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b) La estructura jurídica
1º- recogen ciertos valores jurídicos e inspiran a las normas. Estas, por su
parte, determinan las concretas conductas que sus destinatarios habrán de
cumplir.
Son una categoría jurídica evolutiva→ han surgido en distintas épocas históricas, al
ritmo de la evolución de la comunidad internacional y del propio Derecho
internacional. Algunos datan del propio origen del Derecho internacional, como el
principio de igualdad soberana; otros se originan en el siglo XIX, como el principio
de cooperación pacífica; mientras que la mayoría se generan ya en la era de las
Naciones Unidas: principio de prohibición del uso de la fuerza, libre determinación
de los pueblos...
Los conocidos como “principios generales del derecho” se refieren a una realidad
muy diferente a la de los principios estructurales. Según aparecen mencionados en
el Estatuto de la CIJ, se trata de uno de los instrumentos jurídicos que la Corte
puede aplicar para resolver una controversia que le sea sometida. La operatividad y
aplicación de estos principios ha tenido su origen y desarrollo más destacado en la
práctica arbitral y jurisprudencial, bien como guía en la interpretación de las normas
en cuestión, bien como una especie de regla supletoria en los casos en que no
existía una norma claramente aplicable.---> Ej.: Así, y por referir algún ejemplo, en
el laudo arbitral en el asunto del ferrocarril de la bahía de Delagoa (1900) se aplica
el “principio general del derecho común de las naciones modernas” de que toda
reparación debe incluir el daño emergente y el lucro cesante.
1º- Informan cada sector normativo, siendo, al tiempo, inducidos de ese mismo
sector o sectores, produciéndose así una interrelación entre normas y
principios.
2º- Pueden ser utilizados como instrumento de interpretación y aplicación por el juez
internacional, para resolver el concreto asunto que se le presenta.
ordenamiento jurídico:
Por lo que se refiere a cuáles son las manifestaciones normativas del Derecho
internacional, hay que señalar que el catálogo de los diferentes tipos de normas
internacionales ha de inferirse de la práctica y de la jurisprudencia, al no existir
disposición alguna que establezca una relación correcta y completa de las mismas,
similar al artículo 1.1 del Código Civil respecto de las fuentes del ordenamiento
jurídico español; pues la enumeración contenida el artículo 38.1 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia (1945), que constituye la norma de referencia a
estos
efectos, no se ajusta del todo a la realidad, tanto por exceso como por defecto,
cuando establece que: “La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
Tal relación resulta criticable debido a que junto a las normas convencionales,
establecidas en los tratados internacionales, y a las normas consuetudinarias,
derivadas de las costumbres internacionales que surgen como consecuencia de los
comportamientos de los Estados en sus relaciones entre sí, incluye una referencia a
los principios generales del derecho,
Las resoluciones vinculantes de las Organizaciones internacionales, que son las aprobadas
por órganos de Organizaciones internacionales; también hay un consentimiento y consenso,
que se encuentra en el Tratado constitutivo de la correspondiente Organización
internacional en el que se establece, en su caso, el carácter obligatorio de tales decisiones.
Toda norma jurídica es obligatoria para sus destinatarios y por lo tanto las normas
internacionales también lo son. De modo que los Estados vinculados por las mismas
deberán cumplir las obligaciones o prohibiciones que contengan, pues de lo
contrario habrán de afrontar las consecuencias derivadas de su violación.
No todas las normas jurídicas son imperativas, pues en este contexto obligatoriedad
e imperatividad no son términos sin ánimos.
En el ordenamiento internacional coexisten normas imperativas o de ius cogens,
que se caracterizan porque los Estados no pueden celebrar acuerdos para modificar
su contenido o excluir su aplicación en sus relaciones mutuas.
Por su parte, las normas de Derecho internacional particular regulan las relaciones
existentes entre el limitado número de Estados vinculados por las mismas, que se
diferencian del resto porque comparten ciertas características e intereses comunes.
