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Tema 1
El Derecho Administrativo
1.1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
ZANOBINI : «el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene
por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones
públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos».
Las normas administrativas tienen como sujeto o destinatario a una Administración

Pública de forma tal que no se entienden o no son tales sin esa presencia, lo que no supone que
las administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicas reguladas
por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra,
muy distinta, que la normativa se halle destinada o presuponga, en todo caso, su aplicación a un
determinado sujeto.
Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y contratos
afectan a todos los sujetos jurídicos en general, sean personas físicas o jurídicas o
administraciones públicas.
El Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones Públicas, porque las

normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán
necesariamente esas categorías de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un
Derecho estatutario.
La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto Destinatario una
Administración Pública admite diversas variedades: En unos casos, la norma tiene destinatario
único y preferente a la Administración Pública, como las que regulan la organización
administrativa, cuya efectividad y aplicación no reclama la presencia de otro sujeto.
Otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la

Administración, pero su aplicación y efectividad no se concibe sin la simultánea presencia de los
administrados o ciudadanos: Normas que regulan los contratos administrativos o la expropiación
forzosa, los impuestos o los servicios públicos. Estas normas presuponen siempre una
Administración Pública de por medio, pero también un particular: contratante, expropiado,
contribuyente o usuario del servicio.
Por último, hay un tercer tipo de normas cuyos destinatarios más directos son los
particulares o administrados, pero que presuponen la presencia de la Administración como
garante de su efectividad : Son todas aquellas normas de intervención en las relaciones entre
particulares que la Administración no ha de cumplir, pero a la cual se responsabiliza de que las
cumplan los particulares destinatarios, atribuyéndole una potestad sancionadora o arbrital para
conseguir su efectividad, es decir, asignándole, en cierto modo, el papel del juez penal o civil. A
este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulación de precios, cuyos destinatarios
inmediatos son los particulares, compradores o vendedores, y que en tal sentido son normas de
Derecho privado, pero que afectan también a la Administración, no como sujeto, sino como
vigilante y poder sancionador en caso de incumplimiento.
1.2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBLICO, DERECHO GARANTIZADOR
En cuanto la norma administrativa está en todo caso destinada a una Administración

Pública como sujeto u órgano garantizador debe ser considerada, obviamente, como Derecho
público (según la clásica definición de ULPIANO, recogida en las Instituciones de Justiniano : Ius
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publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem
pertinet). La dualidad Derecho público-Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad
para la caracterización del Derecho administrativo, siempre y cuando no se entienda el Derecho
público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas, y el
Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares.
El Derecho administrativo es el Derecho público común y general, el verdadero

Derecho público de cuya concepción tradicional hay que excluir aquellas ramas del Derecho que
están por encima del Derecho público y del privado, como ocurre con el Derecho «legislativo»:
Aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho
se produce y el distinto valor de unas u otras normas y principios.
Por su diferente funcionalidad deben considerarse también por encima de la

clasificación Derecho público-Derecho privado, las normas cuya finalidad es simplemente
garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado y que integran el Derecho
penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes procesales y
penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador no están
destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, y en garantía de
todo el Derecho, tanto del público como del privado; Derecho garantizador de cuya naturaleza
participan en cierto modo las normas antes referidas que regulan las funciones cuasijudiciales,
represivas y arbitra-les, o de ejecutoriedad forzosa de la Administración.
1.3 .- EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSION A LA

TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO.
Cuestión fundamental que plantea la definición del Derecho administrativo propuesta

(conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las
administraciones públicas) es precisamente, la del concepto de administraciones públicas o de
Administración Pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas.
De la noción se excluyen aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya

función específica es crear el Derecho (Cortes Generales, Parlamentos Autónomicos) o
garantizarlo (jueces y Tribunales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de
Administración Pública, en la que se integra, en primer lugar, la Administración del Estado,
compuesta, bajo la dependencia del Gobierno, por los diversos Ministerios, Secretarías de
Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones,
Negociados y su organización periférico (Delegaciones del Gobierno, Gobiernos Civiles,
Direcciones Provinciales); en segundo lugar, constituyen también Administración Pública las
demás administraciones de base territorial : Los más de ocho mil Municipios, las Provincias y las
Comunidades Autónomas, así como los diversos organismos especializados (Organismos
autónomos) que dependen de todas ellas. La doctrina no es unánime, sin embargo, a la hora de
incluir en la Administración Pública a la denominada Administración Corporativa, de la que
forman parte fundamentalmente los Colegios profesionales y las Cámaras oficiales (arts. 28 y 29
de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa), considerados como asociaciones de base
privada, pero que gestionan también intereses públicos.
Mayores dificultades se han producido para configurar como Administración Pública a

las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las
administraciones territoriales, corno las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado),
los Parlamentos autonómicos, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional,
la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas). Evidentemente, la función
específica que constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rige por el Derecho
administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o parlamentario, o por las normas
orgánicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúa normalmente
como Administración Pública (como sujeto de Derecho) sino como creador o garante del mismo.
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Sin embargo, el Estado se manifiesta también a través de esos poderes públicos como
sujeto de Derecho (como Administración Pública) cuando dichas instituciones desarrollan una
actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales,
administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo.
Toda esta actividad instrumental, que no constituye propiamente la función específica

que les ha sido atribuida por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la
realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho administrativo.
Consecuentemente el Estatuto de Personal de las Cortes Generales de 23 de junio de

1983 sometió los conflictos de aquéllas con sus funcionarios al conocimiento de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa (art. 35.3). La misma solución se ha establecido para el Tribunal
Constitucional en relación con las resoluciones del Secretario general en materia de personal,
recurribles ante el Presidente del Tribunal y después ante la Jurisdicción Contencioso-
administrativa (art. 99.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).
Es también la solución que impone con carácter general, la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1985, para los actos de todos los órganos constitucionales no reconducibles
subjetivamente al estatuto de las administraciones públicas. Así, su art. 58.1 dispone que la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá : «... de los recursos contra los
actos y disposiciones procedentes del Consejo General del Poder Judicial y contra los actos y
disposiciones de los órganos de gobierno del Congreso de los Diputados y del Senado, del
Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal
y actos de administración». Por su parte, el art. 74.1.c establece que las Salas de lo
Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocen «de los recursos
contra las disposiciones y actos procedentes de los órganos de gobierno de la Asamblea
Legislativa de la Comunidad Autónoma y de sus Comisionados, en materia de personal y actos
de administración».
Asimismo, para la Administración electoral que es independiente del Gobierno ha

quedado claramente establecido, por la Ley Electoral General, su carácter de Administración
Pública, a efectos del régimen jurídico de sus actos y del control judicial de su actividad (arts. 19,
20, 109 a 117 y 120).
El supuesto del Consejo General del Poder Judicial es mucho más claro que el de los
otros órganos constitucionales, pues deliberadamente se le ha otorgado un status de Derecho
administrativo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad logística (contratación y
relaciones con su personal administrativo), como en lo que atañe a su específica actividad de
gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y órganos judiciales y
ejercicio de la potestad disciplinaria). Toda esta actividad del Consejo se somete al Derecho
administrativo y a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, domiciliándose la recurribilidad de
sus actos ante el Tribunal Supremo (arts. 140 a 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Además del control judicial de la actividad instrumental de las Cortes Generales y de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, se plantea la posibilidad del
enjuiciamiento contencioso-administrativo de la actividad parlamentaria no estrictamente
legislativa, admitida por la Sentencia de 24 de abril de 1984, en relación con el Parlamento de
Navarra. Un apoyo para el enjuiciamiento y control de dicha actividad se encuentra en el art. 42
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual: «las decisiones o actos sin valor de
Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de
las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles
de amparo constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con
arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes».
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1.4. LA ADMINISTRACION Y LA FUNCION LEGISLATIVA.
En los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administración

eran muy limitados, pues aquéllos se localizan en las Cortes en los términos más amplios (Art.
131 de la Constitución de Cádiz : «Proponer y decretar las leyes e interpretarlas y derogarlas en
caso necesario; dar ordenanzas al Ejército, Armada y Milicia Nacional en todos los ramos que los
constituyen; aprobar los reglamentos generales para la Policía y sanidad del Reino»), no dejando
al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo y de la Administración, más que una modesta potestad
reglamentaria (art. 171 : «expedir los decretos, reglamentos e instrucciones convenientes para la
ejecución de las leyes»).
Poco a poco, por unos u otros motivos, la Administración irá adquiriendo un importante
papel en el ejercicio de la función legislativa. Amparada en las leyes de plenos poderes, en las
técnicas de la delegación legislativa, de la deslegalización de materias y de los decretos-leyes, o
en una supuesta potestad reglamentaria autónoma, y usando del monopolio de la iniciativa
legislativa que le corresponde, el Gobierno convertirá al Parlamento en sumiso espectador de su
producción normativa y, no satisfecho con ejercer la función legislativa entre bastidores, o con la
carga de tener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclamará y
conseguirá, como ha tenido lugar en la Constitución francesa de 1958, que se le atribuya la
titularidad de la función legislativa sobre determinadas materias con exclusión del Parlamento,
materias que regulará el Gobierno a través de los llamados reglamentos independientes.
1.5. LA ADMINISTRACION Y LOS JUECES.
Las relaciones de la Administración con el Poder Judicial han evolucionado de forma

inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posición de la
Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo
que lo es ahora.
Pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasi-judiciales

(potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria), sus relaciones con los
Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia con que se iniciaron en los orígenes del
constitucionalismo, provocado por la hostilidad con que la Revolución Francesa contempló a los
Tribunales, herederos de los Parlamentos Judiciales del Antiguo Régimen que se habían opuesto
a las reformas progresistas intentadas por la Administración Real.
Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administración se configuró

en España como un sistema de protección frente a los jueces y tribunales, a los que se prohíbe
«mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Administración del Estado, ni
dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación o interpretación de las
leyes» (art. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870), incriminando penalmente la
conducta del juez «que se arrogare funciones propias de las autoridades administrativas o
impidiera a éstas el ejercicio legítimo de las suyas» (art. 378 del Código penal). Idéntica es,
asimismo, la prohibición a los jueces de admitir interdictos posesorios contra la Administración
(Real Orden de 8 de mayo de 1839).
Además de las prohibiciones expuestas, el principio de separación de funciones se

sustentará también desde sus orígenes sobre otras técnicas. En primer lugar, a través de la
creación de una Jurisdicción o fuero especial: la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que se
encomendará en Francia al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura, lo que realiza
Napoleón en las reformas del año VIII. Esta Jurisdicción especial, que permite sustraer de los
Tribunales civiles los pleitos en que es parte la Administración, se recibe en España en el año
1845 con la creación del Consejo Real y de los Consejos Provinciales según el modelo francés.
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Asimismo, se impide a los jueces civiles y penales conocer de las cuestiones previas
administrativas que se planteen en sus propios juicios y procesos como premisas de los fallos,
debiendo abstenerse de resolverlas y remitirlas a este efecto a la Jurisdicción Contencioso-
administrativa.
En tercer lugar, la separación se asegura con una decidida protección de los

funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intenten
ante los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos, de
modo que aquéllos no podrán encausar o aceptar demanda de responsabilidad civil contra ellos
sin una autorización administrativa previa. Esta autorización se articula como un requisito de
procedibilidad y se concede por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.
De otro lado, la independencia de la Administración respecto de los Tribunales se

garantiza, positivamente, haciendo que aquélla no tenga necesidad de éstos para asegurar la
eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes
cuasijudiciales a los propios órganos de la Administración. En este sentido, la jurisprudencia que
elabora la Jurisdicción administrativa durante el siglo XIX y algunas normas reglamentarias van a
reconocer que los actos administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de
ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares
por la propia Administración a modo de sentencias provisionales, sin que su efectividad se
paralice por la interposición de recursos.
A la Administración se le dota, por último, y ésta es una de las peculiaridades más

notables y menos brillantes del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder
sancionador en todos los campos de intervención administrativa. Dicha competencia, contradice
la potestad monopolística de los jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado en los
asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde la Constitución de Cádiz.
Todas estas exenciones y privilegios de la Administración estaban protegidos frente a

los jueces y Tribunales comunes a través de un sistema de conflictos, tomado también del
modelo francés e instaurado por la Ordenanza de 1824.
Esta situación comenzó a variar con anterioridad incluso a la Constitución de 1978 : En

primer lugar, a partir de la Ley de 5 de abril de 1904 y, sobre todo, desde la vigente Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956. Dicha jurisdicción ha dejado de ser una
jurisdicción especial, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden
jurisdiccional más, el Contencioso-administrativo, a cargo de los miembros de la carrera judicial.
La Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden
jurisdiccional distinto del civil.
Después de la Constitución de 1978, las cuestiones administrativas previas y la

prejudicialidad administrativa en el proceso penal no son ya una limitación a la competencia de
los jueces penales, que ahora pueden conocer de las mismas sin necesidad de someterlas
previamente a la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 10 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1 de julio de 1985, que en materia de prejudicialidad otorga toda la preferencia a la
jurisdicción penal).
En el sistema de conflictos, con la Ley de 17 de julio de 1948, la Administración

comienza a perder su posición privilegiada en cuanto al monopolio de la iniciativa del
planteamiento del conflicto, que desde entonces pueden plantear también los Tribunales a la
Administración. Este proceso de favorecimiento de los jueces y Tribunales se acentúa aún más
con la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, al privar a la Administración de su posición de
superioridad en la fase resolutoria de los conflictos, que ahora se encomienda a una Comisión
mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo.
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A pesar de todo, restan en la Administración importantes poderes de naturaleza

judicial. En primer lugar, subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara
naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones
posesorias a través de procedimientos administrativos. Dicho privilegio se halla hoy reconocido
como un presupuesto del proceso contencioso-administrativo, y las diversas modalidades de su
ejecución están reguladas en los arts. 94 y sigs de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
En segundo lugar, la Constitución de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su

discutible poder sancionador. Ahora, en virtud de la cita y regulación que del mismo hacen los
arts 25 y 45.3 de la Constitución, ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional.
La Administración conserva también la potestad de ejecutar las sentencias judiciales

que a ella se refieren (arts. 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa) y permanecen en vigor varios supuestos en los que la Administración puede dejar
sin efecto estas resoluciones judiciales :
1. Casos de suspensión e inejecución de sentencias regulados por el art. 105 de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso-administrativa, aunque indemnizando al particular afectado, según
previsión recogida en el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Facultad de dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares que se
ejercita con arreglo a la Ley de 1870, pues técnicamente el indulto equivale a sustituir una
sentencia judicial por otra de diverso contenido. La Constitución, que permite al Gobierno
conceder indultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, niega, sin
embargo, al legislativo la posibilidad de autorizar la concesión de indultos generales [art. 62.i)].
1.6. CARACTERES DEL REGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LA ALTERNATIVA

ANGLOSAJONA.
La existencia de un Derecho administrativo que, con reglas propias en sus instituciones

fundamentales, viene en a duplicar la regulación de instituciones del Derecho civil (actos y
contratos administrativos, dominio público, responsabilidad), del Derecho laboral (empleo o
función pública) o del Derecho mercantil (empresas y organización administrativa), obliga a
describir sus caracteres generales para explicar, después, el criterio definidor respecto al
Derecho privado.
Mientras en el Derecho privado la idea dominante es que los individuos y sus intereses
son tratados con igualdad, el Derecho administrativo es el derecho de la desigualdad dentro de
un cuadro de legalidad.
La desigualdad se suele describir haciendo referencia a los poderes que la

Administración ostenta en el seno de esas relaciones, como el aludido privilegio de decisión
ejecutoria. Estos privilegios se justifican en función de los fines superiores y las pesadas cargas
que se encomiendan a la Administración (mantenimiento del orden, satisfacción de las
necesidades colectivas, como la educación, la sanidad, el sistema de transportes, etc. ).
Tal régimen de desigualdad es un régimen de Derecho porque la Administración está

sometida al principio de legalidad, conforme al cual todas las competencias y obligaciones que
asume deben estar previamente establecidas en la Constitución, en las leyes o en las normas de
desarrollo. De otro lado, la desigualdad y el principio de legalidad juegan también en beneficio
de los particulares, pues cualquier medida de intervención, si por una parte constriñe a aquél o
aquéllos a quienes va dirigida, por otra, protege o libera a otros ciudadanos. Igualmente, las
competencias y obligaciones que asume la Administración al gestionar los servicios públicos
están también al servicio de la colectividad.
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En los países anglosajones, como Inglaterra, que no tienen un régimen de Derecho

Administrativo y que carecen de instituciones como la Jurisdicción administrativa y reglas
especiales para los actos, contratos y la responsabilidad de la Administración, esa carencia se ha
querido configurar como virtud y superioridad del Derecho anglo-sajón (Dicey : Introducción al
estudio del derecho de la Constitución). El sistema inglés de imperio de la Ley (rule of law) se
caracterizaría así por :
-- Absoluta primacía del Derecho común, totalmente opuesto a la existencia de poderes

arbitrarios, prerrogativas y facultades discrecionales de las autoridades administrativas
dependientes del Gobierno.
-- Igual sumisión de todos, incluidos los funcionarios, al Derecho común del país administrado por
los Tribunales ordinarios.
En la actualidad, sin embargo, la situación ha cambiado radicalmente. Por una parte, la

Crown Proceedings Act de 1947 ha aceptado, si bien con especialidades respecto del Derecho
común, la responsabilidad y las acciones consiguientes contra la Corona derivadas de sus
incumplimientos contractuales y por daños de naturaleza extracontractual, aunque los
funcionarios siguen sin poder reclamar contra aquélla. Por otra, si bien sigue siendo cierto que
los mismos Tribunales que conocen de los litigios entre particulares conocen también de las
acciones contra los funcionarios, el creciente intervencionismo estatal ha llevado a la creación de
Tribunales especiales en ciertas materias administrativas, como las de Seguridad Social.
A través de esta evolución, se percibe un cierto acercamiento entre el sistema

anglosajón y los de los países que, como España, arrancaron inicialmente del sistema del
régimen administrativo francés, pero, posteriormente, han abandonado algunos de sus perfiles,
como el de la Jurisdicción propia no servida por los jueces ordinarios y los impedimentos para
enjuiciar a los funcionarios ante los Tribunales comunes. En todo caso, el modelo de régimen
administrativo francés sigue pasando por ser el de mayor perfección, conforme acredita su
influencia en la organización, función pública, régimen de actos y contratos y control judicial de
las Comunidades Europeas.
1.7. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO

PRIVADO.
La existencia de un régimen de Derecho administrativo (normas específicamente

destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones públicas con los
administrados) y de un orden jurisdiccional propio, la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no
es obstáculo, para que en determinado tipo de relaciones, las administraciones públicas se
sujeten al Derecho privado y se sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los
Tribunales de la Jurisdicción civil.
El problema está, pues, en determinar cuándo el derecho propio o estamental, en este

caso la ecuación Ente público-Derecho público, es inexcusable, y cuándo puede encontrar una
alternativa de régimen jurídico privado.
En principio, la sujeción de las administraciones públicas al Derecho privado y a la

Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que comporta la existencia en favor de
aquéllas de una Jurisdicción especial, la Jurisdicción administrativa.
Dichas excepciones tuvieron una doble justificación : De una parte la consideración

de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre
ellos de la propiedad (cuya protección es avanzadilla de la protección de otras libertades, como la
inviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les
atribuyeron con exclusión de la Jurisdicción administrativa y su Derecho ; de otra parte, si el
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Derecho y la Jurisdicción administrativa se justifica en la asunción de funciones y servicios

públicos y la construcción de obras públicas, se entiende, que la simple gestión del patrimonio
privado de los entes públicos puede originar relaciones sujetas al juez civil.
En la actualidad, la aplicación del Derecho privado se lleva mucho más lejos: Como
método o sistema generalizado para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación
de obras públicas, justificando esa utilización en la mayor eficacia del Derecho privado respecto
el Derecho público. Así, las administraciones públicas, en el campo de la organización y de la
contratación han obtenido de la ley (Ley General Presupuestaria, las equivalentes de las
Comunidades Autónomas y de numerosas leyes estatales y autonómicas de intervención u
organización administrativa) la facultad de optar, prácticamente a su voluntad, por el Derecho
privado y huir de su propio Derecho, el Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz,
por sus excesivas suspicacias y controles, para las cada vez más numerosas actividades
públicas.
La consecuencia primordial que se deriva de la utilización de estas formas de

personificación es la inaplicación de la legislación sobre contratos administrativos, en especial de
los procedimientos de selección de contratistas, así como del régimen de función pública para su
personal, todo lo cual ya no se controla por la Jurisdicción administrativa, sino por la civil, amén
de la inaplicación de los controles internos de intervención previa propios del común de los Entes
públicos.
La exención de toda o parte de la actividad de los Entes públicos de la Jurisdicción Contencioso-

administrativa y de su Derecho propio, el Derecho administrativo, topa con previsiones
constitucionales expresas sobre ambos extremos, previsiones que permiten sostener que se trata
de una verdadera «garantía institucional de Derecho administrativo», que le hace inmune a su
derogación por el legislador ordinario.
1.8. CONTENIDOS MATERIALES Y ACADEMICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto a contenidos materiales, el Derecho Admtvo comprende, en primer lugar, las

instituciones básicas (Parte General) :Teoría de los actos y de los contratos administrativos, del
dominio público, de la responsabilidad y del proceso administrativo. Sobre esa base institucional
se incrustan y graban unas notorias especialidades que suelen consistir en determinados
privilegios, a través de los cuales la Administración asegura su superioridad sobre los
administrados.
Como instituciones típicamente administrativas, aparecen la expropiación forzosa y el

procedimiento administrativo, sin parangón con instituciones de Derecho privado. Lo mismo
cabe decir del estudio de la organización administrativa y la función pública, materias en las que,
por el contrario, se ha dado el fenómeno de aportación de conceptos y técnicas desde el
Derecho y la ciencia administrativa al mundo de las organizaciones privadas y al Derecho
laboral, en el que cada vez se aprecian más las rigideces propias del sistema de empleo
tradicional de los funcionarios.
Una diferencia notable entre los contenidos del Derecho administrativo y del Derecho
civil y penal es que en el Derecho administrativo se estudian los aspectos procesales, con
menor detenimiento y precisión de lo habitual en el Derecho procesal, en parte porque las
normas del proceso civil actúan como subsidiarias del proceso contencioso-administrativo.
El Derecho administrativo comprende además, una segunda parte o Parte Especial en

la cual se estudia la legislación que regula la intervención pública en los más diversos sectores
de la actividad humana (urbanismo, medio ambiente, sanidad, educación, industria, agricultura,
comercio, sistema financiero, intervención en la economía, turismo, orden público, defensa, etc.).
Asimismo, la mayor parte de las normas que hoy forman el Derecho comunitario europeo por sus
contenidos y técnicas de garantía se encuadran dentro del Derecho administrativo.
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Tema 2
LAS FUENTES DEL DERECHO.
2.1. EL SISTEMA DE FUENTES.
El capítulo de las fuentes del derecho, aunque no sea su objeto central, tiene en el
derecho administrativo una gran importancia. La razón está, en que la Administración no sólo es
como los restantes sujetos del derecho un destinatario obligado por las normas jurídicas, sino al
propio tiempo un protagonista importante en su elaboración y puesta en vigor, y ésta se
manifiesta de tres formas :
1. Por la coparticipación de la Administración, dirigida por el Gobierno, en la función legislativa

del Parlamento mediante la elaboración de los proyectos de ley, su remisión posterior al órgano
legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.
2. Por su participación directa en la propia función legislativa, elaborando normas con valor de
ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos legislativos y decretos
leyes.
3. A través, por último, de la elaboración de los reglamentos, normas de valor interior y

subordinado a las normas con rango de ley, pero que constituyen cuantitativamente el sector más
importante del ordenamiento jurídico.
Además de ese protagonismo en la creación de las fuentes escritas, debe resaltarse que
las no escritas, llamadas también indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto en el
Derecho administrativo que el privado. Así el menor valor de la costumbre está sobradamente
compensado por la aplicación más frecuente de los principios generales del Derecho.
El actual art. 1 del Cod. Civil dice :

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español, son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral,
el orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos
de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales mediante su publicación
íntegra en el B.O.E.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que de modo
reiterado establezca el T. Supremo.
Hay que entender que la regulación legal sobre las fuentes del derecho que contiene el
C.C. sólo vale en cuanto resulta compatible con la normativa constitucional.
Según el principio de jerarquía que consagra el art. 9.3 CE una fuente o norma
prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano de que emanen.
La ordenación vertical de las fuentes, según dicho principio, supone una estricta
subordinación entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la norma inferior
(fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).
El principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla

complementaria del principio de jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano o ente
concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con
exclusión de los demás, para lo cual la Const. establece ordenamientos o sistemas jurídicos
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autónomos que se corresponden normalmente con la atribución de autonomía a determinadas

organizaciones.
2.2. LA CONSTITUCIÓN.
La Constitución es la primera de las fuentes, la super-ley, la norma (ordinariamente

escrita) que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental. Así,
desde los orígenes mismos del constitucionalismo los monárquicos moderados sostenían que la
Const. no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberanía nacional para limitar los
poderes absolutos de aquélla.
En el constitucionalismo americano, donde faltan los factores monarquizantes que se dan

en Europa, las normas contenidas en la Const. escrita son derechos, el derecho supremo del país
al que han de sujetarse los órganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. En palabras del
Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, "Los poderes del legislativo son definidos y
limitados para que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Const."
Pero es mérito y honor de la Const. venezolana de 1881 el haber sido la 1ª en el mundo

en incorporar a su texto la autocalificación de la naturaleza jurídica de sus normas y haber
impuesto la sanción de nulidad absoluta de los actos y normas contrarios a sus mandatos.
La supremacía de la Const. puede verse, no obstante, disminuida por el derecho

europeo : El art. 95.1 dice : "La celebración de un tratado internacional que contenga
estipulaciones contraria a la const. exigirá la previa revisión constitucional"
Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales
son de dos clases o se sitúan en dos niveles: Unas son fundamentales (previstas en el art. 168.1)
en cuanto que su revisión se equipara con la revisión total de la Const. y exige mayoría de 2/3 de
ambas cámaras, y las restantes normas constitucionales pueden considerarse jerárquicamente
inferiores a las anteriores, en cuanto que su revisión se hace a través de un procedimiento,
previsto en el art. l67.
En cuanto a las técnicas para garantizar la supremacía de la CE sobre las demás

normas, dos son las soluciones históricamente arbitradas :
1) La más elemental es la norteamericana, que consiste en el llamado control difuso, que no es

otra cosa que remitir a los Jueces ordinarios, bajo el control último del T. Supremo, la apreciación
de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a los casos concretos.
2) En el sistema de control concentrado, por el contrario, el común de los jueces y Tribunales

sólo tiene la posibilidad de rechazar la aplicación de la ley en los casos en que en un primer
análisis la estimen contraria a la CE pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma, que
han de remitir a un órgano específicamente establecido para esa misión :
Tribunal constitucional : Sistema austriaco, inspirado en la obra de KELSEN (para quien

el T. Const. ejerce una legislación negativa al declarar la invalidez de la leyes), y que han
seguido tanto la Const. de 1931 como la de 1978.
La irrupción de una nueva const. en la vida jurídica de un país plantea también,

obviamente, el problema de la validez de la legislación preconstitucional que pueda ser contraria
a sus mandatos.
Así en Alemania federal se encomendó a los jueces ordinarios apreciar la contradicción

de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su consiguiente derogación,
mientras que en Italia se reservó esta misión a la Corte Constitucional, desapoderando a los
jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solución adoptada por el TC español.
10
2.3. LAS LEYES Y SUS CLASES.
Inmediatamente subordinadas a la Const. están las leyes, normas cuya aplicación los
jueces no pueden resistir salvo en el supuesto anterior.
Dentro de las leyes parlamentarias y además de las ordinarias que se aprueban por el
procedimiento habitual y por mayoría simple, la Const. de 1978 ha introducido la categoría de las
leyes orgánicas. Estas leyes se refieren a materias a las que la CE otorga especial
transcendencia y por ello su aprobación se condiciona a la existencia de un quórum
especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayoría especial alguna en el trámite
ante el Senado: " La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá
mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto" (art. 81.2
de la CE).
Las leyes parlamentarias son también leyes de las CCAA, es decir, las normas que
aprueban sus correspondientes órganos legislativos dentro de las materias que estatutariamente
tienen atribuidas y cuyo rango les está reconocido por la CE.
La CE ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los

subsistemas autonómicos, que por si propia naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes
de los Parlamentos de las CCAA y que son las siguientes :
a) Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico y cuya diferencia
con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboración y
de modificación.
b) Las leyes marco a través de las cuales "las Cortes generales, en materia de competencia
estatal, podrán atribuir a todas o alguna de las CCAA, la facultad de dictar, para si mismas,
normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal "
(art. l50.1 CE), técnica de la que todavía no se ha hecho uso.
c) Las leyes de transferencia o delegación previstas en el art. 150.2 y por medio de las cuales "el
Estado podrá transferir o delegar en las CCAA mediante ley orgánica, facultades
correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles
de transferencia o delegación". Se ha pretendido que esta transferencia no cubre las funciones
legislativas, para lo que serviría la anterior técnica de las leyes marco.
d) Las leyes de armonización a través de las cuales "el Estado podrá dictar leyes que establezcan
los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el
caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general"
(art.150.3). Como especialidad ambas cámaras consideran de interés general el dictado de la
concreta Ley de Armonización por mayoría absoluta.
Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer lugar, la

posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a referéndum en el supuesto de que se
estime que el art. 92 CE incluye esta hipótesis de aprobación de las leyes.
Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la
naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Aparte de su utilización para dar
más autoridad a determinados contratos poniéndolos a recaudo de las modificaciones
unilaterales del poder ejecutivo, dicho procedimiento se ha utilizado reciente-mente para la
aprobación de la ley orgánica 13/1982 de 10 de Agosto, de Reintegración y Amejoramiento del
Régimen foral de Navarra.
2.4. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO.
11
El procedimiento legislativo regulado en el Titulo III, Cap 2º de la const. ( art. 81 a

92), comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante
cualquiera de las dos cámaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas.
El supuesto más común es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en

los proyectos de ley una vez aprobados en Consejo de Ministros, se remiten al Congreso.
También pueden iniciarse, a iniciativa del Congreso y de Senado, por medio de una
proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados o
25 senadores.
Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las

CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de los diputados una proposición de ley.
La iniciativa popular, regulada por la L.O. 3/1984, se exige un mínimo de 500.000 firmas
acreditadas y no procede en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter
internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia (art. 87.3).
Tras la iniciativa tiene lugar la aprobación por el Congreso de los Diputados, siguiendo
los trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una
ponencia, sobre el proyecto y elaboración de un dictamen por la comisión y, por último, debate y
votación final en el pleno.
Aprobado el proyecto o proposición de ley por el congreso, se produce la intervención del

Senado, tiene un plazo de 2 meses para oponer su veto al proyecto por mayoría absoluta o para
introducir enmiendas al mismo (art. 90.2 CE). Si el Senado ha introducido enmiendas o a puesto
su veto, el proyecto se remitirá al congreso para su nueva consideración.
El procedimiento se cierra con el trámite de la sanción regia, "El Rey (art. 91 CE)
sancionará en el plazo de 15 días las leyes aprobadas por las cortes generales y las promulgará y
ordenará su publicación" que habrá de hacer en el BOE.
2.5. LAS LEYES ORGÁNICAS.
Según el art. 81 CE, "son las L.O. las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas las que aprueban los estatutos de autonomía y el
régimen electoral general, y las demás previstas en la CE.
La L.O. formalmente no es otra cosa, que una ley reforzada, dotada de una mayor
rigidez que la ordinaria.
Si bien no es posible regular las indicadas materias más que por la L.O., si es posible,
que las L.O., con motivo de la regulación de alguna de las incluidas en su ámbito especial,
incluyan preceptos regulando materias para las que la L.O. no es necesaria.
La tesis que se desprende de lo dispuesto en el art. 28.2 de la L.O:, del T. Const., a cuyo
tenor se podrá declarar inconstitucional una ley o norma con rango de ley cuando modifique o
derogue una ley aprobada con el carácter de orgánica "cualquiera que sea su contenido". Pero el
TC ha rechazado esta concepción formal que hace su propia L.O., afirmando que dicha
interpretación "podrá producir en el Ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio
de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente.
2.6. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY : Decretos-leyes y
12
Decretos legislativos.
El principio de la superioridad política del parlamento en el que reside la potestad

legislativa, no es óbice a que sea el gobierno quien efectivamente controle de hecho la función
legislativa a través de su mayoría parlamentaria y del ejercicio de su facultad de iniciativa
legislativa, mediante la presentación a las cámaras de los proyectos de ley.
a) Los decretos leyes.
Los decretos-leyes así llamados por su origen gubernativo, son decretos y por su valor formal
son verdaderas leyes, aparecen desde finales del s. XIX. En nuestro derecho, fueron admitidos
por la const. de 1931 y han sido recogidos en el art. 86 en la actual const de 1978, si bien muy
restrictivamente.
La primera condición es que el Gob. entiende que está ante un caso "de extraordinaria y
urgente necesidad"; en segundo lugar, es preciso que la regulación no afecte "al ordenamiento de
las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulado en el TIT, al régimen de las CCAA ni al derecho electoral general". Por último el
decreto-ley deberá ser ratificado por el congreso de los diputados, en el plazo de 30 días
siguientes a su promulgación. La fórmula de los decretos-leyes no es, sin embargo utilizable por
los gobiernos de las CCAA.
b) Los decretos legislativos : Textos articulados y textos refundidos.
La segunda técnica que permite al gob. aprobar normas con rango de ley formal es la de los
decretos legislativos, así denominados por el art. 85 CE. El Parlamento o bien delega en el
gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases
(textos articulados) o bien autoriza al gobierno para refundir el contenido de otras leyes en un
único texto (textos refundidos).
En cuanto a los requisitos de la delegación, los arts. 82 y 83 CE establecen lo siguiente :
1. La delegación del parlamento debe hacerse por una ley de bases cuando su objetivo sea la
formación de textos articulados o bien por una ley ordinaria de autorización, cuando se trate de
refundir varios textos en uno solo.
2. La delegación puede comprender cualquier materia que las cortes determinen, salvo las que
deban ser reguladas por L.O.. Y tampoco pueden incluir la facultad de modificar la ley de bases
ni la de dictar normas con carácter retroactivo.
3. La delegación debe hacerse de forma expresa y con fijación del plazo para su ejercicio.
4. La delegación debe hacerse de forma precisa y las bases han de delimitar con precisión el
objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse.
5. La aprobación de los decretos-legislativos debe hacerse observando las reglas de

procedimiento establecidas en los art. 129 y sgs. de la L.P.A.; además de los trámites allí
contemplados.
Los efectos fundamentales de la delegación son, en primer lugar, que tanto los textos
articulados como los textos refundidos tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se
acomoden a los términos de la delegación. Otra consecuencia de esta técnica legislativa es la de
su agotamiento, pues una vez ejercitadas las facultades conferidas por la ley de Delegación, no
cabe volver sobre ellas.
En cuanto al control, la CE en su art. 82.6 establece "Sin perjuicio de la competencia
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propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas
adicionales de control" : Está reconociendo la posibilidad de impugnar a través del recurso
contencioso-administrativo los textos articulados y los textos refundidos.
Como formas adicionales de control, aparte del operado por el T. Const. en los términos
establecidos para las demás leyes, debe mencionarse el control, a priori, que se cumple con la
exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado.
2.7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Los acuerdos que el estado español celebra con otros países soberanos, se manifiesta en
un gran variedad de instrumentos formales (acuerdos, convenios, protocolos, etc) y son también
fuente aunque muy problemática del derecho interno. Su vigencia en el mismo viene
determinada en todo caso por el dato de su publicación como norma jurídica en el BOE. Así lo
establece en el art. 96 CE.
Hay un sistema de control a priori en los siguientes términos ( art. 93 a 96 CE.) :
1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la

Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras
puede requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción (art.95).
2. Mediante L.O. se podrá autorizar la celebración de tratados por lo que se atribuye a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.
Corresponde a las Cortes generales o al Gobierno, según los casos (art.93).
3. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios
requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter político o militar, los
que afecten a la integridad territorial o a los derechos y deberes fundamentales, los que
impliquen obligaciones para la hacienda pública, los que exijan la modificación o derogación de
una ley, etc. (art. 94.1)
4. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes

tratados o convenios ( art. 94.2)
2.8. EL DERECHO COMUNITARIO.
Como características fundamentales del sistema de relaciones entre los derechos interno
y comunitario se señalan las siguientes:
1. El ordenamiento comunitario es, como tal, autónomo e independiente de los ordenamientos de

los Estados miembros de la Comunidad.
2. Dicho ordenamiento tiene fuentes propias de producción del derecho.
3. El derecho comunitario se integra en el derecho interno, a través de una relación vertical.
4. Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos tienen eficacia inmediata en el
ord. interno de los Estados miembros, lo que lleva a afirmar que no se da siempre una
separación entre el ordenamiento comunitario y el estatal.
En el derecho comunitario como en todos los ordenamientos, existe un nivel básico de

fuentes primarias, que hacen el papel de constitución y que aquí son los tratados y demás actos
posteriores que los han venido a modificar o completar y que se integran en ellos.
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Se incluyen:
-- El Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado en París en
1.951.
-- Los tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la

Energía Atómica (CEEA O EURATOM), firmados en Roma en 1.957.
Como todos los tratados, también los comunitarios contienen dos tipos de normas : Las
de alcance general que reconocen derechos a los particulares y otras que agotan su eficacia en
las relaciones entre las Administraciones de los Estados miembros o de éstas con las
instituciones comunitarias. El T. de Justicia de las comunidades ha ido definiendo condiciones y
requisitos que permiten delimitar que disposiciones de los Tratados tienen ese efecto normativo
directo y cuales son las que carecen de él y agotan su eficacia en las relaciones entre las
instituciones de los Estados y de la Comunidad.
En cuanto a las fuentes "derivadas" el art. 14 del tratado CECA estableció que "para el
cumplimiento de la misión a ella confiada, la Alta Autoridad tomará decisiones, formulará
recomendaciones o emitirá dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado",
precisando que las decisiones serán obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones
sólo en cuanto a los objetivos que persiguen y los dictámenes no serán vinculantes. Con mayor
precisión el art. 189 del tratado CEE clasifica ahora en 5 categorías los actos que pueden ser
aprobados o emitidos por el Consejo y la Comisión : Reglamentos, directivas, decisiones,
recomendaciones y dictámenes.
-- El Reglamento del que los tratados CEE y CEEA dice que "tendrá un alcance general y será
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro", constituye
la más importante norma jurídica del derecho comunitario, y no se corresponde con lo que se
entiende por Reglamento en el derecho interno.
-- La Directiva : Es una norma que no obliga directamente pero que vincula a los Estados
miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al derecho interno el alcance de
sus objetivos. Según el tratado CEE la directiva "obligará al Estado miembro en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando sin embargo a las autoridades nacionales la elección de
la forma y de los medios".
-- La Decisión de la que dice el Tratado CEE que será "obligatoria en todos sus elementos para
todos sus destinatarios ( art. l89), es más bien un acto singular de la comunidad que tiene por
objeto situaciones singulares referibles a una o más personas determinadas, aunque en
ocasiones, pueda contemplar una pluralidad de personas. Las decisiones de mayor importancia
son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la Comisión las que se refieren a la gestión
ordinaria de los intereses comunitarios.
-- Las recomendaciones y los dictámenes : No tienen en ningún caso carácter normativo, el

tratado CEE dice que "no serán vinculantes".
En cuanto a la formación, entrada en vigor y eficacia, se exige la adecuada motivación

con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecución del Tratado y que se
siga el procedimiento de elaboración establecido. En el caso de los reglamentos es necesario
además para su entrada en vigor, su publicación en el "Diario Oficial de la Comunidad" (art.
191.1 del Tratado CEE) y que las directivas y las decisiones se dirijan a sujetos determinados,
aplicándose la técnica de la notificación propia de los actos administrativos que adquieren así
eficacia ( art. 191.2).
15
Tema 3
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
3.1. CONCEPTO Y POSICIÓN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO.
Por reglamento se entiende en el derecho administrativo interno toda norma escrita con
rango inferior a la ley dictada por una Administración Pública. Lo cual significa, que aunque sea
posterior a ésta, no puede derogarla y por el contrario, toda norma con rango de ley tiene fuerza
derogatoria sobre cualquier reglamento, pero también significa que no hay materias reservadas a
la potestad reglamentaria en el sentido de que la ley puede entrar a regular cualquiera que con
anterioridad hay sido regulada por el reglamento.
En la actualidad dicho principio de supremacía de la ley tiene dos manifestaciones :
-- La reserva material de ley, que comprende el conjunto de supuestos o materias respecto de los
cuales la CE exige su regulación por norma con rango de ley. Aunque la ley no las regule, en
ningún caso estas materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias.
-- La llamada reserva formal de ley opera al margen de las concretas previsiones constitucionales
y significa que cualquier materia por mínima que sea, cuando es objeto de regulación por ley, ya
no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, se ha congelado en un nivel
superior y es inaccesible a la potestad reglamentaria.
Aparte de su posición con respecto a la ley, la delimitación conceptual del reglamento

exige también su diferenciación con los actos administrativos generales. El reglamento es una
norma general y abstracta no referida a los administrados concretos, como ocurre con los
destinatarios de los actos administrativos. La imposibilidad de reglamentos singulares, intuiti
personae es conciliable con la existencia de reglamentos dirigidos a grupos concretos.
El reglamento es una norma y como tal no se agota por una sola aplicación ni por otras
muchas, sino que cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto
administrativo general es flor de un día, pues no tiene ninguna vocación de permanencia.
En cuanto a la justificación de la potestad reglamentaria se ha aducido que venía dada
por el principio de división de poderes, explicándose su atribución al Monarca en base a que éste
era la cabeza del Poder Ejecutivo.
Las justificaciones que importan son las formales y ésas están ahora en las
Constituciones, como la francesa, que incluye una reserva material reglamentaria y la española
de 1978, que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria (art. 97) y establece los trámites
esenciales del procedimiento para la aprobación de las disposiciones administrativas generales
(art. 105)
3.2. CLASES DE REGLAMENTOS.
Las distinciones que han hecho más fortuna, son las que clasifican los reglamentos por
su relación con la ley, por las materias que regulan y por la autoridad de que emanan.
A) Por su relación con la ley :
Los reglamentos venían siendo clasificados en : Independientes, ejecutivos y de necesidad.
Los reglamentos independientes de la ley son aquellos que regulan materias sobre las que la
CE ha previsto una reserva reglamentaria, posibilidad que la constitución española no ha
recogido.
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Los reglamentos ejecutivos son los que de una forma clara y directa desarrollan y
complementan una ley, normalmente por que la ley misma ha llamado e impuesto el dictado de
un reglamento de estas características.
Los reglamentos de necesidad son aquellas normas que dicta la Administración para hacer
frente a situaciones extraordinarias.
B) Por razón de la materia :
Es tradicional la distinción entre reglamentos administrativos y jurídicos.
Reglamentos administrativos son los que regulan la organización administrativa y así mismo,
los que se dictan dentro del ámbito de una relación especial de poder. Esta relación une a la
Administración con determinados ciudadanos ( Ej. Funcionarios)
Reglamentos jurídicos son los que regulan o establecen derechos o imponen deberes en el
ámbito de la relación de supremacía general, es decir, la establecida entre las Administraciones
Públicas y el conjunto de los ciudadanos.
C) Por su origen :
Por razón de la Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales,
autonómicos, locales, institucionales y corporativos.
Los reglamentos estatales de mayor jerarquía son, obviamente, los del Gobierno, al que el art.
97 de la CE atribuye la potestad reglamentaria y se aprueban y publican bajo la forma del Real
Decreto.
Los reglamentos de la CCAA, se denominan de la misma forma que aquéllos : Decretos, los del
Consejo de Gobierno o Gobierno de la CA ; Ordenes los de los Consejeros, etc.
Los reglamentos de los Entes Locales, la L.R.B.R.L. de 1985 distingue el reglamento orgánico
de cada Entidad, por el que el ente se autoorganiza, de las Ordenanzas locales, que son normas
de eficacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad y los Bandos, que el Alcalde puede
dictar en las materias de su competencia.
Con subordinación a los reglamentos de los Entes territoriales de los que son instrumento,
puede hablarse de reglamentos de los entes institucionales (organismos autónomos estatales,
autonómicos y locales) y asimismo de reglamentos de los entes corporativos (colegios
profesionales).
3.3. LÍMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS.
La primera condición o límite para la validez de un reglamento es el que el órgano que

lo dicta tenga competencia para ello. A este límite se refiere la L.R.J.A.P. y P.A.C. al prescribir
que "las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Const. o las leyes ni regular aquellas
materias que la Const. o los Estatutos de autonomía reconocen de la competencia de las Cortes
Generales o de las Asambleas Legislativas de la CCAA (art. 51.1).
Un segundo límite se refiere al principio de jerarquía normativa, en función del cual los
reglamentos se ordenan según la posición en la organización administrativa del órgano que los
dicta sin que en ningún caso el reglamento dictado por el órgano inferior pueda contradecir al
dictado por el superior. Como establece la L.R.J.A.P. y P.A.C. en su art. 51.1, y 2.
Un tercer límite es la adecuación a los hechos o el respeto por la realidad que trata de
regular, lo que se marca en el principio de interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el art.
9 CE.
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Más discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de la irretroactividad

que la Const. impone a todas las normas cuando son de carácter sancionador o limitativas de
derechos individuales. En principio parece lógico de acuerdo con lo establecido en el art. 2.2 del
Cc. En contra se argumenta que el art. 83 b) de la Const. veta la retroactividad de los Decretos
Legislativos y que la irretroactividad es también la regla general para los actos administrativos
(art. 57.3 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C.).
Un último límite a la potestad reglamentaria es que no cabe ejercitarlo de forma directa,

de plano, sino que precisa seguir un procedimiento. El art. 105 de la Const. dice : La Ley regulará
la audiencia a los ciudadanos directamente o a través de representantes (organizaciones o
asociaciones) reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones
administrativas que les afecten.
El procedimiento a seguir para la elaboración de los reglamentos estatales es el regulado

en la L.P.A. de 1958, que en este punto mantiene su vigencia. Sus trámites son los siguientes :
a) El procedimiento debe iniciarse con la formación de un expediente en el cual deben incluirse

los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo que habrá de someterse a la decisión del
órgano titular de la potestad reglamentaria, así como la tabla de vigencias, es decir, una
especificación de las disposiciones anteriores que se van a derogar y las que permanecen en
vigor.
b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio

correspondiente, exigiéndose además el dictamen del M. de Administraciones Públicas cuando el
proyecto verse sobre aspectos relativos a la organización, personal, etc. (art. 130 L.P.A.).
c) Siempre que sea posible se someterá informe de las entidades que por Ley ostentan la
representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo.
d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus
Comisiones delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados,
para que formulen las alegaciones pertinentes.
Una vez aprobado inicialmente el proyecto de reglamento y ordenanza por el Pleno de la

Corporación se somete a información pública y audiencia de los interesados por plazo mínimo de
30 días, durante los cuales pueden presentarse reclamaciones y sugerencias ; llega después el
trámite de aprobación definitiva por el Pleno de la Corporación, resolviendo previamente las
reclamaciones y sugerencias presentadas. Una y otra aprobación deben tener el voto favorable
de la mayoría absoluta del número de miembros de la Corporación, cuando la norma a aprobar
sea el Reglamento Orgánico de la Corporación, los Planes y Ordenanzas urbanísticos y las
Ordenanzas Tributarias (arts. 47.3 y 49 de la L.R.B.R.L.).
La Jurisprudencia recaída con motivo de la infracción de los trámites para la aprobación

de los reglamentos no es muy estricta. En general, para los reglamentos estatales y autonómicos
sólo se ha considerado como vicio determinante de la nulidad la omisión del informe de la
Secretaría General Técnica u otro órgano equivalente y, en alguna ocasión la omisión de la
audiencia de las entidades representativas de intereses cuando no esté debidamente justificada
su omisión.
3.4. EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. LA INDEROGABILIDAD SINGULAR.
Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los límites sustanciales y

seguido correctamente el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a la
publicación, dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor : "Para que
produzcan efectos jurídicos de carácter general los decretos y demás disposiciones
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administrativas, habrán de publicarse en el "Diario oficial del Estado" y entrarán en vigor

conforme a lo dispuesto en el art. 1º del CC (art. 132 de la Ley de procedimiento administrativo y
art. 52.1 de la ley de Régimen jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo común) El C.c. precisa que la entrada en vigor tendrá lugar a los 20 días de la
publicación, salvo que la norma deter-mine otro plazo (art. 2.1).
La publicación de las ordenanzas locales tienen lugar en el B.O.P. y no entran en vigor

hasta que no se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo de 15 días
desde que el mismo sea recibido por la Administración del Estado y de la CCAA respectiva ( art.
70 de la L.R.B.R.L. de l985).
El reglamento es eficaz a partir de su publicación. La eficacia es de duración ilimitada y

se impone a los Administrados, los funcionarios y los jueces, a salvo la excepción de ilegalidad.
El reglamento goza como los actos administrativos de la presunción de validez y del privilegio de
ejecutoriedad, si bien esta ha de actuarse a través de un acto administrativo previo ( arts. 93 a
101 de la ley L.R.J.A.P. y del P.A.C.)
En otros países, la observancia de los reglamentos se garantiza mediante sanciones
penales, pues la Administración carece de poderes sancionadores directos. Nuestro derecho
también prevé sanciones penales ante la desobediencia de determinados reglamentos ( arts.
574.2, 577, 578, 579 y 581 del C. penal).
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también
puede proceder a su modificación parcial, lo que no se puede hacer ni la autoridad que lo dictó ni
otra superior es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones
privilegiadas en favor de persona determinada. A ello se opone la regla de inderogabilidad
singular de los reglamentos que se recoge en el art. 52,2 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. ("Las
resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una
disposición e carácter general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior a estas) y el art. 11
del R.S.C. Locales.
El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el principio de legalidad y su

correlato de la atribución de potestades a la Administración. Según esta tesis la Administración,
habría recibido de la ley el poder de dictar reglamentos y de derogarlos con carácter general,
pero no la facultad de derogarlos en casos concretos.
La potestad reglamentaria resultaría así más limitada que el poder legislativo, al que
nada impide otorgar dispensas individuales . Parece más claro que la prohibición de dispensas
singulares injustificadas se fundamenta en el principio constitucional de igualdad que también
vincula hoy al Poder Legislativo (art. 14 CE.)
3.5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIÓN.
La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de

los reglamentos origina su invalidez y es opinión mayoritaria que la invalidez de los reglamentos
lo es siempre en su grado máximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho, aunque en
la práctica las diferencias sean difíciles de apreciar, salvo en la no preclusión de los plazos de
impugnación. Así se desprende del art. 62.2 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. que además de las otras
circunstancias que determinan la invalidez radical de los actos administrativos impone la nulidad
de pleno derecho de las administrativas que vulneran la Const., las Leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que
establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales. El Ordenamiento jurídico ha ideado toda suerte de técnicas para controlar
y anular los reglamentos ilegales.
Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos puede hacerse ante la

Jurisdicción penal, acusando a su autor o autores del delito previsto en el art. 377 del CP, que
19
incrimina la conducta del funcionario público que invadiere las atribuciones legislativas dictando
reglamentos o disposiciones, etc. La condena del autor o autores del reglamento ilegal implicaría
el reconocimiento de que su aprobación ha sido constitutiva de delito y la consiguiente nulidad de
pleno derecho de la norma (art. 62.2 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C.). La vía penal se halla en
desuso y el art. 377 está todavía inédito.
La ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante todas las Jurisdicciones (Civil,

Penal, etc.) por vía de excepción para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está
enjuiciando. La privación de eficacia del reglamento se justifica en que su aplicación implicaría la
desobediencia a una norma de carácter superior : La ley que dicho reglamento ha vulnerado (art.
6 de la L.O.P.J.).
También los funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razón de
que hay que obedecer a la Ley antes que al reglamento.
Los reglamentos pueden ser combatidos por las vías específicas del D. administrativo, a
través de la acción de nulidad, como preveía la L.P.A. de 1958. Sin embargo la L.R.J.A.P. y del
P.A.C. de forma incomprensible ciñe la acción de nulidad a los actos administrativos con
exclusión de los reglamentos (art. 102 en relación con el 62.1).
Si la Jurisprudencia confirmase esta interpretación se habría dado un paso atrás en el

sistema de garantías y frente al reglamento ilegal no habría otra posibilidad en vía administrativa
que su derogación.
La técnica más importante es la de su impugnación ante la J.C.A. a través del recurso

directo, que es aquel que ataca frontalmente al reglamento solicitando su anulación. Para la
interposición de éste recurso directo están legitimadas : "Las Entidades, Corporaciones o
Instituciones de Derecho público y cuantas entidades ostentaren la representación o defensa de
intereses de carácter general o corporativo".
También se admite el recurso directo de los particulares cuando se trate de "reglamentos

que hubieran de ser cumplidos directamente por ellos sin necesidad de ningún acto previo de
requerimiento o sujeción individual" (arts. 28.1b y 39.3 de la L.J.C.A.). El recurso se ha de
interponer en el plazo de 2 meses y si es estimado se produce la anulación de la disposición, sin
que exista la posibilidad de un recurso administrativo previo, lo que constituye otra negativa
novedad de la Ley 30/1992 R.J.A.P. y del P.A.C. (art. 107.3).
Según el art. 62,2 de la L.R.J.A.P y P.A.C. "Serán nulas de pleno derecho las
disposiciones administrativas que vulneren la CE : Las consecuencias más importantes son la
imprescriptibilidad de la acción para recurrir contra los reglamentos ilegales y la imposibilidad de
su convalidación, pero estos pretendidos efectos no se compaginan ni con la aplicación a los
reglamentos de la acción de nulidad ni con el mantenimiento de la validez de los actos dictados
en aplicación del reglamento ilegal como establecía el art. 120 de la L.P.A. de 1958. La ley
30/1992 de R.J.A.P. y P.A.C no recoge este precepto, pero si la Administración no declara de
oficio la invalidez de los actos aplicativos del reglamento anulado, podrán los interesados
solicitarla, caso por caso, a través de la acción de nulidad (ART. 102 A 106).
Queda todavía la posibilidad de reaccionar contra un reglamento inválido a través del

recurso indirecto, que permite al interesado atacar un acto administrativo de aplicación del
reglamento en que se apoya el acto recurrido.
Esta vía impugnativa puede utilizarla cualquier administrado, individual o colectivo, que
sea titular de un derecho o de un interés .El recurso indirecto no está sujeto a plazo, cualquiera
que sea el tiempo que el reglamento ha estado vigente, siempre podrá ser atacado en los plazos
ordinarios, a partir de la notificación de cualquier acto de aplicación. El recurso indirecto se
interpone ante el órgano que ha dictado el acto.
20
No obstante, "los recursos contra un acto que se funden únicamente en la ilegalidad de

alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el
órgano que dictó dicha disposición" (art. 107.3 de la L.R.J.A.P.y P.A.C.). Los efectos del recurso
indirecto, según la jurisprudencia no son tan completos y contundentes como los del recurso
directo : Sólo queda anulado el acto pero no el reglamento ilegal, este puede seguir produciendo
efectos contrarios a la legalidad. Este criterio de la J.C.A. contradice el del T. Const. pues la
estimación de la cuestión de inconstitucionalidad no sólo produce efecto anulatorio del acto
concreto impugnado, sino también de la ley en que se funde.
3.6. LA COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS.
Un derecho positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto

de una actividad reflexiva, como el derecho administrativo, opone resistencia a la admisión de la
costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social : Un uso o
comportamiento reiterado y uniforme y la convicción de su obligatoriedad jurídica.
Sostener la inadmisibilidad de la costumbre como fuente del derecho administrativo en

términos radicales o desconocerla, como hace la mayoría de la doctrina francesa, no tiene
sentido, al menos para el derecho español en que la regulación general del art. 1º del CC
reconoce la costumbre como fuente de derecho. Cosa distinta es, que a la costumbre se le
reconozca un valor limitado de fuente del derecho administrativo.
La admisión de la costumbre secundum legem, incluyendo en este término todas las

normas escritas y el rechazo de la costumbre contra legem, es algo que está fuera de duda a la
vista del art. 1.3 del C.c. que cita "la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre
que no sea contraria a la moral el orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no
sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de
costumbre".
Su aceptación como fuente del derecho administrativo está avalada, además por la
circunstancia de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre para regular
determinadas materias como son, entre otras : El régimen municipal de Concejo abierto ; el
régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas
que se remiten a los usos y costumbres locales y por último, la remisión de la legislación de
aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la organización y funcionamiento de los
Jurados y Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia.
La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios

casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió
con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución. Ambos se distinguen
de la costumbre en que:
a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los

administrados, cuya conducta es aquí irrelevante.
b) La práctica o el precedente no tienen porqué estar avalados como la costumbre por un cierto
grado de reiteración o antigüedad, bastando un sólo comportamiento en el caso del precedente.
Se deduce que la Administración puede desvincularse de su práctica o precedente al

resolver un nuevo y análogo asunto con sólo cumplir la carga de la motivación, carga que implica
la exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo
contrario, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir
en una discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los
administrados.
21
3.7.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Para algunos, los Principios Generales del Derecho se identificarían, con los principios del
Derecho natural ; otros quizás entendiesen como ahora es moda, que no fueran más que los
principios informadores del Derecho positivo, es decir, el arco de bóveda del ordenamiento
jurídico, o ambas cosas a la vez como parece querer indicar el art. 1.4 del Cc. "Los principios
generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico"
El Cc. al establecer los principios generales como fuente del Derecho no fue nada original,
ya que la fórmula fue importada de Italia; por el contrario, el Código napoleónico, que inspiró
buena parte de nuestra obra codificadora, para nada alude a los principios generales del derecho.
Ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestro país han ofrecido una explicación coherente sobre la
naturaleza y contenido de los principios generales del derecho.
A). "Ultra vires" y "natural justice" en el derecho inglés :
Los tribunales presumen que los poderes derivados de la ley están limitados por la ley
misma o por unos principios que obligan a ejercitarlos de manera recta y adecuada. Estos
principios correctores del positivismo integran el ULTRA VIRES el cual reviste a su vez dos
modalidades : Una sustancial, que hace referencia a los límites materiales del poder, y otra
procedimental o procesal, que comprende las reglas a que ha de ajustarse su ejercicio y que
integran la NATURAL JUSTICE.
La doctrina del ultra vires material parte de la inexistencia de poderes limitados. Todo
poder, tiene contornos definidos de forma explícita o implícita y justamente a través de principios
generales que se concretan en la imposibilidad de ejercer el poder de forma arbitraria o
irrazonable y en la prohibición de actuar de mala fe.
La natural justice comprende dos reglas capitales de procedimiento aplicables tanto a los
jueces y Tribunales de Justicia, como a los tribunales estatutarios o administrativos y a los actos
administrativos de las autoridades, si su naturaleza lo permite. Estas reglas son que ningún
hombre puede decidir su propia causa o ser juez sobre un asunto sobre el que tiene interés y que
nadie puede ser condenado sin ser oído , o lo que es igual, que toda persona tiene derecho a que
se le escuche antes de que sea tomada una decisión que afecte a su libertad o intereses.
B) Los principios generales del derecho administrativo francés :
La evolución del juego de los principios generales del Derecho en Francia es justamente
inversa a la seguida en el derecho inglés. El exacerbado racionalismo llevará a la fe absoluta en
la codificación y la supremacía de la ley cerrará el paso como fuentes del derecho a la
jurisprudencia, al derecho natural o a los principios generales, que ni siquiera cita el C.c.
napoleónico.
Han ido creciendo a lo largo del s. XIX las reglas fundamentales cuyo conjunto ha
terminado constituyendo el derecho administrativo francés en los intersticios de la ley y por la
acción espontánea del juez. El contenido de los principios generales del derecho administrativo
francés es clasificado en cuatro grupos :
1.- Está constituida por el conjunto de reglas emanadas de la Declaración de los Derechos del
Hombre de 1789, que constituye el fondo común del liberalismo tradicional; en el orden
constitucional, el principio de separación de poderes; en el orden administrativo, los principios de
libertad y de igualdad con sus múltiples aplicaciones.
2.- Comprende reglas más técnicas que el Consejo del Estado ha encontrado formuladas en el
Cc. o en las leyes de procedimiento respecto de ciertas situaciones particulares. Así el Principio
22
de la no retroactividad del Derecho y el Principio según el cual nadie puede ser condenado sin
haber podido defenderse, que el Consejo de Estado traspuso de la represión penal.
3.- Se reúnen algunos principios cuyo origen es moral y que el Juez impone a la Administración :
En primer lugar el gran principio que asigna como objeto de la acción de ésta la sola prosecución
del bien común, del interés general y que entraña la anulación de las medidas tomadas en vista
de un fin personal y particular; también el principio según el cual la Administración no debe
mentir y que conduce a la anulación de las decisiones cuyos motivos son reconocidos como
inexactos.
Hay, en fin, un último grupo de principios que el Consejo de Estado extrae del análisis de la
naturaleza de las cosas, de la lógica de las instituciones, según la cual tal fin exige tal medio.
C) Los principios generales del derecho en el derecho administrativo español :
A ellos se refiere el Cc. en el artº. 1,4 "Los principios generales del derechos se aplicarán en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico".
Además el derecho administrativo español cuenta con un reconocimiento ya clásico de esta
fuente en la Exposición de Motivos de la L.J.C.A. de 1.956.
La diferencia está en que mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido
formulados por la jurisprudencia, en España ha sido el legislador el que los ha dado vida
positivizándolos, hasta el punto que, incorporados en su mayor parte al Derecho escrito, puede
dudarse que exista posibilidad para el intérprete de realizar formulaciones diversas de algún
interés.
Las cosas han ocurrido así porque nuestro Derecho administrativo nada debe en su
creación y desarrollo a la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales Contencioso-
Administrativos.
Lo ha hecho el legislador, animado por una doctrina científica muy pendiente del Derecho
comparado. Esa importación masiva de principios generales comienza con la L.E.F. de 1954 que
incorpora el Pº de responsabilidad de las Administraciones Públicas. Después vendrá la L.J.C.A.
de 1.956 y en los dos años siguientes las de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y
de Procedimiento Administrativo.
La regla anglosajona del ultra vires, puede entenderse recogida en la regla de la

adecuación de las potestades administrativas a los fines públicos por los que han sido atribuidas,
cuya inobservancia se sanciona con la aceptación de la desviación de poder como uno de los
vicios que anulan el acto administrativo. Las dos reglas de la natural justice, relativas al principio
de audiencia y neutralidad de los titulares de los órganos de decisión, están incorporadas a
nuestro Derecho positivo en la regulación general de la audiencia del interesado y las causas de
abstención y recusación.
La Constitución tampoco ha dejado de mencionar ninguno de los que se entienden por

principios generales del derecho en otros sistemas, como la regulación de derechos
fundamentales y libertades públicas en el Titulo I, o el principio de irretroactividad (artº 9).
3.8. LA JURISPRUDENCIA.
Nuestro Cc. tampoco incluía en su redacción originaria, siguiendo la tradición francesa a

la Jurisprudencia en la enumeración de fuentes. Asimismo la L.O.P.J. de 1870 prevenía también
a los Jueces contra la tentación de considerarse legisladores. Esta prohibición se expresa hoy en
el artº 12,3 de la L.O.P.J. de 1985.
La realidad, tanto en Francia como en España ha discurrido por caminos diversos de los
23
previstos. Así en la aplicación del Derecho privado y en base a la regulación del recurso de
casación ante el T. Supremo que permitía su interposición en caso de quebrantamiento de
doctrina legal, es decir, de los criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en anteriores
decisiones, la jurisprudencia se constituyó de hecho y de derecho en una fuente de mayor
eficacia que la costumbre y los principios generales.
Los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos sentados
por los órganos judiciales superiores por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus
fallos. De alguna forma la observancia del precedente judicial, es además, una conducta
jurídicamente exigible en virtud del principio constitucional de igualdad (art. 14 CE).
En la reforma del Cc. de 1973-74 se menciona a la misma para, aun sin reconocerla
directamente el valor de fuente del Derecho, decir al menos de ella que "complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el T. Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.6). Dicho
precepto hay que entenderlo ahora en el contexto de la Constitución de 1.978 que ofrece la
realidad de una Justicia Constitucional por encima del propio T. Supremo.
Existen además otras dos fuentes de doctrina jurisprudencial que son fruto de nuestra
integración europea: De una parte, la jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos
y de otro lado, son vinculantes también para los Tribunales y Autoridades españolas las
decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
24
Tema 4
Los principios de la organización administrativa
4.1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO.
Subjetivamente considerada es una gran organización o un conjunto de organizaciones

estructuradas a distintos niveles. El nivel básico lo constituyen los Municipios, siguiendo las
Provincias (cincuenta, como administración externa del Estado) , es decir, cincuenta menos el
número de CC.AA. uniprovinciales, como entes locales.
Desde 1978 aparecen 17 CC.AA y por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce
su supremacía el Estado. Cada Ente desde el Municipio al Estado, sin perjuicio de su estructura
directa, esencial e indisponible, crean otras organizaciones especializadas con arreglo al Derecho
Público.
El problema que se plantea sobre las normas que regulan y organizan estas
administraciones, es si son propiamente normas jurídicas. La tesis tradicional y negadora del
carácter jurídico de las normas de organización pretende que el "Derecho no es sólo norma, sino
norma que regula relaciones entre sujetos, negándose por ello" relevancia jurídica al
ordenamiento en que la Institución se concreta reconociéndose distintos sujetos, de aquí que no
sean normas jurídicas "las de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos
entre si "normas que no tendrían "relevancia jurídica plena, sino sólo parcial e indirecta".
4.2. LA POTESTAD ORGANIZADORA. LÍMITES Y PRINCIPIOS GENERALES.
Por potestad organizadora se entiende el conjunto de facultades que cada

Administración ostenta para configurar su estructura, la posibilidad de autoorganizarse. Esta
potestad anteriormente se consideraba como una regalia de la Corona.
Con el advenimiento del Constitucionalismo, la potestad organizadora queda escindida

en varios niveles: En cuanto al Estado, la C.E., reserva al poder legislativo la creación,
modificación y extinción de los entes territoriales más importantes como son las CC.AA y
provincias, arts. 81, 46, 141 y 151. Respecto de los Municipios, la competencia se remite ahora a
la legislación de las CC.AA, la cual determinará el órgano competente para esas operaciones
(art. 13 de L.R.B.R.L.).
La reserva de Ley se ha impuesto para la regulación del Gobierno (art. 98 CE.), del
Consejo de Estado y Organismos Autónomos ; sin embargo, por Real Decreto el Presidente del
Gobierno puede variar el número, denominación y competencias de los Departamentos
Ministeriales, así mismo al Gobierno corresponde la creación de sociedades mercantiles estatales
(art. 6 L.G.P.).
La competencia para la creación de órganos inferiores a los departamentos ministeriales, se
reparte entre el Gobierno, si se trata de Secretarías de Estado, Subsecretarías, Secretarías
Generales, Direcciones y Subdirecciones Generales (art. 12 de la Ley de Organización de la
Adm. Central del Estado) y los Ministros, previa aprobación del M. de la Presidencia, si se trata
de la creación, modificación, refundición o supresión de servicios, secciones, negociados y
niveles asimilados.
En cuanto a las CC.AA habrá que atender a lo que digan las leyes sobre gobierno y
administración dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos.
En los Municipios y Provincias (Pleno, Alcaldes, C. de Gobierno y Presidente de la
Diputación), se encuentran regulados en la L.R.B.R.L.
Los órganos inferiores y de nivel administrativo, se regulan por cada Corporación, que ha de
aprobar un Reglamento orgánico, y por las normas que, con carácter supletorio a dicho
Reglamento, dicten las Comunidades Autónomas en desarrollo de la Ley de Bases.
25
El art. 97 de la CE. atribuye al Gobierno de la Nación, la dirección de la Adm. Civil y Militar,

pero no es menos cierto que también le atribuye la función ejecutiva, lo que implica que el
Gobierno, ocupa y gestiona efectivamente la Administración responsabilizándose de ella jurídica,
y no sólo políticamente.
4.3. LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.
A) Teoría del órgano.
Toda Adm. Pública es un conjunto de elementos personales y materiales ordenados en una

serie de unidades en virtud del principio de división del trabajo, a las que se les asigna una parte
del total de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto.
Esas unidades suelen denominarse con las expresiones órgano u oficio, si bien con la primera
de ellas se hace referencia al titular o funcionario y, con la expresión oficio, al conjunto de
medios materiales y atribuciones que la integran.
La Ley de Régimen jurídico de las Adm. Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
parece contraponer el órgano con las unidades administrativas, dando a entender que el órgano
integra una o varias unidades administrativas, deduciéndose del conjunto de la Ley que cuando
se alude al órgano se da por supuesto que se trata de una estructura administrativa con
atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones y actos administrativos.
B) Límites de la imputación.
La teoría organicista aunque explica más cabalmente los mecanismos de imputación a las
Administraciones Públicas de los actos de los funcionarios, debe ser, no obstante, matizada en
un doble sentido: Primero, que no todos los actos de los funcionarios se imputan a la Adm. a la
que sirven, y segundo, que la Adm. puede resultar vinculada por personas que no estén
investidas de la condición de funcionarios.
Como límite a la aplicación mecánica de la responsabilidad de la Adm. por todos los actos que
realizan los funcionarios, se ha formulado el concepto de falta personal ; serían aquellas en las
que éste aparece con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias, o bien, aquéllas en las
que su error o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio. Los demás
supuestos se considerarían faltas del servicio, realizadas en interés de la Adm., que respondería
por ello ante terceros de la actuación ilegítima del funcionamiento, indemnizando por los daños
producidos.
C) Clases de órganos.
Atendiendo a su origen normativo los órganos pueden ser :

-- CONSTITUCIONALES O NO CONSTITUCIONALES.
Atendiendo al número de titulares de que se compone :

-- INDIVIDUALES Y COLEGIADOS.
La Clasificación anterior no debe confundirse con la de órganos SIMPLES y COMPLEJOS. Los

órganos complejos están constituidos por la agrupación de órganos simples, sean éstos
individuales o colegiados.
OTRAS CLASIFICACIONES : Internos, externos, representativos, no representativos,

centrales, locales, con competencia general o especifica, órganos activos, consultivos y de
control, según desempeñan funciones de gestión, de simple información o consulta o de
vigilancia de otros órganos.
26
D) La creación de los órganos administrativos.
Mientras la creación de las CC.AA y Provincias está regulado en la C.E. y es competencia del
Estado, la creación de Entes locales es competencia de las CC.AA. A su vez, la creación en cada
Adm. territorial de órganos y unidades administrativas es competencia de cada una de éstas.
La L.R.J.A.P y del P.A.C. condiciona la creación de cualquier órgano administrativo al
cumplimiento de los siguientes requisitos :
-- Determinación de su forma de integración en la Adm. Pública de que se trata y su dependencia

jerárquica.
-- Delimitación de sus funciones y competencias.
-- Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.
4.4. LOS ÓRGANOS COLEGIADOS.
A. Regulación y clases :
La Ley de Procedimiento Adm. del 1958 estableció por primera vez en nuestro ordenamiento,
una regulación de los aspectos estructurales de los órganos colegiados, que ha sido sustituida por
la de los arts. 22 al 28 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C., pero que no es aplicable a los órganos
colegiados máximos o directivos de cada Administración : Gobierno de la Nación, Gobiernos y
Consejos de Gobiernos de las CC.AA, Plenos de Entes Locales.
* Novedad de la regulación vigente es que impone una clasificación, un doble régimen jurídico
de los órganos colegiados antes inexistente distinguiéndose los órganos colegiados que
podríamos denominar órganos colegiados comunes, del régimen de aquellos otros órganos
colegiados en que participan organizaciones representativas de intereses sociales, así como
aquellos compuestos por representaciones de distintas Administraciones. El efecto es que
mientras los primeros se insertan en la estructura jerárquica de cada Administración, los
segundos nó.
B. El Presidente :
Es la figura central de los órganos colegiados el "Primus inter pares". Su nombramiento deberá
estar previsto en las normas del órgano de que se trate. Es sustituido por el Vicepresidente en
casos de vacante o enfermedad y tiene voto de calidad.
C. Los miembros de órganos colegiados :
La regulación del status de los miembros de los órganos colegiados agrupa diversas
cuestiones relacionadas con su actividad propia que es la de deliberar y votar los acuerdos que
se les propongan y otras que hacen referencia a la organización de las convocatorias (art. 24
L.R.J.A.P y del P.A.C.).
D. El Secretario :
La Ley establece que los órganos colegiados tendrán un Secretario. Este podrá ser un
miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Adm. Pública. Su designación y cese
se realizará según lo dispuesto en las normas especificas de cada órgano y, en su defecto, por
acuerdo del mismo.
El Secretario es un miembro del órgano colegiado y en esa condición asiste a las reuniones con
voz pero sin voto, si es un funcionario, y con voz y voto si el Secretario ostenta también de
miembro de aquél.
Tiene asignada las funciones de comunicación, convocatoria de sesiones, citaciones a sus
miembros, prepara el despacho de asuntos, autoriza las actas de las sesiones, expide
27
certificaciones y se le encomienda la labor de documentación.
E. Convocatoria y Sesiones :
Para ello hay un régimen dispositivo : El que cada órgano colegiado establezca si éste no está
previsto por su normas de funcionamiento, tal régimen especial podrá prever una segunda
convocatoria y especificar para ésta el número de miembros necesarios para constituir el órgano.
Para la validez, tanto de la Constitución del órgano como de las deliberaciones y toma de
acuerdos, se requería la presencia del Presidente y Secretario y de la mitad, al menos de los
miembros, computando aquellas a efectos de la mayoría.
El Presidente podrá considerar validamente constituida la sesión si están presentes los
representantes de las Adm. Públicas y de las organizaciones representativas de intereses
sociales miembros del órgano a los que se haya atribuido de condición de portavoces.
F. El Acta :
Es el segundo documento que produce el órgano colegiado, el primero es la convocatoria y sin

duda, el más importante, porque en él deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido
en cada una de las sesiones que celebre.
El acta de cada sesión que celebra el órgano colegiado y que levanta o redacta el Secretario
especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del
lugar y tiempo en que se han celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el
contenido de los acuerdos adoptados. Cualquier miembro podrá solicitar la transcripción integra
de su intervención o propuesta.
La ampliación en el acta de las intervenciones de los miembros, puede tener lugar a través de
otra vía que es la formación del VOTO PARTICULAR, pues en justificación de éste puede
reiterar el contenido de las intervenciones orales y además, formular en el escrito las alegaciones
o justificaciones de su voto discrepante de la mayoría.
Trámite inexcusable para la validez de las actas es su aprobación por el propio órgano
colegiado.
4.5. LA COMPETENCIA.
Es la medida de la capacidad de cada órgano y también como el conjunto de funciones y

potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano y que unos y otros están
autorizados y obligados a ejercitar.
Los criterios de distribución de la competencia son tres :
-- La competencia JERÁRQUICA ; es la medida de la distribución de funciones y potestades,

entre los diversos grados de la jerarquía, se trata de un reparto vertical.
-- La competencia TERRITORIAL ; horizontal en razón del territorio.
-- La competencia MATERIAL; supone una distribución por fines, objetivos o funciones.
Existe también competencia EXCLUSIVA y COMPARTIDA. En materia de servicios

asistenciales, culturales y deportivos se esta hablando de competencias ABIERTA o INDISTINTA
y CONJUNTA, que supone la intervención forzosa y obligada de dos entes públicos.
4.6. LA JERARQUÍA.
Es una organización con arreglo a un sistema de estructuración escalonada, y normalmente

piramidal, de los diversos órganos y en virtud del cual los del nivel superior mandan sobre los del
28
inferior, cuya actividad dirigen y controlan para reducir a unidad y coordinar hacia un determinado
fin la actividad del conjunto, recogido en el art. 103.2 de CE. Tiene que haber dos condiciones :
1ª La existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y

escalonados por razón del nivel en el seno de la estructura organizativa.
2ª La prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre el inferior.
Facultades o poderes insitos en el poder jerárquico:
-- Dirección e impulso de los órganos inferiores.

