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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

TEMA 1: El ordenamiento jurídico internacional


- Derecho y sociedad internacional
- Principios del derecho internacional
- Normas del ordenamiento internacional
- Caracteres del derecho internacional público

TEMA 2: Los sujetos de derecho internacional


- Subjetividad internacional / Los sujetos estatales
- Los ``sujetos’’ no estatales
- Los actores internacionales

TEMA 3: Los tratados internacionales: Su formación


- Los tratados internacionales: Normas Convencionales
- La representación del estado en el proceso de celebración de los tratados -
La negociación, LA adopción y la autenticación del texto de un tratado - La
manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado - Las reservas
a los tratados
- El control de constitucionalidad de los tratados

TEMA 4: Los tratados internacionales: Su aplicación y su final


- Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados
- Depósito, registro y publicación de los tratados
- Aplicación de los tratados
- Interpretación de los tratados
- Enmienda y modificación de los tratados
- Nulidad, terminación y suspensión de los tratados

TEMA 5: Las normas consuetudinarias internacionales


- La costumbre y las normas consuetudinarias internacionales - El elemento
objetivo de la costumbre internacional: La práctica estatal - El elemento
subjetivo de la costumbre internacional: La convicción acerca de su
obligatoriedad
- La aplicación de las normas consuetudinarias: Oponibilidad y prueba -
La codificación del derecho internacional
- La interacción entre los tratados y la costumbre
TEMA 1: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

1. DERECHO Y SOCIEDAD INTERNACIONAL.

Concepto ordenamiento jurídico de la comunidad internacional→ conjunto de


normas y principios que regulan las relaciones de los miembros de la sociedad o
comunidad internacional en un momento dado.

Se diferencian dos estructuras:

• Estructura social→ grupo cuya vida debe regir el Derecho internacional: la


sociedad o comunidad internacional

• Estructura jurídico-formal →los principios y normas que componen los cambios en


la estructura y funcionamiento de dicha sociedad repercutirán en los del derecho
que la regula.

a) La evolución de la sociedad internacional

b) La estructura jurídica

c) Concepto de Derecho internacional público: ordenamiento jurídico que regula la


coexistencia pacífica de los sujetos internacionales, su mutua cooperación, y la
protección de intereses fundamentales para la comunidad internacional en su
conjunto

2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL.

1º- recogen ciertos valores jurídicos e inspiran a las normas. Estas, por su
parte, determinan las concretas conductas que sus destinatarios habrán de
cumplir.

Al tratarse de valores que han de perseguir las normas internacionales, los


principios actúan a la vez como límites de las mismas y como pautas de su
interpretación.

Existen dos categorías de principios de distinta naturaleza, que es preciso


distinguir adecuadamente: los principios estructurales y los principios generales.

a) Los principios estructurales del ordenamiento jurídico internacional

Son una categoría jurídica evolutiva→ han surgido en distintas épocas históricas, al
ritmo de la evolución de la comunidad internacional y del propio Derecho
internacional. Algunos datan del propio origen del Derecho internacional, como el
principio de igualdad soberana; otros se originan en el siglo XIX, como el principio
de cooperación pacífica; mientras que la mayoría se generan ya en la era de las
Naciones Unidas: principio de prohibición del uso de la fuerza, libre determinación
de los pueblos...

A los efectos de identificar cuáles son exactamente los principios estructurales, es


necesario referirse, en primer lugar, al artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas
(recoge los principios por los que se rige dicha Organización y sus Estados
Miembros) como a la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970, que contiene la “Declaración sobre los
principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas”.

b) Los principios generales del derecho

Los conocidos como “principios generales del derecho” se refieren a una realidad
muy diferente a la de los principios estructurales. Según aparecen mencionados en
el Estatuto de la CIJ, se trata de uno de los instrumentos jurídicos que la Corte
puede aplicar para resolver una controversia que le sea sometida. La operatividad y
aplicación de estos principios ha tenido su origen y desarrollo más destacado en la
práctica arbitral y jurisprudencial, bien como guía en la interpretación de las normas
en cuestión, bien como una especie de regla supletoria en los casos en que no
existía una norma claramente aplicable.---> Ej.: Así, y por referir algún ejemplo, en
el laudo arbitral en el asunto del ferrocarril de la bahía de Delagoa (1900) se aplica
el “principio general del derecho común de las naciones modernas” de que toda
reparación debe incluir el daño emergente y el lucro cesante.

Existen diversas posiciones doctrinales, en cuanto al origen, naturaleza, delimitación


y posibilidades de aplicación de los principios generales del derecho. La idea
fundamental es que responden a una generalización de las normas jurídicas,
despojadas de sus elementos particulares, extrayendo de ellas los principios
fundamentales que aparecen mayoritariamente como constantes.

``Resumen¨: los principios generales constituyen un fondo normativo común a los


derechos internos, y en su caso, al Derecho internacional.

Principio generales del derecho:

a) Generalidad de los ordenamientos jurídicos internos→ Principios generales


comunes a todos los derechos internos.
- Principio de cumplimiento recíproco de las obligaciones
- Principio de la cosa juzgada
- Principio de irretroactividad de las leyes
- Principio de la lex posterior
- Pacta sunt servanda
- Principio de prohibición del abuso de derecho
b) Principios generales del derecho exclusivos del ordenamiento jurídico
internacional:
- Principio de libertad de comunicaciones, el principio de continuidad del
Estado, el uti possidetis iuris
- Principio de intangibilidad de las fronteras
- Principio del agotamiento de los recursos en el orden interno.

Los principios generales del derecho tienen una doble dimensión.

1º- Informan cada sector normativo, siendo, al tiempo, inducidos de ese mismo
sector o sectores, produciéndose así una interrelación entre normas y
principios.

2º- Pueden ser utilizados como instrumento de interpretación y aplicación por el juez
internacional, para resolver el concreto asunto que se le presenta.

3. LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

INTERNACIONAL. El Derecho internacional es un verdadero

ordenamiento jurídico:

- Constituye un sistema integrado y cohesionado de normas (que imponen


obligaciones y prohibiciones concretas) inspiradas en unos valores superiores (los
principios),

- Mediante las que se regula la conducta de los sujetos y actores internacionales.

La creación de las normas internacionales se lleva a cabo mediante procedimientos


distintos a los previstos por los Estados para la aprobación de sus normas internas,
debido fundamentalmente a la inexistencia en la comunidad internacional de un
órgano legislativo con poderes equivalentes a los de los parlamentos nacionales

El Derecho internacional cuenta con un elenco de normas propias, distintas de las


que componen los ordenamientos internos de los Estados.

a) El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Resulta más


apropiado hablar de “manifestaciones normativas” que fuentes del derecho.

Por lo que se refiere a cuáles son las manifestaciones normativas del Derecho
internacional, hay que señalar que el catálogo de los diferentes tipos de normas
internacionales ha de inferirse de la práctica y de la jurisprudencia, al no existir
disposición alguna que establezca una relación correcta y completa de las mismas,
similar al artículo 1.1 del Código Civil respecto de las fuentes del ordenamiento
jurídico español; pues la enumeración contenida el artículo 38.1 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia (1945), que constituye la norma de referencia a
estos
efectos, no se ajusta del todo a la realidad, tanto por exceso como por defecto,
cuando establece que: “La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen


regla expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada


como derecho

c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia


de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho...”

Tal relación resulta criticable debido a que junto a las normas convencionales,
establecidas en los tratados internacionales, y a las normas consuetudinarias,
derivadas de las costumbres internacionales que surgen como consecuencia de los
comportamientos de los Estados en sus relaciones entre sí, incluye una referencia a
los principios generales del derecho,

Tampoco tienen la condición de normas jurídicas las sentencias de los tribunales


internacionales, por mucho que resulten vinculantes para las partes en la controversia que
resuelven; y menos aún las opiniones doctrinales; de modo que, tal y como indica el propio
Estatuto, su relevancia se limita en ambos casos al papel que desempeñan actuando como
medios auxiliares útiles para que la Corte pueda determinar las reglas jurídicas aplicables.

En la actualidad resulta especialmente desafortunado que el artículo transcrito no mencione


las normas de Derecho internacional derivadas de los comportamientos unilaterales de los
Estados, a pesar de que producen importantes efectos jurídicos, generando derechos y
obligaciones para los Estados que han de ser tenidos en cuenta por la Corte.

Las resoluciones vinculantes de las Organizaciones internacionales, que son las aprobadas
por órganos de Organizaciones internacionales; también hay un consentimiento y consenso,
que se encuentra en el Tratado constitutivo de la correspondiente Organización
internacional en el que se establece, en su caso, el carácter obligatorio de tales decisiones.

Por último, el consentimiento de los Estados se ha manifestado en ocasiones en sus actos


unilaterales que, excepcionalmente, no exigen el consenso de dos o más Estados, pues
basta con el consentimiento individual de uno sólo que se obliga frente a los demás Estados
respecto a una situación determinada; con lo que no se origina una relación de derechos y
obligaciones recíprocas entre los Estados interesados, sino que las obligaciones
corresponden en exclusiva al Estado que ha consentido unilateralmente y los derechos a los
demás Estados.

4. LOS CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.


Otros rasgos caracterizan al ordenamiento jurídico internacional.

a) Relatividad. La oponibilidad de las normas internacionales

Esto significa que, su oponibilidad, es decir, sus efectos jurídicos para un


determinado Estado dependen del consentimiento de éste que, según el caso, ha de
expresarse de forma explícita (normas convencionales), implícita (normas
consuetudinarias) o anticipada (actos normativos de las Organizaciones
internacionales).

La eficacia del Derecho internacional es relativa en la medida en que sus normas


solo obligan a los Estados que las acepten voluntariamente (con la salvedad de las
normas imperativas de Derecho internacional general, que se analizarán en el
apartado siguiente). Un Estado sólo está vinculado por determinadas normas

También las normas consuetudinarias internacionales producen efectos jurídicos


únicamente para los Estados que así lo consientan al contribuir con su
comportamiento a su consolidación (aceptación expresa= se da por hecho), o,
simplemente, no oponiéndose a las mismas (aceptación tácita).

La relatividad de las normas consuetudinarias conlleva que aquellas que provienen


de costumbres particulares, solo generan obligaciones y derechos para éstos. Por lo
que se refiere a las costumbres generales, no son necesariamente oponibles a
todos los Estados

b) Obligatoriedad. Normas dispositivas y normas imperativas.

Toda norma jurídica es obligatoria para sus destinatarios y por lo tanto las normas
internacionales también lo son. De modo que los Estados vinculados por las mismas
deberán cumplir las obligaciones o prohibiciones que contengan, pues de lo
contrario habrán de afrontar las consecuencias derivadas de su violación.

No todas las normas jurídicas son imperativas, pues en este contexto obligatoriedad
e imperatividad no son términos sin ánimos.
En el ordenamiento internacional coexisten normas imperativas o de ius cogens,
que se caracterizan porque los Estados no pueden celebrar acuerdos para modificar
su contenido o excluir su aplicación en sus relaciones mutuas.

Las normas imperativas están definidas en el artículo 53 del Convenio de Viena


sobre el Derecho de los Tratados como aquellas aceptadas y reconocidas por la
comunidad internacional en su conjunto como normas que no admiten acuerdo, solo
pueden ser modificadas por una norma posterior de Derecho internacional general
que tenga la misma naturaleza.
Además, las normas imperativas tienen carácter universal y suponen una excepción
a la relatividad de las normas internacionales, obligan a todos los Estados a ser
sustituidos por el consenso general, es decir, por su aceptación global por parte de
la comunidad internacional en su conjunto.

Se trata, por otra parte, de normas consuetudinarias surgidas de la práctica estatal,


que cuentan con el convencimiento generalizado de los Estados, acerca de su
obligatoriedad y de su imperatividad.

En cualquier caso, la necesidad de que sea la comunidad internacional en su


conjunto quien reconozca y acepte el carácter imperativo de una norma
internacional, determina que muy pocas de ellas participen de tal naturaleza se
puede afirmar la existencia de un núcleo mínimo, básico e indiscutible de normas
internacionales imperativas, formado por las siguientes:

a) la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza entre los Estados y la


consiguiente obligación de arreglo pacífico de las controversias
internacionales;

b) la prohibición de intervenir en los asuntos que sean de la jurisdicción exclusiva de


otro Estado;

c) la prohibición de establecer o mantener por la fuerza situaciones de dominación


colonial y el derecho a la libre determinación de los pueblos;

d) la igualdad soberana de los Estados; y,

e) la obligación de respetar y proteger los derechos humanos básicos y las


libertades fundamentales de los individuos, tales como la prohibición del
genocidio, del apartheid, de la esclavitud, o de la tortura y otros tratos crueles
inhumanos y degradantes.

Por último, debido a sus especiales características, el ordenamiento internacional


atribuye a las normas imperativas algunos efectos jurídicos particulares, sobre todo
en el ámbito del Derecho de los tratados.

Por su parte, en el ámbito de la responsabilidad internacional y según el Proyecto de


artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la materia (2001), las
circunstancias que pueden excluir la ilicitud de los comportamientos estatales, en
principio contrarios a una obligación internacional, no resultan eficaces para justificar
la violación de aquellas que emanen de una norma imperativa de Derecho
internacional general (art.26 del Proyecto). Es más, en caso de que un Estado
incumpla gravemente una obligación derivada de una norma imperativa, los demás
Estados deberán cooperar para poner fin por medios lícitos a esa infracción, y no
reconocerán como lícita la situación creada por la misma, ni prestarán ayuda o
asistencia para mantenerla (art. 41). Por último, si un Estado pretende reaccionar
contra otro que le ha perjudicado al cometer un hecho internacionalmente ilícito,
puede dejar de cumplir como represalia o contramedida alguna obligación que tenga
respecto de éste, salvo si la misma emana de una norma imperativa de Derecho
internacional general (art. 50.1).

La Corte Internacional de Justicia ha descartado que la naturaleza imperativa de


estas normas conlleve otros efectos jurídicos especiales. La Corte no tiene
automáticamente jurisdicción para conocer y resolver controversias internacionales
relativas a la violación grave de una norma imperativa por un Estado sin su
consentimiento.

c) Universalismo y particularismo en el Derecho internacional

Las normas internacionales pueden tener carácter universal o particular; categorías


que son consecuencia de la naturaleza, a la vez universal y heterogénea que
caracteriza a la propia comunidad internacional.
Al constituir un grupo social universal, del que forman parte todos los Estados del
mundo, la comunidad internacional precisa de un Derecho internacional también
universal o general para regular jurídicamente las relaciones que se establecen
entre todos los miembros de la misma

El Derecho internacional universal o general tiene carácter consuetudinario, pues,


aunque son comunes las referencias a ciertos tratados internacionales generales,
con ello solo se alude al hecho de que están abiertos a la participación de todos los
Estados que decidan obligarse por los mismos.