Se trata sobre todo de normas convencionales establecidas en tratados, que están
concebidos para contar con una participación reducida; si bien, también existen
costumbres particulares, sobre todo de ámbito regional.
En cualquier caso, cabe la posibilidad de que una determinada materia se rija por
normas internacionales, tanto universales como particulares, que se complementen
entre sí. En caso de incompatibilidad entre la regulación establecida por unas y
otras, tal conflicto deberá resolverse atribuyendo primacía a la norma particular
sobre la general, con la salvedad de la preferencia que les corresponde a las
normas de ius cogens, que prevalecen sobre cualquier norma dispositiva, ya sea
general o particular, provocando, además, su nulidad.
TEMA 2: LOS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
1. LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
1) sujetos estatales, ya tengan capacidad plena (el Estado), ya sea limitada (las
Organizaciones internacionales);
Los únicos sujetos estatales con capacidad plena y originaria son los Estados
puesto que, de conformidad con la clásica estructura de yuxtaposición de
Estados
soberanos, iguales e independientes, son ellos quienes crean y quienes reciben las
normas jurídicas internacionales, y quienes poseen el abanico más amplio de
derechos y deberes internacionales.
Por otro lado, cabe recordar que por encima del Estado no existe ninguna entidad
superior con capacidad para sancionar el incumplimiento del Derecho internacional.
En este sentido, incluso la Corte Internacional de Justicia necesita el consentimiento
de los Estados para poder ejercer su función contenciosa.
Junto a los Estados, los otros sujetos estatales del ordenamiento jurídico
internacional son las Organizaciones internacionales; si bien estas, a diferencia de
aquellos, no gozan de subjetividad originaria y plena, sino que su subjetividad
es derivada y limitada o restringida. Por tanto, son sujetos de carácter
secundario.
Decimos que tienen subjetividad derivada, pues su personalidad jurídica
internacional les ha sido conferida por la voluntad de los Estados que las han
creado, a través de un acto de atribución o de reconocimiento específico.
En este sentido, una Organización internacional puede ser definida como una
asociación voluntaria de Estados creada a través de un tratado internacional, dotada
de órganos permanentes propios e independientes, encargados de gestionar unos
intereses colectivos y con capacidad para adoptar decisiones y expresar una
voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros. De esta definición resultan
los elementos caracterizadores que identifican a una Organización internacional:
— composición interestatal: son creadas por los Estados. Esto las diferencia
de las ONG, creadas por individuos. Por ello, algunos las llaman
Organizaciones intergubernamentales –denominación confusa, pues las
componen Estados, no gobiernos–. Excepcionalmente, algunas
Organizaciones internacionales pueden estar compuestas también por
entidades distintas de los Estados, tales como, otras Organizaciones
internacionales (tal es el caso de la Organización Mundial del Comercio
(OMC), o entidades territoriales (Unión Postal Internacional);
— base voluntaria: se crean a través de un tratado internacional, llamado
tratado constitutivo en el que se regula la composición y el funcionamiento de
la Organización internacional;
— estructura orgánica permanente: todas las Organizaciones internacionales
tienen una sede –o varias–, que es donde se localizan de forma permanente
sus órganos y donde éstos desarrollan sus funciones. Así, la ONU tiene su
sede principal en Nueva York donde se celebran las sesiones ordinarias,
entre otros, de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad; pero
también tiene otras sedes, donde trabajan otros órganos subsidiarios, en
Ginebra y Viena;
— capacidad para adoptar decisiones propias: los órganos de las
Organizaciones internacionales tienen poder para adoptar decisiones –no
todas ellas jurídicamente vinculantes–, en el marco de sus competencias y
para lograr los fines para los que han sido creadas. El sistema de adopción
de decisiones será el que se establezca en el correspondiente tratado
constitutivo –unanimidad, mayoría cualificada, 2/3, consenso, sistema de
veto.
