Unidad 3.

Derecho aplicable
1. El derecho aplicable: las soluciones sociológicas, los métodos normológicos y el complejo valorativo.
2. Estructura, funciones y clases de normas: directas e indirectas; normas unilaterales y bilaterales o multilaterales, de
importación y de exportación.
3. Normas materiales y normas de conflicto. Concepto. a) Normas materiales y autonomía de la voluntad de las partes.
b) Funcionamiento de las normas materiales.
4. La norma de policía. a) Nombres y conceptos. b) Esferas. c). Normas de policía económica. d) Normas de policía de
Derecho Internacional Privado y normas coactivas de derecho privado. e) Normas materiales y normas de policía. g)
Normas de conflicto y normas de policía. h) Funcionamiento de las normas de policía. i) Normas de policía extranjeras.
5. El problema de las calificaciones. Concepto, Origen, Ejemplos, Diversas Teorías, Análisis de casos jurisprudenciales,
Soluciones propuestas los distintos métodos. Las calificaciones en el DIP argentino. El Código Civil: análisis de artículos.

OM
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Convención de Normas Generales del DIP. Proyectos de reforma. Nuevo
Código Civil y Comercial.
6. La adaptación. Concepto. Nuevo Código Civil y Comercial.

Aclaración: La clase la dio el Dr. Raúl Paz. Hizo hincapié en lo primero que puse de clase en el titulo I. y dijo que es muy

.C
importante saber distinguir entre lex civilis fori y lex civilis causae porque lo vamos a ver en toda la materia. Habló sobre
casi todos los puntos, pero les voy a poner de cuales no habló en la clase por si les interesa. Les aclaro específicamente
cuando saque algo de clase que no estaba en el libro, pero en general lo sigue tal cual.
DD
I. El derecho aplicable: las soluciones sociológicas, los métodos normológicos y el
complejo valorativo.

Clase: Es muy importante determinar cuál es el juez competente primero que todo, ya que como consecuencia de ello
LA

se determinará el derecho aplicable (Principio general).

El Derecho Aplicable a los casos iusprivatistas internacionales puede abordarse desde soluciones sociológicas (casos
jurisprudenciales), normológicas (CCyC) y axiológicas o dikelógicas (solución justa o no).
1. Las soluciones sociológicas
FI

Desde el punto de sociológico las soluciones pueden ser:

Soluciones territoriales Externas



Mitigadas

Soluciones Extraterritoriales Limitadas

Ilimitadas
No territorializadas

➢ SOLUCIONES TERRITORIALES: Así, a través de ellas el caso iusprivatista internacional se soluciona aplicando el
derecho privado del juez. Se subdividen en:

1) Extremas: Aplican al caso las normas locales del juez como si el caso fuese absolutamente nacional. No distinguen
entre nacionales o extranjeros. Ejemplo: las normas de policía o de aplicación inmediata.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

2) Mitigadas: Aplican al caso normas de derecho privado pero solo para extranjeros. Ejemplo: el derecho de
extranjería o el derecho privado uniforme (convenciones internacionales que unifican el derecho comercial, como
compraventa internacional).

➢ SOLUCIONES EXTRATERRITORIALES: Permiten al juez nacional aplicar el derecho extranjero o mandan al juez
extranjero a aplicar el derecho nacional. Se subdividen en:

1) Limitadas: Son típicas del D.I. Privado. El juez nacional puede aplicar derecho extranjero con el solo límite de no
infringir el orden público internacional, que se analiza a posteriori y no a priori como en la norma de policía.

2) Ilimitadas: Tienen lugar cuando se adopta una legislación extranjera. Ejemplo: el código civil argentino fue
adoptado por Paraguay como su Código hasta el año 1983, año donde dicta su propio CC. Sin embargo, a veces no
tienen esa amplitud y lo único que se adopta del extranjero es la regulación de una institución jurídica existente en

OM
otro país. En estos casos surge otro problema del DIP: el problema de las adaptaciones.

3) No territorializadas: Son los casos establecidos por la propia autonomía de la voluntad, donde que las partes pactan
el derecho determinado aplicable y el juez competente. Todo ello siempre teniendo como limite lo establecido por
el orden público.

.C
2. Las soluciones normológicas
Estas tienen que ver con el estudio de la norma en sí misma. Parten de la base de que las normas captan los casos y sus
soluciones a través de los métodos.
DD
La norma tiene siempre una estructura bimembre:
1) Tiene un tipo legal: Un supuesto de hecho o sector social a reglamentar que reclama un reparto de potencias e
impotencias, es decir, lo que se puede o no se puede hacer.

2) Tiene una consecuencia jurídica: Es la solución a ese hacer o no hacer.

LA

Asi, por ejemplo, la norma que prohíbe el homicidio capta un supuesto de hecho: matar a otra persona; y una
consecuencia jurídica: en lo penal, la pena, y en lo civil, la indemnización a los familiares.
Todas las normas tienen esa estructura, lo que cambia es el método. Existen:
a) Método directo: la norma resuelve expresamente el caso.
FI

b) Método indirecto: la norma indica el derecho que resolverá el caso. Es el método típico del derecho internacional
privado. Este método necesita del auxilio de otros métodos como el analítico analógico y el sintético judicial para
tener una solución integral del caso.


3. Solución Axiológica (es el título de complejo valorativo)

Aquí se tiene en cuenta que la solución que se brinde al caso iusprivatista internacional debe ser justa. Se hace
referencia entonces a la justicia de la solución.
Para Golschmidt la justicia estaba dada por el respeto al elemento extranjero, por eso rechazaba la solución que no
fuera extraterritorial. Decía que el territorialismo total es injusto al no distinguir entre casos propios y casos extranjeros,
pero que el territorialismo moderado es moderadamente injusto porque distingue entre los casos propios y extranjeros
y trata los casos extranjeros con cierto respeto; pero este respeto es indiscriminado en cuanto solo tiene en
consideración la extranjería del caso sin matizarla, según su procedencia política, como francesa, inglesa, etc.
Esta posición ha sido superada por la realidad de un mundo globalizado que recurre cada vez con mayor frecuencia a
soluciones territoriales o unificadas.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

II. Estructura, funciones y clases de normas

1. Normas directas e indirectas

En el DIP, las normas pueden ser directas o indirectas.
➢ Las normas directas resuelven directamente el caso sin remisión a ningún otro ordenamiento. Por ejemplo, el art.
2616 del CCyC, en reemplazo de los viejos arts. 138 y 139 del CCV, dice:
Art. 2616. Capacidad, 2do párrafo: “El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez
que ha sido adquirida.”