-- Poder de inspección de los superiores sobre los inferiores.
-- Facultad de anular los actos de los inferiores, a través de la resolución del recurso ordinario.
-- La facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores.
-- Relegar competencias en los órganos inferiores, según lo permitido en las leyes.
-- El poder de resolver los conflictos de competencias entre órganos inferiores.
4.7. CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN.
Centralización es aquella forma de organización Pública en la que una sola administración, la

del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y,
consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello. La
Centralización admite la existencia de colectividades locales (municipios, departamentos o
provincias), si bien es el Estado quien defiende e interpreta sus necesidades y quien
efectivamente dirige su actividad y servicios, o bien se consideran servicios del propio Estado, o
bien, satisfacen también intereses locales.
La descentralización puede describirse como un proceso histórico de signo contrario a la

centralización y que se inicia prácticamente, cuando el proceso centralizador ha sido cumplido.
Como ventajas se han anunciado, el acercamiento de los niveles de decisión a los administrados
y la de conjurar las disfunciones del centralismo. Como factores negativos se han señalado: Las
dificultades financieras, la inadaptación de las estructuras, el poco entusiasmo que desata. Al
margen de estas valoraciones, cabe resumir el proceso de descentralización recordando que se
planteó como una cuestión de distribución del poder entre el Estado y los Entes Locales, y que se
ha plasmado no sólo en la autonomía reconocida a éstos, sino también en la creación de un nivel
regional : España, Italia, Francia.
En esa autonomía de la descentralización se dan los siguientes elementos:
a) El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propio, no sólo

frente al Estado, sino también frente a otros Entes Locales que se superponen en su territorio (Vg
: Municipio frente a Estado, Comunidad Autónoma, Provincia).
b) El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del

Estado y de las otras colectividades territoriales más amplias en las que está englobado.
c) Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes de los órganos de
gobierno de las colectividades territoriales superiores
d) El Estado o las colectividades superiores no controlan directamente la actividad de los Entes

territoriales menores.
4.8. LA DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL.
Esta, por lo contrario, no plantea problema político alguno de reparto o distribución del poder
29
político en el seno del Estado o de su territorio, pues su finalidad es, únicamente, la de otorgar
una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad
Administrativa.
4.9. LA DESCONCENTRACIÓN.
Se designa la transferencia de competencias de forma permanente de un órgano superior a

otro inferior, sea central o periférico, dentro de un mismo ente público. La finalidad es
descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a
otros inferiores, sean centrales o periféricos, se provoca, obviamente, una pérdida de poder y
competencias de aquéllos ya que esa cesión de competencia es definitiva.
4.10. LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ENTES PÚBLICOS

TERRITORIALES.
A) La Delegación Intersubjetiva :
Se caracteriza por el acuerdo entre un Ente territorial Superior y otro inferior para el ejercicio
por éste de las competencias de aquel. Un supuesto típico es el previsto en el art. 27 de LRBRL,
delegación de competencias estatales, autonómicas o de otras entidades locales superiores a los
Municipios y que requiere para su efectividad "la aceptación por el Municipio interesado" y previa
consulta o informe de la CC.AA, si se delegan servicios estatales
Es una verdadera delegación porque parte de un acuerdo entre delegante y delegado, la
prevista para los Entes territoriales por la LRBRL :
-- Las competencias delegadas se ejercen con arreglo a la legislación del Estado o CC.AA.
-- La delegación ha de hacerse en materias que afecten a los intereses propios de la provincia o

Municipio.
-- En todo caso, la Administración delegante podrá dirigir y controlar el ejercicio de los servicios
delegados.
-- La Administración delegante podrá revocar la delegación o ejecutar por sí misma la

competencia delegada en sustitución del Municipio.
B.- La Gestión Forzosa y la Encomienda de Gestión :
Con el término de Gestión Forzosa se quiere aludir a todos aquellos supuestos en que un Ente
territorial Inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, aquí no obstante mantiene
la titularidad de la Competencia.
Lo que realmente singulariza a esta figura y la distingue de la delegación intersubjetiva es la
obligatoriedad.
La L.R.J.A.P. y del P.A.C. aclara de alguna forma este panorama al regular la figura de la
Encomienda de Gestión, cuyos efectos consisten en atribuir "por razones de eficacia o cuando no
poseen los medios técnicos idóneos para su desempeño" a otros órganos de la misma o de
distinta administración La "realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios
de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público.
C.- La Avocación Intersubjetiva, Sustitución y Subrogación :
Por Avocación Intersubjetiva se entiende el desapoderamiento que en su favor hace un ente

superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto y cuya titularidad
corresponde a un ente inferior. Se trata de un fenómeno inverso al de la delegación y gestión
30
forzosa.
Tras la C.E. de 1978, la avocación entre Entes públicos independientes o avocación
intersubjetiva, resulta difícilmente conciliable con la enfática proclamación de la autonomía de las
CC.AA. y de las corporaciones locales,
El art. 155 CE contempla, en efecto la posibilidad de que el Estado avoque competencias de
las CC.AA. y convierta a sus autoridades en órganos que cumplen instrucciones estatales, así
como otras medidas que aseguran el cumplimiento forzoso de las obligaciones que la C.E. y
otras leyes impongan a las CC.AA.
4.11. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ENTRE ÓRGANOS DE UN ENTE PUBLICO.
A.- La Delegación Interorgánica :
La delegación de competencias permite a un órgano, el delegado, que ejerza por encargo las
competencias de otro, delegando sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de
competencias, como ocurre con la desconcentración.
La L.R.J.A.E de 1957 reguló un supuesto especial de delegación de competencias de los
Ministros en los órganos inferiores de su Ministerio. Dos formalismos : Publicación en el B.O.E y
la exigencia de que en el acto del delegado haciendo uso de la misma constase que se hace "por
delegación".
La L.R.J.A.P y P.A.C. ha flexibilizado de forma notable el régimen de la delegación, la ley
admite genéricamente, la delegación "cuando existan circunstancias de índole técnica
económica, social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente.
En cuanto a las materias no susceptibles de delegación al tradicional supuesto de que no
pueden delegarse las competencias que se ejerzan por delegación (delegaius delegare non
potest). Se añade la prohibición de delegar el ejercicio de la competencia para resolver un asunto
cuando se haya emitido con anterioridad dictamen preceptivo acerca del mismo. Las
formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son varias :
-- Que la delegación se publique en el B.O.E. o en el de CC.AA.

-- Que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación, indiquen
esta circunstancia.
-- Cuando se requiera un Quórum especial, que ésto se produzca.
B) Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica :
Según la L.R.J.A.P.y del P.A.C., la encomienda de gestión, la delegación de firma y la

suplencia no suponen alteraciones de la titularidad de la competencia, aunque si de los
elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén.
-- DELEGACIÓN DE FIRMA es una delegación que se contrae con la suplencia. No es necesario

que entre el delegante y el delegado se de una relación de jerarquía, aunque puede ser éste el
supuesto más frecuente.
-- DELEGACIÓN DE SUPLENCIA: Tiene lugar por razones de vacante, enfermedad o ausencia,

vacaciones, etc. En la suplencia, la competencia se ejercerá por quien designe el titular del
órgano suplido, pero si no lo hace la competencia de órgano administrativo, se ejercerá por quién
designe el órgano administrativo inmediato de quién dependa. La suplencia no implicará
alteración de la competencia.
-- ENCOMIENDA DE GESTIÓN INTERORGÁNICA : Consiste en atribuir por razones de eficacia

o cuando no se poseen los medios técnicos idóneos para su desempeño a otro órgano de la
misma Adm. la "realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la
competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público".
31
C.- La Avocación :
La avocación dentro de la estructura jerarquizada de un ente consiste en la asunción de la

competencia del órgano inferior por el superior. Según la L.R.J.A.P. y del P.A.C. "Los órganos
superiores podrán avocar para si el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda
ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando circunstancias
de índole técnica económica y social, jurídica o territorial lo hagan conveniente.
4.12. EL CONFLICTO.
A) Evolución del sistema de conflictos :
El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensión, como consecuencia

ineludible del sistema de división de poderes y de la aspiración del Estado de Derecho de
conseguir un reparto preciso y minucioso de las competencias.
B) Conflictos entre administraciones :
NEGATIVO : El procedimiento se inicia porque ante la solicitud de un administrado una C.A. o

Estado se declaran incompetentes por entender que la competencia corresponde a otro Ente. El
interesado deberá entonces plantear la cuestión ante éste, tras agotar ante el primero la vía
administrativa, y si este segundo Ente también se declara incompetente puede acudir al Tribunal
Constitucional.
POSITIVO: Se plantea previo requerimiento ante el órgano ejecutivo supremo del ente
presuntamente invasor de la competencia para derogar la norma o que anule el acto o resolución
cuestionada. Este requerimiento debe hacerse en el plazo de dos meses contando desde la
publicación de la norma o comunicación del acto, indicando los preceptos infringidos ; si el
requerido no contesta en el plazo de un mes, o lo hace en sentido negativo, el requiriente podrá
plantear el conflicto ante el Tribunal Constitucional, que resolverá tras oír, por plazo de 20 días,
al órgano requerido.
Los conflictos entre diferentes entidades locales se resolverán por la CC.AA. o por la
Administración del Estado, previa autorización de las CC.AA afectadas y sin perjuicio de la
ulterior posibilidad de impugnar la resolución ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
C) Conflictos entre órganos :
Se regulan en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del

Procedimiento Administrativo Común, y son resueltos por el superior jerárquico común y según el
procedimiento establecido en la L.P.A. del 58 (art. 17-19).
El Conflicto de atribuciones que se daba entre los órganos de los distintos ministerios, se
resuelve también conforme a la regulación anterior
4.13. CONTROL.
Es la actividad que permite comprobar la adecuación de la Adm. a las normas y fines

establecidos en el ordenamiento jurídico.
En él entran todos los poderes (ejecutivo, judicial y legislativo).
-- El control de legalidad, persigue el ajustar la actividad administrativa al ordenamiento jurídico.

-- El control de oportunidad, hace referencia a la posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas
alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad.
-- El control de eficacia, trata de verificar el comportamiento de la Adm. desde el punto de vista
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de la relación de su actividad con los costes que genera y los logros obtenidos.
-- El control sucesivo, activa a posterior, puede resultar ineficaz cuando la actividad indeseable
se ha producido.
-- El control permanente, supone la vigilancia continua sobre un servicio.
-- Los controles provocados, se originan por denuncia, queja, recurso y obliga a la Admon. a
realizar algún tipo de investigación para satisfacer a aquellos y obtener una respuesta.
4.14. LA COORDINACIÓN.
Es la función que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma

finalidad evitando la reduplicidad de esfuerzos y las acciones divergentes e incluso,
contradicciones, no es fácil en caracterizar
Para unos la coordinación es un principio de la organización administrativa (art. 103 CE),
para otros, la coordinación no sería función especifica de mando o jerarquía de las
organizaciones, sino uno de los objetivos de todas las organizaciones.
A) La Coordinación interorgánica.
-- Entre las técnicas orgánicas de coordinación o, lo que es igual, órganos a los que el
ordenamiento atribuye en razón de su posición una función coordinadora dentro de la Adm. del
Estado, pueden señalarse como más importante :
-- El P. del Gobierno, las Comisiones Delegadas del Gobierno, el Delegado del Gobierno en las
CC.AA. y el Subdelegado de Gobiero en la Provincia.
-- Las técnicas funcionales también son numerosas, desde la más modesta de las reuniones
periódicas de los titulares de los órganos inferiores, hasta la operación extrema de planificación
económica.
B) La Coordinación por el Estado y por las CC.AA. de las Entidades Locales.
Cuando no existe relación de jerarquía, que es lo que ocurre entre el Estado, las CC.AA y las
Entidades Locales, la coordinación es más difícil de establecer porque la autonomía que
constitucionalmente protege a estos entes los inmuniza contra la coacción que el órgano
coordinador tuviera necesidad de ejercitar.
Como causa de legitimación de la coordinación se establece la de asegurar la coherencia de la
actuación de las administraciones; es preciso que las finalidades anteriores no puedan alcanzarse
por los procedimientos de la Cooperación económica o técnica de carácter voluntario. La
Coordinación se impone por ley estatal o autonómica, se realizará mediante la definición
concreta y en relación con la materia, servicio o competencia determinados de los intereses
generales o comunitarios.
El efecto de la Coordinación es que las Entidades Locales deberán ejercer sus facultades de
programación, planificación u ordenación de los servicios o actividades de su competencia en el
marco de las previsiones de los planes.
C) La Coordinación del Estado y las CC.AA.
Está claro que al Estado le corresponde una potestad de coordinación sobre las CC.AA.,
reconociendo en la C.E., que la contempla cuando alude a las funciones del Delegado del
Gobierno en la CC.AA (artº 154) también puede entenderse como una forma de coordinación la
que se ejercita por el Estado a través del dictado de una legislación básica. Todo ésto está
avalado por sentencia de T.S. 5/8/83.
33
4.15. LA COOPERACIÓN.
Es una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos entes
públicos sin imperactividad ni coacción para su cumplimiento.
La L.R.B.R.L ha establecido en su art. 57 la cooperación entre las distintas Administraciones.
También la L.R.J.A.P y P.A.C. establece que "Las Administraciones Públicas, en sus
relaciones, se rigen por el principio de cooperación".
A) Las Conferencias Sectoriales.
Son órganos colegiados que se reúnen con el fin de asegurar en todo momento la necesaria
coherencia de la actuación de las Administraciones públicas y, en su caso, la imprescindible
coordinación y colaboración, los representantes del Estado y de las CC.AA. para "intercambiar
puntos de vista, examinar en común los problemas de cada sector y las medidas proyectadas
para afrontarlos y resolverlos".
B) Convenios de colaboración.
Es la cooperación por antonomasia. Es aquella que se concreta en un acuerdo de voluntades

que da lugar a un convenio o contrato. Esta posibilidad ha sido vista con recelo. Aunque aparece
tanto en la L.R.B.R.L. (artº 57) como en la L.R.J.A.P. y P.A.C. cuando enumera "El gobierno de la
Nación y los órganos de Gobierno de las CC.AA. podrán celebrar convenios de colaboración en
el ámbito de sus competencias". El art. 83 : "Los convenios de conferencia sectorial y los
convenios de colaboración, en ningún caso suponen la renuncia a las competencias propias de
las Administraciones públicas.
4.16 . LA PARTICIPACIÓN.
Supone que los ciudadanos, al margen de los mecanismos propios de la democracia

parlamentaria, tienen otras vías directas inmediatas, para gestionar los servicios públicos y para
influir, o incluso, decidir los asuntos de la competencia de aquellas.
En los términos expuestos la participación se ha presentado en los últimos tiempos como
un remedio milagroso frente a las desviaciones burocráticas y autocráticas del Estado
democrático.
34
Tema 5
La administración del Estado
5.1.- CARACTERIZACIÓN GENERAL.
La Administración del Estado es aquella parte de la Administración pública, identificada con el

poder ejecutivo del Estado, que tiene a su cargo la gestión en todo el territorio nacional de
aquellos servicios y funciones que se consideran fundamentales para la existencia misma de la
comunidad nacional.
En los orígenes modernos de la Administración estatal española es manifiesta la influencia
francesa, iniciada ya en el siglo XVIII con las reformas introducidas por Felipe V. Las restantes
piezas irán importándose de Francia a lo largo del Siglo XIX : División territorial, estructura
departamental, Consejo de Estado y, ya en nuestros días, la figura de los Secretarios de Estado.
Hay que subrayar la plena politización del Gobernador civil, frente a la mayor profesionalidad
del Prefecto francés y la desvirtuación progresiva del Consejo de Estado.
En relación con la Administración estatal inglesa nos separan 2 rasgos esenciales :
1) La falta en aquélla de una Administración Periférica, ya que no hay una división territorial del
Estado.
2) Otra diferencia notable es el del mayor grado de politización de nuestra Administración del
Estado.
Sobre los órganos que componen la Administración del Estado, es clásica la distinción entre
órganos de la Administración central, con competencia sobre todo el territorio nacional y órganos
periféricos con competencias reducidas a una parte de aquél.
5.2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE.
A) El Consejo de Ministros :
El Gobierno o Consejo de Ministros es el órgano colegiado compuesto por el Presidente del

Gobierno, el Vicepresidente, los Ministros y los demás miembros que establezca la Ley (art. 98.1
CE.). Es el órgano supremo de la Administración del Estado y al mismo tiempo titular del poder
ejecutivo.
La historia hunde sus raíces más inmediatas en el Consejo de Gabinete creado por Felipe V.
En este órgano se integraban los Secretarios de Despacho, antecedente de los actuales
Ministros. En reinados posteriores se le denominará Suprema Junta de Estado. Fernando VII, ya
con este nombre de Consejo de Ministros, creó un órgano de consulta y asesoramiento del
Monarca, del que formaban parte los Secretarios de Estado y Despacho.
La formación del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a
un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado Presidente, éste propone
el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es quien formalmente
nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto.
En cuanto a sus competencias, el art. 97 ce las resume diciendo que el Gobierno "dirige la
política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la
función ejecutiva y la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Const. y las leyes". El art. 10 de
la L.R.J.A.E. ha intentado resumir las competencias más significativas, entre las que destacan :
Aprobación de proyectos de ley, anteproyectos de Presupuestos Generales del Estado,
nombramiento y separación de altos cargos, etc.
B ) El Presidente :
Administrativamente, el Presidente es formalmente un primus inter pares y su voto vale como

el de los demás miembros, potenciado únicamente por ser voto de calidad para los casos de
empate.
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El proceso del nombramiento del Presidente se inicia con la propuesta por el Rey de un
candidato, realizada previa consulta a los grupos políticos con representación parlamentaria. El
candidato deberá exponer, ante el Congreso de los Diputados, el programa político del Gobierno
que pretende formar y solicitar la confianza de la Cámara. En primera votación se exige la
mayoría absoluta y en la segunda, 48 horas después, la mayoría simple.
El cese del Presidente tiene lugar, por fallecimiento o dimisión del mismo, así como en los
casos de expiración del mandato parlamentario y de pérdida de la confianza parlamentaria. Esta
se produce en dos supuestos :
a) Cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso de los Diputados una cuestión de
confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general.
b) La confianza se pierde asimismo cuando prospera la moción de censura que regula el art. 113
CE. Esta debe proponerse al menos por la décima parte de los Diputados y habrá de incluir, de
acuerdo con su naturaleza constructiva, un candidato a la Presidencia del Gobierno.
Respecto a sus funciones, el art. 98.2 CE, las resume diciendo que "el Presidente dirige la
acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de
la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión". El art. 2 de la Ley de
Organización de la Administración Central del Estado de 1983 atribuye al Presidente la
representación, la dirección de la acción del Gobierno y la coordinación de sus miembros, etc.
C) Los Vicepresidentes :
La figura del Vicepresidente se encuentra aludida en el art. 98 CE, que deja claro el carácter
potestativo de su creación. La Ley de 1983, de Organización de la Administración Central del
Estado ha concretado sus funciones en la sustitución del Presidente en los casos de
fallecimiento, ausencia en el extranjero, o enfermedad. Ahora bien, la experiencia demuestra que
unas veces los Vicepresidentes actúan como segundos Presidentes o bien como Superministros
coordinadores de determinadas áreas.
D) Responsabilidad e incompatibilidades de sus miembros y funcionamiento del

Gobierno :
La responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno, según el art. 102
CE, será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusación fuera por
traición o cualquier otro delito contra la seguridad del Estado sólo podrá ser planteada por
iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso y con la aprobación de la mayoría
absoluta del mismo. En ninguno de estos supuestos será aplicable la prerrogativa de gracia.
En materia de incompatibilidades, el art. 98.3 establece que los miembros del Gobierno no
podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni
cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil
alguna.
En cuanto al funcionamiento y a falta de reglas especificas, el Consejo de Ministros debe
acomodarse (órgano colegiado) a las normas establecidas en la L.R.J.A.P. y P.A.C. (orden del
día quórum de asistencia y validez de los acuerdos y responsabilidad). En virtud del art. 26.4 de
dicha ley, se excluye la responsabilidad de aquellos ministros que voten motivadamente en
contra de un determinado acuerdo.
5.3. DEPARTAMENTOS MINISTERIALES Y MINISTROS.
Bajo la autoridad del Gobierno, la Administración Central del Estado se organiza en

Ministerios, unidades especializadas en grandes áreas de acción política y gestión administrativa,
en los que se integran diversas direcciones generales, órganos a su vez, especializados de
gestión administrativa sectorial.
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Como antecedente de los actuales Ministerios suelen citarse las Secretarias de Despacho del
Antiguo Régimen. En todo caso es Napoleón a quien se atribuye la paternidad de la actual
estructura departamental y especialización ministerial. En España, con la Constitución de Bayona
de influencia napoleónica, aparecen enumerados hasta nueve Ministerios: Justicia, Guerra,
Marina, etc, que en la Const.de Cádiz se reducen a siete, denominándoseles con el tradicional
término de Secretarios de Despacho.
En el transcurso del siglo XIX se irá afianzando la estructura departamental, que sustituirá
totalmente a la administración de los Consejos, aumentando asimismo el número de Ministerios,
que se enumerarán por primera vez, y se fijará su número, en el art. 3 de la L.R.J.A.E ; en la
actualidad se ha fijado en 15. Se dan diversas explicaciones sobre las causas del aumento;
evidentemente es consecuencia del creciente intervencionismo de la Administración. En los
regímenes parlamentarios la proliferación ministerial tiene también como causa estrictas razones
políticas, por cuanto el aumento de los miembros del Gobierno es consecuencia, en ocasiones de
la ambición de los partidos. La creación de Ministerios es, unas veces, creación ex novo y otras
se origina por desdoblamiento de anteriores. Lo normal es que al frente de cada Ministerio esté
un Ministro. Sin embargo es frecuente la figura del Ministro sin cartera, es decir, miembro del
Consejo de Ministros sin departamento ministerial propio (art. 4 de la L.R.J.A.E.).
Conforme a la más reciente regulación los Departamentos ministeriales son los siguientes :
Asuntos Exteriores ; justicia e Interior ; Defensa ; Economía y Hacienda; Obras Públicas y
Transportes; Educación y Ciencia; Trabajo y Seguridad Social; Industria, Comercio y Turismo;
Agricultura, Pesca y Alimentación; Para las Administraciones Públicas; Cultura; Sanidad y
Consumo; De Relaciones con las Cortes y de la Secretaria del Gobierno ; Asuntos Sociales y
Portavoz del Gobierno (R.D. 298/1991).
Las atribuciones de los Ministros están enumeradas en el art. 14 de la L.R.J.A.E :
1) Preparar y presentar al Gobierno los proyectos de Ley o Decretos relativos a las cuestiones
atribuidas a su Departamento.
2) Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento.
3) Nombrar y separar a los funcionarios del Departamento. Destinar y ascender a los mismos
cuando sea facultad discrecional del Ministro.
4) Formular el anteproyecto de presupuesto del Departamento.
5) Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Departamento.
6) Y cuantas facultades les atribuyan las disposiciones en vigor.
5.4. SECRETARIOS DE ESTADO.
Se trata de un órgano copiado de otro de igual denominación de la Administración francesa.

En Francia, en efecto, los Secretarios de Estado constituyen una de las tres clases,
concretamente la inferior, en que se clasifican los Ministros:
-- Ministros de Estado, Ministros y Secretarios de Estado.

Tienen un rango inferior a los Ministros y se encuentran subordinados a aquéllos. No ostentan
poderes propios, sino delegados del Ministro de que dependen.
En términos similares el R.D. 1.558/1977, de 4 de Julio, que introduce la figura del Secretario
de Estado en nuestra Administración lo califica como órgano "intermedio entre el Ministro y el
Subsecretario". Como aquéllos, los Secretarios de Estado pueden asistir con voz pero sin voto, a
las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas, para informar cuando
sean convocados, y se les asigna, además, un elenco de funciones propias de los Ministros y que
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son los siguientes :
1) Nombrar y separar a las autoridades subordinadas, salvo que esa facultad corresponda al
Consejo de Ministros.
2) Nombrar, separar y ascender a los funcionarios.
3) Resolver, en última instancia, los recursos administrativos.
4) Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a los asuntos que le competan.
La experiencia de la utilización de la figura del Secretario de Estado, permite afirmar que se

ha creado un nuevo escalón político en la jerarquía administrativa que ha servido a la ilusión de
mantener congelado el número de Ministerios y ha permitido unificar áreas de competencias
homogéneas dentro de los Departamentos de competencias múltiples y que precisaban, bien su
elevación a rango ministerial, bien de un centro directivo de superior jerarquía a la Dirección
General.
5.5. COMISIONES DELEGADAS DEL GOBIERNO.
La Exposición de Motivos de la L.R.J.A.E. de 1957, justificó su creación en la necesidad de

facilitar el estudio y las deliberaciones de algunos problemas que afectan a varios Ministerios.
Son 4 las Comisiones que creó esta Ley: Asuntos Económicos, Transportes y Comunicaciones,
Acción Cultural y Sanidad y Asuntos Sociales, facultándose al Gobierno para decidir la creación
de otras nuevas cuando las necesidades lo demanden.
Las funciones que cumplen son las siguientes: Coordinar la actividad de los Ministerios en
ellas integrados ; preparar y realizar estudios de aquellos asuntos importantes y que repercuten
en la vida nacional y exijan el conocimiento del Consejo de Ministros.
El Secretario de las comisiones delegadas es el mismo que el del Gobierno y está

orgánicamente integrado en la Secretaria General Técnica de la Presidencia del Gobierno. En
cuanto a su funcionamiento por tratarse de un órgano colegiado, serán de aplicación, a falta de
reglas especificas, las establecidas en la L.P.A.
Posteriormente, las Comisiones Delegadas del Gobierno han sido objeto de una nueva
regulación por el R.D. 3.234/1981, que las reduce a 5 : Política Exterior, Seguridad del Estado,
Asuntos Económicos, Política Autonómica, Política Educativa, Cultural y Científica. Se enumeran
los Ministros que forman parte de dichas Comisiones Delegadas correspondiendo su Presidencia
al Presidente del Gobierno.
La experiencia de estos años muestra que con la excepción de la Comisión Delegada de

Asuntos Económicos, las Comisiones Delegadas han funcionado de forma irregular.
5.6. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES.
La figura del Subsecretario aparece en el R.D. de 1834. Se le encomienda, la firma, por

orden del Ministro, de todas las comunicaciones preparatorias de la instrucción de expedientes y
la notificación a los interesados de las resoluciones definitivas.
Después habría de evolucionar hasta convertirse en la segunda autoridad del Ministerio. La

L.R.J.A.E. reguló la figura del Subsecretario con carácter general, estableciendo que sería
nombrado y separado de su cargo por el Consejo de Ministros, atribuyéndole funciones
delegadas del Ministro y otras propias en la siguiente forma :
1) Ostentar la representación del Departamento por delegación del Ministro.
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2) Asumir la inspección de los centros, dependencias y organismos afectos al Departamento.
3) Ejercer todas las demás facultades, prerrogativas y funciones que les atribuyan las
disposiciones en vigor (art. 15).
La L.R.J.A.E. contiene también dos previsiones de importancia sobre el Subse-cretario :
1ª La posibilidad de la existencia de más de un Subsecretario por Ministerio.
2ª La posibilidad de que el Gobierno constituya Comisiones de Subsecretarios que actúen en

reuniones plenarias o restringidas, para realizar conjuntamente labores preparatorias de las
deliberaciones de los Ministros, resolver asuntos de personal, etc.
La primera de las citadas previsiones dio lugar al nombramiento de segundos subsecretarios o

Subsecretarios sectoriales en Ministerios que por su complejidad aconsejaron la conveniencia de
agrupar diversas direcciones generales bajo la coordinación de aquéllos.
La segunda previsión ha dado lugar a la creación en 1977, de una Comisión General de

Subsecretarios constituida por los de todos y cada uno de los Departamentos ministeriales y
presidida por el Vicepresidente del Gobierno. Su función es "el estudio y preparación de los
asuntos sometidos a deliberación del Consejo de Ministros". Aunque sus acuerdos no tienen
ningún valor formal, la realidad es que el Consejo de Ministros no suele tratar, pero aprueba,
aquellos asuntos en que se produce un acuerdo unánime de la Comisión.
5.7. DIRECCIONES GENERALES Y SECRETARÍAS GENERALES TÉCNICAS.
La Dirección General es la unidad base de la división de los Departamentos Ministeriales en la

que se integran las subdirecciones generales, servicios, secciones, negociados, de que se
compone cada Ministerio. Su número es variable y diverso en cada Departamento y sus titulares
pertenecen al nivel estrictamente político, siendo nombrados y removidos discrecionalmente por
el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministerio respectivo. Las
atribuciones de los Directores Generales se enumeran en el art. 16 de la L.R.J.A.E :
1.- Fiscalizar y vigilar todas las dependencias a su cargo.

2.- Establecer el régimen interno de las oficinas de ellos dependientes.
3.- Las demás atribuciones que les señalan las leyes y los reglamentos.
La responsabilidad tanto civil como penal por actos realizados en el ejercicio de sus cargos
se exigirá ante las Salas correspondientes del Tribunal Supremo.
Por su parte las Secretarias Generales Técnicas son órganos de alto nivel, de la misma
categoría de las Direcciones Generales. Pero se diferencian de éstas por la naturaleza auxiliar de
sus funciones, orientadas a la planificación del más alto nivel en las materias atribuidas al
Departamento y al estudio de la organización y métodos tendentes a racionalizar su estructura y
procedimiento. Sólo hay una Secretaria General Técnica por cada Departamento.
Aparece en 1952 esta figura en el Ministerio de Información y Turismo. Y la L.R.J.A.E. en su

art. 19 le atribuye las siguientes funciones :
1. Elaborar los proyectos de planes generales de actuación y los programas de necesidades del
Departamento.
2. Prestar asistencia técnica y administrativa al Ministro en cuantos asuntos éste juzgue
conveniente, con vistas a la coordinación de los servicios.
3. Proponer las normas generales sobre adquisición de material y cuantas disposi-ciones afecten
al funcionamiento de los servicios.
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Para el cumplimiento de esas funciones podrá recabar de las Direcciones Generales y

Organismos del Departamento, cuantos informes, datos y documentos considere precisos para el
cumplimiento de sus fines.
5.8. LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO.
Para que la acción política y administrativa llegue a todo el territorio nacional, el Estado
necesita de otros órganos de competencia limitada a una parte de aquél y jerárquicamente
subordinados a los órganos centrales. A este efecto el territorio nacional se divide en
circunscripciones con capitalidades diversas. La más importante es la Provincial.
Los orígenes modernos de la división provincial se remontan a la Const, de Cádiz. Pero la

división no se dará efectivamente hasta el R.D., obra de Javier de Burgos de 1833 que dividió
España en 49 provincias.
Sobre las provincias y con ese ámbito competencial se establecieron los más importantes
órganos estatales periféricos : el Gobernador civil y las Delegaciones de los Ministerios y también
en ocasiones, de sus Direcciones Generales u Organismos autónomos. La demarcación
provincial se estimó insuficiente para determinados sectores de la Administración. Así se creó un
nivel de Administración periférica supraprovincial del que son ejemplo las Jefaturas Mineras, de
ámbito regional, las Audiencias Territoriales en la Administración de Justicia o las Capitanías
Generales en la Militar.
El Estado centralista del Siglo XIX quiso llegar, y llegó, con la presencia de la Administración
del Estado hasta el último de los Municipios. La Const. de 1978 con la creación de las CCAA, y la
proclamación de la autonomía municipal ha supuesto la introducción de importantes cambios en
la Administración periférica del Estado.
El nivel regional se ha visto potenciado con la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA.
creada por el art. 154 de la Const. para dirigir la Administración del Estado en la C. Autónoma y
coordinarla; Por otra parte, algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales
han sido traspasados en todo o en parte a las CCAA, creándose así en las Provincias una
Administración Periférica autonómica en paralelo con la estatal integrada ahora por el
Gobernador civil.
La autonomía municipal no es conciliable con el histórico carácter de representante del

Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio y, en ese sentido, la reciente L.R.B.R.L. ha
omitido toda referencia a ese extremo.
5.9. DELEGACIONES GENERALES DEL GOBIERNO EN LAS COMUNIDADES.
La previsión del art. 154 CE sobre la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA, y la
creación de las 17 actuales ha traído la instauración de un nuevo nivel de Administración
periférica del Estado, superior al provincial y que tiene por misión dirigir y coordinar la
Administración civil del Estado en el ámbito de la C. Autónoma, conforme a las directrices del
Gobierno.
Como cabeza de esta nueva Administración periférica el Delegado del Gobierno se configura
como un Super Gobernador que ostenta la representación del Gobierno en el territorio de la C.
Autónoma y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados de Gobierno en la Provincia y
sobre todos los órganos de la Administración civil del Estado en el territorio autonómico.
El Delegado del Gobierno tiene la consideración de alto cargo de la Administración a efectos
de incompatibilidades y de la exigencia de responsabilidad civil y penal ante el Tribunal Supremo
y es nombrado por Real Decreto a propuesta del Presidente del Gobierno.
En cuanto a la Delegación General, que depende funcionalmente de la Presidencia del
Gobierno y orgánicamente del Ministerio de Justicia e Interior, está integrada por las siguientes
unidades : Secretaria General, Gabinete Técnico, Asesoría Jurídica, Aseso-ría Económica y
Comisión de Coordinación.
40
5.10. SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO.
El Gobernador civil es definido por el art. 1º de su Estatuto como el representante

permanente del Gobierno de la Nación en la Provincia, que en su condición de primera autoridad
de la Administración civil del Estado, ejerce la superior dirección de todos los servicios periféricos
de la misma. Es nombrado por el R.D. del Gobierno a propuesta del Ministerio del Interior.
La similitud con el Prefecto francés, muy próxima en el aspecto funcional, quiebra en lo
relativo al status personal del titular del cargo, más profesionalizado en la Administración
francesa.
A) Orígenes y evolución :
La figura del Gobernador civil aparece en nuestra Administración con el nombre de Prefecto,
durante la vigencia de la Const, de Bayona que intentaba dividir España en 83 prefecturas.
Fueron después las Cortes de Cádiz las que recrearán la figura con el nombre de Jefe Superior,
atribuyéndole el mando de la provincia y regulando sus facultades. Sin embargo, dadas las
vicisitudes políticas de la época, la figura no vuelve a aparecer en su configuración actual hasta
los Reales Decretos de 1833, que aprueba la famosa Instrucción a los Subdelegados de Fomento
de Javier de Burgos. La denominación de Gobernador civil aparece en 1834, que crea el
Ministerio del Interior.
El Gobernador civil, en su versión de Delegado de Fomento, habría de desempeñar funciones
predominantemente administrativas dirigidas al fomento de la riqueza y al bienestar público.
Del Gobernador civil pretendió hacerse, también un órgano unificador de todos los organismos y
dependencias de la Administración Central en las provincias, a modo y semejanza de las
prefecturas francesas.
Un problema análogo se dio en Francia con las relaciones entre el Prefecto y los organismos
ministeriales periféricos. La misma e importada preocupación por potenciar en relación con las
Delegaciones Ministeriales, la figura del Gobernador civil se va a producir en nuestra
Administración en los años sesenta, aunque su alcance será menor porque se concretaría en la
creación de órganos colegiados de coordinación.
A este efecto se transformaron las Comisiones Provinciales de Servicios Técnicos en órganos
de la Administración periférica del Estado, que presididas por el Gobernador civil, reunían en su
seno a los representantes o Delegados de los Ministerios en la provincia, originándose en este
nivel una reproducción del modelo del Gobierno central, incluso con sus Comisiones delegadas.
Por esa vía no se llegó a soluciones definitivas en orden a una real subordinación de los
órganos estatales periféricos. Las funciones y competencias del Gobernador civil eran todavía de
gran importancia en las siguientes materias :
-- En la Administración local el Gobernador civil era el Presidente nato de la Diputación

Provincial, nombraba o proponía al Ministerio de la Gobernación el nombramiento de los Alcaldes
y ejercía sobre las Corporaciones Locales la tutela administrativa.
-- En materia de Orden Público le correspondía el mando de la Policía y de la Guardia Civil, la
policía de espectáculos, actos públicos, reuniones y asociaciones.
-- En el orden sancionador, la imposición de las sanciones previstas en las Legislación de Orden
público y en otras sectoriales en que se le reserva esa potestad.
B) El Gobernador civil después de la Constitución de 1978 :
La figura del Gobernador sufrió importantes cambios, de una parte ha dejado de ser el
Presidente nato de la Diputación provincial y ha perdido los poderes de nombramiento de
Alcaldes y control y tutela sobre los Municipios; de otra, su posición de supremacía sobre los
organismos provinciales del Estado se vio mermada en la misma proporción en que las
competencias y los servicios integrados en éstos han sido traspasados a las CCAA.
Con todo, sus facultades como primera autoridad del Estado en la provincia siguieron siendo
importantes. En cuanto a las facultades el Gobernador civil, como responsable de la política del
41
Gobierno en la provincia, cuida de difundir, aplicar y ejecutar las disposiciones de carácter

general y de transmitir, por vía jerárquica los mandatos y directrices que reciba del Gobierno o,
en su caso, de los distintos Departamentos Ministeriales, así como las instrucciones de los
Delegados del Gobierno en la CC AA y a este efecto :
a) Dirige, impulsa y coordina la actividad de los distintos servicios de la Administración civil del
Estado.
b) Vela por el estricto cumplimiento de sus deberes por parte de los funcionarios públicos,
promoviendo, cuando proceda, la incoacción de los expedientes disciplinarios que correspondan.
c) Actúa como órgano de comunicación y colaboración y comunicación entre la Administración
civil del Estado y las Administraciones locales y provinciales
d) Informa y, en su caso, propone al Gobierno las inversiones públicas en la Provincia,
impulsando y controlando su realización.
Otras facultades son la del ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos en
las leyes, la expropiatoria en nombre del Estado y la de suscitar conflictos de atribuciones con
otras autoridades administrativas y a los Jueces y Tribunales. Dentro de las funciones se
enumeran las siguientes :
a) Ejercer la Jefatura de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

b) Dirigir y coordinar los servicios de protección civil en el ámbito de la provincia.
c) Nombrar delegados de su autoridad que lo representen en casos específicos y zonas
determinadas, etc.
C) El Gobernador Civil, las Direcciones Provinciales y la Comisión de Gobierno :
Aquí, como se hizo en Francia en 1964, se intenta subordinar efectivamente los organismos
ministeriales provinciales al Gobernador civil, comenzando para ello por establecer una
denominación y un régimen orgánico común. En adelante todos los organismos dependientes de
cada Ministerio se organizarán en una única Dirección Provincial que tendrá el carácter de unidad
de gestión y ejecución de la política del Gobierno y de sus programas de actuación en el sector
correspondiente.
Al frente de estas Direcciones Provinciales están los Directores Provinciales, nombrados, previo
informe del Gobernador civil, entre funcionarios de carrera del respectivo Ministerio.
Como técnica de consolación y alternativa de soluciones más drásticas adoptadas en Francia,

se establece una Comisión Provincial de Gobierno, como órgano deliberante de coordinación
inmediata con el Gobernador civil, al que asiste en el cumplimiento de sus funciones de
dirección, impulso, coordinación y fiscalización de la actividad de los distintos servicios
periféricos, y en la formulación de las directrices de actuación de la Administración civil del
Estado en la Provincia. La Comisión funcionará en pleno y en ponencias de trabajo
correspondiendo la Secretaria del Pleno a la Secretaria General del Gobierno civil.
C) El Subdelegado de Gobierno :
Es el heredero del Gobernador Civil en la provincia. La ley pone especial énfasis en su

subordinación al Delegado de Gobierno en la Comunidad, que lo nombrará por libre designación
entre los funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades
Locales, a los que se exija, para su ingreso, estudios superiores.
En las comunidades autónomas uniprovinciales, sus competencias serán asumidas por los
Delegados de Gobierno.
En aquellas provincias en las que no radique la sede de la Delegación de Gobierno, compete
al Subdelegado, bajo la dirección del Delegado, la protección civil en el ámbito de la provincia y
la protección de los derechos y libertades, garantizando la Seguridad ciudadana, a cuyo efecto
dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia (art. 29 de la LOFAGE).
42
En las Islas en las que se determine existirá un director insular de la Administración General
del Estado, nombrado por el Delegado de Gobierno entre los funcionarios con titulación de grado
medio.
43
Tema 6
La organización territorial.
6.1. NIVELES DE ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL.
Sobre un mismo territorio pueden establecerse una o varias Administraciones Públicas. Nada
se opone a que una sola organización, la Adm. del Estado actúe sobre todo el territorio. Esta era,
la situación con anterioridad a la Revolución francesa, donde muchos pueblos ni siquiera tenían
Ayuntamiento.
De esta situación se ha pasado, en menos de dos siglos, a aceptar la posibilidad de que
sobre un mismo territorio y sobre unos mismos ciudadanos incidan, actúen, o tengan jurisdicción
hasta 6 Administraciones Públicas o territoriales que se van superponiendo de menor a mayor
ámbito territorial y más importantes competencias formando una especie de pirámide.
Esta sucesiva superposición de nuevas Administraciones territoriales, irracional y muy
costosa, es fruto de un acarreo histórico en el que la creación de nuevas Administraciones no ha
sido seguida de la supresión de otras. Por eso ese fenómeno de crecimiento de organizaciones
públicas sólo se explica analizando los orígenes modernos de la Adm. contemporánea y su
evolución posterior.
6.2. GENERALIZACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNICIPAL Y CRITERIOS DE

DETERMINACIÓN DEL NÚMERO DE MUNICIPIOS. SUS ORÍGENES REVOLUCIONARIOS.
Si en España hay hoy más de 8.000 municipios y en Francia más de 36.000, pareciendo
excesivos porque proyectan una primera división territorial irracional y costosa para el
establecimiento de servicios públicos de primer escalón, es porque en los orígenes del Estado
moderno se terminó por definir el municipio en función de un mínimo de población.
Dice Roussillon que el municipio prerrevolucionario aparece como un hecho urbano, no rural.
Una organización administrativa dotada de privilegios públicos, de potestades de gobierno, que
existe en las villas y no en el campo.
Esa realidad discriminatoria contra los núcleos de población campesinos fue vista como
un privilegio incompatible con la idea de igualdad que la Revolución francesa postulaba y que
llevó en 1789, por Decreto a la abolición de todos los privilegios.
La concepción del gran municipio que se defiende en la memoria y Proyecto de Ley, que en
nombre del Comité de Constitución, defendió Thouret en la Asamblea Nacional en 1789 y cuyo
art. 2º disponía que : "Cada departamento será dividido en nuevas divisiones de 36 leguas
cuadradas de superficie". Estas divisiones determinarán el número de municipios. Por debajo de
ese gran municipio no se contempló ninguna otra organización formalmente independiente pero
si la creación de una especie de Adm. municipal desconcentrada.
El gran municipio que se proyectaba no era, una federación de pequeños municipios, sino
una única organización con diversas oficinas o "agencias".
En la memoria de Thouret se criticaba el pequeño municipio rural por su predisposición a ser
"caciqueado" por los señores clérigos y algunos notables, peligro que no existiría en el gran
municipio porque "el único medio de emancipar la autoridad municipal es la de distribuirla sobre
grandes masas".
También sostenía que esos grandes municipios serían una buena escuela de administración y
de formación del espíritu de servicio público.
Frente a esta argumentación se adujo que el gran municipio implicaba el establecimiento
de su sede o capital en una villa con lo que la parte del territorio municipal más pobre, las zonas
rurales, serían subyugadas y víctimas de la más rica.
El 12 de noviembre de 1789, la Asamblea abandona el Proyecto de Thouret, que avalaban
Sieyes y Condorcet, y a propuesta de su Presidente, aprobó la proposición de que habría una
municipalidad, es decir, que se estableció un Municipio, una organización administrativa
independiente, sobre cualquier núcleo de población por mínimo o reducido que fuese.
44
6.3. GENERALIZACIÓN, UNIFORMISMO Y PREVALENCIA DEL CRITERIO DEMOGRÁFICO

SOBRE EL TERRITORIAL EN EL MUNICIPALISMO ESPAÑOL. EXCEPCIONES.
Los padres del constitucionalismo español (Const. de Cádiz) no se plantearon como los
franceses, la problemática de la estructura municipal. Así describiría Martínez Marina en 1813
que "En España había pueblos que no tenían organización alguna, mientras que otros tenían su
Ayuntamiento, cada comunidad local tiene un régimen jurídico diferente". La fórmula
constitucional que se propone contra este desorden es la generalización de un régimen uniforme
de organización municipal.
El art. 310 CE dispuso que "se pondrá un Ayuntamiento en los pueblos que no lo tengan y
en que convenga que lo haya, no pudiendo dejar de haberlo cuando haya mas de 1.000 almas".
Esta fórmula parece inspirada en la que aprobó la Asamblea Constituyente Francesa en 1789.
Así se desprende, de la Legislación posterior de desarrollo que atribuye a las Diputaciones
provinciales la tarea de crear y suprimir municipios. La Ley de 1835 estableció como criterio para
la supresión de un municipio, el de cortedad del vecindario, entendiéndolo así cuando no
excedan de 50 vecinos. El R.D. de 1835 sobre Arreglo Provisional de los Ayuntamientos del
Reino, que reconoce el derecho a tener Ayuntamiento propio a los núcleos "siempre que su
población llegue a los 100 vecinos".
La fijación de un número de habitantes tan exiguo resultaba impracticable en zonas muy
densamente pobladas, constituidas por pequeños núcleos con escasas distancias entre ellos,
como ocurre en Galicia y otras regiones.
6.4. CENTRALISMO REVOLUCIONARIO Y DIVISIÓN DEPARTAMENTAL Y PROVINCIAL.
El territorio juega un papel determinante en la configuración del Departamento francés y la

provincia española que sigue fielmente los pasos de aquél. Los departamentos franceses fueron
creados por una Ley de 1789, cuyo art. 1º dispuso que, en sustitución de las Provincias, se hará
una nueva división del Reino en Departamentos. El criterio adoptado fue que la división territorial
permitiera acercar la Administración a los administrados.
El Departamento, en principio, es una creación artificial más allá de los que se suponen
existen por la convivencia sobre un mismo territorio. No existe, inicialmente, un patriotismo
departamental. La propuesta de Thouret de dividir el territorio nacional cuadriculándolo fue
rechazada tras una intervención de Mirabeau. Esto permitió dulcificar la rigidez geométrica de la
propuesta de división y tener en cuenta las particularidades que el elemento humano de la
solidaridad había forjado a lo largo de los siglos.
En España es clara la influencia de este modelo departamental, recibiéndose aquí la versión
napoleónica. Primero por obra de José Bonaparte, que dividió España en 83 departamentos, que
después denominó Prefecturas. Las Cortes de Cádiz asumirán después la filosofía centralizadora
de la división territorial y del esquema departamental francés, aquí denominado provincial.
Se estableció que el Gobierno político de éstas residiría en el Jefe Superior, nombrado por el
Rey y que en cada una de ellas habría una Diputación Provincial para promover su prosperidad.
Las funciones que inicialmente se atribuyeron a las Diputaciones provinciales no es fácil
calificarlas de estatales o locales, y el art. 335 de la Const. de Cádiz enumera funciones como :
Reparto de contribuciones, obras de utilidad provincial, etc.
Cumpliendo el mandato constitucional, la división provincial se estableció por Decreto de las
Cortes de 1822, que crea 42 provincias. La crisis de la Const. de Cádiz provocó la inoperancia de
esta división, pero por Decreto de 1833 se aprueba la división provincial definitiva debida a
Javier de Burgos; esta 2ª división es más respetuosa con los términos o límites históricos.
La provincia española que resulta de esta división se presenta más que como una división
del territorio de España, como una división interna de sus viejos reinos, algunos de los cuales
como en Navarra o las provincias vascas, mantienen sus antiguos límites ; en términos generales
puede, decirse que fue más moderada que la división francesa en departamentos, resultando un
número de provincias equivalente a la mitad de aquellos.
La provincia fue afirmándose a lo largo del siglo XIX y en el presente en el doble carácter,
45
que ya estaba en sus orígenes, de división territorial del Estado y Corporación Local.
Como Ente territorial o Corporación Local, la provincia fue destacándose paulatinamente
sobre la base de definir unos intereses provinciales como diversos de los municipales y estatales,
materializándose en la gestión de determinados servicios públicos, fundamentalmente de índole
asistencial, benéfica y sanitaria y de suplencia de los municipios.
6.5. LAS FRUSTACIONES INFRAPROVINCIALES : PARROQUIA Y COMARCA.
La división provincial del Estado, y la configuración de la provincia como Ente Local,

constituyeron un indiscutible éxito de modernidad contra el que se estrellaron diversos intentos
involucionistas (carlistas, etc.).
Un primer intento antiprovincial se dio en los inicios de La Revolución de 1868, en la que los
partidos progresistas pretendían el restablecimiento de las divisiones históricas. También se
intentó la supresión de la provincia con motivo de la elaboración del Proyecto de Constitución de
la II República.
La consolidación de la provincia como Ente local fue aceptada y digerida por el conjunto de la
Nación sin mayores problemas que los que suscitaban desde posiciones políticas dogmáticas sin
trascendencia sobre la ordenación jurídico política. Tanto la división municipal como la provincial
van a originar rechazos minoritarios desde los que se cuestionará permanentemente la
estructura centralista del Estado liberal, que acabarán a la larga, por invertir toda la filosofía
organizativa de aquél.
El rechazo de la provincia y de la estructura municipal liberal se tratará de justificar en la
acusación de haber sido la causa de la ruina de otras colectividades territoriales como la
parroquia, la comarca o el reino o región.
Cataluña se siente como la región más agraviada por la división provincial que, según la
tesis nacionalista, habría arruinado a la vez la estructura comarcal y su identidad nacional.
El nacionalismo vasco no ha podido encontrar nunca en la división territorial, ni municipal, ni
provincial, un agravio a sus estructuras tradicionales.
De todas las frustraciones que ha ocasionado la división territorial centralista, la menos
conocida es la reivindicación de la parroquia gallega. En Galicia el criterio de definir el municipio
en función de una determinada extensión territorial llevó a la creación de municipios que
englobaron varias organizaciones parroquiales, las cuales, a su vez, se formaban de varios y
diseminados núcleos de población.
El art. 40 del Estatuto de Galicia autoriza hoy el reconocimiento por ley de perso-nalidad a la
parroquia rural. A imitación de este, el del Principado de Asturias ordena reconocer personalidad
jurídica a la parroquia rural como forma de asentamiento de la población asturiana.
Otro de los puntos de ataque a la división territorial es la reivindicación de la comarca, que
se presenta como una alternativa de división y organización territorial que habría de sustituir a la
provincia.
En sustancia, la comarca en Cataluña surge a la luz del renacimiento cultural, sobre la base
de estudios de su historia y geografía como una necesidad funcional del nacionalismo que cree
que Cataluña gobernará mejor desde Barcelona sobre la base de una división territorial más
peculiar y pequeña que la división provincial. En la medida que esta impide la comarcalización
de Cataluña, la provincia será siempre un enemigo a abatir por el nacionalismo catalán.
El éxito de la comarca, aunque puede resultar peligrosa o inútil como la parroquia, ha sido,
tras la Const. de 1978 muy superior a ésta, y se explica en el art. 141.1 CE de crear
"agrupaciones de municipios diferentes de la provincia".
La L.B.R.L. de 1985 ha dispuesto, astutamente, para todas las CCAA, menos para Cataluña,
una muy eficaz condición limitadora para su establecimiento como es la imposibilidad de crear la
comarca "si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los municipios que debieran
agruparse en ella".
El final va a ser, el establecimiento de una organización supramunicipal e infra-provincial, la
comarca, únicamente en Cataluña, proceso que inicia la Ley 6/1987, con la creación de 38
comarcas.
46
6.6. LA FRUSTRACIÓN REGIONAL.
La división provincial de los liberales va a originar, aparte del pleito comarcal en Cataluña,
otra frustración que se alimentará en parte de la nostalgia histórica de la organización territorial
anterior a la Guerra de Sucesión y del Decreto de Nueva Planta de 1714 y, en parte, de las
prédicas del doctrinarismo federal.
El art. I de este Proyecto de Const. Federal, después de la enumeración de los Estados
(Asturias, Aragón, Canarias, etc.), dejaba la existencia de las provincias al libre albedrío de los
Estados. En la II República la circunstancia de que su proclamación coincidiera de hecho con la
de la Generalidad de Cataluña y que ésta anticipará la disolución de las Diputaciones
Provinciales, condicionó ya el último proceso antiprovincialista.
Sobre una tendencia, del nacionalismo catalán a la eliminación a la división provincial y de las
Diputaciones Provinciales se discutió y aprobó la Const. de la Segunda República de 1931
definiéndola como "Un Estado integral, compatible con la autonomía de los municipios y las
regiones". La provincia constitucionalizada tras los intentos de su eliminación, se define como
una Entidad formada por la agrupación de municipios y destinada precisamente a ser el sujeto
activo de la creación de las regiones.
La Const. de 1931 desde la perspectiva del texto de 1978, sorprende su resistencia frente a
las ideologías nacionalistas y fueristas y su moderada descentralización, como se desprende de
los siguientes datos :
-- No hay ninguna alusión a las naciones o nacionalidades del Estado español.
-- No se dan facilidades para la constitución de las regiones.
-- Los poderes de las regiones no son excesivos.

El modelo regional de 1931 no se aplicó más, y con accidentes políticos graves, que en
Cataluña, ya que los Estatutos de Vascongadas y Galicia no llegaron a tener vigencia real antes
del comienzo real de la Guerra Civil.
6.7. LA DIVISIÓN AUTONÓMICA Y LA DESIGUALDAD DE NIVELES EN LA

ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL.
La introducción con las CCAA de un nuevo nivel de Administración territorial se hizo por los
constituyentes de 1978 sin preocupación por la vertiente organizativa y administrativa de la
cuestión; la discusión se centró en la amplitud de este concepto y en los riesgos de su incidencia
sobre la unidad de España a través de las expresiones de nación española y nacionalidades.
La Const. no fijó criterios materiales para la nueva división territorial, ni estableció un mapa
regional o autonómico, ni enumeró las CCAA, ni fijó su número o dimensiones, como hacen las
Constituciones de los Estados Federales y Regionales.
Consecuencia directa del predominio del criterio historicista y la marginación del geográfico,
demográfico y otros, es el actual mapa autonómico, desequilibrado desde el punto de vista de la
extensión territorial, el número de su población y su economía.
Entre las 17 CCAA que al final han resultado, las hay que comprenden 8 provincias
(Andalucía) y otras 7 de una sola (Asturias, etc.), y toda una gama de combinaciones
intermedias.
Además de las disfunciones de todo orden que ha de originar una división territorial tan
descompensada desde todos los puntos de vista, es de interés dar cuenta de otra característica:
La de establecer distintos niveles en la pirámide de las Administraciones territoriales en unas y en
otras CCAA.
Esa desigualdad es consecuencia, en primer lugar, de la eliminación de la Provincia como
Ente local, para las CCAA. uniprovinciales. El art. 141.3 CE impone, de una parte, una
47
organización territorial insular, con el mismo carácter forzoso u obligatorio que se imponen las
CCAA. Pero además, tanto en los archipiélagos, como en el territorio peninsular, pueden crearse
otras Administraciones territoriales sobre la base de una agrupación infraprovincial de los
municipios, como la comarca.
6.8. LOS NIVELES TERRITORIALES FACULTATIVOS.
La LRBSL de 1985 procederá en consecuencia y desarrollo del art. 141.3 CE a establecer

una enumeración y clasificación de las Entidades Locales Territoriales, distinguiendo, las de
carácter forzoso o necesario por imperativos constitucionales (municipio, provincia, isla) de
aquellas otras cuya creación se remite, a través de los condicionantes y procedimientos que la
propia Ley expresa, a la Legislación autonómica y que son los siguientes :
Comarcas u otras entidades que agrupen varios municipios es posible, siempre que lo
autoricen los Estatutos de la respectiva CA. y que se agrupen en ella varios municipios cuyas
características determinen intereses comunes precisados de una gestión propia o demanden la
prestación de servicios de dicho ámbito.
La iniciativa para su creación podrá partir de los propios municipios interesados, sin que
puedan crearse salvo para Cataluña, si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los
municipios.
Las Áreas metropolitanas, se crean mediante Ley de las CCAA previa audiencia de la
Administración del Estado, de los Ayuntamientos y Diputaciones afectadas. Deberá determinar su
organización, régimen económico y de funcionamiento, garantizará la independencia de todos los
municipios en la toma de decisiones y una justa distribución de las cargas entre ellos.
La Mancomunidad de Municipios surge del derecho de asociarse con otros para la ejecución
en común de obras y servicios determinados de su competencia. Tienen personalidad y
capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines específicos y se rigen por sus Estatutos
propios.
El procedimiento de aprobación y modificación o supresión de los Estatutos de Autonomía se

determinará por la Legislación de las CCAA.
Las Entidades de ámbito territorial inferior al municipio para la administración descentralizada
de núcleos de población separados bajo la denominación de caseríos, parroquias, aldeas, barrios,
concejos, pedanías, etc. serán leyes de las CCAA las que los regulen, respetándose las
siguientes reglas :
-- La iniciativa corresponderá al Ayuntamiento o a la población interesada. El Ayuntamiento debe

ser oído en todo caso.
-- La Entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa y un
órgano colegiado de control.
-- Los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiación forzosa
deberán ser ratificados por el Ayuntamiento.
48
Tema 7
Las Comunidades Autónomas.
7.1. EL ESTADO AUTONÓMICO.
La Const. de 1978 supone la instauración de un régimen democrático en que la soberanía se

traslada desde la Jefatura del Estado a unas Cortes integradas por representantes del pueblo. La Const.
de 1978 quiebra la Dictadura del régimen anterior y rompe con firmeza la arquitectura o infraestructura
del Estado liberal decimonónico.
Es la autonomía territorial el gran principio que inspira la Constitución y que se desarrolla en dos
vertientes: Una la creación de nuevas colectividades territoriales, como las CCAA y otra, el
establecimiento de la garantía institucional de los entes locales. El primer aspecto ha planteado el
problema de la caracterización de nuestro Estado según las categorías como Estado federal o regional,
siendo unánime el rechazo doctrinal para su encaje en cualquiera de éstos.
Lo importante es establecer las notas diferenciales del Estado de las Autonomías con los modelos
de Estado federal y regional. Lo que singulariza al Estado autonómico es que la Const. no enumera las
CCAA que la componen, ni se establece un reparto igualitario de las competencias, ni todas las CCAA
se constituyen simultáneamente.
En un sistema federal, el momento del inicio de la vida de los estados es simultáneo con el
nacimiento de la federación y no es imaginable la posibilidad que consagró nuestra constitución de
distintas vías y momentos de acceso a la autonomía.
También la comparación entre el Estado de las Autonomías y el Estado regional de la Const.
republicana de 1931 ofrece interés, pues la Const. de 1978, obedeciendo a un riguroso dogmatismo
anticentralista y sin duda, a la presión del terrorismo vasco, más que a aspiraciones populares de
descentralización, favoreció y profundizó la línea de la autonomía por encima de los límites impuestos
en la Const. republicana de 1931.
Nada hay, en el sistema del Estado integral regional de la II República, que pueda formalmente
considerarse como una corrección radical del Estado centralista decimonónico. En todo caso, la
igualdad entre todas las provincias es absoluta y en parte alguna se garantizan o respetan presuntos
derechos históricos o fueros de algunas provincias españolas, cuestión que no aparece regulada, ni
siquiera aludida, en la Const. de 1931.
El substrato ideológico que parece inspirar la Const. de 1978, es intentar corregir el centralismo de
inspiración francesa que vértebra todas las Constituciones desde la de Cádiz de 1812. La Const. de
1978 ofrece una visión pesimista y negativa sobre casi dos siglos de organización liberal del Estado y
pretende dar una alternativa de división territorial y distribución de poderes inspirada en la situación del
absolutismo ochocentista preliberal.
7.2. EL PROCESO AUTONÓMICO.
A) La fase preautonómica :
El proceso autonómico, tomó la salida sin esperar a la promulgación de la Const. a través del
restablecimiento de la Generalidad de Cataluña, por Decreto-Ley de 1977. Orgánicamente el modelo
preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado, denominado Junta, Consejo o
Diputación, que asumía los máximos poderes y otro unipersonal, el Presidente nombrado por aquél y,
por último, otro colegiado a modo de gobierno. Los contenidos competenciales de las preautonomías
fueron modestos, atribuyéndoles funciones ejecutivas incluidas las reglamentarias.
B) Las vías de acceso y las clases de CCAA :
La desigualdad que la Const. consagra se traduce en aceptar dos clases de autonomías, la plena o
máxima y la gradual que, dan lugar a diversos niveles competenciales. Estos dos niveles vienen
49
determinados por los sistemas de acceso a una u otra clase, en lo que a la autonomía plena se refiere,
por lo que cabe distinguir, según la via prevista los siguientes supuestos :
Primero están las Comunidades que durante la vigencia de la Const. de 1931 habían plebiscitado su
Estatuto. Para estas se articuló una vía de acceso a la autonomía plena que comenzaba con el acuerdo
de su órgano preautonómico superior, la redacción de su Estatuto por una Asamblea de sus
parlamentarios, acuerdo con la Comisión Constitucional del Congreso, referéndum, etc.
Este sistema fue el seguido para la aprobación de los Estatutos de Cataluña, País Vasco y Galicia. El
Proceso más riguroso para el acceso a la autonomía plena y la aprobación del Estatuto es el
procedimiento previsto en el art. 151 de la Const. y del que se liberaron, por lo dicho, las nacionalidades
históricas. Dicho precepto exigía que la iniciativa autonómica fuera aprobada, por las Diputaciones y
por las 3/4 partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas. El rigor de ese referéndum
para la iniciativa fue desafiado por Andalucía que logró resultados positivos en todas las provincias,
menos en Almería.
Otra forma de acceso a la autonomía ha sido el proceso de autonomía gradual, complementado con
Ley Orgánica. Estas tendrían la virtualidad de extender hasta niveles superiores o plenos las
competencias que corresponderían de seguir el procedimiento gradual regulado en los arts. 143 y 146
de la Const. y sin esperar los 5 años previstos en el art. 148.2. Este ha sido el proceso de aprobación de
los Estatutos y creación de las CCAA de Valencia y Canarias.
Para el acceso a la autonomía gradual los arts. 143 y 146 de la Const. diseñaron el procedimiento más
sencillo, prescindiendo de la consulta popular. La iniciativa del proceso se condiciona únicamente a la
aprobación de las Diputaciones interesadas o al órgano interinsular correspondiente y de las 2/3 partes
de los municipios. Sólo el Estatuto de Cantabria ha ajustado sus competencias al límite del art. 148 CE.
De todos los procesos expuestos, se ha liberado la CA de Navarra que, incluso, ha conseguido
marginar la técnica estatutaria, alcanzando las máximas competencias a través de lo que se ha
designado con la arcaica denominación de Amejoramiento del Fuero y que ha servido también para
esquivar, la posible incorporación al País Vasco, prevista en el Estatuto de éste.
Tras este proceso autonómico, que ha culminado con la aprobación en 1983 de los Estatutos de
Baleares, Extremadura, Castilla-León y Madrid, se ha completado el mapa autonómico que incluye 17
Comunidades, de las cuales, 6 son de autonomía plena y 11 de autonomía gradual.
C) La reforma de los Estatutos :
La reforma de los Estatutos está regulada en el art. 147.3 CE que se remite a lo en ellos previsto,
requiriendo, la aprobación por las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica. En general, los
procedimientos previstos en los Estatutos de las Comunidades de autonomía gradual son muy sencillos,
sin la exigencia de la aprobación por referéndum popular, exigiéndose la aprobación de éste antes de
su sanción definitiva por las Cortes Generales.
Para las CCAA de autonomía plena, que aprobaron sus Estatutos por la via del art. 151 CE el art.
152.2 preceptúa que su reforma exigirá el referéndum entre los electores inscritos en los censos
correspondientes.
Tampoco es previsible que se produzca una reforma de los Estatutos para alterar el mapa territorial,
mediante la agregación o segregación de las provincias que actualmente componen cada Comunidad.
Cualquier alteración de los límites territoriales requerirá sendos procesos de reforma de los Estatutos
en las Comunidades afectadas y complejos arreglos para el reparto de las infraestructuras
administrativas (el Estatuto de Andalucía, contempla la hipotética incorporación de Gibraltar).
En todo caso parecen descartadas las segregaciones de las provincias para constituirse en
Comunidades uniprovinciales a la que aquella pertenece.
7.3. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.
La distribución de competencias en los tipos de Estados compuestos es la cuestión que encierra
50
mayor complejidad. El error fundamental del diseño constitucional es, el no haber resuelto desde la
propia Constitución, mediante las oportunas listas, cuáles son las competencias propias del Estado, las
correspondientes a las CCAA y las compartidas. Tampoco se siguió el modelo de los Estados federales,
ni el esquema de los Estados regionalistas. Se siguió el original camino de hacer de los Estatutos, cuyo
número se desconocía, la pieza básica de la distribución de competencias dentro de la "carta
competencial" establecida por los arts. 148 y 149.
A) Las competencias del art. 148 :
Este precepto enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus Estatutos.
Para las Comunidades de autonomía plena estas competencias constituyen un mínimo, superable a
través del art. 149. Para las de autonomía gradual el art. 148 suponía el máximo competencial,
mejorable por la reforma de sus Estatutos transcurridos 5 años desde su aprobación.
B) La lista de competencias del art. 149 :
El art. 149 enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la competencia
exclusiva del Estado. Por ello este precepto se ha considerado como el más fundamental, ya que
ofrece, desde la Const. el criterio más firme de delimitación que no puede ser alterado por contrarias
previsiones estatutarias. A pesar de ello hay que hacer notar que las 32 materias que enumera no todas
son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia
concurrente o compartida de las CCAA.
C) Las cláusulas complementarías :
Se llaman complementarías a las tres reglas que establece el párrafo 3º del art. 149, tratando de
cerrar el sistema a fin de que no queden competencias sin su correspondiente titular.
La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Const. podrán
corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos.
La segunda de las reglas establecía que "las competencias sobre las materias que no se hayan
asumido por los Estatutos corresponderán al Estado". Una tercera regla sobre conflictos de normas
competenciales forzaba a incluir en los Estatutos el mayor número de materias y a calificarlas en todo
lo posible de competencias exclusivas.
El sistema del art. 149.3, se cierra con la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal al Derecho de
las CCAA. La delimitación competencial no constituye, un sistema inalterable y definitivo, pues el art.
150 de la Const. establece dos posibles formas extraestatutarias de ampliación de las competencias
autonómicas :
-- La primera sobre competencias legislativas estatales que puede ser atribuida a todas o a algunas de
las CCAA.
-- Además el Estado podrá transferir o delegar, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a
materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o
delegación.
D) Materias y funciones :
Los preceptos constitucionales de delimitación de competencias, arts. 148 y 149 CE hacen el reparto
atendiendo a los objetos o materias, pero sin delimitar cuáles de las diversas funciones públicas se han
de ejercitar sobre aquéllas. Sobre la atribución de la función legislativa, se ha discutido si correspondía
solamente a las CCAA de autonomía plena o si todas tenían la plenitud de esa función. Al margen de la
discusión teórica, los Estatutos de estas Comunidades de autonomía gradual han asumido
competencias legislativas e incluido en su organización la correspondiente Asamblea Legislativa.
En cuanto a la posibilidad de dictar Decretos Legislativos, unos Estatutos admiten y otros no, esa
posibilidad de que la Asamblea Legislativa faculte al órgano superior ejecutivo para dictar por
51
delegación normas con rango de ley. Parece claro que los ejecutivos autonómicos no pueden dictar
Decretos-Leyes.
Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva alguna para entender comprendida en ella la
potestad reglamentaria, tanto en ejecución de las leyes autonómicas como, al margen de estas, en
materia de organización. Respecto a las actividades de ejecución, los Estatutos suelen precisar su
alcance a través de su automática asignación como consecuencia de la atribución de otras actividades
complementarías, o bien, a través de su enumeración específica como tales competencias de
ejecución.
7.4. LÍMITES.
La medida real del autogobierno de las CCAA depende no sólo de la amplitud de competencias y
funciones, sino también, de los límites que a su ejercicio se establezcan y de la naturaleza e intensidad
de los controles a que se sujete su actividad. La mayor parte de estos límites se recogen en el Cap. I
del Título VIII de la Const. bajo el título de "Principios Generales" de la Organización Territorial del
Estado.
El principio de unidad (art. 2 CE) "se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española,
patria común e indivisible de todos los españoles y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de
las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre ellas". El Tribunal Constitucional en
una sentencia de 1981 dice : "La Autonomía hace referencia a un poder limitado ... autonomía no es
soberanía".
El principio de solidaridad, además de su proclamación en el artº 2, se recoge en otros preceptos
constitucionales y en algunos Estatutos.
El principio de igualdad, invocado en muy diversos preceptos constitucionales y con muy diversos
fines (arts. 1.1, 9.2, 14, 23, 30). Como una concrección del principio de igualdad puede entenderse el
de libertad de circulación de personas y bienes, principio que constituyó uno de los fines esenciales del
Estado centralista que consiguió liquidar las aduanas interiores y otros obstáculos para su plena
vigencia. Su formulación general como límite a la autonomía se hace ahora en el art. 139.2 CE en
términos categóricos :
"Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de
circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes en todo el territorio".
En el catálogo de limitaciones de la autonomía hay que incluir también las limitaciones a la
capacidad negocial de las CCAA por el art. 145 de la Const. que comienza por prohibir su federación.
Dentro del capítulo de limitaciones, hay que consignar las que pueden suponer sobre la función
legislativa de todas las CCAA, las leyes de armonización previstas en el art. 150.3 CE. Por razones de
interés general, apreciado por mayoría absoluta de ambas Cámaras, el Estado podrá dictar leyes que
establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aún en
el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de éstas.
7.5. EL CONTROL. (IMPORTANTE)
A) Clases :
El sistema de control de las CCAA está regulado en los arts. 153, 155 y 161.2 CE que lo
circunscriben a los siguientes supuestos: Tribunal Constitucional; Gobierno; J.C.A.; Tribunal de
Cuentas; Gobierno y Senado.
Al margen de estos controles puede entenderse que las CCAA están también sujetas al que,
corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, así como a los controles ordinarios interiores a cargo de
órganos de la propia Comunidad, según las previsiones estatutarias o de posteriores normas de
organización.
Desde una perspectiva comparatista los controles descritos se han quedado por debajo de los que es
normal en los Estados federales o regionales. En los Estados federales (Alemania), aparte de los
controles judiciales, se reconoce a la federación poderes de vigilancia y control en relación con la
actividad de los Estados miembros cuando ejecutan la legislación federal a través de instrucciones o
52
directivas de mayor o menor intensidad. En el Estado regional italiano hay controles previos sobre la
legislación de las regiones.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia de 1983, ha afirmado que la Alta Inspección del Estado,
cuando está expresamente admitida por la Constitución, no es un control genérico e indeterminado,
sino que constituye sólo una potestad de vigilancia, un elemento de verificación o fiscalización que
puede llevar, en su caso, a instar la actuación de los controles constitucionalmente establecidos, pero
no a sustituirlos, convirtiendo a dicha Alta Inspección en un mecanismo de control.
B) El control del Tribunal Constitucional:
Dicho control cubre tanto las leyes autonómicas como las disposiciones de inferior rango y las
resoluciones concretas. Como estas últimas también pueden impugnarse ante la J.C.A. resulta que
estamos ante una duplicidad impugnativa, difícilmente justificable.
C) El control del Tribunal de Cuentas :
El art. 136 CE al enumerar sus competencias, sólo le atribuye jurisdicción sobre el Estado y el sector
público estatal, pero de otra, el art. 153 se refiere explícitamente al control económico y presupuestario
que el Tribunal de Cuentas ha de ejercer sobre las CCAA. Además aumenta la confusión el hecho de
que los Estatutos autonómicos hayan diseñado instituciones parecidas al Tribunal de Cuentas del Reino
pero circunscritos al territorio y Administración de las Comunidades y con las más variadas
denominaciones : Cámara de Cómputos en Navarra, Tribunal de Cuentas Vasco, etc. Estas
instituciones autonómicas de control no suponen una exclusión o reducción de la función del Tribunal
de Cuentas del Reino sino que, se superponen a él y actúan en paralelo.
D) El Defensor del Pueblo :
Se configura en el art. 54 CE como un "comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los
derechos comprendidos en el Título I" a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración,
dando cuenta a aquellas. Dentro de la línea de duplicar instituciones estatales, también por vía de
Estatutos, se han previsto instituciones parecidas con los más diversos nombres : Síndico de Greuges,
Síndico de Agravios, Justicia Mayor, etc. Los problemas que se ocasionan no sólo son los mayores
gastos que resultan, sino también, la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de los
defensores autonómicos del pueblo no coincidan con las del Defensor del Pueblo del Estado. Pero en la
L.O. se establece que cuando el Defensor del Pueblo tenga que supervisar la actividad de las CCAA.
"Los órganos similares de éstas coordinarán sus funciones con las del Defensor del Pueblo y éste podrá
solicitarles su cooperación".
E) El control del Gobierno-Senado :
Previsto en el art. 155 CE para los supuestos en que una CA no cumpliere las obligaciones que le
impusiere la Constitución u otras leyes, o actuare de forma que atente al interés general de España. El
Gobierno en tales casos, previo requerimiento al Presidente de la CA y en el caso de no ser atendido,
con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para
obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de las obligaciones o para la protección del mencionado
interés general. La redacción de éste precepto recuerda a la del art. 126 de la Const. italiana, que en
casos análogos prevé la disolución del Consejo Regional.
F) El Delegado del Gobierno y el deber de información :
La Const. no ha establecido éste deber de forma específica, aunque puede entenderse implícito en
algunos preceptos constitucionales como la calificación de exclusiva de la competencia del Estado en
materia estadística, si bien sólo referida a los fines de éste. Para suplir ésta laguna, la L.P. Autonómico
ha establecido que el Gobierno y, en su caso, las Cortes Generales pueden recabar la información que
precisen sobre las actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias, lo que es utilizable
por las Comunidades que, a su vez, pueden solicitar una información similar del Estado. Resulta más
53
difícil concretar las formas de desarrollo de ese deber y las medidas para asegurar su cumplimiento
cuando falta la debida colaboración de las CCAA o del Estado respecto de éstas. Una de las utilizadas
para el seguimiento de la marcha de un servicio es la creación de una Alta Inspección Técnica, que el
Tribunal Constitucional ha declarado válido cuando existe una autorización constitucional o estatutaria.
La obtención de información y el deber de suministrarla, la necesidad de crear o especializar
determinados órganos en esta tarea. Así se ha creado una Comisión de seguimiento de las CCAA en el
Ministerio de Adm. Territorial, ahora Ministerio para las Adms. Públicas, y se ha hecho del Delegado del
Gobierno en las CCAA el máximo responsable de esta función.
7.6. LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.
La Const. de 1978 ha sido muy parca en materia organizativa autonómica. El constituyente sólo se
atrevió a establecer en el art. 152 un esquema de organización que sería aplicable a las CCAA de
autonomía plena, las del art. 151, sin aludir a las de autonomía gradual del art. 148. Pero las cosas
discurrieron por el camino de reproducir las segundas al modelo establecido para las primeras.
La organización institucional autonómica, se basa en una Asamblea Legislativa elegida por sufragio
universal; un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un Presidente elegido
por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey. Todos estos órganos, están presentes
en la organización de todas las CCAA.
A) La Asamblea Legislativa o Parlamento :
Según el común de los estatutos el régimen de éste organismo supremo de las CCAA sitúa las
siguientes reglas:
-- Todos los Parlamentos autónomos están constituidos por una sola Cámara, integrada por un número
de miembros muy variable. Son elegidos conforme a la Legislación general electoral.
-- La circunscripción electoral es, la provincia, salvo en las Comunidades uniprovinciales, en que lo es

el partido judicial, son los municipios que se mencionan en los Estatutos.
-- El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de 18 años que tengan residencia en
cualquiera de los municipios de la Comunidad. Los miembros de los Parlamentos autonómicos que no
están sujetos a mandato imperativo tienen reconocido, en los mismos términos que los de las Cortes
Generales, la inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su mandato y por los votos
emitidos. Los parlamentarios autonómicos sólo tienen una inmunidad parcial que se concreta en que no
sean detenidos ni retenidos sino en casos de flagrante delito, etc.
-- En virtud de los poderes de autonormación y organización que los Estatutos reconocen a las
Asambleas, se remite a los reglamentos internos de éstas tanto lo relativo al régimen de su
funcionamiento (presupuestos, régimen de personal).
-- Las Asambleas autonómicas se disuelven por expiración del término de su mandato y además por la
falta de designación del Presidente de la Comunidad en los términos previstos, normalmente de dos
meses.
B) El Ejecutivo autonómico :
Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los
Vicepresidentes y Consejeros. El Presidente es el máximo representante de la CA, ostenta también la
representación ordinaria del Estado y es designado por la Asamblea en los términos propios de los
sistemas parlamentarios, lo mismo sucede con su cese.
Las atribuciones del Presidente son las de designar y cesar a los miembros del Consejo de Gobierno,
dirigirlo, coordinar sus actuaciones y en general, todo lo que comporta la dirección política y la jerarquía
superior de la Adm. Autonómica. El cargo es incompatible con cualquier otra función pública o privada y
disfruta de los honores correspondientes a su posición. En cuanto a sus derechos además de los
54
emolumentos, en algunas CCAA se les reconoce, como al Lendakari vasco, una pensión vitalicia tras el
cese.
El Consejo de Gobierno reproduce normalmente el esquema del Consejo de Ministros y se le asignan
las funciones propias de éste al nivel autonómico como las de iniciativa legislativa, ejercicio de la
potestad reglamentaria, dirección política, control de la Adm. etc. El número de consejeros es variable,
y su nombramiento y cese dependen del presidente.
7.7. EFECTOS DEL SISTEMA AUTONÓMICO SOBRE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO.