La personalidad jurídica internacional de las Organizaciones internacionales
fue reconocida por primera vez en el ya citado dictamen relativo a la
reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas (1949). En
diciembre de 1948, la Asamblea General de la ONU preguntó a la CIJ si la ONU
podía presentar una reclamación internacional contra Israel, el Estado responsable
del asesinato de un diplomático sueco –el Conde Folke Bernardotte– que actuaba
como mediador de las Naciones Unidas en Palestina. Al responder
afirmativamente
a esta cuestión, la CIJ confirmó la posibilidad de que otros entes distintos a los
Estados puedan poseer subjetividad jurídica internacional.
Los “sujetos” no estatales tienen una personalidad jurídica internacional derivada (se
la otorgan los Estados) y muy restringida, para nada comparable a la de los Estados
y las Organizaciones internacionales. Por ello hay que referirse a ellos como sujetos,
pero con cautela. En este grupo se incluyen, como se ha indicado, los beligerantes,
los pueblos, los movimientos de liberación nacional y los individuos.
a) Los beligerantes
Los pueblos son sujetos no estatales de Derecho internacional titulares del principio
de libre determinación. Aunque el origen y desarrollo histórico de este principio tuvo
un marcado carácter político, la primera referencia que recoge su formulación
jurídica moderna es la Carta de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1945. Las
disposiciones de la Carta en lo que atañe a este principio son, sin embargo, más
bien generales, poco precisas e incluso contradictorias. Los artículos 1.2 y 55 de
dicho instrumento enuncian expresamente el referido principio, pero la Carta no lo
desarrolla ni lo reconoce como tal. La configuración de la libre determinación de los
pueblos como un principio estructural de Derecho internacional surgió a partir de la
práctica posterior de las Naciones Unidas.
La práctica más clásica de la ONU identifica dicho concepto con los pueblos
coloniales, es decir, aquéllos que no han alcanzado la plenitud de un gobierno
propio sino que están subordinados a una potencia administradora de la que están
separados geográficamente y respecto de la que guardan diferencias esenciales en
cuanto a su desarrollo histórico y a su organización administrativa, política, jurídica y
económica. Lo cierto es que también establece un nítido límite en el ejercicio de ese
derecho pues:
Por otra parte, de conformidad con el principio de prohibición del uso o amenaza de
la fuerza (artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas), todo Estado tiene el deber
de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos de
su derecho a la libre determinación, mientras que éstos, en los actos que realicen y
en la resistencia que opongan contra esas medidas de fuerza con el fin de ejercer
ese derecho, podrán pedir y recibir apoyo de conformidad con los propósitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas (Resolución 2625 (XXV).
d) El individuo
A diferencia de las ONG, las empresas transnacionales sí tienen ánimo de lucro.
Su interacción con sujetos de Derecho internacional como los Estados se puede
apreciar, por ejemplo, en la celebración de contratos de inversión (joint-venture,
contratos de gestión, contratos de production-sharing) o de asistencia técnica a
largo plazo. Más aún, la solución de las disputas derivadas de estas relaciones
contractuales se suele someter a arbitrajes internacionales o a órganos, como
el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, institución
del Banco Mundial con sede en Washington que fue creado mediante el Convenio
de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados, en vigor desde 1966 .
Un tratado es un acuerdo celebrado por escrito entre dos o más sujetos de Derecho
internacional, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes y regido por el
ordenamiento jurídico internacional.
• Muchos y diversos son los nombres que se han dado a los tratados, y no existe
una respuesta lineal a esta cuestión. Por tanto, la denominación del instrumento no
es un parámetro para identificar un tratado internacional.
Habría que diferenciar dos categorías de acuerdos que pudieran celebrar los
estados federados. Por un lado, están los acuerdos celebrados entre los estados
miembros de la Federación, en el ámbito de las competencias que les reconoce el
derecho interno que, si bien presentan claras analogías con los tratados
internacionales y se les han llegado a aplicar algunos de los principios del
ordenamiento internacional, sólo son eficaces en el orden interno de la Federación y
se rigen por el ordenamiento de ésta, por lo que quedan fuera del concepto de
tratado. Por otro lado, hay que referirse a la posible capacidad de un estado
miembro de una Federación para celebrar tratados internacionales con un Estado
soberano. Ésta es una cuestión que dependerá de lo que disponga el derecho
interno del Estado, siendo más probable que se reconozca su posibilidad cuando se
trata de cuestiones relativas a las relaciones de vecindad (navegación o
aprovechamiento hidroeléctrico de ríos internacionales).