➢ Las normas indirectas no lo hacen, sino que indican el derecho que resolverá el caso iusprivatista. La indicación del
derecho se hace recurriendo al punto de conexión, que es un medio técnico de la descripción abstracta del derecho
aplicable. Mediante él se procura localizar cada relación jurídica privada en un territorio determinado.

OM
Por ej.: el art. 2616 del CCyC: “La capacidad de la persona humana se rige por el Derecho de su domicilio”. Es decir,
nuestro derecho elige al domicilio como punto de conexión para la capacidad de las personas. Es una norma indirecta
porque no indica quien es capaz o incapaz, sino que indica que el derecho lo dirá.
La norma indirecta como paradigma científico del DIP se debe a Savigny, quien partió de la idea de localización en un
Estado de la sede de la relación jurídica. Savigny consideró dejar de lado las doctrinas estatutarias que hasta ese
momento partían de la ley del foro para determinar su ámbito de aplicación en el espacio, y, en su lugar, tomar como

.C
punto de partido del derecho aplicable a la naturaleza de la relación jurídica más conforme a su naturaleza, esto es la
“sede” de la relación jurídica o localizarla en un lugar determinado.
Savigny decía que “En virtud del derecho riguroso de soberanía podría mandarse evidentemente a los jueces de un país
DD
qué aplicase exclusivamente su derecho nacional, sin consideración a las disposiciones contrarias de un derecho
extranjero con el dominio del cual pudiera encontrarse en contacto la relación de derecho litigiosa. Pero semejante
prescripción no se encuentra ninguna legislación conocida coma y debería rechazarse además por las consideraciones
siguientes.”
“Mientras más numerosas y activas son las relaciones entre los diferentes pueblos, más debemos convencernos de que
LA

es preciso renunciar al principio de exclusión para adoptar el contrario. Por esta causa se tiende a la reciprocidad en la
apreciación de las relaciones de derecho, estableciendo entre nacionales y extranjeros una igualdad ante la justicia que
reclama el interés de los pueblos e individuos. Sí está igualdad se hubiera realizado completamente, no sólo serían
accesibles los tribunales en cada estado de igual manera a los nacionales que los extranjeros, sino que, en los casos de
colisión de las leyes, la decisión dictada sobre la relación de derecho sería siempre la misma, cualquiera que fuese el
país en que la sentencia hubiera sido pronunciada. “
FI

“El punto de vista dónde nos llevan estas consideraciones es el de una comunidad de derecho entre los diferentes
pueblos. En el transcurso del tiempo este punto de vista fue cada vez más adoptado bajo la influencia de las ideas
cristianas y de las ventajas reales que a todos reporta.”
“El problema que debe resolverse respecto a las dos especies de colisión pueden formularse, por tanto, del siguiente


modo: determinar para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial
de esta relación.”
La norma indirecta no resuelve el caso sino que señala el derecho que lo hará, por lo que es necesaria una segunda
indagación en el derecho remitido para conocer la solución definitiva del caso. Esta solución es abstracta y recién se
concretará cuando se aplique el derecho extranjero. Por ello se dice que la norma indirecta es ciega. Finalmente, la
norma indirecta es bilateral: procede a localizar la situación en un ordenamiento jurídico determinado, que puede ser
el del Estado o el de un tercer país. El carácter bilateral está dado por la posibilidad de aplicar por el juez su propio
derecho o un derecho extranjero. Si solo puede aplicar el derecho nacional, la norma es unilateral.
De la estructura de la norma resultan 3 caracteres fundamentales:
1) Es una regla indirecta: No resuelve el conflicto sino que indica el derecho que lo hará.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 2) Es una norma multilateral: Porque puede designar tanto la ley de la autoridad que la aplica (ley de foro), como la
ley extranjera. Por ej.: si la norma dice que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el juez
argentino aplicará derecho argentino, y, si se domiciliaba en el extranjero, aplicará ese derecho.

3) Es una norma neutral: Porque pone en un pie de igualdad a la norma extranjera con la nacional en cuanto su
aplicación y porque le es indiferente el contenido del derecho extranjero cuya solución resultará de su aplicación
definitiva. Por ej.: si la ley dice que el daño extracontractual se rige por la ley del lugar donde se comete el ilícito,
la norma indirecta no dice si el daño será reparado y bajo qué condiciones; eso lo hará la ley del lugar del ilícito.

2. Normas unilaterales, bilaterales o multilaterales

La norma indirecta puede ser: unilateral, bilateral multilateral.
a) Es unilateral: Cuando declara siempre aplicable el derecho nacional o propio. Por ej.: el art. 2627 CCyC: “Los derechos

OM
reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación”, en reemplazo del antiguo Art. 10 CCV.

b) Es bilateral: Cuando remite a dos derechos. Por ej.: el art. 1214 CCV: “Si el contrato fuere hecho entre ausentes por
instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de varios agentes…, no habiendo designado el lugar para
su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.

.C
(Aquí el profesor dio el ejemplo del Art. 2649 del CCyC en clase, pero ese Art. esta como ejemplo de la norma
multilateral en el libro, entonces no sé qué onda.).

c) Es multilateral: Cuando puede remitir al derecho propio y al extranjero. Cuando remite a varios derechos (Clase). Por
DD
ej.: el art. 2645 CCyC: “El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por
la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual o de la nacionalidad del testador
al momento de testar o por las formas legales argentinas.”

3. Normas de importación y de exportación

LA

➢ Norma de importación: Es la que permite al juez nacional aplicar derecho extranjero.

➢ Norma de exportación: Es la que declara aplicable el derecho propio a un caso con elementos extranjeros.
FI

III. Normas materiales y normas de conflicto. Concepto

✓ Las normas en conflicto son las normas indirectas. El elemento extranjero está en el punto de conexión que forma


parte de la consecuencia jurídica. Son las normas típicas del DIP (clase).

