Límites de aplicación

del Derecho Administrativo

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Uno de los principales problemas que debió atender el derecho admi-
nistrativo en sus inicios era el de establecer los límites de su aplicación
definiendo el criterio de competencia que permitiera instituir su propio
objeto. Históricamente se han reconocido los siguientes:

1. Criterio orgánico

Fue aplicado directamente por la administración, antes que se creara

el Consejo de Estado. Según este criterio, todo litigio en el que hiciera
parte la administración pública, tuviera o no relación con el ejercicio de
la funciones que le fueran propias, no podía ser conocido por los jueces
ordinarios.

2. Criterios iniciales definidos por el Consejo de Estado

Durante el período de justicia retenida, el Consejo de Estado alcanzó a

definir algunos criterios de competencia, así:

a. Actos de poder o autoridad: Se entendía por “acto de autoridad”

aquellos en los cuales se actuaba de manera unilateral, hacien-
do uso del poder soberano para imponer obligaciones o restric-
ciones a los asociados, los cuales estaban sujetos a las normas
del derecho administrativo y, en consecuencia, excluidos del
conocimiento de los jueces ordinarios; a diferencia de los “ac-
tos de gestión”, en los cuales la administración actuaba en un

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 mismo plano de igual que los particulares y, en consecuencia,
al ejercitar una potestad privada se sometía a las normas ordi-
narias y a la misma jurisdicción de los particulares.
b. Actos que involucraban al Estado como deudor: Con base en la Ley
del 17 de julio de 1790, el Consejo de Estado negó el derecho
de los jueces ordinarios a condenar al Estado a pagar cualquier
suma de dinero, independientemente del origen de la obliga-
ción.
c. Actos de gestión pública: Se tenía en cuenta principalmente los
procedimientos utilizados, de manera que se consideraban “ac-
tos de gestión privada” aquellos similares a los que utilizaban
los particulares, como en el caso de manejo del patrimonio pú-
blico y celebración de contratos, mientras que se consideraban
«actos de gestión pública» aquellos que implicaban la utiliza-
ción de procedimientos especiales distintos de los utilizados
por los particulares, como ocurría con los reglamentos y en ge-
neral el ejercicio de funciones policivas.

3. El servicio público

A partir del fallo Blanco, pronunciado en 1873 por el Tribunal de Con-

flictos francés, se estableció la responsabilidad del Estado, la cual de-
venía de un acto de servicio público, actividad que debía estar sujeta a
normas distintas de las que regulaban la actividad de los particulares
(Código Civil).

De esta manera, autores como Duguit, Jèze, Bonnard y Rolland desa-

rrollan la “teoría del servicio público”, según la cual, toda actividad
del Estado relacionada con este debía sujetarse a normas especiales y
sus conflictos dirimirse ante la jurisdicción ordinaria, mientras que la
actividad ajena al servicio debía estar sujeta a las normas civiles y sus
conflictos dirimirse ante los jueces ordinarios. El “servicio público” se
definía como «toda actividad de una colectividad pública que trata de
satisfacer una necesidad de interés general», de lo cual se desprenden
tres elementos: es una actividad o empresa, es desarrollada por una
entidad pública y trata de satisfacer necesidades de interés general.

aspectos generales del derecho

116 administrativo colombiano
Entre 1950 y 1960, después del apogeo de la teoría del servicio público,
la noción clásica entró en crisis por las siguientes razones:

a. El servicio público no servía como criterio para distinguir algunas

funciones especiales: Existían situaciones definidas por la juris-
prudencia cuyo factor de competencia no se establecía a partir
de la noción de servicio público, como sucedía con la diferen-
cia entre contratos administrativos y privados de la adminis-
tración, cuya diferencia, para efectos de competencia, se esta-
bleció a partir de la existencia o no de cláusulas exorbitantes; la
diferencia en materia de competencia entre los establecimien-
tos públicos y los establecimientos privados de utilidad pública
se estableció a partir del ejercicio de prerrogativas y no de la
finalidad de servicio; finalmente, después de la Primera Guerra
Mundial, empresas del Estado de carácter industrial y comer-
cial quedaron sujetas a las reglas del derecho privado.
b. El servicio público dejó de ser exclusivo de las entidades públicas: La
noción clásica de servicio público limitaba los sujetos activos a
las entidades de derecho público; sin embargo, desde la década
de los años sesenta era cada vez más frecuente la participación
de particulares en el ejercicio de funciones públicas.
c. La teoría del servicio público dejó por fuera del control de la jurisdic-
ción administrativa, el ejercicio de otras funciones propias del Ejecu-
tivo, como la policiva, la cual tenía no un carácter prestacional sino
prescriptivo.

Sin embargo, no obstante diversos esfuerzos, ningún criterio posterior

ha tenido la fuerza y la capacidad definitoria del servicio público, hasta
el punto que países como Colombia se siguen aferrando a la noción
como un medio de materialización del Estado social de derecho, como
se desprende del artículo 365 de la Carta, que establece: «Los servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del
Estado asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio na-
cional [...]».

Límites de aplicación del Derecho Administrativo 117

La solución más práctica ha sido entonces adaptar la noción clásica de
servicio público a las nuevas condiciones, sin que ello implique alejarse
definitivamente de su esencia, como lo reconoce De Laubadere:

[...] En lo que concierne al problema general de la aplicación del régimen

administrativo, el concepto de servicio público continúa también des-
empeñando un papel fundamental, pero su presencia ya no constituye
una condición suficiente para que se aplique el derecho administrativo
y la competencia de la jurisdicción administrativa. Dentro del marco
de los servicios públicos actualmente existe otro criterio para limitar
la aplicación del derecho administrativo. Este criterio complementario
nuevo se basa en la distinción entre lo que hoy se denomina la gestión
pública y la gestión privada: el régimen administrativo solamente in-
terviene cuando la actividad de servicio público se ejerce bajo la forma
de gestión pública, no de gestión privada [...]1.

En Colombia, las normas administrativas se aplican a todas las ramas

del poder público, órganos autónomos e independientes y particula-
res, todos ellos denominados “autoridades”, cuando cumplen funcio-
nes administrativas; es decir, el factor imperante es el material, pues se
refiere a la actividad2. La jurisdicción contenciosa administrativa, por
su parte, se considera

[…] instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución

Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados
en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho
administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o
los particulares cuando ejerzan funciones administrativas3.

Con lo cual se conjugan tres criterios: el orgánico, en la medida en que

se hace especial referencia a las entidades públicas; el régimen aplica-
ble, cuando indica que estas deben estar sujetas al derecho administra-

1
De Laubadere. Manual de Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 1984, p. 28-29.
2
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo
2: «Las normas de esta parte primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades
que conforman las ramas del Poder Público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los
órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan fun-
ciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades…» [El subrayado
es del autor].
3
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artí-
culo 104.

aspectos generales del derecho

118 administrativo colombiano
tivo; y el factor material, cuando incluye a los particulares siempre que
desempeñen funciones administrativas. Sin embargo, al precisar los
procesos de competencia de la jurisdicción administrativa se llega a la
conclusión de que cada caso requiere su propio análisis, pues la regula-
ción tiende a ser casuística, más que sujeta a un criterio general. De esta
manera, corresponde a esa jurisdicción conocer de los procesos relati-
vos a responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública,
sin importar el régimen aplicable, entendiendo por “entidad pública”

[...] todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de

su denominación, las sociedades o empresas en las que el Estado
tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los
entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%4.

En materia contractual, de igual manera prima el factor orgánico por

encima del régimen aplicable, y en materia de servicios públicos prima
la naturaleza administrativa de la función por encima de la naturaleza
jurídica de la entidad que lo presta.

4
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pará-
grafo del artículo 104.

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