También pueden celebrar tratados internacionales otros sujetos de Derecho
internacional, en particular, las Organizaciones internacionales. Se trata de una
capacidad limitada a su ámbito de funcionamiento, esto es, al cumplimiento de los
fines para los que han sido creadas, y elaborados en el marco de lo dispuesto en su
correspondiente tratado constitutivo. Los tratados celebrados entre Estados y
Organizaciones internacionales o por Organizaciones internacionales entre sí han
aumentado notablemente, incluso existe un Convenio específico para regularlos
–Convenio de Viena de 1986–, que aún no ha entrado en vigor.
En este marco se sitúa lo que la Ley española de Tratados de 2014 denomina como
“acuerdo internacional no normativo”, y que se conoce habitualmente como MOU
(por sus siglas en inglés Memorandum of Understanding). El artículo 2 c) de la Ley
lo define como
a) Derecho internacional
Podría ocurrir en la práctica, que lleve a cabo actos decisivos dentro del proceso de
celebración de un tratado una persona a la que no cabe considerar como
representante del Estado. En esta hipótesis, los actos realizados por dicha persona
no autorizada no son imputables al Estado y carecen de efectos jurídicos, salvo que
sean posteriormente confirmados (art. 8 del CV). Distinto de éste, es el supuesto de
una persona acreditada que recibe instrucciones para ejercer sus poderes bajo
ciertas circunstancias o con determinadas condiciones, e incumple las instrucciones
recibidas; éste sería un caso, no de falta de poder, sino de abuso de poder, por lo
que sus actos sí son atribuibles al Estado, si bien tal actuación podría conllevar la
nulidad del tratado (art. 47 del CV).
b) Derecho español
1. Negociación
2. La adopción
3. La autenticación
Con la autenticación se pone fin a la primera fase del proceso de celebración, pues
con ella, tal y como señala el artículo 2 i) de la Ley española 25/2014, los Estados
negociadores establecen como correcto, auténtico y definitivo el texto de un tratado
internacional.
b) Derecho español
• Por lo que se refiere a las particularidades del derecho español con relación a esta
primera fase, es necesario referirse ante todo a aquellos artículos de la Constitución
española (CE) que contienen alguna disposición relevante en orden a la
negociación, adopción y autenticación del texto de los tratados; así como a la Ley
25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales.
• A los efectos de una debida coordinación en esta materia entre los distintos
Ministerios, así como entre la Administración General del Estado y las Comunidades
y Ciudades Autónomas, la Ley crea la Comisión interministerial de coordinación en
materia de tratados y otros acuerdos internacionales, como órgano colegiado de
intercambio deinformación y coordinación (art.6).
• A los efectos de una debida coordinación en esta materia entre los distintos
Ministerios, así como entre la Administración General del Estado y las Comunidades
y Ciudades Autónomas, la Ley crea la Comisión interministerial de coordinación en
materia de tratados y otros acuerdos internacionales, como órgano colegiado de
intercambio deinformación y coordinación (art.6).
• Siendo esto así, nos encontramos, no obstante, que casi todos los Estatutos de
Autonomía contienen algunas disposiciones sobre tratados. Estas cláusulas suelen
ser de dos tipos: de iniciativa o solicitud de negociación de tratados; y de
información de celebración de tratados.
a) Derecho internacional
Además, el consentimiento a través de una forma simple puede ser prestado por
cualquier representante debidamente acreditado al efecto. En el estado actual de las
relaciones internacionales, se observa un aumento estadístico en el uso de las
formas simplificadas, sobre todo en el caso de tratados bilaterales, en cuanto la
mayor brevedad de su ejecución permite una mayor agilidad en el desarrollo de esta
fase.