✓ Las normas materiales son las normas directas o unilaterales que solucionan el caso iusprivatista internacional sin
remitir a ningún derecho extranjero. El elemento extranjero está en el tipo legal.
Estas normas tienen una función suplementaria de las normas indirectas, que siguen siendo las principales de la
disciplina. Las normas materiales son especiales y, por ende, desplazan a las normas de conflicto generales.
En algunos ámbitos como el comercio o el transporte internacional, el avance de las normas directas dejó muy poco
resquicio para la aplicación de normas indirectas. La finalidad de las normas materiales tiende entonces, por lo general,
a facilitar el comercio, proteger la propiedad intelectual, etc. Su límite de aplicación siempre son los principios generales
del derecho del juez.
La interacción entre las normas de conflicto y las materiales puede resumirse diciendo que cuando las normas
materiales resuelven satisfactoriamente un caso iusprivatista internacional, la norma indirecta queda desplazada. Pero
cuando la norma material no existe, es insuficiente o tiene lagunas, se acude a la norma indirecta o conflictual.
4

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

1. Normas materiales y autonomía de la voluntad.
No todas las normas materiales o directas son imperativas o coactivas, sino que algunas permiten, a través de la
autonomía de la voluntad, que las partes intervinientes en el acto establezcan o modifiquen ciertos aspectos o pautas
en el contrato, como determinar el derecho aplicable y el juez competente, teniendo como limite el orden público.
(Clase)
Por ejemplo, la ley 22765 en su Art. 6 dice: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o
establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”. Otro ejemplo son los usos y
costumbres de la Cámara de Comercio internacional.
Sin embargo, algunas si son imperativas, como por ej. el Art. 123 o el Art. 118 inc. 3 de la ley 19550 que dice cuáles son
los requisitos que deben observar las sociedades extranjeras para realizar actos habituales en territorio nacional.
2. Funcionamiento de las normas materiales

OM
En cuanto al funcionamiento de la norma material, se distinguen:
a) Respecto a la interpretación: el principio es que debe respetarse la voluntad del autor de la norma, sea cual fuere
la fuente, convencional, legal o judicial. Cuando la norma material deriva de un tratado (fuente convencional) la
interpretación debe estar presidida por el respete a los principios y finalidades de ese tratado.

b) Respecto a la determinación: se debe distinguir:

.C
Cuando la norma material es incompleta o indeterminada: Aquí surge el problema. Esto es normalmente un acto
consciente del legislador, sobre todo en TTII en los que es imposible prever todos los aspectos. Por ej.: cuando en
DD
la Convención de Varsovia La Haya de 1929 se aclara que el dolo autoriza a perforar los techos indemnizatorios, ya
que lo que se entiende por dolo es lo que debe juzgarse por el derecho de cada tribunal.

• Cuando hay lagunas: Hay que distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, de la voluntad incompleta de
delegar la determinación de las normas reglamentadas, y la omisión involuntaria de reglar normas.
En estos casos, lo primero que hay que hacer es revisar lo que dice el tratado. Así, en la Convención Internacional sobre
LA

Compraventa Internacional de Mercaderías el Art. 7 establece: “Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por
la presente convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios
generales en los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable
en virtud de las normas de derecho internacional privado.”
FI

En otros casos, los aspectos no regidos por normas materiales deben someterse a las normas indirectas.
Por último, la aplicación de las normas materiales uniformes puede estar a cargo de:
− Un juez, que aplicará sus propias normas de conflicto.
− Tribunales arbitrales, que aplicaran el derecho elegido por las partes.


− El que tenga una relación más cercana con la relación de litigio a decidir, en última instancia.

IV. La norma de policía

Los casos iusprivatistas con elementos internacionales pueden también ser resueltos por otra clase de norma.
1. Concepto y nombres
La norma de policía es una norma que, inspirada en rigurosas consideraciones de orden público, excluye el
funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. La neutralidad de la norma de conflicto dice Fernández
Rozas, implica un riesgo evidente: recurrir a un ordenamiento extranjero que no tenga en cuenta las normas jurídicas
que fundamentan el orden de valores superiores fundamentales del foro. El concepto de normas de policía o normas
materialmente imperativas responde a la necesidad de orientar materialmente la cuestión de derecho aplicable en
orden al respeto de tales valores o intereses públicos primordiales. Son normas cuya observancia es necesaria para

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

salvaguardar la organización política, social o económica de un país. Resguardan intereses significativos que no pueden
ser dejados de lado por la aplicación de un derecho extranjero. Están entre el derecho publico y el derecho privado.
La norma de policía capta un tipo legal con elementos internacionales y los somete el derecho material propio.
Este tipo de normas no permite la autonomía de la voluntad y su estructura es unilateral y rigida. Solo permite la
aplicación del derecho propio. No permite analogía ni análisis alguno. A diferencia de la excepción de orden público,
donde el juicio sobre la repugnancia del derecho extranjero se realiza a posteriori, la norma de policía interviene a
priori, de manera preventiva, antes de que se pueda analizar la norma de conflicto. Se impone al juez, este debe
aplicarla sin que pueda considerar cuál derecho extranjero sería aplicable o analizar las propias normas de conflicto.
El CCyC dice: ARTÍCULO 2599.-Normas internacionalmente imperativas. “Las normas internacionalmente imperativas
o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta
aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando

OM
intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.”
Respecto a los nombres, podemos observar la sinonimia existente, ya que en el Art. se llama a estas normas como
normas de policía, normas internacionalmente imperativas y normas de aplicación inmediata, todas para referirse a lo
mismo. Sin embargo, este art. no define en si a las normas de policía.
2. Esferas. (No lo mencionó en clase a este subpunto)

✓ .C
Las normas de policía se utilizan con frecuencia para proteger a:
✓ El sistema de libre competencia.
Las partes débiles en los contratos (Por ej., los consumidores).
DD
✓ El control de cambios.
✓ El combate contra el lavado de dinero.
✓ La preservación del patrimonio cultural y ecológico.
✓ El derecho del trabajo, etc.
Algunos autores distinguen entre:
LA

a) Supernormas de policía: De contenido casi público. Por ej., las normas de competencia comercial.

b) Normas de aplicación inmediata lisa y llana: Por ej., las de protección del consumidor y trabajador.

c) Normas de aplicación “semi o casi necesarias” o normas relativamente imperativas: La imperatividad radica en la
FI

obtención de un resultado favorable a determinadas personas o situaciones (consumidores, menores, etc.), cuya
aplicación solo se justifica si la ley extranjera que designa la norma de conflicto es más favorable que la norma
nacional para la consecución de dicho objetivo.


