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FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

A travs de ellas, generalmente, se crean, modifican o extinguen las normas jurdicas


internacionales. Son, pues, procedimientos o medios a travs de los que el derecho
internacional nace, se modifica o extingue.

La enumeracin de referencia no tiene carcter exhaustivo. Con ello queremos manifestar que
el D.I. puede ser creado por otros procedimientos no mencionados en el citado art. 38, como
ocurre -por ejemplo- con una parte del formado en el seno de las Organizaciones
internacionales por medio de resoluciones, recomendaciones, etc.

EXAMEN DE LAS FUENTES: EL ART. 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE


JUSTICIA

El arto 38 del Estatuto del T.I.J., al enumerar las fuentes, lo hace en la forma siguiente:

(<1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deber aplicar: a) las convenciones internacionales. sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.

El artculo contina diciendo, en el nmero 2, que:

La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex


aequo el bono si las partes as lo convinieren.

Las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, slo son las conocidas por principales o
primarias, y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina cientfica no est hecha
en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurdica,
sino, simplemente, la de cumplir una misin estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al
intrprete a determinar el exacto contenido de las normas jurdicas, principalmente la
costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos ltimos y los
tratados internacionales.

PRIMACIA Y DEROGACIN ENTRE LAS FUENTES

El orden de enumeracin supone o no una jerarqua entre las fuentes? o, dicho en otros
trminos, si el Juez debe preferir un tratado a una costumbre o est a un principio general del
derecho. La cuestin se plantea tambin en la mayora de los ordenamientos internos: pero en
stos se establece generalmente una primaca a favor de la ley. En D.L, por el contrario, no
puede mantenerse la existencia a priori de una jerarqua entre las fuentes. Varias razones
avalan nuestra afirmacin:

En el Proyecto del arto 38 del Estatuto del T.P.J.I figuraba que la aplicacin haba de
hacerse por orden sucesivo. La Asamblea General de la S. de N. decidi suprimir este
inciso por considerarlo innecesario.
En el artculo de referencia se hace una enumeracin con las letras a), b) y e) y no se
utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un-criterio claramente jerrquico.
La doctrina es prcticamente unnime en considerar que las distintas fuentes tienen
entre s el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no
prevalece sobre el tratado y a la inversa.

En caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primaca y derogacin son los generales. En
primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idntico
rango excepcin hecha de las normas de ius cogens (normas de Derecho imperativo o
perentorio que son imperativas) que prevalecen sobre cualesquiera otras segn reza el art. 53
del Convenio de Viena sobre Derecho. de los Tratados, ya citado; por ejemplo, una costumbre
o tratado general posterior de contenido contrario deroga a una costumbre o tratado general
anterior. En segundo lugar, una norma especial o particular prima sin derogarla- sobre una
norma general.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Hoy no cabe duda de que se trata de una fuente del D.I mxime despus de su reconocimiento
por el propio Estatuto del T.I.J.

La acogida de los principios generales del derecho entre las fuentes del D.I se mantuvo de
forma tajante por el Comit de los Diez, que elabor el texto del estatuto del T.P.J.I. Con
anterioridad a la redaccin del Estatuto del T.P.J.I., los principios generales haban sido objeto
de especial mencin en varios compromisos arbitrales en algunos tratados y en sentencias de
tribunales arbitrales. Como ejemplos ms significativos cabe citar el Tratado de Washington
entre Estados Unidos e Inglaterra.

En el art. 7. del Convenio XII de La Haya de 18 octubre de 1907, relativo a la creacin de un


Tribunal de Presas, se deca en su parte final:

Si no existieran normas generalmente reconocidas, el Tribunal fallar segn los


principios generales del derecho y la equidad.

El Comit, de los Diez parece que tuvo en cuenta los precedentes anteriores y acogi a los
principios generales mediante una frmula que representa el compromiso entre dos
tendencias que existan en el seno del Comit y que estuvieron representadas por el
Presidente, barn Descamps, y lord Phillimore, respectivamente.
El barn Descamps deca que la ley fundamental de lo justo y lo injusto est profundamente
grabada en el corazn de todo ser humano, y recibe la expresin ms elevada y ms
autorizada en la conciencia jurdica de los pueblos civilizados .