Ahora bien, habida cuenta que los tratados entran en vigor cuando existe constancia
del consentimiento en obligarse por los mismos, la determinación del
perfeccionamiento del consentimiento se convierte en una cuestión fundamental,
pues el consentimiento prestado no es operativo mientras no se perfecciona. A este
respecto, el artículo 16 del CV dispone que cada tratado puede disponer la forma
concreta que las partes deberán seguir para dejar constancia de su aceptación del
mismo. En su defecto, se articulan unas reglas supletorias, según las cuales, los
instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: su canje
entre los Estados contratantes, su depósito en poder del depositario, o su
notificación a los Estados contratantes o al depositario. En el caso de que el
consentimiento se haya manifestado a través de la firma o el canje de instrumentos,
se entenderá perfeccionado en el mismo momento en que se ejecuta dicho acto,
esto es, en el momento de la firma o en el del canje, respectivamente.
Ahora bien, habida cuenta que los tratados entran en vigor cuando existe constancia
del consentimiento en obligarse por los mismos, la determinación del
perfeccionamiento del consentimiento se convierte en una cuestión fundamental,
pues el consentimiento prestado no es operativo mientras no se perfecciona. A este
respecto, el artículo 16 del CV dispone que cada tratado puede disponer la forma
concreta que las partes deberán seguir para dejar constancia de su aceptación del
mismo. En su defecto, se articulan unas reglas supletorias, según las cuales, los
instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: su canje
entre los Estados contratantes, su depósito en poder del depositario, o su
notificación a los Estados contratantes o al depositario. En el caso de que el
consentimiento se haya manifestado a través de la firma o el canje de instrumentos,
se entenderá perfeccionado en el mismo momento en que se ejecuta dicho
acto, esto es, en el momento de la firma o en el del canje, respectivamente.
● de carácter político;
● de carácter militar;
● que afecten a la integridad territorial o a los derechos y libertades del Título I;
● que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública; y ● aquellos
cuya ejecución exija medidas legislativas (adopción, modificación o derogación
de una ley).
• Todo esto asegura un amplio control de las Cortes sobre los tratados. Resulta así
que el Gobierno no puede recurrir a un Decreto-Ley para concluir un tratado que
necesite autorización parlamentaria (arts. 93 o 94.1 CE), recabando después dicha
autorización mediante un acto de convalidación; debe respetarse el trámite
constitucional establecido, tal y como ha señalado el TC en su sentencia de 9 de
junio de 2005.
• Con el fin de asegurar esta intervención parlamentaria, el artículo 16. 2 de la Ley
25/2014 dispone que en los supuestos de tratados que pudieran estar incluidos en
los artículos 93 y 94.1 de la Constitución Española, los representantes de España
solo podrán convenir aquellas formas de manifestación del consentimiento que
permitan la obtención de la autorización de las Cortes Generales previamente a la
conclusión del tratado. Con ello se está diciendo que, en este tipo de tratados, la
forma de manifestar el consentimiento debe ser solemne, en la medida en que, al
precisar de dos actos –firma, seguida de instrumento solemne–, ello da tiempo entre
uno y otro a recabar dicha autorización. A este respecto, hay que señalar que este
es un mandato puramente interno que no puede imponerse, sin más, en unas
negociaciones al resto de Estados negociadores, pudiendo llegar a ser de difícil
consecución si choca con los intereses de estos.
• Con relación al resto de tratados -esto es, los que no estén incluidos en los
artículos 93 y 94.1-, ya no será necesaria la autorización previa de las Cortes. El
Gobierno puede entonces decidir, en Consejo de Ministros, libremente acerca de la
manifestación del consentimiento. Solo está obligado a comunicar inmediatamente a
las Cortes acerca de la conclusión de los mismos, según lo dispuesto en el artículo
94.2 de la CE. A este fin, remitirá su texto completo, junto con las reservas
formuladas y las declaraciones que España ha realizado, con los informes y
dictámenes recabados (art.18 Ley 25/2014). No se establece el plazo exacto que
tiene el Gobierno para informar a las Cortes acerca de la conclusión de estos
tratados.