Por su parte, las normas de Derecho internacional particular regulan las relaciones
existentes entre el limitado número de Estados vinculados por las mismas, que se
diferencian del resto porque comparten ciertas características e intereses comunes.
Se trata sobre todo de normas convencionales establecidas en tratados, que están
concebidos para contar con una participación reducida; si bien, también existen
costumbres particulares, sobre todo de ámbito regional.

En cualquier caso, cabe la posibilidad de que una determinada materia se rija por
normas internacionales, tanto universales como particulares, que se complementen
entre sí. En caso de incompatibilidad entre la regulación establecida por unas y
otras, tal conflicto deberá resolverse atribuyendo primacía a la norma particular
sobre la general, con la salvedad de la preferencia que les corresponde a las
normas de ius cogens, que prevalecen sobre cualquier norma dispositiva, ya sea
general o particular, provocando, además, su nulidad.
TEMA 2: LOS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
1. LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

La estructura social que engloba el Derecho internacional público se refiere a a la


comunidad internacional o grupo social amplio, el cual está formado por una
pluralidad de entidades de distinto rango y naturaleza jurídica: Estados,
Organizaciones internacionales, pueblos, individuos, movimientos de liberación
nacional, beligerantes, organizaciones no gubernamentales (ONG), empresas
multinacionales, medios de comunicación ... El papel que desempeña esta
heterogeneidad de entidades en el escenario internacional no es, sin embargo,
homogéneo. De ahí que se deba distinguir entre sujetos de Derecho internacional y
actores internacionales.

Teniendo presente que el concepto de “personalidad jurídica internacional” o de


“subjetividad jurídica internacional” no se identifica necesariamente con la
importancia o el valor que tiene un ente en las relaciones internacionales, en líneas
generales podemos afirmar que un sujeto de Derecho internacional es aquel que
tiene todas o alguna de las siguientes competencias que determinan la personalidad
jurídica internacional. A saber:

- capacidad normativa, para crear derechos y obligaciones internacionales;


- titular de derechos y obligaciones conferidos por normas jurídicas
internacionales;
- capacidad para hacer valer esos derechos en el ámbito internacional, lo
que supone poder reclamar responsabilidad internacional ante instituciones
internacionales (legitimación activa);
- capacidad para ser responsable en el plano internacional en caso de
violación de sus obligaciones internacionales (legitimación pasiva).

La capacidad internacional de los sujetos de Derecho internacional no tiene,


por tanto, el mismo alcance, es decir, no todos los sujetos tienen el mismo
grado de subjetividad, pues no gozan de las mismas prerrogativas. En este
sentido, los sujetos pueden clasificarse en dos categorías:

1) sujetos estatales, ya tengan capacidad plena (el Estado), ya sea limitada (las
Organizaciones internacionales);

2) sujetos no estatales (beligerantes, pueblos, movimientos de liberación


nacional, individuo). Los sujetos estatales son quienes poseen el mayor grado de
subjetividad, siendo muy limitada la de los sujetos no estatales.
a) El Estado

Los únicos sujetos estatales con capacidad plena y originaria son los Estados
puesto que, de conformidad con la clásica estructura de yuxtaposición de
Estados
soberanos, iguales e independientes, son ellos quienes crean y quienes reciben las
normas jurídicas internacionales, y quienes poseen el abanico más amplio de
derechos y deberes internacionales.

Los Estados ostentan todas las facetas de la personalidad jurídica


internacional sin limitaciones; así, el ius ad tractatum o capacidad de celebrar
tratados internacionales, capacidad para crear otras manifestaciones normativas; el
ius communicandi o capacidad para mantener relaciones con otros sujetos de
Derecho internacional, el ius legationis o ius representationis o la capacidad de
recibir y enviar representantes, la aptitud para participar en relaciones jurídicas de
responsabilidad internacional –activa y pasiva–, o la capacidad de estar obligados
por las normas del ius in bello o derecho de la guerra en el supuesto de hallarse
involucrados en un conflicto armado…

Por otro lado, cabe recordar que por encima del Estado no existe ninguna entidad
superior con capacidad para sancionar el incumplimiento del Derecho internacional.
En este sentido, incluso la Corte Internacional de Justicia necesita el consentimiento
de los Estados para poder ejercer su función contenciosa.

A este respecto, un Estado existe y está dotado de personalidad jurídica según el


Derecho internacional, cuando en él confluyen los tres elementos básicos
constitutivos del mismo. A saber: población, territorio y organización política y social.
La aparición de nuevos Estados en el ámbito internacional puede producirse como
consecuencia de alguna de las modalidades de lo que se conoce como sucesión de
Estados (fenómeno que se refiere a un cambio de soberanía sobre un territorio
determinado). En este sentido, cuatro son las formas de sucesión que traen como
consecuencia la aparición de un nuevo Estado: independencia de territorios
coloniales; separación de una parte del territorio de un Estado; unión de dos
Estados para formar una nuevo; o disolución de un Estado dando lugar a nuevos
Estados sucesores.

b) Las Organizaciones internacionales

Junto a los Estados, los otros sujetos estatales del ordenamiento jurídico
internacional son las Organizaciones internacionales; si bien estas, a diferencia de
aquellos, no gozan de subjetividad originaria y plena, sino que su subjetividad
es derivada y limitada o restringida. Por tanto, son sujetos de carácter
secundario.
Decimos que tienen subjetividad derivada, pues su personalidad jurídica
internacional les ha sido conferida por la voluntad de los Estados que las han
creado, a través de un acto de atribución o de reconocimiento específico.

Tienen subjetividad limitada o restringida, y de naturaleza funcional, pues las


Organizaciones internacionales sólo pueden ejercer las competencias o
funciones
que los Estados les atribuyan en el correspondiente tratado fundacional, y las
ejercen para el cumplimiento de los fines para los que fueron creadas.

En este sentido, una Organización internacional puede ser definida como una
asociación voluntaria de Estados creada a través de un tratado internacional, dotada
de órganos permanentes propios e independientes, encargados de gestionar unos
intereses colectivos y con capacidad para adoptar decisiones y expresar una
voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros. De esta definición resultan
los elementos caracterizadores que identifican a una Organización internacional:

— composición interestatal: son creadas por los Estados. Esto las diferencia
de las ONG, creadas por individuos. Por ello, algunos las llaman
Organizaciones intergubernamentales –denominación confusa, pues las
componen Estados, no gobiernos–. Excepcionalmente, algunas
Organizaciones internacionales pueden estar compuestas también por
entidades distintas de los Estados, tales como, otras Organizaciones
internacionales (tal es el caso de la Organización Mundial del Comercio
(OMC), o entidades territoriales (Unión Postal Internacional);
— base voluntaria: se crean a través de un tratado internacional, llamado
tratado constitutivo en el que se regula la composición y el funcionamiento de
la Organización internacional;
— estructura orgánica permanente: todas las Organizaciones internacionales
tienen una sede –o varias–, que es donde se localizan de forma permanente
sus órganos y donde éstos desarrollan sus funciones. Así, la ONU tiene su
sede principal en Nueva York donde se celebran las sesiones ordinarias,
entre otros, de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad; pero
también tiene otras sedes, donde trabajan otros órganos subsidiarios, en
Ginebra y Viena;
— capacidad para adoptar decisiones propias: los órganos de las
Organizaciones internacionales tienen poder para adoptar decisiones –no
todas ellas jurídicamente vinculantes–, en el marco de sus competencias y
para lograr los fines para los que han sido creadas. El sistema de adopción
de decisiones será el que se establezca en el correspondiente tratado
constitutivo –unanimidad, mayoría cualificada, 2/3, consenso, sistema de
veto.
La personalidad jurídica internacional de las Organizaciones internacionales
fue reconocida por primera vez en el ya citado dictamen relativo a la
reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas (1949). En
diciembre de 1948, la Asamblea General de la ONU preguntó a la CIJ si la ONU
podía presentar una reclamación internacional contra Israel, el Estado responsable
del asesinato de un diplomático sueco –el Conde Folke Bernardotte– que actuaba
como mediador de las Naciones Unidas en Palestina. Al responder
afirmativamente
a esta cuestión, la CIJ confirmó la posibilidad de que otros entes distintos a los
Estados puedan poseer subjetividad jurídica internacional.

Las Organizaciones internacionales disfrutan de las siguientes manifestaciones


típicas de la personalidad jurídica internacional, siempre limitadas, eso sí, al marco
de sus funciones y fines para los que fueron creadas: la capacidad de celebrar
tratados internacionales (ius ad tractatum); la aptitud de mantener relaciones con
otros sujetos de Derecho internacional (ius communicandi); la capacidad –para el
ejercicio de sus funciones– de recibir y enviar representantes (ius legationis o ius
representationis); capacidad de responsabilidad internacional activa y pasiva; o la
facultad de acceder a ciertas instancias internacionales (así, por ejemplo, las
Organizaciones internacionales pueden acudir al arbitraje internacional, o, en su
caso, al Tribunal Internacional de Derecho del Mar (TIDM), aunque no pueden litigar
ante la CIJ en fase contenciosa).

2. LOS ``SUJETOS´´ ESTATALES

Los “sujetos” no estatales tienen una personalidad jurídica internacional derivada (se
la otorgan los Estados) y muy restringida, para nada comparable a la de los Estados
y las Organizaciones internacionales. Por ello hay que referirse a ellos como sujetos,
pero con cautela. En este grupo se incluyen, como se ha indicado, los beligerantes,
los pueblos, los movimientos de liberación nacional y los individuos.

a) Los beligerantes

En el contexto de los conflictos armados internos los beligerantes, a saber, grupos


rebeldes organizados que controlan de modo estable parte del territorio de un
Estado y que luchan contra el poder establecido con el fin de convertirse en el
nuevo gobierno del país –dando lugar a un conflicto armado-, gozan de cierta
subjetividad jurídica internacional. Esto es especialmente cierto con respecto a
aquellos Estados que, bien a través del propio gobierno del Estado en crisis bien a
través de terceros países, les otorgan el reconocimiento de la beligerancia. Dicha
subjetividad viene referida a la titularidad de los derechos y obligaciones derivados
de las normas de Derecho humanitario que son de aplicación en los conflictos
armados internos.

Cuando se reconoce el estatuto de beligerancia, los terceros Estados pueden, por


ejemplo, establecer relaciones con los beligerantes para proteger a sus nacionales
en la parte del territorio que controla el grupo disidente, declarándose neutrales en
el conflicto. Dicho estatuto desaparece si la sublevación es sofocada o si el grupo
organizado consigue derrocar al poder establecido y convertirse en el nuevo
gobierno del Estado. En definitiva, el estatuto de beligerancia sólo pervive mientras
dure el conflicto.
b) Los pueblos

Los pueblos son sujetos no estatales de Derecho internacional titulares del principio
de libre determinación. Aunque el origen y desarrollo histórico de este principio tuvo
un marcado carácter político, la primera referencia que recoge su formulación
jurídica moderna es la Carta de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1945. Las
disposiciones de la Carta en lo que atañe a este principio son, sin embargo, más
bien generales, poco precisas e incluso contradictorias. Los artículos 1.2 y 55 de
dicho instrumento enuncian expresamente el referido principio, pero la Carta no lo
desarrolla ni lo reconoce como tal. La configuración de la libre determinación de los
pueblos como un principio estructural de Derecho internacional surgió a partir de la
práctica posterior de las Naciones Unidas.

Así lo confirman tanto la jurisprudencia de la CIJ en distintos asuntos como, por


ejemplo, el de Timor Oriental (1995). Se trata de uno de los principios esenciales del
Derecho internacional contemporáneo.

La Resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970. A la luz de esta última


Resolución es la más moderna y completa:

“En virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los


pueblos, proclamado en la Carta de las Naciones Unidas, todos los pueblos tienen
el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y
de proseguir su desarrollo económico, social y cultural y todo Estado tiene el deber
de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta”.

La Resolución 2625 ha supuesto una doble evolución en el principio de libre


determinación: por un lado, porque lo extiende a todos los pueblos; por otro, porque
se concibe no sólo como un derecho de los pueblos, sino también como un deber de
todos los Estados.

La práctica más clásica de la ONU identifica dicho concepto con los pueblos
coloniales, es decir, aquéllos que no han alcanzado la plenitud de un gobierno
propio sino que están subordinados a una potencia administradora de la que están
separados geográficamente y respecto de la que guardan diferencias esenciales en
cuanto a su desarrollo histórico y a su organización administrativa, política, jurídica y
económica. Lo cierto es que también establece un nítido límite en el ejercicio de ese
derecho pues:

“Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el


sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o
menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e
independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de
derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descritos y estén, por
tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente
al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o color.”

En cuanto al deber de los Estados de respetar el derecho de libre determinación, la


CIJ ha insistido recientemente en esta obligación erga omnes en su opinión
consultiva relativa a las consecuencias de la separación del archipiélago de Chagos
de Mauricio por parte del Reino Unido, en 1965 a su organización administrativa,
política, jurídica y económica.

Con respecto a los pueblos no coloniales no se puede afirmar que tengan un


derecho ilimitado a la secesión y a la independencia, pues los intentos de
quebrantar la unidad nacional y la integridad territorial de los Estados soberanos son
contrarios a la Carta de las Naciones Unidas y, en consecuencia, están prohibidos.
Más allá del contexto colonial, la práctica de la ONU también contempla otro
concepto de pueblo ligado al derecho de libre determinación, a saber, el relativo a
los pueblos que están sometidos a una ocupación extranjera (por ejemplo, el pueblo
palestino con respecto a Israel y el pueblo saharaui con respecto a Marruecos) y/o a
un régimen racista (así, los extintos casos de Rodesia del Sur –actual Zimbabwe– y
Sudáfrica).

Por otra parte, de conformidad con el principio de prohibición del uso o amenaza de
la fuerza (artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas), todo Estado tiene el deber
de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos de
su derecho a la libre determinación, mientras que éstos, en los actos que realicen y
en la resistencia que opongan contra esas medidas de fuerza con el fin de ejercer
ese derecho, podrán pedir y recibir apoyo de conformidad con los propósitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas (Resolución 2625 (XXV).