(NO ENTRA)
Determinadas instituciones estatales, aparecen influenciadas, moduladas o reproducidas con

motivo de la nueva organización territorial del poder.
A) El Senado :
En los Estados federales la 2ª Cámara se articula como una representación de los Estados
miembros, como Cámara de representación territorial integrada por parlamentarios designados por
aquéllos y con vocación, además, para entender de asuntos relacionados con la estructura federal.
Los constituyentes de 1978, también pretendieron configurar el Senado como una Cámara de
representación territorial y así la define el art. 69.1, integrando en ella a 4 senadores por provincia. En
cuanto a las atribuciones específicas del Senado como tal cámara territorial, son más bien escasas y se
reducen a participar en la autorización de los convenios entre las CCAA y en el reparto del Fondo de
Compensación Territorial (arts. 145 y 158). Queda pues, como función relevante, aunque excepcional,
la prevista en el art. 155, que exige la aprobación del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las
medidas necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones, o para
proteger el interés general vulnerado por aquéllas.
B) Organización Judicial y Comunidades Autónomas :

Con salvaguarda del principio de unidad judicial e independencia del Poder Judicial, el artº 152.1
dispuso que un Tribunal Superior de Justicia culminara la organización judicial en el ámbito territorial de
las CCAA y asimismo que las sucesivas instancias procesales se agotaran, en su caso, ante los
órganos radicados en el mismo territorio de la CA en que radique el órgano competente en primera
instancia. De la combinación de estos preceptos, ha surgido el sistema de la Ley Orgánica 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial, la cual es respetuosa con el principio de unidad judicial ; pero al adaptarse a
las exigencias del sistema autonómico, la deformidad y los desequilibrios autonómicos territoriales, se
proyectan, sobre la Planta y organización de los Tribunales, sustituyéndose la división propia de las
Audiencias Territoriales por la de los Tribunales Superiores de Justicia que acomodan ahora su
denominación y competencias al mapa autonómico.
Las competencias del Tribunal Superior, que consta de Salas de lo Civil y Penal, de lo Contencioso-
Administrativo y de lo Social se enumera en los arts. 73 a 75 de la Ley 6/85 de 1 de Julio (L.O.P.J.).
7.8. EL SISTEMA FISCAL Y FINANCIERO. (NO ENTRA)
A) En los sistemas federales :

Los sistemas federales han pasado de una fase inicial en la que el peso de los ingresos fiscales y de
los gastos corresponden, a los Estados miembros, a la situación actual en que es la Federación la
protagonista de los mayores gastos y la que ostenta los mayores poderes de imposición y recaudación.
En el sistema norteamericano el fortalecimiento de la Hacienda federal ha sido consecuencia del
reconocimiento a la Federación de un poder general de gasto, lo que le permite intervenir en sectores
antes reservados a la responsabilidad de los Estados.
En los orígenes del federalismo germánico a los Estados correspondía la mayor parte de los tributos
y el imperio debía circunscribirse a los impuestos aduaneros y al tabaco. La situación empieza a
cambiar con la Const. de Weimar y en la actualidad con la Ley Funda-mental de Bonn, tratando de
superar la separación entre Hacienda de los Estados y Hacienda federal, para llegar a un sistema
unificado y centralizado en los ingresos, que afluyen al fondo común de la Federación y que después se
reparten entre los Estados.
55
Formalmente las cosas todavía no son así, sino que hay impuestos reservados a la Federación
(aduanas, monopolios fiscales), impuestos reservados a los Estados (capital, sucesiones, tráfico), e
impuestos compartidos (renta, sociedades) que son los más importantes y en los que la mayor
participación corresponde a la Federación.
B) La regulación constitucional y la L.O.F.C.A. :

Puede afirmarse que la Const. Española se inspira en el federalismo alemán, en la regulación de la
autonomía financiera que consagra el art. 156 para el desarrollo y ejecución de las competencias
autonómicas.
La Const. procede a enumerar los recursos de las CCAA y que cabe clasificar de ingresos propios,
ingresos compartidos con el Estado e ingresos de nivelación (arts. 157 y 158).
-- Como ingresos propios hay que considerar los impuestos, tasas y contribuciones especiales, producto
de operaciones de crédito, etc.
-- Como ingresos compartidos "los cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre impuestos
estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado.
-- Como ingresos de nivelación, pueden incluirse :

a) Las asignaciones que se establezcan en los P.G. del Estado.
b) Los provenientes de un Fondo de Compensación Interterritorial para hacer efectivo el principio de
solidaridad y con destino a gastos de inversión.
Tras la Const. se dictó la L.O. de Financiación de las CCAA de 1980 (L.O.F.C.A.), que hizo una
regulación más precisa del sistema de financiación provisional durante el proceso de constitución de las
CCAA y de transferencia de servicios, y sentó las bases para el sistema definitivo.
La financiación se hace en primer lugar a través de la participación de las CCAA en los impuestos
estatales que se calcula a través de una complicada fórmula, de la que surge el porcentaje que
corresponde a la participación que obtiene la CA en los ingresos del Estado. Tiene el inconveniente de
que otorga fuertes aumentos de dotaciones a las CCAA, al corresponderles un porcentaje fijo sobre la
recaudación fiscal del Estado.
En cuanto al Fondo de Compensación Interterritorial, se distribuye entre las CCAA en proporción
directa a los índices de paro y migración de cada territorio y en proporción inversa a su nivel de renta,
produciéndose fuertes desequilibrios. Pero además, las dificultades del Fondo provienen de su rígida
afectación a los gastos de inversión, lo que disminuye notablemente la autonomía financiera de las
CCAA.
C) El régimen privilegiado de Navarra y el País Vasco, El sistema de cupo :

El régimen especial que disfrutan estas CCAA tiene su origen en la condición de territorios exentos
que disfrutaban en el Antiguo Régimen. En la actualidad su privilegio se funda en las previsiones de la
Const. sobre el respeto a los derechos históricos, recogidos en el Estatuto del País Vasco y en la L.O.
de Amejoramiento del Fuero de Navarra de 1982. Estas Comunidades recaudan todos los impuestos en
su territorio y aportan después al Estado una cantidad para sostener los gastos generales.
La aportación del País Vasco al Estado consiste en un cupo global integrado por las tres provincias
vascas, como contribución a todas las cargas del Estado que no asume la Comunidad Vasca. El cupo
se fija previo acuerdo de una Comisión Mixta de cupo, constituida, de una parte, por un representante
de cada Diputación Foral y otros tantos del Gobierno Vasco y de otra, por un número igual de
representantes de la Adm. del Estado. La metodologia para el señalamiento del cupo se fija por la
Comisión quinquenalmente y se revisa anualmente.
56
Tema 8
El municipio y la provincia
8.1. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y ELEMENTOS.
La L.R.B.R.L. de 1985 define los municipios como "Entidades básicas de la organización

territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que
institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes
colectividades", atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de
sus fines.
El Estatuto municipal de CALVO SOTELO, de 1924, lo calificaba como asociación "natural"
de personas y bienes reconocida por la Ley. Esta caracterización continuará en la Ley
republicana de 1935 y resultará extraordinariamente potenciada en la Legislación del régimen de
Franco.
Si los municipios son algo natural, cualquier reforma de su estructura en términos globales
se convierte en un atentado al orden preestablecido por la propia naturaleza, de lo que
forzosamente se deriva una actitud de respeto casi sagrado a los municipios existentes y a la
división territorial municipal que les sirve de soporte, frenando ab initio cualquier intento de
reestructuración global de la Administración Local, como la llevada a efecto en otros países. Es,
pues, una concepción inmovilista.
La L.R.B.R.L. de 1985 omite, cualquier referencia al municipio como estructura,
desconcentrada de la Administración del Estado y al Alcalde como su representante en el término
municipal. La Ley señala que son elementos del municipio, el territorio, la población y la
organización.
8.2. EL TÉRMINO MUNICIPAL.
El término municipal se define por la Ley como el territorio en el que el Ayuntamiento

ejerce sus competencias. La nueva regulación no acepta hipótesis de cambios totales sino
simples reformas puntuales sobre algunos municipios a través de la modesta y limitada técnica
de la alteración de términos municipales. Estas pueden tener lugar con las condiciones y en los
supuestos siguientes:
-- En ningún caso la alteración de los términos municipales podrá suponer modificación de los
límites provinciales. No podrá segregarse ningún núcleo de población de un término municipal
cuando se halle unido por calle o zona urbana a otro del municipio originario.
-- La creación de nuevos municipios sólo puede hacerse sobre núcleos de población

territorialmente diferenciados, siempre que los municipios resultantes cuenten con recursos
suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en
la calidad de los servicios que venían prestando.
-- La incorporación de uno o más municipios a otro u otros limítrofes solamente podrá acordarse
cuando se den notorios motivos de necesidad o conveniencia económica o administrativa.
-- La fusión de municipios limítrofes a fin de constituir uno sólo podrá realizarse:

a) Cuando separadamente carezcan de recursos suficientes para atender los servicios mínimos
exigidos por la ley.
b) Cuando se confundan sus núcleos urbanos como consecuencia del desarrollo urbanístico.
c) Cuando existan notorios motivos de necesidad o conveniencia económica o administrativa.
-- La segregación de parte del territorio de uno o varios municipios para constituir otro
independiente podrá realizarse cuando existan motivos permanentes de interés público.
57
-- La segregación de parte del territorio de un municipio para agregarlo a otro limítrofe sólo podrá
realizarse cuando separadamente carezcan de los recursos suficientes para atender los servicios
mínimos, o cuando se confundan sus núcleos urbanos como consecuencia del desarrollo
urbanístico.
En cuanto al procedimiento y según el art. 148 CE se remite su regulación a las leyes

autonómicas. En todo caso, la alteración de términos municipales exige la audiencia de los
municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo Superior de la
C.A. y puesta en conocimiento de la Administración del Estado.
8.3. LA POBLACIÓN MUNICIPAL.
La regulación de la población municipal comienza por establecer la obligación de todo

español o extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el municipio que resida
habitualmente y, si vive en varios, en aquel en que habite durante más tiempo al año.
Cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrón de un municipio como residente o
transeúnte, sin más requisito que el de presentar el certificado de baja en el Padrón del Municipio
donde hubiera residido anteriormente. El Padrón se define como documento público y fehaciente
para todos los efectos administrativos. Debe contener los datos personales precisos para las
relaciones jurídico-públicas con inclusión de lo que el Estado o las Administraciones Públicas
soliciten a los Ayuntamientos.
La estrecha vinculación del padrón municipal con el sistema electoral justifica la obligación de
los municipios de proceder a su renovación cada cinco años. Se consideran vecinos a los
españoles mayores de edad que residen habitualmente y que figuren inscritos con tal carácter y
domiciliados a los españoles menores de edad y los extranjeros residentes habitualmente en el
término municipal y que como tales figuren inscritos en el Padrón. En cuanto a los derechos y
obligaciones de los vecinos, la L.R.B.R.L. de 1985 lleva a efecto una enumeración :
a) Ser elector y elegible de acuerdo con lo dispuesto en la legislación electoral.

b) Participar en la gestión municipal de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.
c) Contribuir, mediante las prestaciones económicas y personales legalmente previstas, a la
realización de las competencias municipales.
d) Pedir la consulta popular en los términos establecidos en la Ley.
Los extranjeros domiciliados tendrán derecho de sufragio activo en los términos que prevea la
Legislación electoral.
8.4. LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL. REGÍMENES ESPECIALES.
Los sistemas comparados de Gobierno local ofrecen dos claras alternativas que simbolizan el
sistema francés e inglés. En el modelo inglés no existe la figura del Alcalde, su equivalente del
Alcalde español o francés (Mayor, Chairman) no tiene asignadas como propias las funciones
ejecutivas.
En Francia y España, por el contrario, y desde los orígenes mismos del municipalismo
moderno, se destaca la figura del Alcalde como órgano con funciones propias y distintas del
Consejo municipal francés o de nuestro Pleno del Ayuntamiento.
La L.R.B.R.L. de 1985 establece que "el Gobierno y la Administración municipal, salvo en
aquéllos municipios que legalmente funcionen en régimen de Concejo Abierto, corresponde al
Ayuntamiento, integrado por el Alcalde y los Concejales". La planta orgánica que se establece
como marco general, es la siguiente :
a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno existen en todos los Ayuntamientos.

b) La Comisión de Gobierno existe en los municipios con población superior a 5.000 habitantes y,
en los de menos, cuando así lo dispongan su Reglamento orgánico o lo acuerde el Pleno de su
Ayuntamiento.
58
c) El resto de los órganos complementarios de los anteriores, se establece y regula por los
propios municipios en sus Reglamentos orgánicos, sin otro limite que la Ley.
La entrada en vigor de la LRBRL plantea la cuestión de si sigue siendo posible la existencia

entre los órganos de gobierno enumerados, que constituyen el nivel político municipal y las
unidades administrativas y servicios a cargo de los funcionarios un nivel directivo intermedio para
el que pueden ser designados quienes, ni tienen la condición de Concejal, ni la de funcionarios,
en forma análoga al nivel que en la Administración Central y Autonómica forman los
subsecretarios, Directores, etc.
La LRBRL de 1985 no recoge esta figura de directivos locales, por lo que hay que entender
derogado su anterior soporte legal. Sin embargo, se cuestiona si es posible su revitalización a
través de la potestad organizativa complementaria de los propios municipios o de la Legislación
autonómica.
En cuanto a la participación ciudadana no se ha establecido la presencia directa de los
vecinos en los órganos ordinarios de gobierno local. No obstante se admite esa participación
directa en los órganos territoriales de gestión desconcentrada, como los distritos, y con la
organización, funciones y competencias que cada Ayuntamiento les confiera.
La LRBRL de 1985 reconoce también, siguiendo las pautas de la legislación anterior, la
inadecuación del régimen ordinario o común de organización que se establece con carácter
general para algunos municipios de características singulares de territorio, población u otros,
permitiendo entonces romper la uniformidad de la regulación configurando diversos regímenes
especiales. Un primer sistema excepcional es el de Concejo Abierto, caracterizado porque su
gobierno y administración se atribuyen al Alcalde y a una Asamblea Vecinal, de las que forman
parte todos los electores.
Funcionan en régimen de concejo abierto:
1. Los municipios con menos de 100 habitantes y aquellos que tradicionalmente cuenten con este
singular régimen de gobierno y administración.
2. Aquellos otros en los que su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses
municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable y medie decisión favorable por mayoría
de 2/3 de los miembros del Ayuntamiento, previa petición mayoritaria de los vecinos y
aprobación por la Comunidad Autónoma.
Por razones diametralmente opuestas, es decir, por exceso de población, las grandes
ciudades pueden tener, desde que lo autorizó la Ley de 1957, un régimen especial, que se
aprobó para los municipios de Barcelona y Madrid, por sendos decretos legislativos.
Las ciudades de Ceuta y Melilla, de singulares características, que han dado lugar a un
régimen específico que afecta más a los aspectos fiscales que a los estrictamente orgánicos, y
que, en virtud de lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta de la CE están avocados a
constituirse en Comunidad Autónoma.
8.5. EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO.
En la Administración municipal el Pleno es el órgano supremo que encarna la voluntad

municipal, democráticamente establecida por la elección popular de todos sus miembros, el
Alcalde y los Concejales. En cuanto al sistema de elección, si bien en las Cortes de Cádiz se
estableció ya el principio de la elección de los Alcaldes por los vecinos, lo cierto es que durante
todo el siglo XIX rigió el sufragio censitario.
El sistema censitario se mantiene, incluso después de la Const. canovista de 1876, por la Ley
municipal de 1877 y paradójicamente va a ser la Legislación de la Dictadura de Primo de Rivera,
el Estatuto Municipal de CALVO SOTELO de 1924, el que va a establecer el sufragio universal,
que lógicamente mantendrá la Legislación de la II República. La Legislación del Régimen de
59
Franco va a implantar la llamada democracia orgánica.

La LRBRL de 1985 se limita a establecer la plenitud del principio democrático remitiéndose en
cuanto al número de miembros de las Corporaciones Locales, el procedimiento para su elección,
los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duración de su mandato a la Legislación
electoral. La Ley Orgánica del Régimen Electoral General ha establecido el sistema de
representación proporcional, según el método D´ HONT.
En cuanto al número de concejales, se establece una escala que va de 5, cuando el

municipio tiene menos de 250 habitantes, hasta 25, cuando es inferior a 100.000 habitantes. De
100.001 en adelante se suma un concejal más por cada 100.000 residentes.
El sistema proporcional, con listas completas y cerradas ha sido desechado en otros

países como Francia. Las críticas a este sistema se centran en que prima absolutamente a los
partidos políticos en contra de la mucho más personificada elección que comportan la técnica de
las listas abiertas con posibilidad de que los electores confeccionen las listas a su gusto,
pudiendo presentar, incluso, candidatos aislados.
En cuanto a las competencias del Pleno, su lógica preponderancia como órgano que encarna
la voluntad popular a nivel municipal, se traduce en el Derecho francés en la regla de que el
Consejo municipal reglamenta las competencias del municipio y le corresponden todas las
funciones y competencias sin necesidad de que un texto especial le atribuya alguna en concreto
para ocuparse y decidir sobre ella.
Nuestra L.R.B.R.L. de 1985, por el contrario delimita y establece que el Pleno del
Ayuntamiento, constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye el
órgano supremo del Municipio al que corresponden, en todo caso las siguientes funciones :
a) El control y la fiscalización de los órganos de Gobierno.
b) La aprobación del Reglamento orgánico y de las ordenanzas.
c) La aprobación de la plantilla de personal, relación de puestos de trabajo, las bases de las

pruebas para la selección de personal, etc.
d) El ejercicio de las acciones administrativas y judiciales.
e) La alteración de la calificación jurídica de los bienes de dominio público.

f) La enajenación del patrimonio.
g) Las demás que expresamente le confieran las leyes.
Pertenece igualmente al Pleno la votación sobre la moción de censura al Alcalde, que se rige
por lo dispuesto en la Legislación Electoral General.
8.6. LA FIGURA DEL ALCALDE Y SUS ÓRGANOS DE APOYO : TENIENTE DE

ALCALDE Y COMISIÓN DE GOBIERNO.
El Alcalde es el poder ejecutivo a nivel municipal. Esta competencia sale reforzada en la

L.R.B R.L. de 1985 por la amplitud de poderes que se le atribuyen y por la creación de un nuevo
órgano la Comisión de Gobierno.
A) Evolución :
En los orígenes de nuestro constitucionalismo, el Alcalde según la Const. de Cádiz, tenía unas
atribuciones superiores a las actuales, ostentando competencias militares y judiciales. Este
formidable poder del Alcalde, va debilitándose a medida que institucionalmente se consolidan el
Ejército profesional y el Poder Judicial, y a medida que su carácter de órgano estatal y la
intervención gubernativa en su designación, justificada en la necesidad de que el titular del cargo
60
tuviese "la doble confianza" del vecindario y del Estado, entra en contradicción con las
exigencias democráticas de la elección del Alcalde por los vecinos.
En todo caso, la exigencia de la doble confianza y la designación gubernativa van a continuar
hasta el Estatuto municipal de CALVO SOTELO de 1924. Después, tanto la legislación de la
Segunda República, como la de la Dictadura posterior, mantienen al Alcalde en el doble carácter
de órgano representativo del Estado y de Jefe de la Administración municipal, si bien, esta última
perderá de nuevo su carácter democrático, siendo designado y cesado gubernativamente.
B) Regulación vigente :
La novedad más significativa de la regulación de la L.R.B.R.L. de 1985 es, la pérdida por el

Alcalde de su condición de representante del Estado en el municipio.
En cuanto a su elección, el art. 140 CE ofrece la alternativa de que sea elegido por los
concejales o por los vecinos, la vigente Ley Orgánica del Régimen Electoral General, opta por la
primera solución, de modo que el Alcalde es elegido por los Concejales, por mayoría absoluta
entre estos mismos, pero restringidamente a aquellos concejales que hubiese encabezado una de
las listas electorales.
En cuanto al cese la citada Ley Electoral introduce como novedad, inspirada en el art. 113 CE,
la moción de censura como técnica de destitución del Alcalde. La moción debe ser suscrita al
menos por la tercera parte de los Concejales y tiene carácter constructivo, debiendo incluir el
nombre de un candidato.
Las funciones del Alcalde resultan potenciadas, tanto por las competencias de atribución
expresas como por la asignación de las residuales que no estén atribuidas a otros órganos de la
Corporación. En concreto, y además de la Presidencia del Pleno le corresponden las siguientes :
1. Dirigir el Gobierno y la Administración municipales.

2. Representar el Ayuntamiento.
3. Dictar Bandos.
4. Ejercer la Jefatura de la Policía Municipal.
5. Otorgar las licencias, cuando así lo dispongan las ordenanzas.
C) Los órganos de apoyo al Alcalde :
Los Tenientes de Alcalde tienen como misión sustituir al Alcalde en los casos de vacante,
ausencia, o enfermedad. Son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los
miembros de la Comisión de Gobierno y donde no exista, de entre los Concejales.
La Comisión de Gobierno existe en los municipios con población de derecho superior a cinco
mil habitantes y en los de menor número cuando así lo apruebe el Pleno del Ayuntamiento.
Es un órgano monocolor, por lo que sus miembros son nombrados y separados libremente por
el Alcalde entre los Concejales, imitándose así el modelo de relaciones entre el Gobierno y el
órgano legislativo en los sistemas parlamentarios. La función ordinaria de la Comisión de
Gobierno es la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones. El Alcalde puede,
además, delegar en cualquiera de los miembros singulares de la Comisión de Gobierno el
ejercicio de determinadas atribuciones.
8.7. LA PROVINCIA. CONCEPTOS Y ELEMENTOS.
El art. 141 de la Const. de 1978 define la Provincia como una entidad local con personalidad
jurídica propia y también como división territorial para el cumplimiento de las actividades del
Estado.
La protección a la Provincia ha quedado en nada en las CCAA. uniprovinciales, en las que,
se ha aceptado su desaparición como Ente local por integración en la C. Autónoma respectiva (T.
Constitucional, sentencia de 1981). Se pueden distinguir los siguientes modelos de organización
provincial (LLISSET) :
61
a) Desaparición de la Provincia por integración en las CCAA, uniprovinciales no insulares

(Madrid, Rioja, Cantabria, Murcia, Navarra), que asumen las competencias, medios y recursos de
las Diputaciones provinciales.
b) Organización provincial fuerte que tendrá lugar en todas aquellas CCAA en que, siguiendo el
modelo previsto en los arts. 7 y 15 de la Ley del Proceso Autonómico, las Diputaciones sumen a
las competencias asignadas como propias por la legislación local, las transferidas o delegadas
por las CCAA. y además, se hagan cargo de la gestión ordinaria de servicios propios de la C.
Autónoma. A este modelo responderá la organización de la Comunidad Autónoma Vasca.
c) Una organización provincial débil para describir la situación y tendencia de las Provincias
catalanas, condenadas a mínimos competenciales como consecuencia de un doble cerco: La
potenciación máxima del centralismo de la Generalidad, y la creación de otro nivel territorial
intermedio entre la Provincia y los municipios y competitivo con ésta, la Comarca.
En cuanto al territorio y población de las Provincias, al ser esta una agrupación de

municipios, una "corporación de corporaciones" sus elementos territoriales y demográficos vienen
dados por la suma del territorio y población de los municipios que comprende.
8.8.- LA ORGANIZACIÓN PROVINCIAL.
El órgano tradicional de gobierno de la Provincia como Ente local ha sido la Diputación

provincial, presidida por el Gobernador Civil y ostenta el carácter de representante de la
Administración del Estado. En la actualidad la Ley L.R.B.R.L. de 1985 regula la organización de
la Diputación Provincial, análogamente a lo dispuesto para el Ayuntamiento, en la siguiente
forma :
1. El Presidente, los Vicepresidentes, la Comisión de Gobierno y el Pleno existen en todas las

Diputaciones.
2. El resto de los órganos, complementarios de los anteriores, se establecen y regulan por las
propias Diputaciones sin otro límite que el respeto a la organización determinada por la ley.
3. Todos los grupos políticos integrantes de la Corporación tendrán derecho a participar,

mediante la presencia de Diputados pertenecientes a los mismos, en los órganos
complementarios de la Diputación provincial.
8.9. EL PLENO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL.
El Pleno, órgano máximo de la Diputación, está constituido por el Presidente y los Diputados
Provinciales. El número de Diputados es proporcional al número de residentes en la Provincia,
que oscila entre 25 para las provincias de hasta 500.000 residentes y 27 para las de 500.001 a
1.000.000, etc.
Dichos Diputados han de reunir la condición de Concejales en los Ayuntamientos de la
Provincia respectiva, su elección es indirecta, a través del siguiente procedimiento :
-- La Junta Electoral Provincial distribuye el número total de Diputados provinciales entre los
partidos judiciales de la Provincia en proporción al número de residentes en cada uno de ellos.
Todo partido judicial ha de contar cualquiera que sea su población, con un Diputado como
mínimo.
-- La Junta Electoral Provincial forma una relación de partidos, coaliciones, etc., ordenándolos
por un orden decreciente al de los votos obtenidos por cada uno de ellos. Después se distribuyen
los Diputados correspondientes al respectivo partido judicial, teniendo el sistema D' Hont.
-- La Junta Electoral Provincial convoca a los Concejales elegidos por cada uno de aquéllos
62
partidos políticos, coaliciones, etc. para que, entre ellos, elijan el Diputado o Diputados que les
hayan correspondido, mas tres suplentes.
El ámbito competencial del Pleno de la Diputación Provincial está regulado en términos

parecidos a los del Pleno del Ayuntamiento, funciones normativas, de control, organizativas,
financieras y de defensa jurídica de la Corporación. Su enumeración es la siguiente según el art.
33 de la L.R.B.R.L. :
a) La organización de la Diputación.
b) La aprobación de las Ordenanzas.
c) La aprobación de los planes de carácter provincial
d) La enajenación del patrimonio.
e) El ejercicio de acciones judiciales y administrativas.
f) Las demás que expresamente le atribuyan las leyes.
Pertenece también al Pleno la votación sobre la moción de censura al Presidente, que se

rige por lo dispuesto en la legislación electoral general (art. 33).
8.10. EL PRESIDENTE DE LA DIPUTACIÓN Y LA COMISIÓN DE GOBIERNO.
Su elección corresponde al Pleno que lo ha de elegir entre sus miembros, por mayoría
absoluta en la votación o mayoría simple en la 2ª. La destitución se hace por moción de censura
constructiva que se rige por las mismas reglas que las del Alcalde. Pero el paralelismo entre
Alcalde y el Presidente de la Diputación continúa en lo que atañe a sus funciones. La L.R.B.R.L.
hace la siguiente enumeración :
a) Dirigir el Gobierno y la Administración de la Provincia.

b) Representar a la Diputación.
c) Disponer gastos, dentro de los límites de su competencia.
d) La jefatura superior del personal de la Corporación.
e) Ejercitar acciones judiciales y administrativas en casos de urgencia.
e) Las demás que expresamente le atribuyan las leyes.
Además, el Presidente nombra a los Vicepresidentes, pudiendo delegar al ejercicio de sus

funciones, salvo convocar y presidir el Pleno y la Comisión.
La Comisión de Gobierno es básicamente un órgano de apoyo del Presidente, se integra por

éste y un número de Diputados, nombrados y separados libremente por aquél, dando cuenta al
Pleno ; sus funciones son las siguientes :
a) La asistencia al Presidente en el ejercicio de sus atribuciones.

b) Las atribuciones que el Presidente u otro órgano provincial le delegue o le atribuyan las leyes.
El Presidente puede delegar el ejercicio de determinadas atribuciones en los miembros de la

Comisión de Gobierno, sin perjuicio de las delegaciones especiales. En cuanto a los
Vicepresidentes sustituyen, por el orden de su nombramiento y en los casos de vacante, ausencia
o enfermedad, al Presidente, siendo libremente designados por éste entre los miembros de la
Comisión de Gobierno.
8.11. REGÍMENES PROVINCIALES ESPECIALES: ARCHIPIÉLAGOS Y TERRITORIOS

HISTÓRICOS.
Una de las especialidades del régimen provincial lo constituye el de los archipiélagos de las
Islas Canarias y de las Baleares; ambos archipiélagos fueron considerados sendas y únicas
Provincias, cuyas capitalidades se establecieron, en Santa Cruz de Tenerife y Palma de
Mallorca. Esta 1ª organización se remata con el R.D. de 1927, que divide el Archipiélago en dos
63
provincias, Gran Canaria, con capital en Las Palmas y Tenerife, con capital en Santa Cruz,
provincias que agrupan a otras islas menores y al frente de las cuales se instalan sendas
Mancomunidades Provinciales Interinsulares, en los que se integran los respectivos Cabildos
Insulares.
Pero el viejo pleito canario va a reverdecer por la creación de la C. Autónoma, la
L.R.B.R.L. optó por conservarlas manteniendo sus órganos rectores, las Mancomunidades
Provinciales Interinsulares de Tenerife y Gran Canaria, compuestas por los Presidentes de los
Cabildos de las Islas Mayores y de las menores que éstas agrupan.
La organización territorial del Archipiélago Balear es más simple. Formaban hasta la Const,
de 1978 una sola provincia, cuya capitalidad correspondía a Palma de Mallorca. Pero a nivel de
isla se han creado ahora los Consejos Insulares, que no sólo son los órganos de gobierno sino
que constituyen el armazón de la Administración Autonómica, pues los Diputados de esos
Consejos Insulares son, a la vez, y con gran sentido de la economía político-administrativa, los
miembros únicos del Parlamento Balear.
Las peculiaridades provinciales del País vasco responden a razones históricas. Los episodios
más inmediatos de la milenaria historia foral que explican la situación actual, se centran en las
guerras carlistas. Con gran fidelidad al pasado, el Estatuto Vasco de 1979 alienta las tendencias
foralistas de las Provincias Vascas de Vizcaya, Guipúzcoa y Alava, a las que concibe como parte
integrante de su organización institucional y a las que reconoce el Derecho de "conservar, o en
su caso, restablecer y actualizar su organización e instituciones privativas de autogobierno".
El singular régimen organizativo de las diputaciones Forales está hoy regulado por las leyes
del Parlamento Vasco y por normas aprobadas por las propias Juntas Generales como órganos
superiores de los respectivos territorios. Las Juntas Generales actúan a modo de parlamento
provincial y sus miembros son elegidos por sufragio directo. Las Juntas Generales ejercen la
potestad normativa, aprueban los presupuestos y planes y controlan la actividad del ejecutivo la
Diputación Foral. Esta es presidida y regida por el Diputado General elegido por las Juntas
Generales de entre sus miembros quien a su vez nombra y cesa libremente a los Diputados
forales, que están al frente de los diversos Departamentos de aquélla.
64
Tema 9
Competencia y régimen de las corporaciones locales
9.1. AUTONOMÍA Y COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS.

El grado de autonomía depende de dos variables :
1. Las competencias que tienen garantizadas como propias frente al Estado u otras
corporaciones territoriales superiores.
2. La mayor o menor independencia en su ejercicio.
En cualquier caso la autonomía de los Entes Locales y en particular el Municipio, no puede,

en principio, ser total, ni confundirse con la independencia o la soberanía, porque cada entidad
local opera en un territorio y sobre una población, sobre la que también tienen competencias y
responsabilidades otros Entes y el Estado.
A) Antecedentes :
En la Revolución Francesa aparecen la las bases del régimen local. En España, ausente en
muchos textos Constitucionales, se ha remitido el legislador ordinario con excepción del art. 12
de Const. de Cádiz de 1812 y del proyecto de Constitución de la República Federal Española de
1873.
En el nivel de legislación total, a partir del Estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924 se
introduce, junto a una enumeración de competencias concretas, una cláusula general de
atribución de competencias concretas, una cláusula general de competencias que se ha
mantenido en textos sucesivos. La L.B.R.L. de 1955 luce la tesis de la competencia general de
Municipios, el art. 101, comenzaba por atribuir a los Municipios competencia para el gobierno y
administración de los intereses peculiares de los pueblos, aunque en realidad, sólo se le atribuya
una simple capacidad para realizar toda clase de actividades (art. 55), sin por ello impedir la
reglamentación o la asunción directa de esas mismas actividades por el Estado.
B) La autonomía local tras la Const. Española de 1978 :

La Const. se ha limitado a establecer que los municipios, como los entes territoriales, gozan de
autonomía para la gestión de sus intereses respectivos (art. 137). De esta manera queda, como
venía ocurriendo, remitido al legislador ordinario la determinación de la competencia de las
Entidades Locales, sin llegar a definir constitucionalmente ningún ámbito material de actividad
propiamente local, lo que, sin embargo, hace la Const. para las competencias del Estado y de las
CCAA.
La Sentencia 28/7/81, no ha decidido, en forma clara, si la autonomía municipal se ha de
garantizar, estableciendo desde la ley una tabla de competencias exclusivas de cada Ente local,
o por el contrario, la autonomía no es otra cosa que un derecho de participación en cada materia
o sector de actividad pública y proporcional al respectivo círculo de intereses.
La L.B.R.L. de 1985 sigue la última revisión del modelo germano de distribución de
competencias, no le acompaña, sin embargo, en el punto fundamental de la garantía. También
ha sido consciente de la necesidad de esa garantía, pero frente a la posibilidad de impugnación
directa por las Corporaciones Locales ante el Tribunal Constitucional, teniendo que ejercerla : La
Comisión Nacional de Administración Local.
C) La regulación de la Ley de Bases de Régimen Local :

Legitima el Municipio "para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios
públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal".
Alude más adelante a la competencia de participación, los Municipios ejercerán en los
términos de la legislación del Estado y de las CC.AA. La Ley estatal o autonómica determinará
las competencias municipales de acuerdo con lo establecido en el art. 2.
Competencias mínimas de los Municipios :
65
-- Alumbrado, cementerios, residuos, limpieza viaria, agua, alcantarillado, control de alimentos y

bebidas.
En los de más de 5.000 habitantes :

-- Parque público, biblioteca, mercado, tratamiento de residuos.
Más de 20.000 habitantes :

-- Servicios sociales, protección civil, prevención y extinción de incendios, instalaciones
deportivas y matadero.
Más de 50.000 habitantes :

-- Protección del medio ambiente, transporte público.
Al margen de todas estas competencias, pueden desarrollar actividades complementarias

propias de otras administraciones (cultura, sanidad, etc.), también pueden desarrollar
competencias por delegación. Estas son las que les asignan las Administraciones del Estado y
CC.AA., sujetándose al acuerdo de delegación y aceptación.
9.2. COMPETENCIAS PROVINCIALES.
Han sido más complejas que las municipales. La complejidad viene, en primer lugar, de la
propia evolución y naturaleza de la provincia en la que los planos estatal y local se han
entremezclado desde sus orígenes, no siendo otra cosa la provincia en el diseño de la Const. de
1812, que un nivel de organización de las propias competencias del Estado y un instrumento de
control de los Municipios por los Gobernadores Civiles.
La presencia estatal directa en el territorio provincial obliga a encontrar a las Diputaciones
provinciales tareas propias, lo que lleva a orientar su actividad hacia el apoyo y suplencia de las
competencias de los Municipios y hacia la gestión obligada de determinadas obligaciones
mínimas "fomento y administración de los intereses peculiares de la provincia, con subordinación
a las leyes generales" (art. 242 L.B.R.L.).
La provincia tiene que atender a los Municipios que la integran para compensar sus
debilidades, asegurando a éste efecto la prestación integra y adecuada en la totalidad del
territorio de los servicios de competencia municipal, participando en la coordinación de la Adm.
Local con la de la C.A. y del Estado.
La L.R.B.R.L. de 1985, instrumenta la autonomía-participación, y declara compe-tencias
propias de las provincias, las que le atribuyen las leyes el Estado y de la C.A.
-- Ordenación de los servicios municipales.

-- Asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica.
-- Prestación de servicios de carácter supramunicipales.
-- Fomento y administración de los intereses provinciales.
Los supuestos y condiciones de la delegación de competencias de las que corresponden al

Estado y a las CCAA. y siempre que sean de "mera ejecución" se regulan en los mismos
términos que para los Municipios.
El problema surge en la llamada gestión ordinaria de las competencias autonó-micas,
supuesto que contemplan los arts. 8 y 37 de la L.B.R.L. al decir que, además de las
competencias propias y delegadas, "las islas y las provincias podrán realizar la gestión ordinaria
de los servicios propios de la Administración autonómica en los términos previstos en los
Estatutos y la legislación de las CC.AA.".
9.3. DE LA TUTELA DEL ESTADO A LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS.
A) El control del Estado liberal sobre los Entes locales :

Los más directos fueron los de control sobre los titulares de los órganos de gobierno, es decir,
los nombramientos, como ocurría con los alcaldes, gobernadores civiles, etc.
66
A su vez, el control sobre legalidad y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejercía
a través de la que se ha llamado la trilogía clásica de las formas de tutela : La anulación, la
aprobación y la sustitución.
B) La tutela en la Doctrina del Tribunal Constitucional :

Sentencia 2/2/81, que declaró contrario a la autonomía local buena parte de la regulación sobre
tutelas de la L.B.R.L. de 1985, estableció el principio de que la autonomía es compatible con la
existencia de un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien, no se ajusta
a tal principio la previsión de controles genéricos e indeterminados que sitúan a las Entidades
locales en una posición de subordinación o dependencia cuasijerárquica de la Adm. del Estado u
otras entidades territoriales, en todo caso las Entidades de carácter puntual habrán de referirse
normalmente a supuestos en que el ejercicio de la competencia de la entidad local incida en
intereses generales concurrentes con los propios de la entidad, sean del Estado, Municipio,
Provincia o C. Autónoma. En aplicación de estos principios generales, el Tribunal en esta
sentencia y en posteriores, ha concretado así sus criterios :
-- Es incompatible con la autonomía local la sustracción de la potestad del Municipio de

aprobación de presupuestos, sin embargo es constitucional la posibilidad de limitar la asunción de
obligaciones.
-- Es inconstitucional suspender o destituir de sus cargos a los presidentes y miembros de las

corporaciones locales en caso de mala conducta, por motivos de orden público, dado el carácter
representativo de los mismos.
-- Es inconstitucional la regla según la cual en las materias no confiadas a la exclusiva

competencia de los Municipios y Provincias (art. 7 LRBRL) unos y otros actuarían bajo la
dirección administrativa del Ministerio de Gobernación, pues se otorga una potestad de dirección
genérica a la Adm. del Estado, que refleja una concepción acerca de la posición del Municipio y
la Provincia que se opone al concepto de autonomía.
C) La judicialización de las relaciones de control y tutela :

Dos supuestos de control gubernativo directo contempla la Ley, se admite la disolución de los
órganos de las corporaciones locales, sólo cuando la gestión sea grave-mente dañosa para los
intereses generales, la disolución se atribuye al Consejo de Ministros, con la aprobación del
Senado, con el conocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma.
Fuera de esto no hay más controles sobre la actividad de las Entidades Locales que los
controles de legalidad actuados ante la jurisdicción contencioso-administrativa :
a) Que el acuerdo de la Entidad Local menoscabe las competencias del Estado o Comunidad
Autónoma.
b) Que el acto infrinja el Ordenamiento jurídico.
c) Que atente gravemente al interés general de España.
d) La atención de las tutelas en el Derecho Francés.
9.4. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES.
Se establece el pase a la situación de servicios especiales de los miembros de las

corporaciones locales cuando sean funcionarios de la propia corporación o de carrera de
cualquier otra Adm. Pública y desempeñen el cargo para el que han sido elegidos con
retribuciones y dedicación exclusivas.
Retribuciones : Condiciones que acuerden el Pleno de la corporación : --

Retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva.
67
Se crea un registro de Intereses, para asegurar la ética y la imparcialidad.

-- Responsabilidad : Según la L.B.R.L. recoge la regla general de los funcionarios.
9.5. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO.

L.R.B.R.L. de 1985, desarrollada por R.D. 2586/86 de 28 de Noviembre.
A) Sesiones de dos clases : Ordinarias y extraordinarias.

Las ordinarias cada 3 meses como mínimo, las extraordinarias cuando así lo decida el
Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos de los miembros.
Han de convocarse con dos días, al menos de antelación, salvo las extraordinarias. Las del
Pleno serán públicas.
B) Régimen de Acuerdos :
El Pleno se constituye validamente con 1/3 de los miembros.
La Adopción de acuerdos se produce por votación ordinaria, salvo que el pleno acuerde lo
contrario, normalmente por mayoría simple. En algunos casos se requiere 2/3 partes
(Reglamento interno, transferencias, planes urbanísticos).
C) Régimen de actos y ordenanzas :

La L.B.R.L. establece una serie de reglas que precisan el régimen jurídico de las corporaciones
comenzando por regular la vía que las corporaciones locales han de seguir para obtener el
informe del Consejo de Estado en los casos en que sea preceptible.
La solicitud se cursará por conducto del presidente de la Comunidad Autónoma y a través del
Ministerio de Administración Territorial.
La aprobación de Ordenanzas locales se sujeta a un procedimiento que es, en cierta medida,
una versión simplificada del establecido en la L.P.A.
En los conflictos de atribuciones la regla es que los que surjan entre órganos y entidades
dependientes de una misma corporación local, se resolverán por el Pleno si se trata de conflictos
entre órganos colegiados o miembros de éstos o de entidades inframunicipales, y por el Alcalde o
Presidente de la corporación, en los demás supuestos.
Ponen fin a la vía administrativa las siguientes resoluciones: (art. 53 L.P.A) : Las del Pleno ;
los Alcaldes ; Presidente y Comisiones de gobierno; Autoridades y órganos inferiores en los que
resuelvan casos por delegación; las de cualquier órgano o autoridad cuando así lo establezca una
disposición legal.
D) Impugnación de Actos; Acuerdos y Ejercicio de Acciones :

No solo el Estado y las CC.AA. podrán impugnar los actos y acuerdos que infrinjan el
ordenamiento jurídico, sino también los miembros de las corporaciones que hubieran votado en
contra de tales acuerdos o actos.
Como privilegio en la impugnación de actos y acuerdos por el Estado o las CC.AA., se
establece la posibilidad de que soliciten información ampliada, que deberá remitirse en el plazo
máximo de 20 días hábiles.
En favor de los vecinos se recoge la regla tradicional que les permite ejercer en nombre de
la Entidad Local las acciones precisas en defensa de los bienes y derechos de ésta, cuando,
previo el oportuno requerimiento, éstos no lo hubieran ejercitado, como tiene obligación, (art. 68).
68
Tema 10
La administración institucional y las independientes
10.1. EVOLUCIÓN Y PROBLEMÁTICA GENERAL.
Por Administración Institucional se entiende el conjunto de las numerosas organizaciones de

que se sirven los entes territoriales para cumplir concretas funciones de servicio público o
intervención administrativa.
Las características básicas son:
-- La especialidad de sus fines.

-- La dependencia de un Ente territorial, lo que se hace compatible con la atribución de
personalidad jurídica independiente de éste.
Dentro de la primera división están : los Entes de base institucional y los Entes de base
corporativa. A su vez, en la primera hay que distinguir aquellos entes que son meros
instrumentos de la Adm. territorial y que éstos dominan absolutamente de aquellas otras Adm.
que están dotadas de una cierta autonomía política y que hoy se conocen con el nombre de
Adms. INDEPENDIENTES.
Entre sus orígenes estatales cabe citar las Fábricas Reales del siglo XIII, las compañías
comerciales de las colonias, como nuestras compañías de Indias, y mas modernamente, la figura
del establecimiento público de diseño y origen francés, que se recogerá aquí en el siglo pasado.
Además, a la moderna configuración y fisonomía de los entes institucionales coadyuva
decisivamente el singular fenómeno de la aplicación a la Adm. del Derecho Privado, lo que
arrojara como resultado que los Entes Públicos adopten formas mercantiles, societarias, o a que,
sin perder su forma publica de personificación, sujeten su actividad al Derecho Privado.
A) Fábricas Reales, establecimientos públicos y cajas especiales :

FABRICAS REALES :
Antecedentes de establecimientos públicos industriales ó empresas públicas, apare-cen en el s.
XVIII como una manifestación de la política de fomento de la industria de la Adm. Real. Esto se
paraliza en el s. XIX en aplicación del dogma del liberalismo. Sin embargo en algunos sectores,
como el militar y el minero, se mantendrá la presencia fabril del Estado.
En el siglo XIX se generaliza la figura del establecimiento público, de origen francés, cuya
aplicación más frecuente se daba en el campo de la gestión de servicios asistenciales
(hospitales, hospicios).
La singularidad de la forma organizativa es la subordinación jerárquica a la autoridad ministerial,
con una independencia relativa en la gestión. Se reconoce además al establecimiento público el
carácter de persona jurídica, para atraer a su patrimonio ciertas liberalidades (legales, herencias).
La ayuda económica, por muy importante que sea no alterara el carácter público del
establecimiento que dejará sólo de serlo cuando se costeen exclusivamente con fondos privados
: Centros de Beneficencia como las Cajas de Ahorro y Monte de Piedad (R.O. 3/435).
La importancia del establecimiento público en la legislación española se reflejará en la
legislación Civil en la que se conceptualiza y dosifican las diversas personas jurídicas.
CAJAS ESPECIALES :
Estas no eran otra cosa que órganos administrativos ordinarios insertados en la jerarquía, pero
privilegiados con excepciones de dudosa legalidad a los principios y reglas presupuestarias de
unidad de Caja y de especialidad, con el objeto de admi-nistrar tasas recaudadas por la
prestación de servicios, que se destinaba a gastos de material o, preferentemente, a compensar
las insuficientes dotaciones presupuestarias del personal.
B) La Aplicación del Derecho Privado y el Sentido de la Huida del Administrativo :

El aumento del intervencionismo público, una vez derrumbado el dogma de la incapacidad
industrial del Estado, encontrará en los entes especializados el adecuado soporte institucional,
que se flexibilizarán aún más, mediante la utilización del Derecho Privado, bien manteniendo la
69
personalidad pública del Ente, bien llegando hasta el final adoptando también formas
jurídico-privadas, en particular la forma de sociedad anónima, de capital íntegramente público, o
con participación de capital privado, las sociedades de economía mixta. El trascendental paso se
ha producido unas veces a través de la jurisprudencia, otras ha sido una consecuencia no querida
de graves circunstancias económicas que han obligado al Estado a hacerse cargo de empresas
con crisis, y otras, en fin, han obedecido a una decisión consciente del legislador que ha diseñado
un cuadro jurídico para que las Adms. territoriales realicen con este mercantil actividades
comerciales o industriales.
En España este comienzo de la "socialización" de actividades privadas a través de la
expropiación al capitalismo de su forma más típica de actuación, la Sociedad Anónima, comienza
en la Dictadura de Primo de Rivera (CAMPSA, TABACALERA, TELEFONICA R.O. Ley
28/6/1927).
La LEY 25/11/41 es la creadora del INI que es autorizado para realizar y utilizar "los métodos de
las Sociedades Anónimas privadas para sus fines estatales". Seguirá a nivel municipal la
regulación del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 1955.
Interesa recordar que la ley de sociedades anónimas de 17/7/51, para facilitar la utilización de
formas privadas mercantiles por la adm. publica, admitió, como excepción, el requisito general
de la constitución de sociedades con un mínimo de 3 socios, que se pudiese crear con uno sólo,
cuando fuesen promovidas por organismos estatales, provinciales o municipales, lo que reitera la
vigente ley de sociedades anónimas (RDL 22/12/90).
10.2. MARCO NORMATIVO Y CLASES DE ORGANISMOS PÚBLICOS.
La primera regulación es la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 28/12/58. Esta Ley

que no regulaba la totalidad de Entes autónomos y que por tratarse de una Ley Ordinaria puede
ser derogada, y lo es, frecuentemente, por leyes de creación de cada organismo autónomo,
abandonó el concepto y el término de establecimiento público y dividió las Entidades Estatales
Autónomas en Servicios Administrativos sin personalidad jurídica, Organismos Autónomos y
Empresas Nacionales.
La exposición de motivos de la Ley responde a la necesidad de resolver el problema
originado "por la creación de diversas entidades estatales", que bien pueden denominarse
autónomas, ya porque ha sido preciso dotarlas de personalidad jurídica independiente, ya porque,
aún faltando esa personalidad jurídica distinta del Estado, requieren, no obstante, una cierta
autonomía funcional y financiera, sin la cual los servicios que tienen encomendados no podrían
atenderse.
Posteriormente, la Ley General Presupuestaria de 4/1/78 abandona la clasificación y
terminología de la Ley de Entidades Estatales Autónomas y, a los efectos de presupuestos y
control económico, introduce tres novedades :
1. Prescinde de los servicios administrativos sin personalidad jurídica, autorizando al Gobierno a

integrarlo en Organismos Autónomos
2. Dos clases de Organismos Autónomos : Los Organismos Autónomos Administrativos y los

Organismos Autónomos de carácter Comercial, Industrial, Financiero y análogos.
3. Bajo el inapropiado denominador de Sociedades Estatales, inadecuado porque el Estado no

entra en la mayor parte de los casos en relación de Sociedad con otras personas, ni adoptan
siempre formas privado mercantil ni civil, se distinguen :
a) Sociedades Mercantiles, con capital mayoritario, directa o indirectamente de la

Adm. del Estado.
b) Entidades de Derecho Público, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al
ordenamiento jurídico privado.
c) Resto de los entes del Sector Público, que se regirán por las disposiciones de la
Ley Presupuestaria.
70
En el Derecho Local, el reglamento de servicios de las corporaciones locales de 1955

estableció una clasificación, modificada por la L.B.R.L. de 1985,que alteró su terminología, que
ahora se aproxima más a la organización Estatal y que queda de la siguiente forma : Gestión por
organización especializada, Organismo Autónomo Local y Empresa Privada Mercantil.
10.3. LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS.
Es la pieza más importante dentro de la Ley del 58.

Son entidades de Derecho Público creadas por Ley, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, independiente del Estado, a quienes se encomienda en régimen de descentralización
administrativa la organización y administración de algún servicio público y de fondos adscritos al
mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la
administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio público.
Su creación y extinción se hará por ley.
La Ley General Presupuestaria, distingue dos clases de organismos autónomos.
a) Organismos Autónomos de carácter Administrativo sometidos a la Ley de Entidades Estatales

Autónomas y Ley General Presupuestaria.
b) Organismos autónomos de carácter comercial, Industrial, Financiero y análogos. Los así

clasificados sujetan al Derecho Administrativo sus actos de ámbito interno y sus relaciones
externas.
A) Limitaciones a su personalidad e independencia funcional :

Los Organismos autónomos ostentan Legitimación Procesal activa y pasiva para estar en toda
clase de procesos o ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas, incluso
la interposición de recursos de amparo en defensa de algunos derechos fundamentales.
Otra limitación afecta a sus bienes, pues el Organismo autónomo no es plenamente propietario
de éstos, que se sujetan a un doble régimen según se trate de los bienes adscritos para la simple
existencia estructural del organismo, o los que posee necesariamente para el cumplimiento de
sus fines institucionales. En el primer supuesto los bienes son de titularidad estatal, en el
segundo caso pueden ser enajenados por el organismo autónomo.
No tiene tampoco una capacidad contractual limitada, necesitando la autorización del Consejo
de Ministros cuando se trate de obras de emergencia, para contratar por importe superior a 50
millones, etc.
En materia personal, la independencia o separación de los organismos autónomos se reflejó
inicialmente en disponer de un personal propio.
El R.D. 9176/82, modifica el Estatuto del personal al servicio de los organismos autónomos en
lo que se refiere a la convocatoria de pruebas selectivas, que se hacen en adelante de forma
unificada para todas ellas, convocadas por Presidencia de Gobierno.
El nombramiento de los órganos directivos, hace que la independencia y personalidad de los
organismos autónomos sea más ficticia que real.
El control económico-presupuestario, es básicamente el mismo que el de los organismos
estatales sin personalidad.
B) Régimen de actos y recursos :

A los actos y recursos de los organismos autónomos son aplicables las normas de la Ley de
Procedimiento Administrativo, pero con algunas especialidades :
-- La anulación de oficio, corresponde acordarla al Departamento al que están adscritos, que es

asimismo , el competente para pedir el dictamen del Consejo de Estado.
-- Contra sus actos y disposiciones generales podrán interponerse los recursos de reposición,
alzada y revisión en los mismos casos, plazos y forma que respecto de los actos de la Adm.
Central. El Ministro del departamento será el competente para conocer los recursos de revisión y
71
los tribunales económico-administrativos sobre la aplicación y efectividad de los derechos y tasas

establecidos en favor de los organismos autónomos.
10.4.ENTIDADES PUBLICAS EMPRESARIALES.
Son entidades de Derecho Público con personalidad jurídica que por Ley hayan de ajustar
su actividad al ordenamiento jurídico privado (art. 6.16 de la L.G.P.) : Vg : RENFE).
Inicialmente, la finalidad de estas entidades era desarrollar actividades de carácter
empresarial. Por ello constituyen una especie de sociedades estatales, aunque esta clasificación
no supone la aplicación ad intra del Derecho de las Sociedades Mercantiles por la sencilla razón
de que ni siquiera se constituyen, formalmente, como sociedades de capital ni existen socios o
propietarios que pudieran impugnar los acuerdos de sus órganos de gobierno. No se dispone de
un estatuto general al que remitir para exponer su régimen jurídico, se excluye la aplicación de
las leyes administrativas básicas. Con esta exclusión se pretende que sus actos no se consideren
actos administrativos, ni que a sus contratos se les apliquen las normas de selección de
contratistas ni las reglas de fondo propias de los contratos administrativos, que ni unos ni otros
sean enjuiciados por la Jurisdicción Administrativa.
10.5. SOCIEDADES MERCANTILES.
Están basadas en títulos representativos del capital, cuya titularidad pertenece, total o
mayoritariamente, a una adm. pública territorial, o a un organismo autónomo o a un ente de
Derecho Público (art. 6 LGP). La Ley de Entidades Autónomas las denominaba Empresas
Nacionales.
Corresponde al Consejo de Ministros la creación, así como la aprobación de los actos de
adquisición y pérdida de la posición mayoritaria del Estado o de sus organismos autónomos en
las sociedades mercantiles y fijar normas precisas de control sobre los programas de actuación,
inversión y financiación.
Permite más fácilmente su privatización a través de la venta de acciones, la Sociedad
Mercantil en manos publicas se diferencia poco de los Entes públicos, que sujetan su actividad al
Derecho privado y que la LGP incluye en el genero de Sociedades Estatales. Unas y otras
sociedades se regirán por las normas de Derecho mercantil, laboral o civil, salvo en las materias
que sea de aplicación la Ley General Presupuestaria.
10.6. LOS ENTES PÚBLICOS ATÍPICOS O APÁTRIDAS.
Son órganos no sujetos a la regulación general, sino a su peculiaridad de estatutos

(Cámaras oficiales de comercio, industria, navegación, la seguridad social, instituto del libro o de
moneda extranjera).
Ante la huida de los esquemas y clases generales de los entes institucionales, el art. 6.5
de la LGP, crea un cajón de sastre para incluir a todos estos entes atípicos.
El régimen jurídico de los incluidos en este grupo se caracteriza por su singularidad
recalcitrante, ya que, lo decisivo de lo que en él se incluirá no es ninguna regulación general,
publica o privada, sino lo que expresamente se dice en su Estatuto. Hay pues, que atenerse, en
primer lugar, a lo que diga la legislación especifica suya, aplicándose en todo caso las
disposiciones de la LGP que se refieren a los mismos y, con carácter supletorio, las relativas a
materias no reguladas por normas específicas. Recientemente ha aparecido en este grupo la
Agencia Tributaria, salida de Hacienda. Es oportuno significar a la S.S. en gasto al propio Estado.
10.7. LAS EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA.
En la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas se encuentran las Empresas
Mixtas, organismos en que se unen con vistas a realizar una actividad de servicio público, los
Entes Públicos y los particulares aportando unos y otros una parte del capital.
A) Empresas mixtas locales :
72
El art. 102 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales define a las empresas
mixtas como aquellas en que los capitales de las corporaciones locales y de los particulares, o de
aquéllas entre si, se aportan en común para realizar servicios susceptibles de municipalización o
provincialización.
El régimen jurídico establece que el número de miembros y votos de la Corporación no sea
inferior a la participación de capital, en los órganos de gobierno y administración. El plazo
máximo de la empresa son 50 años.
El texto refundido de Régimen local de l986 ha establecido las siguientes reglas :
a) Las entidades locales podrán utilizar para la gestión indirecta de los servicios locales formas
de sociedad mercantil y cooperativos cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la
Entidad.
b) En el acuerdo constitutivo podrán establecerse las especialidades internas tanto estructurales
como iniciales.
c) Podrán participar como socios, junto a la Entidad, cualquier persona física o jurídica.
d) La responsabilidad de la Entidad se limitará a lo que expresamente conste en la escritura de

constitución, sin que en ningún caso sea superior a la aportada por ella.
B) Las Empresas Mixtas Estatales :

El art. 66 de la Ley de Contratos del Estado las define como aquellas en que el Estado
participa por sí o por medio de un ente público estatal en concurrencia con personas naturales o
jurídicas.
El reglamento admite que la participación del Estado sea mayoritaria o minoritaria. La regla de
la mayoría estatal, es sin embargo, dispensable cuando el Gobierno acuerda expresamente lo
contrario, en cuyo caso, se nombrará un Delegado del Gobierno en la sociedad con facultades de
Inspección y vigilancia regladas.
Como las empresas mixtas estatales son, al propio tiempo que gestoras de un servicio
público, sociedades estatales, se someterán a las normas de control del Tribunal de Cuentas y
además de fiscalización contable que se establecen en la LGP.
C) Valoración y futuro de la empresa mixta :

Si antes se veía con optimismo esta combinación, hoy en día los economistas han puesto de
relieve que en ellas, los intereses privados tienden a predominar sobre los públicos. Asimismo al
ser concesionarios de un bien público o servicio se muestra contradictorio con lo esencial de las
empresas mercantiles.
10.8. LAS AGRUPACIONES DE LOS ENTES PÚBLICOS. LOS CONSORCIOS.
Los entes institucionales pueden surgir también de la agrupación o asociación de diversos

entes territoriales que crean un organismo ad hoc para la gestión común de una obra o un
servicio, organización en la que, eventualmente, pueden formar parte los particulares.
En el Dº. Español no existe una regulación general de los consorcios.
En la actualidad la LRBRL lo define, como la "organización que pueden constituir las
autoridades locales con otras administraciones publicas de interés común, o con entidades
privadas sin ánimo de lucro que persiguen fines de interés público concurrentes con los de las
Adm. Publicas. (Las mancomunidades de municipios art. 44 de la LRBRL).
10.9. LA PROBLEMÁTICA DE LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES

EN ESPAÑA.
En España se pensó en una descentralización funcional realmente independiente, más allá

de la modesta fórmula de los establecimientos públicos. Las ideas francesas sobre la
descentralización fueron defendidas con radicalidad por Royo Villanova. Aunque estas
73
formulaciones doctrinales apenas dieron frutos.

La regla general, sobre todo a partir de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de
26/12/58, es que aunque los organismos autónomos son definidos como entidades de Derecho
Público creados por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios, independientes de los
del Estado. Esta independencia se refiere a personalidad jurídica, pero no a la independencia
política de sus órganos, ya que la mayoría eran absolutamente dependientes del Gobierno. Pero
sí se dieron casos de cierta independencia orgánica, como las Cámaras Oficiales, que nacen
como en Francia con el etiquetaje de "Establecimientos Públicos", y otras funcionalmente
independientes como las Reales Academias, Jurisdicciones Especiales, Tribunales de Defensa
de la competencia de 1963.
10.10. LOS SUPUESTOS DE AUTONOMÍA INSTITUCIONAL CONSTITUCIONALMENTE
GARANTIZADA.
No todos los órganos que cita la C.E. al margen del Poder Judicial y del Parlamento,
pueden ser catalogados como Administraciones independientes. Así el Defensor del Pueblo o el
Tribunal de Cuentas, tienen una clara vocación de dependencia del poder legislativo por expreso
mandato de la C.E.
También el Consejo de Estado, al tener el Gobierno las facultades de nombra-miento tanto
del presidente, como de los consejeros permanentes y electivos.
Respecto al Consejo Económico y Social (art. 131 CE), pudiera cuestionarse si es o no
una Adm. independiente. "El Gobierno elaborará los proyectos de planificación de acuerdo con
las previsiones que le sean suministradas por las CC.AA. y el asesoramiento y colaboración de
los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se
constituirá un consejo, su composición y funciones, se desarrollaron por Ley (17/6/91).
Los Colegios profesionales art. 36 C.E., nos sitúan ya más cerca de las Admi-nistraciones
Independientes.
En el caso de las universidades, la Ley de reforma universitaria (LO. ll/1983) en
cumplimiento del art. 27.10 C.E. "Se reconoce la autonomía de las universidades en los términos
que la Ley establezca" atribuye el Gobierno de cada una, a diversos órganos : Claustro
Universitario, Junta de Gobierno y Rector.
Corresponde al Consejo de Universidades, el ejercicio de las competencias del Gobierno
y la coordinación necesaria entre las distintas universidades.
Otro supuesto lo constituye el Consejo de la Juventud; creado por Ley 18/1983 de 16 de
noviembre, que pretende desarrollar el art. 48 de la C.E. "los poderes públicos promoverán las
condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social,
económico y cultural". En los organismos rectores del mismo no existe ningún miembro
designado por el Gobierno.
Otro es el Ente Público Radiotelevisión Española, cuyas singularidades organizativas se
intentan justificar en el art. 20.3 CE : "La Ley regulará la organización y el control parlamentario
de los medios de comunicación social, dependientes del Estado o de cualquier Ente Público y
garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando
el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España".
10.11. ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES NO PREVISTAS EN LA CONSTITUCIÓN.
Si los casos del Consejo de la Juventud, y de RTVE, constituyen defectuosas

interpretaciones de la C.E. y por lo tanto son inconstitucionales, hay otros órganos que se han
constituido sin mención a la constitución y sin reparar si es o no constitucionalmente lícito que se
sustraigan al Gobierno los poderes de nombramiento y remodelación de los titulares de sus
órganos de dirección.
-- El Consejo de Seguridad Nuclear (Ley 15/80 22 de abril) con competencias en seguridad

nuclear y protección radiológica, es un caso significativo de la pérdida de poder y responsabilidad
gubernamental que se hace en beneficio del poder Legislativo.
-- Otro supuesto claro de Administración independiente y en beneficio de la judicatura, y sin
74
previsión constitucional expresa, lo constituye la Administración Electoral, organización sin

personalidad jurídica, cuyo cuadro orgánico resultante de la Ley 19/6/85 es el siguiente : Junta
Central, Provinciales, De Zona o CC.AA. Su misión es de asegurar la objetividad de las consultas
electorales, es la integrada en su mayoría por magistrados.
-- El Banco de España (Ley 30/1980 21 de Junio) "Dotada de autonomía respecto a la Adm. del
Estado". La autonomía consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los seis
Consejeros.
-- Al mismo modelo responde la organización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,

creado por Ley 24/1988 de 28 de julio. A su consejo le "corresponde el ejercicio de todas las
competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyen el Gobierno y el Ministerio de
Economía y Hacienda". Esta integrado por los Directores Generales del Tesoro y el
Subgobernador del B.E., por el Presidente, un Vicepresidente y tres Consejeros, nombrados por
el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, entre personas de reconocida
competencia en materia relacionada con el Mercado de Valores.
-- Con más razón puede considerarse Adm. Independiente, el Tribunal de Defensa de la

Competencia, (Ley 1963). Su presidente y sus consejeros son nombrados por el Gobierno por 6
años, renovables y sólo pueden ser destituidos por causas justas y tasadas, establecidas en la
propia Ley (art. 21 de la ley 16/1989 de 17 de Julio). Aunque no es un órgano Jurisdiccional,
puede imponer importantes sanciones.
10.12. PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL.
Los textos constitucionales españoles no fueron muy explícitos sobre la dependencia de la

Administración del Gobierno que como tal organismo responsable del conjunto de la Adm. no se
nombraba en el pasado. Mucho más explícito es al respecto el art. 97 de la C.E., que refuerza y
clasifica el papel constitucional del Gobierno "Que dirige la política interior y exterior, la Adm. Civil
y Militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución".
Ningún precepto constitucional autoriza genéricamente al legislador ampliar por ley
ordinaria esa plena capacidad de dirección y responsabilidad.
El Parlamento, tiene competencia para el ejercicio de la potestad legislativa (art. 66.2), el
control del Gobierno (art. 66-67), y en todo caso, competencias tasadas para nombrar a los
responsables de los poderes públicos, como ocurre con los miembros del Consejo del Poder Ju-
dicial (art. 122), o los Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 159), y de aquellas otras
instituciones que, por ser comisionados del Legislativo, como el Defensor del Pueblo (art. 54), o
depender directamente de las Cortes Generales, como el Tribunal de Cuentas (art. 135), sus
respectivas Leyes Orgánicas, con total congruencia, han atribuido a las Cortes la facultad de
nombramiento de los titulares de sus órganos. Pero no tienen fuera de estos supuestos, para
atribuirse o autoatribuirse por leyes ordinarias poderes de nombramiento o destitución de los
gestores de otros organismos públicos.
Tampoco vale utilizar el Poder Judicial, Consejo General y Cuerpo de Jueces y
Magistrados para restringir la cuota de competencia y de responsabilidad que al Gobierno
compete en la gestión de servicios y funciones públicas. Se opone a ello la manifiesta concreción
de las competencias del Poder Judicial al ejercicio de la función jurisdiccional juzgando y
haciendo ejecutar (art. 117.4), y de desempeñar cualquier otro cargo público mientras esté en
activo (art. 127). Cierto que el art. 117.4 admite que los Jueces y Magistrados desempeñen
además "las funciones que se le atribuyan en garantía de cualquier derecho".
El Principio de Participación que se recoge en el art.. 9.2 o en el 129 de la C.E. pueden
articularse, y cumplirse de muy variadas formas bien funcionales u orgánicas, pero parece que no
puede llevarse al extremo de considerarlo como un poder de dirección o gestión directo,
sentando a los representantes de las instancias sociales o de los usuarios en los órganos de
dirección de los servicios públicos.
Pero además, hay otra razón para rechazar en el Constitucionalismo Español la técnica de
75
las Adm. Independientes, la C.E. obliga a todas las Administraciones a servir con objetividad los
intereses generales y observar un sistema de imparcialidad, no cabe por ello, que unas
Administraciones sean más objetivas o neutrales que otras por la función que desempeñan.
76
Tema 11
La administración corporativa
11.1. CARACTERIZACIÓN GENERAL.
Pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el Esta-do, que,
igualmente, las atribuye personalidad jurídica pública para, sin perjuicio de defender y gestionar
intereses privados de sus miembros, desempeñen funciones de interés general con carácter
monopolístico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
La Adm. Corporativa, de la que forman parte, básicamente, en nuestro país los Colegios
Profesionales v las Cámaras Oficiales, dentro de la que hay razones para reclamar un lugar para
las Federaciones deportivas constituye el límite entre los entes públicos y los privados haciendo
de frontera entre unos y otros; una frontera poco definitiva porque las corporaciones, sobre un
substrato asociativo, aunque forzoso, de carácter privado cumplen fines públicos de interés
general, lo que se traduce en la aplicación de un régimen jurídico mixto, publico y privado.
La Adm. Corporativa constituye una auténtica descentralización funcional, ya que el
Estado, no manda sobre estas organizaciones, ni dirige o elige su actividad. Además no gravan
las arcas del Estado, ya que se autofinancian.
Las Corporaciones, se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los sindicatos,
en el origen público de su constitución, también en la obligatoriedad indirecta de la integración de
sus miembros, dato esencial y decisivo para su transferencia al Derecho Público ; otro dato
diferencial es el carácter monopolístico de las Corpora-ciones.
11.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
Las Corporaciones preexistentes al Estado moderno, constituyen prácticamente la única

forma generalizada de organización social en el Antiguo Régimen. Con el naci-miento del Estado
liberal serán repudiadas como contrarias a su riguroso individua-lismo.
Aparecen en Francia en la época Medieval, en Italia y España, ya entrado el S. XII. Las
poderosas organizaciones medievales van a entrar en colisión en la Edad Moderna, primero con
el Estado Absoluto, al que en alguna forma sustituían y luego con la Revo-lución, ya que esta
pregonaba la libertad del individuo.
En nuestro país floreció el gremialismo en los oficios y profesiones, uno de los más claros
exponentes fué el Honrado Consejo de la Mesta. La liquidación de las corporaciones medievales
comienza en el siglo XVIII, con las Reales Ordenanzas de 26/5/1790, seguido por las Cortes de
Cádiz con el Decreto 3/6/1813.
Pese a los textos generalmente prohibitivos, también regirán los Colegios profe-sionales a lo
largo del s. XIX, en nuestro país, y tras la creación del Código de Comercio (1829), aparecen los
Colegios de Corredores de comercio, Abogados, Notarios, médi-cos, etc.
Más tarde, la organización corporativa conocerá una máxima potenciación bajo formas
autoritarias, así Primo de Rivera extenderá de forma extensa las corporaciones, incluso más allá
del ámbito de profesiones liberales. Durante la época de Franco, el corporativismo se extendió al
sindicalismo obrero y patronal, dando origen a los sindi-catos verticales, es decir, corporaciones
representativas de todo un ramo o sector de producción, y sobre él se articuló en parte, la
representación política a nivel municipal, provincial y nacional.
11.3. MARCO CONSTITUCIONAL.
Es obvio que los sindicatos obreros y patronales no pueden ser configurados como
corporaciones públicas, como aconteció en el pasado más reciente. Se opone frontalmente a
esa posibilidad el art. 7 de la Constitución, que proclama el principio de libertad para la creación y
ejecución de la actividad sindical.
77
Dentro del derecho de libertad de asociación, surgen los problemas relativos a si es

posible la existencia de asociaciones al margen de la regulación general prevista en el art. 22 de
la C.E., y caracterizadas por la obligatoriedad de le inscripción, incluso indirecta, o sí, por el
contrario, la adscripción forzosa en cualquier forma vulnera la libertad negativa del derecho de
asociación.
Para los tipos de organizaciones corporativas existentes al momento de aprobarse la
C.E. de 1978, parece lógico entender que se acepta la situación preconstitucional al referirse el
art. 36 a los Colegios Profesionales ("la Ley regulará las peculiaridades propias del régimen
jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas"), y el art. 52 a las
organizaciones Profesionales en clara referencia a las diversas clases de Cámaras ("la Ley
regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses
económicos que les sean propios. Su estructura y funcionamiento deberán ser democráticos").
De otra parte la Ley del Proceso Autonómico, saliendo al paso de la desorga-nización que
en esta materia podría originarse por la instauración del Estado de las Autonomías, estableció
unas reglas básicas para la Adm. Corporativa, una especie de Estatuto mínimo, que consagró,
implícitamente, la obligatoriedad de la afiliación o pertenencia obligatoria y cuya adecuación a la
C.E. sancionó la sentencia del Tribunal Constitucional de 5/8/83 sobre la LOAPA.
Lo que está claro es que es imposible crear, desde la libertad sindical y de asociación,
Colegios Profesionales o Cámaras paralelas a las existentes y con las mismas funciones.
A) LA OBLIGATORIEDAD DE AFILIACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES :
La obligatoriedad de la pertenencia a una corporación y la consiguiente compatibilidad de esa

exigencia con la libertad negativa de asociación ha sido reconocida para los colegios
profesionales por el T.C. en sentencia 89/1989 de 11 de mayo, sobre cole-giación de Pilotos de
Marina Mercante. Asimismo en sentencia 131/89 de 19 de Julio ha establecido que la afiliación
obligatoria se extienda a algunos profesionales funcionarios, como los médicos de la S.S. no
ejercientes privados de la medicina, creando un trato discriminatorio respecto de otros
funcionarios.
B) LA OBLIGATORIEDAD RELATIVA DE LA ADSCRIPCIÓN A LAS CÁMARAS.