3. Normas de policía económica.

El Estado se reserva la facultad de intervenir en el comercio internacional mediante normas de policía (como
gravámenes o aranceles aduaneros) para asegurar la obtención de alguna finalidad económica. Esa intervención puede
ser en diferentes ocasiones:
− Indirecta: Porque no prohíbe la actividad, sino que fija algún requisito o arancel aduanero con fines proteccionistas.

− Directa: Porque prohíbe la actividad, como cuando prohíbe la importación de algún producto por razones
proteccionistas o de salud pública.

4. Normas de policía del Derecho Internacional Privado y normas coactivas del derecho privado interno.
Cabe también distinguir las normas coactivas o imperativas de derecho privado interno que las partes no pueden
derogar, de las normas de policía internacionales.
6

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Se asemejan en que ambas coartan la autonomía de la voluntad, imponiendo cumplir una norma. Por ej., el plazo
mínimo de 3 años para locaciones urbanas para actividades comerciales y de 2 años para viviendas familiares que la ley
23091 fija para las locaciones de inmuebles en el país. No es una norma de policía internacional porque no está pensada
para casos iusprivatistas internacionales, pero si en el extranjero se realizare un contrato de locación que excediere ese
plazo, seguramente sería reducido por el juez de nuestro país; o, si el contrato se hubiera realizado por un plazo menor,
el locatario podría pedir que se le extienda por el plazo mínimo.
La diferencia entre ambas normas está en el tipo legal. La norma de policía internacional prevé un caso iusprivatista
internacional donde se encuentren elementos extranjeros y puedan intervenir nacionales y extranjeros, o extranjeros.
En cambio, la norma coactiva de derecho interno se aplica solo en casos nacionales, buscando preservar el orden
público interno. Ello, sin embargo, puede tener una trascendencia a nivel internacional (Clase).
5. Normas materiales y normas de policía
Estas normas también deben distinguirse. La confusión puede surgir porque hay normas materiales que son

OM
inderogables para las partes, y porque ambas normas restringen la autonomía de la voluntad. Sin embargo, que una
norma material sea inderogable no quiere decir que sea una norma de policía (aunque puede funcionar de manera
similar en este punto), ya que ambas normas tienen mecanismos diferentes.
La diferencia está en su estructura. La norma material crea una solución directa y sustancial para el caso iusprivatista
internacional. La norma de policía no crea ninguna solución, sino que remite a la aplicación del derecho nacional, pero
común. Es decir, no hay soluciones especiales en el ordenamiento para los casos iusprivatistas internacionales

.C
alcanzados por las normas de policía, sino que se resuelven directamente por el derecho nacional exclusivamente.
La otra diferencia es que la norma de policía siempre es inderogable por las partes, y la norma material, por regla no
es derogable.
DD
6. Normas de conflicto y normas de policía
Cabe también distinguirlas, ya que tienen métodos diferentes. La norma de policía siempre tiene la misma conexión o
remisión: remite al derecho nacional o lex fori, y sólo cabe la aplicación de ella a los casos, porque se sabe de antemano
la norma aplicable (e incluso inmediatamente). En cambio, la norma de conflicto o indirecta remite al derecho que
mejor resuelve el caso, porque respeta el elemento extranjero. No hay ningún privilegio por ningún derecho, cada caso
LA

puede ser diferente, por lo que es necesario un análisis previo y de la ayuda de otros métodos para llegar a una solucion.
Asi, en estas normas no es posible saber de antemano ni inmediatamente la norma aplicable al caso.
7. Funcionamiento de las normas de policía
La interpretación de las normas de policía es restrictiva: los conceptos empleados por ella deben calificarse de acuerdo
FI

con la lex fori y no cabe la interpretación analógica.

Por su carácter restrictivo, el juez no puede crear una norma aplicando el método analítico-analógico; y, a su vez, el
carácter restrictivo obliga a que la norma tenga una gran claridad y determinación. Si no es clara o si se la interpreta
extensivamente se corre el riesgo de pensar que todas las normas son de policía o que las normas coactivas internas lo
son, y así se resta terreno de aplicación a las normas indirectas de aplicación supletoria cuando no existen normas de


policía que las desplacen.

8. Normas de policía extranjeras
De manera muy excepcional, las normas de policía extranjeras pueden tener efectos extraterritoriales. Hay 2
posibilidades:
❖ Cuando la norma de policía pertenece al derecho extranjero al que remite la norma argentina de DIP a aplicar:
El juez argentino no puede obviar la aplicación de esa norma porque es lo mismo que haría el juez extranjero.
❖ Cuando hay fraude a la norma extranjera de policía: El juez puede aplicar la ley de policía extranjera cuando las
partes fraudulentamente quisieron evadirla, evitando por consiguiente ese fraude.
La aplicación de estas normas está prevista en el CCyC, art. 2599: “Las normas internacionalmente imperativas o de
aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta
aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando
7

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.”

Esta norma fue criticada por su formulación aparentemente imperativa. La expresión “también son aplicables” de la
norma puede dar a entender que se trata de un deber del juez, cuando debiera ser una facultad. No siempre el juez
nacional tiene que respetar el orden público extranjero, que incluso puede ser contrario al orden público
internacional argentino.

Si impone, sin embargo, una lectura más contemporizada de la norma. Lo mejor es interpretar que cuando dice
“resulta aplicable” autoriza pero no obliga al juez a aplicar las normas de policía de otro Estado o de un tercer Estado
con el que tenga vínculos relevantes.