Finalmente, debe indicarse que la ausencia de un concepto jurídicamente


reconocido de “pueblo” puede conllevar la inclusión en el mismo de las minorías,
comunidades o grupos étnicos, culturales, religiosos o lingüísticamente
diferenciados del resto de la población del Estado y proclives a salvaguardar su
propia identidad. Más allá de esta posible inclusión, el ordenamiento jurídico
internacional reconoce a las minorías ciertos derechos, tales como el derecho a
utilizar su propia lengua, a practicar su religión, a fomentar su cultura y
tradiciones... También se benefician de la protección penal que les otorga la
Convención para la prevención y represión del delito de genocidio (1948).
c) Los movimientos de liberación nacional

Son organizaciones formadas por la totalidad o parte de la población de un


territorio sometido a dominación colonial, cuyo objetivo es la libre
determinación de dicho territorio. Los movimientos de liberación nacional
carecen, en principio, de personalidad jurídica internacional. Para que puedan
obtenerla es indispensable que la comunidad internacional se la reconozca
–normalmente en el marco de las Organizaciones internacionales, tanto regionales
como universales– y, aún en este caso, dicha subjetividad jurídica internacional será
limitada y de carácter funcional, es decir, básicamente destinada al ejercicio del
derecho a la libre determinación.

Los movimientos de liberación nacional están legitimados para usar la fuerza


armada como representantes de los pueblos coloniales, contra el Estado que los
administra en caso de que estos actúen contra ellos, negándoles su derecho a la
libre determinación (como se ha indicado, esta es una de las excepciones a la
prohibición del uso de la fuerza). En caso de conflicto entre ambas partes, los
combatientes de los movimientos de liberación nacional se benefician de las normas
del Derecho internacional humanitario y, en concreto, de las relativas a los conflictos
armados internacionales; esta situación les otorga un estatuto privilegiado en el
caso de que sean capturados o heridos en su lucha contra la potencia colonial.
Igualmente, algunos movimientos de liberación nacional disponen de representación
con rango diplomático ante Estados; pueden tener estatuto de observadores en
algunas Organizaciones internacionales (como en la ONU), con los privilegios que
ello conlleva; incluso algunos Estados les reconocen capacidad para celebrar
acuerdos internacionales y responsabilidad internacional. Ejemplo actual de
movimiento de liberación nacional con reconocimiento internacional es el Frente
Polisario que representa al pueblo saharaui; otros movimientos igualmente
conocidos han sido la Organización para la Liberación de Palestina (OLP), o el
FRETILIN (en portugués Frente Revolucionária de Timor-Leste Independente).

d) El individuo

Los individuos –en su calidad de nacionales del Estado– han carecido


tradicionalmente de protagonismo en las relaciones internacionales. Al ser sujetos
del ordenamiento estatal quedaban excluidos de la subjetividad internacional. Esta
situación ha cambiado en las últimas décadas, aunque su personalidad jurídica
internacional sigue siendo hoy muy limitada.

Los individuos son, primeramente, titulares de ciertos derechos y obligaciones


internacionales –principalmente de los tratados internacionales de derechos
humanos, así como de las directivas de la Unión Europea–. Pero también tienen la
posibilidad, en ámbitos restringidos relacionados esencialmente con la protección de
los derechos humanos, de plantear reclamaciones contra Estados ante instancias
internacionales por la violación de sus derechos (legitimación procesal activa); así
como de quedar sujetos a reclamaciones internacionales por responsabilidad penal
individual como consecuencia de las violaciones de Derecho internacional que les
sean directamente imputables (legitimación procesal pasiva).

Por lo que se refiere a la legitimación activa para reclamar internacionalmente la


violación de sus derechos, en concreto los derechos humanos, refiriéndonos
primeramente al ámbito regional europeo debe resaltarse que, a partir de la
entrada
en vigor en 1998 del Protocolo No. 11 al Convenio Europeo de derechos humanos y
libertades fundamentales de 1950, los individuos pueden, en el marco del Consejo
de Europa, formular una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(con sede en Estrasburgo) contra un Estado parte del Convenio por la vulneración
de sus derechos fundamentales recogidos en el Convenio y sus Protocolos
(derechos de carácter civil y político), siempre y cuando se cumplan ciertos
requisitos de admisibilidad. En este mismo ámbito, pero con respecto a los derechos
económicos, sociales y culturales, la entrada en vigor en 1998 del Protocolo
Adicional de 1995 a la Carta Social Europea (1961) también faculta a las
organizaciones patronales y sindicales a presentar reclamaciones por violaciones de
los derechos huma- nos de carácter social recogidos en la Carta Social Europea.

En el marco regional americano, la Convención Americana de los Derechos del


Hombre (1969) permite a las víctimas de la violación de los derechos protegidos en
el Convenio la posibilidad de reclamar ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, un órgano que no tiene naturaleza judicial y que, por tanto, no puede
dictar decisiones vinculan tes. Las víctimas no pueden acceder directamente a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que, al igual que el Tribunal de
Estrasburgo, sí tiene carácter judicial, siendo sus sentencias obligatorias. Por lo que
se refiere al marco regional africano, el Protocolo de 1998 a la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos o Carta de Banjul, redactada en el marco de la
Unión Africana, por el que se crea una Corte Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, también prevé la presentación de denuncias de violaciones de la Carta
por parte de individuos y también por ONG que gocen de estatuto de observador
ante la Comisión Africana.

A nivel universal, en el ámbito de las Naciones Unidas, el Protocolo Facultativo al


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 faculta a las víctimas de
la violación de algunos de los derechos reconocidos en el Pacto a presentar una
comunicación individual ante el Comité de Derechos Humanos, órgano de control
que no tiene naturaleza judicial. Además de este Comité, existen otros similares
establecidos por convenciones sectoriales que reconocen igualmente la legitimación
activa del individuo en ciertas circunstancias (así, el Comité para la eliminación de la
discriminación racial; el Comité contra la tortura; el Comité para la eliminación de la
discriminación contra la mujer; el Comité de derechos de los trabajadores migrantes
y de sus familias; o el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad.
La entrada en vigor, el 5 de mayo de 2013, del Protocolo Facultativo de 2008 al
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (del que es
parte España desde su entrada en vigor) faculta hoy en día al Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales para conocer de las comunicaciones individuales
presentadas por personas o grupos de personas que, estando bajo la jurisdicción de
un Estado parte, aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado parte de
cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales protegidos en el Pacto.
En todos estos casos, para que las denuncias, quejas o comunicaciones
individuales sean admitidas por el órgano de control competente, es imprescindible
que se cumplan unos requisitos; entre ellos, que los

particulares hayan agotado todos los recursos internos disponibles (judiciales y


administrativos) del Estado demandado, que la denuncia no sea anónima, que esté
bien fundamentada y no sea abusiva, y que se respete el principio de non bis in
idem (es decir, que el mismo asunto no haya sido resuelto o esté pendiente de
resolución ante otra instancia internacional).

En el marco de la Unión Europea, los individuos gozan igualmente de una cierta


subjetividad limitada que se materializa, tanto en el hecho de ser destinatarios de
ciertas decisiones –directivas–, como en la legitimación para interponer demandas
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –recurso de anulación de
decisiones y otros actos comunitarios de eficacia individual que les afecten
directamente y recurso de responsabilidad extracontractual.

En cuanto a la legitimación pasiva, el individuo puede incurrir en responsabilidad


penal individual por la comisión de ciertos actos ilícitos delictivos (delicta iuris
gentium) tipificados por el Derecho internacional; llegando a poder ser encausado
ante ciertas instancias internacionales.

Hasta la creación de los tribunales penales internacionales ad hoc (Tribunal Penal


Internacional para Yugoslavia (1993) y Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(1994), los mixtos (v.g., Tribunales de Kosovo, Tribunal Especial para el Líbano), y el
establecimiento de la Corte Penal Internacional, las normas convencionales
únicamente tipificaban estos crímenes internacionales, confiando la determinación
de las penas y su imposición a cada caso concreto a los sistemas jurídicos internos.
Esta situación cambió a principios de los años 90 del siglo XX, de tal forma que los
individuos pueden ser ya juzgados ante estos tribunales penales en el marco de los
crímenes de su competencia.

Especialmente destacable la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional,


cuyo Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2002. Es el primer tribunal penal
internacional de carácter permanente con competencia para juzgar crímenes de
genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y crímenes de agresión
(art.5), cometidos por cualquier persona en el territorio de Estados parte del Estatuto
de Roma o que hayan hecho una declaración aceptando la jurisdicción de la CPI
para un caso concreto (por ejemplo, Ucrania en relación con los posibles crímenes
cometidos por soldados rusos en Crimea y en el Donbas), o por nacionales de
dichos Estados; o bien, por cualquier persona -sea o no nacional de un Estado
parte- si el caso es presentado ante la CPI por el Consejo de Seguridad (art.13).
Siendo destacable que ante la CPI no rige el privilegio de la inmunidad de
jurisdicción penal (art.27).
3. LOS ACTORES INTERNACIONALES

Serían aquellas entidades no estatales que, si bien participan en las relaciones


internacionales y, además, con una influencia cada vez más creciente, no poseen
ninguna de las prerrogativas asociadas a la subjetividad jurídica internacional que
hemos apuntado. Entre ellos (partidos políticos, asociaciones y fundaciones, grupos
de presión de todas clases, etc.) destacan las organizaciones no gubernamentales y
las empresas transnacionales o multinacionales.

Las organizaciones no gubernamentales (ONG) son actores internacionales cuya


importancia en el escenario internacional es creciente. Concebidas como grupos de
presión, por la indudable influencia que ejercen sobre la opinión pública, las ONG
actúan como receptores de las quejas y aspiraciones de los individuos y como
transmisores de dichas quejas y aspiraciones a los Estados y a las Organizaciones
internacionales. De hecho, varias ONG gozan de un estatuto consultivo en algunas
Organizaciones internacionales o colaboran de distintas formas con ellas.

Algunas características comunes que las definen son las siguientes:

1) las ONG se crean mediante un acto de derecho interno –por ejemplo, su


inscripción en el Registro– y no a través de un tratado internacional (como
ocurre con las Organizaciones internacionales);
2) están integradas por personas privadas (voluntarios);
3) su finalidad no es lucrativa;
4) tratan de integrar personas, administraciones y empresas a sus causas.
Por otro lado, si bien las ONG no
tienen un carácter lucrativo, sí precisan fuentes de financiación para poder
existir.
Dichas fuentes pueden ser: a) propias (por ejemplo, el cobro de cuotas a sus
miembros o la realización de actividades para recaudar fondos); y b) externas
(públicas: subvenciones o ayudas del Estado; o privadas: donaciones de
empresas). Más aún, su radio de acción puede ser local o internacional. A
caballo entre la personalidad jurídica interna (propia de los actores
internacionales) y la personalidad jurídica internacional (propia de los sujetos
de Derecho internacional) se encuentra el Comité Internacional de la Cruz
Roja (CICR). En este sentido, los Convenios de Ginebra de 1949 le han
atribuido, por ejemplo, competencias en materia de Derecho internacional
humanitario y también ha celebrado acuerdos internacionales con Estados.
Por ejemplo, el acuerdo de sede entre el CICR y Ecuador, de 26 de agosto de
2011, destinado a facilitar la cooperación y la labor humanitaria del CICR en
el país; o el acuerdo de sede entre el CICR y Honduras, de 5 de marzo de
2012, dirigido a reforzar las actividades del CICR en dicho Estado. Las
empresas transnacionales o multinacionales (EMN), se trata (desde una
perspectiva muy amplia) de grandes empresas que actúan en más de un
país. Junto con las ONG, estos actores internacionales ejercen una
importante influencia en el escenario internacional y, más concretamente, en
varios campos de la economía internacional como el mercado de trabajo y los
modos de consumo.

A diferencia de las ONG, las empresas transnacionales sí tienen ánimo de lucro.
Su interacción con sujetos de Derecho internacional como los Estados se puede
apreciar, por ejemplo, en la celebración de contratos de inversión (joint-venture,
contratos de gestión, contratos de production-sharing) o de asistencia técnica a
largo plazo. Más aún, la solución de las disputas derivadas de estas relaciones
contractuales se suele someter a arbitrajes internacionales o a órganos, como
el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, institución
del Banco Mundial con sede en Washington que fue creado mediante el Convenio
de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados, en vigor desde 1966 .

Mientras las EMN participan exponencialmente en la creación, aplicación e


implementación del Derecho internacional no es viable, a nivel global, la posibilidad
de exigirles responsabilidad jurídica por las consecuencias de sus actividades. De
ahí que la reflexión doctrinal se centre actualmente en identificar parámetros
jurídicos internacionales que delimiten las responsabilidades de las empresas
en distintos ámbitos.

El Consejo de Derechos Humanos aprobó en 2014 la Resolución 26/9 relativa a la


adopción de un instrumento jurídicamente vinculante (tratado) dirigido a regular las
actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el Derecho
internacional de los derechos humanos (A/HRC/RES/26/9, de 14 de julio de 2014).
El objetivo principal del futuro tratado reside en proporcionar mecanismos de
control que frenen la impunidad con la que operan ocasionalmente las grandes
corporaciones en su expansión global. Los avances del séptimo período de
sesiones del grupo de trabajo, celebrado los días 25 a 29 de octubre de 2021, no
sugieren, sin embargo, que el borrador del nuevo texto esté priorizando los
derechos humanos sobre los acuerdos de comercio e inversión (A/HRC/49/65, de
29 de diciembre de 2021).
TEMA 3: LOS TRATADOS INTERNACIONALES: SU FORMACIÓN 1.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES: NORMAS CONVENCIONALES


● El conjunto de normas internacionales e internas que regulan el proceso de
creación, aplicación, modificación y terminación de los tratados
internacionales constituye el llamado Derecho de los tratados
● Las normas internacionales componen esta rama del Derecho internacional
son básicamente tres:
- El Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados celebrados entre
estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones
internacionales.
- Las normas y principios generales de Derecho internacional, tales como los
principios de buena fe, pacta sunt servanda o pacta tetis nec nocent nec
prosunt.