EL DISCUTIBLE GÉNERO DE LA CORPORACIÓN PÚBLICA VOLUNTARIA :
Para las cámaras oficiales, la sentencia del T.C. 132/1989 de 18 de Julio, sienta, sin
demasiado fundamento y notoria disparidad con los Colegios Profesionales, una doctrina diversa,
flexibilizando la regla de obligatoriedad que sólo se declara admisible, "cuando venga -
determinada tanto la relevancia del fin público que se persigue, como por la imposibilidad, o al
menos dificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo", lo
que no ocurría a juicio del T.C. en el caso de la Ley Catalana de Cámaras Agrarias, que
contemplaba como propio de aquellas únicamente las funciones de prestación de servicios,
información, de representación y defensa procesal, etc. Sin embargo hay que entender que estas
son las funciones ordinarias de las demás Cámaras Oficiales (comercio, industria, navegación),
por lo que si este criterio se mantiene, la adscripción obligatoria a aquéllas, habría, igualmente,
que calificarla de inconstitucional.
C) LAS ASOCIACIONES PRIVADAS DE CONFIGURACIÓN LEGAL :
La sorprendente jurisprudencia del T.S. llega hasta el punto de declarar la compatibilidad de la

adscripción forzosa de los particulares a entidades asociativas que califica de voluntarias.
Las Federaciones deportivas (Ley 31/3/80, R.D. 77/81 y Ley 10/1990) que el T.C., en
Sentencia de 24 de mayo 1985, tratando de respetar de una parte, la tendencia privatista del
deporte y, de otra, la tesis restrictiva para la Administración Corporativa, encuadra en el entorno,
poco conocido, de las "asociaciones de configuración legal, cuyo objeto es el ejercicio de
funciones públicas de carácter administrativo", y que viene a responder, a decir del TC, a uno de
los problemas que plantea el Estado social y democrático, que es justamente el de organizar su
78
intervención en diversos sectores de la vida social. Pues esta calificación que ha recogido la Ley
del Deporte de 15/10/90 es inaceptable por estar en contradicción más que evidente con el
régimen jurídico de la Federación Deportiva a la que es obligado pertenecer para participar, tanto
en la actividad organizativa como para la practica profesional del deporte en competiciones
oficiales, y a las que atribuyen "funciones públicas de carácter Administrativo".
11.4. DELIMITACION, NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CORPORACIONES

PUBLICAS.
En el Derecho español, a pesar de la consideración tradicional de establecimientos públicos

de las Cámaras de Comercio, Industria, Navegación y de la Propiedad Urbana fueron excluidos
de la aplicación de la ley de Entidades Estatales Autónomas (art. 5). Pero en todo caso, Cámaras
y Colegios Profesionales se entendieron unidos en un destino y naturaleza común al ser incluidos
en el termino de Corporaciones Publicas utilizado por el art. 1 de la LJCA.
En la Ley de Colegios Profesionales de l3/2/74, el carácter público de los Colegios
quedaba de nuevo asegurado al ser definidos "Corporaciones de Derecho Público amparadas por
Ley y reconocidos por el Estado".
En el Régimen Jurídico de las corporaciones se detecta la tensión entre los elementos
públicos y los elementos privados, lo que da lugar a un régimen jurídico mixto, donde los
contornos no están bien delimitados.
En materia de fuentes, es de aplicación en primer lugar, la norma básica creadora del tipo
de Corporación, en segundo lugar se aplicaran las propias normas de la Corporación y en tercer
lugar los principios generales del Derecho Administrativo.
* La aplicación del Derecho público y el sometimiento de todos los actos a la Jurisdicción

ContenciosoAdministrativa. Por el contrario estará el sometimiento al derecho privado, en la
actividad instrumental o logística de las corporaciones en relación con terceros no miembros,
empleados.
* En lo referente a la legitimación, pueden las corporaciones impugnar los actos o disposiciones

del Estado o CC.AA. a cuyo control o tutela pueden estar sujetas, así como la vigencia del
prinipio de incomunicabilidad patrimonial, financiera y de responsabilidad patrimonial entre el
Estado o CC.AA. y la corporación, cuyas deudas o responsabilidades no pueden nunca afectar a
aquellos Entes Territoriales.
* En cuanto a las relaciones de tutela, hay que atender a las normas constitutivas de cada
corporación para dar cuenta de los actos de las mismas sujetos a aprobación del Estado y los
poderes de este para intervenir.
11.5. LOS COLEGIOS PROFESIONALES.
Son el ejemplo más típico de los Entes Corparativos. En ellos se dan las notas más
significativas de este tipo de entidades : intereses homogéneos entre sus miembros, necesidad
primordial de organizar y ejercer la potestad disciplinaria sobre una profesión y, por último, mayor
representatividad de la organización.
En la base y el fundamento de éstos está la idea de que el ejercicio de determinadas
profesiones, debe condicionarse bien a una autorización y disciplina especifica, que el Estado
trasfiere a las corporaciones, o bien a una concesión y régimen disciplinario que el Estado
administra directamente.
En España durante la Dictadura de Primo de Rivera, se utilizó la fórmula de Colegio
Profesional para agrupar a simples funcionarios como alternativa a las anteriores tendencias
sindicales, lo que supondrá una desnaturalización de la técnica corporativa.
En el Régimen de Franco no tuvo lugar la supresión, ni siquiera el encuadra-miento formal
79
de los colegios Profesionales en el sindicalismo vertical.

La Ley de 13 de Febrero de 1974 , define a los Colegios Profesionales, como corporaciones
de derecho público, amparados por Ley y reconocidos por el Estado. Asimismo enmarca las
funciones, la practica de creación. La mayor autonomía que esta Ley les otorga, supone pasar de
la subordinación anterior del Colegio a un departamento ministerial a configurar el Ministerio
como un simple órgano a través del cual los Colegios se relacionan con la Adm. Pública. En
materia de organización, la Ley es reflejo de la realidad anterior. La Ley establece la prohibición
de "numeros clausus" y el principio de colegiación obligatoria.
11.6. LAS CÁMARAS OFICIALES, EN ESPECIAL LAS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y

NAVEGACIÓN.
Pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la autogestión
de intereses económicos generales, y a la vez, sectoriales de colectivos que realizan
determinada actividad o son titulares de determinados bienes.
En España,la técnica Cameral se importa en el R.D. 9/4/1886. Posteriormente las Cámaras
sufrirán un proceso de publicitación a través de los derechos de 21 de Junio y 13 de diciembre de
l90l, y sobre todo, por la Ley de Bases de 29 de Julio de 1911 y el Reglamento de 26 de Julio de
1929, que los configuran como "asociaciones o agrupa-ciones forzosas de los comerciantes,
nautas e industriales a través de la inscripción y pago obligatorio de cuotas. Todo ello hasta llegar
a la Ley Básica de las Cámaras oficiales de Comercio, Industria y Navegación, que las define
como "Corporaciones de derecho publico con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar
para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración
con las Adm. Públicas, sin menoscabo de los interés privados que persiguen. De todas las
funciones y actividades que las Cámaras pueden llevar a cabo y a las que se les asigna el
carácter de Públicas, la Ley pretende destacar la elaboración y ejecución del PLAN CAMERAL
DE PROTECCIÓN DE LAS EXPORTACIONES. La organización cameral establece la
preceptiva existencia de una Cámara por provincia, aunque en determinados casos, pueden
crearse otras locales o Comarcales. El órgano supremo de la Cámara es el Pleno, que se forma
por los vocales elegidos por sufragio y elegiendo entre sus miembros a los de su Comité
Directivo y un Presidente que representará la Corporación. También se establece el Consejo
Superior de Cámaras que estará formado por los Presidentes de todas las Cámaras más 8
miembros elegidos entre personas de reconocido prestigio en la vida económica del país. Todo el
personal de las Cámaras queda sometido en sus relaciones al derecho laboral. Es atípico el caso
del Secretario General, ya que debe ser elegido o mejor dicho su nombramiento, debe hacerse a
través de un concurso público, regulándose sus competencias de forma análoga a los secretarios
de la Adm. Local.
11.7. OTRAS CÁMARAS OFICIALES.
Las Cámaras de la propiedad Urbana fueron creadas como asociaciones privadas de

afiliación voluntaria por Decreto 16/6/1907. Experimentaron después una profunda
transformación con la promulgación de los Decretos de 25/10/1919 y 6/5/1927 y, por ultimo, con
el Reglamento General aprobado por R.D. de 2/6/1977. Estas disposiciones establecieron la
inscripción obligatoria de todo propietario de fincas urbanas, el cual debía cotizar una cuota que
se recaudaba con la contribución del inmueble.
Son funciones de estas Cámaras, la protección, defensa y representación de la propiedad
urbana, la promoción, conservación, estudio y difusión de la propiedad, el establecimiento de
servicios en beneficio del sector y la colaboración con la Adm. pública en cuanto al ejercicio de
las funciones que afecten a la propiedad urbana.
Actualmente las Cámaras de la propiedad están en fase de extinción, primero se suprimió la
exacción, después se suprimió la obligatoriedad de la afiliación y por ultimo, la Ley de
presupuestos de Estado de 1990, terminó por suprimir las Cámaras oficiales de la propiedad
urbana, determinando que quedan suprimidas como corporaciones de Derecho Público, y
80
facultando al Gobierno para que mediante Real Decreto, establezca el régimen de destino del
patrimonio y personal de las mismas.
Responden al mismo tipo Cameral las COFRADÍAS DE PESCADORES reguladas por el
R.D. 60/1978 de 11 de marzo y las Cámaras AGRARIAS, nacidas en 1880, que durante la época
Franquista fueron englobadas en el sindicalismo oficial y, que se encuentran reguladas por R.D.
de 2 Junio de 1972 que las definió como Corporaciones de Derecho Público que se constituyen
como órganos de consulta y colaboración con la Adm. bajo la tutela del Ministerio de Agricultura.
Pero con posterioridad la Ley 23/1986 de 24 de diciembre, aprueba las bases de su régimen
jurídico en términos poco claros, y en todo caso, de ruptura con el régimen de 1977.
11.8. LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS.
En el ámbito deportivo ha surgido también una vasta y poderosa Adm. Corporativa, fruto de
la creciente intervención estatal. Las circunstancias que han determinado la presencia pública en
el ámbito deportivo son varias : La presión internacional derivada de la organización olímpica,
por otro lado, la importancia del espectáculo deportivo, con competiciones nacionales e
internacionales que sólo pueden organizarse eficazmente desde instituciones tuteladas por el
Estado y, a su vez, dotadas de poderes públicos.
En España ésta técnica corporativa es la que resulta objetivamente aplicada en la
organización de los deportistas profesionales por la ley de Educación Física y Deporte del 3l de
marzo de 1980. Desarrollada para los clubs v federaciones por el R.D 177/1981, de 16 de enero,
así como de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, actualmente vigente.
El Estado interviene en el Deporte a través del Consejo Superior de Deportes, organismo
autónomo adscrito al Ministerio de Educación y Ciencia
El art. 31 de la ley del Deporte, define : "Las Federaciones Deportivas Españolas, son
entidades privadas con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al
conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competiciones que les son propias,
integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, clubes deportivos, deportistas,
técnicos, jueces y árbitros, ligas profesionales si las hubiera, y otros colectivos interesados que
promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte", añadiendo que "las federaciones,
además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones publicas de carácter
administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Adm. publica :
-- La creación y extinción de las Federaciones se producen por efectos de resoluciones

motivadas del C.S.D.
-- La obligatoriedad de la pertenencia para la práctica profesional del deporte es asimismo
incuestionable.
-- Las Federaciones deportivas están sujetas a una intensa tutela del C.S.D.
-- Particular interés reviste la regulación de la Disciplina Deportiva, pudiendo sancionar a todas

las personas que forman parte de su propia estructura orgánica (deportistas, clubes, técnicos,
directivos)
-- Las sanciones que se impongan por las Federaciones Deportivas, aplicando los principios del
Derecho Disciplinario y sancionador, son recurribles ante el Comité de Disciplina Deportiva,
agotándose la vía administrativa, órgano adscrito al C.S.D.
81
Tema 12
Administración consultiva y de control
12.1. PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE ÓRGANOS CONSULTIVOS.
Los órganos con competencia resolutoria, órganos activos, necesitan del apoyo técnico de
otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a través de técnicas
de diversa naturaleza, en función de la estructura de los órganos que la cumplen (unipersonal y
colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicación con el órgano activo al que
asesoran (directa o inmediata, o a través de un procedimiento formalizado).
La colegialidad presente en el absolutismo y potenciada desde la Administración napoleónica
en los países continentales. La estructura colegial consultiva suele implicar, un distanciamiento
entre el órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un procedimiento
formalizado. La petición de la consulta y el dictamen se producen por escrito incorporándose el
expediente o procedimiento en que se han producido. Así funciona el Consejo de Estado, etc. La
razón de este formalismo hay que verla en el hecho de que estos órganos cumplen una función
asesora y una función de garantía respecto a los administrados.
Distintos son los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos
operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple instrumento sin
relevancia externa. El informe puede manifestarse oralmente o por escrito, así como la petición
de la asistencia. Aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos órganos no es
colegial sino jerárquica (un Jefe y varios subordinados), a este tipo responden, los Estados
Mayores en la Administración Militar y los Gabinetes de los Ministros en la Administración Civil y
los Gabinetes técnicos surgidos últimamente a nivel de Dirección General e, incluso, a niveles
orgánicos, inferiores.
Hay un tercer grupo de órganos consultivos, como ocurre con las Secretarías Generales
Técnicas y las Asesorías Jurídicas o Abogacías del Estado, que participan de algunas
características anteriores.
La Administración consultiva no se agota en lo antes enumerado, sino que un número
indeterminado y creciente de órganos con las más diversas denominaciones (consejos de
dirección, comités, comisiones, etc.), cumple funciones consultivas en todos los niveles de la
Administración central y periférica. Entre ellos, y con carácter colegiado, destacan los Consejos
Departamentales, de ámbito ministerial como el Consejo de Obras públicas y Urbanismo, el
Consejo Nacional de Educación.
12.2. EL CONSEJO DE ESTADO.

A) El prototipo. El Consejo de Estado francés :
Nace en Francia con la Constitución del Año VIII. Esta institución tendría un éxito inmediato a
lo largo del siglo XIX en los países europeos continentales que importan esa figura (España,
Italia, Bélgica) y en la actualidad, su generalización puede decirse que se ha realizado a escala
mundial por cuanto modelos similares se dan en otros continentes ( Japón, Colombia, etc.).
Sobre sus orígenes debe recordarse que Napoleón no pretendió la creación de un órgano
consultivo de alto nivel separado de su persona que solo emitiera dictámenes jurídicos, escritos y
solemnes. Sino que quiso y logró un órgano formado por personas expertas en las más diversas
ciencias y técnicas relacionadas con el quehacer público vinculado a su persona, en cuyo seno
pudieran discutirse los grandes asuntos de Estado.
Un órgano que elaborase los proyectos de ley, los reglamentos de Administración Pública y que
le permitiera servirse de sus funcionarios. Y que además entendiera jurisdicionalmente de las
controversias jurídicas en que fuera parte la Administración Pública, a fin de evitar la intromisión
de los Tribunales de Justicia.
Napoleón trasladó principios de organización propios de la Administración Militar a la
Administración Civil y con la creación del Consejo de Estado pretendió la instauración de una
especie de Cuartel General de ésta.
82
La composición del Consejo comprendía un Secretario General y los Consejeros nombrados y

separados por el Emperador, inicialmente 30 y después 40. Al Consejo asistían también los
Ministros. El Consejo como los Estados Mayores, se dividió en Secciones con un Presidente al
frente de cada una de ellas. Posteriormente aparecen los funcionarios auditores con el fin de
servir de enlace entre el Consejo y los Ministerios y de continuar una cantera de futuros
consejeros, y por Decreto de 1806, surge la figura de los Maitres de Requêtes para ejercer las
funciones de secretarios. Estas figuras anteriores subsisten en la actualidad.
El funcionamiento del Consejo, y desde sus orígenes, hay que distinguir una función consultiva
y otra jurisdiccional; en la primera no hay formalidades, sino discusión abierta de las cuestiones.
En la segunda, jurisdiccional contenciosa se instruyen expedientes y la decisión final, -el arrêt-
es, obviamente, pública.
En la actualidad, las formaciones y la función consultiva del Consejo siguen respondiendo a la
misma filosofía. Sin embargo la función jurisdiccional sufrirá un importante cambio en 1872.
Hasta esa fecha la justicia administrativa era justicia "retenida", es decir, que los dictámenes del
Consejo no tenían valor sin la aprobación del Jefe del Gobierno. A partir de esa fecha, el poder
de decisión se atribuye directamente al Consejo con lo que se instaura la llamada justicia
"delegada".
B) La recepción del modelo francés y su evolución :

Un Consejo de Estado que responde fielmente al modelo napoleónico se diseña en los arts. 52
a 60 de la Const. de Bayona, presidido por el Rey, se dota al Consejo de consultores, asistentes y
abogados. Como en Francia, el Consejo no tiene voto sino consultivo y sus funciones son las de
preparar proyectos de leyes civiles y criminales, los reglamentos generales de la Administración
Pública, etc.
-- 1812.
Muy distinto es el Consejo de Estado que se diseña en los arts. 231 a 241 de la Const. de
Cádiz. Característica fundamental es su desvinculación de la Administración activa : Los
ministros no forman parte del Consejo, ni se les dota de funcionarios y tampoco tiene funciones
judiciales.
Tanto el Consejo de Estado de Bayona, como en el previsto en la Const. de Cádiz abortaron
prácticamente antes de dar frutos positivos. Fernando VII restableció el Consejo de Castilla y las
demás Instituciones del Antiguo Régimen.
-- 1845.
Al fin se instaura con el nombre de Consejo Real el modelo francés de Consejo de Estado en
la Legislación de 1845. La Ley de ese año autorizó al Gobierno para arreglar la organización y
fijar las atribuciones de un Cuerpo o Consejo Supremo de Administración del Estado. El Gobierno
en uso de esta autorización instaura el Consejo Real. La influencia francesa es evidente en su
organización y funciones, sobresaliendo entre ellas las relativas al ejercicio de la potestad
reglamentaria, modificación de las leyes de ultramar.
La atribución de estas competencias al Consejo de Estado tuvo una importancia política de

primer orden. A través de un simple decreto se atribuyen al ejecutivo competencias clave que
habrían de marcar decisivamente su predominio sobre las Cortes y los Tribunales.
El Consejo de Estado, al igual que el francés, tenía prevista la colaboración directa con la
Administración activa, a través del destino temporal de algunos consejeros para el mando del
Ejército o la Armada, misiones diplomáticas extraordinarias.
Sobre las competencias cobra especial relieve la Contenciosa-Administrativa ejercida por el
Pleno o por la Sección de este nombre de la que formaban parte dos consejeros, etc. Las
consultas emitidas por el Consejo de Estado en los asuntos contenciosos no tenían valor de
sentencias si no eran aprobadas por el Gobierno mediante un Real Decreto. De ahí, que se
llamasen cuando aquél las aprobaba, Reales Decretos Sentencias.
-- 1868.
83
La retención de la justicia administrativa en manos del Gobierno no era del agrado de los
partidos más liberales que veían en ella un atentado al principio de unidad judicial. Así en la
Revolución de 1868 se suprimió la J.C.A. y su atribución por L.O.P.J. al T. Supremo y a las
Audiencias. La primera República lo disuelve.
-- 1874.
Con la restauración monárquica se atribuyó al Consejo de Estado y al Gobierno la J.C.A. Pero
con una importante modificación con la aprobación de la Ley de Santamaría de Paredes sobre la
J.C.A. de 1888 que instaura un sistema armónico o mixto, por cuanto los Tribunales Contencioso-
administrativos se habían de componer con personal procedente de las carreras administrativas y
judicial.
-- 1924.
La Dictadura de Primo de Rivera por R.D. de 1924 amplió el número de Consejeros. La II
República, al igual que la primera, no vio con buenos ojos al Consejo de Estado, declaró disuelto
el Pleno y trasladó sus competencias a la Comisión Permanente; además la audiencia deja de
ser obligatoria y pasa a ser facultativa.
C) Pérdida de las competencias judiciales y separación de la Administración

activa :
Tras la guerra civil, se restablece con un Presidente y 6 Consejeros Permanentes en 1940. Se
vio inicialmente investido de la competencia de informar los recursos que se suscitaban en
materia de personal y dictaminando sobre conflictos de atribuciones entre órganos
administrativos, etc. Lo más significativo es el afianzamiento definitivo de la J.C.A. desde 1956,
como un orden judicial ordinario, va a suponer la pérdida definitiva, de recobrar su carácter
jurisdiccional.
Desde el punto de vista orgánico se produce la ruptura o separación del Consejo de la
Administración activa, similar al modelo francés, que no llegó a implicar una independencia, real,
ya que la influencia del ejecutivo sobre el Consejo era, prácticamente, total.
D) El Consejo de Estado en la Constitución de 1978. Su naturaleza :

El Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Const. de 1978 e, incluso, suprimido y
las funciones de asesoramiento jurídico podían ser cubiertas por otra institución como la
Dirección General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de funcionarios letrados.
Sin embargo, el Consejo de Estado salvó su vida y aseguró su continuidad institucional porque
los constituyentes de 1978 lo citaron para exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio de la
delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA (art. 153) y, sobre todo, porque en
función de lo dispuesto en el art. 107, lo configuraron como "supremo órgano consultivo del
Gobierno”, remitiendo a una Ley orgánica la regulación de su composición y competencia.
El carácter preceptivo o vinculante de sus dictámenes, permiten cuestionar sobre su
naturaleza, es decir, si es un órgano consultivo o de control.
La calificación como órgano de control parece la más adecuada, en términos generales, con
esos datos de la independencia funcional y de la intervención preceptiva, que parecen
establecidos en función de asegurar o preservar determinadas aplicaciones del O.J. de una
intervención e interpretación exclusiva del Gobierno o de la Administración, por muy bien que
pudiera estar asesorada por otros órganos.
La caracterización como órgano de control, se desprende asimismo de las garantías de que se
le inviste "ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su
objetividad e independencia".
El control que ejerce el Consejo es básicamente jurídico pero puede extender sus opiniones a la
oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y resoluciones que se le consultan
"cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresa-mente la autoridad consultante ...".
Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado actúa como
84
órgano consultivo en cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobierno, los Ministros o las
CCAA. Esta vía se utilizará normalmente, para supuestos en que el órgano consultante desee
reforzar o descargar parte de la responsabilidad de su decisión en la autoritas institucional del
Consejo.
El art. 38 de la L.O.P.J. de 1985, ha convertido al Consejo de Estado, parcialmente, en órgano
constitucional decisorio de las competencias entre la Administración y los Tribunales. En la
tradición de nuestro Derecho público esa función se atribuía al Jefe del Estado y el Consejo de
Estado, solamente podía dictaminar sin carácter vinculante. Ahora el Consejo va a participar
directamente a través de consejeros en la toma de decisiones sobre conflictos de jurisdicción que
se imponen al gobierno y a las Administraciones Públicas adquiriendo así sobre ellas y los
Tribunales una dimensión de superioridad política y jurídica que no se corresponde con su
caracterización como órgano consultivo del Gobierno.
E) Composición :
Además del Presidente nombrado por el Consejo de Ministros sin exigencia de cualificación
profesional alguna, el Pleno del Consejo se compone de :
-- Los Consejeros permanentes constituyen el elemento estable y profesional del Consejo y les
corresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo y junto con el
Presidente y el Secretario General forman la Comisión Permanente. Son los titulares de cargo
público más protegidos de todo el Estado, pues son nombrados por el Gobierno con carácter
inamovible sin límite de tiempo.
-- Los Consejeros electivos son nombrados también por el Gobierno por un período de 4 años,
entre personas que han ostentado cargos relevantes en cualquiera de los poderes del Estado
(Diputados, Senadores, Ministros, etc.).
-- Son Consejeros natos los que ostentan determinados cargos públicos que con excepción del
Presidente del C.G. de la Abogacía y de los Presidentes de las Reales Academias, son como los
anteriores, de nombramiento gubernativo (Fiscal General del Estado, etc.). El Consejo de Estado
está asistido por el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado.
F) Competencias :
El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el
Gobierno o los Ministros o las CCAA a través de sus Presidentes. Asimismo el Pleno de la
Comisión Permanente, podrá elevar al Gobierno propuestas oportunas acerca de cualquier
asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugiera. Las más importantes son las de
informe preceptivo.
El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieren al ejercicio de la función
legislativa y reglamentaria, como sobre los proyectos de decretos legislativos, ante-proyectos de
leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de Tratados, convenios, o
acuerdos internacionales, etc.
Asimismo el Pleno deberá informar en materia de relaciones internacionales sobre las dudas o
discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de Tratados, convenios, en los que
España sea parte. También deberá informar sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales
acerca de los derechos de la Hacienda Pública, etc.
La omisión del informe no tendrá consecuencias jurídicas puesto que el posterior acto de
gobierno o da lugar a leyes, no fiscalizables judicialmente, al menos por ese motivo, o no da
lugar a actos administrativos como ocurre en la mayoría de las eventuales consultas sobre
problemas internacionales.
La función ordinaria del Consejo de Estado se canaliza a través de las competencias que tiene
asignadas la Comisión Permanente, y que se relacionan en el art. 22. Sobresalen aquellas
cuestiones que tienen relación con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en
ejecución, cumplimiento y desarrollo de Tratados, etc. o en ejecución de las leyes, así como de
85
sus modificaciones.
También deberá informar la Comisión Permanente sobre determinados supuestos de relaciones
del Estado con la CCAA, como los anteproyectos de Ley Orgánica de transferencia o delegación
de competencias estatales a las CCAA; también se asignan a la Comisión Permanente las
tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos
Departamentos Ministeriales ; sobre nulidad, interpretación y resolución de los contratos y
concesiones administrativas cuando se formule oposición por parte del contratista, etc.
De posterior atribución son las de informar los recursos administrativos de súplica o alzada que
deban conocer en virtud de disposición expresa de una ley, el Consejo de Ministros, etc.
A la Comisión Permanente se atribuye asimismo y con carácter residual todo asunto en que se
diga que debe consultarse a la Comisión Permanente o al Consejo y no se atribuya la consulta al
Pleno.
G) Funcionamiento :
Corresponde a las Secciones preparar los asuntos en que hayan de entender el Pleno o la
Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de todos los asuntos en que el
Consejo en Pleno haya de entender. Ante el Consejo se articula un trámite de audiencia en favor
de los interesados en los respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se
concederá cuando en la consulta está directamente interesada una CA, y así lo manifieste.
Los dictámenes no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se establece
una limitación y una carga formal para disentir del informe del Consejo de Estado. La limitación
afecta a los ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo de Ministros para
resolver asuntos en que siendo preceptiva la consulta al Consejo de Estado, el Ministro
consultante disienta del dictamen de aquél.
La carga formal, cuya inobservancia no tiene ninguna sanción, consiste en que en los casos de
disentimiento el órgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar en la resolución que ésta
se adopta "oído el Consejo de Estado".
12.3. LOS CONSEJOS ECONÓMICOS : EL CONSEJO DE PLANIFICACIÓN Y EL CONSEJO

ECONÓMICO Y SOCIAL.
La paulatina reducción de la función consultiva del Consejo de Estado a los aspectos
jurídicos y la complejidad de nuevas tareas han originado la creación de otros órganos
consultivos de carácter especializado.
En las democracias actuales destacan los Consejos económicos o Consejos de Economía y
del Trabajo, que en Alemania fue elevado a rango constitucional (Const. de Weimar), y los
Consejos Económicos y Sociales, o Consejos de Economía y del Trabajo por mandato
constitucional, existen en Francia, Italia, etc.
Se trata de órganos de composición muy numerosa en los que se integran representantes de
los grupos sociales y económicos designados a través de elección o nombramiento sindical.
Estos Consejos son, a la vez, órganos auxiliares del Gobierno con amplias funciones consultivas
y auxiliares del Poder legislativo con iniciativa en la elaboración de proyectos de ley.
Los Consejos económicos y sociales responden, a ideas corporativistas y a la necesidad de
dar audiencia y participación en las tareas de Estado a los diversos grupos representativos de
intereses económicos y sociales.
Muy diverso de estos Consejos de Economía y del Trabajo fue el Consejo de Economía
Nacional creado en 1940. Se trata de un órgano administrativo especializado en economía, sin
carácter representativo alguno, ya que su Presidente, Secretario General y Vocales eran
nombrados directamente por el Jefe del Estado. Estaba muy influenciado por el Consejo de
Estado, funcionando en Pleno, Comisiones Permanentes y Secciones, dependiendo
administrativamente de la Presidencia del Gobierno.
Desaparecido este Consejo, el enganche constitucional para la Adm. consultiva económica
está ahora en el art. 131 de la Const., que contempla un consejo económico, pero referido,
básicamente a la función planificadora.
Pero no ha sido, propiamente, un consejo de planificación económica el que ha puesto en
86
pie la Ley 2/1991, sino un Consejo Económico y Social en el sentido más clásico e inoperante.
Efectivamente el Consejo Económico y Social ni tiene encomendadas funciones planificadoras,
ni las consultivas en materia económica son relevantes. Y ello por que la competencia más
importante que tiene asignada es, además de la elaboración de informes o estudios, la emisión
de dictámenes sobre "Anteproyectos de Leyes del Estado y Proyectos de Reales Decretos
Legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales". Estos tienen, en principio un
carácter preceptivo (art. 7).
Para el ejercicio de tan parcas funciones dispone de una completa organización, al modo de
la prevista para el Consejo de Estado. Forman el Consejo 61 miembros; 20 representantes de las
organizaciones sindicales, 20 de las empresariales y 20 expertos nombrados por el Gobierno a
propuesta del Mº de Hacienda y Trabajo. El Presidente es de libre designación y cese por el
Gobierno.
La organización logística de este Consejo se ha configurado de forma análoga a la de un
Ente de Derecho Público sujeto al Derecho privado, de acuerdo con el art. 6.5 de la Ley General
Presupuestaria, lo que le permite celebrar contratos con arreglo al Derecho privado y que su
personal se sujete al Derecho laboral.
12.4. ASESORAMIENTO JURÍDICO, REPRESENTACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO DE LA

ADMINISTRACIÓN.
A) Asesoramiento jurídico :
Sin perjuicio de antecedentes puede afirmarse que los servicios de asesoramiento jurídico de
carácter general nacen vinculados al Ministerio de Hacienda.
En Francia un Decreto convirtió al Agente Judicial del Tesoro dependiente del Ministerio de
Finanzas, en Consejero jurídico de las Administraciones y servicios públicos del Estado. Bajo su
dependencia también se creó un Comite Consultivo Contencioso que preside el Decano de la
Facultad de Derecho de París. El Ministro de Finanzas nombra a los miembros electivos entre
Magistrados, miembros del Tribunal de Cuentas, Inspectores, Profesores, etc.
En Italia el asesoramiento jurídico de la Administración corre a cargo de la L´Avvocatura dello
Stato, dependiente del Mº de Finanzas y ahora directamente subor-dinada a la Presidencia del
Gobierno (Consejo de Ministros). Tiene dos niveles orgánicos y está servida por letrados
seleccionados mediante concurso-oposición entre los ya pertenecientes a otros cuerpos del
Estado o abogados con experiencia profesional.
En España el asesoramiento nació también en el Ministerio de Hacienda y en su Dirección
General de lo Contencioso. Los abogados del Estado aparecen a principios de la segunda mitad
del siglo XIX como abogados del Ministerio de Hacienda y con posterioridad conseguirán
extender su función a otros ramos de la Administración.
Pero el asesoramiento jurídico no ha sido competencia exclusiva de la Dirección de lo
Contencioso y del Cuerpo de Abogados del Estado. En el M. de Justicia la función corría a cargo
de los Cuerpos de Letrados de la Dirección de los Registros y del Notariado, etc. Igualmente en la
Administración Militar el asesoramiento jurídico está encomendado a los Cuerpos Jurídicos del
Ejército de Tierra, Armada y Aire, cuyos miembros auditores, asumen las funciones propias de la
Justicia Militar.
Los Reales Decretos 849 y 850 de junio de 1985 han alterado de alguna forma este panorama,
por ejemplo en cada Ministerio se crea un servicio jurídico con un nivel orgánico de Subdirección
General.
B) Representación y defensa en juicio de la Administración :

1. En cuanto a los letrados que cumplen estas funciones, mientras el Agente Judicial del Tesoro
se sirve en Francia de abogados libres no funcionarios, en Italia y en España la defensa en juicio
de la Administración está encomendada a un Cuerpo de funcionarios (Abogados del Estado),
correspondiendo la defensa a aquéllos que están adscritos al Tribunal ante el que sustancia el
pleito.
87
2. En cuanto a la distribución de funciones, en el sistema italiano la representación corre a cargo

de los Procuradores del Estado en nuestro sistema la representación es asumida, con la de
asistencia técnica, por el Letrado del Estado.
3. La creación de la Agencia Estatal Tributaria por la Ley de Presupuestos para 1991 ha supuesto
una solución particular pues dicha Agencia dispondrá de un Servicio Jurídico propio, aunque
integrado por abogados del Estado. Asimismo la representación y defensa en juicio de la
Administración corresponde a los Abogados del Estado integra-dos en el Servicio Jurídico de la
Agencia.
12.5. LOS ÓRGANOS DE CONTROL INTERNO.
El control del funcionamiento de la Administración se ejerce de forma externa por el

Parlamento y el Defensor del Pueblo, por los Tribunales de Justicia y por el Tribunal de Cuentas.
Además, la Administración dispone de órganos propios que ejercen un control interno. El más
importante es el que se vincula y ejercita a través del principio de jerarquía. Los superiores
controlan la actividad de los órganos inferiores.
A) El Ministerio de Hacienda como órgano de control interno. La Intervención

General
Un control clásico y muy operativo es el que se ejerce por el Ministerio de Hacienda a
través de la Intervención General de la Administración del Estado : Para cuya efectividad se
exigen varias condiciones o requisitos a cargo de diversos órganos :
a) La ordenación de todo gasto corresponde al Ministro o Jefe del organismo compe-tente por
razón de la materia.
b) El gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crédito disponible.
c) Comprometido el gasto, viene la fase de pago, que es también competencia del Ministerio de
Hacienda, salvo los supuestos de delegación de organismos con ordenaciones de pago propias
(Mº de Defensa, etc.). También en esta fase actúa la Intervención.
El peligro está, en que, so pretexto de la fiscalización presupuestaria y contable, la

Intervención bloquee la competencia ordenadora de cada organismo, mediante la negativa o
retraso del "intervenido". Esto es, ciertamente, lo que viene ocurriendo en la Administración
francesa ; Y la situación ha llegado a tal extremo que los autores franceses señalan la existencia
de un control horizontal ejercido por el Ministerio de Finanzas, al que consideran como un
superministerio.
En nuestro país, la distinción entre ordenadores y contables (interventores) y sus respectivas
esferas de competencia se mantiene en los términos clásicos y los Inter-ventores ejercen la
intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente que puede implicar algún tipo
o movimiento de fondos pudiendo recabar a este efecto toda clase de antecedentes, documentos
o informes.
El control de la actividad contractual de la Administración del Estado lo actúa el Ministerio de
Hacienda a través de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que tiene más de
órgano de control que de consulta.
La Ley del Patrimonio del Estado ha convertido a la Dirección General del Patrimonio en el
gran administrador de los bienes de la Administración, con lo que todos los Ministerios y
Organismos del Estado dependen del Mº de Hacienda para la afectación de los bienes
inmuebles, así como en la política de retribuciones de los funcionarios públicos, incide este
Ministerio.
B) Las Inspecciones de Servicios :
88
La función inspectora de la Administración Pública puede tener por destinatario a los

administrados o a la propia organización y a sus funcionarios. En el primer caso, se trata de
asegurar o corregir, el cumplimiento de las disposiciones generales y resoluciones de la
Administración por los ciudadanos. En el segundo caso, lo que se persigue es asegurar,
vigilando, un grado óptimo en el funcionamiento de la organización administrativa y recibe por
ello el nombre de Inspección de Servicios.
La tarea principal de las Inspecciones de Servicios es justamente una función de control sobre
el propio aparato y sus servidores. El control de las Inspecciones de servicios pueden cubrir el
ámbito de función del Ministerio, o limitarse a controlar la actividad de una Dirección General u
organismo inferior.
Los cargos de inspectores se proveen a través de dos sistemas : O bien la inspección se
vincula a los cargos y a los funcionarios de mayor categoría y antigüedad de cada cuerpo
(Cuerpos militares), o bien se constituye un grupo o cuerpo especial de inspectores al que se
accede por nombramiento discrecional entre determinadas categorías de personas ... o bien por
concurso u oposición entre los ya pertenecientes a otros Cuerpos del Ministerio. En todo caso el
problema central es el de asegurar una cierta independencia respecto de los funcionarios que han
de ser controlados.
12.6.- EL TRIBUNAL DE CUENTAS.
Un control externo de naturaleza contable, financiero y de carácter sucesivo, que tiene lugar
sobre una actividad administrativa ya realizada, es el que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas.
Según el art. 136 CE el Tribunal es el "supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la
gestión económica del Estado. Dependerá directamente de las Cortes Generales, a las que habrá
de remitir un informe anual en el que comunicará las infracciones o responsabilidades en que a
su juicio se hubiere incurrido".
En su versión decimonónica el Tribunal a imitación de la Cour de Cortes francesa,
comenzó siendo una jurisdicción administrativa especial, el Tribunal al examinar las cuentas
sometidas a su aprobación, declaraba y ejecutaba la responsabilidad por alcances y desfalcos en
vía administrativa de los gestores de fondos públicos, etc.
En la actualidad ese mismo carácter de jurisdicción administrativa especializada, pero
sujeta a la posterior revisión jurisdiccional contencioso-administrativa, se mantiene por el art. 49
de la L.O., para las resoluciones del Tribunal de Cuentas, cuando declaran la responsabilidad
contable de los funcionarios y de cuantos manejan fondos públicos, susceptibles de recursos de
casación y revisión ante el Tribunal Supremo. Ahora bien, este carácter jurisdiccional es muy
limitado.
La más importante tarea del Tribunales la función pública fiscalizadora la cual se ciñe a
valorar el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de
legalidad, eficacia y economía y se ejerce en relación con la ejecución de los programas de
ingresos y gastos públicos.
El resultado se expondrá por medio de informes o memorias y de mociones o notas que se
elevarán a las Cortes y publicarán en el B.O.E.
El Tribunal debe remitir a las Cortes Generales el Informe o Memoria anual (art. 136.2) y que
comprenderá el análisis de la Cuenta General del Estado y las demás del sector público
fiscalizando la gestión económica sobre los extremos siguientes :
a) Observancia de la Constitución, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del sector
público, etc.
b) El cumplimiento de las previsiones y la ejecución de los presupuestos del Estado, CCAA,

Corporaciones Locales, etc.
c) La racionalidad en la ejecución del gasto público basada en criterios de eficiencia y economía.
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Se prevén, además, unas memorias comunitarias que serán remitidas anualmente a las
Asambleas Legislativas de las CCAA, para el control económico y presupuestario de su actividad.
12.7. COMISIONES PARLAMENTARIAS Y DEFENSOR DEL PUEBLO.
Las Comisiones de Investigación Parlamentaria están previstas en el art. 76 de la Const.,

como Comisiones del Congreso o del Senado o Comisiones de ambas Cámaras para investigar
sobre cualquier asunto de interés público. Aparte de la publicidad e impacto político, la Const. no
declara cual es el efecto jurídico de las mismas, ya que sólo establece "que éstas no serán
vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el
resultado de la misma sea comunicado al ministerio fiscal para el ejercicio cuando proceda, de
las acciones oportunas".
La L.O. 5/1984, de comparecencia ante dichas Comisiones, establece que el requerido que
dejara voluntariamente de comparecer para informar ante una Comisión de Investigación
incurrirá en un delito de desobediencia grave.
-- El Defensor del Pueblo :

Éste exótico cargo, de origen sueco, que han importado otros ordenamientos (francés o inglés)
se define en la Const. como "alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para
la defensa de los derechos comprendidos en el Título I, y a cuyo efecto podrá supervisar la
actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales" : Art. 54.
La L.O. 3/1981, atribuye al Defensor del Pueblo los más amplios poderes de investigación
sobre las Administraciones Públicas obligadas a auxiliarle con carácter preferente. El
incumplimiento por las autoridades o funcionarios de éstas obligaciones podrá ser objeto de un
informe especial e incurrir en delito de desobediencia. De lo que carece es de poderes propios
para sancionar a los funcionarios.
En relación con los actos administrativos el Defensor del Pueblo no tiene competencia para
anularlos o modificarlos, podrá sugerir la modificación de los criterios utilizados para su
producción.
El Defensor del Pueblo está legitimado para interponer los recursos de inconsti-tucionalidad y de
amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la Ley orgánica del Tribunal
Constitucional.
90
Tema 13
La organización de las comunidades europeas
13.1.- LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y SUS INSTITUCIONES.
Las Comunidades europeas constituyen un intento de unidad europea de tipo funcional

como primer paso hacia una futura integración política confederal o federal. El fracaso de otras
tentativas de unión política como el proyecto federal BRIAN 1929, etc. La construcción de la
unidad europea exigía la creación de una red de intereses comunes, fue la justificación del plan
de MONNET.
El primer paso de este proceso fue la creación de la Comunidad Económica del Carbón y
del Acero (CECA) que integró a 6 países (Tratado de París de 1951) en un mercado de estos
productos bajo el principio de libre competencia y circulación.
La segunda fase se inicia (en base al informe SPAAK) con la firma del Tratado de
Roma de 1957, que lleva a la creación de otras dos nuevas comunidades. La Comunidad
Europea de la Energía Atómica (CEEA o "Euratón").
La uniformización que supuso el Tratado de Roma en las instituciones comunitarias se
completó por el Tratado de Bruselas de 1965 que establece un sólo Consejo y una sola Comisión
y se ha reforzado con la firma del Acta Única Europea que entró en vigor el 1 de julio de 1987.
Este acuerdo proyecta el futuro de la unión europea sobre unas Comunidades que funcionen con
arreglo a normas propias.
En cuanto al número de miembros, las C. Europeas han sido objeto de tres ampliaciones, que
se inician con el cambio de actitud de Inglaterra que, inicialmente y para contrarrestar los efectos
del Mercado Común, encabezó la Asociación Europea de Libre Comercio (Tratado de Estocolmo
de 1959). La entrada del Reino Unido en 1972 después de muchos años de veto francés y
acompañado de Dinamarca e Irlanda, fue seguida por la ampliación a "diez" miembros con la
entrada de Grecia (1981) y después a los "doce" con la de España y Portugal (Tratado de 1985).
Entre los doce miembros no hay una participación igualitaria en las diversas instituciones, que
está en función de su importancia relativa. Así la mayor participación corresponde a Alemania,
Francia, Italia y Reino Unido con 81 parlamentarios, etc., mientras que a España le corresponden
60 y a Luxemburgo 6.
La organización de las Comunidades es, un complejo de órganos cuyas funciones no se
corresponden siempre con las de los órganos estatales de igual denominación. Así, el Consejo de
Ministros es quién realmente ejerce la función legislativa mientras que el Parlamento sólo
participa en ella y cumple misiones de control.
En cambio, el Tribunal de Justicia de la Comunidad, por los poderes y funciones que
ejerce, si e parangonable a un órgano estatal judicial, así como el Tribunal de Cuentas respeto de
sus homónimos estatales.
En la organización de la Comunidad se ha producido un fenómeno de descentralización
funcional o por servicios, que ha dado origen a organismos análogos a los que el Derecho
administrativo conoce como establecimientos públicos u organismos autónomos, es decir,
Administraciones especializadas y personificadas. Entre éstos sobresale el Fondo Europeo de
Cooperación Monetaria y la Agencia Europea de Cooperación.
Más allá de las organizaciones reseñadas al margen de los Tratados de las Comunidades
funcionan el Consejo Europeo reunión de Jefes de Gobierno de los Estados miembros y el
Presidente francés, y la Conferencia de Ministros de Asuntos Exteriores que reúne a los titulares
europeos de éste departamento.
13.2.- EL CONSEJO.
El Tratado de Roma define el Consejo de Ministros como el organismo formado por los
representantes de los Estados miembros, cuya finalidad es asegurar la coordinación de las
políticas económicas generales de aquellos y ejercer su poder de decisión. Cada Gobierno
91
designa a uno de sus miembros como miembro del Consejo ; por ello se le ha llamado Consejo
de Ministros de la Comunidad. Ordinariamente se considera al Ministro de Asuntos Exteriores
como titular del Consejo. Corresponden al Consejo las funciones de decisión y coordinación que
equivalen a un poder legislativo y Gubernamental sobre las Comunidades. Por el primero
establece las directivas y los reglamentos directamente aplicables a los particulares. El segundo
es la formación del Anteproyecto del presupuesto de la Comunidad y su aprobación con la
participación del Parlamento.
El Consejo es competente para las relaciones exteriores decidiendo sobre la entrada de
nuevos miembros y la conclusión de tratados con otros países. El régimen de acuerdos del
Consejo se articula en tres modalidades, en función de la materia sobre la que ha de decidir :
A) La mayoría simple o absoluta es el sistema establecido por el Tratado de la CEE como regla
general y salvo disposición en contrario. Siendo 12 los miembros basta, con el voto afirmativo de
7 Estados.
B) Mayoría cualificada mediante voto ponderado. Aquí el voto tiene un valor desigual según los
Estados y va desde los 10 votos que corresponden a Alemania, Francia y Reino Unido, hasta los
2 de Luxemburgo, pasando por los 8 que corresponden a España. Para la adopción de acuerdos
se requieren al menos 54 votos.
C) Unanimidad. No cuentan las abstenciones y por una parte se aplica en los supuestos en que el
Consejo quiera apartarse de una proposición de la Comisión; por otra, en los 27 casos en que los
tratados exigen la unanimidad y que se refieren a materias, por así decirlo, constitucionales y de
armonización de las Legislaciones nacionales.
Como órganos de apoyo más importantes del Consejo hay que citar el Secretario General y
el Comité de Representantes Permanentes (COREPER), reunión de los embajadores de los
Estados miembros ante las Comunidades y cuya misión es la de preparar los trabajos del
Consejo y ejecutar los mandatos que éste le confía. Este organismo es además una plataforma
de diálogo, así como de control político, que supervisa la actividad de los numerosos grupos de
trabajo formados con los colaboradores de los Embajadores junto con los expertos llegados de
las respectivas capitales. En materia agrícola las competencias del COREPER las ejerce un
órgano especializado : El Comité Especial Agrícola.
13.3.- LA ASAMBLEA O PARLAMENTO EUROPEO.
El Parlamento o Asamblea está compuesto por representantes de los pueblos de los

Estados miembros y ejerce funciones de deliberación y control. El Acta sobre la elección de los
representantes de la Asamblea por sufragio universal directo estableció que, mientras no se
regulase un procedimiento uniforme, las elecciones habrían de regirse, si bien por sufragio
universal directo, por las disposiciones que dispusiera cada Estado miembro.
Los miembros del Parlamento Europeo ostentan un mandato representativo con una
duración de 5 años compatible con un mandato parlamentario nacional ; pero no con la
pertenencia a otras instituciones comunitarias. Los parlamentarios europeos son irresponsables
por las opiniones emitidas en el ejercicio de su mandato e inviolables en los términos que la
Legislación de cada país reconoce a los parlamentarios nacionales.
Como órgano de control, el Parlamento puede conocer de todos los asuntos, examinarlos en
comisiones y sesión plenaria y adoptar posición sobre los mismos. Además, ejerce controles
puntuales sobre la Comisión con motivo del informe que anualmente le presenta sobre la
actividad de las tres Comunidades. El control del Parlamento a través de las mociones de
censura resulta en cierto modo simbólico, ya que no tiene ni voz ni voto en la designación de los
miembros de la nueva Comisión. Sirven también de control las preguntas escritas que se
publican, juntamente con las respuestas, en el "Diario Oficial de las Comunidades" y las orales
con debate o sin debate, para lo cual han de ser planteadas por una Comisión o un grupo político,
etc.
92
El Parlamento, en principio, no controla al Consejo, que no tiene por que justificarse ante él.
No obstante, el Consejo se ha mostrado dispuesto a responder a las preguntas que se le
formulen.
En materia presupuestaria, el Parlamento ha visto ampliada su competencia justificándose
en el aumento de los recursos propios de las Comunidades y en la disminución de las
aportaciones de los Estados. El Parlamento ahora puede rechazar el proyecto de presupuesto en
su conjunto y pedir que el Consejo le someta un nuevo proyecto si así lo decide por mayoría de
sus miembros y de 2/3 de los votos emitidos. El fortalecimiento de los poderes de control
presupuestario se extiende a la aprobación de los llamados gastos no obligatorios que la
Asamblea puede ahora aumentar en su volumen, alterar en su distribución o crear nuevas
partidas, etc. El Parlamento también participa en la función legislativa a través de los
procedimientos de consulta obligatoria, concertación y cooperación. La consulta obligatoria ha
resultado ser escasamente operativa, por no ser vinculante ni paralizar, mientras se sustancia,
los trabajos del Consejo ni de la Comisión, que podían así variar los supuestos sobre los cuales
se hizo la consulta privando a esta de toda significación.
El procedimiento de concertación se sigue en los supuestos de actos comunitarios de
alcance general, que tienen implicaciones financieras notables y cuya aprobación no venga
impuesta por actos preexistentes.
La cooperación es un procedimiento introducido para numerosos supuestos por el Acta
Única Europea. Esta filosofía supone que, cuando las tres instituciones están de acuerdo, el
Consejo puede decidir por mayoría cualificada. En cambio en caso de desacuerdo por parte de la
Comisión o del Parlamento el Consejo ha de decidir por unanimidad.
En las relaciones exteriores el papel del Parlamento inicialmente reducido a ser consultado
antes de la conclusión de los tratados de adhesión, se extiende ahora a seguir y ser informado de
todo el proceso negociador y no sólo de estos tratados, sino también de los acuerdos comerciales
con terceros países.
13.4.- LA COMISIÓN.
La Comisión es lo más parecido al Gobierno y a la Administración de un Estado y por

ello le corresponden funciones de dirección política y de gestión. Según el art. 155 del Tratado de
la CEE, la Comisión tiene atribuidas "con el fin de garantizar el funcionamiento y desarrollo del
mercado común, las siguientes funciones :
-- Velar por la aplicación de las disposiciones del Tratado.

-- Formular recomendaciones o emitir dictámenes respecto a las materias comprendidas en el
Tratado.
-- Disponer de un poder de decisión propio y participar en la formación de los actos del Consejo y
de la Asamblea en las condiciones previstas en el Tratado.
-- Ejercer las competencias que el Consejo le atribuya para la ejecución de las normas por él
establecidas”.
Tiene la responsabilidad de velar por el respeto de los Tratados, así como la facultad de
poner en marcha un procedimiento sancionador general contra los Estados, mediante la
interposición de un recurso ante el Tribunal de Justicia dirigido a constatar los incumplimientos.
También compete a la Comisión autorizar la derogación de los Tratados en casos particulares
cuando esa derogación está autorizada por las llamadas cláusulas de salvaguardia. La Comisión
asume, la función administrativa de la Comunidad y, consiguientemente, adopta los acuerdos y
resoluciones, actos administrativos en todos los campos, incluyendo la gestión financiera y de los
fondos comunitarios. Esta función no incluye un poder reglamentario propio y claramente
establecido. Sin embargo, esta carencia se compensa con la participación que corresponde a la
Comisión en el poder normativo del Consejo. En este sentido la Comisión monopoliza la iniciativa
del proceso normativo ya que el Consejo no decide sino a propuesta de la Comisión.
La organización de la Comisión se corresponde con su naturaleza de órgano estrictamente
comunitario en mayor medida que ningún otro, salvo el Tribunal de Justicia, configurándose por
ello como un consejo de personas independientes de los Estados ; esto determina la especial
93
posición de los Comisarios que se eligen en función de su "competencia general y ofreciendo

garantías plenas de independencia".
El nombramiento de los Comisarios se hace por acuerdo unánime de los Estados miembros
entre los ciudadanos de cada uno de ellos, pero sin que la Comisión pueda comprender más de 2
nacionales de un sólo Estado. La duración del cargo es de 4 años. De la misma forma y oída la
Comisión, se ha de nombrar al Presidente y los 5 Vicepresidentes, por periodos de 2 años
renovables. En el cumplimiento de sus funciones, los Comisarios no solicitarán ni aceptarán
instrucciones de ningún Gobierno, ni de organismo alguno, absteniéndose de realizar cualquier
acto incompatible con sus responsabilidades.
Cada Comisario tiene la responsabilidad de un sector de la Administración comunitaria y
mandan sobre las Direcciones Generales correspondientes y los demás organismos que están
bajo la dependencia de éstas.
13.5. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.
La garantía del Derecho comunitario está asegurada a través de un sistema en el que

participan las jurisdicciones nacionales y en el que el Tribunal de Justicia de las Comunidades
constituye su vértice superior. Este Tribunal monopoliza la interpretación del Derecho comunitario
y ejerce una competencia de atribución que comprende los recursos de anulación contra los
actos y las disposiciones de las Instituciones comunitarias, los recursos contra los Estados por
incumplimiento de los Tratados y los recursos de responsabilidad extracontractual de las
Comunidades.
El Tribunal de Justicia, con sede en Luxemburgo, es único en primera y única instancia.
Funcionalmente, la naturaleza del Tribunal de Justicia es múltiple. Ante todo es un Tribunal de
Justicia administrativa al modo francés, que resuelve recursos de anulación y de plena
jurisdicción contra los actos de las Instituciones comunitarias que transgreden el Derecho
Comunitario o que incurren con desviación de poder.
Pero cumple también las funciones propias de la justicia constitucional en los Estados
federales, pues controla los actos normativos supremos, los del Consejo de Ministros de la
Comunidad que, tienen un valor legislativo. Garantiza el orden regular de las competencias de
los Estados miembros y de las Comunidades y las de las respectivas Instituciones comunitarias
en sus inevitables conflictos. También asume el papel propio de la justicia internacional, justicia
esencialmente voluntaria, cuando los Estados deciden someter una determinada controversia en
función de un previo compromiso.
Forman el Tribunal 13 jueces, auxiliados por 5 abogados generales nombrados unos y otros
por acuerdo de los gobiernos de los Estados miembros. La práctica a impuesto que el Tribunal
incluya, cuando menos, a un nacional de cada país. Tanto los jueces como los abogados
generales deben ser elegidos por un período de 6 años renovable, entre personalidades
independientes y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio en sus respectivos
países de las más altas funciones judiciales o que sean juristas de reconocida competencia.
Se benefician de las inmunidades propias de quienes ejercen funciones judiciales y están
sujetos a un riguroso sistema de incompatibilidades, sin que puedan ser relevados de sus
funciones, ni privados de sus derechos de jubilación más que si han perdido la idoneidad para el
cargo o dejan de cumplir sus obligaciones y previo juicio unánime de sus pares.
13.6. EFECTOS DE LA INTEGRACIÓN EN LAS COMUNIDADES SOBRE LA

ORGANIZACIÓN DEL ESTADO ESPAÑOL.
La adhesión de España a las Comunidades Europeas ha incidido, sobre la organización del

Estado español. Esta se proyecta en las relaciones del Gobierno con el Parlamento, en la
organización de la Administración estatal y en las relaciones de ésta con las CC.AA.
Antes los Parlamentos de los Estados miembros y también el nuestro ha perdido
protagonismo con la entrada en las C. Europeas, porque surge una nueva fuente del Derecho
interno, las normas comunitarias, que se superponen a los productos legislativos de los Estados
94
miembros y también porque en las Instituciones comunitarias con capacidad normativa y de

decisión son los representantes de los Gobiernos los que están presentes y no directamente los
de las Asambleas legislativas.
La pertenencia a las C. Europeas crea para los Estados miembros un nuevo frente en las
relaciones exteriores que hay que coordinar con diversas Administraciones internas con
competencias en materias comunitarias. Este conjunto requiere un soporte logístico mediante la
adaptación de las estructuras administrativas o la creación de otras nuevas. La solución adoptada
en nuestro país ha consistido en una adaptación de las estructuras tradicionales, domiciliando,
por una parte, las competencias para las relaciones directas con la Comunidad en el Ministerio de
Asuntos Exteriores y de otra, ampliando la composición de la Comisión Delegada de Asuntos
Económicos, para dar entrada en ella a dicho Secretario de Estado y al Ministro de Asuntos
Exteriores.
La integración de los Estados federales, regionales o similares, como el nuestro de las
CC.AA., en la Comunidad Europea provoca que algunas de las competencias que han
establecido como exclusivas de aquellas se vean reducidas en beneficio de la Administración
europea. Se produce así un nuevo nivel de centralización.
Como solución extrema a ese desapoderamiento competencial, se ha propuesto que los

representantes estatales en las Instituciones comunitarias fueran meros porta-voces de las
Regiones o los Länder, que dictarían ordenes vinculantes para el Gobierno nacional marcando
así su postura ante las Comunidades Europeas.
95
Tema 14
El acto administrativo. clases y elementos.
14.1. CONCEPTO Y CLASES.
La definición clásica de Zanobini, muy difundida en la doctrina española, según la cual

acto administrativo es "toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio
realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa". Todos los
demás actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo, lo mismo que
las consultas que la Administración emite a requerimiento de los particulares, son imputables
desde luego a la Administración y podrán ser analizados por los Jueces con motivo de la
impugnación del acto administrativo propiamente dicho o principal pero, al no ser directamente
relevantes en la modificación de la posición jurídica de los administrados, no tienen acceso
directo e independiente ante los Tribunales Cont-administrativos.
El Tribunal Supremo así lo entiende, sólo confiere a las resoluciones o manifestaciones de
voluntad creadoras de situaciones jurídicas el carácter de actos administrativos a los efectos de
enjuiciamiento jurisdiccional. Rechaza por ello que sea acto administrativo "cualquiera otra
declaración o manifestación que, aunque provenga de órganos administrativos no sea por si
misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas". Tampoco considera actos
administrativos las certificaciones ni las propuestas de resolución.
En el Derecho francés las definiciones jurisprudenciales y doctrinales, ponen de relieve que
se trata de actos de voluntad (y no de juicio, deseo o conocimiento) dotados de presunción de
validez y fuerza de obligar. La doctrina italiana se refiere a esta concepción, como "una
manifestación de voluntad mediante la cual la autoridad administrativa dispone en orden a los
intereses públicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo en las
situaciones subjetivas del particular (Giannini).
En nuestro Derecho se limita el concepto a los actos con uno o varios destinatarios pero
excluyendo del mismo a los reglamentos. La diferencia entre el acto administrativo y el
reglamento no sólo es en razón del número de destinatarios, sino también de grado y de calidad
(el reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica).
En cuanto a la clasificación de los actos administrativos, ha merecido doctrinal-mente
respuestas distintas. Así hay quien la considera merecedora de un tratamiento minucioso y quién
entiende que no tiene interés agotar las distintas especies de actos en un cuadro. La realidad es
que las agotadoras clasificaciones de italianos y alemanes contrastan con la simplificación de la
doctrina francesa.
Esta distingue, en efecto, entre los actos regla o reglamentos, las decisiones o actos
individuales y los actos condición. El concepto de acto regla o reglamentos es ya conocido.
Decisión o acto individual es aquél en virtud del cual la autoridad competente crea una situación
jurídica que afecta a una persona determinada, por ejemplo, la liquidación de un impuesto ; y
acto condición aquél por el que la autoridad competente coloca a una persona en una situación
jurídica general e impersonal que tiene por efecto hacer posible sobre ella la aplicación de una
normativa preexistente, como ocurre, por ejemplo, con el acto de nacionalización o de
nombramiento de un funcionario.
En nuestra doctrina, Garrido, remitiendo los reglamentos, a la teoría de las fuentes,
clasifica los actos por la extensión de sus efectos en generales y concretos ; por la posibilidad de
su fiscalización, en impugnables e inimpugnables ; por razón del tipo de facultades ejercitadas,
en discrecionales y reglados; por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos,
unilaterales y bilaterales, y por razón del contenido del acto y sus efectos, en meros actos
administrativos y actos negocios jurídicos, actos definitivos y actos de trámite.
14.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE OTROS PODERES PÚBLICOS. LOS ACTOS DEL

GOBIERNO JUDICIAL.
Actos administrativos que tienen su origen en organizaciones o poderes públicos que no
96
son formalmente Adm. Pública, son los dictados fuera del ejercicio de las funciones típicas y
definidoras de estos otros poderes (la legislativa en las Cortes, la judicial en el T. Constitucional,
etc.).
Son actos marginales en el conjunto de la actividad de esos organismos, nacidos de su
inevitable actividad logística y doméstica allende la Administración propiamente dicha y cuyas
leyes orgánicas definen y califican de ordinario como "actos de admi-nistración y personal". Esta
extensión del concepto ha de valorarse como un progreso del Estado de Derecho que extiende
ahora el control jurisdiccional cont-administrativo a todos los ámbitos en que se manifieste
materialmente una actividad administrativa (art. 106 CE.).
La regla tradicional del Derecho parlamentario que consistía en cubrir esta acti-vidad
logística y doméstica de las Cámaras con el manto de la soberanía propia de la acción legislativa
y declarar exentos de toda fiscalización jurisdiccional los que se llaman actos administrativos de
las Asambleas parlamentarias, hay que entenderla superada en nuestro Derecho por el art. 24 de
la Const. que al consagrar el principio de garantía judicial efectiva, fuerza a aplicar a esta
actividad de las Cortes el régimen de fiscali-zación propio de los actos administrativos.
Lo mismo puede decirse de los actos en materia de personal y administración de los
órganos legislativos de las CCAA, cuyo enjuiciamiento corresponde a los Tribunales Superiores
de Justicia (art. 74 de la L.O.P.J.). Análogamente, la actividad administrativa del Tribunal
Constitucional es hoy enjuiciable por la J.C.A. Conclusiones similares pue-den establecerse para
el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, cuyos "actos en materia de personal y de
administración", como los de los órganos antes mencio-nados, la L.O.P.J. de 1985 ha declarado
fiscalizables por los Tribunales Contencioso-admi-nistrativos (art. 58).
Un poder público que sus actos pueden ser calificados como administrativos, es el
C.G.P.J., sometido al Derecho administrativo y al control de esa jurisdicción. En este sentido su
actividad más típica, relativa al nombramiento de cargos judiciales, situa-ciones de jueces y
magistrados, imposición de medidas disciplinarias, se sujetan a los principios y a los
procedimientos de Derecho administrativo y son enjuiciados al modo contencioso-administrativo
por el Tribunal Supremo.
14.3. LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO.

Hay que plantear la exclusión de determinadas actividades y resoluciones de la
Administración que, por razón de sus contenidos, no son plenamente enjuiciables por los
Tribunales del orden administrativo. Entre ellos están los actos del Gobierno que a pesar de
emanar del Consejo de Ministros, no se consideran en determinados casos, a tales efectos como
susceptibles de control judicial.
El concepto de "acto de gobierno" o "acto público" nace en el Derecho francés durante la
etapa de la restauración Borbónica; a los gobernantes le permite excluir del recurso por exceso
de poder los actos de la Administración y fundamentalmente del Gobierno, que aparecieran
inspirados en un "móvil político", calificándolos como actos judicialmente inatacables. A partir de
1875 el Consejo de Estado reducirá al máximo este concepto, ciñéndolo a los dictados en
ejercicio de la función gubernamental como distinta de la función administrativa.
En nuestros primeros textos sobre la justicia administrativa, año 1845 y sigs, no ha lugar al
concepto de acto de gobierno, porque ni siquiera existe un recurso por exceso de poder,
circunscribiéndose el de plena jurisdicción a los recursos originados por el cumplimiento,
inteligencia, rescisión y efectos de los remates y contratos celebrados por los distintos ramos de
la Administración. Todos los demás recursos sólo podían ser enjuiciados cuando el propio
Ministro previa audiencia del Consejo de Ministros, así lo aceptase.
El concepto aparece cuando la materia contenciosa se amplía y define por la técnica de la
cláusula general con determinadas excepciones, que es lo que tiene lugar con la L.J.C.A. de
Santamaria de Paredes de 1888. Justamente entonces se configuran los actos políticos o de
gobierno como una clase de actos que, por entenderse referidos a materias "que pertenecen
señaladamente a la potestad discrecional", se excluyen del control jurisdiccional.
El art. 2.b) de la vigente L.J.C.A. de 1956, reduce el acto de gobierno a "las cuestiones que
se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la
97
defensa del territorio nacional, relacionas internacionales, seguridad interior del Estado y mando
y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes".
El Tribunal Supremo tiene establecido con carácter general que, subjetivamente, los actos
políticos, son únicamente los actos del Consejo de Ministros y no de otras Administraciones o
autoridades inferiores y que, materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes
decisiones que afectan al conjunto del Estado, y no a simples anuncios administrativos.
El acto político o de gobierno demuestra una fuerte resistencia a su extinción, reapareciendo
de vez en vez como un nuevo Guadiana fuera de los supuestos mencio-nados. Así el Tribunal
Supremo, ha calificado como acto político exento del control judi-cial un acuerdo tácito del
Consejo de Ministros desestimatorio de la pretensión de que procediese de conformidad al art.
100 de la L.A.U., a la adaptación bianual de rentas.
14.4. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL.

ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.
Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia para su exclusión total, o
parcial del control judicial es la de los actos discrecionales. Los actos discre-cionales, frente a los
reglados, son aquellos dictados en materias discrecionales, o si se prefiere, en ejercicio de
potestades igualmente discrecionales.
El concepto de acto discrecional aparece en el R.C.A. de 1890 que incluye dentro de la
potestad discrecional, además de los actos políticos o de gobierno "las resolu-ciones
denegatorias de concesiones de toda especie que se solicitasen a la Admi-nistración ...". La Ley
vigente (L.J.C.A. de 1956) erradica esta concepción material de la discrecionalidad.
De acuerdo con la doctrina legal no hay, ni competencias o potestades absolu-tamente
discrecionales, ni estas pueden invocarse para impedir el enjuiciamiento de fondo de los actos
administrativos. No obstante, la L.J. muestra que la potestad discre-cional, como opuesta a la
actividad reglada, es una realidad, pues la Administración ante determinadas situaciones dispone
de un margen de elección, que le permite hacer o no hacer y, en este segundo caso puede
disponer de varias soluciones. La legislación misma confirma en ocasiones la existencia de esa
potestad discrecional.
El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potes-tad
discrecional como "la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias
soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley", o también, como
"concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda
enteramente en manos de la Administración".
A) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados :

Los conceptos jurídicos indeterminados han sido definidos por el Tribunal Supremo como
"aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y
significación específicos a la vista de unos hechos concretos", de forma que "su empleo excluye
la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una única
solución en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la técnica de la discrecionalidad
(Sentencias de 1979 y 1984).
El Tribunal Supremo tiene declarado que en los supuestos jurídicos indeterminados puede
distinguirse a la hora de su aplicación o del control judicial entre un círculo de certeza positiva
(supuestos que claramente encajan en el concepto), un halo de incertidumbre (supuestos de
dudoso encaje) y un círculo de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan en el
concepto).
La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común a todas las esferas del
Derecho. Así en el Derecho civil (buena fe, negligencia, etc.), o en el Derecho penal (nocturnidad,
alevosía, etc.), o en el procesal (conexión directa, pertinencia de los interrogatorios).
B) Las técnicas de control de la discrecionalidad :

De la jurisprudencia francesa se desprende que el acto discrecional controla inda-gando, en
primer lugar, si ha existido una indebida aplicación del Derecho o una desvia-ción de poder. El
98
control de la discrecionalidad se lleva también a cabo investigando si ha existido o no error

manifiesto en la apreciación de los hechos y circunstancias que condicionan su ejercicio. Ésta
técnica supone en el plano de la lógica lo que la desviación de poder implica en el campo de la
moral (Braibant).
Más recientemente, el Consejo de Estado francés ha recurrido a la técnica de las directivas y al
principio de proporcionalidad. Por la primera se permite y obliga a la Administración a dictar unas
normas conforme a las cuales debe hacer aplicación de sus potestades discrecionales, con la
invocación del principio de proporcionalidad se trata de investigar si la actividad de la
Administración está justificada en los logros o resultados previstos.
Nuestro Tribunal Supremo advierte sobre la improcedencia de que la Administración sea
sustituida totalmente por los Tribunales en la valoración de las circunstancias que motivan la
aplicación de la potestad discrecional, pues ello transciende de la función específica de los
Tribunales. El Tribunal Supremo invoca como especialmente opera-tivos para el control de la
discrecionalidad, los de proporcionalidad y buena fe. Primero al afirmar con carácter general que
la discrecionalidad debe utilizarse de forma propor-cionada y racional (Sentencia de 1979). El
principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad en el otorgamiento
de licencias de importación.
14.5. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y

ACTOS CONFIRMATORIOS.
Desde el punto de vista procesal es de interés la distinción entre : Actos que no causan
estado, son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización
administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un
recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó, antes de acudir a la vía judicial.
En la Adm. del Estado agotan dicha vía :
a) Los actos del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas.
b) Los adoptados por los Ministros en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas.
c) Los de las autoridades inferiores en los casos en que resuelvan por delegación.
d) Los de los subsecretarios y directores generales en materia de personal (D.A.9ª de la LRJAP y

del PAC.).
Con criterios análogos deberán calificarse de actos que causan estado los dictados por las
administraciones de las CCAA.
En la Adm. Local causan estado :
a) Los actos del Pleno, Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno.
b) Los actos de autoridades y órganos inferiores, cuando resuelvan por delegación del Alcalde.
c) Los de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal (art.
52 de la LRBRL).
Salvo en los anteriores supuestos, el medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto

que no causa estado es agotar la vía administrativa, interponiendo contra el mismo el
correspondiente recurso ordinario y que la LPA, de 1958 llamaba recurso jerárquico. La LRJAP y
del PAC no ha recogido la limitación de una sola Alzada que establecía la legislación anterior.
Los Actos firmes y consentidos, son actos que, al margen de que hayan causado o no
estado, se consideran manifestaciones judicialmente indiscutibles de la voluntad de un órgano
administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos
para su impugnación sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente
99
recurso administrativo o jurisdiccional. A ellos se refiere, juntamente con los confirmatorios el art.
40.a de la L.J.C.A.
El concepto de firmeza administrativa que se sitúa más allá del carácter definitivo del acto
es equivalente al que se utiliza para designar a las sentencias judiciales que por no haber sido
impugnadas en tiempo y forma devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso
ordinario. Por ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la expresión francesa de "cosa
juzgada administrativa" aunque con grandes reservas.
El concepto y función del acto consentido ha sufrido una alteración al admitirse la acción de
nulidad en cualquier tiempo contra los actos nulos de pleno derecho y en un plazo de 4 años para
los actos anulables (artº 102 y 103 de la LRJAP y del PAC).
Los Actos reproductorios y confirmatorios, son aquellos que reiteran por repro-ducción o
por confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohíbe su impugnación es
justamente para evitar que, a través de una nueva petición y su dene-gación por la
Administración, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en
vía administrativa o judicial.
El Tribunal Supremo ha negado el carácter de acto confirmatorio, permitiendo por ello su
recurribilidad :
a) A los reglamentos, así como a los actos de aplicación singularizada y reiterada de éstos,
como en el caso del pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas.
b) A los actos de interpretación de otros anteriores que supongan una adaptación a las
circunstancias nuevas (Sentencias de 1982 y 1986).
c) A los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables no obstante el transcurso del tiempo
"por lo que el motivo de inadmisión del art 40.a haya de constreñirse a consignar cautela en su
apreciación.
d) A las resoluciones tardías porque los actos tácitos producidos por silencio adminis-trativo no
son auténticos actos, por lo que no pueden quedar firmes ni ser confirmados por ningún otro.
e) A los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma
defectuosa.
14. 6. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN.