V. Los problemas generales del derecho aplicable. El problema de las calificaciones.

Concepto

OM
Dentro de los problemas generales del derecho aplicable, el primero es el problema de las calificaciones.
Concepto: Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de las
categorías determinadas pertenecientes a un ordenamiento jurídico determinado.
Para Soto consiste en la determinación del ordenamiento que en última instancia definirá los vocablos de la norma
indirecta. Para Balestra es definir los términos equívocos comprendidos en normas directas e indirectas de un caso

.C
iusprivatista o un caso de derecho internacional privado.
La calificación tiene lugar tanto en el tipo legal como la consecuencia jurídica, excepto el orden público (característica
negativa de la consecuencia jurídica), que solo puede ser definido por el ordenamiento del juez. Para Zuccherino la
DD
calificación de calificar es un problema previo a la determinación del derecho aplicable y puede dirigirse a:
a) Determinar la relación jurídica o supuesto de hecho de la norma.
b) Determinar el técnico vinculante o punto de conexión.
c) Fijar el contenido de la ley aplicable.
El presupuesto básico para que surja este problema es la existencia de diversos regímenes jurídicos que pueden ofrecer
LA

soluciones de calificaciones distintas, donde cada una de ellas encuadra en distintas normas indirectas y los resultados
a los que conducen pueden ser muy diversos.
Un ejemplo que siempre se brinda es el de la prescripción liberatoria, que en el Common Law es una institución
procesal, y en los sistemas continentales es un Instituto de fondo.
1. Origen y Ejemplos. Análisis de casos jurisprudenciales
FI

Como muchos de los problemas del DIP, el problema de las calificaciones surge con motivo de un caso judicial. La
jurisprudencia tiene una gran importancia en esta disciplina.
a) El caso “Anthon v. Bartholo”, más conocido como “El caso de la viuda maltesa”, es un fallo de la Corte de Casación


Francesa de 1891 (es el caso jurisprudencial más importante de esta bolilla, según dijo el profesor en clase).
François Bartholo se casó con Marie Aquiline en la isla de Malta donde fijaron su domicilio conyugal. Luego se mudaron
a Argelia (que era colonia francesa en esa época) donde el marido adquirió muchos inmuebles y luego falleció en 1889.
La viuda inició juicio y sostuvo que, además de la comunidad legal de bienes del matrimonio, la ley maltesa (a través de
los arts. 17 y 18 del Código de Rohan de Malta) le reconocía el derecho conocido como ·cuarta parte del cónyuge
pobre”. Era un derecho de usufructo sobre el 25% de los bienes del marido. La demandada era la Sra. Vall (heredera
del difunto), quien rechazaba la existencia del matrimonio entre el causante y la actora, sosteniendo que la pretensión
de repartir bienes inmuebles constituye el ejercicio de un derecho de sucesión, rechazado por el derecho francés.
El problema de las calificaciones era determinar si la “cuarta parte del cónyuge pobre” era un problema matrimonial o
sucesorio.
− Si se calificaba la petición como matrimonial, la viuda heredaba porque la ley francesa de DIP consideraba que era
aplicable el derecho del primer domicilio conyugal, en este caso, Malta.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

− Si se calificaba como un problema sucesorio, la viuda no tenía derecho, porque el DIP francés mandaba aplicar
derecho francés a todos los inmuebles ubicados en su territorio, en este caso Argelia.
La justicia otorgó la razón a la viuda maltesa porque se acreditó que al momento de la celebración del matrimonio, los
esposos Bartholo se encontraban bajo las leyes de Malta cuyas disposiciones hay que aplicar. ya que la pretensión del
a viuda no es contraria al orden público francés ni lesiona intereses franceses.
b) Este ejemplo es hipotético. Un súbdito holandés otorga testamento ológrafo en Francia. El viejo CC holandés
disponía que un ciudadano de ese país no estaba facultado para otorgar testamento ológrafo fuera del país y que
sólo podía hacerlo por acto auténtico y de acuerdo con las formas válidas del lugar de otorgamiento. Una vez
muerto el testador, el problema era la validez del testamento. En Francia es válido. Si la holografía es una cuestión
de capacidad, el testamento es inválido porque la ley holandesa no lo permite, pero, si se lo califica como una
cuestión de forma es válido porque la ley francesa lo avala.

c) El caso de las letras de cambio de Tennessee: Las letras de cambio fueron emitidas en los EEUU, y el juicio de su

OM
cobro se inició en Alemania. El juez alemán decide aplicar el derecho norteamericano al fondo del asunto y el
derecho procesal alemán al proceso.
El problema es que para el derecho norteamericano la prescripción liberatoria es un problema procesal, mientras que
para el derecho alemán es una cuestión de fondo. Si bien en ambos derechos las letras prescribían en distintos plazos,
el juez declaró que las letras eran imprescriptibles, porque consideró que no podía aplicar en Alemania una ley procesal
extranjera.

.C
d) En la doctrina francesa es frecuente la cita del caso “Caraslanis”, que versa sobre un casamiento de dos griegos
ortodoxos en Francia. La Corte de Casación resolvió el problema con gran claridad: la cuestión de saber si un
elemento de la celebración de un matrimonio pertenece a la categoría de reglas de derecho de forma o de fondo
DD
debe ser zanjada por los jueces franceses siguiendo las concepciones del derecho francés, según las cuales el
carácter religioso o laico de un matrimonio es una cuestión de forma. Así, aplicó la lex fori.
(En clase solamente hablaron del caso de la viuda de Malta, pero les dejo estos otros casos del libro por si los quieren.)
2. Diversas Teorías. Soluciones propuestas los distintos métodos
Diversas teorías se propusieron para solucionar el problema de la calificación. Pueden dividirse en dos grandes grupos:
LA

a) Teorías Afirmatorias: Son las que sostienen que la solución del tema está en una regla general. Se subdividen en:

i. Tradicionales o dependientes: Se las llama asi porque buscan la solución en algún ordenamiento que es el que
debe calificar. Las soluciones son:
FI

− Lex civilis foris: El juez califica la cuestión de acuerdo a su propio ordenamiento. Manicocci la define como la ley
del juez con jurisdicción internacional.
Se la justifica porque como la calificación es previa al conflicto de leyes, la ley extranjera no tiene ningún título para ser
aplicada hasta el momento en el que por la calificación se decide qué es la aplicada. Por eso, si no se acepta la


calificación lex fori, se cae en el absurdo de considerar resuelto el problema a resolver. Es por ello que la doctrina
francesa dice que la calificación ex lege fori es un mal necesario. La cuestión se reduce a un problema de interpretación
de la regla de conflicto, la que opera en función de las concepciones del foro.
Ventaja: facilidad de su aplicación y mayor eficacia porque el juez aplica para calificar el derecho que mejor conoce.
Esta teoría tiene 3 excepciones que no pueden ser calificadas por la lex fori:
1) Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, la lex situ es la que se aplica.