Pero en la formación de esta particular clase de normas internacionales, cobran una


especial relevancia aquellas disposiciones de derecho interno que se refieren a
ciertos aspectos del proceso de celebración de tratados. Por lo que se refiere al
derecho interno en la materia. Además de una norma específica al respecto, cuál es
la ley 25/2014 de noviembre, Tratados y otros acuerdos internacionales. La
relevancia de todas estas disposiciones obliga a proceder a un análisis paulatino de
sen- dos ámbitos, internacional e interno, en lo relativo a los tratados internacionales

a) Concepto de tratado internacional


● Aquellos instrumentos jurídicos que pueden ser considerados como ```tratados
internacionales´´, lo que hace necesario precisar el concepto de tratado
internacional. A estos efectos, el artículo 2.1a) del Convenio de Viena de 1969,
dispone:
- “Se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, ya conste
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular”.
● Ley española 25/2014 de Tratados , al establecer en su artículo 2 a): “«tratado
internacional»: acuerdo celebrado por escrito entre España y otro u otros
sujetos de Derecho internacional, y regido por el Derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación”.

Un tratado es un acuerdo celebrado por escrito entre dos o más sujetos de Derecho
internacional, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes y regido por el
ordenamiento jurídico internacional.

b) Elementos caracterizados de un tratado internacional


1) Acuerdo escrito. Para que exista un tratado es necesario que se produzca el
acuerdo, de dos voluntades concordantes. A diferencia de los actos
unilaterales, en los que el carácter obligatorio se deriva de la voluntad de un
único estado, en los tratados internacionales el elemento decisivo para que
éstos produzcan efectos es el consenso entre dos o más sujetos.
● El acuerdo debe celebrarse por escrito. Cuando el Convenio de Viena se
refiere al carácter escrito de un tratado parece querer indicar que todos los
tratados necesariamente deben ser escritos. Esto no es exactamente así,
pues lo que está haciendo el artículo 2.1 a) es, únicamente, delimitar el
ámbito de aplicación del Convenio de Viena. De esta forma, aunque no es
una práctica habitual, es posible que existan acuerdos verbales, a los cuales
no son de aplicación las normas internacionales e internas relativas al
Derecho de los tratados que aquí se exponen. Los acuerdos verbales tienen
la misma fuerza jurídica que los tratados celebrados por escrito; su carácter
obligatorio se deriva del principio pacta sunt servanda. De hecho, el propio
Convenio de Viena, en su artículo 3, reconoce la posible existencia de
acuerdos de naturaleza no escrita y deja a salvo su valor jurídico
internacional. A este respecto se ha manifestado expresamente la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) en su sentencia de 1 de octubre de 2018
relativa al caso Obligación de negociar un acceso soberano al océano
Pacífico (Bolivia c. Chile), afirmando que:

•“... de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, tal y como se


ve reflejado el artículo 3o de la Convención de Viena, “los acuerdos... no
celebrados por escrito” pueden igualmente tener un “valor jurídico”.
Independientemente de la forma que los acuerdos puedan tener, debe haber
una intención de las partes de encontrarse vinculadas por obligaciones
jurídicas” (p.97).

• Esta manifestación concordante de voluntades por escrito puede


formalizarse de dos maneras. En unos casos, en un instrumento único, el
cual se divide en tres partes: un preámbulo, los artículos o disposiciones
sustantivas que recogen la regulación jurídica de la materia objeto del
acuerdo, y las disposiciones finales que regulan la vida del tratado (cláusulas
de manifestación del consentimiento, de entrada en vigor...). En otros casos,
el acuerdo se materializa en dos o más instrumentos conexos; tal es el caso
del canje de notas o canje de cartas, arquetipo de tratado celebrado y
constituido mediante “dos instrumentos conexos”: por un lado, la nota de
iniciativa o propuesta del acuerdo y, por otro, la nota de respuesta o
aceptación del mismo, que entre ellas se canjean.

2) La denominación del instrumento. En línea con la ausencia de formalismo


que caracteriza al Derecho internacional, la existencia de un tratado
internacional no se hace depender de que formalmente se llame “tratado”;
ésta es la denominación genérica. Será tratado, cualquiera que sea su
denominación si se cumplen todos los elementos que caracterizan a esta
manifestación normativa. Así lo ha expresado la CIJ en el asunto relativo a la
delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein (1994),
en el que consideró como tratado internacional las minutas de una reunión
celebrada entre las partes.

• Muchos y diversos son los nombres que se han dado a los tratados, y no existe
una respuesta lineal a esta cuestión. Por tanto, la denominación del instrumento no
es un parámetro para identificar un tratado internacional.

3) Celebrado entre sujetos de Derecho internacional. Evidentemente, se


trataría de aquellos sujetos cuya personalidad jurídica incluya la capacidad
para celebrar tratados. En este sentido, son tratados los acuerdos escritos
celebrados entre Estados -siempre y cuando reúnan todos los demás
elementos básicos apuntados-. No hay duda, pues, de la capacidad de los
Estados para celebrar tratados, que además consagra el artículo 6 del
Convenio de Viena.

• Ahora bien, problema particular plantean los Estados de estructura territorial


compleja, como son los Estados federales, en lo que se refiere a la capacidad para
celebrar tratados de los estados miembros –estados federados u otras entidades
territoriales de Estados compuestos, como pueden ser en España las Comunidades
Autónomas–. El Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de 1966
contenía una disposición sobre esta particular cuestión según la cual, los estados
miembros de una Unión Federal podrían tener capacidad para celebrar tratados si la
Constitución Federal lo admitía y dentro de los límites por ésta marcados (art. 5.2).
Sin embargo, al celebrarse la Conferencia de Viena, esta disposición fue rechazada
a propuesta de Canadá y Alemania, no por discrepancias en su contenido, sino por
temor a que esta referencia fomentara entre sus entidades territoriales la
reivindicación de esta capacidad.

Habría que diferenciar dos categorías de acuerdos que pudieran celebrar los
estados federados. Por un lado, están los acuerdos celebrados entre los estados
miembros de la Federación, en el ámbito de las competencias que les reconoce el
derecho interno que, si bien presentan claras analogías con los tratados
internacionales y se les han llegado a aplicar algunos de los principios del
ordenamiento internacional, sólo son eficaces en el orden interno de la Federación y
se rigen por el ordenamiento de ésta, por lo que quedan fuera del concepto de
tratado. Por otro lado, hay que referirse a la posible capacidad de un estado
miembro de una Federación para celebrar tratados internacionales con un Estado
soberano. Ésta es una cuestión que dependerá de lo que disponga el derecho
interno del Estado, siendo más probable que se reconozca su posibilidad cuando se
trata de cuestiones relativas a las relaciones de vecindad (navegación o
aprovechamiento hidroeléctrico de ríos internacionales).
También pueden celebrar tratados internacionales otros sujetos de Derecho
internacional, en particular, las Organizaciones internacionales. Se trata de una
capacidad limitada a su ámbito de funcionamiento, esto es, al cumplimiento de los
fines para los que han sido creadas, y elaborados en el marco de lo dispuesto en su
correspondiente tratado constitutivo. Los tratados celebrados entre Estados y
Organizaciones internacionales o por Organizaciones internacionales entre sí han
aumentado notablemente, incluso existe un Convenio específico para regularlos
–Convenio de Viena de 1986–, que aún no ha entrado en vigor.

• Algunas situaciones específicas y particulares, como son la Soberana Orden de


Malta, los beligerantes en los conflictos armados internos (como es el caso, por
ejemplo, del Gobierno de Burgos en la guerra civil española) o los movimientos de
liberación nacional, respecto de las cuales resulta cuestionable su capacidad para
celebrar tratados.

• Más dudosos en cuanto a su naturaleza son los acuerdos celebrados entre un


Estado y un particular, más concretamente, con empresas extranjeras –sobre
concesiones petroleras, de gas, minerales...–. Pese a la interpretación de algunos,
éstos no son tratados internacionales sino contratos, pues ni los particulares ni las
empresas son sujetos del Derecho internacional, ni los acuerdos que celebran están
regidos por el Derecho internacional sino por el derecho interno.

4) Regido por el Derecho internacional. Los tratados se diferencian de otros


acuerdos celebrados entre sujetos de Derecho internacional por la voluntad de
las partes de someter estos últimos a un ordenamiento jurídico que no es el
internacional. Tal suele ocurrir en el caso de acuerdos de compraventa de ciertos
productos o bienes, o en los de compra o arrendamiento de locales por un
Estado para sedes de misión diplomática u oficina consular. En estos supuestos,
es frecuente que las partes sometan las cuestiones de aplicación e interpretación
de tales acuerdos al derecho interno de alguna de ellas, por lo que no pueden
considerarse tratados internacionales, sino meros contratos privados. Salvo que
del propio texto quede claro, las dudas que pudieran plantearse sobre la
naturaleza de un acuerdo, respecto de si es o no tratado, deberán resolverse
atendiendo a los criterios de la materia objeto del acuerdo –privada, mercantil–,
así como de las personas que han participado en la celebración, pues se
presume que será un tratado cuando dichas personas tengan capacidad para
obligar al Estado en el ámbito internacional (a saber, el Jefe del Estado, el Jefe
de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores).

5) Destinado a producir efectos jurídicos. Por simple que pueda parecer, el


elemento fundamental para la existencia de un tratado es el de la intención de
producir efectos jurídicos entre las partes. Sólo cuando del contenido del acuerdo y
de las circunstancias que rodearon su celebración quepa deducir la existencia de
una intención de producir efectos jurídicos, estaremos ante un tratado
internacional.
• En este sentido, se debe advertir que la práctica revela que en ocasiones dos o
más Estados convienen en concertar por escrito un acuerdo que no consideran
obligatorio jurídicamente; su obligación es únicamente política o moral. En
apariencia tiene la forma de un tratado internacional, pero no llega a serlo porque
carece de valor jurídico. Son declaraciones de intenciones, o declaraciones
conjuntas rubricadas por altos representantes estatales, pero cuyo contenido
negocial es vago y difuso, lo cual imposibilita a las partes su exigibilidad recíproca
por vías jurídicas.

En este marco se sitúa lo que la Ley española de Tratados de 2014 denomina como
“acuerdo internacional no normativo”, y que se conoce habitualmente como MOU
(por sus siglas en inglés Memorandum of Understanding). El artículo 2 c) de la Ley
lo define como

● “acuerdo de carácter internacional no constitutivo de tratado ni de acuerdo


internacional administrativo que se celebra por el Estado, el Gobierno, los
órganos, organismos y entes de la Administración General del Estado, las
Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, las Entidades
Locales, las Universidades públicas y cualesquiera otros sujetos de derecho
público con competencia para ello, que contiene declaraciones de intenciones
o establece compromisos de actuación de contenido político, técnico o
logístico, y no constituye fuente de obligaciones internacionales ni se rige por
el Derecho internacional”.
● Además de su falta de obligatoriedad jurídica, otra de las características de
los MOU –que los diferencian de los tratados internacionales– es la
diversidad de órganos con capacidad para celebrarlos.

Los acuerdos que no producen efectos jurídicos, los llamados “acuerdos no


normativos”, “gentlement’s agreements” o “acuerdos políticos” (Declaraciones
conjuntas, Cumbres Iberoamericanas, Memorandum de Entendimiento), no son
tratados internacionales pues no son constitutivos de obligaciones internacionales,
de modo que su cumplimiento no puede ser exigido por los cauces diplomáticos
habituales, y su incumplimiento no constituye un hecho ilícito internacional ni genera
responsabilidad internacional. La distinción entre unos y otros es necesaria, aunque
no siempre es fácil por su parecido formal.

Según la Ley española 25/2014 de Tratados y otros acuerdos internacionales


tampoco entra en la categoría de tratado internacional, otro tipo de acuerdo
internacional como es el llamado “acuerdo internacional administrativo”. La Ley de
2014 lo define en el artículo 2 b), como:

• “acuerdo de carácter internacional no constitutivo de tratado que se celebra por


órganos, organismos o entes de un sujeto de Derecho internacional competentes
por razón de la materia, cuya celebración está prevista en el tratado que ejecuta
o
concreta, cuyo contenido habitual es de naturaleza técnica cualquiera que sea su
denominación y que se rige por el Derecho internacional. No constituye acuerdo
internacional administrativo el celebrado por esos mismos órganos, organismos o
entes cuando se rige por un ordenamiento jurídico interno”.

• Según el tenor del citado precepto, a diferencia del acuerdo internacional no


normativo, el acuerdo internacional administrativo sí se rige por el Derecho
internacional, siendo su objeto el de ejecutar o concretar un tratado internacional
anterior, del que deriva su carácter obligatorio; se trata, pues, de un acuerdo de
“ejecución”. Por lo tanto, produce efectos jurídicos internacionales y compromete la
responsabilidad internacional del Estado –como un tratado internacional–. En
España, el acuerdo internacional administrativo se distingue de un tratado
internacional por los órganos que lo celebran, pues mientras este último solo puede
ser celebrado por un sujeto de Derecho internacional con competencia para celebrar
tratados, el primero puede celebrarse por cualquiera de sus autoridades u órganos.
También se diferencian por la materia que constituye su objeto, en la medida en que
el acuerdo internacional administrativo tiene naturaleza más bien técnica.
Igualmente se diferencian por su tramitación, pues al acuerdo internacional
administrativo no se le aplica el régimen y tramitación previsto para los tratados
internacionales (art. 40 Ley 25/2014), aunque sí deben ser publicados en el Boletín
Oficial del Estado (art. 41).

c) Clasificación de los tratados internacionales

• Los tratados pueden clasificarse de diferentes maneras, atendiendo a diversos


factores, tales como, la forma de conclusión (escritos/ verbales; forma
solemne/forma simplificada), o los sujetos que participan (entre Estados/entre
Estados y Organizaciones internacionales/entre Organizaciones internacionales).
Pero desde un punto de vista práctico la clasificación que tiene un mayor valor es la
que atiende al número de participantes. Enfunción de la misma los tratados pueden
ser:

— Bilaterales: sólo dos participantes.

• Multilaterales: más de dos sujetos participantes. Éstos, a su vez, se subdividen en:


restringidos, que por su naturaleza limitan la participación en los mismos a ciertos
sujetos (es el caso de los tratados regionales, o los constitutivos de ciertas
Organizaciones internacionales), y generales, que tienen vocación a la universalidad
y permiten la participación de cualquier Estado (los convenios de codificación y, en
general, los elaborados en el marco de las NacionesUnidas).

d). La elaboración de los tratados: Las fases del proceso

• La formación de un tratado arranca de las negociaciones llevadas a cabo entre las


partes interesadas, las cuales, tras un proceso que puede en ocasiones durar años,
si tienen éxito y se llega a un acuerdo desembocarán en la adopción del texto que
plasma el acuerdo final de los participantes en un contenido concreto. Una vez
conseguida la adopción del texto del tratado, éste pasa a ser autenticado de tal
forma que se convierte en definitivo y ya no puede modificarse. Autenticado el texto
del tratado, los distintos sujetos pueden proceder a manifestar su consentimiento en
obligarse por el mismo. Ahora bien, la eficacia de las obligaciones pactadas no dará
comienzo hasta la entrada en vigor del tratado, salvo que todos o algunos de los
Estados pacten entre sí la aplicación provisional desus disposiciones antes de ese
momento –a partir de la autenticación–.