La otra postura estaba representada por los miembros anglosajones del Comit. Entre ellos,
lord Phillimore evoc, a ttulo de ejemplo, el principio de cosa Juzgada [...], y en general dijo,
que todos los principios del Derecho comn el common law:, eran aplicables a las relaciones
internacionales

Los principios generales a los que se pretenda hacer especial referencia en el arto 38.1.c) del
Estatuto eran los que podemos denominar principios generales del Derecho, es decir,
principios que estn presentes en todos los ordenamientos jurdicos y, lgicamente, tambin
en el Derecho Internacional con las consiguientes adaptaciones. Los principios generales del
derecho tienen su origen en una conviccin jurdica que ha encontrado su expresin en los
principales sistemas jurdicos internos de las naciones civilizadas. La referencia hecha a las
Naciones civilizadas no debe ser entendida como una discriminacin entre los Estados
(civilizados y no civilizados). Lo que pretendi el 'Comit de redaccin fue expresar la idea
de que estos principios deben tener una base objetiva en la conciencia jurdica concordante de
los pueblos. Por tanto, esta frmula puede ser interpretada conforme con el prrafo 1 del art.
2 de la Carta de las Naciones Unidas que reconoce la igualdad soberana de todos los Estados
miembros.

CONCRECIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tienen dos
procedencias. En primer trmino aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos
internos, es decir, los principios considerados como tales in foro domestico.

a) El de prohibicin de abuso de derecho.

b) el de responsabilidad internacional nacida de actos ilcitos y la restitucin de lo adquirido


por medio de un enriquecimiento injusto.

c) la excepcin de prescripcin liberatoria.

d) la obligacin de reparar los daos debe abarcar no slo al dao efectivamente sufrido -
damnum emergens-, sino tambin la ganancia dejada por obtener lucrum cessans-.

Junto a los principios in foro domestico que son los que tienen su origen en una conviccin
jurdica reflejada en la generalidad de los ordenamientos jurdicos y que tras su constatacin y
correspondiente adaptacin a las caractersticas del Derecho Internacional son reconocidos
como tales en la categora de principios internacionales, existen otros principios generales
propiamente internacionales, tales como la primaca del tratado internacional sobre la ley
interna, el principio de la continuidad del Estado, el de que en materia de responsabilidad
internacional la indemnizacin debe ser apreciada en funcin de la realizacin efectiva del
dao, la regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la va
internacional.

Tienen un origen diverso, pero son esencialmente el producto de la accin conjugada del juez
internacional y de la diplomacia normativa de los Estados [ ... ]. Un carcter comn de estos
principios es su alto nivel de abstraccin y su extrema generalidad. Se trata de una fuente
autnoma, con independencia de que su contenido se vea tambin normalmente reflejado en
normas consuetudinarias o convencionales.

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Entre los dos medios auxiliares que el arto 38.l.d) del Estatuto del T.U. menciona encontramos
las decisiones judiciales, ms conocidas por jurisprudencia. Su misin no es la de crear
Derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de Derecho.

Las decisiones judiciales tienen en el Derecho Internacional un valor extraordinario, dando


lugar a la forma ms notable de interpretacin del Derecho.

Aunque no podemos definir a la jurisprudencia internacional no podemos definirla como una


fuente formal de nuestro Derecho en sentido estricto, pese a muy autorizadas opiniones en
contrario.

No obstante lo anterior, no podemos desconocer que en la prctica el valor del precedente


jurisprudencial es tan grande despus del florecimiento de los tribunales internacionales que
bien se puede afirmar con Sereni que ello ha contribuido a la formacin, tambin en el campo
del Derecho Internacional.

La funcin de la jurisprudencia es doble: como elemento de interpretacin y como medio


de prueba. La funcin del juez internacional al respecto es tan grande que, sin desconocer la
posibilidad de interpretacin autntica por los propios sujetos que lo han creado, no nos
parece errnea la afirmacin de Bentivoglio de que una verdadera y propia funcin
interpretativa viene desarrollada en el ordenamiento internacional slo por el Juez.

Como medio de prueba de la existencia de las normas de D.I., la jurisprudencia est llamada a
cumplir una misin capital, pues como dice acertadamente Miaja: Es cierto que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales constituye un simple medio auxiliar de las
fuentes del Derecho Internacional; pero lo mismo que ocurre en los rdenes jurdicos estatales
sirve para proclamar principios fundamentales de este orden jurdico, y aun para extender a
otros supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por reglas convencionales o
consuetudinarias.

DOCTRINA CIENTIFICA

Medio auxiliar tambin a la doctrina cientfica. sta no es otra cosa que la opinin de los
publicistas en la materia, que forman la llamada interpretacin doctrinal y que se manifiesta
ya en forma individual, mediante sus trabajos, ya en forma colectiva, a travs de los debates,
acuerdos y resoluciones de los Institutos cientficos.

La doctrina es hoy mucho ms limitada, pues principalmente sirve para dar fe de la existencia
de determinadas costumbres internacionales, y, como dijo acertadamente Miaja, el testimonio
de los iusinternacionalistas tiene un papel relevante por el valor documental que pueden
revestir sus opiniones.