2) La autonomía de la voluntad. El juez debe aplicar el derecho elegido por las partes para calificar.

3) La nacionalidad. Al ser un vínculo jurídico, es inevitable que su determinación se efectúe según el ordenamiento
del Estado cuya nacionalidad se pretende, dado que sólo en dicha normativa es dable hallar la serie de datos que
componen dicho vínculo de carácter jurídico.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Eso llevó a la doctrina a sostener que “la calificación ex lege fori obedece a dos argumentos principales: en primer lugar,
el carácter interno de la mayoría de las normas de conflicto conlleva al carácter nacional de la calificación; en segundo
lugar, si la calificación sirve para la determinación de la norma de conflicto, eventualmente se desconoce de antemano
la ley aplicable, resultando por ello incongruente pretender utilizar la calificación conforme a lex causae extranjera.
Se le critica a la clasificación ex lege fori que no respeta el derecho extranjero y que tiene dificultades cuando debe
decidir sobre una institución extranjera desconocida. Por ello, algunos de sus sostenedores admiten que “para las
instituciones conocidas por el Derecho de foro, pero con un distinto contenido en el Derecho extranjero, resulta útil
distinguir en la operación de calificación dos fases:
• (1) Fase de Análisis: Aquí se trata de determinar ante qué tipo de instituciones o relación jurídica estamos, y en ella
es preciso tener en cuenta los conceptos jurídicos y la configuración que de una determinada institución hace el
derecho extranjero. Así, delimitada la institución, se procede a la:

OM
(2) Fase de Decisión: en la que se determina, siempre conforme a la ley del foro, a qué categoría del ordenamiento
del foro corresponde la institución analizada previamente conforme al derecho extranjero en que fue creada. Esto
se denomina calificación funcional.

− Lex civilis causae: Esta teoría elige definir en última instancia de acuerdo con el derecho declarado aplicable en
virtud del punto de conexión. Es más respetuosa del derecho extranjero.

.C
El procedimiento es el siguiente:
1) Se debe calificar el punto de conexión porque es por medio de él que se conoce el derecho aplicable. Esta
calificación se hace utilizando la lex fori, con excepción de la nacionalidad que se califica de acuerdo con la lex
DD
causae (Por ej., el juez argentino no puede calificar quién es español con el derecho argentino, debe hacerlo con el
derecho español).

2) Luego, debe calificar con el derecho extranjero aplicable (lex causae) el problema contemplado en la causa de la
norma indirecta y su reglamentación.
LA

Para Goldschmidt, “hay una unión feliz entre derecho definidor y derecho reglamentario” y “lo procedente consiste en
seguir la doctrina de las calificaciones según la lex civilis causae y acudir en los casos de desintegración al método
sintético judicial”.
Cómo dice Menicocci, “los autores que se enrolan en esta teoría alegan que cuando el legislador ha considerado que
FI

la cuestión debe ser regida por otro derecho que no sea el propio, no puede relegar el derecho extranjero a una mera
tarea reglamentaria, exportándole el concepto previamente definido por el derecho fori. Si el derecho extranjero es el
derecho aplicable, su aplicación debe ser integral, definiendo y reglamentando”.
La principal crítica que se hace a esta teoría es la del circulo vicioso, porque para fijar la ley aplicable debe previamente
calificarse la relación jurídica, y no queda claro con qué derecho hay que hacerlo. Como dice Boggiano: “Ante posibles


derechos aplicables diferentes, ¿de cuál se tomará la calificación apropiada?

ii. Autárquicas, directas o independientes: La solución está en la propia norma de derecho, que es la que califica
la cuestión. Son las normas indirectas las que deben tener sus propias definiciones. Esta calificación es
frecuente en los tratados de unificación de DIP, como los Tratados de Montevideo. Tiene dos vertientes:

1) Autarquía empírica (Rabel): Parte de un método comparativo de los distintos derechos, a fin de hallar una
definición unívoca de los términos empleados por la norma indirecta que pasaría a constituirse en una calificación
universal. Suprime los conflictos de calificaciones en la medida que los jueces de diferentes países coincidieran en
los mismos conceptos, lo cual permitiría evitar los riesgos de desnaturalizar las instituciones extranjeras
desconocidas por el derecho del foro.

2) Autarquía apriorística (Lea Meriggi): Propugna un cuadro de calificaciones jerárquicamente ordenadas que se
divide en dos categorías:

10

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

➢ Categoría Personal: En ella prevalece el estatuto de la persona y se ordena del siguiente modo: 1-Estado y
capacidad. 2-Derecho de familia. 3-Derecho de sucesión. 4-Donaciones.

➢ Categoría Territorial: En la que prevalece el estatuto territorial para resolver los conflictos respectivos mediante el
siguiente orden jerárquico: 1-lex fori o ley del tribunal. 2-lex loci actus o ley del lugar de celebración del acto. 3-lex
rei sitae o ley del lugar de situación de la cosa.

La calificación autárquica puede estar dada:

✓ Por el propio tratado. Por ej., la Convención Interamericana de Restitución de Menores que en su Art. 2 dice: “Para
los efectos de esta convención se considera menor a toda persona que no haya cumplido 16 años de edad.”

✓ Por el derecho internacional privado del tribunal. Por ej., El convenio sobre Protección Internacional de Menores

OM
entre Argentina y Uruguay, que en su Art. 3 dice: “A los efectos de este convenio una persona será considerada
menor de acuerdo con lo establecido por el derecho del Estado de su residencia habitual.”

✓ Por las partes en los contratos internacionales, cuando definen que se debe entender por una palabra o situación
jurídica.

.C
b) Teorías Negatorias: Sostienen que es imposible solucionar apriorísticamente y con una regla general todos los
problemas de calificaciones.
DD
3. Las calificaciones en el DIP argentino. El Código Civil: análisis de artículos.
El Código Civil de Vélez no contiene disposiciones referentes al problema de las calificaciones ya que carece de una
parte general de DIP. Vélez no conoció este problema, que fue descubierto después de la sanción del Código. Sin
embargo, la doctrina encuentra algunas calificaciones en los siguientes artículos. (Solo mencionó en clase este párrafo.)
❖ Art. 10: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país respecto a su
LA

calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompañar esos actos”.

❖ Art.973: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse
al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea
FI

hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.