Por razón de su contenido, la clasificación de los actos administrativos es la que distingue
entre los que amplían y los que restringen la esfera jurídica de los particulares. Hay actos de
doble efecto o mixtos, pues mientras para unos son limitadores de dere-chos, para otros
administrados suponen una ampliación de su esfera jurídica, como ocurre con las expropiaciones
en que el beneficiario y el expropiado son dos parti-culares.
A) Los actos favorables :

Actos favorables o declarativos de derechos son, los que amplían la esfera jurídica de los
particulares. Son actos fáciles de dictar pero difíciles de anular o revocar. Por ello no necesitan
motivación respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley.
Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo, no pueden ser revocados sino a
través de procedimientos formalizados (arts. 54, 57 y 102 de la LRJAP y del PAC). Entre los
actos administrativos que amplían esta esfera jurídica de los particulares se incluyen :
1. Las Admisiones.
Son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una institución u organización, o en una
categoría de personas, para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de
determinados servicios administrativos. Por ejemplo la admisión en la Universidad.
2. Las Concesiones.
Son resoluciones por las que una Administración transfiere a otros sujetos un derecho o un
100
poder propio ; y aquéllas, en que sobre la base de un derecho o poder propios, que quedan de
esta forma limitados, constituye un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las concesiones
se distingue entre las llamadas traslativas (Vg : Concesión de un servicio público en el que el
concesionario se subroga en la misma posición que tendría la Administración) de las llamadas
concesiones constitutivas ; en esta categoría se incluirían las de uso excepcional o privativo de
dominio público (concesión de aguas, minas, etc.).
3. Las Autorizaciones.
Son actos por los que la Administración confiere al administrado la facultad de ejercitar un
poder o derecho que preexiste a la autorización en estado potencial. La autorización esta
previamente en el patrimonio o ámbito de libertad del particular, pero cuyo ejercicio sólo es lícito
después que la Administración constata la existencia y límites del Derecho o de la libertad, o que
no existen motivos contrarios a su plena efectividad. La auto-rización es de uso frecuente en la
llamada policía de seguridad (industrias peligrosas, pasaportes, armas) o en materia urbanística
(licencia de obras) y en general como técnica preventiva.
4. Las Aprobaciones.
Son actos por los cuales la Administración presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya
perfeccionados y válidos. Esta técnica actúa en el campo de los controles admi-nistrativos,
estando siempre referida a un acto jurídico. El control que la aprobación cumple puede tener por
objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto contro-lado o simplemente su legitimidad o
conformidad con el ordenamiento jurídico.
5. Las Dispensas.
Son actos por los que la Administración exonera a un administrado o a otra Admi-nistración del
cumplimiento de un deber ya existente. Sólo puede tener lugar cuando está prevista en la ley, ya
que se opone a la misma el principio de igualdad. También es un obstáculo a la admisión de
dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales
expresas de dispensas como la relativa a la planificación urbanística (art. 57 de la Ley del Suelo).
B) Los actos de gravamen :

Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los
administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento impone determinadas
garantías defensivas de los destinatarios, siendo inexcusable el trámite de audiencia del
interesado y la motivación (arts. 54 y 84 de la LRJAP y del PAC), sin que en ningún caso pueda
reconocérseles efecto retroactivo (art. 9.3 de la Const. y art. 105 de la LRJAP y del PAC)
Su revocación o anulación no encuentra en principio, dificultades formales, pudiendo acordarse
sin audiencia de los afectados y sin necesidad de motivación.
1. Las Órdenes.
Son actos por los que la Administración impone a un sujeto un deber o conducta positivo o
negativo y de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecu-ción por la propia
Administración, una sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad
de supremacía general, como la que ostentan las admi-nistraciones territoriales sobre todos los
ciudadanos que residen en un determinado territorio o bien especial sobre algunas clases de
ellos, dentro de una relación jurídica entre la Administración y el destinatario de la orden.
2. Los Actos Traslativos de Derechos.

Son aquellos cuyo efecto es trasferir la propiedad o alguna de sus facultades a una
Administración o a un tercero. Se destacan las expropiaciones.
3. Los Actos Extintivos.

Son aquéllos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relación jurídica, bien actuan-do
directamente sobre éstos o sobre el acto origen del derecho o de la relación. Entre los que actúan
directamente pueden incluirse la confiscación, que se produce sobre objetos ilícitos o peligrosos
101
(drogas, armas prohibidas) y que no suponen un derecho a la indemnización ; la caducidad o

decadencia de derechos que se origina como sanción de un comportamiento contrario a la
finalidad por la que se otorgó el derecho (por ej. en materia de concesiones, la no utilización o
explotación de los bienes concedidos).
4. Los Actos Punitivos.

Son aquellos por los que la Administración impone una sanción como consecuencia de la
infracción a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo.
14.7. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRA-

TIVO.
Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o
presuntos, en virtud de silencio administrativo. La falta de respuesta, el silencio de la
Administración, frente a una petición o el recurso de un particular no es un acto, sino un hecho
jurídico, pues falta la declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos como es propio
de los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna voluntad.
En el Derecho privado se admite con carácter general que el silencio de una parte frente a
la demanda de otra, cuando aquélla tenía obligación de responder, puede suponer el
asentimiento de ésta.
En el Derecho administrativo, sin embargo, y con objeto de asegurar el derecho a la
garantía judicial, el acceso al proceso o bien la efectividad de otros derechos de carácter
substantivo que pueden resultar bloqueados por la inactividad de la Adminis-tración, se atribuye
al silencio el valor de una decisión de significado unas veces negativo o desestimatorio y otras
estimatorio o positivo. De aquí que se hable de dos clases de silencio : Positivo y Negativo.
A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio

como acto presunto negativo y sus excepciones :
La falta de respuesta de la Administración a la petición o recurso de un administrado ha tenido
en el ordenamiento jurídico normalmente un significado negativo o de desesti-mación de la
petición o recurso interpuesto por el particular. Esta ficción legal, permitía que el administrado
pudiera acceder a las vías de recurso administrativo y judiciales.
De acuerdo con ésta lógica, la primera regulación del silencio administrativo (Esta-tuto
Municipal de Calvo Sotelo de 1924) configuró el silencio como un acto desesti-matorio. Según el
art. 94 de la LPA de 1958 cuando se formulare alguna petición ante la Administración y ésta no
notificase su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podía denunciar la mora, y
transcurridos tres meses desde la denuncia, debía consi-derar desestimada la petición.
Frente a la regla general de que el silencio se entiende como desestimatorio de la petición del
recurso formulado por el particular, el art. 95 de la LPA. de 1958 reconoció el silencio de carácter
positivo o estimatorio en las relaciones interorgánicas o interadmi-nistrativas para los supuestos
de autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de
fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. En las relaciones de la
Administración y los particulares el silencio sólo se entendía positivo en aquellos casos en que
así lo estableciera una disposición expresa.
El evidente riesgo que el silencio positivo supone al permitir el otorgamiento de autorizaciones o
licencias u otros derechos contrarios al ordenamiento, y que como actos declaratorios de
derechos no pueden ser revocados a posteriori sin seguir los complejos procedimientos
establecidos, llevó a limitar sus efectos.
En esa línea el Tribunal Supremo había aceptado la revocación directa sin sujeción a los
trámites de revocación de los actos declarativos de derechos de las licencias y autorizaciones
ganadas por silencio cuando su otorgamiento implicara nulidad de pleno derecho, bien por
concurrir vicios esenciales de tramitación, bien porque el ordena-miento califica el efecto o
resultado de lo otorgado por silencio como nulo de pleno derecho, o cuando lo ganado por
silencio fuera ostensible y manifiestamente ilegal, como ocurre con las licencias urbanísticas de
construcción sobre zonas verdes. Más restrictivamente aún, el art. 78 de la Ley del Suelo limitó
102
los efectos de las licencias ganadas por silencio positivo a los que son conformes con el
ordenamiento jurídico.
B) La regulación vigente de los actos presuntos. Crítica :

La LRJAP y del PAC., tuvo como objetivo fundamental, la nueva regulación del silencio
administrativo. Ésta regulación abandona la modestia de la regulación anterior, pretendiendo
atacar con simples remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios (nó sobre la
clase política) todo silencio o retraso en la resolución de los procedimientos.
Para ello reitera la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa, aunque en
menor plazo, de tres meses, y cuyo transcurso sin resolución provocará la respon-sabilidad
disciplinaria de los funcionarios y la remoción del puesto de trabajo, vencido el plazo de tres
meses o su excepcional prórroga, que tampoco podrá exceder de tres meses, el silencio tendrá
carácter positivo o negativo en unas u otras materias según haya determinado previamente cada
Administración Pública o, en su defecto, según la distribución de materias que la propia Ley
establece.
Para acreditar el silencio es necesario volver de nuevo al órgano silente y obtener de él un

certificado de que ese silencio se ha producido, en el que deben constar los efectos que de ello
se derivan, conminando de nuevo al funcionario a su expedición, bajo amenaza de incurrir en
infracción disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o acreditado que ha
sido solicitado, se puede acceder a los recursos administrativos o judiciales o ejercitar el derecho
si se trata de un acto presunto positivo (art. 62). La presión para que los funcionarios resuelvan
en plazo, aún negativamente, desestimando las pretensiones de los administrados, se hace más
fuerte si se consi-dera que en aquellos procedimientos en los que el funcionario haya preferido no
resolver a hacerlo precipitadamente o sobre un expediente incompleto, debe luego certificar su
propia falta expidiendo al administrado un certificado de no haber resuelto, el certificado de acto
presunto (art. 44). Y es que cumplir con ese deber supone autoinculparse, para que se le
sancione y se le prive de su puesto de trabajo; por ello la constitucionalidad de la obligación de
expedir este certificado, cuando se trata de funcionarios, puede ser cuestionada desde el derecho
a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 CE.
C) La determinación del carácter positivo o negativo de los actos presuntos :

La Ley prescribe que "cada Administración podrá publicar de acuerdo con el régimen de actos
presuntos previsto en la Ley una relación de los procedimientos en que la falta de resolución
expresa produce efectos estimatorios y aquellos en que los produce desestimatorios". Esta
previsión dará lugar a una enorme confusión e inseguridad jurí-dica, pues nada garantiza que
esas listas sobre supuestos de silencios positivos o nega-tivos se harán de acuerdo con el
régimen de la Ley en los cerca de nueve mil Munici-pios de las 50 Provincias y 17 CCAA.
Cuando no se establezca esta disciplina singular de cada Administración, la Ley establece unas
reglas generales (art 43), entendiendo que la falta de resolución en plazo (3 meses) se considera
como estimación positiva de la solicitud en los siguientes casos :
a) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos

preexistentes.
b) Las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán
desestimadas si no recae resolución expresa.
Se entiende producida la desestimación de la solicitud en los siguientes casos :
a) Procedimientos de ejercicio del derecho de petición del art. 29 de la Constitución.

b) Resolución de recursos administrativos.
D) El certificado de acto presunto :
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La novedad de la regulación vigente, es la técnica del certificado, cuya finalidad es hacer valer
el acto administrativo presunto tanto ante la Administración como ante cual-quier otra persona,
natural o jurídica, pública o privada (art. 44). La certificación deberá extenderla el órgano
competente que debió resolver expresamente el procedimiento, en el plazo máximo de 20 días
desde que fue solicitada. Los interesados podrán pedir que se expida esta certificación a partir
del día siguiente al del vencimiento del plazo en que debió dictarse la resolución y podrán
solicitar de la Administración que se exijan las responsabilidades.
La Ley amenaza al titular del órgano competente para resolver que no expida en plazo el
certificado, lo que no es susceptible de delegación, con una sanción disciplinaria. Aparte de la
vertiente de autoinculpación, el acto presunto es ciertamente un certificado, un acto de
conocimiento, en cuanto comprensivo de la solicitud presentada, etc. Pero además es un acto
administrativo, propiamente tal, un acto expreso, una manifestación de voluntad, una resolución
en suma y por ello una verdadera negación de la modesta técnica del acto administrativo : La
Ley no permite (art. 43) que se resuelva expresa-mente la solicitud después de la emisión del
certificado.
14. 8. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

La doctrina francesa estudia los elementos, en su versión negativa de las condi-ciones
precisas para la admisión de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la
anulación de los actos atacados (Rivero). Por el contrario, en la doctrina italiana (Zanobini,
Ranelletti) es más frecuente abordar la cuestión utilizando los concep-tos de la dogmática
privatista de los actos jurídicos. Esta es la línea que sigue mayorita-riamente la doctrina
española, que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo, en
esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el conte-nido, la forma) y accidentales
(término, condición y modo).
Por su similitud con los actos judiciales adquieren especial relieve algunos elemen-tos de
los actos administrativos como la causa y el fin, que en los actos privados resultan irrelevantes
porque la actividad y gestión patrimonial de los particulares no queda invalidada por la falta de
congruencia económica o de otra índole ni, por los móviles que guíen a su autor, pues a nadie se
le impide conscientemente hacer malos negocios ni actos puramente gratuitos.
Otra notable diferencia con los actos privados es la importancia que en éstos tienen los
elementos accidentales y en general el principio dispositivo (art. 1255 Cc), mientras que el acto
administrativo se encuentra ceñido por un contrario principio de tipicidad que impide desvirtuar
en exceso los efectos propios de una categoría de actos a través de los elementos accidentales
(condición, término, modo).
El contraste entre los activos privados y los administrativos y la cercanía de éstos a los
actos judiciales se manifiesta, en la importancia que para los actos administrativos adquieren los
elementos formales, con la exigencia de la escritura y la necesidad de la notificación para que el
acto adquiera eficacia. Por el contrario, en los actos privados rige, en general, el principio de
libertad de forma (art. 1278 del Cc.).
14. 9. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA.

El sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto administrativo consiste
es siempre una Administración Pública, pero que actúa siempre a través de una persona física,
titular de un órgano. Los requisitos que deben concurrir son los siguientes : La regularidad de la
investidura de quien figura como titular del órgano es la primera cuestión a considerar en el
elemento subjetivo. Pues cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea válido,
bien porque éste se haya anticipado o haya sido cesado, porque el órgano este ocupado
fraudulentamente por un impostor, etc.
Todos estos supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios, de hecho
plantean la cuestión de si debe negarse toda validez a los actos realizados por el supuesto
funcionario, o en aras a la seguridad, debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se
104
adecuen al Derecho en todos los demás elementos.

La actuación regular del titular del órgano implica asimismo su imparcialidad, es decir, la
ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor y que
se concreta en las llamadas causas de abstención y de recusación ; la actuación del funcionario
en que concurran motivos de abstención no implicará necesa-riamente la invalidez de los actos
en que haya intervenido (arts. 28 y 29 de la LRJAP y del PAC) o bien únicamente la implicará
cuando haya sido determinante de la reso-lución adoptada (art. 76 de la LRBRL). Entre estas
causas de abstención y recusación :
a) Tener interés personal en el asunto de que se trate.

b) El parentesco de consanguinidad dentro de 4º grado o de afinidad dentro del 2º.
c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta.
d) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto.
(art. 28). Si en alguna autoridad o servidor de las administraciones públicas se da alguna de las
circunstancias anteriores deberá abstenerse de intervenir, incurriendo en caso contrario en
responsabilidad.
Otro elemento es la capacidad de obrar del titular del órgano y la ausencia de vicios en el
consentimiento, los cuales son objeto en el Derecho administrativo de distinta valoración. Esta
diferencia radica en que la incapacidad del funcionario titular del órgano, por enajenación mental
por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la
violencia, tampoco afectarían decisivamente a la validez del acto, si éste desde el punto de vista
objetivo se produce de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del órgano o su irrelevancia cuando el
acto se adecua al ordenamiento lleva a considerar a la competencia del órga-no como el
elemento fundamental. Esta se define como la aptitud que se confiere a un órgano de la
Administración para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta. Ordinariamente las
competencias son establecidas por la norma de forma imper-sonal, de manera que todos los
funcionarios que tienen el mismo empleo ostentan las mismas competencias. La falta de
competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho contempla
como susceptible de originar dos tipos de invalidez (nulidad de pleno derecho o simple
anulabilidad). El art. 62.1 de la LRJAP y del PAC dice "los actos dictados por órganos
manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio".
14.10. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO.

Distingue la doctrina italiana entre la causa jurídica o causa inmediata de los actos
administrativos, que es el fin típico de todos los actos de una determinada categoría, de la causa
natural, remota o final, que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado
acto. Así, en la concesión la causa jurídica o inme-diata consiste en crear en favor del
destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que el motivo o causa remota puede ser muy
diverso como la oportunidad de crear un nuevo servicio público, de hacer más eficiente otro ya
existente, etc.
Esta distinción, puede tener un encaje indudable en el art. 53.2 de la LRJAP y del PAC,
entendiendo que de un lado se refiere a la causa o motivo legal al decir que "el contenido de los
actos se ajustará a lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico" y por otro, alude a la causa natural
al prescribir que dicho contenido "será determinado y adecuado a los fines de aquéllos",
prohibiendo en consecuencia los motivos de interés privado como finalidad de los Actos
administrativos.
Dicho precepto también puede interpretarse siguiendo la doctrina francesa y equiparando
los términos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Por ello, el control del juez sobre la
causa atenderá primordialmente a la verificación de la exactitud de los hechos, es decir, a la
existencia misma del motivo o causa legal.
El régimen jurídico de los presupuestos de hecho supone, según la Jurispru-dencia
francesa, que la Administración tiene la obligación de explicar ante el juez, cuando el acto es
105
impugnado, los motivos de su decisión, incluso en los casos en que formalmente no existe
obligación legal de motivar. El juez contencioso puede a su vez, convalidar si concurre otro
verdadero que sirva para justificar esa decisión, recogida en el art. 65 de la LRJAP y del PAC :
"Los actos nulos que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto
producirán los efectos de éste".
14.11. LOS MÓVILES. LA DESVIACIÓN DEL PODER.

Los móviles de cualquier acto de la Administración deben adecuarse a aquellos fines
públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la
competencia, con finalidad diversa de la que justificó su atribución legal, constituye el vicio
conocido como desviación de poder recogido en el art. 63 de la LRJAP y del PAC. "Son
anulables los actos de la Administración que incurran en cual-quier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la desviación de poder". La desviación de poder es noción cercana al abuso de
derecho que el art. 7.2 del Cc, define.
El proceso para determinar que existe el vicio de la desviación de poder comien-za por
la determinación de la finalidad o intención de legislador al asignar una compe-tencia, para
después concretar la finalidad perseguida por el acto y comparar, la primera con la segunda. De
este proceso lo más complejo es el descubrimiento y la prueba de la intención con que actuó la
autoridad administrativa, que lógicamente disimulará sus verdaderas intenciones.
Entre los supuestos clásicos en que la Jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha
apreciado la concurrencia del vicio de la desviación del poder, se citan los actos dirigidos a evitar
la ejecución de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por móviles
extraños a todo interés público, los dictados en favor de un tercero, etc. y en último lugar los
actos dictados como marginación del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas
de la competencia o una determinada garantía en favor de un particular o para conseguir una
economía de tiempo o de dinero en favor de la Administración.
Habiendo sido la desviación de poder una de las instituciones más importantes del
Derecho administrativo francés pasa en la actualidad una de las etapas más bajas de su
evolución, porque el Consejo de Estado la considera ahora como un remedio subsidiario en los
vicios de invalidez y anula por inexactitud de los motivos legales o presupuestos de hecho lo que
antes invalidaba por desviación de poder.
En España, la desviación de poder no sólo ha sido un vicio cuya investigación aparece
estimulada por el legislador al considerar susceptibles de apelación todas las sentencias dictadas
en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera
instancia (art. 94.2 de la LJCA), sino que se ha produ-cido un renacimiento jurisprudencial en la
utilización de la desviación de poder, porque la Const. ha recordado a los Jueces su obligación
de controlar la obligada correlación entre la actividad administrativa y los fines públicos (art. 106).
Esta reacción jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviación de
poder cuando el acto se inspira no sólo en fines personales o privados, sino incluso lícitos, pero
diversos de los exigidos por la norma, pues como afirma el Tribunal Supremo "la desviación de
poder no precisa que los fines perseguidos sean espúreos en el sentido de dirigirse contra deter-
minadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los
actos, etc."
El Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta
de la desviación de poder, bastando, además de indicar cuál es la finalidad perseguida por la
Administración, que el interesado la justifique con una prueba sufi-ciente para lograr una
convicción del Tribunal sobre las divergencias de fines, carga de la prueba que en ciertos casos
se traslada incluso a la Administración.
Es bastante para apreciar la desviación de poder que la convicción del juez se haya
producido con carácter indiciario en función de datos objetivos, como la disparidad de tratamiento
entre los administrados, la realización de graves irregularidades formales para alcanzar un fin
distinto al exigido por la norma, etc.
106
14.12. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS.
Define Zanobini el contenido diciendo que "consiste en aquello que con el acto la
autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar" y distingue
con referencia a los administrativos entre el contenido natural, el implícito y el accidental o
eventual, no faltando quienes reducen esa clasificación a dos términos : Contenido natural y
accidental. Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e
impide su confusión con otros. Así el contenido natural de la autorización es permitir a una
persona ejercitar su derecho ; y el de la expropiación, el traspaso coactivo de la propiedad.
Contenidos accidentales y eventuales son :
a) El término.
Es el momento, ordinariamente un día determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la
eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que
alcanza la perfección y la expresión de un término distinto sirve para que el acto despliegue sus
efectos en un momento anterior o posterior. (ej. el ascenso de un funcionario con efecto
retroactivo en que se produjo la vacante). El término final significa que los efectos del acto
terminan en el momento previsto.
b) La condición.
Es la cláusula por la que se subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto al
cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condición
suspensiva y en el segundo de condición resolutoria, estas se distinguen de las condiciones iuris.
c) El modo.
Es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la
cual se le exige un determinado comportamiento del que depende de la posibilidad de disfrutar
de los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no debe confun-dirse con los deberes que
directamente impone la ley como contenido implícito de aquél.
14.13. LOS ELEMENTOS FORMALES : PROCEDIMIENTO, DECLARACIÓN Y

MOTIVACIÓN.
Son elementos formales de los actos administrativos :
1. El procedimiento.
Es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final cuya
finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además de garantizar los
derechos y libertades de los particulares. El procedimiento es por ello un requisito esencial, que
cumple una función análoga al proceso judicial y al procedimiento legislativo. La esencialidad del
procedimiento viene impuesta por el art. 53 de la LRJAP y del PAC "los actos administrativos se
producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese
establecido" y por el art. 62 que sanciona con la nulidad de pleno derecho "los actos que fueren
dictados prescindiendo total y absolu-tamente del procedimiento legalmente establecido".
La regla general sobre la forma de declaración de los actos administrativos es la exigencia de
forma escrita en términos análogos a los exigidos en los actos judiciales, dándose en uno y otro
caso la misma justificación; los actos administrativos son actos recepticios, que deben
documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y deberes dotados de
fuerza ejecutoria. La forma escrita es la regla general cuando se trata de resoluciones tal y como
establece el art. 55 de la LRJAP y del PAC :
-- Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su natu-raleza o
circunstancias no exijan otra forma más adecuada de expresión o constancia.
107
-- En los casos en que los órganos administrativos su competencia en forma verbal y no se trate
de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuarán y firmarán
por el órgano inferior que lo reciba o reglamente.
-- Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como
nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el
órgano competente.
El contenido de la declaración en que los actos consisten y que se deberá plasmar en los
escritos que los documentan, puede ser diverso en unos y otros casos, pero siempre debería
recoger algunos datos que permitan la identificación del acto mismo, como la autoridad que lo
dicta, mandato o resolución y la fecha, así como la motivación en los casos que es preceptiva.
Los actos además, deben ir precedidos de una espe-cífica denominación según la autoridad que
los dicta : Real Decreto si emana del Consejo de Ministros, Orden si la dicta un Ministro y
resolución o acuerdo en los demás casos. La LRJAP y del PAC, establece que las resoluciones
contendrán la decisión, que deberá ser motivada... (arts. 23, 24, 25 y 89,3 de la LRJAP).
La motivación es una exigencia relativamente moderna, pues en el anterior Régi-men ni
siquiera se exigía en las sentencias judiciales. En el Derecho administrativo la motivación se
exigió en los reglamentos ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del
Procedimiento Administrativo de 1890.
La LPA, de 1958 partió del principio de la innecesariedad de la motivación de los actos
administrativos, pues su exigencia sólo era precisa para los actos que limitaren derechos
subjetivos, los que resolvieren recursos, los que se separaren del criterio seguido en actuaciones
precedentes y en fin los acuerdos de suspensión de actos (art. 43).
La LRJAP y del PAC, ha ampliado notablemente la nómina de los actos nece-sitados de
motivación que ahora se extiende a los actos que limiten intereses legítimos, a los que resuelvan
procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos, recur-sos administrativos,
reclamaciones previas a la vía judicial y procedimiento de arbitraje, los acuerdos de tramitación
de urgencia o de ampliación de plazas y a los que se dicten en ejercicio de potestades
discrecionales (art. 54).
La Ley determina que la motivación sea sucinta, ha de ser suficiente sin que valgan las
falsas motivaciones. las fórmulas ... o comodines, que valen para cualquier supuesto.
El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivación sobre la validez del
acto administrativo tiene establecido que la motivación si es obligada en los actos que limitan
derechos con mayor razón lo es en los actos que los extinguen, siendo inválida la resolución que
omite toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión limitándose a la
invocación de un precepto legal.
La Jurisprudencia es menos exigente en la fundamentación en Derecho, si resulta evidente
la causa jurídica tenida en cuenta por la medida adoptada por la Adminis-tración, entendiéndose
en todo caso cumplido el requisito con la motivación in aliunde (aceptación o incorporación al
texto de la resolución de informes o dictámenes).
14.14. PUBLICACIÓN Y NOTIFICACIÓN.

La comunicación de los actos administrativos a los interesados se actúa por medio de
la notificación o publicación. La notificación es una comunicación singular a persona o personas
determinadas, mientras la publicación se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en
paradero desconocido. La notificación es la técnica más solemne y formalizada de la
comunicación porque incluye la actuación mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan haber
entregado a una persona copia escrita de un acto. La doctrina italiana encuadra la notificación y
comunicación dentro de los meros actos administrativos.
Son una condición de la eficacia de los actos administrativos tal y como las caracteriza la
LRJAP y del PAC. "La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditada a su notificación, publicación o aprobación supe-rior" (art. 57,2), además dice que el
art. 93,2 que ordena un acto de ejecución material de resoluciones, estará obligado a notificar al
108
particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

La LRJAP y del PAC, impone el deber de notificar a los interesados "las resolu-ciones o
actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses", para regular después hasta cuatro
modalidades de la notificación : la personal, por edictos, la publicación y la publicación-
notificación.
El plazo en que deberá iniciarse la notificación es de 10 días a partir de la fecha en
que el acto sea dictado (art. 58). Sin embargo, la superación de este plazo no determina la
nulidad de la notificación, pues se trata de una irregularidad no invalidante.
El contenido de la notificación "deberá contener el texto integro de la resolu-ción, con
indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que
procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de
que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cual-quier oro que estimen procedente". El
Tribunal Supremo tiene declarado que debe notificarse la "totalidad de la notificación" y que no
es válida a la de una liquidación tributaria omitiendo los elementos esenciales "como la base
impositiva y el tipo de gravamen".
Si a la notificación le faltan algunos de estos extremos estamos en presencia de una
notificación defectuosa, por lo que el acto carece de eficacia. Las notificaciones defectuosas son
convalidables ; de no producirse la subsanación ni darse el interesado por notificado, el acto
incorrectamente notificado no adquiere firmeza.
En cuanto a los medios de practicar las notificaciones que determinan las diver-sas clases
de aquéllas hay que decir que hemos pasado de la notificación personal de no aceptarse otro
medio de comunicación entre la Administración autora del acto y el destinatario que el del
nuncius, el propio funcionario, a aceptarse cualquier medio (oficio, carta, telegrama, según la
Ley de 1958) y en general, según la Ley vigente, "se practicarán por cualquier medio que permita
tener constancia de su recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la
identidad y el contenido del acto notificado" (art. 59).
La notificación se hará primordialmente en el lugar que haya designado el intere-sado en
la solicitud, que puede o no coincidir con su domicilio, siendo éste el lugar en el que en otro caso
debe practicarse la notificación. El sujeto pasivo de la notificación personal es el propio
interesado o su representante. Si éstos rechazaren la notificación se hará constar en el
expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por
efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento (art. 59.3).
Ante las dificultades con que se encuentra la Administración, y que la Juris-prudencia
pone de relieve, la Ley ha arbitrado un sistema subsidiario, la notificación por anuncios, para
"cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la
notificación o el medio, etc. La notificación se hará por medio de anuncios en tablón de edictos
del Ayuntamiento y en el B.O.E. de las CCAA o BOP.
La tercera forma de notificación es la publicación de la resolución y que consiste en
insertar la resolución, con los mismos elementos que la notificación personal, en el tablón de
anuncios de la sede del órgano administrativo o medios de comunicación que se hayan indicado
previamente. La Ley vigente, amplia de forma excesiva los casos en que la Administración puede
recurrir a esta modalidad (art. 60) y además :
a) Cuando el acto tenga por objeto una pluralidad indeterminada de personas.
b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concu-rrencia

competitiva de cualquier tipo.
La publicación-notificación, consiste en publicar en el diario oficial que corresponda una

somera indicación del contenido del acto para que después el interesado compa-rezca en el
plazo que se le señale para enterarse de su contenido íntegro y dejar cons-tancia de tal
conocimiento. Esta fórmula de comunicación puede emplearla el órgano competente cuando
aprecie que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o
intereses legítimos (art. 61).
109
15
Eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos
15.1. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA EFICA-

CIA E IRRETROACTIVIDAD.
Por eficacia de los actos administrativos se entiende, la producción de los efectos propios
de cada uno, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral. Pero en sentido
más limitado la eficacia se suele referir al tiempo o momento a partir del cual el acto
administrativo produce esos efectos, como hace la LRJAP y del PAC., al disponer que "los actos
de la Administración serán válidos y producirán efecto desde la fecha en que se dicten" (art.
57.1). También la Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos. La primera como
dice el Tribunal Supremo, supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo
integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan, mientras que la eficacia hace
referencia a la producción temporal de efectos y puede hallarse supeditada a la notificación,
publicación o aprobación posterior del acto válido.
Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten, pero no
obstante este principio sufre dos excepciones : La DEMORA EN LA EFICACIA del acto
administrativo, es decir, el retraso en la producción de sus efectos propios, puede producirse
porque así lo exija la naturaleza del acto, porque el contenido accidental que incluya una
condición suspensiva o término inicial así lo establezca, o bien por último, porque la eficacia
quede supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior (art. 57 de la LRJAP y del
PAC).
En cuanto a la proyección de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado la regla general es
la IRRETROACTIVIDAD, principio sin excepción para los actos de gravamen o limitativos de
derechos en aplicación inexcusable del art. 9.3 de la Constitución, que sanciona "la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales".
Para los actos favorables o ampliativos el principio general es también la irretroactividad,
salvo la posibilidad de darles eficacia retroactiva cuando se dicten en sustitución de actos
anulados, siempre que los supuestos de hecho necesarios existie-ren ya en la fecha a que se
retrotraiga la eficacia del acto y éste no lesiones derechos o intereses legítimos de otras personas
(art. 57.3 de la LRJAP y del PAC.).
La eficacia retroactiva de los actos favorables estará siempre condicionada, en primer
lugar, a que los supuestos de hechos necesarios existieran ya en el momento en que se
retrotraiga la eficacia del acto y, en segundo término, a que no lesiones, derechos e intereses de
otra persona, pues la retroactividad de un acto, aunque sea beneficiosa para unos interesados,
puede ser gravosa o perjudicial para otros (ej. El ascenso de un funcionario puede perjudicar a
otros del mismo escalafón). Sin embargo este límite no puede jugar en vía de reclamación para
los actos resolutorios de recursos o las sentencias judiciales cuando un nuevo acto se dicta en
sustitución de otro anulado.
15.2. LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ.

El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren todos los
elementos esenciales y es temporalmente eficaz. Pero además, al acto administrativo se le
atribuye una presunción de validez que dispensaría a la Administración autora del acto a seguir
ningún proceso declarativo si alguien, en cualesquiera instancia, pusiera en duda o pretendiera
su invalidez.
Así, mientras que los actos jurídicos privados han de validarse ante el juez cuando se tachan
de nulos, los actos administrativos, aún siéndolo, pasan por válidos mientras esa nulidad no ha
sido declarada administrativa o judicialmente.
A este especial efecto se refiere el art. 57.1 de la LRJAP y del PAC "los actos de la
Administración son válidos y producirán efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en
ellos se disponga otra cosa". El Tribunal Supremo denomina esta cualidad de los actos
110
administrativos como "presunción de legalidad" queriendo significar que la acti-vidad de la

Administración se ajusta por principio a Derecho y reserva el término ejecutividad para
identificarlo con el de ejecutoriedad,
La presunción de validez del acto administrativo no es, sin embargo una presunción iure et
de iure, sino una simple presunción iuris tamtum es decir, que admite prueba en contrario. La
presunción de validez cubre los actos definitivos, pero no toda la actividad probatoria previa a
estos y que se refleja en el expediente administrativo, pues como dice el Tribunal Supremo "la
presunción de legalidad que adorna los actos administra-tivos no significa un desplazamiento de
la carga de la prueba, que conforme a las reglas por las que se rige (art. 80 y 81 de la LRJAP y
del PAC.) corresponde a la Adminis-tración, cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno
acreditamiento del presu-puesto fáctico que invoquen.
Sin embargo las actas de inspección gozan de presunción de certeza siempre que el acto
refleje la convicción personal del inspector, resultado de su personal y directa comprobación in
situ de los hechos y se trate de verdaderos servicios de inspección pues, en caso contrario tiene
el valor de denuncia.
La presunción de validez no opera solo en el Dcho Penal respecto de la antítesis culpable-
inocente, sino que se extiende a los actos jurídicos de los particulares, presu-miéndose que son
válidos los contratos, los testamentos o los actos dictados por las organizaciones privadas, pues
no hay razón alguna, en principio, para dudar de la legiti-midad de los particulares y porque seria
inviable un sistema que impusiera la necesidad de homologar judicialmente todos los actos
jurídicos.
La Ley de 2/1988 de Reforma de la L.P.H., va aún más lejos al reconocer, prác-ticamente,
carácter ejecutorio al acuerdo de la Junta de Propietarios contra los morosos en el pago de las
cuotas.
Lo que diferencia los actos administrativos en relación con los privados en el Dcho
español es que el acto administrativo está adornado de la ejecutoriedad, acción de oficio o
privilegio de decisión ejecutoria, esto es, la potestad de la Administración para llevar a efecto el
mandato que el acto incorpora violentando la posesión y la libertad personal del administrado.
15.3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos
privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro medidas ejecutorias. Este
"privilegio" está regulado en la LRJAP y del PAC., y se define en el art. 95 : "Las
Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder,
previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos admi-nistrativos, salvo en los supuestos
en que se suspenda la ejecución del acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan
la intervención de los Tribunales".
La ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa según la
naturaleza y contenido de éstos. En unos casos la ejecución forzosa como tal no es necesaria
porque el acto se cumple sin resistencia de sus destinatarios ; en otros porque la naturaleza del
acto no comporta ninguna actuación material de ejecución por la Administración.
Tampoco puede hablarse de ejecución forzosa del acto administrativo en contra de la

propia Administración, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particu-lares e impone
correlativos deberes a la Administración. Si ésta no cumple voluntaria-mente, el administrado no
tiene más alternativa que forzar su cumplimiento por la vía judicial, provocando previamente los
actos desestimatorios.
Otro supuesto en que no es necesario recurrir a la ejecutoriedad para explicar el efecto
compulsivo del acto administrativo se da cuando las medidas de ejecución de éste se pueden
subsumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria. Así ocurre cuando la Administración
ordena la expulsión de un particular de una dependencia del dominio público o del seno de un
servicio público.
Fuera de hipótesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecución forzosa lo constituyen
los casos en que el acto administrativo impone deberes positivos o nega-tivos al administrado
111
que impliquen, en cuanto este se niega al cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquel
mediante la alteración de su ius posesionis sobre sus bienes, o una violencia sobre su libertad
personal. En tales supuestos, la Administración utiliza el privilegio de decisión ejecutoria del acto
administrativo o acción de oficio, regulada en la LRJAP y del PAC.
El principio de ejecutoriedad se establece con carácter general, hoy para los actos
administrativos, sin que tal circunstancia se haya producido en otros ordenamientos, nada menos
que tres preceptos dedica la LRJAP y del PAC, a proclamar la vigencia de este privilegio esta
auténtica potestad judicial de nuestras Administraciones Públicas en los art. 56, 94 y 95.
La LRBRL de l985 también se ha sumado a este plebiscito legal en favor de la ejecutoriedad
de los actos administrativos, reconociendo a las Entidades locales, además de la presunción de
legitimidad y ejecutividad de sus actos, las "potestades de ejecución forzosa y sancionadora". La
legislación tributaria define la ejecutoriedad atribu-yendo a los actos de la Hacienda el valor de
las sentencias judiciales como se sigue diciendo hoy en el art. 129 de la L.G.T.. Hay que tener en
cuenta que la regulación general es la LRJAP y del PAC, la cual exige para la legitimidad de la
ejecución forzosa de la Administración el cumplimiento de las siguientes condiciones :
1) La existencia de un acto de la Administración y que se trate de actos administrativos y no de

actos privados de aquélla (art.93).
2) Que el acto sea ya plenamente eficaz porque no ha sido suspendida administrativa o

judicialmente su ejecutoriedad o su eficacia no esté pendiente de condición, plazo o autorización
o aprobación de autoridad superior.
3) Que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin de que el
obligado no sea sorprendido por aquella y se le de la oportunidad de cumplir voluntariamente el
mandato de la Administración (art. 95).
4) La ejecución administrativa está condicionada, a que la ley no haya configurado con relación al
acto que se pretende ejecutar un régimen de ejecución judicial.
La LRJAP y del PAC, es igualmente generosa que en la proclamación del principio de

ejecutoriedad en el reconocimiento de MEDIOS DE EJECUCIÓN, enumerando los siguientes :
Apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre
las personas (art. 96).
1. La OCUPACIÓN es la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares la

entrega de un bien determinado del que aquéllos están en la posesión; si el particular no lo
entrega la Administración toma posesión de él por medio de sus funcionarios.
2. La ejecución sobre los bienes o el APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO mobiliario o inmo-

biliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se
concretan en una suma de dinero, sea por causa tributaria o cualquiera otra.
3. La EJECUCIÓN POR COERCIÓN sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada

cuando se trata de prestaciones que, por ser personalísimas e infungibles, no sirven los medios
anteriores. Esta fórmula de ejecución puede ser directa o indirecta (Zanobini). Nuestra LRJAP y
del PAC., alude solo a la coerción directa. distinguiendo la económica a través de las llamadas
multas coercitivas, de la física, que llama compulsión sobre las personas.
15.4. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRA-

TIVOS.
En el Derecho comparado se da tanto la solución negativa, que desconoce en la
112
Administración un poder directo de ejecución, debiendo esta valerse para el cumpli-miento

forzoso de sus providencias de la cobertura judicial (solución clásica en el liberal judicialismo
anglosajón) , hasta el reconocimiento paladino de una potestad ejecutoria autosuficiente,
autoritaria al servicio de la Administración -así en el Derecho alemán-, pasando por soluciones
intermedias, como la que hoy ofrece el Derecho francés, donde el recurso a la ejecución a través
del sistema judicial penal va cediendo cada vez más terreno en favor de la ejecución
administrativa.
A) Sistema judicial puro. La tradición anglosajona :

La garantía de la eficacia de los mandatos y providencias de la Administración tiene en el
Derecho inglés una primera respuesta en la posibilidad que por leyes singulares se prevean
determinadas medidas de ejecución en favor de la Administración. Fuera de las previsiones
legales expresas, la Administración no puede proceder directamente a la ejecución de sus actos
que sólo es posible por vía judicial. La Administración inglesa ha de seguir normalmente
procedimientos judiciales para imponer los efectos de sus actos ante la resistencia de los
particulares. Solo en los casos específicamente previstos en las leyes puede, en principio, utilizar
la fuerza para hacer respetar sus órdenes.
B) Sistema Mixto judicial-administrativo. El sistema francés :

No existe en el derecho francés una regulación general que establezca el principio de
ejecución forzosa de los actos administrativos por la propia Administración, similar a la que en
nuestro Derecho se recoge en los arts. 93 y sgtes. de la LRJAP y del PAC. La ejecución de los
actos por el juez civil se estima excepcional, aunque una jurisprudencia reciente admite la acción
civil en materia de demanialidad.
En el derecho francés la regla general es, por tanto, que la garantía de la eficacia de los actos
administrativos discurra en primer lugar por la vía de la intimidación que conlleva la previsión de
diversas sanciones penales. Cuando del incumplimiento no se deriva sólo el efecto jurídico de la
sanción sino también la necesidad de ejecutar positivamente el mandato del acto administrativo,
la ejecución forzosa es la única vía posible para garantizar la eficacia del acto.
La competencia del juez penal para la ejecución de los actos administrativos demues-tra que el
Derecho francés parte de las mismas soluciones de principio que el Derecho anglosajón.
C) La ejecución administrativa insuficiente. Derecho alemán e italiano :
El reconocimiento a la Administración de la potestad de ejecución directa de los mandatos
contenidos en sus actos lo justifica en el siglo pasado OTTO MAYER en la asimilación del acto
administrativo a la sentencia judicial. En Italia la solución es similar, aunque la terminología no
sea clara en la doctrina, ya que algunos autores como GIANNINI sustituyen los términos de
eficacia y ejecutoriedad por expresiones como impe-rativitad y autotutela.
Se trata de una potestad administrativa reconocida abstractamente con carácter general, por lo
cual la Administración ejecuta sus actos en cualquiera circunstancia sin necesidad del juez, en
contraste con lo que ocurre en el Derecho inglés o francés. La doctrina italiana ofrece diversos
fundamentos jurídicos para justificar la ejecutoriedad o autotutela. La opinión dominante es que la
ejecutoriedad se funda en la presunción de legitimidad de los actos administrativos; para otros la
ejecutoriedad es una simple conse-cuencia del carácter público de la potestad que por medio del
acto se desarrolla.
Como medios de ejecución se contemplan también la aprehensión de bienes muebles o
inmuebles, consecuencia de procedimientos expropiatorios o requisas, etc. Este siste-ma
autosuficiente de los actos administrativos se encuentra reforzado con medidas penales en base
al art. 650 del Código Penal, pero a diferencia del derecho francés, la existencia de la coacción
penal y la posible ejecución por esta vía no impide la ejecución directa por los medios propios de
la Administración.
15.5. LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIÓN

EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAÑOL.
113
En la evolución de la ejecutoriedad en el Derecho español es perceptible la coexistencia de

una línea liberal, que identifica la ejecutoriedad con la función judicial y con otra autoritaria que
reconoce a la Administración, la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediación
judicial.
Una formulación clásica de la primera orientación la encontramos ya en la Ley dada en
Toro por Enrique II el año l.371, auténtica reliquia democrática en la que con la regulación del
denominado juicio de despojo se viene a negar el privilegio de decisión ejecutoria a los mismos
mandatos y ordenes reales cuando, por no haber sido precedido del correspondiente juicio, puede
entenderse que no tiene valor judicial.
Este panorama cambia radicalmente en los orígenes del constitucionalismo espa-ñol,
relevándose de inmediato una fuerte tendencia liberal orientada a instrumentar todas las
facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajón, privando a la
Administración de su pretendido privilegio de decisión ejecutoria, que se mostraba incompatible
con las nuevas ideas.
Esta corriente que aplica con rigor el principio de que nadie, ni siquiera la Admi-nistración
"puede ser juez en su propia causa", tiene el apoyo no sólo en la definición por la Constitución de
Cádiz de la función Judicial como la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que repetirán
todas las Constituciones posteriores y en la abolición del sistema de fueros privilegiados (salvo el
militar, eclesiástico y tributario). En este sentido, las Cortes de Cádiz establecieron por Decreto
constitucional de l813 un sistema de justicia para la Administración rigurosamente judicialista al
modo anglosajón, y que, al someterla al Derecho común, descartaba toda posibilidad de una
Jurisdicción Conten-cioso-Administrativa, así como de cualquier privilegio de naturaleza judicial o
ejecutoria en manos gubernativas.
Esta orientación judicialista negadora de potestades ejecutorias en manos de la
Administración va a tener el apoyo doctrinal de significados administrativistas que, no obstante
defender la introducción en España de una J.C.A. al modo francés, niegan la ejecutoriedad de las
decisiones de la Administración (POSADA, HERRERA, SILVELA).
Congruentemente con estas ideas liberales y judicialistas, el sistema de justicia administrativa
que se instaura en l845, siguiendo el modelo francés no implicaba el enjuiciamiento revisor de
actos con fuerza ejecutoria, sino que la ejecutoriedad dependía de que la Administración
obtuviese una sentencia favorable de los órganos jurisdic-cionales administrativos : Los Consejos
Provinciales y el Consejo de Estado, en otras palabras el sistema de 1845 está más cerca del
modelo del proceso civil. Sin embargo, a lo largo del pasado siglo también se manifiesta, e
incluso con más fuerza, la línea más realista y autoritaria que defiende el privilegio de ejecución
forzosa de la Administración sin intervención del juez, ni civil, ni contencioso, principalmente en
materia tributaria.
Por otra parte, la protección a la acción ejecutiva de la Administración se estable-cerá muy
tempranamente a través de la prohibición de interdictos contra la Adminis-tración por las trabas,
embargos y ejecución sobre los bienes inmuebles (ordenes de l839, 1841, 1843), así como por
medio del sistema de conflictos que solamente podía interponer la Administración y que tenía
como virtud inmediata la paralización de la acción judicial contraria a la ejecución administrativa.
Otra materia en la que también se va a imponer la ejecutoriedad es en la protec-ción de los
bienes públicos, reconociendo a la Administración las facultades que se han denominado
interdicto propio y recuperación de oficio en cualquier tiempo de los bienes demaniales frente a la
contraria posesión de un particular.
15. 6. LA COLABORACIÓN JUDICIAL EN LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS.
Frente a lo que ocurre en los Derechos Inglés y francés, donde la regla general es la
ejecución de las providencias administrativas por vía judicial, en el Derecho español puede
afirmarse que el sistema judicial penal demostró pronto su absoluta inoperancia tanto para la
protección del ordenamiento legal y reglamentario de la Administración como de los actos
dictados en su aplicación. Y esto a pesar de algunas previsiones incriminatorias en defensa de la
actividad administrativa y del cumplimiento de las providencias de las autoridades de la
114
Administración establecidas en el Código penal, tales como :
a) La resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo.
b) La desobediencia a las órdenes expresas del Gobierno.
c) La desobediencia leve a la autoridad, dejando de cumplir las órdenes particulares que dictare.
Ni la sanción, ni ejecución se actuaron por la vía judicial, sino por el cauce que supuso el
reconocimiento a la Administración de un importante poder sancionador sin parangón en los
ordenamientos continentales o anglosajones.
La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto, sin embargo, que la
ejecución judicial sin carácter represor se haya marginado de la ejecución de los actos
administrativos. Por el contrario se utilizó a los jueces como instrumento de la ejecución de los
actos administrativos, que los juzgados llevaban a ejecución como si de sentencias firmes se
tratase.
Uno de los ejemplos más notables de ejecución de las sentencias judiciales fue el
consagrado por el Código de la Circulación para el cobro de las multas por infrac-ciones de
tráfico "se pasara el expediente al juzgado municipal que corresponda para que éste haga
efectivo el pago de la multa y apremio por la vía judicial con las costas a que haya lugar" (art.
295).
Pero el caso más importante por el número de afectados y el volumen de opera-ciones que
comporta lo constituye la ejecución por las Magistraturas de trabajo de las cuotas impagadas a la
Seguridad Social, si bien dicha intervención precisa hoy de los correspondientes conciertos.
Estos supuestos que un sector de la doctrina presenta como simples excepciones al
privilegio de autotutela administrativa (García de Enterria) no son, en realidad, sino el grado
máximo de la misma, constituyendo claras pruebas de dominación de la Adminis-tración sobre el
Poder Judicial.
Sin llegar a la ejecución completa de los actos administrativos, los supuestos en que los
jueces han de ejercer de comparsas en la ejecución de los actos de las administraciones públicas
no paran, en lo dicho. Así ocurre con las autorizaciones de entrada en domicilio que los jueces
"deben" otorgar al servicio de ejecuciones adminis-trativas y que se hallan reguladas en el art.
103 del RGR y en el 130 de la L.G.T.
En la actualidad, es competencia de los jueces penales de instrucción otorgar la autorización
de entrada en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del
consentimiento de sus titulares cuando ello proceda para la ejecución de los actos de la
Administración ( art.87.2 de la L.O.P.J. de l985).
La colaboración de la autoridad judicial ha sido también históricamente requerida en el
procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los deudores de
la Administración las cuales se celebraban, además, en la sede de los juzgados, así como para
decretar la transferencia de los bienes inmuebles en favor de la Hacienda.
15.7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL.

Estos dos rasgos peculiares del Derecho español, que por una parte atribuye a los actos
administrativos el mismo valor de las sentencias judiciales y que, por otra, pone a los jueces al
servicio ciego y automático de la ejecución de los actos administrativos, parecen contradecir la
definición constitucional de la función judicial "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" y su reserva en
exclusiva a los jueces y tribunales, así como la propia independencia judicial frente a la
Administración.
Pese a ello negar las potestades ejecutorias de la Administración cuando se admi-ten con
carácter general en el Derecho italiano y en el alemán y cuando en el Derecho francés su
extensión depende sencillamente de la atribución en cada caso por un precepto reglamentario,
puede resultar inútil utopía, porque la ejecución de los actos administrativos por la Administración
constituye una realidad incuestionable al margen de lo que la Constitución pueda decir.
115
El Tribunal Constitucional podría haberse ahorrado la necesidad de fundamentar en la

citada sentencia 22/1984, el privilegio de decisión ejecutoria de la Administración en el principio
de eficacia que consagra el art. 103 de la Constitución. La eficacia es simplemente una directiva
o directriz para la buena organización y funcionamiento de la Administración, pero nunca nadie,
ni el constituyente, ni cuantos han afirmado la nece-sidad de ese comportamiento eficaz de las
Administraciones Públicas, han pensado que sobre tan endeble fundamento pudiera construirse
la atribución de una potestad clara-mente judicial a la Admón como hace el Tribunal
Constitucional.
15.8. LA SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

La rigidez del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos está atemperada por la
posibilidad de que la Administración o los Tribunales cuando esté pendiente una reclamación
suspendan, de oficio o a instancia del interesado. la eficacia del acto administrativo, paralizando
la ejecución misma del acto. La suspensión de efectos de los actos administrativos es una
válvula de escape y de seguridad excep-cional que permite enjuiciar la corrección del acto antes
de que su ejecución haga inútil el resultado de ese juicio.
La posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus
consecuencias ejecutorias está admitida en todos los ordenamientos dentro del sistema de
recursos administrativos y jurisdiccionales como un remedio a la lentitud en resolver los recursos
que se entablan contra aquéllos.
En el Derecho italiano, Giannini califica la suspensión en vía administrativa como un
procedimiento de segundo grado, una medida cautelar en términos de Derecho procesal
indicando que no es aceptable la tesis de que la suspensión incide sobre la eficacia del acto
suspendido. La suspensión en vía administrativa puede ser impuesta por la autoridad
competente, teniendo en este caso naturaleza discrecional.
En el Derecho francés, el Consejo de Estado admitió inicialmente la suspensión de la
ejecución de los actos cuando ésta pudiera ocasionar perjuicios irreparables o muy graves,
perjuicios que ni siquiera la eventual concesión de una indemnización pudiera compensar. La
suspensión se contempla como medida que protege tanto el interés privado como el público.
Dentro del sistema judicial español la suspensión se contempla en momentos diversos de
la impugnación de los actos administrativos, en vía de recurso adminis-nistrativo o judicial y en
función de causas diversas.
En primer lugar cabe aludir a la SUSPENSIÓN EN VÍA DE RECURSO ADMINISTRATIVO
(art. 111 de la LRJAP y del PAC). La regla general es que la interposición del recurso no
suspenderá la ejecución del acto impugnado, no obstante se admiten dos excep-ciones :
-- Que una disposición establezca lo contrario.
-- Que lo acuerde el órgano a quien compete resolver el recurso, previa ponderación

razonada.
Si la suspensión no se alcanza en vía de recurso se podrá intentar de nuevo en la vía

contencioso-administrativa, si es que realmente el interesado ha interpuesto el correspondiente
recurso judicial. Hay también supuestos de SUSPENSIONES AUTO-MÁTICAS : Uno y de suma
importancia , es la suspensión prevista por la Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los
Derechos de la Persona.
Aquí la regla general es la suspensión y la ejecución del acto recurrido, la excepción, pues
aquella, "deberá decretarse salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave
para el interés general".
La suspensión de ejecución de liquidaciones tributarias dentro del procedi-miento
económico-administrativo es posible y automática siempre y cuando el recu-rrente afiance el
pago del importe de la deuda tributaria. Esta suspensión debe prolon-garse durante la tramitación
del proceso contencioso-administrativo posterior si se prestan las mismas garantías.
En materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia estimó después de la
116
Constitución que su naturaleza cuasi-penal era incompatible con la ejecución antes de la

resolución definitiva de los recursos interpuestos; sin embargo la línea jurisprudencial ha ido
debilitándose para quedar en suspensión temporal limitada al tiempo que tarde en substanciarse
el incidente de suspensión planteado por el recurrente.
Ante el Tribunal constitucional la suspensión viene impuesta por la propia Constitución
cuando el Estado impugna ante el Tribunal Constitucional las disposiciones normativas y toda
clase de resoluciones de las CC.AA. (art.161). Se trata de un arma poderosa en manos del
Gobierno de la Nación que le permite frenar la eficacia de cual-quier disposición o acto de una
Comunidad Autónoma sin justificar la necesidad de sus-pensión. Asimismo en los procesos de
amparo se reconoce a la Sala correspondiente la potestad de suspender, de oficio o a instancia
del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el
amparo constitucional cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al
amparo su finalidad.
Dentro del proceso contencioso se dan asimismo supuestos especiales como la suspensión
de los actos de las Entidades Locales a requerimiento del Estado o de las CCAA, prevista en la
LRBRL de 1985. El Legislador distingue ahora tres supuestos distintos de suspensión de los actos
de los Entes locales a instancia del Estado o de las CCAA. Dos a través del Juez y uno
anticipado gubernativamente y necesitado de conformidad judicial.
15.9. EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO.

Es el procedimiento más generalizado de ejecución de los actos administrativos. Se
aplica al cobro de toda suerte de débitos frente a las administraciones públicas y no sólo para las
deudas tributarias del Estado, incluso esta prevista su utilización en favor de particulares cuando
desempeñan actividades consideradas como públicas, como es el caso de las Entidades
urbanísticas.
En el procedimiento de apremio interviene el juez en garantía de determinados derechos
fundamentales, lo que permite configurarlo como un procedimiento mixto judicial-administrativo
(art. 18 de la Constitución..inviolabilidad del domicilio) se requiere la autorización motivada del
juez penal de instrucción.
Una segunda intervención judicial, articulada en defensa de la propiedad consistía en la
constitución de una Mesa en los locales de los juzgados para la subasta de los bienes inmuebles
presidida por el juez. El procedimiento se inicia cuando existe un acto que obligue al pago de
apremio por no haber sido atendido por el deudor en el plazo de pago voluntario.
Una vez iniciada la tramitación del procedimiento de apremio sólo se suspende en dos
circunstancias :
a) Si se realiza el pago o se garantiza la deuda.
b) Cuando se produzca reclamación de tercería de dominio y otra acción de carácter civil (art.
136 de la L.G.T.).
Trámite fundamental es el aseguramiento del crédito a través de los correspon-dientes

embargos de bienes en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda más los
recargos, para los inmuebles, el embargo se realiza mediante la corres-pondiente anotación
preventiva en el Registro de la Propiedad. El procedimiento termina con la subasta pública de los
bienes trabados, a menos que se produzca reclamación por tercería del dominio ante el juez civil.
Si los bienes inmuebles no llegan a enajenarse en dos subastas sucesivas, podrán adjudicarse a
la Hacienda en pago del crédito insatisfecho (art. 134 de la L.G.T.).
15.10. LA MULTA COERCITIVA.

Este medio de ejecución consiste en la imposición de multas reiteradas en el tiempo
hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto admi-nistrativo de cuya
117
ejecución se trata. Es una técnica importada del Derecho alemán, que denomina penas
ejecutivas.
Siguiendo el modelo germánico, la regulación de la multa coercitiva viene a resaltar su
diferencia respecto de las multas de Derecho penal afirmándose que aquélla no tiene carácter de
pena con la grave consecuencia de la inaplicación del principio non bis in idem en relación con
las multas sucesivas que implica esta técnica. En un claro exceso de dureza y autoritarismo se
acepta, la compatibilidad de la multa coercitiva con otras sanciones penales o administrativas, "la
multa coercitiva dice el art. 99 de la LRJAP y del PAC, será independiente de las que puedan
imponerse en concepto de sanción y compatible con ellas".
Los supuestos en que procede la imposición de multas coercitivas son muy amplios, pues
comprenden desde "los actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre las
personas" o "la Administración no la estimará conve-niente", hasta aquellos otros "cuya ejecución
pueda el obligado encargar a otra persona", art. 99 de la LRJAP y del PAC.
La multa coercitiva sólo es aplicable en la fase de ejecución de un acto administrativo.
No es lícita su utilización en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del inspeccionado
y obligarle a declarar en su contra o a facilitar documentos o pruebas que le comprometan como
ocurre en materia fiscal (art. 83 de la LGT).
La multa coercitiva actuada en un expediente sancionador equivale a una suerte de
coacción, de amenaza económica, para forzar a determinadas declaraciones. La misma
inconstitucionalidad cabría predicar de cualquier ley por la que se atribuyese al juez penal el
poder de imponer multas coercitivas para obligar a declarar o exhibir docu-mentos
comprometedores a los inculpados en el proceso.
De ahí que el Tribunal Constitucional haya planteado la inconstitucionalidad del art.
83.3 de la LGT, que sanciona la falta de aportación de pruebas y documentos contables o la
negativa a su exhibición ante los órganos de la Inspección Tributaria. No obstante el TC. ha
admitido la validez de este precepto (sentencia de 1990).
15.11. LA COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS.

Como último medio de ejecución de los actos administrativos, el art. 100 de la LRJAP y del
PAC, permite el empleo de la compulsión directa sobre las personas. La doctrina advierte que
estas medidas de coerción directa pueden ser muy variadas, ya que van desde el simple
impedimento de progresar en un determinado camino, de impedir la entrada en un lugar, hasta
comportar el desplazamiento físico de una persona, etc.
La extrema gravedad de esta técnica obliga a postular que su aplicación sólo es lícita
cuando los demás medios de ejecución no se corresponden en absoluto con la naturaleza de la
situación creada, a parte de que "la ley expresamente lo autorice" (art. 100). Por ello leyes
posteriores a la L.P.A. de 1958 incrementan las cautelas de su empleo y las medidas reparadoras
de los eventuales excesos, con la exigencia "dentro del respeto debido a la persona humana y a
los derechos fundamentales ".
La compulsión ha de actuarse previo un acto formal y personal de intimidación para el
debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecución se trata. Cuando la compulsión actúa
sobre un colectivo de personas la orden previa se convierte en una acción de conminación que a
veces se expresa de una forma simbólica, como ocurre con las intimidaciones para la disolución
de manifestaciones por medio de toques de corneta.
15.12. LIMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIÓN. SU RECU

RRIBILIDAD : TERCERÍAS DE DOMINIO E IMPUGNACIÓN CONTENCIOSA.
La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecución se sitúe en línea directa de
continuación del acto administrativo de que se trata sin transformar o alterar, por consiguiente,
sus contenidos. De este principio general derivan determinados LIMITES : El propio orden de los
medios de ejecución y la improcedencia de actuar simultáneamente con varios de ellos, aunque
algunos pueden desembocar en otros, así como el principio de la proporcionalidad de las
118
medidas de ejecución, sin que en ningún caso la ejecutoriedad pueda suponer una agravación de
la situación del ejecutado o configurarse como una sanción personal.
Para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al procedimiento de ejecución se
ha arbitrado, a imagen y semejanza del proceso civil, el incidente DE TERCERÍA DE DOMINIO o
de mejor derecho en la fase de ejecución administrativa. Esta reclamación de un tercero o
tercería provoca la suspensión del procedimiento de apre-mio en lo que se refiere a los bienes y
derechos controvertidos, una vez que se haya llevado a efecto su embargo y anotación
preventiva en el Registro Público corres-pondiente.
La subsanación de la tercería tiene una primera fase en vía administrativa y otra ante el
Juez Civil a quien en definitiva corresponde decidir las cuestiones de titularidad o de mejor
derecho. El RGR, distingue dos clases de tercerias, la de domino (titularidad de un tercero de
los bienes embargados) y las de mejor derecho (fundadas en el derecho del tercerista a ser
reintegrado de su crédito con preferencia al perseguido en el apremio).
Además del control judicial civil (tercerias) debe admitirse la enjuiciabilidad de las
medidas de ejecución en vía CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA cuando supongan un exceso
sobre el alcance y los contenidos del acto que se ejecuta o por cualquier otra infracción de los
principios y reglas expuestos. Esta posibilidad se funda en el principio de la garantía judicial
efectiva (art. 24 CE.).
16
Invalidez, anulación y revocación de los actos administrativos
16.1. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES.

La invalidez puede definirse, como una situación patológica del acto adminis-trativo,
caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos. Unos vicios originan
simplemente una nulidad relativa o anulabilidad que cura el simple transcurso del tiempo o la
subsanación de los defectos, mientras que otros están aquejados de la nulidad absoluta o de
pleno derecho, lo que conduce irremisiblemente a la anulación del acto.
Hasta la L.P.A. de 1958, que afronta por primera vez una regulación de los actos
administrativos, ésta se regía por lo dispuesto en el Código Civil para los actos privados.
Después de la LPA de 1958 y de la reforma del Código Civil de 1973, la contra-posición
entre una regulación pública y otra privada de la invalidez se hizo evidente. Mientras que el art.
6.3 del Cc., sigue considerando la nulidad absoluta o de pleno derecho como la regla general de
la invalidez, el art. 47 de la LPA, sancionó la regla inversa, pues la nulidad de pleno derecho sólo
se aplicaba a supuestos tasados en que en el acto administrativo concurrían los defectos y vicios
más graves :
-- Los dictados por órgano manifiestamente incompetente.

-- Aquellos cuyo contenido sea imposible o constitutivo de delito.
-- Los dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento establecido.
-- Las disposiciones administrativas en los casos previstos en el art. 28 de la L.R.J.A.E.
La LRJAP y del PAC, ha extendido notablemente los supuestos de nulidad de pleno

derecho, incluyendo en ellos "los actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y
libertades" o cualquier otro que se establezca expresamente en una dispo-sición de rango legal.
Las disposiciones administrativas son nulas de pleno derecho cuando "vulneren la Constitución,
las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales".
La anulabilidad : Son anulables "los actos que infringen el ordenamiento jurí-dico,
incluso la desviación de poder (art.63). La irregularidad no invalidante, son los actos con vicios o
defectos menores, es decir, el "defecto de forma que no prive al acto de los requisitos
indispensables para alcanzar su fin, ni provoque la indefensión de los interesados", así como a
los actos "realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el término sea esencial (art. 63.2 y
119
3).
Las razones comúnmente invocadas para explicar la diferencia de la regulación de la
invalidez en el Dº Administrativo y en el civil y en especial la reducción al mínimo de los
supuestos de nulidad absoluta en aquél son la necesidad de preservar la presunción de validez
de los actos administrativos, así como la seguridad jurídica.
La concepción restrictiva de la invalidez de pleno derecho que consagró la LPA de l958
ha servido de modelo, mutatis mutandis, a la regulación de las clases de invalidez de los actos
judiciales establecidas por la L.O.P.J. y es también la que rige en el Dº Administrativo
comparado. Puede considerarse como el Derecho Común de la invalidez de los actos de poder
público.
Los actos judiciales sólo son nulos de pleno derecho cuando se produzcan con manifiesta
falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional ; cuando se reali-cen bajo la violencia
o intimidación racional y cuando se prescinda total o absolutamente del procedimiento
establecido por la Ley.
En Francia se constata una categoría que juega el papel de la nulidad absoluta. Por ello el
Consejo de Estado ha aplicado como una sanción reforzada para casos extremos de ilegalidad,
en los que, en vez de proceder a la anulación del acto administrativo, declara que éste "est nul et
de nul effet", declaración que se puede hacer en cualquier tiempo.
En Alemania es también tradicional la contraposición de la invalidez de los actos privados y
los actos administrativos : "mientras en el derecho privado se considera generalmente nulo un
negocio jurídico que incurra en cualesquiera infracción, en el Derecho público sólo se toman en
consideración infracciones gravísimas de la Ley para que se produzca tal efecto.
En Italia se distingue dentro de los actos ilegítimos las categorías de la nulidad absoluta y la
anulabilidad. La categoría de los actos nulos o inexistentes se reserva para aquellos en que falta
algún elemento.
Los actos son simplemente anulables por incompetencia jerárquica, exceso de poder y
violación de la ley, vicios que se resumen en la disconformidad del acto con el ordenamiento
jurídico. Los actos revocables como los dictados de conformidad con la ley, pero que adolecen de
algún vicio de oportunidad o mérito por no haber sido adopta-dos del mejor modo posible desde
el punto de vista jurídico (ético, técnico, etc.).
16.2. LA INEXISTENCIA.
La aceptación de la categoría de los actos jurídicos inexistentes tropieza con su carácter
metafísico o metajurídico, ya que "así como en la naturaleza no hay hechos nulos, sino que los
hechos existen o no existen, en el orden jurídico de los actos sólo puede decirse que valen o no
valen".
De otro lado, se advierte que la categoría de la inexistencia es inútil porque la teoría de la
nulidad absoluta o de pleno derecho cubre hoy las necesidades a las que en su día dio cobertura
la inexistencia.
La razón de la persistencia de esta categoría en la moderna doctrina se encuen-tra en
consideraciones prácticas : Constituir un instrumento que permite suplir las deficiencias de la
construcción técnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos allí donde las nulidades
aparecen tasadas, como ocurre en la LRJAP y del PAC, para facilitar su ejercicio procesal
cuando no se reconocen los poderes de oficio para declararla o cuando la acción de nulidad se
considera prescriptible.
La Jurisprudencia francesa ha utilizado la categoría de la inexistencia de forma análoga a la
del acto nulo de pleno derecho, para impedir la eficacia de una actuación que de acto
administrativo no tiene más que el nombre y para evitar que por la fuga-cidad de los plazos
procesales pudieran quedar impunes las mayores irregularidades del acto administrativo.
En la jurisprudencia española, mientras algunas sentencias afirman la inacep-tabilidad del
acto inexistente y, "de su carencia de efectos sin necesidad de declaración administrativa o
judicial", otras, al igual que en la francesa e italiana, parecen asimilar el acto inexistente al
radicalmente nulo en supuestos de incompetencia manifiesta, pero sin establecer un régimen
jurídico diferenciado, es decir, un tercer grado de invalidez.
120
16. 3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS

LEGALES.
El acto nulo de pleno derecho es aquél, que, por estar afectado de un vicio especialmente
grave, no debe producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento
sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación del defecto o del transcurso del tiempo.
La tarea de calificar la nulidad de pleno derecho corresponde al art. 62 de la LRJAP y del PAC
que relaciona los supuestos en que concurre ese vicio especialmente grave.
A) Actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades

susceptibles de amparo constitucional :
Este supuesto ha sido introducido por la reforma de l992, con la intención de reforzar la
protección de los derechos fundamentales. Hay dos cuestiones de interés : La determinación de
esos derechos y libertades y de su contenido esencial y las inciden-cias, en segundo lugar, de
esa declaración de nulidad de pleno derecho sobre el proceso especial de protección y el recurso
de amparo.
Sobre la tabla de derechos y libertades a que afecta este precepto según disponen los arts.
53.2 y 161 de la Constitución, hay que remitirse al art. 14 de la Constitución y a los derechos
consignados en la Sección 1ª del Cap.II del título I.
Según el Tribunal Constitucional la búsqueda de ese contenido debe hacerse interro-gándose
por la naturaleza jurídica del derecho en cuestión, y esa indagación "debe ser referida al
momento histórico de que en cada caso se trate y a las condiciones inhe-rentes en las
sociedades democráticas". Esa vía debe completarse con una segunda, consistente en la
detección de los intereses jurídicamente protegidos que dan vida al derecho.
La inclusión de este supuesto supone una desnaturalización de esta categoría, que estaba
configurada como una categoría asimilable o muy cercana a la inexistencia. Por esta vía material
se ampliará notablemente la invocación de la nulidad de pleno derecho y un primer efecto
incidirá sobre el perentorio plazo que la Ley 62/1978 establece para interponer el recurso
contencioso-administrativo especial y lo mismo cabe decir del ordinario y del de amparo, que
quedarán en entredicho y sin valor si el transcurso tiene como fundamento la violación de un
derecho o libertad fundamental.
La reforma legal afecta, a la imprescriptibilidad de la acción y, consiguientemente, a los plazos
para interponer los recursos contencioso-administrativos, posibilidad reforma-dora que ya había
anticipado el Tribunal Constitucional.
B) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la

materia y del territorio :
Resulta conveniente analizar la jurisprudencia , distinguiendo diversas clases de incompetencia
en función de la materia, territorio y la jerarquía del órgano. Es mani-fiesta la incompetencia por
razón de la MATERIA cuando se invaden competencias de otros poderes del Estado como el
Judicial o el Legislativo, también cuando las compe-tencias ejercidas corresponden por razón de
la materia o del territorio a otro órgano administrativo, siempre y cuando esa incompetencia
aparezca de forma patente, clari-vidente y palpable, sin necesidad de un esfuerzo dialéctico o de
una interpretación laboriosa.
La "incompetencia manifiesta" no queda reducida en la versión jurisprudencial a los
supuestos de incompetencia por razón de materia y del territorio, pues incluye la incom-petencia
jerárquica, pero limitada a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el
interés público o para los administrados y que no es sólo la que aparece de modo patente y claro
(sentencias de l968, 1971 y 1985).
C) Actos de contenido imposible :

Los supuestos de actos con contenido imposible se deben más a razonamientos lógicos de la
doctrina que a experiencias reales resueltas por la jurisprudencia. Se alude a una imposibilidad
por falta de substrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida), por falta
121
de substrato material como cuando la ejecución de lo que el acto impone es material o

técnicamente imposible; y por falta de substrato jurídico como puede ser el caso de la
revocación de un acto administrativo.
El Tribunal Supremo, en las pocas ocasiones que se ha pronunciado, además de equiparar este
concepto con el art. 1.272 del Cc., que, a propósito del objeto de los contratos, prohíben que
puedan serlo "las cosas o servicios imposibles", refiere la impo-sibilidad de contenido natural y
física, pretextando que la justicia equivale a la mera ilegalidad a que se refieren el art. 48 de la
LPA y el art. 83.3 de la LJCA. En otras ocasiones, ha equiparado acto de contenido imposible con
acto ambiguo o ininteligible y por ello inejecutable.
D) Actos que sean constitutivos de delito :

Este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la Autoridad o el funcionario con
motivo de la emanación de un acto administrativo, pues la Administración como persona jurídica
no puede ser sujeto activo de conductas delictivas. El concepto de acto constitutivo de delito
debe comprender toda incriminación penal de una conducta y también de las faltas. Debe
tratarse en todo caso de una conducta tipificada en el Código penal o en las Leyes penales
especiales no bastando que el hecho sea una infracción administrativa o disciplinaria. Se
distinguen los actos con contenido delictivo en que el acto es anterior a la comisión del delito en
que el factor determinante de la responsabilidad criminal se produce en un momento lógico
anterior a la producción del acto. En todos estos casos el acto adtvo debe ser anulado una vez
firme la sentencia penal.
La reserva a la jurisdicción penal de la calificación del acto constitutivo de delito o viciado por
un delito encuentra apoyo en el art. 4 de la LJCA, que excluye del conoci-miento de estas las
cuestiones perjudiciales del carácter penal, en el art. 1 de la L.E.Cr. que reserva a la
competencia exclusiva de los Tribunales penales el enjuiciamiento de los hechos constitutivos
de delito, en el art. 118.4 de la LRJAP y del PAC. Se exige Sentencia judicial firme para la
concurrencia de los motivos de revisión de los actos administrativos que menciona y por último
en el art. 10 de la L.O.P.J. de 1985.
No obstante se postula reconocer la competencia de los Tribunales Contencioso-Administrativos
para una calificación perjudicial objetiva del presunto delito como acción típica y antijurídica a los
solos efectos de anulación del acto, pero sin prejuzgar la condena penal, ni suponer imputación a
persona alguna, ni condicionar la actuación de los Tribunales Penales.
E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento :

-- El alcance invalidatorio de los vicios de forma :
Frente al principio de esencialidad de las formas, la LRJAP y del PAC, reduce al mínimo los
efectos invalidatorios de procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy grave, en
cuyo caso estamos ante la nulidad de pleno derecho o absoluta o no lo es tanto y entonces no
invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante. Con esta
interpretación, los dos supuestos de vicios de forma contem-plados en el art. 63.2 como
supuestos de anulabilidad lo serían realmente de nulidad de pleno derecho. El defecto de forma,
se puede referir en primer lugar al procedimiento de producción del acto, siendo nulo de pleno
derecho si como dice la Ley "falta absoluta-mente el procedimiento legalmente establecido".
En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales la simple falta de vista y audiencia del
interesado provoca asimismo la nulidad, como ha advertido una tradi-cional y sabia
jurisprudencia.
La nulidad de pleno derecho debe comprender asimismo los más graves defectos en la forma
de manifestación del acto administrativo, que como los actos judiciales, requiere unas
determinadas formas y requisitos, algunas esenciales como la constancia escrita y la firma del
titular de la competencia que dicta la resolución o del inferior que recibe la orden. A este vicio de
forma (calificado indebidamente de anulabilidad) se refiere el art. 63.2 de la LRJAP y del PAC.
F) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la

voluntad de los órganos colegiados :
La inclusión de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho se justifica por la
importancia que en la organización administrativa tienen los órganos colegiados. Todos ellos se
122
rigen por sus reglas específicas y a falta de ellas por la normativa básica establecida en los art.
22 a 28 de la LRJAP y del PAC.
Para la Jurisprudencia son esenciales la convocatoria, siendo nulo el acuerdo tomado sobre
una cuestión no incluida en el orden del día. También lo es la composición del órgano, como los
Jurados de Expropiación; el quórum de asistencia y votación que es lo que determina también la
existencia jurídica misma y la voluntad del órgano y que debe concurrir no solo en la iniciación de
esta, sino durante todo el curso de la sesión.
En la aplicación jurisprudencial ha habido exageraciones como la sentencia que calificó de
vicio insubsanable en la formación de voluntad municipal la falta de una autorización previa de la
Diputación para que un Ayuntamiento cediese determinados terrenos a una Universidad.
G) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición

legal :
Al margen de la enumeración que establecía el art. 47 de la LPA de 1958, otras normas con
rango de ley o reglamentos, alteraron esa enumeración de supuestos de nulidad de pleno
derecho. Así el art. 153 de la L.G.T., eliminó de la nulidad de pleno derecho los actos de
contenido imposible, asimismo la Ley del Suelo dispuso la nulidad de pleno derecho de las
reservas de dispensación que se contuvieren en los Planes u Ordenanzas y de los actos que
comporten una diferente zonificación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los
Planes de Ordenación urbana, así como de las licencias de autorización (art. 188).
Otro supuesto es el art. 60 de la LGP, que impone la nulidad de pleno derecho para los actos y
disposiciones administrativas de rango inferior a Ley que impliquen la adquisición de
compromisos de gastos no autorizados en los presupuestos limitativos o por cuantía superior a su
importe. La Ley de Colegios Profesionales, contiene también una diversa redacción y
enumeración de los actos nulos de pleno derecho, incluyendo aparte de los enumerados en el art.
47 de LPA, los manifiestamente contrarios a la Ley y los adoptados con notoria incompetencia
(art. 8.3).
H) La nulidad radical de las disposiciones administrativas :

El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es por regla general, la nulidad de pleno
derecho, pues a las causas o supuestos que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos
se suman a los supuestos en que la disposición administrativa infrinja la Constitución, las leyes u
otras disposiciones, las que regulen materias reser-vadas a la ley y las que establezcan
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales (art. 62.2).
16.4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO.