• A los Estados que han participado en la negociación y la consiguiente adopción


del texto del tratado se les denomina “Estados negociadores”; a los que lo han
autenticado se les denomina “Estados firmantes”; a los que manifiestan su
consentimiento en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor éste, se les
considera “Estados contratantes”; mientras que a los que han manifestado el
consentimiento en obligarse y el tratado ya estáen vigor se les llama “Estados
parte”.

2. LA REPRESENTACIÓN DEL ESTADO EN EL PROCESO DECELEBRACIÓN DE


LOS TRATADOS

• Los Estados –y también las Organizaciones internacionales– son personas


jurídicas que actúan a través de órganos encarnados por individuos que los
representan. Así pues, su actuación en el ámbito de las relaciones internacionales,
en general, y en la celebración de tratados, en particular, se realiza a través de
ciertas personas que los representan. La determinación de las personas que
ostentan la representación del Estado en el proceso de celebración de tratados es
una cuestión que regula tanto el Derecho internacional, como el derecho interno de
cada Estado.

a) Derecho internacional

• En Derecho internacional, las reglas que rigen la representación de los sujetos en


los actos de formación de los tratados están recogidas en los respectivos Convenios
de Viena de 1969 y 1986. A este respecto, las reglas de representación se articulan
entorno a dos posibilidades: la acreditación expresa –documento de plenos poderes
o plenipotencia–; y la acreditación implícita, que puede ser bien por razón de la
práctica, bien por el carácter representativo que ostentan determinados órganos
encargados de la acción exterior del Estado.

1) Acreditación o representación expresa: plenos poderes. Como regla


general, cualquier persona será considerada representante cuando presente los
adecuados plenos poderes (art. 7.1 a) del CV); esto es, cuando así se deduzca de
un documento ad hoc que recibe la denominación de “plenipotencia” o “plenos
poderes”. Dicho documento emana, según lo dispuesto en el artículo 2.1. c) del CV,
de la autoridad competente de un Estado y por él se designa a una o varias
personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la
autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un
tratado. La plenipotencia la expide, pues, la autoridad competente que puede ser el
Jefe del Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de Asuntos Exteriores; en ella se
debe especificar el nombre completo de la persona o personas autorizadas, la
denominación del tratado para el que se emite –si esto no fuera posible, la materia
sobre la que versa y la conferencia en la que se va a efectuar su negociación–, la
fecha y lugar de la firma del documento, la firma del otorgante y el sello oficial –esto
último es opcional–.

La práctica internacional con relación a los plenos poderes se ha ido


flexibilizando,en el sentido de que ahora son más concretos, menos solemnes y con
una menor rigidez en su presentación.

2) Acreditación o representación implícita: Se entiende que algunas personas


pueden representar al Estado sin necesidad de ostentar un documento de
plenipotencia o pleno poder. Estos supuestos de representación tácita pueden
revestir dos modalidades:

a) Representación por razón de la práctica. El Convenio de Viena prevé que


una persona que no tenga plenos poderes sea considerada representante si
se deduce de la práctica o de otras circunstancias que esa fue la intención de
los sujetos interesados (art. 7.1 b) del CV). Esta forma de representación,
poco habitual entre los Estados, es casi la regla general en el caso de las
Organizaciones internacionales habida cuenta de la dificultad que existe para
determinar cuál es el órgano competente para poder otorgar un documento
de plenipotencia. Por ello, lo habitual es que la representación se deduzca de
los usos que han ido asentándose dentro de cada Organización. b)
Representación del Estado por razón de sus funciones. Junto a los
plenipotenciarios, el Convenio de Viena considera que son igualmente
representantes del Estado determinados órganos estatales en virtud de sus
funciones (art. 7. 2 del CV). Se trata, por tanto, de una representación basada
en un criterio funcional, que no opera en el caso de las Organizaciones
Internacionales dada la imposibilidad de establecer una regla general al
respecto. Sobre este tipo de acreditación se distinguen, no obstante, dos
grupos de órganos con diferente capacidad representativa:

- El Jefe del Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores, por


razón de la propia responsabilidad política a su cargo, así como por su competencia
en materia de relaciones internacionales, poseen una capacidad genérica inherente
a su función, razón por la cual pueden llevar a cabo cual- quiera de los actos
relativos a la celebración de los tratados, inclusive la manifestación del
consentimiento, sin necesidad de plenos poderes.
- Los jefes de misiones diplomáticas y los representantes permanentes acreditados
por un Estado ante una Conferencia o una Organización internacional o uno de sus
órganos, pueden llevar a cabo la negociación y adopción del texto de un tratado en
el marco para el que están acreditados.

Podría ocurrir en la práctica, que lleve a cabo actos decisivos dentro del proceso de
celebración de un tratado una persona a la que no cabe considerar como
representante del Estado. En esta hipótesis, los actos realizados por dicha persona
no autorizada no son imputables al Estado y carecen de efectos jurídicos, salvo que
sean posteriormente confirmados (art. 8 del CV). Distinto de éste, es el supuesto de
una persona acreditada que recibe instrucciones para ejercer sus poderes bajo
ciertas circunstancias o con determinadas condiciones, e incumple las instrucciones
recibidas; éste sería un caso, no de falta de poder, sino de abuso de poder, por lo
que sus actos sí son atribuibles al Estado, si bien tal actuación podría conllevar la
nulidad del tratado (art. 47 del CV).

b) Derecho español

• No necesitan plenos poderes, el Jefe de Estado, el Presidente del Gobierno, ni


el Ministro de Asuntos Exteriores para representar a España en cualquier fase del
proceso de celebración de los tratados.

• Tampoco necesitan documento de plenipotencia para negociar, adoptar y


autenticar el texto de un tratado:

- Los jefes de las misiones diplomáticas españolas en el extranjero y los


jefes de las misiones especiales
españolas: tratados que celebre España con el correspondiente Estado
receptor;
- los representantes de España ante Organizaciones internacionales:
tratados que se adopten en esa Organización internacional; y
- los representantes de España en Conferencias internacionales: tratados
que se adopten en esa Conferencia internacional.
• El Ministro de AAEE podrá convalidar los actos relativos al proceso de
celebración de un tratado internacional ejecutados por una persona no
provista de plenipotencia (art. 10.3 Ley 25/2014).

3. LA NEGACIÓN, LA ADOPCIÓN Y LA AUTENTICACIÓN DEL TEXTO DE UN


TRATADO

1. Negociación

• Nada dice el Convenio de Viena acerca del proceso de negociación; no


explica en qué consiste, ni tampoco como se lleva a cabo, limitándose a
describir, de un modo un tanto simplista, al Estado negociador como aquél
que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado [art.
2.1
e) del CV]. A pesar del silencio, debe entenderse por negociación, la
participación en la elaboración del texto de un tratado, que supone un debate
entre sus participantes, con el correspondiente intercambio de pro- puestas y
contrapropuestas con el objetivo de llegar a un ajuste de las posiciones de
partida para cada uno de ellos, y confluir así en un texto acordado por todos.
La iniciativa de la negociación puede proceder de un Estado interesado en
ella –actuando libremente o como consecuencia de la existencia previa de un
pactum de negociación o de contrahendo–, de una conferencia de
representantes estatales, o de un órgano de una Organización internacional.

• El desarrollo de las negociaciones difiere sustancialmente si se trata de


tratados bilaterales o multilaterales. En el primer caso, las negociaciones
transcurren por el cauce diplomático ordinario (embajadas) o por el envío de
misiones especiales. Cuando así ocurre, los negociadores se abstendrán de
dar publicidad a los aspectos concretos del tratado, o a las soluciones
parciales alcanzadas, para facilitar su desarrollo. Normalmente esta
obligación se concreta en el derecho interno, sancionando penalmente el
hecho de dar publicidad a los documentos relativos a la negociación (en
España está regulado por la Ley 9/1968 de Secretos Oficiales). En el caso de
los tratados multilaterales, la negociación es más complicada que la de los
bilaterales, y puede llevarse a cabo en dos diferentes ámbitos: bien en el
seno de la Conferencia internacional, en cuyo caso con carácter previo ha
debido adoptarse un Reglamento interno que recoge cómo deben
desarrollarse los trabajos de la negociación; bien en el marco de una
Organización internacional –destacan en este punto los tratados elaborados
en el marco de Naciones Unidas–. A diferencia de las bilaterales, las
negociaciones multilaterales suelen gozar de una cierta publicidad.

2. La adopción

• Si la negociación tiene éxito, se procede a la adopción del texto del tratado. De


esta forma, la adopción es el acto formal – votación– mediante el cual, el conjunto
de Estados negociadores, dando por finalizado dicho proceso, fijan el texto definitivo
que ha resultado del mismo. En este sentido, el artículo 2 h) de la Ley 25/2014
define la “adopción” como el acto por el que España expresa su acuerdo sobre el
texto de un tratado internacional.

• Antiguamente, la adopción tenía lugar por el acuerdo de todos los Estados


participantes en las negociaciones, esto es, la unanimidad era la regla general. Sin
embargo, la proliferación de los tratados multilaterales ha obligado a flexibilizar esta
regla; pues, si bien es cierto que en los tratados bilaterales esta cuestión puede
resolverse de forma rápida y sencilla, en los tratados multilaterales, la exigencia de
unanimidad conllevaría un tiempo innecesario que complicaría su adopción. De esta
forma, en la práctica, la unanimidad sólo se exige en los tratados bilaterales y en la
mayoría de los tratados multilaterales restringidos; mientras que, en los tratados
multilaterales generales, la regla general es la de la mayoría; una mayoría que,
normalmente, es de 2/3, aunque pueden articularse otras como los 3/5 o, incluso,
aplicar la técnica del consenso. En todo caso, son los propios Estados negociadores
los que deciden cuál es la regla de adopción que se va a aplicar a cada tratado en
concreto.

Esta cuestión viene regulada en el artículo 9 del CV:

• “1. La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos


los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.

2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará


por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos
Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente”.

• A pesar de lo expuesto, hay que tener presente que en el caso de tratados


celebrados en el marco de Organizaciones internacionales, entran en juego, según
lo dispuesto por el artículo 5 del CV, las reglas pertinentes de dicha Organización,
en tanto que lex specialis en la materia.

3. La autenticación

Con la autenticación se pone fin a la primera fase del proceso de celebración, pues
con ella, tal y como señala el artículo 2 i) de la Ley española 25/2014, los Estados
negociadores establecen como correcto, auténtico y definitivo el texto de un tratado
internacional.

• Se procede a su autenticación, que es un acto de naturaleza notarial por el que los


Estados negociadores certifican que ese texto es correcto, auténtico y definitivo. Por
otro lado, la autenticación responde igualmente a una práctica surgida del hecho del
largo lapso de tiempo que puede existir entre la adopción del tratado y la
manifestación del consentimiento en obligarse por el mismo, y tiene la virtud de
que, unavez autenticado, el texto de un tratado ya no puede sufrir otra alteración
que la correcciónde errores.

• En la mayoría de las ocasiones, los Estados negociadores no tienen una lengua


común a todos ellos, cuando tal ocurre la autenticación del texto se suele hacer en
varios idiomas al mismo tiempo. Esta circunstancia, que en los tratados
multilaterales parece lógica, en los bilaterales responde al hecho de que los Estados
hacen del empleo de su lengua una exigencia del principio de igualdad soberana.
Se habla así de tratados autenticados en varios idiomas, debiendo tener presente
que todos ellos dan igualmente fe
• Los negociadores disfrutan de absoluta libertad para elegir el procedimiento de
autenticación del texto del tratado, siendo habitual que el propio texto incluya
una
cláusula al respecto. En su defecto, el artículo 10 del CV señala las reglas
subsidiarias a aplicar:

- “El texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo

a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados


que hayan participado en su elaboración; o

b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica


puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta
final de la conferencia en la que figure el texto”.

• Tres son, pues, las formas habituales de autenticación: firma, firma ad


referendum, y rúbrica. La rúbrica es una firma abreviada que se limita a las iniciales
del otorgante, mientras la firma ad referendum es una firma sujeta a confirmación.
Ambas suelen emplearse cuando el representante carece de poder suficiente para
firmar o de la autorización requerida para ello.

• Con relación al momento en que se procede a la autenticación, ésta puede llevarse


a cabo en el momento inmediatamente posterior a la adopción; en un momento
ulterior, en una fecha y lugar fijados al efecto; o dejando el texto abierto a la firma en
un lugar de- terminado, ya sea indefinidamente, ya sea en un plazo concreto.

• Al igual que ocurre con la adopción, en el caso de tratados elaborados en el seno


de una Organización internacional operarán las reglas especiales previstas por el
derecho interno de la Organización para la autenticación

b) Derecho español

• Por lo que se refiere a las particularidades del derecho español con relación a esta
primera fase, es necesario referirse ante todo a aquellos artículos de la Constitución
española (CE) que contienen alguna disposición relevante en orden a la
negociación, adopción y autenticación del texto de los tratados; así como a la Ley
25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales.

• La primera disposición a tener en cuenta es el artículo 97 de la CE, a tenor del cual


al Gobierno le corresponde dirigir “la política interior y exterior” de España, por lo
que, en consecuencia, suya es la competencia para acordar el inicio de la
negociación de un trata- do entre España y otro u otros Estados u Organizaciones
internacionales. Una iniciativa que viene refrendada por lo dispuesto en el artículo
5.1 d) de la Ley sobre el Gobierno de 27 de noviembre de 1997. Asimismo, suya es
también la competencia para la autorización de su posterior adopción y
autenticación. Ningún otro poder del Estado puede autorizar la negociación de un
tratado u obligar al Gobierno a que lo haga, a que negocie de determinada manera o
a que paralice unos contactos ya iniciados; ni el Jefe del Estado, ni el pueblo
soberano.
• Por lo que se refiere al desarrollo de esta primera fase del proceso de celebración
del tratado, debe indicarse que la nueva Ley de Tratados de 2014 establece que la
iniciativa en la negociación de un tratado internacional corresponderá llevarla a cabo
a los departamentos ministeriales en el ámbito de sus respectivas competencias, así
como el planteamiento, desarrollo y conclusión de dicha negociación; todo ello en
coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores (art.5). Este Ministerio prestará
asistencia técnica y ejercerá la competencia general y las atribuciones que no
correspondan a otros ministerios (art. 4).