❖ Art. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados
en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de
instrumentos públicos y se presentaren legalizados.” De este artículo debe entenderse que la calificación de


instrumento público corresponde a la ley del lugar de otorgamiento.

La CSJN se refirió al problema de las calificaciones en un caso en que se perseguía la exclusión de la Corona del Reino
Unido de Gran Bretaña como sucesora singular de un acreedor de la fallida. En el caso, la Cámara había decidido que
el crédito verificado no podía ser calificado como bien vacante, ya que la legislación argentina disponía que el activo de
una sociedad liquidada y extinguida quedara a disposición de los exsocios. En el caso, el acreedor era una sociedad
regida por el derecho inglés, por lo que correspondía aplicar ese derecho al destino de los bienes adquiridos por el ente
antes de la disolución. El síndico de la quiebra se oponía al pago de un dividendo a la Corona del Reino Unido de Gran
Bretaña, basándose en el dominio del Estado argentino sobre bienes reputados vacantes y que justificaría el rechazo
de toda otra pretensión que comportase el ejercicio de un acto de soberanía por parte de un Estado Extranjero.
La Corte resolvió el caso calificando la relación jurídica como societaria y no como sucesoria (herencia vacante).
Otro caso que puede citarse es uno sobre prescripción liberatoria. El caso se trataba de la ejecución de pagarés firmados
en Nueva York y pagaderos en esa ciudad contra la sucesión de un argentino. La Cámara decidió que la prescripción
liberatoria debe regirse por el mismo derecho que el pagaré y, por lo tanto, aplicó el derecho estadounidense.
11

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

4. Tratados de Montevideo
Los tratados de Montevideo contienen algunos ejemplos de calificaciones.
a) Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889: El Art. 5: Calificación indirecta simple: “La ley del lugar en el cual
reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.”

b) Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940:

➢ El Art. 5 dice: “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio
civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden,
por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de
permanecer en él.”

➢ Definición de lugar de cumplimiento: Art. 38: “En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas

OM
se rigen por la ley del lugar en donde ellas existan al tiempo de su celebración.
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que
fueron celebrados.
Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.
Los que versen sobre prestación de servicios:

.C
a. Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existan al tiempo de su celebración;
b. Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de producirse sus efectos.
c. Fuera de esos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo de la celebración del contrato.”
DD
c) Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Comercial: En su Art. 3 califica que debe entenderse por domicilio
comercial al “lugar donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios”.
LA

5. Convención de Normas Generales del DIP. (No lo mencionó en clase)

Esta Convención dice en su Art.9: “Las diversas leyes que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos
de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por
cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo
en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.”
FI

6. Proyectos de Código de DIP de 2003 y Nuevo Código Civil y Comercial. (No lo mencionó en clase)
El nuevo CCyC, sancionado en octubre de 2014, no contiene normas de calificaciones. En los Fundamentos se explica


que se ha preferido dejar que la doctrina y la ciencia del continúan su evolución, sin obligar a los jueces a razonar
conforme a criterios abstractos.
Pese a ello, es posible encontrar algunas calificaciones en el CCyC. La mayoría son casos de calificaciones autárquicas,
como por ejemplo:
✓ ART. 2613.-Domicilio y residencia habitual de la persona humana. “A los fines del derecho internacional privado
la persona humana tiene:
a. Su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él.
b. Su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se
considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.”

12

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

✓ ART. 2614.-Domicilio de las personas menores de edad. “El domicilio de las personas menores de edad se
encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus
titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde
tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos
o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o
retenidos ilícitamente.”
✓ ART. 2615.-Domicilio de otras personas incapaces. “El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto
equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.”

✓ ART. 2621.- Jurisdicción. “Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a
los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de

OM
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.”

✓ ART. 2652.-Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. “En defecto de elección
por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del
domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar

.C
de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.”
Un ejemplo de calificación ex lege situs es el Art. 2663: Calificación. “La calidad de bien inmueble se determina por la
DD
ley del lugar de su situación.”
El proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 establece en su Art. 6: “Salvo disposición en contrario,
los puntos de conexión se califican por el derecho argentino. Los demás conceptos utilizados por las normas de derecho
internacional privado se definen de acuerdo con el derecho declarado aplicable.”
Es decir, que el punto de conexión se califica de acuerdo con la lex fori y el derecho aplicable se califica por la lex causae.
LA

7. La adaptación
La otra cara de las calificaciones señala Weinberg, es la adaptación. Una calificación bien hecha evita la necesidad de
adaptar. Conceptualmente existe un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos
diferentes arribando a soluciones contradictorias.
FI

El problema no se presenta cuando se utiliza un solo derecho porque se supone que los ordenamientos respetan una
línea de coherencia y tienen prevista una forma de llenar las lagunas e interpretar las contradicciones. El problema se
presenta cuando se deben aplicar en forma simultánea normas de diferentes ordenamientos. Por ej., cuando se aplica
una ley distinta al régimen matrimonial y a la sucesión, ello puede producir una situación de incoherencia, como una


sobreprotección del cónyuge sobreviniente (por la comunidad de bienes y por ser heredero) o una ausencia de
protección (separado de bienes y sin vocación sucesoria), porque cada sistema jurídico busca un justo equilibrio.
Goldschmidt soluciona el problema con el método sintético judicial, acoplando los diversos fragmentos materiales
señalados por el método analítico y elaborando la solución del fondo.
La doctrina francesa soluciona el problema con la elaboración de una regla de conflicto específica, adosada a una
categoría sui generis, aprehendiendo tanto la formación como los efectos de una institución en particular como medio
para evitar dificultades de ajuste entre una y otra ley. Por ej.: someter el matrimonio poligámico a una ley propia cuyo
campo de aplicación cubriría los efectos patrimoniales y extrapatrimoniales.
La doctrina española dice que la aplicación de dos leyes distintas produce un desajuste y la solución es intentar
compaginar el tenor de los derechos materiales en presencia, extrayendo de su observación una reglamentación ad
hoc, una normativa particular que resolviese la inadaptación.
A partir de esta solución propuesta, Fernández Rozas expresa que para evitar los desajustes la solución es buscar una
solución ad hoc. El juez puede compaginar los respectivos derechos materiales en juegos a través de la compensación
13

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

de los derechos percibidos a tenor de ambos ordenamientos. Pero, en segundo lugar, puede optar por someter ambas
cuestiones a un mismo ordenamiento, dando prevalencia a una de las normas de conflicto y asegurando, de esta forma,
la coherencia de la regulación final.
Weinberg dice que la cuestión se resuelve mediante la adaptación y da el siguiente ejemplo: Un inglés domiciliado en
la Argentina deja una sucesión mobiliaria a la que se aplica la ley argentina. Pero, dado que el domicilio conyugal se
encontraba en Inglaterra al tiempo de la celebración del matrimonio, la ley inglesa determinará el régimen matrimonial.
− Por un lado, en el derecho inglés el régimen de separación de bienes no otorga a la mujer derecho sobre las
ganancias obtenidas por el marido durante la vida en común.