La LRJAP y del PAC, nada dice explícitamente sobre los efectos que se conectan con esas
dos categorías de la invalidez. Esta importante cuestión queda sin resolver de manera frontal y
por consiguiente, remitida a indirectas precisiones legales y a las construcciones doctrinales y
jurisprudenciales.
A través del articulado de aquella Ley es imposible encontrar diferencias entre el régimen
jurídico del acto nulo de pleno derecho y del simplemente anulable como las siguientes :
a) El carácter automático de la nulidad frente al carácter de la anulabilidad que se desprende del

art. 63, los actos de la Administración que incurran en cualquier infrac-ción del Ordenamiento
Jurídico, incluso la desviación de poder.
b) La posibilidad de convalidación sólo prevista para los actos anulables establecida en el art.
67.1 : "La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los defectos de que
adolezcan".
c) La imposibilidad de alegación de los vicios, motivo de la invalidez del acto, por los causantes
de los mismos en los casos de anulabilidad, pero no en los de nulidad plena prevista en el art.
123
115.2 : "Los vicios y defectos que hagan anulable el acto no podrán ser alegados por los
causantes del mismo".
d) La mayor facilidad para la suspensión de la ejecutividad de los actos nulos de pleno derecho
cuando son impugnables y al margen de que ocasionen o no perjuicios de imposible o difícil
reparación (art. 111).
Hay que contemplar la diferencia del régimen jurídico de la nulidad de pleno dere-cho y la
anulabilidad como algo relativo y confiar que al menos, la diferencia se respete en lo que toca al
reconocimiento de carácter imprescriptible de la acción de nulidad, que es lo que se desprende
del art. 102 frente al 103 de la LRJAP y del PAC., al regular la revisión de los actos inválidos,
permite que la acción de nulidad se actúe de oficio o a instancia de parte, en cualquier tiempo,
mientras el plazo para la revisión de oficio de los actos anulables se fija en 4 años. La posibilidad
de esta acción como derecho del interesado a que la Administración tramite el expediente de
declaración de nulidad y contra cuya negativa podría recurrirse en sede jurisdiccional tiene ya en
su favor un cierto apoyo jurisprudencial. El Tribunal Supremo ha establecido un límite a la extem-
poraneidad de la acción en este tipo de nulidades : La acción de nulidad es impro-cedente
cuando, planteada en vía administrativa, no se recurre en tiempo y forma contra su
desestimación ante los Tribunales (Sentencia de l.983).
Esta Jurisprudencia y la regulación legal de la revisión de los actos en vía administrativa que
consagra la acción de nulidad deben llevar lógicamente a un retro-ceso de la doctrina de los
actos consentidos, permitiendo su impugnación por la acción de nulidad, aunque hayan
transcurrido los plazos de interposición de los recursos administrativos o judiciales.
16.5. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE.

La LRJAP y del PAC, (art. 63) en evidente contraste con el Código Civil (art. 6.3), ha
convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez al disponer que son "anulables
utilizando los medios de fiscalización que se regulan en el Título V de esta ley, los actos de la
Administración que incurran en cualquier infracción del Ordenamiento Jurídico, incluso la
desviación de poder". Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son,
convalidables por la subsanación de los defecto de que adolecen y por el transcurso del tiempo
establecido para la interposición de los recursos adminis-trativos o por el de 4 años frente a los
poderes de la Administración para la revisión de oficio (art. 103.1.b).
Pero no todas las infracciones del Ordenamiento Jurídico originan vicios que dan lugar a la
anulabilidad. De estos hay que exceptuar los supuestos de IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE
que comprende las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido (art.
63.3).
El Tribunal Supremo exigiendo que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente
por la norma y además, la notoriedad o la prueba formal de la influen-cia del tiempo en la
actuación de que se trate (sentencia de l979).
En cuanto a los defectos de forma, sólo invalidan el acto administrativo cuando carecen
de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensión de los interesados
(art. 63.2). Fuera de estos supuestos una jurisprudencia restrictiva mantiene la tesis de que la
forma tiene un valor estrictamente instrumental que sólo adquiere relieve cuando realmente
incide en la decisión de fondo, la cual se considera verdadera frontera de la invalidez.
La calificación de la indefensión como vicio que aboca a la anulabilidad y no a la nulidad
absoluta, tiene en su favor una corriente jurisprudencial mayoritaria que admite la convalidación
del vicio por el hecho de la oportunidad de defensa a posteriori que comporta la interposición de
los pertinentes recursos administrativos y judiciales contra el acto viciado de indefensión. Sin
embargo esta doctrina está en abierta contradicción con la de otros pronunciamientos que
afirman la insubsanabilidad de la indefensión en vía de recurso o que reducen esa posibilidad al
supuesto en que la oposición del interesado se apoya "única y exclusivamente en
consideraciones de Derecho".
124
16.6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN DE LA INVALIDEZ : CONVALIDACIÓN,

INCOMUNICACIÓN, CONVERSIÓN.
La LRJAP y del PAC, impone una serie de normas para reducir al mínimo las
consecuencias fatales de la patología de los actos administrativos.
En primer lugar admite la CONVALIDACIÓN de los actos anulables subsanando los
vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidación se producen sólo desde la fecha del
acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos de eficacia retroactiva (art. 67). De la
convalidación se excluyen la omisión de informes o propuestas precep-tivas.
En cuanto a la forma, la convalidación de la incompetencia jerárquica deberá efectuarse
por ratificación del órgano superior, admitiendo el Tribunal Supremo la que tiene lugar al
desestimar éste el recurso de alzada interpuesto contra el acto del órgano inferior incompetente.
En la convalidación por la falta de autorizaciones administrativas la jurisprudencia exige no sólo
que se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento por el órgano competente se haga
ajustadamente a la legalidad vigente.
La regla de la INCOMUNICACIÓN de la nulidad, este principio sanatorio evita los contagios
entre las partes sanas y las viciadas y se admite tanto de actuación a actuación dentro de un
mismo procedimiento como de elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo.
Consecuencia de ambas reglas es el deber de conser-vación de aquellos actos o trámites cuyo
contenido hubiera permanecido en el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la
nulidad (arts. 66 y 67).
La CONVERSIÓN : Técnica mediante la cual un acto inválido puede producir otros efectos
válidos de los previstos por su autor, se reconoce en el art. 65 de la LRJAP y del PAC, al
establecer que "los actos nulos, que sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro
distinto producirán los efectos de éste", prestándose a evidentes fraudes, razón por la cual la
LPA, alemana de 1976, la admite con mucha suspicacia.
16.7. LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS INVÁLIDOS A INICIATIVA DE LA ADMINIS-

TRACIÓN. DEL PROCESO DE LESIVIDAD A LA ANULACIÓN DIRECTA.
A esa declaración de invalidez se puede llegar por iniciativa de los interesados
canalizados por los recursos administrativos o judiciales ante la JCA, pero al margen de estas
vías de recurso, el principio de legalidad obliga a la Administración a reaccionar frente a
cualquiera de sus actos o actuaciones que contradigan al ordenamiento acomo-dándolos a aquél.
En los orígenes del sistema contencioso-administrativo el camino del proceso de lesividad
era el único disponible para la Administración, después, la LPA, de 1958 reconoció a la propia
Administración autora del acto un poder directo de anulación, pero exigiendo para ello la garantía
de un dictamen favorable del Consejo de Estado. La LRJAP y del PAC amplió las posibilidades
anulatorias directa de la Administración al suprimir el carácter vinculante del dictamen del
Consejo de Estado para la anulación de los actos anulables, que pierde el monopolio de esta
función en favor de los organismos consultivos análogos de las CCAA.
A) El monopolio del proceso de lesividad para la anulación de los actos declara-

tivos de derechos y su posterior desvirtuación :
El proceso de lesividad, como única vía de anulación llegó hasta la LJCA de 1956. Sin
embargo, el monopolio judicial en la anulación de los actos administrativos fue muy criticado, por
cuanto suponía para algunos desconocer una potestad anulatoria directa de la Administración,
descalificándose su premisa fundamental : "el bárbaro dogma de la irrevocabilidad absoluta de
los actos declaratorios de derechos.
Estas críticas no son aquí compartidas, porque la irrevocabilidad que supone el sistema de
proceso de lesividad no es tal, sino revocabilidad a través del Juez, vía siempre más respetuosa
con el derecho a la garantía judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Const., como ha
reconocido el Tribunal Supremo en alguna ocasión.
Respecto a las garantías, se exigió, para declarar la nulidad de los actos nulos de pleno, el
125
dictamen favorable del Consejo de Estado. Para los actos anulables decla-rativos de derechos
que infringen la ley se limitó el plazo para esta declaración a 4 años desde que fueron adoptados,
siempre que el Consejo de Estado informe positivamente sobre esa circunstancia de la infracción
manifiesta.
Fuera de esos casos, la Administración debía soportar la carga de acudir al proceso de
lesividad. Toda la garantía del administrado favorecido por un acto declarativo de derechos
frente al poder anulatorio de la Administración residía en el informe vinculante del Consejo de
Estado y así se reconocía mayoritariamente en la doctrina. Este sistema funcionó correctamente
y la doctrina no le opuso reparos.
En el Derecho francés se reconoce que la Administración puede revocar sus actos para
rectificar errores o para adaptarlos a nuevas situaciones concretas vienen mati-zadas por la
jurisprudencia (WALINE).
En el derecho italiano se reconoce a la Administración un poder propio para la anulación,
revocación o corrección de los actos administrativos, poder que se deno-mina, según que el acto
este afectado de vicio de ilegitimidad o de inoportunidad, anulación de oficio o revocación.
B) La facultad anulatoria directa y la marginación del proceso de lesividad en la

anulación de los actos declarativos de derecho. La regulación vigente :
La LRJAP y del PAC de 1992 mantiene en líneas generales la regulación anterior para la
revisión de los actos nulos, que podrán ser anulados "en cualquier momento, de oficio, o a
solicitud de los interesados y previo dictamen favorable del Consejo de Estado y órgano
consultivo de la Comunidad autónoma, si lo hubiere", con previsión de indem-nizaciones de
daños y perjuicios a los interesados, obviamente si la Administración ha sido causante de los
vicios origen de la nulidad (arts. 102.1º y 3º).
Para los actos anulables, se admite su anulación y el consiguiente desconocimiento de los
derechos, también de oficio o a solicitud del interesado, dentro del plazo de 4 años desde que
fueron dictados, siempre que infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario, pero
se disminuye la garantía, pues no es necesario el dictamen del Consejo de Estado y órgano
consultivo de la CCAA (art. 103).
Con las facilidades, que la Ley da para la anulación de los actos anulables no es lógico
imaginar que la Administración opte por calificar el acto de nulo de pleno derecho o que, menos
aún, se le ocurra recurrir la anulación de un acto declarativo de derechos. Lógicamente la
Administración tratará siempre de calificar la invalidez del acto dentro de su grado menor, la
anulabilidad.
C) Condiciones del proceso de lesividad :

El proceso de lesividad, que implica someter al juez la pretensión invalidatoria de la
Administración, está previsto para los actos administrativos declarativos de derechos. Pero
también se puede ampliar a los contratos administrativos. El Tribunal Supremo, después de
negarla, ha terminado por admitir el proceso de lesividad ante la inexistencia de precepto
prohibido. Por el contrario, y sin fundamento jurídico claro, la ha rechazado para la anulación de
licencias municipales otorgadas erróneamente, remitiéndose a la revocación en el art. 16 del
RSCL y asimismo para la anulación de las licencias urbanísticas.
Históricamente se exigió que el acto cuya anulación se pretendía reuniera el requisito de la
doble lesión, es decir, infracción jurídica y al tiempo una lesión económica para la
Administración. La Ley no exige ahora de forma expresa la lesión económica pero normalmente
se dará una lesión de esta naturaleza o de otra para el interés público y constituirá el interés, el
motor que tire de la Administración hacia la anulación del acto.
El proceso de lesividad se prepara con la llamada "declaración de lesividad", que se realizará
mediante Orden Ministerial del departamento autor del acto, o bien mediante acuerdo del
Consejo de Ministros y si el acto proviniera de las CCAA, o de la Adm. Local, la declaración de
lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia y deberá
adoptarse en el plazo de 4 años desde que se dictó el acto administrativo. El Tribunal Supremo
ha calificado la declaración de lesividad de acto de orden interno que no precisa la previa
audiencia de los interesados, pues a través del emplazamiento procesal, éste tendrá oportunidad
de defenderse de la anulación del acto ante el propio juez del proceso. En todo caso la
126
declaración de lesividad debe ser motivada porque a la Administración corresponde la prueba de

que el acto cuya anulación pretende es contrario a los intereses públicos.
-- LIMITES Y EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD :

El que un acto sea inválido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser
necesariamente invalidado, pues es posible que esa adecuación del acto al ordena-miento
engendre una situación todavía más injusta que la originada por la ilegalidad que se trata de
remediar.
La LRJAP y del PAC, establece unos límites generales a las facultades de anulación y
revocación, que "no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones el tiempo
transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultare contrario a la equidad, al derecho de los
particulares o a las leyes (art. 106).
Cuando la anulación sigue adelante hay que considerar los posibles efectos invali-datorios sobre
los derechos reconocidos o las prestaciones efectuadas. Si el acto anulado reconocía derechos al
ejercicio de actividades o al percibo de prestaciones únicas o periódicas, el desconocimiento de
la autorización para el futuro o la devolución de las prestaciones recibidas debe depender de que
el titular de esos derechos haya confiado de buena fe en la validez del acto y que su confianza
sea digna de protección (ley alemana). Esta solución es predicable en nuestro derecho en
analogía con lo dispuesto en el Cc., sobre las consecuencias de la anulación de los contratos en
que la buena fe y la falta de culpa es criterio decisivo para decidir sobre la devolución de las
prestaciones recibidas.
16.8. LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

La revocación equivale a su eliminación o derogación por motivos de oportunidad o de
conveniencia administrativa. El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los
intereses públicos y la Administración decide dejarlo sin efecto.
La revocación se fundamenta en el principio de que la acción de la Adm. Pública debe
presentar siempre el máximo de coherencia con los intereses públicos y no sólo cuando el acto
nace, sino a lo largo de toda su vida. Como dice Zanobini, la revocación es procedente y el acto
puede ser sustituido por otro más idóneo : "Cuando se demues-tre que el acto ya dictado es
inadecuado al fin para el que fue dictado ..."
Los problemas más graves de la revocación se presentan, al igual que en la anulación,
cuando la Administración pretende la revocación de los actos declarativos de derechos como
ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc.
En estos casos, aceptándose la legitimidad de la revocación, se cuestionan las causas y
motivos y su precio, es decir, el derecho a indemnización del titular del dere-cho revocado.
En nuestro Derecho, la LPA de 1958 aludió a la revocación de los actos admi-nistrativos
declarativos de derechos a propósito de los límites generales a que se sujeta la potestad
anulatoria y revocatoria, precepto que ha pasado a la LRJAP y del PAC (art. 106). Pero es
evidente que la revocación, incluso contraria a los derechos de los particulares que el propio acto
reconoce, es admisible cuando está previsto en el propio acto o en la norma, como en los
supuestos de rescate o caducidad de las concesiones, etc.
El titular del derecho revocado tendrá o no derecho a indemnización en función de las causas
que determinan la revocación y de la naturaleza del derecho afectado. Nada habrá que
indemnizar en principio, por la revocación "cuando se incumplieren las condiciones" a que el acto
administrativo sujeta el derecho que en él se reconoce (art. 16 del RSCL).
Sí es, por el contrario, indemnizable la revocación de los actos administrativos cuando la
causa legitimadora de la revocación es el cambio de circunstancias o de legislación o la adopción
de nuevos criterios de apreciación sobre el interés público a los que responde el acto revocatorio,
como ocurre con la revocación o rescate de las concesiones de bienes y servicios públicos o las
licencias urbanísticas.
En cuanto al plazo en que la Administración ha de ejercitar la revocación, habrá que atender
a lo dispuesto en la LRJAP y del PAC que, sin precisar un plazo específico, prohíbe que las
facultades de revisión sean ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo
127
transcurrido u otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a la equidad o al derecho de los

particulares.
16.9. LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMÉTICOS.

El acto administrativo, como cualquier otro acto jurídico, puede contener un error. El error,
como el dolo, provoca un falso conocimiento de la realidad. Pero las conse-cuencias sobre el
acto son las mismas : La anulación del acto. Es así porque el error de hecho supone una
apreciación defectuosa del supuesto fáctico sobre la que se ejercita la correspondiente potestad
administrativa.
El mismo efecto anulatorio debe predicarse del error de derecho, en cuanto supo-ne la
indebida aplicación del ordenamiento jurídico, siendo irrelevante a los efectos de la invalidez que
esa infracción se produzca por error o intencionadamente por la autoridad o funcionario que es su
autor.
Ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que originan la anulabilidad prevista en el
art. 63 de la LRJAP y del PAC. Por ello la Administración debe seguir para la anulación de los
actos viciados de error propiamente dicho, los procedimientos establecidos para la anulación.
Al error MATERIAL o ARITMÉTICO se refiere el art. 105 de la LRJAP y del PAC ; para
legitimar una inmediata rectificación de oficio por la Administración al margen de cualquier
procedimiento : "Las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio,
o a instancia de los interesados, los errores materiales de hecho o aritméticos existentes en sus
actos" (art. 156 de la LGT con una limitación temporal de 5 años).
El error material y el error aritmético para que la Administración pueda eliminarlos
expeditivamente han de caracterizarse, según el Tribunal Supremo, por ser ostensibles,
manifiestos e indiscutibles; es decir, que se evidencian por si solos, sin necesidad de mayores
razonamientos. Por ello son susceptibles de rectificación sin que padezca la subsistencia jurídica
del acto que los contiene.
En relación con los errores materiales, se plantea la cuestión de las rectificaciones de la
publicidad de las disposiciones y actos administrativos, que frecuentemente aparecen insertos en
el B.O.E. o diarios oficiales bajo la denominación de "corrección de errores" de las disposiciones
o actos anteriores. Estas correcciones solo son lícitas cuando el error se ha producido en la
imprenta durante el proceso de impresión del acto o disposición en el boletín o periódico oficial,
constituyendo un notable abuso la utiliza-ción de la "corrección de errores" para alterar
substancialmente disposiciones y actos anteriores no afectados de tales errores materiales o
aritméticos.
17
El procedimiento administrativo.
17.1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Del procedimiento administrativo se ha comenzado a hablar a finales del siglo XIX para
indicar las secuencias de los actos de la autoridad administrativa relacionados entre sí y
tendentes a un único fin.
Hoy la actividad administrativa se desenvuelve mediante procesos diversos, hasta el punto
que la actuación a través de un procedimiento es un principio del Derecho administrativo
contemporáneo que el art. 105.3 CE. ha recogido explícitamente : "La Ley regulará el
procedimiento a través del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizando
cuando proceda, la audiencia del interesado".
La exposición de Motivos de la primera ley conocida de Procedimiento Adminis-trativo de
1889, ya expresaba la necesidad de que la función administrativa se cana-lizará a través de un
procedimiento, de la misma forma que el Poder Judicial y el Poder Legislativo disponían de los
suyos.
El procedimiento administrativo se define en la LPA de la República Federal de Alemania de
128
1976 como "aquella actividad administrativa con eficacia externa, que se dirige al examen,
preparación y emisión de un acto administrativo o a la conclusión de un convenio jurídico público,
incluyendo la emisión del acto administrativo o la conclusión del convenio".
En cuanto a las diferencias entre proceso judicial y procedimiento administrativo, señala
GIANNINI que el proceso posee el máximo de complejidad formal, debido a la dignidad del
órgano ante el cual se desarrolla. (En el procedimiento administrativo hay menor solemnidad en
las secuencias de los actos y menor rigor preclusivo, desarro-llándose ante una autoridad que es
a la vez, juez y parte.).
La Exposición de motivos de la LPA, de 1958 expresa la misma idea de la menor
complejidad y rigidez del procedimiento administrativo frente al proceso judicial.
La razón sustancial de estas diferencias entre proceso y procedimiento está no sólo en
que en el primero supone la existencia clara de un conflicto entre partes sobre la aplicación del
Derecho, sino en el hecho de que el procedimiento administrativo en la mayor parte de los casos
no es tanto únicamente un problema de la correcta aplicación del Derecho y de resolución de
conflictos jurídicos cuando también de un cauce nece-sario de la buena gestión de los intereses
públicos, como ocurre por ejemplo, en los procedimientos de selección de proyectos de
funcionarios.
17.2. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Nuestra Ley de 1889 estableció las bases a las que habrían de adaptarse el Reglamento
de procedimiento de las dependencias centrales y provinciales de cada Ministerio. A este efecto
regulaba el registro de entrada de los documentos, la confec-ción de extractos de los documentos
presentados, los informes, la prórroga de los plazos, etc. Posteriormente, los diversos
departamentos ministeriales fueron dictando los respectivos reglamentos en desarrollo de la Ley
de Bases, proceso de desarrollo reglamentario que se prolongó por varias décadas. La diversidad
de regulaciones, no siempre justificadas provocó una corriente favorable a la unificación de las
reglas de procedimiento, lo que hizo la Ley de 1958, inspirada en proyectos Legislativos italianos.
A juzgar por sus contenidos, la LPA de 1958 desbordó la materia estrictamente
procedimental, pues aparte de los aspectos procedimentales o procesales, estableció una
ordenación general sobre los órganos administrativos, determinó el régimen jurídico de los actos
administrativos, sin que faltasen tampoco el diseño de algunos procedi-mientos especiales.
Esta Ley, por la importancia de sus contenidos ocupó un lugar central en el Dº
Administrativo, pasó a ser norma básica a los efectos del Derecho autonómico, a tenor de lo
establecido en el artº 149.1.18 de la Constitución.
Por su parte, la LRBRL de 1985 confirmó la aplicación de la LPA, a las entidades locales,
al establecer que, además de por las dichas bases, se regirán en cuanto al procedimiento :
a) Por la legislación del Estado y, en su caso, por las de las CCAA.
b) Por las Ordenanzas de cada entidad.
El prestigio de la LPA de 1958 es también la causa de que a su régimen se acogiesen otras

organizaciones que no tienen formalmente el carácter de Adminis-tración Pública, como es el
caso del C.G.P.J. y la Administración Electoral.
A la LPA, de 1958 ha seguido la Ley 30/1992 de LRJAP y del PAC, Ley que no deroga la de
1958, aun cuando absorbe la mayor parte de su contenido, lo que es su mayor virtud,
introduciendo también algunas novedades muy desafortunadas en aspec-tos centrales, como la
regulación del silencio administrativo, la revisión de los actos u otras.
17.3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

La variedad de las formas de la actividad administrativa que, comprende funciones de
limitación de la actividad de los particulares, llamada también función de policía, de prestación de
129
servicios públicos, de fomento de la actividad privada y actividades cuasi-judiciales como la

sancionadora y arbitral, lleva consigo que los cauces formales a través de los que se desarrollan
unas y otras formas de intervención sean diferentes, por lo cual no es posible hablar de un tipo
único sino de varias clases de procedimientos.
El legislador español no configuró en la LPA, de 1958, ni ahora en la Ley vigente, un
procedimiento rígido en el que cada trámite tiene su causa en el que le precede y es, a su vez,
causa del que le sigue, sino que se ha limitado a poner en disposición del instructor o de las
partes unos instrumentos o técnicas (prueba, informes) de los que, según los casos pueden o
deben hacer uso con vistas a la decisión que en su día haya de dictarse. En consecuencia, no
existe en el Derecho español un procedimiento general o común, como es en el proceso civil, el
proceso declarativo de mayor cuantía. De ahí que pueda hablarse en Derecho español de un
procedimiento no formalizado o flexible y de otros procedimientos formalizados o rígidos, cuya
tramitación escalonada se regula de forma preclusiva en otras normas legales o reglamentarias.
Clasificación importante de los procedimientos es asimismo la que GONZÁLEZ NAVARRO
formula entre procedimientos lineales y triangulares. El procedimiento triangu-ar es aquel en que,
como en el proceso civil, el órgano administrativo se sitúa en una posición de independencia e
imparcialidad frente a dos o más administrados con intere-es contrapuestos.
Desde otra perspectiva, se puede hablar de procedimientos independientes y procedimientos
integrados. Estos últimos constituyen un "procedimiento de procedi-mientos"; unos se reclaman o
emanan de los otros.
GIANNINI formula una tipología de procedimientos administrativos, que sigue muy de
cerca la clasificación de los actos administrativos a cuya emisión conducen :
a) Procedimientos declarativos y constitutivos :

Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto jurídico de nacimiento, modificación o
extinción de situaciones subjetivas. Los declarativos atribuyen cualifica-ciones jurídicas a cosas,
personas o a relaciones (Vg : Actos de inscripción en el Regis-tro civil).
b) Los procedimientos constitutivos se dividen, a su vez, según la finalidad a la que sirven, en

procedimientos hablatorios y expropiatorios concesionales y autorizativos.
c) Los procedimientos constitutivos en función de los intereses públicos que se gestio-nan pueden
ser simples y complejos. Simple es el procedimiento que persigue un único interés público,
complejo si se atiende a varios intereses públicos, como en los casos de aprobación de los
planes de urbanismo.
d) Existen también procedimientos organizativos. Manifestación de esta potestad es por

ejemplo, la actividad de control.
e) Los procedimientos sancionadores son aquellos a través de los cuales la Adminis-tración

ejercita la potestad sancionadora.
f) Los procedimientos ejecutivos son aquellos a través de los cuales se materializan los
contenidos de los actos administrativos.
17.4. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA.
El interesado en un procedimiento administrativo puede estar en situaciones procesales o
procedimentales parecidas : De demandante de alguna pretensión frente a la Administración, o
de demandado por un tercero que pretende un derecho adminis-trativo que aquél ostenta, o ser
denunciante o denunciado, encausado o inculpado, si se trata de un expediente sancionador. Así
130
se desprende de la LRJAP y del PAC., que considera interesados tanto a quienes instan el
procedimiento pretendiendo algún bene-ficio como quienes pueden resultar perjudicados por él.
En este sentido considera intere-sados :
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o

colectivos.
b) Los que sin haber iniciado el procedimiento ostenten derechos.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos puedan resultar afec-tados por la
resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva
(art.31).
Para estar y actuar en el procedimiento administrativo además de la condición de

interesado es necesario tener capacidad de obrar, y la tienen no sólo quienes la osten-tan con
arreglo al Derecho civil, sino también los menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos
derechos nacidos de relaciones jurídicas cuya constitución permita el ordenamiento
administrativo sin la asistencia de la persona que ostente la patria potestad, tutela o curatela. Se
exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacitación
afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate (art.30).
En el procedimiento administrativo, no es necesaria pero se admite la represen-tación,
entendiéndose con el representante de las actuaciones administrativas, salvo manifestación
expresa en contra del interesado. Se trata en todo caso de una represen-tación voluntaria no
profesionalizada, siendo innecesario actuar por medio de procura-dor, gestor administrativo,
graduado social, etc., puesto que cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en
representación de otra ante las Administraciones públicas (art. 32.2). La forma de acreditar la
representación es variable en función del alcance de la misma. Para las gestiones de mero
trámite se presume la representación.
La asistencia técnica de un profesional no es preceptiva por regla general ante la
Administración, pues la Ley no la impone, pero la permite : "Los interesados (art. 85) podrán
actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses". Se
dan supuestos especiales en que la asistencia técnica se exige para determinadas actuaciones
como cuando se presentan informes técnicos que necesitan estar avalados por los
correspondientes profesionales. En base al art. 24 CE debía de exigirse, como mantienen los
Colegios de Abogados, la tesis de la obligatoriedad de la asistencia letrada, por lo menos, en los
procedimientos administrativos sancionadores de los que puedan derivarse responsabilidades
penales.
17.5. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRA-

TIVO.
GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, se refieren a los principios del
contradictorio, economía procesal, indubio pro actione, oficialidad, exigencia de motiva-ción,
imparcialidad, tensión entre publicidad y secreto y gratuidad.
A) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento adminis-

trativo :
El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el proceso o
procedimiento a las partes de manera que es a instancia de éstas como se va pasando de una a
otra fase y practicando las diversas diligencias.
Como evidencia de su vigencia en el procedimiento administrativo español se ha aducido la
iniciación del mismo de oficio, pero también a instancia de parte, el derecho a personarse de
quienes puedan resultar afectados por la decisión, el derecho a formular alegaciones, proponer
pruebas, etc.
Tal y como se entiende en el proceso civil, el principio del contradictorio significa ante todo, la
131
presencia equilibrada de las partes del proceso a las que se reconocen exacta-mente los mismos
derechos al trámite, así como a la neutralidad procesal del Juez que es un árbitro.
En los procedimientos administrativos, por el contrario, falta por regla general, esa rigidez y
automatismo en el equilibrio de los trámites que corresponde ejercitar a las partes. Además el
"juez" (funcionario o Autoridad) dentro de una mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y
configura los trámites según las necesidades propias de cada forma de actividad administrativa
que se está formalizando en el procedimiento.
La LRJAP y del PAC., acoge el principio inquisitivo en ciertos preceptos, como los que
establecen la iniciación y la impulsión de oficio del procedimiento en todos sus trámites (arts. 69
y 74), el desarrollo, de oficio o a petición de parte, de los actos de instrucción adecuados para la
determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba
pronunciarse la resolución, la apertura de un período de prueba sin necesidad de petición de los
interesados (art. 78), y por último el órgano competente en aras del interés general puede
extender el contenido de su decisión a todas las cues-tiones planteadas por el expediente y
aquellas otras derivadas del mismo (art.89).
B) El Principio de publicidad :
La publicidad o secreto de los procedimientos exige distinguir entre el derecho de los
interesados en el procedimiento al conocimiento de las actuaciones que en él se van
desarrollando y el derecho de los ciudadanos también "interesados" por legítima curio-sidad en la
transparencia de la actividad administrativa.
La vieja Ley de 1889 limitó el derecho de los interesados a la información sobre "el estado del
procedimiento de las normas y de los acuerdos". Después la LPA de 1958, les reconoció "el
derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de su tramitación recabando la oportuna
información de las oficinas correspondientes" (art.62).
La vigente Ley, es más rotunda en el reconocimiento de este derecho a la informa-ción, pues
admite que los interesados conozcan "en cualquier momento el estado de la tramitación de los
procedimientos, cuando sean interesados y obtener copias de docu-mentos contenidos en los
mismos" (art. 35,a), manteniendo de otra parte, la misma regulación anterior sobre el trámite de
vista y audiencia, (art. 84).
En cuanto al derecho de los ciudadanos a conocer los procedimientos administrativos (Ley de
Secretos Oficiales de 1968) partió ya en plena Dictadura.
Sorprende que en la L.R.J.A.P. y del P.A.C. haga pasar la regulación del art. 37 como un
progreso : "Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y documentos, que formen
parte de un expediente, obre en archivos administrativos etc.
C) La gratuidad del procedimiento :

LA LPA, no contiene ningún precepto sobre la gratuidad del procedimiento admi-nistrativo.
Pero esta se desprende como regla general, del carácter inquisitivo de aquél. Únicamente el art.
81 de la L.R.J.A.P. y del P.A,C. impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas
propuestas por el interesado, cuyo abono podrá serle exigido, incluso anticipadamente, a reserva
de la liquidación definitiva.
17.6. LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

El procedimiento administrativo, lo mismo que en los procesos penales, se inicia de oficio,
o petición o denuncia de un particular o de otra Administración pública. Así lo dice el art. 68 de la
LRJAP y del PAC,"el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada".
Lo decisivo en la iniciación de oficio es, ante todo, el acuerdo del órgano compe-tente, que
actúa motu propio o que puede ser excitado para ello "por orden superior, moción razonada de
los subordinados o por denuncia (art.68).
El acuerdo de iniciación del expediente es, un acto de trámite y por ello, en prin-cipio, no
susceptible de recurso independiente del acto final resolutorio.
La Ley admite, como cautela que antes del inicio de un expediente, el órgano competente
132
recurra a la técnica de las diligencias previas (art. 69).

El derecho a instar la iniciación de los procedimientos tiene como presupuesto la obligación
de resolver de todas las Administraciones públicas. El procedimiento se ini-cia, con un escrito (o
instancia) en que deberán constar las siguientes circunstancias :
a) Nombre, apellidos y domicilio del interesado y en su caso, además, la persona que le

represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de
notificaciones.
b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
c) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
Del escrito de solicitud y de los demás escritos que presenten los interesados en las Oficinas
de la Administración podrán estos exigir copias selladas y la devolución de los documentos
originales, lo que acordará el funcionario que instruya el procedimiento, dejando nota o
testimonio, según proceda; pero si se trata del documento acreditativo de la representación y el
poder fuese general para otros asuntos, deberá acordarse el desglose y devolución a petición del
interesado en el plazo de 3 días.
En cuanto a las formas de presentación de las solicitudes lo normal es presentar las
instancias ante el órgano que ha de resolverla. La Ley facilita la recepción de las instancias en
los registros de cualesquiera Administraciones Públicas (Estado, CCAA, o Entidades Locales,
siempre en este último caso que se hubiera suscrito el correspon-diente convenio). También se
pueden presentar ante las oficinas de Correos, quien la remitirá al Organismo competente (art.
38).
Recibida la instancia el órgano competente, puede, si el escrito de iniciación no reuniera los
datos mencionados, requerir a quien lo hubiese firmado, para que en un plazo de 10 días,
subsane la falta o acompañe los documentos preceptivo y de no hacerlo se archivará el
expediente (art. 71).
Además el órgano competente adoptará las medidas provisionales que estime oportunas para
asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, cuando existan elementos de juicio para
ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados o impliquen violación de
derechos.
17.7. TRAMITACIÓN E INSTRUCCIÓN.

Iniciado el procedimiento, la Administración desarrollará los actos de instrucción necesarios
para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, en virtud de los cuales deba
pronunciarse la resolución. Estos actos se realizarán de oficio por el órgano que tramite el
procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer actuaciones que requieran
su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos (art. 78). La
aportación de hechos y datos, es la función primordial de esta fase del procedimiento para hacer
posible la resolución, tiene lugar a través de las diversas técnicas reguladas en la LRJAP y del
PAC como son :
A) Las alegaciones escritas y aportación de documentos, vista oral y trámite de

información publica :
Las alegaciones son declaraciones de ciencia o conocimiento y no de voluntad, que formulan
los interesados "en cualquier momento del procedimiento y siempre con anterioridad al trámite de
audiencia". Asimismo, podrán aportar documentos y otros elementos de juicio, todos los cuales
serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (art.
78).
La LPA, admitía alegaciones orales, y el art. 82 permitía las alegaciones simultáneas de todos
los interesados en una reunión convocada al efecto. Pero nada impide al órgano administrativo
133
superior instructor del expediente y aún cuando esta norma de alegaciones conjuntas no se haya
recogido en la LRJAP y del PAC., configurar aquella "reunión" a la manera judicial, permitiendo
en el mismo acto la práctica, examen y discusión sobre las pruebas cuya naturaleza lo permita.
Al margen de esta regulación general, la vista oral está contemplada en el proce-dimiento de
las reclamaciones económico-administrativas (art. 32 de la LPEA).
De la misma naturaleza puede considerarse el trámite de información pública, a través del
cual se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a
cualquier interesado esté o no personado en el procedimiento. La información pública se abre
cuando la naturaleza del procedimiento lo requiere (art. 86 de la LRJAP y del PAC). El trámite de
información pública se anunciará en el B.O.E., de la Comunidad Autónoma, en el de la Provincia
respectiva, o en ambas, a fin de que se pueda examinar el expediente quien tenga interés en el
asunto.
B) Informes :
Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente de órganos especializados
que sirven para ilustrar al órgano decisor. Se trata de manifestaciones de juicio, de juicios
jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad y por ello, no se consideran actos administrativos.
Los informes como tales son judicialmente impugnables. La Ley autoriza que para la resolución
del procedimiento se soliciten, además de aquellos informes preceptivos por disposiciones
legales, todos los que se juzguen necesarios para resolver (art. 82).
El informe tiene una configuración diversa, cuando es vinculante, pues entonces la voluntad
del órgano decisor resulta hipotecada por la del emisor del informe, produ-ciéndose entonces un
supuesto de competencia compartida.
La LRJAP y del PAC., los clasifica en preceptivos y no preceptivos, estableciendo además la
presunción de que "salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no vinculantes"
(art. 83). En cuanto a sus aspectos formales, los informes serán evacuados, en principio, en el
plazo de 10 días, pero de no admitirse en el plazo seña-lado, se podrán proseguir las
actuaciones.
La vigente Ley no previene como la anterior LPA de 1958, que los informes sean sucintos y
que no incorporen a su texto el extracto de las actuaciones anteriores, ni cualquier otro dato que
figure en el expediente. La falta de un informe preceptivo constituía un vicio no convalidable,
pero la Ley vigente ha eliminado esa prohibición pudiendo el acto ser convalidado a posteriori
mediante la emisión del informe cometido.
C) La Prueba :
La prueba es aquella actividad que se desarrolla durante el procedimiento para acreditar la
realidad de los hechos y en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo
uno y lo otro constituyen presupuestos ineludibles de la resolución que ha de dictarse.
Objeto de la prueba son los hechos controvertidos, es decir, aquellos sobre los que no hay
acuerdo entre ambas partes, no siendo necesario probar la existencia y vigencia de las normas
jurídicas aplicables, pues se presume que el funcionario o juez las conocen.
En cuanto a la carga de la prueba no hay reglas especificas. La LRJAP y del PAC., prescribe
únicamente, la obligatoriedad de la apertura de un período probatorio (art. 80) pero deja sin
resolver a quien corresponde, dentro del período probatorio, la carga de la probanza. Las reglas
de la atribución de la carga de la prueba no pueden ser las mismas para todos los procedimientos
administrativos dada su variedad.
En cuanto a los medios de prueba, la Ley no establece limitación alguna, admitiendo que los
hechos relevantes para la decisión de un procedimiento puedan acreditarse por cualquier medio
de prueba admisible en Derecho". En consecuencia son admisibles todos los medios de prueba
previstos en el Código civil, art. 1.215, así como los medios probatorios establecidos en las Leyes
de Enjuiciamiento civil y criminal cuyas normas son aplicables para la práctica de cada uno de
ellos.
El instructor del procedimiento deberá acordar por si mismo la práctica de las pruebas que crea
oportunas, así como las que propongan los interesados. Un medio de prueba muy generalizado,
134
específicamente administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios.

En el Dº Administrativo a la cuestión de la valoración de la prueba resulta aplicable los criterios
generales de valoración que se han impuesto en nuestro Derecho, en que frente al sistema de
pruebas tasadas ha terminado por prevalecer el criterio de libertad de apreciación, más propio de
los procesos penales. Este criterio se conoce jurispru-dencialmente como el de "apreciación
conjunta de la prueba".
17.8. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

La L.R.J.A.P. y del P.A.C. regula como modos o causas de terminación del procedimiento :
-- La resolución expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que implica una

manifestación de voluntad que "decidirá todas las cuestiones planteadas por los intere-sados y
aquellas otras derivadas del mismo" (art. 89).
-- El procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o como dice la Ley por
acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho público como privado
(art. 88). Pero la admisión del convenio frente al acto adminis-trativo unilateral como forma de
terminación de los procedimientos es más aparente que real.
-- El procedimiento puede terminar por desistimiento, es decir, por que el interesado desista de
su petición o instancia, lo que viene a significar el apartamiento del proce-dimiento, pero no la
renuncia del derecho ejercitado a través de él.
A diferencia del desistimiento, la renuncia va más allá e implica la renuncia efectiva al

derecho que se había ejercitado, razón por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido.
La renuncia y desistimiento tienen como elementos comunes los siguientes :
-- Podrán hacerse los dos por cualquier medio que permita su constancia (art. 90).
-- La Administración aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia y declarará con-cluso el

procedimiento, salvo que habiéndose personado terceros interesados, instasen éstos su
continuación en el plazo de 10 días desde que fueron notificados del desis-timiento.
Por último la caducidad es una causa de terminación del procedimiento con cierta
connotación sancionadora, pues tiene lugar cuando el procedimiento se paraliza por causa del
interesado, en cuyo caso la Administración le advertirá, inmediatamente, que, transcurridos 3
meses, se producirá la caducidad del mismo, con archivo de las actua-ciones (art. 92).
Ese carácter cuasisancionador frente al interesado negligente supone que la caducidad se
aplique solo en aquellos procedimientos en que aquel puede obtener algún provecho y no en los
que hubiere terceros interesados o la cuestión objeto del proce-dimiento afectase al interés
general, o fuera conveniente substanciarla para su definición y esclarecimiento (art. 92.4).
En cuanto a los efectos de la caducidad del procedimiento esta no implica siempre la
correlativa pérdida o extinción del derecho que en dicho procedimiento se estaba ejercitando o
pretendiendo, pues "la caducidad no producirá por si sola la prescripción de las acciones del
particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de
prescripción". En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que la
cuestión suscitada afecte al interés general o cuando fuere conveniente substanciarla para su
definición o esclarecimiento (art. 92).
18
Los contratos y la administración. Régimen básico
135
18.1. LA ADMINISTRACIÓN Y EL CONTRATO.

Históricamente el Estado se ha visto como un poder soberano que imponía su voluntad en
toda su circunstancia, lo que era contrario al principio de igualdad entre las partes, y al respeto a
los acuerdos suscritos en cada contrato. Si a pesar de ello el Estado contrataba, no podía
hacerlo como poder, sino como particular, con una perso-nalidad distinta de la habitual de poder
público : Personificación privada del aspecto patrimonial de la Corona, en función de la cual es
posible demandar a la Administración ante los Tribunales civiles en caso de incumplimiento.
Actualmente, el recurso cada vez más frecuente a la técnica contractual y el retraimiento de
la acción directa de la Administración sigue la moda liberal que rechaza la prestación directa de
determinados servicios y funciones cuando los mismos puedan ser desempeñados por personas
privadas en función de aquel principio.
18.2. LA LEY 13/95 DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

La temática de la contratación administrativa se introduce en nuestro Derecho por 2 vías :
Una es la judicial, al someter a la Justicia administrativa los contratos celebrados por la
Administración para obras y servicios públicos se produce la división en contratos administrativos
y contratos civiles según tuviesen aquel objeto o finalidad. Otra es la de la regulación de los
procedimientos de selección de contratista para la adjudicación de toda suerte de contratos,
imponiendo, en principio, la regla de la subasta pública.
La primera cuestión se introduce en las leyes reguladoras de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa como una cuestión de competencia, determinando que la jurisprudencia
administrativa primero y las leyes después estableciesen un régimen jurídico distinto para estos
"contratos administrativos", que los aplicados por la juris-dicción civil.
La regulación de los procedimientos de seleción de contratistas fue común, desde su
origen, para todos los contratos de la Administración, sean administrativos o civiles. Situación
que empezó a cambiar con el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (RD
9/I/1953), que estableció un principio de regulación sustan-cial para todos los contratos de los
entes locales. En la misma línea, poco después, La Ley de Contratos del Estado, procedió
también a una regulación exhaustiva sobre procedimientos de selección de contratistas,
clasificación de los contratos en adminis-trativos y civiles ... Esta regulación, que la reforma de la
Ley 5/1973 profundizó en la línea de alejar la aplicación supletoria del Derecho civil a los
contratos administrativos, se completa con una regulación reglamentaria exgaustiva (Reglamento
Gral de Contra-tación del Estado de 1967, actualizado por el Decreto de 25/XI/1973), continuando
con la adaptación de la legislación al Derecho Comunitario y un proceso de unificación del
régimen jurídico de los contratos del Estado y los Entes locales. Proceso que se ha cerrado con
la aprobación de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas, ley que ha sido
objeto de correcciones por la Ley 9/1996.
18.3. AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 13/1995.

Desde una perspectiva subjetiva, la Ley no es de aplicación plena a todo el sector público.
La Ley es de aplicación plena a las Administraciones Públicas territoriales : Las del
Estado, Comunidades Autónomas y las que integran la Administración Local. Se aplica también a
todos los contratos que éstas celebren, sean administrativos o civiles, y cualquiera que sea su
cuantía.
La Ley se aplica también plenamente a los Organismos autónomos, ya sean administrativos o
comerciales, a excepción de Correos que ha quedado temporalmente excluído de la aplicación
de la Ley y las restantes Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia,
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Adminis-traciones Públicas, siempre que en ellas
136
se den 2 requisitos :
1. Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que
no tengan carácter industrial o mercantil.
2. Que se trate de Entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las
Administraciones Públicas u otras Entidades de Derecho público, o, alternativamente, que la
gestión se halle sometida a control por parte de éstas últimas.
La Ley es, en un segundo nivel, susceptible de aplicación parcial que afecta a las demás
Entidades de derecho público no comprendidas en el supuesto anterior, siempre que la principal
fuente de financiación de los contratos proceda de transferencias o aportaciones de capital
provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas.
La Ley es susceptible de una aplicación mínima referida a todo tipo de entes privados o
públicos, aunque éstos últimos adopten formas societarias. Es mínima por-que sólo se aplican las
normas que regulan la capacidad de las empresas ... ya que sólo se aplican a los contratos de
ingeniería civil ... de construcción relativos a hospi-tales ... siempre que sean subvencionados
directamente por la Administración con más del 50 % de su importe.
Tanto la aplicación plena como la mínima dejan fuera del ámbito de aplicación de la Ley los
contratos otorgados por entes de capital público mayoritario que adoptan formas mercantiles y
cuyas cuantías sean inferiores a las señaladas. Para todos estos contratos que resultan
excluídos, la disposición adicional sexta prevé una aplicación simulada, puesto que determina
que toda esa actividad contractual ... se ajustará a los principios de libertad y concurrencia,
salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios ...
18.4. NEGOCIOS JURÍDICO/PÚBLICOS EXCLUÍDOS DE LA LEGISLACIÓN DE

CONTRATOS.
No todo acuerdo de voluntades entre una Administración y un particular o entre 2
Administraciones supone su regulación por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
La propia Ley excluye de su aplicación a determinadas materias que aunque simulen un contrato,
encuentran en otras normativas una regulación exhaustiva, o porque se trata de contratos entre
Administraciones públicas para las cuales nunca se pensó que fuese de aplicación la legislación
contractual de referencia.
También es inaplicable :
-- Por contar con regulación propia : Regulación de servicio de los funcionarios.
-- Por manifiesta adecuación de la ley : Convenios entre entes públicos.

En función de la aplicación preferente del Derecho Internacional, o en base a acuerdos
suscritos con tal carácter, la Ley no es aplicable a los acuerdos que celebre el Estado con otros
Estados o con Entidades de Derecho Internacional Público, a los contratos y convenios derivados
de acuerdos internacionales celebrados conforme al Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, o a los contratos celebrados en virtud de acuerdo internacional en relación al
estacionamiento de tropas, o por el procedimiento específico de una organización internacional.
A/ LOS CONVENIOS ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS PARTICULARES SOBRE

OBJETOS PÚBLICOS.
Quedan fuera de la Ley los acuerdos que, versando sobre objetos públicos, pretendan sustituir
la acción unilateral de la Administración por el acuerdo con el administrado y a los que no se
acomoda la normativa dictada para los contratos administrativos ... Se trata de figuras que no
encuentran paralelo en el Derecho contractual privado, porque no suponen ningún ejemplo de
colaboración patrimonial entre partes, un fenómeno econó-mico de intercambio, sino, por el
contrario, un simple acuerdo sobre la medida de una obligación, o de una ventaja, típicas de una
137
relación de sumisión jurídico-pública previa-mente establecida entre la Administración y la

persona que con ella conviene ...
B/ LOS CONVENIOS ENTRE ENTES PÚBLICOS :

La técnica empleada por las Administraciones Públicas se ha limitado tradicional-mente a los
contratos y convenios con los particulares, y fundamentalmente a los contratos administrativos,
únicos que han merecido una regulación prácticamente exhaustiva.
Art. 57 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985 : La cooperación económica, técnica y
administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las
Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se
desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes,
pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que
suscriban ...
En cualquier caso, las normas que prevén convenios o contratos entre entes públicos no son
mas que preceptos habilitantes para realizar dichos acuerdos, más allá de los cuales se da un
vacío normativo en lo que se refiere a las formas, los efectos, la extinción y las garantías
contractuales y jurisdiccionales para la efectividad de este tipo de contratos o convenios
interadministrativos.
18.5. ELEMENTOS Y CONDICIONES DE VALIDEZ.

Excluídos del ámbito de la Ley 13/1995 los contratos entre Administraciones Públicas y
referido el supuesto normal a contratos en que participan una Administración Pública y un
particular, sus condiciones de validez son en principio las mismas exigidas para la validez de los
contratos privados entre particulares, aplicándose en uno y otro caso lo establecido por el art.
1261 Cc ... No hay contrato sino cuando concurren los requisitos del consentimiento de los
contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se
establezca ...
Objeto de los Contratos de la Administración, como de los contratos entre parti-culares,
pueden serlo todas las cosas y servicios que no estén fuera del comercio humano, siempre que
sean posibles y determinados o determinables.
No son válidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilícita. Art. 11 del Reglamento de
Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 : La causa de los contratos deberá ser el
interés público, determinado según los casos, por la mejor calidad, mayor economía o plazo más
adecuado en la realización ...
El precio de los contratos de la Administración debe ser cierto y estar expresado en
moneda nacional, abonándose al empresario en función de la importancia real de la prestación
efectuada y de acuerdo con lo convenido. La regulación legal se extiende a las modalidades de
pago del precio, a la cesión del crédito frente a la Administración y a las consecuencias de la
demora. Se prohíbe el precio aplazado y se admite el pago adelantado de manera total o parcial
mediante abonos a buena cuenta, siempre que se incluya en este concepto el importe de las
operaciones preparatorias de la ejecución del contrato en las condiciones establecidas en los
respectivos pliegos y se aseguren los importes anticipados mediante la prestación de garantía.
18.6. ORGANOS DE CONTRATACIÓN Y ÓRGANOS DE GESTIÓN DE LA CONTRA-

TACIÓN ADMINISTRATIVA.LAS JUNTAS CONSULTIVAS DE CONTRATA-
CIÓN ADMINISTRATIVA.
La capacidad de la Administración para contratar se traduce en la determinación del
órgano competente para tramitar el expediente preparatorio del contrato y su adjudicación, así
como de la autoridad que ha de autorizar su celebración
138
Son las reglas de Derecho público sobre competencia y nó las de capacidad del Derecho
Civil las que se aplican.
Las competencias y funciones para contratar están atribuídas a diversos órganos,
correspondiendo a los responsables políticos de cada servicio, el protagonismo en el proceso
contractual y al Ministerio de Hacienda las funciones de control.
En la Administración del Estado, son los Ministros y los Secretarios de Estado los órganos
de contratación facultados para otorgar los contratos en el ámbito de su compe-tencia, si bien en
determinados casos deben contar con la aprobación del Consejo de Ministros.
También son órganos ordinarios de contratación los representantes legales de los
Organismos Autónomos y demás Entidades públicas estatales.
La Ley sitúa en el nivel de la autoridad política la competencia decisoria para contratar,
contemplando la posibilidad de órganos colegiados aunque con carácter precario y competencias
muy limitadas. Sin imponerlas faculta al Ministro para constituir Juntas de Contratación en los
Departamentos ministeriales y sus organismos autóno-mos que actuarán como órganos de
contratación, las cuales dependerán orgánicamente de la Subsecretaría.
Como órganos colaboradores en los procedimientos de selección, la Ley configura las
Mesas de Contratación, aunque sin competencias decisorias, aunque delegadas.
En el ámbito ministerial estatal hay que citar las Oficinas Técnicas de Supervisión de
Proyectos.
En la Administración Local, las competencias para la contratación se reparten entre el
Presidente y el Pleno de las Corporaciones Locales, siempre que la cuantía no exceda del 5 % de
los recursos ordinarios de sus presupuestos ni del 50 % del límite general aplicable a la
contratación directa.
El Tribunal de Cuentas y los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas ejercen
importantes funciones de control.
En el Ministerio de Economía y Hacienda se ha creado una "Administración gene-ral de los
contratos de las Administraciones Públicas", integrada por órganos con competencias generales
en materia de contratación estatal. El más importante es la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa (Decreto 315/1971).
El Estado de las Autonomías y su tendencia a la multiplicación de organismos públicos ha
forzado al legislador a la posibilidad de 17 Juntas Consultivas de Contra-tación Administrativa,
una por cada una de las Comunidades Autónomas.
18.7. LAS HABILITACIONES PREVIAS.

El otorgamiento de los contratos de la Administración va precedida, por razones de control,
de determinadas intervenciones de autoridades externas al propio órgano de contratación : Varias
clases : Autorizaciones de gasto o presupuestarias, Autorizaciones de contratar propiamente
dichas.
Todo contrato debe contar con la debida y suficiente consignación presupuestaria,
conforme al art. 60 de la Ley Gral. Presupuestaria y de las demás normas jurídicas de igual
carácter de las restantes Administraciones Públicas.
En determinados casos, a la competencia ordinaria de los órganos contratantes se
superpone la exigencia de autorización previa de un órgano superior : Caso de los contratos con
un plazo de ejecución superior al de vigencia de un presupuesto o hayan de comprometer fondos
públicos ...
La falta de habilitaciones previas provoca, en principio, la invalidez del contrato, prevista en
su grado máximo, la nulidez de pleno derecho, para los contratos cele-brados sin consignación
presupuestaria o consignación insuficiente.
La Ley obliga también a solicitar determinados informes antes de la conclusión del
contrato. El informe previo responde a 2 modalidades : La Ley exige el informe positivo del
órgano consultivo o si el informe es desfavorable, el contrato no podrá ser concluído sin la
obtención de una autorización especial del órgano superior.
139
18.8. CAPACIDAD JURÍDICA Y MORAL DE LOS CONTRATISTAS.

Para contratar con la Administración son aptas todas las personas físicas y jurí-dicas,
siempre que tengan plena capacidad jurídica : Principio constitucional de igual-dad de todos los
ciudadanos, y derecho de acceso de todos los españoles en condi-ciones de igualdad al ejercicio
de funciones públicas (Art. 14 y 23.2 CE ).
La Ley parte de la plena capacidad para contratar con la Administración ... de las
personas naturales y jurídicas, españolas y extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar ...
(Art. 15.1) ; capacidad que se extiende a las uniones de empre-sarios que se constituyan
temporalmente al efecto.
Además de la capacidad jurídica, la Ley exige acreditar otras 2 capacidades : Normal y
técnico-económica, pues los contratistas han de probar su solvencia econó-mica, financiera y
técnica o profesional, requisito que será sustituído por la correspon-diente clasificación en los
casos en que con arreglo a la Ley sea exigible.
La capacidad moral la asegura la Ley negativamente estableciendo determinadas
prohibiciones de contratar que afectan a las personas en las que se den circunstancias que
proyecten dudas razonables sobre su fiabilidad (Art. 20 ).Se refieren a la comisión de
determinados delitos, declaración de quiebra o concurso de acreedores, haber incumplido otros
contratos con la Administración, impago a la Seguridad Social, etc.
La mayor parte de estas prohibiciones se aprecian de forma automática, sin sujeción a
procedimiento alguno, por los órganos de contratación y subsistirán mientras concurran las
circunstancias que las determinen, en cada caso.
La prueba de no estar incursos en prohibiciones para contratar con la Adminis-tración
puede realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos,
pudiendo ser sustituída en caso de no poder ser expedida por la autoridad competente, por una
declaración responsable otorgada ante una autoridad adminis-trativa, notario público u organismo
profesional cualificado.
La Ley sentencia que las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan
de la capacidad de obrar o desolvencia economómica y de las que se hallen comprendidas en
alguna de las prohibiciones, serán nulas de pleno derecho (art. 22).
18.9. LA CAPACIDAD PROFESIONAL Y ECONÓMICA DE LOS CONTRATISTAS.

SU CLASIFICACIÓN.
La Ley de Contratos exige para celebrar contratos con las Administraciones Públicas,
además de la plena capacidad jurídica y de obrar propias de las personas físicas y jurídicas,
según el Derecho común, y de capacidad moral manifestada en la ausencia de determinadas
prohibiciones, otra condición, configurada como una prohi-bición de contratar que pesa sobre
aquellos en quienes no concurre : ... Que el aspirante a contratista ostente y acredite la solvencia
económica, financiera, técnica o profesional, requisito este último que será sustituido por la
correspondiente clasificación en los casos en que con arreglo a la Ley, sea exigible (arts. 15.1 y
19.k).
La exigencia de una especial capacidad se justifica en la necesidad de evitar
adjudicaciones sin porvenir en contratos de extraordinaria complejidad y cuantía cuya crisis o
fracaso puede originar graves daños al interés público.
La clasificación tiene lugar en diversos niveles, de acuerdo con sus caracterís-ticas
fundamentales, determinando la clase de contratos a cuya adjudicación pueden concurrir u optar
los clasificados por razón del objeto o cuantía de los mismos. Para efectuar la clasificación se
tienen en cuenta los medios personales, reales y econó-micos que las empresas poseen con
carácter permanente en el territorio nacional, así como la experiencia que hayan podido
adquirir en cualquier país.
... Las clasificaciones acordadas serán revisables a petición de los interesados o de oficio
por la Administración, en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas ...
140
18.10. LA PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS. PLIEGOS DE CONTRATACIÓN

Y TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES.
A/ PLIEGOS DE CONTRATACIÓN :
La Administración debe definir claramente el contenido prestacional de los contratos antes de
su adjudicación y formalización, acreditandolo así en el expediente, así como otros extremos,
como la existencia de crédito presupuestario, autorizaciones exigibles, etc. Para definir tal
contenido se ha establecido un sistema normativo interno, a cuyo fin se distingue entre cláusulas
administrativas generales y prescripciones técnicas gene-rales por un lado, y cláusulas
administrativas particulares y prescripciones técnicas particulares, por otra.
Las cláusulas administrativas generales son las típicas a que, en principio se acomodará el
contenido de los contratos (art. 15). Sus pliegos contendrán las decla-raciones jurídicas,
económicas y administrativas objeto de aplicación a todos los contra-tos de objeto análogo,
haciendo referencia a la ejecución del contrato y sus incidencias, a los derechos y obligaciones
de las partes, régimen económico, modificación del contrato, supuestos y límites, resolución y
conclusión, recepciones, plazo de garantía y liquidación.
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares determinan y precisan el verdadero
contenido de cada contrato, incluyendo los "pactos y condiciones definidoras de los derechos y
obligaciones que han de asumir las partes del contrato". (art. 50.1 ).
En los pliegos de prescripciones técnicas generales se define la prestación a contratar por la
Administración en cada clase de contrato. Son definidas por referencia a normas nacionales que
traspongan normas europeas.
B/ LOS EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN :
Son las actuaciones burocráticas que van desde el comienzo del proceso de contratación hasta
el inicio del proceso de adjudicación : Antes de la formalización del contrato hay 2 expedientes
diferenciados : El expediente preparatorio y el de adjudi-cación.
Con el expediente de contratación ordinario se pretende delimitar el objeto del contrato,
precisar sus condiciones y garantizar la existencia de crédito presupuestario. Son 3 las clases de
expedientes previos : Ordinario, urgente y de emergencia.
La peculiaridad de los últimos respecto al ordinario consiste en que la tramitación se hace en
el menor tiempo posible por haber razones urgentes que lo justifican, o porque se prescinde
prácticamente del expediente preparatorio ante una situación de extrema necesidad, una
emergencia, juntándose en un sólo acto la preparación, la adjudicación y el otorgamiento.
La tramitación ordinaria es la no sujeta a plazo, que consiste en la reunión en un expediente de
las actuaciones relativas a la aprobación del pliego de cláusulas adminis-trativas particulares y
del gasto correspondiente.
Pueden ser objeto de tramitación urgente los expedientes referidos a contratos cuya necesidad
sea inaplazable o cuya adjudicación convenga acelerar por razones de interés público.
La tramitación de emergencia se caracteriza por prescindir de toda actividad prepa-ratoria,
expediente previo y de adjudicación, procediéndose directamente al otorga-miento del contrato :
Aquellos casos en que deba actuarse así a causa de aconteci-mientos catastróficos, situaciones
que supongan grave peligro o en función de necesi-dades que afecten a la defensa nacional.
C/ LA CONTRATACIÓN MENOR :
De la exigencia de los 2 procedimientos : Expediente previo y del de adjudicación se libra la
llamada contratación menor, que comprende los contratos de obras que no excedan de 5
millones de ptas, los de suministro, consultoría y asistencia, los de servi-cios y trabajos
específicos y concretos no habituales de la Administración inferiores a 2 millones de ptas : No
hay procedimiento, sólo un acuerdo de voluntades.
18.11. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

A/ ORIGEN Y SIGNIFICACIÓN :
A los expedientes internos ordinarios que definen y precisan el objeto del contrato, acreditando
141
que el proyectado es jurídicamente coorecto, sigue el procedimiento administrativo de

adjudicación a través del cual se selecciona quien ha de ser el contratista.
En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contratos primó la idea de
que el licitador más conveniente era el que presentaba una oferta más ventajosa. A esa
concepción responde la técnica de la subasta por pujas a la llana, técnica en la que en un sólo
acto los aspirantes a la adjudicación del contrato compiten pública y directamente en la oferta de
un precio más ventajoso.
Pero las pujas a la llana conllevaban el peligro de que por acaloramiento verbal se ofertaran
precios irrisorios que hiciesen inviable el proyecto posteriormente. De ahí que se buscase otro
procedimiento : La subasta con pliegos cerrados.
La subasta con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y prohibición
mediante sanciones penales de confabulaciones entre contratistas, será el procedimiento regular
y ordinario para la celebración de los contratos de obras y suministros.
Los procedimientos de subasta y concursio dieron origen a sistemas mixtos como el concurso-
subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no econó-micos sigue una
segunda que implica una adjudicación del contrato al postor que ofrezca las condiciones
económicas más ventajosas.
B/ LAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN :

Las formas de selección vigentes son el resultado del cruce de 2 concepciones muy distintas
sobre los procedimientos de selección de contratistas : La concepción espa-ñola, caracterizada
por la rigidez y la desconfianza, que inicialmente no admitía más que la subasta como regla
general y el concurso y el concierto directo como excepciones, y de otra los procedimientos de
origen francés, pasados al Derecho comunitario, más flexibles y conocidos como procedimientos
abiertos, restringidos y negociados. El cuadro resultante es el ofrecido por la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, que distingue 3 tipos de procedimiento : Abierto, restringido y
negociado, y de otra, las formas o criterios de adjudicación : La subasta y el concurso.
-- Procedimiento abierto es aquel en que todos los empresarios interesados pueden presentar
una proposición, por lo que todos los que concurren son licitadores.
-- Es restringido el procedimiento cuando sólo pueden presentar proposiciones aquellos

empresarios seleccionados expresamente por la Administración, previa solicitud de los mismos.
-- En el procedimiento negociado el contrato es adjudicado al empresario justificada-mente

elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno
o varios empresarios, admitiéndose 2 variedades : Con publicidad o sin publicidad.
C/ EL PROCEDIMIENTO ABIERTO :
La adjudicación del contrato se inicia de oficio a través de la publicidad que comportan los
anuncios, a los que sigue una fase de instrucción y propuesta ante las mesas de contratación ,
una fase de resolución ante el órgano de contratación, cerrándose el proceso con la notificación y
publidad de la adjudicación.
D/ EL PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO :
Se aplican las normas generales pero con particularidades referidas a los pliegos de cláusulas
administrativas particulares, a los anuncios, a los criterios de participación y al número de
participantes.
D/ EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO :
Hereda el lugar que en la anterior legislación correspondía a la contratación directa. No
obstante, la libertad de adjudicación que ostentaba el órgano de contratación en la contratación
142
directa resulta menos basta en el procedimiento negociado, porque hay que contar con varios
aspirantes a contratista.
Responde a una mezcla del procedimiento restringido, porque se limita el número de
participantes (entre 5 y 20), y de la forma o criterio de adjudicación que el concurso representa,
porque aunque no se establece criterio alguno, el contrato no puede adjudicarse sino en función
del interés general, lo que obliga a tener en cuenta la mejor oferta, valorando no sólo el mejor
precio, sino cualquier otra circunstancia.
18.12. LAS FORMAS O CRITERIOS DE LA ADJUDICACIÓN.

LA SUBASTA Y EL CONCURSO.
La introducción de los procedimientos de adjudicación abiertos y cerrados procedentes del
Derecho Comunitario ha desplazado a nuestros tradicionales proce-dimientos de selección de
contratistas, la subasta y el concurso, convertidos en simples criterios de adjudicación (Directiva
93/37 CEE).
En la subasta, la Mesa de Contratación, calificados previamente los documen-tos,
procede en acto público, a la apertura de las ofertas admitidas, proponiendo al órgano de
contratación la adjudicación del contrato al postor que ofrezca el precio más bajo. La
adjudicación debe recaer en el plazo de 20 días, ya que de no dictarse el acuerdo dentro de dicho
plazo, el empresario tendrá derecho a retirar su proposición y a que se le devuelva o cancele la
garantía que hubiese prestado.
No obstante, el órgano de contratación tiene la posibilidad de dejar desierta la adjudicación,
puesto que ... La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del empresario
propuesto frente a la Administración, mientras no se le haya adjudicado el contrato por acuerdo
del órgano de contratación ...
Un supuesto de adjudicación subsidiaria tiene lugar cuando se acuerda la resolución del
contrato porque el adjudicatario no cumple las condiciones para llevar a cabo la formalización del
mismo.
A diferencia de la subasta, en el concurso, el precio ofrecido es un factor más a valorar,
pero nó determinante para la adjudicación.
Queda por determinar si, además del criterio del menor precio propio de la subas-ta, y el
de la ponderación de diversos elementos propios del concurso, hay otro criterio, que sería el de la
discrecionalidad absoluta, que se aplicaría en el procedimiento negociado y en los contratos
menores, de forma que el órgano de contratación pudiese adjudicar el contrato a quien mejor le
pareciese entre aquellos con quien previamente haya contactado, con independencia del precio
ofertado y demás condiciones concu-rrentes. Pero no ocurre nada de eso. El procedimiento
negociado dispensa de los complejos trámites de la adjudicación abierta o restringida, pero nó de
los criterios de adjudicación propios de la subasta o del concurso. La falta de determinación legal
del criterio de adjudicación llevaría a aplicar los principios constitucionales a que se sujeta toda la
actividad administrativa, los cuales conducen directamente a los crietrios propios de la subasta o
el concurso, pero nunca a la libertad absoluta en la adjudicación.
18.13. PERCEPCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Los contratos de la Administración se perfeccionan desde el momento de la coincidencia de
voluntades sobre el objeto (Art. 1254 Cc ... Mediante la adjudicación realizada por el órgano
competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados ... A partir
de tal momento serán exigibles los derechos y obliga-ciones establecidos en el contrato, aunque
después no se produzcan ni la notificación ni la formalización del contrato, que no es requisito
esencial de la prefección y validez de los contratos : Es un requisito ad probationem y nó ad
solemnitatem (Arts. 1279 y 1280 Cc).
La formalización del contrato debe efectuarse dentro de los 30 días siguientes a su
aprobación en documento administrativo, redactado por funcionario, lo que será título válido para
acceder a cualquier registro público. También puede hacerse en escritura pública o notarial, la
cual se exige cuando lo solicite el contratista, corriendo a su costa los gastos derivados de su
otorgamiento.
143
Aunque la formalización no sea condición de la perfección y validez del contrato, sí lo es

de su eficacia, por cuanto no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización
...
18.14. GARANTÍA DE LA CONTRATACIÓN. LAS FIANZAS.