• Por lo que se refiere a la participación del Rey, en esta fase del proceso de
celebración de los tratados, corresponde al Rey manifestar el consentimiento del
Estado en obligarse internacionalmente por medio de tratados, tal y como dispone el
artículo 63.2 de la CE. Pero esta disposición no ha de interpretarse con la amplitud
que su tenor literal da a entender, pues muchos de los tratados que celebra España
no merecen la participación del Rey.
• En la práctica, prima el criterio de la forma sobre el del fondo. El Rey sólo
interviene cuando se manifiesta el consentimiento mediante una forma solemne y no
lo hace cuando el consentimiento se manifiesta de forma simple, haya sido o no
autorizado el tratado por las Cortes. Así lo ha establecido el Tribunal
Constitucional en su auto de 11 de abril de 1991, en el que ha sentenciado que la
intervención del Rey para manifestar el consentimiento sólo es exigible en las
formas solemnes; en dicho auto, el TC declara la legalidad de un canje de notas
hispano-alemán sobre
extradición de 1986 –autorizado por las Cortes por razón de la materia que había
sido presentado como contrario a la Constitución al no haber sido firmado por el
Rey, al considerar innecesaria la participación de este por tratarse de una forma
simple de consentimiento –canje de instrumentos–.
• Concepto de reserva
● Para definir las reservas hay que referirse a lo que estipula al respecto el
artículo 2.1 del CV:
“d) se entiende por «reserva» una declaración unilateral, cualquiera que sea
su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado”
● Las reservas son, pues, declaraciones unilaterales, formuladas por un
Estado en el momento de manifestar el consentimiento en obligarse por
un tratado con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
alguna de sus disposiciones en su aplicación a ese Estado.
• En el aspecto formal, las reservas han de formularse por escrito, como también
han de ser escritas la aceptación expresa o la objeción a la reserva, así como
la retirada de la reserva o de la objeción. Estados parte: entre el Estado que hace
la reserva y aquellos que la aceptan, por un lado; entre el que hace la reserva y
quienes la objetan, por otro; y entre los que no son el Estado autor de la
reserva. Las relaciones resultantes son las siguientes:
• Ahora bien, es preciso señalar a este respecto que tal diversidad terminológica a
veces plantea confusión jurídica, en el sentido de que no resulta fácil llegar a
discernir con claridad lo que es reserva, diferenciándola de lo que es meramente
una declaración interpretativa o política. Diferencia importante, habida cuenta de su
distinto efecto jurídico.
•“Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o de
- que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible
con el objeto y el fin del tratado”.
• Ahora bien, resulta igualmente posible (y, por otra parte, habitual) que el tratado
guarde silencio al respecto. En el caso de que el tratado no contenga cláusula
alguna de reservas, se podrán formular cualesquiera reservas se deseen, siempre y
cuando no resulten contrarias al objeto y fin del tratado. Se plantea aquí un
problema de difícil solución
• ¿Quién decide si una reserva es incompatible con el objeto y fin del tratado?
¿Quién la hace? ¿Los demás Estados parte? Y, por otra parte, ¿qué criterio sirve de
guía para determinar la compatibilidad? El CV no dice nada al respecto. La práctica
nos muestra cómo los Estados utilizan la figura de la reserva de forma
indiscriminada, y aquellos Estados parte que consideran que son contrarias al objeto
y fin lo que hacen es objetarlas, poniendo de manifiesto dicha contradicción (algo
muy habitual en el caso de tratados sobre derechos humanos)
• La reserva formulada es notificada a los demás Estados parte del tratado, los
cuales, a la vista de la misma, pueden pronunciarse sobre ella de tres maneras
distintas: aceptarla, objetarla oponiéndose a la entrada en vigor, u objetarla sin
expresa oposición a la entrada en vigor.