− Por otro lado, la ley argentina no le reconoce vocación sucesoria a la viuda porque entiende que ha recibido su
parte en los gananciales en la disolución de la sociedad conyugal.
Entonces, aplicando la ley inglesa al régimen de bienes del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión, la viuda no

OM
recibe nada ni en la disolución de la sociedad ni en la sucesión. Por eso la cuestión se resuelve mediante la adaptación,
es decir, mediante la inclusión dentro del derecho sucesorio a aplicar, de las normas sobre la disolución de la sociedad
conyugal.
El CCyC establece en el Art. 2595 inc. c: “Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma
situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno

.C
de ellos.”
Se entiende que las adaptaciones necesarias deben realizarse sin llegar al extremo de modificar el derecho aplicable.
Por último, como señala Menicocci, lo determinante para la adaptación si se sigue el método analítico analógico no es
sólo que existan diferentes derechos aplicables al caso, porque eso es la esencia misma del método, sino que “lo crucial
DD
es que los distintos derechos produzcan consecuencias inicuas, irrazonables, no conjeturable de aplicar in totum a todos
los aspectos el mismo derecho. Y tal iniquidad o tal resultado anti funcional no se menciona en la disposición.

VI. La Cláusula de Excepción del Nuevo CCyC

El CCyC incorpora la cláusula de excepción o escape en el Art. 2597: “Excepcionalmente, el derecho designado por una
LA

norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos
con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido
válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.”
No siempre la localización del caso iusprivatista internacional que marca la ley es la adecuada cuando el caso no tiene
FI

ningún vínculo relevante con el derecho aplicable, de manera que la solución a la que se podría arribar es injusta porque
los puntos de conexión están muy alejados del caso. Un ej. de este tipo de aplicación es el caso “Babcock v. Jackson”.
La cláusula de excepción, como dicen los fundamentos del Reglamento Roma II, “crea… un marco flexible de normas
de conflicto de ley. Del mismo modo, permite al órgano jurisdiccional competente tratar los casos individuales de forma


adecuada”. La doctrina ejemplifica con lo siguiente: una argentina se muda a China por solo 6 meses y fallece dejando
bienes en China y en Argentina. Si bien su último domicilio formal fue China, su centro de vida aún se encontraba en
Argentina al momento de su muerte, por lo que la situación presenta vínculos muy estrechos con Argentina.
Hasta ahora la posibilidad de no aplicar ese derecho y de sustituirlo por otro era materia de apreciación judicial ante
casos extremo, como cuando estuviera en juego el interés superior del niño, la protección al consumidor o trabajador.
El art. 2597 es entonces una novedad en el DIP argentino. Dota al juez de una herramienta a ser utilizada con prudencia,
porque implica sustituir la valoración rígida del legislador por una valoración judicial flexible.
La doctrina señaló algunas imperfecciones de la norma, como cuando habla de “lazos” en vez de puntos de conexión,
y de “situación” en vez de caso, qué es la terminología más utilizado en la materia. Pero además, si la ley habla de lazos
es porque hay más de un elemento de vinculación, lo que obliga al juez a motivar exhaustivamente el apartamiento del
punto de conexión fijado por la ley. A mayor cantidad de lazos, menor posibilidad de que el derecho aplicable no sea
de aplicación.

14

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Por otro lado, el Art. no fija ninguna pauta interpretativa para que el juez sepa cuál elemento tiene preponderancia.
Por el contrario, el Reglamento Roma II menciona en la clausula de excepción que “Un vínculo manifiestamente más
estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato,
que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”.
Otra imprecisión es la expresión “bajo cuyas reglas se ha establecido válidamente”. Ella refiere a la relación de hecho
que existe entre el caso y el derecho del otro Estado cuyo derecho se terminará aplicando en virtud de la cláusula de
excepción.
El segundo párrafo es coherente con otras disposiciones de DIP del CCyC que excluyen al reenvío cuando, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad, las partes eligieron el derecho aplicable. No queda claro si la norma se refiere solo a la
elección expresa o sí también alude a la elección tácita.

OM
Guía de Preguntas (Sacada del campus)

1. ¿Cuáles son las soluciones sociológicas? Analícelas comparativamente.

2. ¿Cómo es la estructura de la norma? Ejemplifique.

.C
3. ¿En qué se diferencian el método indirecto y el directo?

4. Analice con detalle la solución axiológica y su relación con la territorialidad.

DD
5. Clases de normas: ¿Cómo es la estructura y características en los diferentes puntos de conexión que las integran?

6. ¿Qué son las normas materiales y normas de conflicto? ¿Cómo se distinguen en cuanto a su funcionamiento?

7. ¿Cuáles son las resoluciones a los casos donde interviene la norma de policía?
LA

8. Ejemplifique los tipos de normas de policía.

9. Diferencia entre las normas coactivas y las normas imperativas.

FI

10. ¿Cuál es la diferencia entre el funcionamiento de la norma de policía y el de la norma indirecta?

11. ¿Qué es calificar? ¿Qué postura propone Zuccherino sobre el tema?

12. ¿Cuál es el caso judicial que motivó el surgimiento del problema de las calificaciones?


13. ¿Cuáles son las teorías que intentan solucionar el problema? Analícelas comparativamente.

14. Respecto de las calificaciones en el derecho Argentino, analice evolutivamente las normas. Tratados Internacionales y
la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Sugerencia: puede realizar una línea del tiempo desde las
primeras normas hasta la situación actual.

15. ¿De qué se trata la cláusula de excepción prevista por el Nuevo Código? ¿Cuáles son sus antecedentes?

15

Este archivo fue descargado de https://filadd.com