La feliz conclusión de la fase de perfeccionamiento del contrato con el otorga-miento del
documento correspondiente, así como el posterior cumplimiento de las obligaciones del
contratista, se garantizan, fundamentalmente, con las denominadas fianza provisional y definitiva
y con la retención de los certificados de obra.
A diferencia del contrato de fianza regulado en el Cc (Arts. 1830 a 1857), las fianzas
administrativas se caracterizan :
a) Unilateralidad :
Sólo benefician a una de las partes (Admon), sin que el particular pueda exigirla a su vez de
aquélla.
b) Obligatoriedad :
Son obligatorias salvo en determinados casos en que puede dispensarse de su prestación a los
contratistas que hayan obtenido una determinada clasificación, estable-ciéndose así en el pliego
de cláusulas administrativas particulares.
c) Consustancialidad :
A diferencia del Dcho. Civil, en que estas garantías son accesorias, en la contratación
administrativa, la propia subsistencia del contrato puede depender de la fianza.
d) Inembargabilidad :
Afirmada por reiterada jurisprudencia y por el art. 363 del Reglamento de Contratos del Estado
... La fianza estará primordialmente afectada a las responsabilidades mencionadas el art. 358 y
para hacerla efectiva, el Estado tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere
la naturaleza del mismo y el título en que se funde su pretensión
Son 2 las clases de fianzas :

-- Fianza provisional :
Garantiza la formalización del contrato por quien ha resultado adjudicatario, quien perderá su
importe caso de que no llegue a formalizarlo. Se trata de una especie de arras penitenciales (Art.
1454 Cc) funcionando en una sóla dirección, ya que si la Administración no llega a otorgar la
adjudicación definitiva o no formaliza el contrato, no está obligada a la devolución duplicada del
importe de la fianza. Su cuantía es el 2 % del presupuesto del contrato.
-- Fianza definitiva :
Responde a una finalidad muy distinta de la provisional. Trata de garantizar el cumplimiento de
las obligaciones asumidas por el contratista, pagándose contra la misma 3 conceptos : Las
penalidades que se le imponen, los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la
Administración con motivo de la ejecución del contrato y los gastos ocasionados por la demora
en el cumplimiento de sus obligaciones.
Su importe se establece en el 4 % del importe del presupuesto, cualquiera que sea la forma de
adjudicación del contrato.
No constituye límite máximo a la exigencia de responsabilidades al contratista, en el sentido de
que quede limitada a ella la cuantía debida a la Administración por penali-dades, daños y
perjuicios u otros conceptos. Al contrario, la Administración, para satisfa-cer responsabilidades,
puede proceder al cobro mediante la ejecución del patrimonio del contratista.
No es devuelta o cancelada hasta que se produzca el vencimiento del plazo de garantía y
cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o resuelto éste sin culpa del contratista,
la recepción formal.
-- La variante de la garantía global responde genérica y permanentemente del cumpli-miento por
144
el adjudicatario de las obligaciones de todos los contratos celebrados con la misma

Administración. Su cuantía es del 4 % del presupuesto del contrato respectivo, o del importe de
la adjudicación, sin perjuicio de que la indemnización de daños y perjui-cios a favor de la
Administración, que pueda producirse, se ejercite sobre ella.
19
Los contratos administrativos
19.1. CLASES DE CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

PANORÁMICA COMPARATISTA.
Aunque la admisión de los contratos es común en todos los sistemas, no coinci-den, sin
embargo, las clases de contratos de la Administración y sus regímenes jurí-dicos. Esta
singularidad se da porque en su momento se sustrajeron a la competencia de los Tribunales
civiles, atribuyéndose a la Justicia administrativa los contratos más comunes suscritos por la
Administración.
Esta atribución de competencias originó un diferente régimen procesal al tiempo que una
elaboración de reglas y principios diversos para estos contratos que los que regían en los
Tribunales civiles para los contratos entre particulares.
Surgió así un régimen jurídico diferenciado sobre el que se construyó la figura del contrato
administrativo, figura desconocida en los Derechos alemán e italiano.
En Francia, los más frecuentes e importantes contratos que celebra la Adminis-tración se

consideran de categoría especial : Contratos administrativos.
A partir de la revolución francesa, la exclusión del contencioso contractual de los
Tribunales Civiles encuentra su origen en el principio de separación de poderes. En la etapa
napoleónica tal sustracción es consustancial a la creación de la Jurisdicción Administrativa a la
que se atribuye la competencia sobre los contratos de obras públicas y venta de bienes
nacionales.
En el Derecho francés, un contrato es administrativo cuando se da una cierta relación de
éste con el servicio público, o cuando el contrato incluye reglas exorbitantes de Derecho común.
En cuanto a la prioridad de uno u otro criterio, puede hablarse de la primacía del criterio del
servicio público y del declinar del criterio de la cláusula exorbitante.
En el Derecho español, una primera referencia normativa a los contratos de la Administración

resolviendo el tema jurisdiccional, se encuentra en el Decreto 13-IX-1813, aprobado por la
primera época de las Cortes de Cádiz, que atribuía a los jueces civiles competencia sobre todos
los conflictos contractuales en que la Administración fuese parte.
En el Derecho inglés se está llegando a una figura análoga a la del contrato admi-
nistrativo. Aunque la tradición es que los contratos de la Corona se sometan a las normas
comunes y a los Tribunales ordinarios, los privilegios de aquélla [Inejutabilidad : Prohibición de
dictar contra ella mandamientos de hacer ...] dejaban sin eficacia al contrato y sin garantía al
contratista. A partir de la creación en 1968 del Review Board for Government Contrats, un
organismo de arbitraje, que decide preceptiva y definitiva-mente sobre los conflictos
contractuales, el Pliego de Condiciones de Obras Públicas, establece amplios poderes de control
de la Administración.
En claro contraste con el Derecho francés, el español y el inglés, en el Derecho alemán, los
contratos que la Administración celebra para la realización de obras públi-cas, suministros, etc,
se consideran contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho civil y mercantil, y
cuyo contencioso se ventila ante los Tribunales civiles. Al margen de estos contratos, se admite
una categoría de contratos en que el objeto lo constituyen competencias públicas, normalmente
gestionadas a través de actos unila-terales.
En el Derecho italiano parte de los contratos que en España se consideran administrativos, son
145
contratos civiles ... Contratti dello Stato o contratos de la Admi-nistración, categoría que
comprende los contratos ordinarios que celebra para procu-rarse los bienes, servicios o
infraestructuras precisos para su funcionamiento. Estos contratos se rigen por el Cc y de
Comercio, sujetándose al conocimiento de los Tribunales Civiles.
La existencia de este bloque de países, cuyo Derecho no admite la figura del contrato
administrativo, proyecta un futuro incierto para esta institución en el derecho Comunitario
europeo.
19.2. LOS CRITERIOS DE DEFINICIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas afecta a todos los contratos
celebrados por éstas, pero su aplicación integral sólo tiene lugar respecto de los contratos
administrativos.
El criterio tradicional de distinción hacía referencia a la relación del contrato con una obra o
servicio público ... La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocerá de las cuestiones
referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cualquiera que sea
su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración Pública, cuando tuvieren por finalidad
obras y servicios públicos de toda especie ...
Actualmente, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas hace de la relación
instrumental del contrato con el servicio o la obra pública, el criterio central para calificar un
contrato como administrativo, sin referencia laguna al criterio de la cláusula exorbitante ... Las
cláusulas exorbitantes que por no hallar equivalente en Derecho civil, donde juegan los
elementos personales en plano de igualdad, sólo pertenecen al domi-nio de los poderes estatales
que las imponen en virtud del imperio.
El art. 5 tras calificar los contratos en administrativos y de caracter privado, establece un
primer nivel de contratos administrativos típicos, considerando tales el de obra, el de gestión de
servicios públicos y la realización de suministros, los de consul-toría y asistencia o de servicios y
los que se celebran excepcionalmente con personas fÍsicas para la realización de trabajos
específicos y concretos no habituales : Contratos que por estar tipificados en la Ley, se les aplica
plenamente el régimen administrativo previsto. Se rigen en cuanto a su preparación,
adjudicación, efectos y extinción, por la Ley de Contratos y sus disposiciones de desarrollo,
supletoriamente por las restantes normas de Derecho Administrativo y, en su defecto, por las
normas de Derecho Privado.
En un 2º nivel, la Ley sitúa los contratos especiales, que define como aquéllos de objeto
distinto de los anteriores, pero que tienen naturaleza administrativa especial por resultar
vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica compe-tencia de aquélla o por
declararlo así una Ley ...
Se les aplica con preferencia a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sus
propias normas especiales, y subsidiariamente, el sistema establecido para los contratos típicos.
19.3. LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

UNA CATEGORÍA RESIDUAL.
Esta categoría tiene su origen en la atribución residual en el siglo XIX a los Tribunales
civiles de los contratos que no tuviesen por finalidad directa e inmediasta las obras o los servicios
públicos. Estos contratos venían a ser contratos de gestión del patrimonio privado de la
Administración.
En la actualidad, la Ley define los contratos privados, considerando tales los que no son
administrativos, y enumerándolos de forma particularizada : Contratos de compraventa,
donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles,
propiedades incorporales y valores negociables (Art. 5.3).
En todos los contratos privados de la Administración se produce siempre una dualidad de
146
régimen jurídico : Reglas administrativas para la competencia, preparación y adjudicación, y

reglas de derecho privado para regular el contenido contractual, lo que significa que los contratos
privados de la Administración, no lo son a todos los efectos y que los litigios a que da lugar la
impugnación de algunas de las actuaciones de la Administración, se lleven ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
19.4. LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS : DE CONTRA-

TOS CIVILES REFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTO-
RIA A UN RÉGIMEN SUSTANTIVO DIVERSO DEL CONTRATO CIVIL.
Desde que la ley de Bases de Contratos del Estado de 28-XII-1963 estableció un régimen
procesal y sustantivo exorbitante, y distinto del propio de los contratos civiles, ya no es preciso
explicar los poderes de supremacía formal y material de la Adminis-tración sobre el contratista,
ya que esos poderes están afirmados por el legislador en la mencionada Ley de Bases. Esta Ley
terció decididamente en la polémica sobre la naturaleza de los contratos administrativos,
defendiendo la tesis de su sustantividad. La sumisión preferente al Derecho Administrativo es la
característica normativa que otorga a los contratos del estado regulados por la ley, su perfil
institucional y los configura como una categoría independiente, con alejadas raíces en el Derecho
privado de obligaciones, que seguirá aportando el valor secular de su esquema jurídico ...
19.5. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN

DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.
Los poderes y privilegios que a la Administración se le reconocieron en la Juris-dicción
Contencioso-Administrativa como consecuencia del carácter revisor de ésta, se recogen ahora
como poderes sustantivos en las leyes reguladoras de la contratación administrativa, por lo que
ya no es preciso plantearse la cuestión de si los contratos administrativos son o nó distintos de
los civiles.
La diferencia está a la vista, como se desprende de los poderes que la Ley de Contratos
vigente reconoce a la Administración frente al contratista : .Dentro de los límites y con sujeción a
los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la
prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los
efectos de ésta. Los acuerdos corres-pondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán
inmediatamente ejecutivos. En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista ...
(Art. 60).
La prerrogativa de la decisión ejecutoria, actuando en el seno de los contratos
administrativos, tiene manifestaciones de distinto alcance y naturaleza :
-- Poderes externos al contrato, articulados al servicio del cumplimiento de lo acordado por las
partes.
-- Poderes de vigilancia, interpretación y anulación, simples anticipos de los poderes del órgano
jurisdiccional.
-- Poder sin pretensiones sustanciales es el poder de dirección y control. Comporta la posibilidad

de dar órdenes e instrucciones al contratista, órdenes ejecutorias que el empresario ha de
cumplir bajo amenaza de las sanciones previstas en el contrato o en los pliegos de condiciones.
-- Simple privilegio procesal, no sustantivo, es la potestad de interpretación unilateral de los

contratos administrativos, antes de que, en su caso, el juez los interprete en un eventual proceso
posterior.
-- Cierra el haz de poderes simplemente formales o procesales de la Administración el poder de
147
anulación cuando el contrato ha sido indebidamente celebrado. Va ínsito en el de resolver los

recursos que se interpongan contra la validez del contrato.
-- El ius variandi o poder de modificación del objeto del contrato supone, además del privilegio
procesal o posicional de establecer unilateralmente la modificación, un poder sustantivo, una
exorbitancia sobre el fondo de la relación contractual que llega al extre-mo de imponer al
contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sóla voluntad de una de las
partes (Art. 1256 Cc), determinadas variaciones en las prestaciones debidas. El poder
modificatorio se reconoce en la Ley de forma explícita con carácter general para todos los
contratos administrativos (Art. 103).
-- Una variante del poder de modificación es el poder de suspensión del contrato, que la Ley
admite, sujetándola a 2 condiciones : Una formal : Que se levante acta en la que se consignen
las circunstancias que motivan la suspensión y la situación de hecho en la ejecución del contrato,
y otra material : Que se indemnice al contratista de los daños y perjuicios efectivos sufridos a
consecuencia de la suspensión.
-- Se reconoce a la Admon. un poder de sanción, con carácter general para el caso de

incumplimiento de los plazos. La exorbitancia de este poder sancionador respecto del régimen
civil de las cláusulas penales implica la dispensa de la denuncia de la mora, de forma que la
constitución en mora del contratista no precisará de intimidación previa de la Administración,
configurándose como una alternativa al poder de resolución.
19.6. CUMPLIMIENTO Y RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con
los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.
En los contratos administrativos ha de fijarse un plazo de garantía, a contar desde la fecha
de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones, quedará extinguida la
responsabilidad del contratista. Se exceptúan aquellos contratos en que por su naturaleza o
características no resulte necesario.
La Administración ostenta también un poder de resolución autónomo, por el que la
Administración puede actuar de forma directa, sin recurso al Juez, sin más formalidad que un
informe preceptivo, pero nó vinculante del Consejo de Estado u órgano equiva-lente de la
Comunidad Autónoma, cuando se formule oposición del contratista, además del previo informe
del servicio jurídico correspondiente. La Ley de Contratos de 1965 reconocía esta facultad por
razones de interés público dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos
señalados en la Ley .
19.7. EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL EQUILIBRIO ECONÓMICO ALTERADO

POR DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN : IUS VARIANDI Y FACTUM
PRINCIPIS.
Los poderes que la Administración ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que
proyectan sobre la relación contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes,
tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio económico del
contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y
perjuicios como hayan sido las agresiones sufridas por sus derechos contractuales provenientes
de la Adminis-tración.
La alteración a la economía del contrato puede provenir del ejercicio por la Administración
contratante del poder de modificación unilateral. De ahí el derecho del contratista a la
compensación por el ejercicio del ius variandi, derecho reconocido claramente para el contrato de
gestión de servicios públicos ... Cuando las modifica-ciones afecten al régimen financiero del
148
contrato, la Administración deberá compensar al empresario de manera que se mantengan en

equilibrio los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación
del contrato (art. 164.2). Para la Jurisprudencia, la compensación económica por el ejercicio del
ius variandi, debe alcanzar el daño emergente y el lucro cesante.
Encajan también en el derecho del contratista al equilibrio económico, las indem-nizaciones
de daños y perjuicios a terceros de cuenta de la Administración, cuando hayan sido ocasionados
como consecuencia directa de una orden suya, así como las que se deriven de los vicios del
proyecto elaborado por la Administración. Los terceros podrán requerir, previamente, dentro del
año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el
contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad
de los daños.
También garantiza el equilibrio económico del contrato, el derecho del contratista a las
compensaciones dinerarias por mora de la Administración, consistentes en el derecho a percibir
el interés legal del precio del contrato, aumentado en 1,5 puntos, dentro de los 2 meses
siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de la obra o de los documentos
correspondientes que crediten la realización total o parcial del contrato.
El contratista puede ser también perjudicado en sus derechos económicos no sólo por una
conducta de la Administración desde el interior del contrato, sino, al margen del mismo, por
causas originadas en la actividad o comportamiento del Estado, por acontecimientos legislativos
o reglamentarios o de otra índole, provenientes de otros Poderes Públicos (Vg : Caso de leyes
aprobadas por el Poder Legislativo). En estos supuestos, bautizados como factum principis, el
contratista tendría igualmente derecho a ser indemnizado.
19. 8. LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA.

El reconocimiento integral de la "garantía patrimonial" del contratista, el derecho al
equilibrio económico, se asegura con la superación del principio de riesgo y ventura, dando lugar
a otros supuestos indemnizatorios que no se justifican en los comporta-mientos o agresiones a lo
pactado o a la economía contractual provinientes de la Admi-nistración contratante o de los
poderes públicos.
Según esta regla del Derecho Privado, cada contratante soporta el aleas del contrato :
Imputación tanto de mayores ganancias como de pérdidas por graves que sean y por cualquier
causa ... La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de
lo establecido para el contrato de obras por el art. 144 ... No obstante, hay excepciones :
A) LA FUERZA MAYOR :
Reconocimiento al contratista del derecho a ser indemnizado por pérdidas de materiales y
jornales en determinados casos de fuerza mayor, considerándose como tal los incendios
ocasionados por la electricidad atmosférica, fenómenos naturales de efectos catastróficos por
terremotos y maremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos,
inundaciones u otras semejantes, destrozos ocasio-nados violentamente en tiempo de guerra,
robos tumultuosos, e inundaciones o altera-ciones graves del orden público.
La Jurisprudencia define la fuerza mayor como acontecimientos insólitos e impre-visibles por
depender de la actuación anormal de las fuerzas natuarles con violencia extraordinaria o de actos
humanos tan excepcionales como la guerra, o causas que reúnan las notas de excepcionalidad,
imprevisibilidad, inevitabilidad, irresistibilidad y procedencia externa.
B) LA REVISIÓN DE PRECIOS :
Una excepción aún más significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los contratos
de obra viene dada por la legislación sobre revisión de precios. Tiene lugar cuando el contrato se
haya ejecutado en el 20 % de su importe, habiendo transcurrido 6 meses desde su adjudicación.
Pero la revisión no es un derecho ex lege, sino ex contracto, debiendo por ello el pliego de
cláusulas administrativas particulares detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable. Se lleva
149
a cabo mediante los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de
contratación.
C) LOS RIESGOS IMPREVISIBLES :

En el contrato de servicios públicos es donde se manifiesta con mayor evidencia la excepción
al principio del riesgo y ventura y el correlativo derecho del concesionario al equilibrio económico.
Inicialmente, aquella excepción se concretó en la obligación de indemnizar los efectos
producidos por los riesgos imprevisibles frente a situaciones económicas de crisis, situaciones en
las que hacen crisis los presupuestos económicos sobre los que se había celebrado el contrato.
19.9. LA NOVACIÓN SUBJETIVA Y LA SUBCONTRATACIÓN.

Las obligaciones asumidas en los contratos pueden modificarse a voluntad de las partes,
variando su objeto o condiciones principales, sustituyendo la persona del deudor o subrogando a
un tercero en los derechos del acreedor, sin que, en principio, ninguna de estas operaciones
provoque que la obligación quede extinguida por otra que la sustituya, salvo que así se haya
dispuesto expresamente o que la antigua y la nueva obligación fuesen incompatibles (Arts. 1203
y 1204 Cc).
Esta regulación civil de los contratos es, en principio, aplicable a los contratos administrativos,
salvo que a la novación pactada se opongan reglas imperativas contra-rias de la ley de Contratos
de las Administraciones Públicas o que ésta ofrezca una regulación complementaria (Art. 7).
A) SUSTITUCIÓN DEL CONTRATISTA Y SUBCONTRATACIÓN :

La Ley admite la novación subjetiva por cambio de contratista mediante la cesión por éste a un
tercero de la totalidad de los derechos y obligaciones, produciendo una subrogación total, salvo
que las cualidades técnicas o personales del cedente hayan sido la razón determinante de la
cesión.
La cesión del contrato exige la autorización o consentimiento de la Administración, y además,
respecto del cedente, que haya ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o realizado
la explotación al menos durante 1/5 parte del plazo de duración del contrato de gestión de
servicios y, respecto al cesionario, que tenga capacidad para contratar con la Administración y
que esté debidamente clasificado.
Distintos de la novación subjetiva son los supuestos de subcontratación en los que, en principio
no hay acuerdo entre partes para la modificación subjetiva del contrato, sino la utilización
intrumental por el contratista de los servicios de un tercero para la realización de una parte de la
prestación a que está obligado. Por ello el subcontratista no queda subrogado ante la
Administración en los derechos y obligaciones del contratista, sino que queda obligado
únicamente ante el contratista principal, que asumirá la total respon-sabilidad de la ejecución del
contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas
particulares y a los términos del contrato.
B) CESIÓN DE LOS DERECHOS DE COBRO :

El art. 101 faculta a los contratistas que ostenten un derecho de cobro frente a la
Administración a ceder el mismo conforme a Derecho ...
La transmisión de los derechos de cobro no encubre ningún régimen particularizado sino un
simple supuesto de cesión de créditos que habrá de regirse por la disciplina general que de esta
figura ofrecen el Cc y el Código de Comercio.
Para que la cesión de los derechos tenga efectividad frente a la Administración es requisito
imprescindible notificar a ésta de modo fehaciente el acuerdo de cesión, produ-ciéndose el efecto
de que el mandamiento de pago debe ser expedido a nombre del cesionario.
150
20
Las formas de la actividad administrativa.
20.1. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

Aparte de una clasificación por los fines, sectores o materias sobre los que incide la norma
administrativa, es preciso disponer de otros conceptos que permitan clasificar dentro de cada
sector o materia la actuación administrativa y las normas que la rigen. En este sentido, es
fundamental el criterio del efecto que la actividad administrativa causa en la libertad de acción y
los derechos de los particulares y que permite distinguir entre actividad de limitación o de policía,
que restringe la libertad, los derechos o la actividad de los particulares; actividad de fomento o
incentivadora, que estimula mediante diversos premios o apoyos al ejercicio de la actividad de
éstos para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de interés general y, por último,
la actividad de prestación o de servicio público por la que la Administración suministra
determinadas prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes, etc). Desde esta perspectiva,
JORNADA DE POZAS difundió en la doctrina española la clasificación tripartita de la actividad
administrativa en actividad de policía, fomento y servicio público. A cualquiera de estas formas
de actuación se reconduciría, en definitiva el cumplimiento de las normas establecidas por vía
legislativa, las cuales agotarían todos los medios posibles de intervencionismo.
Garrido Falla con un esquema similar distingue entre actividad de coacción, activi-dad de
fomento y actividad de prestación. La clasificación tripartita de las formas de la actividad
administrativa es congruente con la presentación normativa más clásica en el Derecho español,
contenida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, amparada ahora
en los arts. 84 y 85 de la L.B.R.L. de 1985.
Parece obligado separar la llamada actividad administrativa de limitación o de poli-cía, de la
actividad administrativa sancionadora, por la elemental razón de que toda norma y actividad
sancionatoria presupone teóricamente una infracción o conducta antijurídica del destinatario de la
sanción, lo que impide decir que se está limitando su derecho : No hay limitación jurídica allí
donde hay conducta contraria a Derecho. En todo caso, la causa que da origen al acto
sancionador, es substancialmente distinta de la causa jurídica de otros actos limitativos
(autorizaciones previas, mandatos).
Con la actividad sancionadora se trata de una actividad cuasijudicial de la misma naturaleza
que la penal represiva, y que sólo por razones históricas y circunstanciales se ha atribuido a la
Administración.
A esta cuarta forma de actividad, se añade una quinta: la actividad arbitral de la
Administración pública. Con este concepto se pretende acoger la cada vez más extensa actividad
administrativa de mediación entre los intereses y derechos de los particulares, actividad que ni
fomenta, ni da prestaciones ni sanciona, ni limita derechos, sino por la que la Administración
decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando, por consiguiente,
como verdadero árbitro mediador.
Pero al margen de esa actividad externa, la Administración desarrolla una actividad interior o
reflexiva sobre si misma, sobre su propia estructura en la que puede encua-drarse la actividad de
organización y reforma y que conlleva la adquisición de los medios tales para poder existir y
funcionar como tal organización.
Algunos autores, a la clasificación tripartita convencional de la actividad adminis-trativa,
añaden un cuarto término : La actividad de planificación. Pero la actividad plani-ficadora y los
planes mismos pueden tener un contenido muy vario, existiendo desde una perspectiva jurídica
notables diferencias, algunos no pasan de ser compromisos o programas de actuación futura de
la propia Administración, otros implican compromisos con el sector privado en general y definen
una política económica.
Se ha difundido también una clasificación que distingue entre la actividad jurídica, material o
técnica, según se exteriorice o no la intervención administrativa en actos formales o simplemente
materiales.
Se advierte que la Administración puede desarrollar su actividad a través de nor-mas de
Derecho público o de Derecho privado.
151
20.2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OTRAS CONDICIONES DE LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA.
Toda la actividad administrativa está sujeta al principio de legalidad y a los de igualdad,
proporcionalidad, buena fe e interés público. El art. 84 de la Ley L.R.B.R.L. de 1985 refiere parte
de esos principios a la actividad de limitación o de policía : "La actividad de intervención se
ajustará en todo caso a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines
justificativos y respeto a la libertad individual".
A) El principio de legalidad :
La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 de la
Const, conforme al cual la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho. En cuanto a si toda actividad administrativa debe estar vinculada o autorizada por una
ley, la respuesta no puede ser unívoca. Allí donde la actividad administrativa va en la línea de
ampliar los derechos y esfera de actuación de los parti-culares (actividad de fomento), no parece
que esté justificado ese rigor de la vinculación positiva a la ley. La vinculación positiva es
requisito esencial de toda actividad hablatoria que comporte limitación de las libertades y
derechos de los ciudadanos a que se refiere el art. 53 de la Const : "Sólo por ley, que en todo
caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades".
En la actualidad, se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculación posi-tiva.
Admitida, pues, de forma que toda limitación de la libertad o la propiedad exige una previa
habilitación legal, no es posible precisar para todos los casos el grado con que ha de exigirse que
la ley regule la materia en cuestión y, por consiguiente, el margen de desarrollo que puede dejar
al poder reglamentario.
García de Enterria y Fernández Rodríguez exponen la exigencia de la vinculacion positiva con
extraordinario rigor : "La Administración -afirman- necesita de un respaldo normativo explícito".
Si la ley, como el reglamento, por mínimos que sean, y entendidos ambos como el bloque de la
legalidad, son un presupuesto de la actividad administrativa, parece que se impone el que la
Administración no pueda actuar sin norma alguna, y así como no hay actuación material lícita de
la Administración sin acto previo, tampoco hay acto lícito sin una norma previa legal o
reglamentaria al que el acto o actividad de la Administración pueda ser reconducido.
B) El principio de igualdad :
La sujeción de la Administración Pública al principio de igualdad se impone, como a los
restantes poderes públicos, por el art 14 de la CE. Este principio encuentra una aplica-ción
directa en el art. 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
C) La proporcionalidad :
La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin público a que debe responder
supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen
las necesidades públicas. Este principio se invoca de forma especial por el art 6 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales. Este principio tiene en la actualidad un gran
desarrollo en materia sancionadora.
D) El principio de buena fe :
El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administración y los adminis-trados, de la
misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los particulares
conforme a lo establecido en el art 7 del Código civil : "Los derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe".
La Administración viola la buena fe, cuando falta a la confianza que ha despertado en el
administrado procediendo en contra de sus propios actos. Pero un administrado no puede invocar
este principio más que en determinadas condiciones.
E) El interés público :
152
El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa. Interés público, es un

interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, si favorece al menos a
una fracción importante de sus miembros.
La invocación al interés público no tiene, determinadas limitaciones y así, la Admi-nistración no
puede en función del interés público proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aquél
con el fiscal o recaudatorio, enriqueciéndose a expensas de algunos administrados, con
infracción del principio de igualdad.
20.3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN.

Por actividad administrativa de limitación o de policía se entiende aquélla forma de
intervención mediante la cual la Administración restringe la libertad o derechos de los
particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos.
El término policía es confuso, porque con el se nombran unos determinados órganos del
Estado (las fuerzas de Seguridad) y de otro lado, porque con la expresión actividad de policía se
apunta a uno de los fines de la Administración, la conservación del orden público. Por ello, sin
abandonarlo, se postula su sustitución paulatina por el de actividad administrativa de limitación.
García de Enterria y Fernández Rodríguez en contra del empleo de este término, advierten
que "es curioso que ese uso de calificar como policía a toda actividad adminis-trativa de
limitación de derechos se haya mantenido vivo aún en España".
El abandono del término policía como denominador de todas o de una sola de las formas de
la actividad administrativa se advierte ya en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales, que divide la actividad de éstas en "intervención administrativa en la actividad privada,
acción de fomento y acción de servicio público".
Cuestiones terminológicas aparte, lo cierto es que en nuestra doctrina se suele dar un
desmesurado concepto de la actividad de limitación. Por otra parte, no son a nuestro juicio,
medidas de limitación la coacción y la sanción, que operan en el ámbito del Derecho no
sustantivo sino garantizador.
La actividad administrativa de limitación supone que la incidencia negativa de ésta sobre la
libertad de los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad
administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una ley. Cuando, por el contrario,
la limitación tiene lugar sin el intermedio de un acto adminis-trativo, estamos en presencia de una
limitación legal, como es el caso de determinadas nacionalizaciones (minas, aguas subterráneas)
o de la imposición generalizada de deberes como los de información a efectos estadísticos, etc.
20.4. LOS GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS

PARTICULARES.
La actividad administrativa de limitación de los derechos y libertades de los administrados
responde a una escala o progresión, según la intensidad de la medida interventora.
En el grado menor hay que consignar los deberes o cargas que la Administración puede
exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o activi-dades, bien
mediante la remisión de la información, bien a través de la inscripción en un registro público de
una determinada actividad o de la utilización de un objeto.
Un segundo punto de superior intervención administrativa estaría constituido por el
sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización, que no es otra cosa, que una
constatación reglada por la Administración de que se dan las condiciones reque-ridas para ello.
El grado siguiente de limitación lo constituye la actividad administrativa que se concreta en
una prohibición formal de hacer o la imposición de una determinada conducta positiva. Así, por
ejemplo, la orden de cierre de establecimientos por razones de orden o calamidad pública, etc.
153
Una forma de limitar los derechos es también su sacrificio o privación en favor de un

interés público mediante una indemnización. García de Enterria y Fernández Rodríguez, han
formulado una tipología de las formas de incidencia negativa de la actividad administrativa en la
libertad y derechos del mayor interés. Se trata de una formulación sobre el intervencionismo
público, más que administrativo, cuyo gran interés justifica el siguiente resumen :
1. Sacrificio de situaciones de mero interés :

Originadas como consecuencia del ejercicio de potestades administrativas discre-cionales,
como las derivadas del ejercicio de la potestad organizatoria.
2. Limitaciones administrativas de derechos :

Como aquellas incidencias que no modifican el derecho subjetivo afectado, ni tampoco la
capacidad jurídica o de obrar del titular, sino que actúan exclusivamente, sobre las condiciones
del ejercicio de dicho derecho, dejando inalterado todo el resto de los elementos del mismo.
3. Expropiaciones, transferencias coactivas no expropiatorias, comisos :

Se produce una extinción del derecho mismo; la limitación llega pues al máximo. La
expropiación sacrifica la propiedad en favor de un beneficiario que queda por ello gravado con la
carga de satisfacer un justo precio al expropiado.
4. Prestaciones forzosas :
Previstas en el art. 31.3 de la Const. Las más notorias son el servicio militar, la prestación
personal y de transporte en municipios de menos de 10.000 habitantes y las requisas previstas en
la L.G. de Sanidad.
5. Imposición de deberes :
Transciende al ordenamiento administrativo en 3 supuestos : Cuando es efectuada por norma
de Derecho administrativo, cuando se impone por decisión administrativa previa una norma que
lo autorice (órdenes) y cuando se confía a la Administración la vigilancia del deber.
6. La delimitación administrativa de derechos privados :

Con la incidencia de la acción administrativa, bien atribuyendo derechos ex novo, bien
limitando su ejercicio o convirtiendo el derecho en una indemnización a través de la
expropiación.
20.5. LAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN. LA REGLAMENTACIÓN.

En el planteamiento de la actividad de policía se consideran medios de limitación de la
actividad de los particulares, la reglamentación, la autorización, las prohibiciones y los mandatos.
Esta misma enumeración se recoge en la L.R.B.R.L. de 1985, que además de la autorización, se
refiere a "otras formas de control preventivo" (art. 84).
La 1ª forma de intervención administrativa limitadora es, sin duda, la que tiene lugar a
través de la reglamentación. La Administración del Estado o de las CCAA, en desarrollo de
mandatos legales y con apoyo en éstos, imponen, en efecto, determinadas limitaciones a la
actividad de los administrados a través de los reglamentos. Lo mismo ocurre en la esfera de
competencias de las Entidades Locales, que "podrán aprobar Ordenanzas y Reglamentos y los
Alcaldes dictar bandos, que en ningún caso conten-drán preceptos opuestos a las leyes".
El estudio de la intervención administrativa a través de la potestad reglamentaria suele
remitirse, a la teoría de las fuentes del Derecho administrativo, porque los regla-mentos se ven
más como un producto normativo que como una técnica de intervención, lo que lleva incluso a
negar "a la sola normación reglamentaria el carácter de una verdadera limitación administrativa"
García de Enterria y Fernández Rodríguez).
La reglamentación administrativa impone, las limitaciones o deberes a los adminis-trados,
unas veces directamente, con amenaza o no de sanción y otras, simplemente regula las demás
formas de actividad o intervención a través de la sujeción a autori-zación de determinadas
actividades o ejercicio de derechos o prefigurando el contenido de las órdenes (mandato o
prohibiciones) para casos concretos.
154
Como intervención reglamentaria deben calificarse los supuestos en que la Adminis-tración

dirige la actividad de los administrados por medio de las llamadas directivas, tan frecuentes en el
intervencionismo económico.
Un caso límite de intervencionismo reglamentario sobre los derechos privados lo constituirá lo
que García de Enterria y Fernández Rodríguez denominan configuración por la Administración
del contenido normal de los derechos privados. Este sería el caso de la intervención
administrativa sobre el ius aedificandi. El contenido del derecho a edificar resulta así libremente
delimitado, caso por caso, por la Administración desde la estimación del modelo urbano que el
Plan de Urbanismo realiza.
20.6. LA AUTORIZACIÓN.
Del concepto de autorización debe resaltarse, que hace posible el ejercicio de un derecho
o facultad que ya pertenece al administrado La autorización no limita derechos sino que los
amplia. La autorización no tiene, como las dispensas discrecionales, conno-tación alguna de
privilegio o exoneración del cumplimiento de obligaciones legales.
RANELLETTI situó el centro de gravedad de la autorización en la preexistencia en el sujeto
autorizado de un derecho subjetivo, cuyo libre ejercicio permite la autorización removiendo los
límites establecidos a dicho ejercicio.
GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ afirman que "la intensidad de los
poderes discrecionales de la Administración y la limitación de iure o de facto del número de
autorizaciones, hacen cada vez más ilusoria la imagen de un derecho preexistente". Se trata en
cierto modo de una vuelta a la tesis de OTTO MAYER que ya advertía, que la reserva de
permiso, puede revestir fórmulas diferente según la mayor o menos amplitud de acción asignada
a la voluntad de la autoridad ; ésta va desde la apreciación libre hasta la simple aplicación al
caso individual de la regla que determina el permiso. Aquí, sin embargo, se parte de una
concepción más restrictiva, de la autorización como un acto reglado, que libera la prohibición del
ejercicio de un derecho o libertad preexistente, de forma que la autorización trata simplemente de
delimitar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestión cumplen las exigencias
legales o reglamentarias.
La diferencia de la autorización con la concesión, resulta en ocasiones muy difíciles de
establecer. Así ocurre, cuando la pretendida autorización recae sobre actividades que la
legislación de una u otra forma limita a unos pocos sujetos, lo que obligaría, aunque nuestro
ordenamiento no lo prevea así, a otorgarlas a través de un procedimiento que garantice la
igualdad de oportunidades, característica fundamental del procedimiento concesional.
El concepto de autorización debe limitarse a los supuestos en que no hay limitación en el
número de beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento
(Ej. licencias de caza, de conducir, etc), remitiendo al concepto de conce-sión los demás
supuestos en que la Legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o
limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o acti-vidad en función de condiciones
legalmente definidas.
El efecto de la autorización se reduce, a permitir el ejercicio de un derecho o una libertad, sin
que la autorización sirva de título específico de intervención para dar origen a lo que ZANOBINI
denomina un "rapporto iuridico continuativo" entre la Administración y el autorizado, sujetando al
permisionario a una serie de controles análogos a aquellos que en la relación concesional
permiten al concedente vigilar y dirigir la actividad del concesionario.
A juicio de la cátedra, cuando se establece sobre una autorización una relación duradera y
legitimante de nuevas formas de intervención, en que se están haciendo pasar por autorizaciones
supuestos de concesión o bien se confunde el acto de autorización.
Consecuentemente con el carácter reglado de la autorización tampoco es posible modular
discrecionalmente a través de determinaciones accesorias (condición, término, modo) los efectos
del ejercicio del derecho o actividad autorizada -lo que si es factible- en las concesiones.
Cuestión relevante en el régimen de las autorizaciones es también el de su transmisibilidad.
Su admisión viene dada en función del grado de personalización que la actividad autorizada
pueda tener : En las autorizaciones entregadas intuitu personae no es posible su transmisión,
155
como ocurre, vg.,en la licencia de armas.

En cuanto su extinción, las autorizaciones quedan sin efecto, en 1º lugar, por la ejecución de
la actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o instalación,
o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a
actividades personales (art 15 del Reglamento de Servi-cios de las Corporaciones Locales.
Se extinguen también por su revocación o anulación como refiere el art. 16 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.
20. 7. ORDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES.

La posibilidad de que la Administración emita órdenes positivas es decir, man-datos que
obligan al administrado a una determinada actividad, así como órdenes nega-tivas o
prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cierta actividad, permite configurar otras
modalidades de la intervención administrativa. Las órdenes son, "actos por los que la
Administración hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o
negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de
desobediencia".
Las órdenes positivas o negativas pueden, venir establecidas en un reglamento
administrativo de forma general para los que se hallen en determinados supuestos, sin necesidad
de acto administrativo. Como decía OTTO MAYER, "la orden de policía puede presentarse en
dos hipótesis principales : Como regla general y como determinación del caso individual, como
regla de derecho y como acto administrativo. Estos dos tipos de órdenes se contemplan en el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, al referirse a la intervención que
se actúa por Ordenanzas Reglamentos y Bandos de Policía y buen gobierno o por "órdenes
individuales, constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo"
(art 5).
Desde otra perspectiva, las órdenes, pueden estar legitimadas por una potestad de
supremacía general que afecta a todos los ciudadanos, como las previstas en la legis-lación de
orden público, sanitaria, etc.
Donde con más evidencia se manifiesta el carácter limitativo de derechos de la ordenes en
las relaciones de supremacía general. Así, la Legislación de Protección de la Seguridad
Ciudadana contempla la disolución de grupos y reuniones ilegales, en que ambos efectos del
mandato y la prohibición van unidos, ordenándose al tiempo una acción positiva -la disolución de
la reunión ilegal- y prohibiéndose esa misma acción para el futuro. Igualmente, las órdenes
previstas en la Legislación de Protección Civil, que permite al Ministerio de Justicia e Interior,
Gobernadores Civiles y Autoridades Locales amoldar las conductas de los ciudadanos y de los
medios de comunicación social a las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública.
El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada consiste en la
obligación de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una obligación ejecutoria de
conducirse de la manera exigida por la orden.
Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garanti-zador, que
normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial,
que incluso pueden disponer de una Jurisdicción al servicio de su peculiar disciplina (militares).
En relación con este tipo de órdenes se plantea el de los términos y límites de la obediencia
debida, que, en su caso exonera al inferior por el cumplimiento de la orden ilegal del superior.
20. 8. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.

Por Actividad de Fomento se entiende aquella modalidad, de intervención administrativa que
consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el
otorgamiento de incentivos diversos. La técnica de incentivar activi-dades privadas, el
mecenazgo en definitiva, es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización, pero es
en el Despotismo Ilustrado del Siglo XVIII donde ese modo de intervención es teorizado más
abiertamente como una modalidad de la acción pública.
156
Además, como ha resaltado la más reciente historiografia, los Borbones inician planes de
promoción por sectores preferentes, como el decretado por Fernando VI en las fábricas de seda,
vidrio, loza, entre otras. El fomento se teoriza por los cultivadores de la ciencia española de la
policía : Valeriola, Foronda, entre otros, y DOU Y BASSOLS en sus Instituciones de Derecho
Público General de España con noticia del particular de Cataluña, afirmará al término del Antiguo
Régimen que los premios y los castigos son los dos pesos, que han de tener concertado el reloj
de la República.
La política económica del siglo XIX sitúa la acción de fomento en el centro mismo del
intervencionismo administrativo bautizándose el Ministerio que se ocupa de los asuntos
económicos justamente con el nombre de Ministerio de Fomento y ese mismo nombre califica a
los representantes del Gobierno en las provincias, antecedente de los Gobernadores, los
Subdelegados de Fomento, a los que, en 1833, dirigirá Javier de Burgos su famosa "Instrucción".
Los estímulos económicos cobran importancia para la realización de las obras públicas por los
particulares, reguladas por la Ley General de 1877. Esta Ley define ya la subvención en el más
amplio sentido como "cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos, incluso la franquicia
de los Derechos de Aduanas para el material que haya de introducirse".
No hay que olvidar, sin embargo, la oposición radical de los revolucionarios de 1868 a las
subvenciones públicas a las actividades privadas, reacción que hoy se inscribiría en las doctrinas
del liberalismo económico más radical.
En este siglo, las ayudas públicas a la iniciativa privada en todos los sectores económicos se
racionalizan después de la Ley 152/1963, sobre Industrias de Interés Preferente en los Planes de
Desarrollo Económico y Social en los años sesenta.
La misma Const. de 1978 alude en numerosos preceptos a la actividad adminis-trativa de
fomento "como una manifestación más de la actuación administrativa práctica-mente en relación
con todos aquellos sectores a que tal actuación administrativa es referible (MARTÍN
RETORTILLO, S.). Así, al sancionar los principios rectores de la política social y económica
indica que "los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el
deporte (art. 4.3), las organizaciones de consumidores (art. 51.2), etc.
20.9. LOS INCENTIVOS ECONÓMICOS.

Los incentivos económicos ocupan hoy, un lugar relevante entre las medidas de fomento de
la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general. Por ello, el fomento
mediante estímulos jurídicos y económicos ha constituido siempre un título habilitante que ha
permitido a la Administración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas
por ayudas públicas. Sin embargo, el intervencio-nismo que se justifica en la propia acción de
fomento ni es ilimitado ni indiscriminado, sino que ha de acomodarse al principio de
mensurabilidad de las potestades adminis-trativas.
En cuanto a las clases de estímulos económicos, la doctrina distingue entre aquéllos que no
significan para la Administración un desembolso inmediato, sino más bien una pérdida de
ingresos, como las exenciones fiscales, de aquellos otros auxilios directos que comportan una
efectiva salida de dinero público en favor de un particular o de otra Administración Pública.
Dentro de esta clase se incluyen los anticipos, premios o primas, subsidios en función de
circunstancias personales y seguros de beneficios industriales.
Los estímulos económicos dinerarios se clasifican, atendiendo a la condición del
beneficiario y a su finalidad, en económicos, públicos y estímulos administrativos.
Desde una perspectiva temporal las ayudas económicas pueden ser previas, si se
conceden y entregan antes del cumplimiento de la actividad que se trata de incentivar (becas,
préstamos) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada.
La doctrina tiende a considerar estímulos económicos sólo aquéllos que tienen una
inmediata traducción dineraria, olvidando los estímulos económicos en especie, consis-tentes en
otorgar el derecho al aprovechamiento de aquéllos bienes de dominio público "afectados al
fomento de la riqueza nacional". Es el caso de las aguas y las minas (art 339.1 del C.c.).
Singularidad del régimen de la actividad de fomento por medio de estímulos económicos es la
incidencia del principio de legalidad que ofrece matices en el ámbito financiero : Por su parte, el
157
art 133,3 de la Const, establece que "todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado
deberá establecerse en virtud de una ley".
20.10. LA SUBVENCIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA.

La doctrina más autorizada mantiene una concepción muy estricta de la sub-vención
caracterizada por las siguientes notas :
a) La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido (excluyendo la

exención fiscal, la devolución de impuestos, los avales del tesoro y los créditos subvencionados).
b) De una Administración Pública como sujeto activo otorgante en favor de un particular

(excluyendo, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades Estatales autóno-mas, las
dotaciones presupuestarias, financieras para el funcionamiento de los servicios públicos
descentralizados y las subvenciones compensadoras de déficit, etc.
c) Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario.

Por falta de este elemento se excluirían del concepto de subvención los premios y las primas
cuya cuantificación se hace a posteriori de una determinada actividad o conducta, pero sin
entablarse una relación jurídica previa entre el otorgante y el aspirante, incluyéndose, las becas
en que realmente se produce ad initio de su concesión esa "atribución patrimonial afectada".
En cuanto a la naturaleza jurídica de la subvención y una vez superada la juris-prudencia

recaída durante la vigencia de la Ley de lo Contencioso-administrativo de 1888 es incuestionable
hoy la calificación de la relación jurídica que se crea con el otorgamiento de la subvención como
jurídico-administrativa y la competencia de la jurisdicción de este orden para conocer de las
incidencias y conflictos que en base a la misma se originen.
Se ha calificado la subvención de donación modal de Derecho Público (NIEVES BORREGO);
de contrato de Derecho Público (art. 2 de la Ley y 2 y 3 del Reglamento de Contratos del Estado);
o de relación jurídica unilateral nacida de un acto administrativo del que nace un derecho de
crédito a favor del particular beneficiario frente a la Administración Pública otorgante, como
parece más adecuado (FERNÁNDEZ FARRERES).
20.11. LA SUBVENCIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO.

El ingreso de España en la Comunidad Europea ha supuesto la inserción en el
ordenamiento jurídico español de las prohibiciones y limitaciones que para facilitar la
competencia entre las empresas de los diversos Estados se impone a la política incen-tivadora
de cada uno, y de otra, a gestionar por mandato de diversos reglamentos y directrices
comunitarias una política subvencional en nombre de la Comunidad.
La prohibición de ayudas económicas tiene su base en la previsión contenida en el art 92
del Tratado de la Comunidad Económica Europea.
Tres son las condiciones precisas para que pueda considerarse que un deter-minado apoyo
económico a una empresa o grupo de ellas es contraria a la prohibición comunitaria :
1ª Es preciso que se trate de una ayuda económica ya que mientras la subvención es una
prestación en metálico o en natura, acordada para el mantenimiento de una empresa al margen
del pago, la ayuda es una noción más amplia como las incenti-vaciones que aligeran las cargas
que graban el presupuesto de una empresa. En la prohibición del Tratado de la CEE se
comprenden no sólo las subvenciones propia-mente tales o ayudas directas sino las exenciones
de impuestos y tasas, la bonificación de intereses, los suministros de bienes, etc.
Por excepción, el párrafo 2 del artº 92 del Tratado de la CEE establece que serán compatibles
con el Mercado Común :
158
a) Las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales si son otorgadas sin
discriminación en el origen de producto.
b) Las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u
otros acontecimientos extraordinarios.
c) Las ayudas concedidas a la economía de ciertas regiones de la R.F. Alemana afectadas por la
división de su país.
El párrafo 3 del mismo art. 92, preceptúa que "podrán" ser compatibles con el Mercado Común
:
a) Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de territorios en el que el nivel y

salarios aplicados sean bajos.
b) Las ayudas destinadas a estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común

europeo.
c) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones.
d) Las demás clases de ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a
propuesta de la Comisión.
Al margen de estas excepciones, se establece la posibilidad de una dispensa general que el

Consejo podrá acordar por unanimidad a petición de un Estado miembro, siempre que
circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión (art 93.2).
En todo caso, para que las ayudas económicas incurran en la prohibición comu-nitaria, es
preciso que sean otorgadas por el Estado : Que se nutran de fondos públicos y nó privados.
2ª Que afecten a los intercambios comerciales.
3ª Que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia.
En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones la Comunidad, a través

de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevención
y, en su caso, a la represión por infracción. La apertura de un procedimiento conlleva, la
suspensión de las ayudas proyectadas.
Desde la consideración del art. 92 como una norma prohibitiva que produce efectos per
se, no se entiende que, a pesar de las dificultades de enjuiciamiento, no pueda el Juez nacional
aplicar directamente la norma comunitaria (FERNÁNDEZ FARRERES).
20.12. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO.

La actividad administrativa de prestación es aquélla por la que la Administración, sin
limitar, ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad pública mediante
la prestación de un servicio a los administrados. Estos pueden ser muy variados como por
ejemplo, el transporte, el abastecimiento, la sanidad, la ense-ñanza.
Su desarrollo es de origen reciente. Hasta el siglo XVIII los servicios sociales,
fundamentalmente la enseñanza y la sanidad, se prestan, como en los siglos anteriores por la
Iglesia.
En el presente siglo, la actividad de prestación del Estado no deja de crecer, extendiéndose
a la producción industrial de bienes y servicios, al margen de toda caracterización de dicha
actividad como de servicio público y con sujeción al Derecho privado ; por otra parte, la crisis de
la fórmula concesional lleva al aumento de los servicios prestados en régimen de gestión directa,
159
como en el caso del ferrocarril.

La actividad de prestación se denomina también de servicio público aunque es un termino
equívoco, porque con el término servicio público no se designa exclusivamente una forma de la
actividad administrativa, sino también el conjunto de ella y de los órganos de la Administración.
La generalidad a que se presta el término servicio público justifica que se pos-tule su
sustitución por el de actividad de prestación como ha ocurrido con el término policía o al menos
la utilización de uno y otro, lo que permite la concreción de aquél a la actividad prestacional,
como hace GARRIDO.
De los arts. 196 a 198 del Reglamento de Contratos del Estado, de los cuales se deduce
que el régimen de servicio público, que ha de estar previamente establecido y definido como tal
antes de su concesión a los particulares, debe reunir las siguientes notas :
1. Que no implique el ejercicio de poderes soberanos.

2. Publicación de la actividad, determinando el alcance de las prestaciones en favor de los
Administrados.
3. Que el servicio o actividad tenga un contenido económico que lo haga susceptible de
explotación por empresarios particulares.
20.13. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN Y LA ACTIVI-

DAD PRIVADA.
Resulta muy difícil establecer un criterio material que precise qué actividades son
públicas por naturaleza y cuáles deben ser confiadas a la iniciativa particular. El régimen liberal
se caracteriza por una tendencia a reservar a la iniciativa privada toda actividad de prestación.
Por el contrario, en un régimen socialista todas las actividades de pres-tación que comportan
poder, y principalmente las finanzas y los grandes medios de producción, tienden a depender del
sector público quedando las restantes actividades en manos del sector privado. Pero el
socialismo como el liberalismo, tampoco es estático.
No hay actividades públicas o privadas por naturaleza y que la determinación de aquellas
prestaciones que han de satisfacerse desde la Administración depende en cada caso y
circunstancia de lo que decida el poder político mediante la reserva de deter-minadas actividades
al sector público a través de la nacionalización o municipalización, lo que habrá de hacerse
desde parámetros constitucionales.
La Const, española pretende ser neutral, poniendo una vela en el altar del libe-ralismo
económico al reconocer la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado" (art
38) y otra vela en el del socialismo al reconocer "la iniciativa pública en la actividad económica"
(art 128).
Hay una cierta preferencia en favor del sector privado para el ejercicio de activi-dades
económicas, dada la colocación del art 38 de la Secc. 2ª del Cap. II del Titulo I, lo que hace de la
libertad de empresa un verdadero derecho subjetivo y -no un mero principio rector de la política
social y económica- que cabe invocar ante los Tribunales, aunque no en vía de amparo (Garrido).
El art 86.3 de la L.R.B.R.L. ha reiterado que el Estado y las CCAA, en el ámbito de sus
respectivas competencias, podrán establecer mediante ley, idéntica reserva para otras
actividades y servicios".
20.14. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

La actividad de prestación o de servicio público puede ser cumplida por la Administración en
régimen de Derecho público, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso,
los servicios pueden prestarse tanto por gestión directa de la Administración, como
indirectamente a través de los particulares. Todos estos modos de gestión están
sistemáticamente regulados en la L.R.B.R.L.
La gestión directa admite formas de Derecho público y de Derecho privado. Entre las
primeras están :
160
1. La gestión por la propia Entidad Local :

El servicio estará a cargo del personal directamente dependiente en su actuación de los
acuerdos y actos de los órganos de la Corporación local.
2. La gestión por organismo autónomo local comporta la creación de una organización

especializada regida por un Consejo de Administración que será presidido por un miem-bro de la
Corporación.
Como forma privada de gestión directa se prevé, la gestión a través de una sociedad
mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local.
En cuanto a las formas de gestión indirecta, todas ellas suponen la intervención de un
particular o de una empresa mixta ligados a la Administración titular del servicio por una relación
contractual. Por ello, las modalidades de la gestión indirecta se enuncian en la Ley de Contratos
del Estado.
Para los Entes Locales, el art? 85,4 de la L.R.B.R.L. de 1985, establece como formas de
gestión indirecta la concesión, la gestión interesada, el concierto, el arren-damiento y la sociedad
mercantil y cooperativas legalmente constituidas.
20.15. EL ANÁRQUICO DESARROLLO DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMI-

NISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL.
A) El monopolio judicial del poder represivo en el constitucionalismo gaditano y sus
excepciones en el siglo XIX :
Al igual que en otros países, nuestro constitucionalismo decimononico, atribuirá la potestad
punitiva estatal a los Jueces y Tribunales consecuentemente con el principio de división de
poderes.
La negación de poderes represivos al Gobierno y la Administración se compatibilizó, con la
unión de funciones administrativas y judiciales en el último grado de aquélla, pues los Alcaldes se
constituían en último escalón del orden judicial, encomendándoseles los actos de conciliación y la
decisión de juicios de ínfima cuantía en el ámbito civil, etc. Además los Alcaldes tienen también
poderes sancionadores en su condición de autori-dades gubernativas, representantes y
delegados del Gobierno en el Municipio.
Nuestra Doctrina administrativa del siglo XIX a diferencia de la francesa es cons-ciente de
que aun siendo una función judicial, es necesario reconocer un cierto poder represivo a la
Administración, aunque en términos muy moderados. El Consejo de Estado justificará también
ese poder sancionador administrativo al resolver los conflictos entre la Administración y los
Tribunales.
Rigiendo ya el Código penal de 1853, se aprobó el R.D. de 1853 por el que se pre-tende
resolver las dudas y conflictos que ocurren entre la Administración y los tribunales ordinarios por
no determinar las leyes con la claridad debida. La potestad punitiva admite una triple dimensión :
Una, la propia de los tribunales penales y otras dos en manos de la Administración : La primera
ejercitada gubernativamente y segunda sujetándose a las formas de un juicio.
La tesis contraria, que afirma el monopolio judicial sobre la función represiva luce en el Título
X del Proyecto de Constitución Federal de la República Española de 1873, que prohíbe, "al Poder
ejecutivo en todos sus grados imponer penas". La Ley de Prensa de 1883, admite un recurso
suspensivo ante el juez penal contra el acto sancionador administrativo, que habría de tramitarse
con arreglo a las normas del proceso de apelación de las faltas.
La legislación administrativa especial del siglo XIX, si bien define delitos y faltas al margen del
Código penal, ordinariamente remitía su castigo a los jueces. No es normal encontrar en ella la
atribución de poderes sancionadores directos a las autoridades gubernativas generales o
sectoriales.
B) Politización y crecimiento de la potestad sancionadora en la Dictadura de Primo de Rivera y

en la Segunda República :
161
En la Dictadura de Primo de Rivera (1923-1930) los poderes sancionadores de la

Administración se disparan. El poder punitivo de la Administración se afirma en térmi-nos
absolutos y sin limitaciones en el R.D. de 1926.
Con la caída de la Dictadura y el advenimiento de la segunda República no cambiará el signo
de la Legislación administrativa sancionadora. La 2ª República fue inconse-cuente con los
principios democráticos y liberales que la inspiraban y no menos dura en el diseño de la represión
administrativa que lo fue la Dictadura.
Una de las primeras leyes aprobadas por el Parlamento, incluso antes que la previa
Constitución de 1931, que apuntaba contra los desafectos al nuevo régimen político, definía
como actos de agresión a la República un rosario de actitudes, como : La apo-logía del régimen
monárquico, el uso de emblemas, insignias o distintivos alusivos a uno y a otras ; etc.
Las sanciones previstas en la Ley consistían en el confinamiento o extrañamiento, la
imposición de multas y la clausura e intervención de la contabilidad de centros y asociaciones.
La Ley de Defensa de la República transmitió su espíritu y parte de sus preceptos a la Ley de
Orden Público de 1933. Hay tres innovaciones : La definición del orden público y el
establecimiento de un catálogo de actos contrarios al mismo ; la atribución al ejecutivo de la
facultad de declarar los estados de prevención, alarma y guerra sin necesidad de contar con el
Parlamento, y la atribución a la autoridad gubernativa de facultades sancionadoras ordinarias
fuera de la declaración formal de los estados de excepción.
En el ámbito local, la Ley Municipal de 1935 mantuvo el criterio tradicional de atribuir al
Alcalde la potestad sancionadora por la infracción de ordenanzas y bandos munici-pales dentro
del límite máximo de 200 pts. en las capitales con más de 50.000 habitan-tes. Estas facultades
eran independientes de las que le correspondían como Delegado del Gobierno.
C) El sistema sancionador en el Régimen de Franco :

Ni la legislación municipal, ni la de orden público ofrecen novedades dignas de mención. Debe
destacarse la preocupación por las garantías formales, con el diseño de un procedimiento
sancionador por la Ley de 1958 sin ser aplicable a la represión de los fraudes fiscales, a las
sanciones de orden público, etc.
Debe destacarse el crecimiento espectacular del poder sancionador en todos los ámbitos de la
intervención administrativa, siendo el capítulo represivo el inquilino habitual de toda regulación
administrativa sectorial, como acreditan la Legislación tributaria, sobre divisas, contrabando, de
vivienda, urbanismo, tráfico, etc. Los poderes sanciona-dores de las autoridades administrativas
sectoriales van a superar los de policía general o de orden público.
20.16. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA EXORBITANTE.

PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA.
Del proceso histórico de crecimiento del poder sancionador de la Adminis-tración se
infiere que buena parte de su desarrollo ha sido consecuencia de reacciones defensivas de los
grupos políticos dominantes. Es decisivo para explicar ese crecimien-to determinar cual es el
grado de eficacia del sistema penal. Porque el sector de la actividad represiva del Estado que los
jueces no cumplen tienden a cubrirlo los funcio-narios : El que la legislación opte por la solución
administrativa obedece a que el legislador duda que el sistema judicial penal pueda cumplir
satisfactoriamente con esa función.
A/ Ausencia de funcionarios públicos del proceso penal y supresión de su participación

en la actividad administrativa de constatación de las infracciones :
Los funcionarios públicos, con relación a los hechos que afectan a su actividad administrativa,
pueden estar y actuar, bien como auxiliares de los órganos jurisdiccio-nales, ejerciendo con
determinadas prerrogativas las funciones de policía judicial, bien como una de las partes del
proceso actuando como Ministerio Fiscal, llevando la acusa-ción de las infracciones a la
162
legislación administrativa que tienen a su cargo. Esta limitada actividad probatoria de los
funcionarios ha sido eliminada por el RD 749/1987 : En ningún caso, los funcionarios no
policiales, no obstante ejercer actividades inspec-toras, constituyen el régimen de la policía
judicial. Tampoco son miembros del Ministerio Público, al que sólo pertenecen los funcionarios
integrados en los Cuerpos que lo componen. Su función queda reducida al envío del dossier del
asunto o del testimonio de particulares al Ministerio Fiscal.
B/ Ambigüedad en torno a la naturaleza y carácter del Ministerio Fiscal :

A la falta de integración de los funcionarios de la Administración que ejercen funcio-nes
inspectoras en el Ministerio Fiscal se suma la circunstancia de que los miembros de éste, dadas
la forma de su reclutamiento, las condiciones de su carrera y su vinculación al principio de
legalidad, resultan ser un cuerpo de funcionarios judiciales en los que descansa una parte
esencial del proceso penal. La realidad social muestra que los fiscales tienden más a ser los
defensores del interés general que de los intereses concretos de las administraciones públicas.
C/ La rigidez de la regla nulla poena sine iudicio :

La creciente multiplicación de las infracciones a la legislación administrativa exige confiar en el
juez hasta el punto de aceptar la posibilidad de condenas sin proceso, bien porque se produce un
consentimiento del sancionado, bien porque toda la garantía se desplaza al otorgamiento a aquél
de un recurso especialmente enérgico que no sólo suspende los efectos del acto sancionador,
sino que invalida y anula la resolución sancionadora contra la que se dirige, forzando al órgano a
un nuevo juicio.
20. 17. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LÍMITES DE LA POTESTAD SANCIO-

NADORA.
Por sus confusos e ilegítimos orígenes en nuestro Derecho, donde se había producido una
despenalización inconsciente, paulatina y silenciosa la potestad sancio-nadora de la
Administración ha tenido que ser convalidada por el art. 25 de la Const. que, al establecer el
principio de legalidad en materia punitiva, se refiere tanto a la penal como a la administrativa y el
párrafo 3º que admite a contrario sensu sanciones adminis-trativas que no impliquen privación de
libertad. El reconocimiento de la constitucionalidad de las sanciones impuestas por la
Administración se apoya también en el art. 45.3 que con referencia al medio ambiente, prevé
sanciones penales o administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.
Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional ha
confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración en diversos
pronunciamientos, entre los que destaca la Sentencia 77/1983.
En la misma Sentencia el T. Constitucional ha dejado establecidas las condi-ciones para
la imposición de las sanciones administrativas en los siguientes términos :
a) Sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad.
b) La interdicción de las penas de privación de libertad, a las que no puede llegarse de modo
directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas. Si dicho límite se traspasase podría
utilizarse el procedimiento de habeas corpus previsto en la L.O. 6/1984. La Sentencia de 1981
matiza que dicho límite no es aplicable al régimen discipli-nario militar.
c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 de la Constitución.
d) La subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial, que

consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la J.C.A.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se ha planteado la cuestión de los límites
163
cuantitativos de la potestad sancionadora de la Administración, ineludible cues-tión, si como se

afirma, ésta es auxiliar de la potestad penal que corresponde a los Tribunales de Justicia. En
contra de este carácter, está que la multas administrativas superan a veces en cientos de
millones los límites establecidos para las penas de multa por delito en el Código penal.
20.18. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES : RESERVA

DE LEY Y TIPICIDAD.
El art. 25 de la Const, se refiere al Principio de legalidad en materia penal estableciendo que
"nadie será sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente".
En una interpretación extensiva, este precepto implicaría no sólo la exigencia de reserva
de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa sancionadora de los principios de
tipicidad, irretroactividad de las normas sancionadoras y retroactividad de las más favorables
(arts. 9 y 25 de la Const), o del doble castigo (non bis in idem). La Sentencia de 1981 : "Se infiere
de tal precepto que la acción u omisión han de estar tipificadas como delito o falta en la
legislación penal (P. de tipicidad) y asimismo que la Ley penal que contenga la tipificación del
delito o falta y su correspondiente pena ha de estar vigente en el momento de producirse la
omisión o acción". Igualmente la sentencia de 1983 se refiere a "la tipificación necesariamente
genérica de las faltas muy graves de probidad".
La diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley, que opera en materia penal, y
de "cobertura legal", aplicable a las sanciones administrativas, es que en el 1º caso la ley
legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la
conducta ilícita (tipicidad) sin posibilidad de recurso alguno a reglamen-tos de aplicación o
desarrollo ; mientras que en el 2º caso sólo exige regular por ley formal una descripción genérica
de las conductas sancionables y las clases y cuantía de las sanciones pero con posibilidad de
remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es
decir, la tipicidad.
La cobertura legal es la técnica tradicionalmente seguida en la mayoría de los casos,
aunque se dieran excepciones. Aunque el principio de legalidad debiera haberse entendido sin
equívocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal, negando, en
consecuencia, a los Parlamentos autonómicos toda posibilidad de aprobar normas sancionadoras
administrativas, ello no ha ocurrido así. Y, sin embargo, la reser-va de Ley "estatal" se apoya, en
el art. 149.1.1 de la Const. Esa no es, sin embargo, la doctrina establecida por el T.
Constitucional, para el que, "las CCAA. pueden adoptar normas administrativas sancionadoras
...." en la Sentencia 87/l985.
20.19. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRA-

TIVAS.
La legislación no ofrece una definición de las sanciones administrativas, sin embargo
SUAY la define como : Cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como
consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento administrativo y con
finalidad puramente represora .
Además de la multa, que es el supuesto más frecuente, las sanciones adminis-trativas
consisten habitualmente en la pérdida de derechos que el propio ordenamiento reconoce y
reglamenta y de los que priva justamente por su infracción.
Las sanciones administrativas se clasifican en función del tipo de relación que une al
sancionado con la Administración : Sanciones de policía general o de orden público
(correspondientes a la competencia de las autoridades gubernativas generales), reguladas en las
Leyes de Régimen Local y Orden Público, Sanciones sectoriales a cargo de la Administración
especializada (tributaria, sanidad ...) y sanciones que traen causa o se enmarcan en una relación
de supremacía especial. Dentro de éstas destacan las sanciones disciplinarias.
En cuanto a la graduación de las sanciones administrativas, el que sean o pue-dan
164
llegar a ser extraordinariamente graves ha llevado a la jurisprudencia a imponer la vigencia del

principio de proporcionalidad.
Como criterio de graduación de la sanción ... la gravedad de la infracción, la conducta
desplegada por el agente para eliminar o atenuar las consecuencias de aquélla, su personalidad
y sus condiciones económicas. La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo común, impone los siguientes criterios de proporcionalidad :
a) Existencia de intencionalidad o reiteración.

b) Naturaleza de los perjuicios causados.
c) Reincidencia por comisión en el término de 1 año de más de una infracción de la misma
naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.
20.20. LA EXTINCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES ADMINISTRA-

TIVAS.
Art. 112 CP ... La responsabilidad criminal se extingue : Por la muerte del reo, el
cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido en los delitos
perseguibles a instancia de parte, la prescripción del delito o de la pena ... Todas estas formas de
extinción de la responsabilidad se aplican a la extinción de las infracciones y sanciones punitivas.
La extinción de la responsabilidad administrativa se produce ordinariamente por

cumplimiento de la sanción o pago de la multa : Supuesto más frecuente de sanción. Una
modalidad de cumplimiento muy desarrollada en Derecho tributario es el pago voluntario en
medida reducida. Otra forma de pago es el arrepentimiento espontáneo que encuentra aplicación
en el pago con intereses de demora de la deuda tributaria antes del requerimiento previo.
Respecto al indulto o condonación de las sanciones administrativas, no hay en Derecho
administrativo regulación análoga a la establecida para la materia penal, aunque resulte
indirectamente prohíbida la revocación de sanciones pecuniarias por el art. 30.2 de la Ley Gral.
Presupuestaria que prohíbe ... la concesión de exenciones, perdones, rebajas o moratorias en el
pago de los derechos a la Hacienda pública ... Art. 89 de la Ley Gral Tributaria : Condonación
graciable : Las sanciones tributarias sólo podrán ser condonadas de forma graciable, lo que se
concederá discrecionalmente por el Ministro de Economía y Hacienda, el cual ejercerá tal
facultad directamente o por delegación ...
Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen también por el transcurso del
tiempo : Prescripción : Las infracciones muy graves prescriben a los 3 años, las graves a los 2
años y las leves a los 6 meses.
20.21. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

La formulación legal de procedimientos sancionadores es relativamente reciente hasta
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no se percibe ninguna preocupación por las
garantías. Es esta Ley la que establece el principio general de que ... no podrá imponerse una
sanción administrativa sino en virtud del procedimiento regulado en el presente capítulo, salvo lo
dispuesto en disposiciones especiales ...
La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-miento
Administrativo Común no contiene una regulación del procedimiento sanciona-dor, limitándose a
establecer unos principios a los que deben sujetarse los procedi-mientos sancionadores. El
Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por RD
1398/1993 no tiene aplicación general, sino únicamente supletoria, pues rige sólo, según su art.
1º : En defecto total o parcial de procedimientos específicos previstos en las correspondientes
normas, lo que puede conducir a una multiplicación de los procedimientos sancionadores
estatales, autonómicos y locales, puesto que a todas estas Administraciones reconoce el
Reglamento competencia normativa en materia sancionadora.
Queda expresamente excluído del ámbito de aplicación del Reglamento de Procedimiento y
165
de la sumisión a los principios generales que establece la Ley, el ejercicio de la potestad

disciplinaria de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio y de quienes
estén vinculados a ellas por una relación contrac-tual, siendo en estos casos la normativa
específica aplicable el RD 33/1986, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen
Disciplinario de los Funcionarios de la Adminis-tración del Estado.
El Reglamento de Procedimiento establece 2 modalidades procedimentales distin-tas para
el ejercicio de la potestad sancionadora que se halle englobada en su ámbito aplicativo :
Procedimiento general u ordinario y el simplificado. Los trámites que deben observarse son los
mismos en ambos procedimientos, pues el 2º supone únicamente la reducción de los plazos de
tramitación y la concentración de algunos actos procedimen-tales con el fin de lograr una mayor
celeridad en la sustanciación de las infracciones administrativas leves.
21
La expropiación forzosa.
21.1. GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIÓN

DE DERECHOS. SUS FORMAS.
La forma más intensa y extrema de la actividad administrativa limitación es la que se
concreta en la privación por destrucción o desposesión de un derecho o de un interés patrimonial
de otro sujeto en favor de un interés público. La privación de derechos e intereses patrimoniales
en aras de un fin público no es, sin embargo, gratuita, porque unos y otros están protegidos por la
llamada garantía patrimonial del administrado. En su virtud, la Administración está obligada a
indemnizar por el montante de su valor toda "privación singular de la propiedad privada o de
derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a
que pertenezcan, acor-dada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento,
ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio", así como por los daños que ocasione el
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (arts. de la L.E.F. y 40 de la
L.R.J.A.E.). Además la garantía patrimonial del Estado está constitucionalmente consa-grada en
el art. 33.3 y en los arts. 106 y 121 de la Constitución, sobre la responsabilidad civil de la
Administración y de los órganos judiciales respectivamente.
El Legislador español abordó la regulación conjunta de las formas hablatorias en la L.E.F.
de 1954. La razón de este tratamiento unitario es que con ello se quiso regular no sólo la
hipótesis más común y originaria de la expropiación de inmuebles para las obras pública, como
sucede en el Derecho comparado, sino también la entera garantía patrimonial del administrado
frente a los sacrificios patrimoniales que le imponga cual-quier suerte de actividad administrativa,
ya funcione planificada y prevista o casual e imprevista. En todo caso, la cabal comprensión del
alcance de este sistema defensivo del patrimonio se debe considerar la naturaleza del derecho
de propiedad desde una perspectiva constitucional.
21.2. SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIE-

DAD.
Nuestra Constitución no considera la propiedad como un derecho fundamental de naturaleza
preconstitucional, regulable sólo por ley orgánica y susceptible de amparo directo, sino que,
siguiendo la tradición de la Const. de 1931, la incluye entre los dere-chos que pueden ser
regulados por ley ordinaria y sólo están garantizados ante los tribu-nales ordinarios por los modos
comunes (arts. 33 y 53). La CE española de 1978 se alinea así con la Const. italiana, que
tampoco incluye la propiedad entre los derechos fundamentales e inviolables, sino entre los
derechos económicos subordinado a los intereses generales y regulados por la ley.
Ello contrasta con la formulación radical que el derecho de propiedad recibió en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que lo calificó como derecho
sagrado e inviolable de igual condición que el derecho a la libertad o el derecho a la resistencia a
la opresión.
166
El rigor garantista afloja con la Constitución de 1876, que ya no condiciona el efecto

expropiatorio a la intervención judicial previa. Pero en todo caso, la nueva tendencia que supuso
la configuración constitucional de la propiedad como soporte de deberes sociales y consiguiente
definición de la expropiación forzosa como potestad pública, más que como mecanismo
defensivo de los propietarios, es manifiesta ya, en la Constitución Española de 1931,
inspirándose en la Constitución de Weimar.
El art. 33 de la Const. de 1978 cierra esta evolución con un compromiso en el que, al lado
del reconocimiento explícito de la propiedad privada y del carácter garantista de la expropiación,
se impone la función social de la propiedad rebajándose, el rango del derecho de propiedad, que
pasa a ser un derecho constitucionalmente menor, regulable por ley ordinaria y carente de la
protección del amparo constitucional.
21.3. LIMITACIONES, SERVIDUMBRES Y EXPROPIACIONES.

Lo que interesa son las limitaciones a la propiedad y actividad de los particulares que van
desde las restricciones compatibles con la titularidad del propietario a la desposesión. Estas
limitaciones han sido múltiples en el último siglo y han afectado a la libre disposición de los
bienes por los propietarios (prohibiendo segregaciones, o parce-laciones) o a la actividad
económica de los titulares de determinados bienes ; han prohi-bido ciertas actividades o han
impuesto, sobre las propiedades inmobiliarias la carga de soportar determinada actividad o
cumplir una función de utilidad pública, como es el caso de las servidumbres para líneas
telefónicas o telegráficas, oleoductos, etc.
Sin duda la restricción más significativa de la propiedad inmueble sin nacionali-zación previa
ha sido la eliminación del ius aedificandi en el suelo no urbanizable, que se instrumenta a través
de los planes de urbanismo.
Supuesta la legitimidad de cada una de estas restricciones aisladamente consi-deradas, el
problema es determinar cuándo son indemnizables cuestión que se ha afrontado distinguiendo
las limitaciones de las servidumbres y suponiendo que las primeras no son indemnizables, pero
sí las segundas que vienen a configurarse como expropiaciones parciales. Aquéllas en la propia
definición de la propiedad como "el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes" (art. 348, y las servidumbres como "un gravamen
impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño" o de una o más
personas a quienes no pertenezca la finca gravada, admitiéndose que pueden tener por objeto la
utilidad pública (arts. 530, 531 y 549).
No son en principio indemnizables las simples limitaciones generales puramente jurídicas,
negativas del derecho de propiedad, como las impuestas por reglamentación de alquileres, de
control de precios o sobre la propiedad agraria. Por el contrario las servidumbres restringen no
tanto el contenido general del derecho de propiedad, cuanto su exclusividad, por lo que las
facultades de la propiedad vienen a quedar divididas entre el propietario y el titular de la
servidumbre de forma que, desde el punto de vista del propietario, la servidumbre consiste en un
soportar algo. La dificultad del concepto de servidumbre está en diferenciarlo del amplísimo
concepto de expropiación que formula el art. 1 de la L.E.F.
Si la servidumbre es una restricción que implica el nacimiento de un derecho real sobre
cosa ajena y además es indemnizable como cualquier otro supuesto de expro-piación, y ésta ha
dejado de definirse por la desposesión total de un bien o derecho, resulta prácticamente
imposible su diferenciación con la servidumbre cuando el titular es una Administración Pública.
La garantía patrimonial de la propiedad que la expropiación comporta cubriría uno y otro
supuesto.
Las nacionalizaciones de actividad, por las cuales, las que están llevando a cabo los
particulares se declaran actividades públicas y se socializan (art. 128 de la Const.) también
presentan problemas, en cuanto es una medida que se sitúa a medio camino entre la
expropiación estricta, caracterizada por la nota de singularidad y la limitación definida por la nota
de la generalidad. Las expropiaciones parciales pueden originar por conexión un derecho a
indemnización por las limitaciones de que son causa.
Una última cuestión, es la acumulación de limitaciones no indemnizables, Porque de no
167
establecerse algún confín a esas limitaciones y configuraciones legales, la propiedad puede

aparecer como la margarita que el legislador deshoja poco a poco, dejando en manos del titular
tan sólo el tallo de la flor y la espina del pago de los impuestos que toda titularidad comporta en
mayor o menor medida.
La importancia de estas cuestiones que constituyen la línea defensiva de la pro-piedad
privada como institución, es manifiesta. No obstante, al Derecho administrativo concierne más
directamente ocuparse de los aspectos formales de esa garantía consti-tucional de la propiedad,
es decir, de los procedimientos administrativos a que se condi-ciona su privación en favor de los
intereses públicos y de los procesos que garantizan que ésta se realice con arreglo a las
condiciones materiales que constitucionalmente la legitiman.
21.4. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO.

A) Los orígenes napoleónicos :
Fue Napoleón quien, con la Ley de 1810, precisó las fórmulas procesales de defensa de la
propiedad inmueble frente a los desapoderamientos que originaban las obras públicas, diseñando
por vez 1ª la expropiación forzosa. Y lo hizo, además, en términos de notable contraste con su
propia política de separación de poderes entre la Adminis-tración y los Tribunales ordinarios. No
cedió Napoleón a la resistencia pasiva del Consejo de Estado, para quien estas ideas
representaban un paso atrás en la recién conquistada independencia de la Administración frente
a los Tribunales. Con el tiempo, la Ley napoleónica de 1810 habría de ser objeto de sustanciales
modificaciones y siempre en razón de la urgencia o de las formas de fijación de la
indemnización.
Ya en este siglo, el procedimiento expropiatorio sufrirá una nueva degradación, al generalizarse
el procedimiento de urgencia por sendos decretos de 1935. Y la Orde-nanza de 1958, aprobada
bajo la presidencia del General De Gaulle, vuelve a regular la expropiación forzosa sobre las
bases sentadas por la Ley de 1810 (Napoleón).
Dato sobresaliente de esta regulación que completará la Ley de 1962, es la creación dentro de
la Jurisdicción civil de un proceso especial de expropiación con dos instancias y el recurso de
casación correspondiente.
B) La recepción y evolución del procedimiento expropiatorio en el Derecho español :

Nuestras leyes modernas sobre expropiación han sido directamente influidas por la legislación
francesa y han recogido también los modelos judicial y administrativo. así, nuestra primera Ley
de Expropiación Forzosa de 1836, responde en líneas generales al sistema judicialista,
limitándose la actividad del juez civil a nombrar al tercer perito que había de fijar el justiprecio, de
no existir acuerdo entre la Administración y el propietario. El reglamento de aplicación de dicha
ley, aprobado en 1853, cuando ya estaba en funcionamiento la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, desvió hacia esta la garantía del procedimiento de expropiación.
Plenamente judicialista es, la regulación del Decreto de 1869, cuya Exposición de Motivos
resume magistralmente las dos concepciones administrativa y judicial enfren-tadas. Los arts. 2 y
3 del mencionado Decreto establecieron que una vez terminado el expediente relativo a la
necesidad de ocupación el Gobernador lo trasladará al Juez de 1ª Instancia del partido en que
radicasen las fincas para que procediese a la tasación, siendo ejecutiva la providencia fijando el
importe de la indemnización.
Sin embargo, la fase liberal y judicialista habría de durar poco, pues la Const. de 1876 se cuidó
de no aludir a la intervención judicial retornando el instituto expropiatorio a parámetros
administrativos mucho mas manejables.
C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia :

En nuestro Derecho es la Ley de 1789 la que prevé, por vez primera, la posibilidad de que se
ocupen los bienes expropiados antes de la fijación del justiprecio definitivo y una vez que las
inconciliables valoraciones de las partes acreditasen la falta de avenencia sobre el justiprecio.
Ahora bien, como la ocupación inmediata de las fincas expropiadas sólo se permitía sobre la
base de que la administración depositase un justiprecio provi-sional, además un 4% hasta el
168
momento del percibo de la indemnización definitiva.