• La apertura del proceso de negociación de un tratado internacional se someterá a


previo conocimiento de los órganos colegiados del Gobierno, a través de la
Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (art. 11). A tal efecto,
el Ministerio de AAEE, a iniciativa de los ministerios interesados, elevará un informe
con la relación de los procesos de negociación cuya apertura se propone, que
incluirá una valoración sobre la oportunidad de cada uno de ellos en el marco de la
política exterior española. Pueden participar en las negociaciones las Comunidades
Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, cuando el tratado internacional tenga
por objeto materias de su competencia.

• A los efectos de una debida coordinación en esta materia entre los distintos
Ministerios, así como entre la Administración General del Estado y las Comunidades
y Ciudades Autónomas, la Ley crea la Comisión interministerial de coordinación en
materia de tratados y otros acuerdos internacionales, como órgano colegiado de
intercambio deinformación y coordinación (art.6).

• Por lo que se refiere a la autenticación de los tratados, según el artículo 14 de la


Ley 25/2014, corresponde al Consejo de Ministros autorizar la rúbrica, firma o canje
de instrumentos, según sea el caso, de un tratado internacional, así como aprobar
su firma ad referendum, previa propuesta presentada por el Ministro de AAEE y, en
su caso, conjuntamente con el titular del departamento ministerial que sea
competente por razón de la materia. Una vez aprobada por el Consejo de Ministros,
la firma ad referéndum equivaldrá a la firma definitiva con efectos de autenticación.

• Siendo que la Constitución otorga al Gobierno la competencia para la celebración


de tratados internacionales, hay que tener en cuenta que cuando el artículo 56.1 de
la CE establece que al Rey le corresponde la más alta representación del Estado
español en las relaciones internacionales, esto no quiere decir que ello le permita
intervenir en el proceso de negociación, adopción o autenticación de los tratados,
pues, según dicho artículo, ejerce las funciones que le atribuye expresamente la
Constitución y las leyes, y se ha visto que éstas se lo atribuyen expresamente al
Gobierno.

• Por su parte, el artículo 87.3 de la CE rechaza expresamente la posibilidad de


iniciativa legislativa popular para presentar proposiciones de ley en materias de
carácter internacional. Si bien, el artículo 92.1 de la CE permite que las
decisiones
políticas de especial trascendencia, incluidas las internacionales, se sometan a
referéndum consultivo, lo que cabe interpretar en el sentido de que puede
someterse a dicho referéndum, tanto la negociación de un tratado, como la
manifestación del consentimiento en obligarse por el mismo o, en su caso, su
retirada o denuncia. Resulta así que se ha hecho uso de esta posibilidad en dos
ocasiones: la primera, el 12 de marzo de 1986 con relación a la permanencia de
España en la OTAN –de la que era miembro desde el 30 de mayo de 1982–; la
segunda y última, el 20 de febrero de 2005 en la que se preguntó acerca de la
ratificacióndel (“fallido”) Tratado de Constitución Europea.

• En cuanto al papel de las Cortes Generales, el artículo 66.2 de la Constitución


establece el control parlamentario de la acción del Gobierno, lo que incluiría la
política exterior, si bien hasta la fecha tal control parlamentario no ha sido ejercido,
ni se traduce en una obligación concreta al respecto.

• Tampoco las Comunidades Autónomas (CCAA) tienen potestad en la celebración


de tratados, en la medida en que la Constitución reserva para el Estado la
competencia.

• A los efectos de una debida coordinación en esta materia entre los distintos
Ministerios, así como entre la Administración General del Estado y las Comunidades
y Ciudades Autónomas, la Ley crea la Comisión interministerial de coordinación en
materia de tratados y otros acuerdos internacionales, como órgano colegiado de
intercambio deinformación y coordinación (art.6).

• Por lo que se refiere a la autenticación de los tratados, según el artículo 14 de la


Ley 25/2014, corresponde al Consejo de Ministros autorizar la rúbrica, firma o canje
de instrumentos, según sea el caso, de un tratado internacional, así como aprobar
su firma ad referendum, previa propuesta presentada por el Ministro de AAEE y, en
su caso, conjuntamente con el titular del departamento ministerial que sea
competente por razón de la materia. Una vez aprobada por el Consejo de Ministros,
la firma ad referéndum equivaldrá a la firma definitiva con efectos de autenticación.

• Siendo que la Constitución otorga al Gobierno la competencia para la celebración


de tratados internacionales, hay que tener en cuenta que cuando el artículo 56.1 de
la CE establece que al Rey le corresponde la más alta representación del Estado
español en las relaciones internacionales, esto no quiere decir que ello le permita
intervenir en el proceso de negociación, adopción o autenticación de los tratados,
pues, según dicho artículo, ejerce las funciones que le atribuye expresamente la
Constitución y las leyes, y se ha visto que éstas se lo atribuyen expresamente al
Gobierno.

• Por su parte, el artículo 87.3 de la CE rechaza expresamente la posibilidad de


iniciativa legislativa popular para presentar proposiciones de ley en materias de
carácter internacional. Si bien, el artículo 92.1 de la CE permite que las
decisiones
políticas de especial trascendencia, incluidas las internacionales, se sometan a
referéndum consultivo, lo que cabe interpretar en el sentido de que puede
someterse a dicho referéndum, tanto la negociación de un tratado, como la
manifestación del consentimiento en obligarse por el mismo o, en su caso, su
retirada o denuncia. Resulta así que se ha hecho uso de esta posibilidad en dos
ocasiones: la primera, el 12 de marzo de 1986 con relación a la permanencia de
España en la OTAN –de la que era miembro desde el 30 de mayo de 1982–; la
segunda y última, el 20 de febrero de 2005 en la que se preguntó acerca de la
ratificación del (“fallido”) Tratado de Constitución Europea.

• En cuanto al papel de las Cortes Generales, el artículo 66.2 de la Constitución


establece el control parlamentario de la acción del Gobierno, lo que incluiría la
política exterior, si bien hasta la fecha tal control parlamentario no ha sido ejercido,
ni se traduce en una obligación concreta al respecto.

• Tampoco las Comunidades Autónomas (CCAA) tienen potestad en la celebración


de tratados, en la medida en que la Constitución reserva para el Estado la
competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales (art. 149.1-3o de la
CE). Por lo que sólo el Estado puede celebrar tratados internacionales. Esta
disposición ha generado numerosos conflictos de competencia entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, resueltos por el Tribunal Constitucional. Estos conflictos
han surgido porque, a pesar de su incapacidad en la materia, las Comunidades
Autónomas celebran tratados con Estados extranjeros, lo que ha provocado la
consiguiente reclamación del Estado español ante el TribunalConstitucional por
considerar que tales hechos violaban la Constitución.

• En este sentido, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse


sobre esta cuestión y, en particular sobre el alcance del artículo 149.1-3o CE. A su
juicio, dicha disposición tiene un contenido amplio susceptible de incluir numerosas
actividades de proyección exterior entre las que se encuentra la celebración de
tratados (ius ad tractatum). Así se manifestó en su sentencia de 20 de julio de 1989,
en la que no dejaba ningún resquicio a la actuación internacional de las
Comunidades Autónomas, declarando, en consecuencia, inconstitucional un
Comunicado de colaboración suscrito el 2 de noviembre de 1984 entre la Xunta de
Galicia y el Reino de Dinamarca.

• La posición del TC con relación a la acción exterior de las CCAA se flexibilizó en


su posterior sentencia de 26 de mayo de 1994, dictada en el marco de un conflicto
positivo de competencias presentado por el gobierno frente a la Comunidad
Autónoma del País Vasco por la norma autonómica que permitía a esta Comunidad
el establecimiento de una Oficina en Bruselas. El Alto Tribunal precisó que las
CCAA pueden llevar a cabo ciertas actividades con proyección exterior, aunque
quedan completamente al margen de la celebración de tratados (ius contrahendi), la
representación exterior (ius legationis) y la responsabilidad internacional del Estado,
pues tales cuestiones forman parte del núcleo duro de las relaciones internacionales
que es de exclusiva titularidad estatal. Según esta misma sentencia, parece que
nada les impide participar en mecanismos de concertación de la cooperación
transfronteriza, mediante acuerdos no jurídicos. En sentido similar se ha
pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de junio de 2008, al
declarar nulo de pleno derecho el Protocolo de asistencia sanitaria celebrado entre
el Gobierno Vasco y el Kurdistán, al invadir competencias de política exterior que
son exclusivas del Gobierno central.

• Siendo esto así, nos encontramos, no obstante, que casi todos los Estatutos de
Autonomía contienen algunas disposiciones sobre tratados. Estas cláusulas suelen
ser de dos tipos: de iniciativa o solicitud de negociación de tratados; y de
información de celebración de tratados.

1) Las primeras conceden a las CCAA derecho de iniciativa para solicitar al


Estado la celebración de algunos tratados que les interesen, sobre materias
que tienen transferidas.
2) Por las segundas, se atribuyen el derecho a ser informadas de la celebración
de tratados que afecten a sus competencias o sobre materias de su interés.

• En línea con estas cláusulas estatutarias, la nueva Ley 25/2014 de Tratados


asume que las Comunidades Autónomas podrán participar en la celebración
de tratados internacionales en los dos sentidos señalados. Así, el artículo 49
establece que las CCAA podrán solicitar la apertura de negociaciones para la
celebración de un tratado internacional cuando el objeto de éste sean
materias de su competencia o interés específico, o afecten de manera
especial a su respectivo ámbito territorial. Por su parte, el artículo 51 recoge
igualmente la posibilidad de que éstas, así como las Ciudades de Ceuta y
Melilla, soliciten formar parte de la delegación española que negocie este tipo
de tratados. En ambos casos, el Gobierno decidirá motivadamente acerca de
dichas solicitudes. No obstante, debe señalarse que, según el tenor de los
citados artículos, el Gobierno no tiene la obligación de aceptar las solicitudes
presentadas por las CCAA, por lo que, en caso de negativa de éste, no
cabría posibilidad de recurso. En cambio, la obligación de informar a las
CCAA acerca de la celebración de tratados que tengan por objeto materias
de su competencia e interés específico o que afecten a su respectivo ámbito
territorial –que recoge el artículo 50 de la Ley– sí se establece como
perentoria por parte del Gobierno central; tanto sobre negociaciones en
curso, como respecto de los tratados concluidos.

• Debemos advertir, no obstante, que si bien las CCAA no tienen capacidad


para celebrar tratados internacionales sí la tienen, como se ha visto, para
celebrar “acuerdos internacionales no normativos” o MOU [art. 2 c) de la Ley
de 2014]. Tal es el caso, por ejemplo, del “Memorando de Entendimiento
sobre cooperación acuícola entre la Comunidad Autónoma de Galicia y la
República de Argentina” firmado en 2006. Con ello, la Ley se hace eco de la
acción exterior de las CCAA y de las Ciudades Autónomas.

4. LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE POR UN


TRATADO

a) Derecho internacional

• La manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado es el acto definitivo


y más importante del proceso de celebración, pues los tratados no vinculan a ningún
Estado que no haya manifestado su consentimiento en obligarse por ellos, aunque
haya participado en la negociación y la adopción y lo haya autenticado. A través de
la manifestación del consentimiento, los Estados –y las Organizaciones
internacionales– expresan su voluntad de quedar vinculados por el tratado y de
cumplir las obligaciones establecidas en el mismo. A partir del momento en que se
hace efectiva la manifestación del consentimiento, el Estado se convierte en Estado
“contratante” o en Estado “parte”, en el caso de que el tratado estuviera ya en vigor.

• Para prestar su consentimiento, el Estado suele utilizar determinados actos o


instrumentos formales denominados formas de manifestación del consentimiento. Si
tradicionalmente y hasta la Segunda Guerra Mundial sólo existía una única forma de
manifestación del consentimiento, la ratificación, el cada vez más creciente número
de tratados internacionales concertados ha conllevado la aparición de una variedad
considerable de formas de prestación del consentimiento estatal. De esta forma, la
práctica demuestra que son varias y diversas las formas concretas de prestación del
consentimiento, todas ellas han sido aceptadas por el Convenio de Viena, según se
recoge en el artículo 11:

Además, el consentimiento a través de una forma simple puede ser prestado por
cualquier representante debidamente acreditado al efecto. En el estado actual de las
relaciones internacionales, se observa un aumento estadístico en el uso de las
formas simplificadas, sobre todo en el caso de tratados bilaterales, en cuanto la
mayor brevedad de su ejecución permite una mayor agilidad en el desarrollo de esta
fase.

● La firma sin reserva de ratificación es la más conocida de las formas


simplificadas. No obstante, con relación a ella hay que tener en cuenta que
se trata de un acto que pudiera tener diversos significados pues, además de
forma de manifestación del consentimiento, sirve igualmente para autenticar
el texto del tratado. Esta dualidad podría conducir a confusión a la hora de
otorgar un determinado valor jurídico al acto de la firma. Para poder
diferenciar claramente el acto que supone la firma habrá que atender, ante
todo a los poderes del representante estatal. No obstante, para evitar errores,
cuando la manifestación del consentimiento se otorga a través de la firma,
sería recomendable acordar una forma distinta de autenticación (rúbrica, por
ejemplo).
● La firma ad referéndum es, como se ha dicho, una firma sujeta a
confirmación. Con esta modalidad se detienen los efectos de la firma en el
tiempo, en espera de que se produzca la confirmación total del ejecutivo
respecto al acto llevado a cabo con anterioridad por su representante. Una
vez obtenido el refrendo gubernamental, los efectos de la firma se retrotraen
–salvo que las partes acuerden lo contrario– hasta el momento de la firma
inicial.

El canje de notas o instrumentos que constituyen un tratado es una forma


necesariamente bilateral. En este caso, las Cartas, Notas, Notas Verbales o
cualesquiera otros instrumentos similares suelen ser redactados por el Ministerio de
AAEE de un Estado y enviados a la misión diplomática del otro ubicada en su
territorio. El tratado se constituye por la superposición de ambos instrumentos –a
modo de oferta y aceptación–, y produce efectos a partir de la fecha que conste en
la segunda nota de aceptación de la oferta de la primera; y ello, siempre y cuando
conste en los instrumentos del canje que tendrán ese efecto de manifestación del
consentimiento (art. 13 CV). Así lo ha confirmado la CIJ en el asunto relativo a la
Obligación de negociar un acceso soberano al océano Pacífico (2018), en el que
negó efecto jurídico al canje de notas de 1950 entre Bolivia y Chile por no constar
expresamente en las mismas ninguna precisión en cuanto a su efecto.

• Formas solemnes. El artículo 11 del CV contempla cuatro formas solemnes:


ratificación, aceptación, aprobación y adhesión. En todos estos casos, el
consentimiento se materializa en un instrumento ad hoc, separado del tratado, que
no puede firmar cualquier representante, sino que debe ser firmado por una alta
autoridad del Estado, que será el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro
de AAEE, según el caso, circunstancia que las diferencia.

Así, mientras el instrumento de ratificación debe ser firmado necesariamente por la


más alta autoridad, esto es, por el Jefe del Estado –en la medida en que se trata de
la forma más solemne de todas-, los instrumentos de aceptación, aprobación y
adhesión podrían ser firmados por otra autoridad que no sea la más alta –Jefe de
Gobierno o Ministro de AAEE–, dependiendo de lo que establezca al respecto el
derecho interno de cada Estado.

• Por otra parte, tanto la ratificación, como la aceptación y la aprobación van


precedidas de la firma del tratado; lo que supone que el consentimiento necesita de
dos actos: primero la firma del tratado y, posteriormente, la firma del instrumento de
ratificación, aceptación o aprobación -en estos casos, es evidente que la firma por sí
sola no constituye manifestación del consentimiento-. No ocurre lo mismo en el caso
de la adhesión, forma solemne que no va precedida de la firma del tratado, lo que
significa que el consentimiento se materializa en un tracto único: la adhesión. En este
sentido, la adhesión fue inicial- mente diseñada para permitir que un Estado no
negociador de un tratado y que no lo ha autenticado se convirtiera en Estado parte
del mismo. No obstante, en raras ocasiones la práctica nos muestra algún supuesto
de tratado que establece la adhesión como única forma de manifestación del
consentimiento (es el caso del Acta General de Arbitraje de 26 de septiembre de
1928).

Ahora bien, habida cuenta que los tratados entran en vigor cuando existe constancia
del consentimiento en obligarse por los mismos, la determinación del
perfeccionamiento del consentimiento se convierte en una cuestión fundamental,
pues el consentimiento prestado no es operativo mientras no se perfecciona. A este
respecto, el artículo 16 del CV dispone que cada tratado puede disponer la forma
concreta que las partes deberán seguir para dejar constancia de su aceptación del
mismo. En su defecto, se articulan unas reglas supletorias, según las cuales, los
instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: su canje
entre los Estados contratantes, su depósito en poder del depositario, o su
notificación a los Estados contratantes o al depositario. En el caso de que el
consentimiento se haya manifestado a través de la firma o el canje de instrumentos,
se entenderá perfeccionado en el mismo momento en que se ejecuta dicho acto,
esto es, en el momento de la firma o en el del canje, respectivamente.

• Hay que tener en cuenta que el consentimiento en obligarse por un tratado se


entiende prestado, en principio, a la totalidad del tratado. No obstante, si el propio
tratado así lo establece o las partes convienen en ello de otro modo, los Estados
pueden obligarse sólo respecto de alguna o algunas partes del tratado (art. 17 del
CV). Esta posibilidad de consentimiento parcial la recoge, por ejemplo, el Acta
General sobre arreglo pacífico de controversias que, dividido en partes (una para
cada mecanismo de arreglo) permite obligarse a cuantas partes del mismo quieran
los Estados; y la Carta Social Europea, que permite a los Estados obligarse solo por
algunos (y no por todos) los derechos recogidos en la misma.

Ahora bien, habida cuenta que los tratados entran en vigor cuando existe constancia
del consentimiento en obligarse por los mismos, la determinación del
perfeccionamiento del consentimiento se convierte en una cuestión fundamental,
pues el consentimiento prestado no es operativo mientras no se perfecciona. A este
respecto, el artículo 16 del CV dispone que cada tratado puede disponer la forma
concreta que las partes deberán seguir para dejar constancia de su aceptación del
mismo. En su defecto, se articulan unas reglas supletorias, según las cuales, los
instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: su canje
entre los Estados contratantes, su depósito en poder del depositario, o su
notificación a los Estados contratantes o al depositario. En el caso de que el
consentimiento se haya manifestado a través de la firma o el canje de instrumentos,
se entenderá perfeccionado en el mismo momento en que se ejecuta dicho
acto, esto es, en el momento de la firma o en el del canje, respectivamente.

• Hay que tener en cuenta que el consentimiento en obligarse por un tratado se


entiende prestado, en principio, a la totalidad del tratado. No obstante, si el propio
tratado así lo establece o las partes convienen en ello de otro modo, los Estados
pueden obligarse sólo respecto de alguna o algunas partes del tratado (art. 17 del
CV). Esta posibilidad de consentimiento parcial la recoge, por ejemplo, el Acta
General sobre arreglo pacífico de controversias que, dividido en partes (una para
cada mecanismo de arreglo) permite obligarse a cuantas partes del mismo quieran
los Estados; y la Carta Social Europea, que permite a los Estados obligarse solo por
algunos (y no por todos) los derechos recogidos en la misma.

Según el artículo 93 de la CE, la celebración (debería decir la manifestación del


consentimiento en obligarse) de tratados por los que se atribuya a una Organización
o Institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución
deberá ser autorizada por las Cortes mediante Ley Orgánica; lo que supone mayoría
absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto. Esta disposición se
introdujo en la Constitución pensando en la adhesión de España a las Comunidades
Europeas y, de hecho, la mayoría de las veces que se ha aplicado se refiere a
tratados relacionados con las Comunidades Europeas.

• Por su parte, el artículo 94.1 de la CE señala que el Gobierno necesitará


igualmente la autorización de las Cortes para obligar a España por determinados
tratados. A saber:

● de carácter político;
● de carácter militar;
● que afecten a la integridad territorial o a los derechos y libertades del Título I;
● que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública; y ● aquellos
cuya ejecución exija medidas legislativas (adopción, modificación o derogación
de una ley).

• La autorización parlamentaria en relación con los tratados enumerados en el


artículo 94.1 CE no necesita de la formalidad de una ley orgánica, ni siquiera de una
ley; basta una votación por mayoría simple en cada Cámara.

• Todo esto asegura un amplio control de las Cortes sobre los tratados. Resulta así
que el Gobierno no puede recurrir a un Decreto-Ley para concluir un tratado que
necesite autorización parlamentaria (arts. 93 o 94.1 CE), recabando después dicha
autorización mediante un acto de convalidación; debe respetarse el trámite
constitucional establecido, tal y como ha señalado el TC en su sentencia de 9 de
junio de 2005.
• Con el fin de asegurar esta intervención parlamentaria, el artículo 16. 2 de la Ley
25/2014 dispone que en los supuestos de tratados que pudieran estar incluidos en
los artículos 93 y 94.1 de la Constitución Española, los representantes de España
solo podrán convenir aquellas formas de manifestación del consentimiento que
permitan la obtención de la autorización de las Cortes Generales previamente a la
conclusión del tratado. Con ello se está diciendo que, en este tipo de tratados, la
forma de manifestar el consentimiento debe ser solemne, en la medida en que, al
precisar de dos actos –firma, seguida de instrumento solemne–, ello da tiempo entre
uno y otro a recabar dicha autorización. A este respecto, hay que señalar que este
es un mandato puramente interno que no puede imponerse, sin más, en unas
negociaciones al resto de Estados negociadores, pudiendo llegar a ser de difícil
consecución si choca con los intereses de estos.

• Por lo que se refiere al procedimiento a seguir, junto con la solicitud de


autorización de las Cámaras, el Gobierno envía el acuerdo del Consejo de Ministros
por el que se decidió solicitarla, así como el texto del tratado, acompañado de los
informes y dictámenes existentes, además de cualquier otro documento anejo o
complementario del tratado, las reservas o declaraciones que se proponga formular
España (art.17.1 Ley 25/2014 de Tratados). Las Cámaras pueden conceder o
denegar la autorización, proponer reservas, modificar o suprimir las del Gobierno,
etc. En caso de desacuerdo entre las Cámaras se resuelve una Comisión mixta. Si
persiste el desacuerdo resuelve el Congreso por mayoría absoluta. El trámite de
autorización es decepcionante. Suele consistir en una votación mecánica, sin
debate previo. Normalmente los parlamentarios ni han leído el texto del tratado.

• Con relación al resto de tratados -esto es, los que no estén incluidos en los
artículos 93 y 94.1-, ya no será necesaria la autorización previa de las Cortes. El
Gobierno puede entonces decidir, en Consejo de Ministros, libremente acerca de la
manifestación del consentimiento. Solo está obligado a comunicar inmediatamente a
las Cortes acerca de la conclusión de los mismos, según lo dispuesto en el artículo
94.2 de la CE. A este fin, remitirá su texto completo, junto con las reservas
formuladas y las declaraciones que España ha realizado, con los informes y
dictámenes recabados (art.18 Ley 25/2014). No se establece el plazo exacto que
tiene el Gobierno para informar a las Cortes acerca de la conclusión de estos
tratados.

• A la vista de este sistema de distribución de competencias entre las Cortes y el


Gobierno en esta fase, parece evidente que la clave del mismo es la calificación
del tratado. En este sentido, la competencia para la calificación de los tratados –si
son del 93, del 94.1 o del 94.2 --, le corresponde al Gobierno, siendo un poder
discrecional suyo, consecuencia del autoritarismo, y con exclusión al respecto de las
Cortes. Ahora bien, en tal laborpueden surgir dudas al encuadrar un tratado en
alguno de estos artículos
• Obviamente, las Cortes pueden proceder al control político del Gobierno en lo que
a la calificación de los tratados se refiere, si bien esto no es ninguna garantía, dada
la sumisión de la mayoría parlamentaria al Ejecutivo. En cualquier caso, si las
Cortes no están conformes con la calificación del Gobierno surgirá una controversia
entre ambos órganos sobre la aplicación de la Constitución que podrá ser sometida
al Tribunal Constitucional. Normalmente los problemas de calificación surgen
cuando el Gobierno manda un trata- do ya celebrado a las Cortes para su
información (art. 94.2) y las Cortes consideran que el Gobierno debería haber
solicitado su autorización para celebrarlo (art. 94.1).

• A este respecto, el artículo 22.1 de la LOCE establece que la Comisión


Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada, antes de prestar el
consentimiento, sobre la necesidad de autorización parlamentaria de todos los
tratados internacionales. De esta forma, el Gobierno tiene la obligación de solicitar
previamente el dictamen del Consejo de Estado sobre la calificación de todos
aquellos tratados internacionales respecto de los cuales tenga la intención de
manifestar el consentimiento en obligarse.

•En esta línea, el artículo 17 de la Ley 25/2014 de Tratados dispone que:

“2. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, visto el informe de la


Asesoría Jurídica Internacional acerca de la tramitación del tratado y en
coordinación con el ministerio competente por razón de la materia objeto del tratado,
elevará al Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 22.1 de la Ley Orgánica
3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, la consulta acerca de la necesidad de
autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del
consentimiento en obligarse por un tratado. Asimismo, le corresponderá proponer al
Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, el envío del tratado a
las Cortes Generales con ese fin”.

• No obstante, se debe hacer notar que, si bien la consulta al Consejo de Estado es


obligatoria, su dictamen no es vinculante para el Gobierno; por lo que será este, en
última instancia, quien tomé la decisión acerca de la forma de remitir el tratado a las
Cortes.

• Por lo que se refiere a la participación del Rey, en esta fase del proceso de
celebración de los tratados, corresponde al Rey manifestar el consentimiento del
Estado en obligarse internacionalmente por medio de tratados, tal y como dispone el
artículo 63.2 de la CE. Pero esta disposición no ha de interpretarse con la amplitud
que su tenor literal da a entender, pues muchos de los tratados que celebra España
no merecen la participación del Rey.
• En la práctica, prima el criterio de la forma sobre el del fondo. El Rey sólo
interviene cuando se manifiesta el consentimiento mediante una forma solemne y no
lo hace cuando el consentimiento se manifiesta de forma simple, haya sido o no
autorizado el tratado por las Cortes. Así lo ha establecido el Tribunal
Constitucional en su auto de 11 de abril de 1991, en el que ha sentenciado que la
intervención del Rey para manifestar el consentimiento sólo es exigible en las
formas solemnes; en dicho auto, el TC declara la legalidad de un canje de notas
hispano-alemán sobre
extradición de 1986 –autorizado por las Cortes por razón de la materia que había
sido presentado como contrario a la Constitución al no haber sido firmado por el
Rey, al considerar innecesaria la participación de este por tratarse de una forma
simple de consentimiento –canje de instrumentos–.

En este sentido, el artículo 22 de la Ley 25/2014 de Tratados dispone que el Rey,


con el refrendo del Ministro de AAEE, firmará los instrumentos de ratificación y de
adhesión que manifiesten el consentimiento de España por obligarse por un tratado
internacional. En cualquier caso, el Rey no decide obligar a España por el tratado,
sino que se limita a manifestar el consentimiento que han decidido otros (el
Gobierno).

5. LAS RESERVAS A LOS TRATADOS

• Concepto de reserva

● Para definir las reservas hay que referirse a lo que estipula al respecto el
artículo 2.1 del CV:
“d) se entiende por «reserva» una declaración unilateral, cualquiera que sea
su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado”
● Las reservas son, pues, declaraciones unilaterales, formuladas por un
Estado en el momento de manifestar el consentimiento en obligarse por
un tratado con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
alguna de sus disposiciones en su aplicación a ese Estado.

• De la definición formulada se pueden extraer los siguientes elementos


característicos de las reservas:

• Se trata de una declaración unilateral, formulada por un Estado, pero no tiene


carácter autónomo, pues sus efectos dependen de la actitud que tengan al respecto
los demás Estados parte en el tratado. Además, depende igualmente en cuanto a su
formulación de lo que establezca al respecto el tratado.

• En el aspecto formal, las reservas han de formularse por escrito, como también
han de ser escritas la aceptación expresa o la objeción a la reserva, así como
la retirada de la reserva o de la objeción. Estados parte: entre el Estado que hace
la reserva y aquellos que la aceptan, por un lado; entre el que hace la reserva y
quienes la objetan, por otro; y entre los que no son el Estado autor de la
reserva. Las relaciones resultantes son las siguientes:

• La reserva ha de formularse en un momento determinado, cual es el de la


manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado, más concretamente al
perfeccionarse dicho consentimiento. De esta forma, en el caso frecuente de que se
anticipen al momento de la firma (autenticación), las reservas no tendrán efectos
si no se reiteran y se confirman en el acto formal por el que el Estado en cuestión
manifiesta su consentimiento en obligarse por el tratado; esta modalidad de
formulación se conoce como “reserva embrionaria”.

• Pero a la hora de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, los


Estados, además de reservas, formulan otro tipo de declaraciones unilaterales,
como son:

- las “declaraciones interpretativas” o las “declaraciones políticas”. Para


distinguir las reservas de este otro tipo de declaraciones hay que atender a su
finalidad, pues sólo son reservas las que persigan modificar o excluir la aplicación
de los efectos jurídicos de las disposiciones del tratado, alterando los derechos u
obligaciones establecidos en la norma convencional.

• Las reservas se encuentran vinculadas a los tratados multilaterales. La


institución de la reserva busca favorecer la incorporación al tratado del mayor
número posible de Estados, permitiéndole no aplicar o aplicar de una forma
diferente alguna o algunas de las disposiciones del mismo. Así pues, las reservas
sólo tienen sentido en el caso de los tratados multilaterales, pues si alguno de los
Estados negociadores de un tratado bilateral no está de acuerdo con su regulación
será necesario renegociarlo.

• El papel de las reservas es, además, especialmente importante respecto a los


tratados multilaterales generales, es decir, aquellos cuyo objeto y fin, es de interés
para la comunidad internacional en su conjunto, por lo que están abiertos a la
participación de todos los Estados. En este caso, puede haber un conflicto entre
el principio de integridad (que se salvaguarda prohibiendo las reservas) y de
universalidad (que se favorece admitiendo las reservas) del tratado.

• El objeto de las reservas es excluir o modificar los efectos jurídicos de


ciertas disposiciones del tratado con relación al Estado que las formula,
siempre que ello sea posible.
• Siendo éste el objeto, se excluye de la noción de reserva aquellas declaraciones
por las que un Estado proclama la prevalencia de su Constitución sobre el tratado, o
pretende condicionar la aplicación del tratado al cumplimiento de ciertos estándares
políticos discrecionalmente apreciados por el reservante (declaraciones políticas).
También quedan excluidas las declaraciones por las que se atribuye a una
disposición una interpretación determinada entre las varias posibles (declaración
interpretativa).

• La denominación que se dé a una reserva no prejuzga su condición de tal. La


práctica en este sentido muestra cómo, en efecto, muchas de las reservas
formuladas no llevan el nombre de reservas, sino que se las denomina
“declaraciones”.

• Ahora bien, es preciso señalar a este respecto que tal diversidad terminológica a
veces plantea confusión jurídica, en el sentido de que no resulta fácil llegar a
discernir con claridad lo que es reserva, diferenciándola de lo que es meramente
una declaración interpretativa o política. Diferencia importante, habida cuenta de su
distinto efecto jurídico.

• Formulación, aceptación y objeción a las reservas

La formulación de las reservas viene regulada en el artículo 19 del CV que dispone:

•“Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o de

adherirse al mismo, a menos:


- quelareservaestéprohibidaporeltratado;

- que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas,


en- tre las cuales no figure la reserva de que se trate; o

- que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible
con el objeto y el fin del tratado”.

• Resulta así que los Estados negociadores tienen la posibilidad de pronunciarse de


manera expresa en el propio tratado acerca de la formulación de reservas al mismo
(cláusula de reservas). Las posibilidades de un tratado, con relación a las reservas
son las siguientes:

● Prohibir todas las reservas.


● Prohibir las reservas a ciertas disposiciones del tratado, lo que implica que
están permitidas al resto de
artículos.
● Autorizar únicamente determinadas reservas, en cuyo caso habría que
considerar que están prohibidas las reservas no autorizadas.

• Ahora bien, resulta igualmente posible (y, por otra parte, habitual) que el tratado
guarde silencio al respecto. En el caso de que el tratado no contenga cláusula
alguna de reservas, se podrán formular cualesquiera reservas se deseen, siempre y
cuando no resulten contrarias al objeto y fin del tratado. Se plantea aquí un
problema de difícil solución

• ¿Quién decide si una reserva es incompatible con el objeto y fin del tratado?
¿Quién la hace? ¿Los demás Estados parte? Y, por otra parte, ¿qué criterio sirve de
guía para determinar la compatibilidad? El CV no dice nada al respecto. La práctica
nos muestra cómo los Estados utilizan la figura de la reserva de forma
indiscriminada, y aquellos Estados parte que consideran que son contrarias al objeto
y fin lo que hacen es objetarlas, poniendo de manifiesto dicha contradicción (algo
muy habitual en el caso de tratados sobre derechos humanos)

• La reserva formulada es notificada a los demás Estados parte del tratado, los
cuales, a la vista de la misma, pueden pronunciarse sobre ella de tres maneras
distintas: aceptarla, objetarla oponiéndose a la entrada en vigor, u objetarla sin
expresa oposición a la entrada en vigor.

• Por lo que se refiere a la aceptación, el artículo 20 del CV dispone en su


primer párrafo que las reservas expresamente autorizadas por el tratado no
necesitan ser aceptadas por los demás Estados contratantes.

• Para el resto de las reservas, que ni están prohibidas ni autorizadas


expresamente, la aceptación puede hacerse de manera expresa o tácita, según lo
dispuesto en el párrafo 4 del artículo 20. La aceptación expresa se realiza por
escrito expresando la aceptación a la misma de forma clara e inequívoca. No
obstante, se considera que se ha aceptado una reserva por un Estado parte, cuando
transcurrido un plazo de 12 meses desde la notificación de la reserva éste no la ha
objetado; esa es la aceptación tácita.

• El Estado cuya manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado


incluya alguna reserva no será parte de dicho tratado hasta que al menos otro
Estado acepte la reserva. No obstante, debe tenerse en cuenta que el artículo 20.2
del CV dispone que una reserva tendrá que ser aceptada por todos los Estados
parte cuando, a) del número reducido de Estados negociadores, o b) del objeto y fin
del tratado, se desprenda que éste fue concebido para que se aplicara en su
integridad.

● El Estado cuya manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado


incluya alguna reserva no será parte de dicho tratado hasta que al menos otro
Estado acepte la reserva. No obstante, debe tenerse en cuenta que el artículo
20.2 del CV dispone que una reserva tendrá que ser aceptada por
todos los Estados parte cuando, a) del número reducido de Estados
negociadores, o b) del objeto y fin del tratado, se desprenda que éste fue
concebido para que se aplicara en su integridad. Sin embargo, el derecho
español no regula la participación de las Cortes en la decisión del
Gobierno
respecto a las reservas ajenas formuladas antes o después de que España
sea parte en el tratado. A este respecto, el artículo 21.3 de la Ley 25/2014 de
Tratados se limita a establecer una mera obligación de información del
Gobierno a las Cortes res- pecto de las aceptaciones u objeciones que haya
formulado a las reservas emitidas por las otras partes contratantes en los
tratados internacionales previamente autorizados por lasCámaras.

• Sí se regula, en cambio, con la nueva Ley de Tratados de 2014 el procedimiento


de retirada de las reservas u objeciones por parte del Gobierno, así como la
intervención de las Cortes al respecto (con anterioridad no existía regulación
alguna). Tal se recoge en el artículo 34:

● “1. La retirada de las reservas, así como de las declaraciones u objeciones


que España haya formulado requerirá la autorización del Consejo de
Ministros, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
Asimismo, el Consejo de Ministros tomará conocimiento y, en su caso,
aceptará la retirada de reservas y declaraciones formuladas por otras partes.
● 2 Cuando la retirada afecte a reservas y declaraciones aprobadas por las
Cortes Generales.

6. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS

• El respeto de los tratados a la Norma Fundamental es una constante de los


ordenamientos internos que es objeto de control. A este respecto, y por lo que
se refiere a España, corresponde al Tribunal Constitucional supervisar la
conformidad con la Constitución de los tratados que celebre el Gobierno
español, tal y como se desprende de lo dispuesto en los artículos 95 y 161.1 a)
de la CE.

• La inconstitucionalidad de un tratado puede deberse a causas intrínsecas o


extrínsecas –material o formal–.

1) Inconstitucionalidad intrínseca o material: se refiere a aquellos


tratados cuyo contenido viola la Constitución (art. 95.1 de la CE). Puede
declararse tanto a priori (después de que haya sido definitivamente adoptado
el texto del tratado y antes de que se haya manifestado el consentimiento en
obligarse [art. 78.1 LOTC]), como a posteriori (una vez que obliga a España y
forma parte del ordenamiento interno).
2) Inconstitucionalidad extrínseca o formal: se refiere a aquellos tratados
cuyo proceso de celebración no es conforme a lo estipulado al respecto por la
Constitución, por incompetencia o exceso de poder del órgano que manifiesta
el consentimiento o por vicios procesales en el transcurso de la formación de
la voluntad. Sería el caso, por ejemplo, de que el Gobierno manifestara el
consentimiento en obligarse por un tratado del artículo 94.1 de la CE sin
haber requerido la previa autorización de las Cortes. No está prevista
expresamente en la Constitución, pero es admisible según la LOTC (art. 27.2
c). Sólo podrá recurrirse por este motivo cuando el tratado ya está en vigor
para España, es decir, a posteriori.

• Resulta así, que el control de la conformidad de los tratados con la Constitución es


de doble naturaleza: control previo y control posterior. Ambos supuestos
aparecen recogidos, respectivamente, en los artículos 78 y 27 de la LOTC, y en los
artículos 19 y 32 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros
acuerdos internacionales.

1) Control de constitucionalidad previo o a priori, relativo a la


inconstitucionalidad intrínseca, se plantea antes de la manifestación del
consentimiento y después de la autenticación del tratado. Dispone el artículo 95 de
la CE que la “celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional”.

• La legitimación para promover la previa declaración de inconstitucionalidad la


ostenta el Gobierno o cualquiera de las Cámaras (art. 95.2 de la CE). En este último
supuesto, para que lo promueva el Congreso debe decidirse en el Pleno a iniciativa
de dos grupos parlamentarios o 1/5 de los diputados (art. 157 del Reglamento del
Congreso); en el caso del Senado, la propuesta debe venir de un grupo
parlamentario o 25 senadores (art. 147 del Reglamento del Senado).

• La interposición de una declaración previa de inconstitucionalidad supone la


interrupción automática de la tramitación parlamentaria del tratado, hasta la
declaración por parte del TC. Aunque formalmente la decisión del TC reviste la
forma de declaración, ésta es jurídicamente vinculante.

• En caso de que se declare la inconstitucionalidad intrínseca de un tratado


antes de que España sea parte en el mismo, el Gobierno no podrá obligarse por
dicho tratado, salvo que se proceda a revisar previamente la Constitución (art. 95).
De hecho, la única modificación de la CE ha venido por esta vía. En efecto, para
que España pudiera ratificar el TUE o Tratado de Maastricht de 1992 (en vigor en
noviembre de 1993) debía salvar la incompatibilidad que se producía entre el
Tratado de la UE y la Constitución Española (CE). La contradicción se producía
porque, mientras el TUE reconoce el derecho de sufragio activo y pasivo a los
ciudadanos comunitarios en el Estado de su residencia, la CE sólo reconocía el
sufragio activo (art. 13.2 de la CE). El TC declaró dicha incompatibilidad el 1 de julio
de 1992, y las Cortes adoptaron la reforma por consenso el 27 de agosto del mismo
año. El Gobierno español también planteó la posible inconstitucionalidad previa del
(“fallido”) Tratado de Constitución Europea; sin embargo, en este caso el TC no
apreció en su declaración de 13 de diciembre de 2004 que hubiera ninguna
inconstitucionalidad.
1) Control de constitucionalidad posterior o a posteriori, se plantea una vez que
ya se ha concluido el tratado y ha pasado a formar parte del derecho español tras su
publicación oficial; puede referirse a la inconstitucionalidad intrínseca y a la
extrínseca. Dos son las modalidades que reviste el control a posteriori:

Recurso de inconstitucionalidad (arts. 31 a 34 LOTC). Están legitimados para


interponerlo: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputa- dos, 50
senadores, o los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las CCAA en
materias que sean de su competencia (art. 32 LOTC). El plazo para presentar un
recurso de inconstitucionalidad es de 3 meses desde su publicación en el BOE (art.
33 LOTC). El TC dictará sentencia en un plazo máximo de 30 días.

— Cuestión de inconstitucionalidad (arts. 35 a 37 LOTC). Pueden solicitarla los


jueces o tribunales, de oficio o a instancia de parte, una vez concluido el
procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, cuando estimen que la
norma convencional que resulta de aplicación al fallo puede ser contraria a la
Constitución. Tal fue, la cuestión planteada respecto de un canje de notas
hispano-alemán sobre extradición por su posible contradicción con el artículo 63.2
de la CE (al no haber sido firmado por el Rey), que el TC resolvió en el ya citado
auto de 11 de abril de 1991, declarando su plena constitucionalidad.

Si se declara la inconstitucionalidad intrínseca de un tratado en vigor para


España, al no poder aplicarlo deberá:

a) intentar desvincularse unilateralmente mediante su denuncia, opción


que no siempre resulta viable; o
b) negociar con las demás partes su enmienda, retirada o terminación.

• En caso de inconstitucionalidad extrínseca, la posible solución del Gobierno


español podrá ser:

a) subsanar el defecto formal cometido; o


b) reclamar la nulidad, si se dan los requisitos necesarios, según los
términos del artículo 46 del CV (violación manifiesta de una disposición
fundamental del derecho interno).

• Pero si no prospera ninguna de estas soluciones, el incumplimiento del tratado


constituirá un hecho ilícito internacional que generará la responsabilidad
internacional del Estado español.
• Como balance del sistema de control de la constitucionalidad de los tratados en
España hay que decir que el control a posteriori resulta aceptable, pero el legislador
debería haber primado los controles previos, por resultar menos traumáticos,
incluyendo la inconstitucionalidad extrínseca o formal.

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