Esta técnica del depósito con arreglo a valores fiscales, tan favorable para la Adminis-tración
expropiante, fue recogida por el Estatuto Municipal de 1924. La regulación del procedimiento de
urgencia de la Ley de 1939 es antecedente directo del art. 52 de la vigente Ley de Expropiación
de l954. El procedimiento de urgencia se limitaría ahora a supuestos muy excepcionales, pero sin
embargo, puesta en vigor la nueva regulación se generalizó con rapidez inusitada, porque
numerosísimos Decretos concedieron el bene-ficio de la expropiación urgente a sectores enteros
de actividad, clases de obras o de sujetos beneficiarios.
Los peores defectos y disfunciones del modelo francés degenerado de la expropia-ción se
recibieron aquí con la Ley de 1954 destacando la escandalosa colonización del procedimiento
ordinario en beneficio del procedimiento de urgencia. Importamos, pues, un procedimiento
expropiatorio ya desahuciado en el vecino país.
La Constitución de 1978 respeta este sistema, se muestra indiferente ante el modelo
procedimental de la expropiación puesto que consagra el principio de garantía patri-monial del
administrado.
En el Derecho español la expropiación forzosa, más que una técnica defensiva de la propiedad
contra la desposesión, está directamente al servicio de la potestad expropia-toria que, como las
restantes potestades administrativas, se ejerce de hecho a través de la técnica de la decisión
ejecutoria que permite a la Administración alcanzar directa-mente su objetivo de apoderamiento
de los bienes necesarios y resolver después.
21. 5. LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÓN DE LA GARANTÍA

EXPROPIATORIA.
Singularidad del procedimiento expropiatorio en su diseño inicial es también la intervención
del poder legislativo, el cual es llamado a concurrir, al unísono con el judi-cial, en defensa de la
propiedad y para controlar el ejercicio de la potestad expropiatoria por la Administración. Esa
intervención está ya presente en el mismo alumbramiento del instituto expropiatorio por mandato
del art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Pero, el Parlamento será únicamente el definidor principal de la utilidad pública, exigencia
que se entendía cumplida cuando lo declarase para las obras costeadas con fondos del Estado o
cuando las obra se incluyesen en planes generales o en leyes especiales. En los demás
supuestos, el trámite de la utilidad pública se cumplía mediante un expediente que permitía dar
publicidad al proyecto justificativo de la obra y resolver las reclamaciones presentadas.
Ni en la Ley de Expropiación de 1836, ni en las posteriores, se contempla la posibilidad de
una expropiación legislativa singular y directa en que la ley misma produjese el traspaso de la
propiedad en favor de la Administración y determinase el justiprecio.
Tampoco ahora la Ley de Expropiación Forzosa, ni el art. 33.3 de la Constitución, admiten
la expropiación legislativa singular y directa en que el efecto transmisivo de la propiedad se
produce directamente ex lege, como admite la Ley Fundamental de Bonn. En cuanto a la
incompetencia, es evidente que la Constitución ha tasado las compe-tencias de las Cortes
Generales y de los Parlamentos autonómicos a los supuestos de elaboración de normas
generales, control de Gobierno, etc.... Y, por consiguiente, ni aquéllas, ni los Parlamentos de las
CCAA, pueden salirse de sus atribuciones sin infringir la propia Constitución.
Asimismo, la aprobación de leyes singulares y directas limitadoras de los derechos de los

ciudadanos o sancionadoras encuentra un límite infranqueable en la imposibilidad de incardinar
en el procedimiento legislativo el inexcusable trámite de audiencia previa al ciudadano afectado
por la expropiación, esencial trámite defensivo que garantiza el art. 105 de la Constitución.
La expropiación legislativa singular y directa es inadmisible porque, al producirse en los
términos de indiscutibilidad e irresistibilidad propios de los actos legislativos impide toda defensa
judicial frontal, burlando así la garantía judicial efectiva a que se refiere el art. 24 de la
Constitución. Toda posibilidad de enjuiciamiento queda, pues, al arbitrio de que un juez plantee
frente a esa ley expropiatoria singular una cuestión de inconstitucionalidad, como ocurrió en el
asunto de RUMASA.
169
Sobre la necesidad de la audiencia y procedimiento previos frente cualesquiera actos de

poder limitativos de derechos, señala el Tribunal que éste "se establece en beneficio de los
ciudadanos estableciendo el respeto y sumisión a normas generales de procedimiento legalmente
preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias".
Por último, a juicio del Alto Tribunal, no existe tampoco privación del derecho de recurso
por la Ley 7/1983, pues la falta de recursos directos "no quiere decir, sin embargo, que los
expropiados queden indefensos frente a la causa expropiandi decla-rada en una Ley singular,
pues estando ésta sometida al principio de igualdad, los expropiados que consideren que la
privación singular de sus bienes o derechos carece de base razonable o es desproporcionada
podrán, ante la ocupación material de los mismos, alegar ante los jueces y Tribunales la
vulneración de su derecho a la igualdad, y en el procedimiento correspondiente solicitar del
órgano judicial el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de dicho
derecho fundamental (..), lo cual dará lugar o bien a que se eleve la cuestión al Tribunal
Constitucional; o bien a una resolución judicial denegatoria motivada.
21.6. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.

CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN.
La L.E.F. de 1954 refleja el modelo degenerado de la expropiación administrativa francesa.
Por consiguiente, todos los vicios procedimentales del modelo se recibieron aquí, destacando la
colonización del procedimiento ordinario en beneficio del procedi-miento de urgencia y la
marginación definitiva del juez civil. No obstante, se introdujeron algunas mejoras que reflejan la
evolución expansiva de la expropiación forzosa y que afectan al concepto de la misma, a las
causas y a los sujetos beneficiarios establecién-dose también normas reguladoras del justiprecio,
inexistentes en leyes anteriores. Se regulan las indemnizaciones por ocupación temporal y otros
daños. De esta forma, se incorpora por vez primera a nuestro Derecho una regulación moderna,
según los patrones de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, de la responsabilidad de
la Administración por el funcionamiento regular o irregular de los servicios públicos. En cuanto al
objeto de la expropiación, la CE se refiere a "bienes y derechos" (art. 33.3).
No es necesario que la privación del derecho sea plena, pues es expropiable también una
parte solamente del haz de facultades que tal dominio o plena propiedad sobre una cosa o
derecho, comprenden.
La garantía expropiatoria u objeto incluye también la privación de los intereses patrimoniales
legítimos, concepto del que el art. 89 de la Ley hace aplicación al declarar indemnizables los
gastos originados en las expropiaciones que dan lugar al traslado de poblaciones.
De otro lado, la jurisprudencia ha formulado una interpretación amplia del concepto de
intereses patrimoniales legítimos, incluyendo en él, el derecho a ser parte en el expediente
expropiatorio y de ser indemnizados los simples precaristas.
La cesación de una actividad puede ser también, objeto de la expropiación. Como afirma el
T. Supremo en la Sentencia de l985, la expropiación comprende no sólo la materialidad del bien
expropiado sino también y, por ello, debe ser objeto de indem-nización, el fin a que está afectado
o la actividad que en el mismo se realiza.
El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, excluyéndose, la
posibilidad de expropiación sobre bienes de dominio público, aunque no de bienes privados de un
ente público, como los bienes de propios de un Ayuntamiento. No obstante, debe advertirse que
la inexpropiabilidad, como la inalienabilidad de los bienes demaniales, dura mientras dura la
afectación del bien a un uso (carretera) o a un servi-cio público ; pero nada obsta a que con
motivo de una obra pública una Administración se vea en la necesidad de expropiar un bien
demanial de otra y que con este motivo se produzca una previa o simultánea desafectación.
21.7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.

A) El expropiante :
La condición de expropiante sólo se reconoce a los entes territoriales, es decir, al Estado, las
170
CCAA, la provincia y el Municipio. No pueden acordar la expropiación los entes que integran la
Administración Institucional. El Tribunal Supremo tiene declarado que la Junta de Construcciones
Escolares del Ministerio de Educación y Ciencia no tiene competencia para declarar la utilidad
pública y consiguiente necesidad de ocupación aunque si puede ser titular del trámite
expropiatorio, es decir, impulsar el procedimiento, como tampoco corresponde a la RENFE,
Corporación de Derecho público, sino al Mº de Obras públicas.
Cada ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su
competencia y en relación con los fines que tenga encomendados, de forma que si la obra es
estatal será a la Administración del Estado a quien corresponda ejercerla o al Ayuntamiento si es
municipal, resolviéndose los conflictos en función del fin a que ha de quedar afectado el objeto
expropiado. Los entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria bien en favor de
sí mismos, bien de otros beneficiarios.
B) El beneficiario :
Beneficiarios de la expropiación son los destinatarios de los bienes o derechos expropiados o
los favorecidos por los ceses de actividad y obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio.
Pueden ser beneficiarios además de los propios entes territo-riales, los entes institucionales y los
concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condición. Por causa de utilidad social,
podrán ser beneficiarios, aparte de los indi-cados, cualquier persona natural o jurídica en la que
concurran los requisitos señalados por la Ley especial necesaria a estos efectos.
A los que ostentan la condición de beneficiarios de la expropiación forzosa corres-ponde
solicitar de la respectiva Administración expropiante la iniciación del expediente expropiatorio en
su favor. Durante el curso del expediente, los beneficiarios pueden y deben impulsar el
procedimiento; formular la relación de bienes necesarios para el proyecto de obras ; convenir
libremente con el expropiado la adquisición amistosa, etc.
C) El expropiado :
Ostentan la condición de expropiado, en 1º lugar, el propietario de la cosa o el titular del
derecho de forma que con éstos se entenderán las actuaciones del expediente. Salvo prueba en
contrario, la Administración considerará como expropiados a quienes consten como titulares de
los bienes o derechos en los registros públicos que produzcan presunción de titularidad, o en su
defecto, a quienes aparezcan con tal carácter en registros fiscales o finalmente al que lo sea
pública y notoriamente. Además, serán también parte en el expediente quienes presenten títulos
contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar y los titulares de derechos reales e
intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, así como los arrendatarios, cuando se
trate de inmuebles rústicos o urbanos. La Ley establece las siguientes reglas :
a) Las diligencias del expediente se entenderán con el Ministerio Fiscal cuando, publi-cada la
relación de bienes a que afecta la expropiación, no compareciesen los propie-tarios o titulares en
aquél.
b) Los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes que admi-nistren o
disfruten se considerarán, autorizados para verificarlo en los supuestos de expropiación.
c) Las transmisiones de dominio o de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirán la

continuación de los expedientes de expropiación forzosa ; se considerará subrogado el nuevo
titular en las obligaciones y derechos del anterior.
21.8. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. EL REQUISITO DE LA

DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL.
Por causa de la expropiación forzosa se entiende el motivo o finalidad que justifica el
apoderamiento o sacrificio de un bien en favor de la Administración. Esta debe perdurar durante
171
un tiempo, de tal forma que, si la causa de la expropiación desaparece antes de su transcurso,

surge el derecho del expropiado a la reversión, derecho que consiste en la devolución de los
bienes.
¿Cual es la causa?. El artº 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 hablaba de "utilidad pública", concepto que la Ley napoleónica de 1810 sustituye por el
de "necesidad pública". Nuestra primera Ley de Expropiación de 1836 entendía por obras de
utilidad pública "las que tienen por objeto directo propor-cionar al Estado en general, a una o más
provincias o a uno o más pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficio común...."
La vigente Ley de 1954 amplia de una parte la causa legitimadora de la expro-piación
extendiéndola al interés social y, de otra, banaliza aún más las exigencias y garantías
procedimentales de este trámite. Al igual que la anterior, la Ley vigente entiende implícita la
declaración de utilidad pública en relación con la expropiación de inmuebles en todos los planes
de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio. También se admite que las leyes hagan
declaraciones genéricas de utilidad pública, remitiendo su reconocimiento concreto al Consejo de
Ministros.
En nuestra práctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad
pública. Lo más frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones
genéricas de utilidad pública de determinadas categorías de bienes o en declaraciones tácitas por
la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza. El Tribunal
Supremo de ordinario no se muestra demasiado exigente en las características formales del
documento o acto administrativo en que se hace constar la declaración de utilidad pública,
dándolo por cumplido por simple mención de los bienes en planes de obras o en un Decreto de
declaración y protección del conjunto monumental, etc....
21.9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN.

El requisito de la declaración de necesidad es un trámite que cumple diversas funciones,
pues permite proceder a la singularización de los bienes a expropiar deter-minando la extensión
necesaria para el respectivo proyecto o finalidad, precisar quienes ostentan la condición de
expropiados, discutir la sustitución de los bienes elegidos por la Administración, etc.
Lo que no es propio de este trámite es la discusión sobre la oportunidad del proyecto y el
ofrecimiento de soluciones técnicas alternativas como ha sostenido un sector doctrinal (GARCÍA
DE ENTERRIA, MUÑOZ MACHADO). Pues el planteamiento de esa controversia, si realmente
fuera posible, y debería serlo, es más propio del trámite de utilidad pública. En el Derecho
francés la necesidad de ocupación del bien a expropiar se acredita en una encuesta parcelaria
con la intervención de un encuestador o una Comisión de encuesta independiente.
La Ley de Expropiación concreta el trámite de la necesidad de ocupación en un
procedimiento degradado, en el que toda la garantía se centra en una información pública, así
como en un trámite de audiencia de los interesados, pero sin intervención de ninguna autoridad o
instancia independiente. Pero la Ley prevé determinadas exclu-siones de este trámite. Una es
cuando el proyecto de obras y servicios comprenda la descripción material detallada en los
aspectos material y jurídico de los bienes y dere-chos que considere la necesaria expropiación
(art. 17 de la L.E.F.).
El Tribunal Supremo ha justificado estas declaraciones implícitas de necesidad de
ocupación en razones de economía burocrática, precisando que en ningún caso pueden entrañar
menoscabo de las garantías del expropiado. Los efectos del acuerdo de nece-sidad de
ocupación, que ha de publicarse y notificarse individualmente a los interesados (art. 21 de
L.E.F.), consisten en el inicio del expediente expropiatorio.
En materia de recursos, contra el acuerdo de necesidad de ocupación cabe recur-so de
alzada ante el Ministerio correspondiente y el posterior recurso jurisdiccional. Una vez acordada
la necesidad de ocupación, la Administración no está, sin embargo, obli-gada a mantenerla
pudiendo revocarla y desistir de la expropiación respecto de determi-nados bienes o derechos.
Más para que la revocación sea válida es preciso que la operación expropiatoria no se haya
172
consumado por la ocupación de los bienes o derechos, momento a partir del cual la operación
expropiatoria no puede ya deshacerse sino a través del mutuo acuerdo o de la reversión. Así lo
entiende el Tribunal Supremo.
21.10. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÓN.

El "justiprecio" constituye la indemnización económica compensatoria por la pérdi-da de la
cosa o derecho expropiado.
A) La naturaleza del justiprecio. Presupuesto legal o indemnización como efecto de la

privación. La regla del previo pago :
Desde La Ley napoleónica de 1810, se venía insistiendo en el carácter de presu-puesto o
requisito previo del justiprecio o indemnización expropiatoria, lo que se expre-saba en la regla del
previo pago y se reforzaba con la intervención del Juez civil. La regla del previo pago luce
todavía en el art. 349 del Cc. y en el art. 124 de la L.E.F. vigente, esta regla ha sufrido un
proceso degenerativo que ha llevado a su práctica desaparición.
El art. 33.3 de la Const., ha sustituido la expresión tradicional de "previo pago", por la de
"mediante la correspondiente indemnización". Así lo ha entendido el Tribunal Consti-tucional en
la Sentencia del Caso RUMASA, que en línea con la posición antigarantista de toda la Sentencia,
afirma la innecesariedad del previo pago.
Frente a esta interpretación, García de Enterria y Fernández Rodríguez sostienen la tesis del
justiprecio como presupuesto o requisito de la ocupación de los bienes expro-piados. afirmando
que de la Constitución se desprende la regla del previo pago.
B) Criterios y reglas de valoración :

La L.E.F. de 1836, refiriéndose a la compensación económica que debe recibir el expropiado
utilizaba indistintamente las expresiones "justiprecio" y "precio de indemni-zación". Por su parte,
la Ley vigente habla del "justo precio".
En el Derecho francés, el concepto manejado desde el mismo art. 17 de la Decla-ración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano es el de la "justa y previa indemniza-ción". En el Derecho
italiano se viene utilizando desde la L.E.F. de 1865 el concepto de giusto prezzo, entendiendo por
tal el valor venal o de mercado de los bienes. Por su parte, el Tribunal Constitucional en la
sentencia de 1986, advierte que "una vez que la Constitución no utiliza el término de "justo
precio", dicha indemnización debe corres-ponder con el valor económico del bien o derecho
expropiado.
La Ley de Expropiación de 1954 no establece un criterio claro y único para la deter-minación
del justiprecio. En todo caso, la Ley no parte de la simple valoración fiscal de los bienes porque
ello supondría "volver la espalda a realidades económicas elemen-tales". Esta ausencia de un
criterium precio explica las reglas especiales de la L.E.F, sobre determinación del justiprecio,
reglas en las que este viene dado por la media aritmética entre valores en venta y valores
simplemente fiscales o con arreglo a otros criterios ad hoc.
No obstante estas precisas reglas de valoración, la Ley remite en definitiva, la determinación
del justiprecio al valor real de los bienes, pero sin aclarar si dicho valor real se corresponde o nó
con el valor venal de mercado.
Este juego contradictorio de reglas precisas de valoración, por una parte, y dispensa de
observarlas, de otra, por fuerza había de llevar, como así ha sido, a una gran inseguridad muy
difícil de remediar por la jurisprudencia que en la mayor parte de los casos elude la cuestión del
criterio central de valoración, reconociendo una gran libertad de apreciación al Jurado de
Expropiación.
C) Conceptos lndemnizables y momento de la valoración :

La valoración de los bienes expropiados plantea dos cuestiones :
173
-- El Tribunal supremo entiende que en los elementos integrantes de la valoración, se

comprenden, en principio, todos los daños y perjuicio patrimoniales, incluyendo dicha
indemnización en el justiprecio. Sin embargo, por disposición legal no cuentan para el justiprecio
las plusvalias que sean consecuencia directa del plan o proyecto de obras que dan lugar a la
expropiación y las previsibles para el futuro, ni tampoco las mejoras realizadas con posterioridad
a la incoacción del expediente de expropiación que no serán objeto de indemnización, a no ser
que se demuestre que eran indispensables para la conservación de los bienes. Las anteriores son
indemnizables, salvo cuando se demuestre que se hubieren realizado de mala fe (art. 36 de la
L.E.F.).
-- En cuanto al momento de la valoración de los bienes expropiados, el art. 36 dispone que se

"efectuará con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de
iniciarse el expediente de justiprecio". Esto significa, la invalidez del art. 28 del Reglamento de la
Ley que lo refiere al comienzo del expediente expropiatorio mismo y que tiene lugar con la
firmeza del acuerdo de necesidad de ocupación. A su vez, el Tribunal Supremo ha precisado que
ese momento se concreta en la fecha de la propuesta de adquisición en trámite amistoso.
21.11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO.

La determinación del justiprecio puede hacerse por mutuo acuerdo o,subsidia-riamente, a
través de la intervención de un organismo arbitral : El Jurado Provincial de Expropiación.
A) El mutuo acuerdo :
La Administración y el particular a quien se refiera la expropiación podrán convenir la
adquisición de los bienes o derechos que son objeto de aquélla libremente, y por mutuo acuerdo,
en cuyo caso, una vez convenidos los términos de la adquisición amistosa, se dará por concluido
el expediente iniciado. En caso de que en el plazo de quince días no se llegara a un acuerdo, se
seguirá el procedimiento ante el Jurado de Expropiación, sin perjuicio de que en cualquier estado
posterior de su tramitación puedan ambas partes llegar a dicho mutuo acuerdo.
Cuando el beneficiario sea la Administración, se han de observar determinadas cautelas para
la validez del acuerdo : Propuesta de la Jefatura del Servicio, informe de los servicios técnicos,
etc... En la Administración Local los plenos de las Corporaciones Locales deberán ratificar estos
acuerdos amigables. La Jurisprudencia ha precisado que es la fecha de la suscripción del
acuerdo con el expropiado y no la de aprobación por la autoridad competente, la determinante
para entender perfeccionado este negocio jurí-dico, que califica de compraventa civil cuando la
adquisición amigable se produce con anterioridad y al margen del procedimiento expropiatorio.
Otros efectos del acuerdo amigable que la jurisprudencia ha resaltado, es que el precio pactado
en el convenio expropiatorio es la indemnización total sobre el que no procede aplicar el 5% del
precio de afección.
B) La fijación contradictoria del justiprecio. El Jurado Provincial de Expropiación :

El procedimiento de fijación se inicia transcurridos 15 días desde la citación para el convenio
voluntario sin haberse alcanzado éste y en pieza separada en que se recogerá un extracto de las
actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo así como una exacta descripción del bien que ha
de expropiarse.
Los expropiados, en el plazo de 20 días, deberán presentar hoja de aprecio, en la que se
concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas
alegaciones consideren pertinentes. La valoración ha de ser motivada y podrá estar avalada por
la firma de un perito. La Administración expropiante habrá de aceptar o rechazar la valoración de
los propietarios en igual plazo de 20 días.
Si la Administración o el beneficiario no aceptan la hoja de aprecio de la propiedad, formularán
su propia hoja de aprecio que se notificará al propietario, el cual, dentro de los diez días
siguientes, podrá aceptarla lisa y llanamente o bien rechazarla. Si la recha-zare podrá hacer las
alegaciones que estime pertinentes.
Si el propietario rechazare el precio fundado ofrecido por la Administración o el beneficiario, el
expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiación el cual, a la vista de las hojas
174
de aprecio formuladas por los propietarios y por la Adminis-tración o el beneficiario decidirá

ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes o derechos objeto de la
expropiación en el plazo máximo de 8 días. Excep-cionalmente, dicho plazo podrá ser
prorrogado hasta 15 días en total.
Forman el JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIÓN, un Presidente, que lo será el
Magistrado que designe el Presidente de la Audiencia correspondiente, y los siguientes vocales :
a) Un Letrado del Estado de la respectiva Delegación de Hacienda.

b) Un funcionario técnico designado por la Jefatura Provincial.
c) Un representante de la Cámara Agraria Provincial, cuando la expropiación se refiera a
propiedad rústica o de la Cámara de la Propiedad Urbana, Cámara de Comercio, Colegio
Profesional, etc...
d) Un Notario.
Con esta composición la Ley ha pretendido reunir en el seno un organismo el mayor número
posible de expertos para la valoración de los bienes. El Tribunal Supremo califica al Jurado unas
veces como órgano administrativo, pese a que en el mismo se integran personas ajenas a la
Administración, y en otras ocasiones, que tiene naturaleza "cuasijurisdiccional", puesto que sin
perjuicio de su carácter administrativo ejerce funciones de carácter "arbitral" o "pericial".
Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación, que se toman por mayoría de votos,
han de ser motivadas, razonándose los criterios de valoración seguidos en relación con lo
dispuesto en la Ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene dispensando de hecho esta
exigencia legal al aceptar una motivación mínima, exhausta. La solución del Jurado que se
notificará ultima la vía gubernativa, y contra la misma procederá tan solo el Recurso
Contencioso-Administrativo.
21.12. EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA.

INTERESES Y RETASACIÓN.
Una vez determinado el justiprecio, se procederá al pago de la cantidad que resultare en el
plazo máximo de 6 meses y se verificará en dinero y previa acta, que se levantará ante el
Alcalde del término en que radiquen los bienes o derechos expro-piados, si bien la parte
expropiante y la expropiada podrán convenir otra forma y lugar de pago. Cuando el propietario
rehusare recibir el precio se consignará el justiprecio por la cantidad que sea objeto de discordia
en la Caja General de Depósitos, a disposición de la autoridad o tribunal competente. Igualmente,
se consignará el precio cuando exis-tiere cualquier litigio o cuestión entre el interesado y la
Administración.
Cuando la Administración demora el pago más allá del plazo de 6 meses, la Ley trata de
proteger al expropiado frente al perjuicio que le ocasiona recibir un dinero devaluado, imponiendo
al beneficiario de la expropiación la obligación del pago de inte-reses y reconociéndole un
derecho a la retasación del bien expropiado. En cuanto a los intereses, los arts. 56 y 57 de la Ley
prevén su abono al expropiado. La tasa de interés es la del Banco de España, según
determinación anual en las Leyes de Presupuestos.
La 2ª garantía del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la
retasación, que consiste en el derecho que le asiste de exigir una nueva valoración adaptada a
las fluctuaciones del valor moneda si han transcurrido dos años desde la fijación del justiprecio
sin haberse realizado el pago o su consignación. La retasación es procedente aunque penda
recurso Contencioso-Administrativo contra el acuerdo del Jurado o éste haya sido resuelto
definitivamente por sentencia firme.
La retasación se formula mediante solicitud acompañada de una nueva hoja de aprecio ante
la Administración, a partir del transcurso del plazo de 2 años, pero sin limitación de tiempo salvo
el plazo general de quince años para el ejercicio de acciones personales a que se refiere el art.
1.964 del Código civil. La retasación, sin embargo, se ha revelado escasamente operativa : "No
resuelve el problema, que es absolutamente común, de la demora superior a dos años en el pago
de los suplementos que al justiprecio señalan las sentencias judiciales, cuando se pagó
175
inicialmente el justiprecio declarado por el Jurado. En 2º término, no es una fórmula práctica,

puesto que no puede serlo, ofrecer a un expropiado que ha sufrido largos años los trámites de
una expro-piación y los subsiguientes de un proceso contencioso-administrativo en dos
instancias, al fin concluidos, que vuelva a iniciar un nuevo trámite administrativo de justiprecio
que casi inevitablemente dará lugar a otra nueva serie de procesos.
21.13. LA OCUPACIÓN DE LOS BIENES EXPROPIADOS.
MOMENTO DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.
En la expropiación urgente el momento de la ocupación o toma de posesión de los
bienes expropiados es el de la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el
expropiado, no recibe antes de la ocupación el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio
provisional o "depósito previo a la ocupación". En favor de esta tesis está la consideración de que
por la ocupación y en su virtud se despoja al expropiado de todos los contenidos del derecho de
propiedad. Estas facultades pasan íntegras a la Administración o al beneficiario que puede,
desde el momento mismo de la ocupación, derruir los edificios existentes o realizar sobre el
terreno las obras públicas que sirvieron de causa a la expropiación.
Así lo entendió el Consejo de Estado para quien "si bien se suspenderá la inscripción
registral, hasta que se verifique el pago definitivo o su consignación, esta suspensión no es óbice
para que el efectivo traspaso de la propiedad tenga lugar en el momento de la ocupación,
momento en que se perfecciona el negocio transmisivo concurriendo los requisitos del título y el
modo, que exige el Código civil para el efectivo traspaso de la propiedad ; la imposibilidad
reglamentaria de inscribir en ese momento la finca a nombre de la Administración no sería, por
otra parte, una objeción importante frente al efecto transmisivo, toda vez que en nuestro sistema
registral la inscripción no es constitutiva.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional para el que en las expropiaciones urgentes, el
momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad o titularidad de los bienes y
derechos expropiados "no depende del previo pago de la indemnización, careciendo de
relevancia constitucional el momento en que se opere dicha transmisión de propiedad y, en
consecuencia, que ésta se produzca de manera inmediata en el mismo momento en que se
acuerda la expropiación".
21.14. LA EXPROPIACIÓN URGENTE.

El procedimiento de urgencia consiste, en una inversión de determinadas fases del
procedimiento ordinario y en concreto en una anticipación de la ocupación de los bienes, que
tiene lugar antes de la fijación definitiva y del pago del justiprecio que se pospone para el final del
proceso. El procedimiento de urgencia, conforme determina el art. 52 de la L.E.F,, se inicia con la
declaración de la urgente ocupación de los bienes afectados a que da lugar la realización de una
obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros corresponde hacer dicha declaración. La
ocupación ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupación sobre los terrenos
que han de ser expro-piados, previa notificación a los interesados con una antelación mínima de
8 días. Los interesados pueden hacerse acompañar de sus peritos y de un Notario.
A la vista del acta previa de ocupación y de los documentos que obren o se aporten al
expediente y dentro del plazo que se dijo, la Administración procederá a la formulación de las
hojas de depósito previo a la ocupación que se calcula, en principio, según valores fiscales.
También se incluirán las cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la
rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cose-chas pendientes y otras igualmente
justificadas.
Determinada la cantidad a que asciende, se procederá a la consignación del depósito
previo en la Caja General de Depósitos ; efectuada la consignación del depó-sito previo o
percibido en su caso por el expropiado, la Administración procederá a la inmediata ocupación del
bien de que se trate, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días. Después de la
ocupación, se tramitará el expediente de justiprecio por los trámites del procedimiento ordinario,
es decir, por acuerdo amigable o por el Jurado de Expropiación y se procederá igualmente al
pago de las diferencias en la forma común.
21.15. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA.
176
La reversión (art. 54 de la L.E.F.) es el derecho que corresponde al expropiado o a sus

causahabientes para recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, en el caso de no
ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expro-piación, abonando a la
Administración su justiprecio. Este derecho se fundamenta en la prohibición de la realización de
obras o el establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación (art. 66
del R.) La reversión se reconoce en cualquier tipo de expropiación, incluyendo las de carácter
urbanístico.
Como señala GARCÍA DE ENTERRIA, la reversión debe calificarse como un fenó-meno
de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación por la desaparición del elemento esencial
de la causa. La Jurisprudencia mayoritariamente ve en la reversión una condición resolutoria del
negocio jurídico expropiatorio.
La reversión es además un derecho real de adquisición preferente, que como tal puede
incluso anteponerse al derecho de los colindantes y los titulares de otros dere-chos reales
inscritos en el Registro de la propiedad.
A tenor del art. 54 de la Ley, constituyen causas habilitante de la reversión la no ejecución
de la obra o establecimiento del servicio que motivó la expropiación; la existencia de alguna
parte sobrante de los bienes expropiados y la posterior desafec-tación de éstos.
El procedimiento reversional se inicia mediante solicitud ante el Gobernador civil,
Comunidad Autónoma o Ente Local expropiante en el plazo de 1 mes. Este plazo empezará a
contarse desde el día siguiente a la notificación formal del acto que diere lugar a la reversión;
desde que el expropiado compareciera en el expediente y se diera por notificado de las
declaraciones, disposiciones o actos administrativos que implicaren la inejecución de la obra o el
establecimiento del servicio que motivaron la expropiación o, por último, una vez que transcurran
los plazos de cinco y dos años antes señalados (art. 67).
El Gobernador civil o Administración expropiante resolverán, previo informe de la
Administración interesada y de las comprobaciones que estimen oportunas. Contra su resolución
cabrá recurso de alzada ante el Ministro competente por razón de la materia y posterior recurso
jurisdiccional (art. 67.3).
En cuanto a los efectos, la reversión obliga a la devolución de los bienes al expropiado,
aunque no siempre procede la reversión in natura. Así ocurre en los casos en que la utilización
del bien con una finalidad pública distinta produce una alteración del bien expropiado que haga
imposible su devolución, en cuyo caso, no obstante la prohi-bición formal de hacerlo, se traducirá
en el derecho reversional en una indemnización de daños y perjuicios.
Para que la devolución de los bienes expropiados tenga lugar, el beneficiado por la misma
deberá devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación y actual titular de los bienes, cuyo
montante la Ley de Expropiación presupone que no es el mismo que sirvió de base para realizar
la expropiación, salvo que no hubieran transcurrido más de 2 años entre aquélla y la reversión. Si
el tiempo transcurrido fuera superior a dos años, es necesario proceder a una nueva valoración
sirviendo como elemento de referencia el valor que tuviera la finca en el momento en que se
solicite su recuperación.
21.16. GARANTÍAS JURISDICCIONALES.

La L.E.F. establece una doble garantía jurisdiccional en protección de la propie-dad frente
a su privación sin expropiación o frente a las expropiaciones irregulares : la contencioso
administrativa e nterdictal ante los tribunales civiles (art. 125).
La intervención del Juez civil se debe, según la tradición del Derecho francés que aquí se
recibió, a su consideración como Juez ordinario y protector inmediato, sólo está justificada en el
caso extremo de incompetencia de la autoridad administrativa o falta de procedimiento,
supuestos que se engloban en la llamada "vía de hecho" que con carácter general se contempla
a contrario sensu en el art. 101 de la LRJAP y del PAC. ("no se admitirán a trámite interdictos
contra las actuaciones de los órganos adminis-trativos realizadas en materia de su competencia y
de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido"). La vía de hecho no viene
determinada, por cualquier infracción procedimental o actuación de un órgano de dudosa
competencia, sino por la falta de aquellos presupuestos realmente imprescindibles de la
177
expropiación que la jurispru-dencia viene a identificar con los supuestos legalmente definidos
como de nulidad de pleno derecho.
La ventaja de la vía civil, radica en la innecesariedad de la espera a la termina-ción del
expediente de expropiación ni de ninguna de sus piezas separadas, tal y como se exige para el
recurso contencioso-administrativo, en el art. 126, sino que podrá intentarse ante cualquier
amenaza o situación fáctica de desposesión, no sólo a través de los interdictos propiamente
dichos, sino también por medio de otras acciones suma-rias, como la prevista en el art. 41 de la
Ley Hipotecaria o a través de las acciones reivindicatoria y negatoria de servidumbre.
El recurso contencioso-administrativo se interpone contra "la resolución adminis-trativa
que ponga fin al expediente de expropiación o a cualquiera de sus piezas separadas" (art. 126 de
la Ley), momento en el que es admisible no sólo la impugnación del Justiprecio, sino también la
legitimidad de la expropiación misma (Sentencia de 1986).
La impugnación judicial del justiprecio debe ir precedida de la previa declaración de
lesividad si quien lo impugna es la Administración expropiante. Como presupuesto procesal, la
Ley exige que el recurso se funde en que la cantidad fijada como justo precio origine una lesión
inferior o superior en más de una sexta parte, sin embargo, este requisito es de dudosa
constitucionalidad al restringir el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de
la Constitución.
Apenas ha servido para paliar los lentos calvarios de los expedientes y proce-sos
expropiatorios la abreviación de los plazos del procedimiento de que tanto presume con relación
a las leyes anteriores, la Exposición de Motivos de la Ley de 1954, ni siquiera la declaración del
art. 126.4 de dicha Ley de Expropiación, que reitera el art. 77 de la Ley Jurisdiccional sobre el
turno preferente de los procesos de expropiación, pues de una parte, el art. 63 de la LRJAP y del
PAC. no garantiza en forma alguna el cumpli-miento de los términos por la Administración y de
otra, cualquier preferencia en la trami-tación jurisdiccional de los procesos resulta ineficaz ante el
enorme retraso con que, dada la desbordante acumulación de recursos, vienen actuando los
Tribunales Conten-cioso-administrativos.
22
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.
22.1. ORÍGENES Y REGULACIÓN POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN.
La responsabilidad es la posición de¡ sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de
un hecho lesivo sobre un interés protegido. Esa responsabilidad puede ser contractual, cuando la
obligación de resarcir se deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relación jurídica
singular o extracontractual originada al margen de la existencia de ésta por una acción u omisión
que transgrede el mandato general de no hacer daño a otro (nemínem laedere).
La responsabilidad extracontractual llamada también aquiliana (En Roma Ley Aquilia) tiene en
el Derecho civil su origen y regulación matricial. Puede ser directa o
indirecta (art 1.902 y 1.903 del Cc.)
También el Derecho administrativo conoce la responsabilidad extracontractual, institución o
generalizada que permite exigir del Estado la indemnización por los daños y perjuicios que
ocasiona la actividad de los poderes públicos en el patrimonio de los ciudadanos, como dice la
Exposición de Motivos de la L.E.F.
El principio de ]a responsabilidad del Estado está hoy consagrado al mayor nivel por el art.
106 de la CE : "Los particulares en los términos establecidos en la Ley tendrían derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza
mayor siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". La
responsabilidad patrimonial del Estado es de reciente admisión, dada la tradicional
inconciliabilidad de los conceptos de soberanía y responsabilidad.
En el Derecho francés, desde comienzos del siglo XIX se admitían diversos supuestos
especiales de responsabilidad civil, sobre todo en materia de obras públi-cas. En el Derecho
italiano la responsabilidad administrativa resultará inicialmente de la aplicación al Estado y Entes
178
públicos de la responsabilidad directa por hecho propio y la indirecta de los patrones o comitentes
por hecho ajeno, regulada en el Cc. se calificó como responsabilidad directa del Estado cuando
actúa por medio de los funcionarios. En el Derecho inglés con la Crown Proceding Act de 1947
ha sometido a la Corona a la misma responsabilidad que si fuera una persona privada, tanto por
razón de los daños cometidos por los funcionarios como por el incumplimiento de las
obligaciones que toda persona tiene para con sus servidores y agentes.
En el Derecho español fracasó la construcción de la responsabilidad del Estado sobre la
regulación de la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Cc. ni siquiera se tuvo en
cuenta que el art. 1.903 admitía la responsabilidad indirecta del Estado "cuando obra por
mediación, de agente especial". Pero la Jurisprudencia entendió que el Estado sólo respondía
indirectamente cuando actuaba por medio de un agente especial, supuesto en el que cabria
entender se habría producido una culpa in elígendo, pero no en los casos corrientes, cuando
actúa a través de funcionarios.
Ante la incapacidad de nuestra jurisprudencia para crear una doctrina propia sobre la
responsabilidad, ésta se abrirá paso a golpe legislativo (principios por la Const. de 1931, Estatuto
Municipal de 1935), pero será la legislación franquista la que abordará decisivamente la
regulación, primero en la legislación local (LRL de 1955) y ya con carácter general en la L.E.F. de
1954 (arts. 121 y 122) que la consagra con la mayor amplitud : "dará lugar a indemnización con
arreglo al procedimiento de expropiación forzosa toda lesión que los particulares sufran en los
bienes o derechos ..." La regulación pasará.después a la L.R.J.A.E, a la Constitución y a la
L.R.J.A.P. y del P.A.C., (arts. 139 y s.). Al margen de esta regulación general hay otras
regulaciones especiales, algunas de dudosa legalidad como la prevista en la Ordenanza Postal
de 1960 sobre el extravío de correspondencia y paquetes postales, También se considera como
un régimen especial de responsabilidad el previsto para indemnizar los daños y perjuicios
corporales causados como consecuencia de los actos cometidos por inte-grantes de bandas
armadas o grupos organizados o armados.
22.2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINIS-

TRATIVA. LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA POR LA DE
LESIÓN.
Para Benoit la razón profunda de la regulación civilista de la responsabilidad civil es la idea
de lucha por la vida en que se desenvuelven las relaciones entre parti-culares y la admisión de la
posibilidad de que se originen daños, lo que lleva, a la distinción de los permitidos y prohibidos.
No se responde aquí de los daños que se hacen "sin querer", es decir, sin cul-pa. Por el
contrario, en las relaciones entre un particular y la Administración, la cues-tión se presenta en
términos más simples, más objetivos, porque lo decisivo en ellas es el deber de la Administración
de prestar determinados servicios, originándose el daño básicamente por la carencia o
defectuosa prestación de éstos. El Consejo de Estado francés entendió en un primer momento la
noción de falta como falta de servicio, es decir, como carencia o defectuoso funcionamiento de
éste al margen de cualquier consideración subjetiva sobre el comportamiento de los funcionarios
respon-sables.
Todo lo cual desemboca en la situación actual en que la responsabilidad administrativa en el
Derecho francés, el más elaborado, descansa sobre el régimen de la responsabilidad con falta
de servicio y en diversos regímenes de responsabilidad sin falta.
a) Responsabilidad de la Administración hacia los funcionarios públicos :

Se aplica para indemnizar a los mencionados cuando han sido víctimas de perjui-cios físicos o
materiales graves.
b) Daños ocasionados por las obras públicas :

La Administración responde, incluso sin taita, por los daños causados a los propietarios por el
hecho de la existencia o funcionamiento de las obras públicas.
c) Responsabilidad por riesgos especiales creados por la Administración :
179
Se incluyen aquí las indemnizaciones acordadas en favor de terceros por actua-ciones sobre
inmuebles.
d) Responsabilidad por infracción del principio de igualdad ante las cargas públicas
Aquí se incluyen supuestos muy variados como las indemnizaciones acordadas en
favor de personas perjudicadas por hechos legislativos.
La idea de innecesariedad del elemento de la culpabilidad responde a la cons-trucción legal

española de la responsabilidad administrativa fundada en el dato obje-tivo de la lesión y en la
indiferencia hacia la concurrencia de culpa o dolo del funcio-nario o persona alguna, como exige
para la responsabilidad entre particulares el art. 1.902 Cc., y como dice la LRJAP y del PAC., ...
que "el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".
La simplicidad de tal fórmula legal engloba tanto los supuestos de responsa-bilidad por falta
de servicio, funcionamiento anormal, como todos los supuestos de responsabilidad sin falta del
Derecho francés, que ahora encuentran en el nuestro una cobertura genérica en la referencia al
"funcionamiento normal del servicio público".
No es posible hoy en día en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensión
indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clásicos : Realidad del
daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto, sino que una exégesis del art. 139 de la
LRJAP y del PAC, sólo impone para configurar la responsabilidad que se acredite :
a) Efectividad del daño.

b) Relación de causalidad.
c) Que no se haya producido por fuerza mayor.
La situación actual no es alarmante pero debe preocupar el cada vez más defec-tuoso
funcionamiento de los servicios públicos (sanidad, correos, seguridad ciuda-dana) y que ello no
haya provocado un alud de sustanciosas demandas de respon-sabilidad.
22.3. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN.

A/ Servicio público como actividad :
El término "servicio público" cubre toda actividad administrativa, comprendiendo la actividad de
servicio público en sentido estricto, así como de policía o limitación, la actividad sancionadora y
la arbitral. La jurisprudencia entiende también dicho término de forma funciona¡ y amplia como
sinónimo de "actividad administrativa". La ausencia de esta actividad excluye la imputación,
salvo en los casos de "autoimputación", como la obligación de indemnizar los daños derivados de
los actos de terrorismo.
En cuanto al retraso, la jurisprudencia ha precisado que no son daños índemni-zables los
generados por la demora en la tramitación de un expediente, pues el retraso burocrático tiene
cauces específicos de solución a través del recurso de queja o imputando el retraso a falta del
administrado.
Los supuestos encubiertos bajo la expresión funcionamiento normal o anormal del servicio son
los mismos que en el Derecho francés originan la responsabilidad con falta o sin falta en el
servicio. Advirtiéndose en la jurisprudencia a admitir las preten-siones de indemnización basadas
en el funcionamiento normal de un servicio público, mientras que la anormalidad produce un
reforzamiento de la imputación.
Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a responsabilidad puede ser
una actividad material, una acción u omisión, o tratarse de una actividad jurídica, la emanación
de un reglamento o acto administrativo, siempre que dé origen a un daño indemnizaba
(antijurídico, efectivo, evaluaba e individualizable).
La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo establece que ... La anulación en vía administrativa o por el orden juris-diccional
contencioso-admínístratívo de los actos o disposiciones administrativos no presupone derecho a
180
indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o

forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse Dictado la Sentencia definitiva ...
Es esencial también determinar si sólo los funcionarios o también otras personas que con
diversos títulos representan y gestionan en nombre de la Administración, son capaces de generar
la responsabilidad de ésta.
García de Enterria : "Hay que ampliar la noción de funcionario a estos efectos más allá de los
límites que resultan de¡ concepto formal que se maneja en la legislación funcionarial".
En cuanto a los concesionarios de servicio público en los que tampoco se da una integración
formal en la organización administrativa, los perjuicios que ocasiona su actividad a los usuarios o
terceros no se imputan a la Administración concedente salvo que el daño tenga su origen en una
cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento
para éste (art. 121 de LEF).
B/ Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios :
El daño indemnizable puede haberse originado en principio por el funcionamiento anormal del
servicio público. El funcionamiento anormal puede considerarse noción paralela a la "falta de
servicio" de la que hay que excluir cualquier connotación subje-tiva : Dolo o culpa personal del
agente o funcionario al que, en último lugar, sería reconducible a la actividad productora del
daño.
En el Derecho español la responsabilidad de la Administración por falta personal del agente o
funcionario se rechaza por la doctrina, sin embargo, la jurisprudencia afirma que para imputar los
daños a la Administración carece de trascendencia que el daño sea consecuencia de conducta
culposa o negligente del funcionario, pues éste se halla integrado en la organización
administrativa.
La LRJAP y del PAC, admite la responsabilidad de la Administración incluso cuando la
autoridad ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave, en cuyo caso la acción de
responsabilidad se dirigirá contra aquella, pudiendo después la Administración que ha abonado
los daños, ejercitar la acción de regreso por vía administrativa contra el agente causante del daño
(art. 42).
C/ Funcionamiento normal :
Dentro del funcionamiento normal, en principio, deberían incluirse unicamente los daños cuasi
expropiatorios y nó los derivados de accidentes, no obstante el concepto de funcionamiento
anormal incluye los daños de accidente originados por el mero riesgo de la presencia, de la
actuación de un servicio o utilización de un bien público, salvando los casos de fuerza mayor. Es
la mera titularidad de la empresa adminis-trativa y su presencia lo que justifica esta causa de
imputación, con independencia de toda culpa objetiva del servicio o subjetiva del funcionario.
22.4. LA LESIÓN : DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS.

La determinación de los daños resarcibles se resuelve a través del art. 121 de la Ley de
Expropiación Forzosa. Después el Reglamento de esta Ley y el art. 40.1 de la de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado ampliaron el concepto a cual-quiera de sus bienes o
derechos. Lo mismo viene a decir el art. 106.2 CE y la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-trativo, que se refiere ... A toda lesión
que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos... (art. 139.1), y que en todo
caso el particular ... no tenga el deber jurídico de soportar... (art. 140.1).
La jurisprudencia ha incluido dentro de los daños indemnizabas no sólo los causados a la
propiedad y demás derechos reales, sino también los causados al cuer-po de la víctima, daños
corporales, y los producidos por el dolor físico. También se consideran indemnizables los daños
de carácter moral derivados de la lesión patrimo-nial que la muerte deja en las personas
allegadas a la víctima.
La dificultad de valorar y cuantificar económicamente el daño moral en sentido estricto llevó
inicialmente a la Jurisprudencia a su eliminación como concepto indem-nizable, pero más
recientemente otra más generosa admite el resarcimiento de tales daños. La LRJAP y del PAC
181
admite explícitamente la responsabilidad por daños a las personas, de carácter físico o psíquico
(art. 142).
La jurisprudencia francesa considera indemnizables los daños que sean ciertos y directos, sin
exigir, con carácter general, la susceptibilidad de evaluación económica. La ley exige en todo
caso, que el daño indemnizable sea "efectivo, evaluable económi-amente e individualizado en
relación con una persona o grupo de personas".
El daño o lesión ha de ser antijurídico : Tratarse de un daño que el administrado no tiene el
deber de soportar discriminadamente dentro del colectivo a que alcanza la gestión administrativa.
22.5. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

Todo sistema de responsabilidad, civil, administrativo o penal, supone la acción u omisión
de una persona, un resultado dañoso y una relación o nexo causal entre uno y otro. Este nexo lo
expresa la Ley diciendo que la lesión debe ser "conse-cuencia" del funcionamiento normal o
anormal del servicio público (art. 139).
Desde la perspectiva de la equivalencia de las condiciones, se considera como causa del
daño todos los hechos o acontecimientos de los que se pueda decir que sin ellos, sin su
concurso, el daño no se habría producido, apareciendo todos ellos por tanto como condición
necesaria para la producción de aquél, por el contrario la teoría de la causación adecuada
conduce, al aislamiento entre los diversos hechos de aquél que lleve consigo la mayor posibilidad
de producir un daño.
En Francia, el Consejo de Estado ha tratado de evitar la preferencia absoluta por una u otra
teoría. La jurisprudencia española maneja ambas técnicas para resolver los problemas de la
relación de causalidad ; se observa una doble tendencia :
a) Por una parte nuestro T. Supremo sostiene en numerosas sentencias el concepto de

causalidad adecuada (causa eficiente) exigiendo que sea un hecho positivo.
b) La segunda tendencia jurisprudencia¡ aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones y

conceptúa como causa cualquiera de los hechos y condiciones que contribuyen a producir el
resultado dañoso.
La relación de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan

determinadas causas de exoneración como la fuerza mayor, etc, (art. 139 de la LRJAP y del PAC
y art. 121 de la LEF).
22.6. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN.

Para delimitar la cuantía de la reparación debida, clases de daños indemnizables y su
valoración, la Ley de Expropiación de 1954 se remitía a lo dispuesto para los casos de ocupación
temporal y a los criterios de valoración del propio instituto expro-piatorio.
En cuanto a la extensión del daño indemnizable, el art. 106 CE al declarar indem-nizable
toda lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos, obliga a la reparación integral de
los daños, de forma que la víctima o el perjudicado salgan indemnes. La indemnización debe
comprender tanto el daño emergente como el lucro
cesante : Art. 1.106 Cc
En cuanto a los criterios de valoración, la ley de Régimen Jurídico determina en su art. 141.2
que ... La índemnízación se calcula con arreglo a los críteríos de valora-ción establecidos en la
legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose,
en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado ...
La ley determina también el momento de la evaluación del montante de la indemnización :
Los daños a los bienes deben ser evaluados con referencia al día en que, habiendo cesado la
causa de su producción y siendo conocida su extensión y alcance, es posible proceder a su
reparación o reconstrucción.
La Ley de Régimen Jurídico admite como forma de pago la novedad de la indemnización en
especie, además de la dineraria.
182
22.7.LA RECLAMACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD FRENTE

A LA ADMINISTRACIÓN.
El régimen jurídico de las reclamaciones por daños contra la Administración se regula por
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Regla-mento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial (RD
42911993).
La reclamación contra la Administración por los daños ocasionados debe formu-larse en el
plazo de 1 año a partir de¡ hecho dañoso, plazo idéntico al establecido por el art. 1902 Cc en
relación con la responsabilidad extracontractual.
Para el cómputo de este plazo prescriptorio, la jurisprudencia ha entendido el de
estabilización o término de los efectos lesivos en el patrimonio o en la salud del recla-mante.
Art. 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común ... En caso de daños a las personas de carácter físico o
psíquíco, el plazo empezará a computarse desde la curacíón o la determina-ción del alcance de
las secuelas ...
Cuando se trata de daños derivados de la nulidad de un acto, la reparación de los daños
puede pedirse a partir del año de la declaración administrativa o judicial de aquélla, según el art.
142.4 : La anulación en vía administrativa o por los Tríbunales contencioso-admínístrativos de los
actos o dísposiciones administrativas no presu-pone derecho a la índemnizacíón, pero si la
resolución o dísposíción Impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a
reclamar prescribirá al año de haberse díctado la sentencia definítíva ...
Los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públi-cas se
iniciarán de oficio o por reclamación de los interesados.
Distinto es el sistema de reclamación cuando los daños han sido ocasionados por un acto
administrativo contra el que se ha interpuesto un recurso. En tal caso, la pretensión
indemnizatoria puede acumularse en el proceso a la pretensión de anula-ción del acto, lo que
puede hacerse en la propia demanda ante el Tribunal sin necesi-dad de reclamación previa
administrativa.
22.8. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

El art. 139,4 de la LRJAP y del PAC, remite la responsabilidad patrimonial del Estado por el
funcionamiento de la Administración de Justicia a lo establecido por la LOPJ de 1985 que reguló
la responsabilidad del Estado en desarrollo a lo dispuesto en el art. 121 CE : "Por errorjudicíal, así
como los que sean consecuencia del funcio- namíento anormal de la Admínístracíón de Justícía,
salvo casos de fuerza mayor".
Tambíén aquí se exige que el daño alegado sea evaluable económicamente e índívidualizado
con relación a una persona o grupos "...
La LOPJ regula dos clases en la responsabilidad por el defectuoso funciona-miento de la
Administración de Justicia :
-- POR ERROR JUDICIAL :

Consiste en exigir que antes de la reclamación al Mº de Justicia, tal error judicial sea declarado
o reconocido por un Tribunal. Esta declaración podrá resultar de una sentencia dictada en virtud
de un recurso de revisión o con arreglo a un procedimiento especial que la Ley establece, para lo
que se exige el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, y que esa declaración
sea efectuada por un órgano jurisdiccional.
183
-- Especialidad de la responsabilidad por DETENCIONES PREVENTIVAS INDEBIDAS, porque el

acusado ha sido absuelto por inexistencia del hecho imputado, o cuando haya sido dictado auto
de sobreseimiento libre por esta causa. Consiste en la determinación de la cuantía de la
indemnización en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y
familiares que se hayan producido.
22.9. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS 0 NORMAS DEL PODER

LEGISLATIVO.
El funcionamiento del Poder legislativo puede originar también daños y perjuicios a los
ciudadanos. Los supuestos son aquellos en que la Ley produce una despo-sesión de bienes o
servicios, entes privados o de actividades lícitas en favor del sector público. La indemnizabilidad
se justifica en el art. 33 de la Const, que no dispensa a ningún poder de indemnizar la privación
de bienes y derechos (art. 9 y 14 de la Const,).
Esta es la solución arbitrada por la Ley 29/1985 que al nacionalizar las aguas subterráneas
respeta los derechos ya ejercitados pero no la Ley 22/1989 de Costas que ha obviado todo tipo
de indemnización por la privación de propiedades, antes privadas.
Más difícil de resolver son los supuestos de simple prohibición de una actividad. El
reconocimiento en principio del derecho a la indemnización por la privación de los derechos ya
ejercitados es incuestionable en función de los principios constitucionales de igualdad y de
prohibición de la arbitrariedad.
También está el caso de los daños ocasionados por leyes que una sentencia del Tribunal
Constitucional declare después nulas. Dichos daños deben ser indemnizados en la forma y
medida en que lo son los originados por una resolución o disposición reglamentaria que se
declare ilegal. Hay que señalar que la multiplicación de órganos legislativos (Parlamentos
autonómicos) está llevando a la tentación de gobernar por leyes.
Por ello, es criticable el intento de la LRJAP y del PAC., de poner rejas a los principios
constitucionales y remitir a cada ley (estatal o autonómica, general o parti-cular), el régimen
propio de la responsabilidad derivada de los actos legislativos (leyes). Art. 139.3 : "Indemnizarán
a los particulares por la aplicación de actos legis-lativos que éstos no tengan el deber jurídico de
soportar ...”.
23
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.
23.1. OBJETO Y CLASES DE RECURSOS.

Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la vía judicial y laboral son
dos instituciones de pareja finalidad y contenido. Se trata de abrir una primera vía de revisión de
la actividad administrativa ante la propia Administración a instancia de los particulares lesionados
en sus derechos o intereses; pero, además, estas técnicas quieren impedir que la Administración
resulte enjuiciada sorpresiva-mente ante los Tribunales Contencioso-administrativos, civiles o
laborales, otorgán-dole un plazo de reflexión o respiro.
La exigencia de una vía previa como requisito para acceder al recurso Conten-cioso-
administrativo no está dentro del primigenio sistema Contencioso-Administrativo que se instaura
en las Leyes de 1845, por la que se crean los Consejos Provinciales y el Consejo de Estado. Es
la L.J.C.A. de 1956, con la exigencia de un recurso llamado de reposición, previo a la vía judicial,
la que otorga una diversa naturaleza al recurso administrativo.
La conversión del recurso administrativo previo es una condición del proceso Contencioso-
administrativo supone que este forma parte de un derecho reaccional y una garantía del
particular al que se le permite alegar o discutir la validez u oportu-nidad de un acto o conducta
administrativa ; pero de otra parte, el recurso adminis-trativo aparece como un privilegio de la
Administración, pues con este filtro puede retrasar en su favor el enjuiciamiento por los
Tribunales de sus actos y conductas.
184
Esa doble perspectiva hace que gocen de mayor o menor favor de la doctrina y del
legislador según predomine la preocupación por la garantía del administrado o por la defensa a
ultranza de la Administración.
La LRJAP y el PAC., han vuelto a configurar los recursos administrativos como una técnica
para agotar la vía administrativa, suprimiendo el recurso de reposición en todo caso.
En conclusión, lo que habría que haber corregido para ampliar la garantía del particular no es
tanto la supresión o aminoración de la exigencia de los recursos previos cuanto que los recursos
administrativos y el propio Contencioso-administrativo se interpongan, bajo pena de caducidad de
la acción, en plazos diversos de los establecidos para la prescripción de los derechos materiales
(art. 46 de la L.G.P. que lo fija en 5 años).
En cuanto a las clases de recursos, la L.P.A. de 1958, establece lo que contra las
resoluciones administrativas y los actos de trámite que determinasen la imposibilidad de
continuar un procedimiento o produjesen indefensión, los interesados podrían utili-zar los
recursos de alzada (u ordinario) -ante el órgano superior- y el de reposición previo a la vía
contenciosa -ante el mismo órgano autor del acto- y con carácter extraordinario, el de revisión
(art. 113 y 121). Además la Ley contempló dos supues-tos de recurso : De súplica a interponer
ante el Consejo de Ministros, Presidencia del Gobierno, etc, y el recurso contra un acto
administrativo que se fundamente, en la ilegalidad de alguna disposición administrativa (arts. 123
y 1 1 3).
La L.R.J.A.P. y del P.A.C., rompe con el sistema italiano que había incorporado la L.P.A. de
1958 y vuelve a la situación anterior de 1956, suprimiendo el recurso de reposición, aunque
se mantiene un recurso jerárquico o de alzada al que se priva de esos nombres para llamarlo
recurso ordinario. Este recurso se interpone ante el supe-rior del órgano que dictó el acto con
objeto de agotar la vía administrativa y permitir al tiempo un control de los órganos superiores
sobre los inferiores.
La Ley ha previsto también un SISTEMA ALTERNATIVO AL RECURSO ORDINARIO a
regular por leyes autonómicas. En supuestos sectoriales determinados y cuando la especificidad
de la materia así lo justifique, pueda ser sustituido el recurso ordinario por otros procedimientos
de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, mediación o arbitraje, ante órganos
colegiados, comisiones especificas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respecto a los
principios, garantías y plazos que la ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo
procedimiento administrativo.
Una segunda clase de recurso es el RECURSO DE REVISIÓN. Este se admite contra los
actos que agoten la vía administrativa o contra actos firmes. El recurso de revisión sigue siendo,
un recurso extraordinario en el sentido que sólo se admite por las cuatro circunstancias que la
Ley enumera.
Del sistema vigente ha desaparecido el recurso de reposición como consecuencia de la
admisión de la impugnación judicial directa de las disposiciones administrativas de carácter
general (art. 107.3). Pero en cierto modo dicho recurso se sustituye por la COMUNICACIÓN
PREVIA al órgano que dictó el acto impugnado de la intención de inter-poner un recurso
contencioso-administrativo (art. 110.39).
El nuevo sistema es criticable, porque al no reconocer más recurso que el ordinario, priva al
ciudadano de una garantía ante la propia Administración sin mas coste que el del retraso en un
mes para acudir al juez contencioso-administrativo, que era el plazo de silencio para entender
desestimado el recurso de reposición; y es también criticable porque priva a la Administración de
una oportunidad de volver sobre sus propios actos inválidos, o al menos de enterarse, antes de
que el juez contencioso le comunique, reclamándole el expediente administrativo, que tiene un
proceso pendiente y las razo-nes en que se funda el reclamante. De otro lado la comunicación
previa plantea un sinnúmero de interrogantes acerca de su naturaleza, requisitos para su
formulación y efectos que su incumplimiento provoca sobre la validez del proceso contencioso-
administrativo.
La naturaleza de esta comunicación parece clara. No se está en presencia de un recurso
administrativo propiamente tal, porque la Administración no tiene la obligación de resolverlo, pero
de otro lado, desde el punto de vista formal la comunicación no supone ninguna exigencia como
la establecida para los escritos de recurso, pudiendo limitarse a la escueta noticia de que el
comunicante tiene la intención de interponer un recurso contra un determinado acto. Más
185
delicada es la cuestión de si la comunica-ción constituye un requisito de procedibilidad, que

impide el proceso, análogo y similar al que hasta la LRJAP y del PAC., suponía el recurso de
reposición, o si por el contra-rio, el incumplimiento de la obligación de comunicar es algo así
como una obligación natural cuya infracción no lleva consigo el efecto de la inadmisión del
recurso, la obstaculización del proceso. En favor de la calificación de la comunicación previa
como requisito de procedibilidad, es decir, que impide la continuación del proceso, está la propia
regulación legal al determinar que la copia de dicha comunicación deberá acompañarse con el
escrito de interposición del recurso Contencioso-admi-nistrativo, so pena que este no sea
admitido a trámite ; de una interpretación literal de este precepto se desprende que la
comunicación previa condiciona la viabilidad del recurso contencioso. En favor de la tesis
contraria milita el argumento de que consti-tucionalmente no es posible que la falta de esa
comunicación previa lleve consigo el grave efecto de la pérdida del derecho a la garantía judicial
efectiva que el proceso Contencioso-administrativo comporta.
23.2. EL RECURSO ORDINARIO ó DE ALZADA.

El recurso ordinario es un recurso jerárquico a través de¡ cual se pretende que el órgano
superior revise y, en su caso, corrija o anule la decisión del órgano inferior. Como dice la Ley,
"contra las resoluciones que no pongan fin a la vía administrativa y los actos de trámite que
determínen la imposíbílídad de continuar un procedímíento o produzcan índefensíón podrá
Interponerse por los Interesados un recurso ordinario". (art. 107).
Este recurso coincide y no es otra cosa que el antiguo recurso de alzada, el recurso que se
interpone ante el superior jerárquico del órgano del que ha emanado el acto administrativo,
puede considerarse común en la Adm. del Estado y de las CCAA., pero no tiene apenas sentido
aplicado como recurso administrativo único contra los actos de los Entes Locales, pues, al
producirse la mayoría de las resoluciones como decisiones del Presidente o Alcalde de las
Corporaciones locales o del Pleno, no encuentra posibilidades de aplicación.
La primera condición para el recurso ordinario es que el acto contra el que se recurre no
haya agotado la vía administrativa o, que no haya causado estado. Se llama vía administrativa a
la línea jerárquica existente entre los órganos administra-tivos de un mismo ente público. Por el
contrario dicho agotamiento también se puede alcanzar antes de llegar a ese último nivel de la
jerarquía en los casos en que la Ley así lo establece (art. 109).
Así, en primer lugar, el agotamiento de la vía administrativa se produce por la resolución de
un recurso ordinario. En segundo lugar, agotan la vía administrativa las resoluciones que
resuelven recursos interpuestos ante órganos colegiados o comi-siones especificas, En tercer
lugar agotan la vía administrativa, y es lógico que así sea, "las resoluciones de órganos
administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que la Ley establezca lo contrario".
En cuarto lugar agotan la vía administrativa las "demás resoluciones de órganos
administrativos, cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca".
El recurso ordinario habrá de interponerse ante el órgano superior del que dictó el
impugnado ; pero también puede interponerse ante el autor del acto, en cuyo caso éste habrá de
informar el escrito del recurso y remitirlo al superior con una copia completa y ordenada del
expediente en el plazo de 10 días.
La fundamentación del recurso podrá apoyarse en cualquiera de los motivos de nulidad o
anulabilidad previstos en la ley. Sin embargo no podrán ser alegados por sus causantes los
vicios y defectos que hagan anulable el acto. Se trata de una aplicación del principio de que
nadie puede ir contra sus propios actos, recogido en la L.P.A. (art. 115). La Jurisprudencia suele
aplicar este principio más contra la Administración que contra el propio recurrente, pues
normalmente los vicios o defec-tos del acto administrativo son imputables a aquélla.
El plazo para la interposición del recurso ordinario es el de UN MES, lo que significa duplicar
el anterior plazo de 15 días del recurso de alzada, lo que es muy razonable.
La resolución expresa del recurso ordinario es una forma común de terminación del
procedimiento especial a que da origen su interposición. Otra es la resolución presunta que se
sujeta a un régimen especial que consiste, en que transcurridos 3 meses desde la interposición
del recurso ordinario sin que recaiga resolución expresa, se entiende desestimado, quedando
186
expedita la vía procedente, salvo que el recurso se haya interpuesto contra la desestimación
presunta de una solicitud por el trans-curso del plazo, en cuyo caso se entiende estimado.
23.3. RECURSO DE REPOSICIÓN.

Art. 116. Objeto y Naturaleza :
1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recu-rridos
potestatívamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados
directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-admínístratívo.
2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto

expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposi-ción
interpuesto.»
Art. 117. Plazos :

1. El plazo para la interposición deí recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera
expreso. Sí no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solici-tante y otros
posibles interesados, a partir del día en que, de acuerdo con su norma-tiva específica, se
produzca el acto presunto. Transcurrídos dichos plazos, única-mente podrá interponerse recurso
contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario
de revisión.
2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.
3. Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho

recurso»
1.Consideraciones previas sobre el recurso de reposición :

La entrada en vigor de la Ley 30/92, supuso la sustitución del régimen de recursos
administrativos ordinarios vigentes al amparo de la LPA y LJCA. Fueron suprimidos los recursos
de alzada y el de reposición y en su lugar quedó un único recurso ordi-nario en vía administrativa
que por este motivo se adoptó la denominación de "recurso ordinario"; junto con él subsistía el
recurso extraordinario de revisión, oponiéndose al primero en que solo procedía contra actos
administrativos firmes y no por cualquier infracción del ordenamiento jurídico (característica de
los recursos ordinarios), sino sólo por los motivos taxativos establecidos por la Ley. El recurso de
reposición subsistió sectorialmente en materia tributaría, con carácter potestativo siendo regulado
en el Real Decreto de 7 de septiembre de 1979, así como en el art. 14 de la Ley Reguladora de
las Haciendas Locales, de 28 de diciembre de 1988.
Con la reforma de la Ley 30/92 se reconoce la necesidad de volver al antiguo sistema de
recursos en vía administrativa si bien que con la importante novedad de atribuir al recurso de
reposición un carácter exclusivamente potestativo sin que consti-tuya ningún presupuesto
procesal del recurso contencioso-administrativo. La exposi-ción de motivos de la reforma
reconoce que la supresión del recurso de reposición es un lugar común en la crítica que se
formuló a la Ley 30/92. No en vano, en todos aquellos actos que agotaban la vía administrativa
era preciso acudir a la vía conten-cioso-administrativa para la revisión del acto sin que la
Administración pudiera dispo-ner de una vía ágil y sencilla para reformar sus actos, pues solo
podía acudir al limi-tado acceso de la revisión de oficio o en su caso recurso extraordinario de
revisión.
La actual reforma acoge la sugerencia realizada por la Ponencia de Estudios del Consejo de
Estado, que aconsejaba el restablecimiento con carácter potestativo del recurso de reposición,
para permitir a la Administración no tanto reconsiderar su reso-lución sino corregir sus
manifiestos errores de hecho o de apreciación. Asimismo, se indicaba que la supresión del
recurso de reposición había sido causa para un graví-simo aumento del número de recursos
187
extraordinarios de revisión, improcedentes como tales, y que hubieran podido ser positivamente
encauzados a través de la repo-sición, pudiendo indicar otro tanto respecto de la revisión de
oficio o del recurso juris-diccional.
2. Naturaleza del recurso de reposición :

La actual regulación de¡ recurso de reposición permite superar la polémica suscitada sobre su
naturaleza jurídica al amparo de las antiguas Leyes de Procedimiento Administrativo y de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así, se discutía su naturaleza procesal como un
presupuesto o requisito del recurso contencioso o su naturaleza exclusivamente administrativa
como recurso administrativo.
Como muestra de dicha polémica, que llega hasta nuestros días como consecuencia de la
subsistencia en vía jurisdiccional de recursos contra sentencias que se dictaron bajo el régimen
anterior a la Ley 30/92, cabe citar la STS de 26 de marzo de 1998 (RJ. 199813316) : «QUINTO. -
El art. 52, apdo 1º de la ley Jurísdíccíonal díspone que «como requisíto previo a la ínterposición
del recurso contencioso-administrativo deberá formularse recurso de reposición en el que se
expondrán los motivos en que se funde».
Sin embargo, la reforma de la Ley 30/92 articula el recurso de reposición con un carácter
meramente potestativo por lo que le atribuye una naturaleza de recurso admi-nistrativo, como un
acto del administrado de carácter impugnatorio destinado a modi-ficar o anular por motivos de
legalidad un acto o resolución administrativos previos que han agotado la vía administrativa.
Su finalidad persigue que el órgano administrativo que dicta el acto impugnado y frente al que
no cabe interponer recurso ordinario, reconsidere su decisión corrigiendo los defectos de la
legalidad del acto que de otra manera sólo podrán ser revisados por los órganos de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
3. Objeto del recurso de reposición :

Sólo puede interponerse contra actos que pongan fin a la vía administrativa, es decir contra
aquellos en los que no existe una ulterior instancia administrativa con competencia sobre el acto
dictado, bien por la naturaleza del acto o del órgano que lo dicta.
Ponen fin a la vía administrativa los actos enumerados en el art. 109.
Asimismo, los actos objeto del recurso de reposición pueden ser tanto definitivos, es decir que
resuelven el procedimiento pronunciándose sobre su objeto, como los deno-minados actos de
trámite cualificados, es decir aquellos que determinan la imposi-bilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. En
este último caso, el recurso de reposición permite antes de que termine el procedimiento (salvo
que determinen la imposibilidad de conti-nuarlo), evitar que su impugnación cuando se trata de
procedimientos cuya decisión o acto definitivo agotaba la vía administrativa, deba acudirse a la
vía jurisdiccional, como ocurría antes de la reforma de la Ley 30/92, pues el interesado podía
esperar al término de¡ procedimiento para alegar los defectos de los actos de trámite cualificados
mediante la impugnación de la resolución definitiva, o bien podía realizar su impugna-ción
autónoma, impugnación que en los supuestos en los que el procedimiento termi-naba con una
decisión que causaba estado en la vía administrativa, parece que debía realizarse ante el órgano
judicial.
Respecto de su relación con el recurso de alzada por razón de su objeto, ambos recursos,
reposición y alzada, son excluyentes, de manera que no pueden interponerse contra la misma
clase de actos.
Tampoco es posible la interposición de¡ recurso de reposición previo al de alzada, dado que si
procede el recurso de reposición es porque el acto agotó la vía adminis-trativa razón por la que
no sería susceptible de recurso de alzada.
Otra cuestión radica en determinar cual sea la normativa que debe aplicarse en la resolución del
recurso de reposición en atención al acto administrativo que constituye su objeto.
Desde la entrada en vigor de la Ley 30/92, hasta la reforma de la misma, ha existido un
interregno temporal en el que habiendo sido suprimido el recurso de reposición desapareció un
188
presupuesto procesal exigido con anterioridad por la LJCA, siendo determinante la fecha de
interposición del recurso contencioso-administrativo para apreciar la inexigibilidad del recurso de
reposición en los casos en que era preceptivo.
Finalmente, el art. 116.2 establece la imposibilidad de simultanear el recurso de repo-sición y el
recurso contencioso-administrativo, de forma que una vez interpuesto el recurso de reposición,
es preciso esperar a su resolución bien sea expresa, o bien sea presunta por silencio
administrativo, transcurrido el plazo de un mes desde la interposición, para poder acceder a la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La misma conclusión debe afirmarse respecto del supuesto contrario, es decir una vez
interpuesto el recurso contencioso-administrativo, tampoco cabría interponer el recurso de
reposición pues ambas vías se plantean en el art. 116.1 como alternativas.
4. Plazos del recurso de reposición :

Para la interposición del recurso de reposición se distinguen dos supuestos, según el acto
administrativo sea expreso o bien presunto, al igual que se establece para el recurso ordinario en
el art. 115.1. Si el acto fue expreso, el plazo de interposición es de un mes, que lógicamente se
computará desde el día siguiente al de su notificación o su publicación, mientras que si es
presunto, el plazo es de tres meses, que será único para todos los interesados, contándose desde
el día en que se haya producido el silencio administrativo.
A diferencia de lo que ocurre para el recurso ordinario en el art. 43.2.2º , si el acto
administrativo que se impugna fue desestimatorio por silencio administrativo, la falta de
resolución expresa del recurso de reposición no conlleva el carácter estimatorio del recurso,
entendiendo así la Ley que dado que el competente para resolver la reposi-ción es el mismo
órgano que dejó de dictar resolución expresa, deben mantenerse los efectos desestimatorios de
ésta pues no se está sino reiterando la solicitud ante el mismo órgano cuya inactividad causó la
desestimación.
El plazo para interponer el recurso de reposición es de caducidad como el de todos los recursos
administrativos, pudiendo citarse en este sentido la STS de 10 de noviembre de 1998 (RJ.
1998/2200).
Una particularidad debe indicarse en los supuestos en los que el interesado optaba por acudir a
la vía contencioso-administrativa contemplada en la Ley 62/78, de 26 de diciembre, de protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, y actualmente regulada en los arts.
114 a 122 de la Ley 29198, de 13 de julio, regula-dora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa. En estos casos el plazo de inter-posición del potestativo recurso de reposición
debe quedar reducido a 10 días que se computará del modo previsto en el art. 115 de la Ley
29/98, y ello porque si no fuera así, se ampliarían los plazos del recurso contencioso-
administrativo de este proceso especial.
La interposición extemporáneo de un recurso de reposición potestativo no debe causar efectos
sobre el cómputo del plazo para interponer el correspondiente recurso contencioso-
administrativo. El art. 46.4 de la LJCA, dispone que: «El plazo para Interponer el recurso
contencioso-administrativo se contará desde el día síguíente a aquel en que se notífíque la
resolución expresa del recurso potestativo de reposición o en que éste deba entenderse
presuntamente desestimado».
Sin embargo, si el recurso de reposición fue extemporáneo, sin perjuicio de inter-poner recurso
contencioso-administrativo contra la resolución de la reposición, el verdadero plazo para
determinar la admisibilidad del recurso contencioso, deberá computarse conforme al art. 46.1 de
la LJCA, siendo de dos meses desde que se dictó el acto administrativo objeto de la reposición,
o de seis meses desde que se produjo el silencio administrativo.
Desde luego tampoco es admisible un recurso de alzada contra la resolución de un recurso de
reposición, pues por su objeto el acto impugnado agotó ya la vía adminis-trativa antes de que se
formulara el recurso de reposición.
6. Órgano competente para resolver el recurso de reposición :
189
Es el mismo órgano que dictó el acto administrativo objeto de impugnación. En el caso de

haberse dictado por delegación, el acto se considera propio del delegante (art. 13.4), de forma
que es el delegante el competente para resolver el recurso, declarándose la prohibición de
delegar la competencia para resolver en el mismo órgano que haya dictado el acto
administrativo. Esta prohibición resulta fundamen-tada en el caso del recurso de alzada, mas no
así cuando se trate del recurso de reposición dado precisamente que su finalidad es que quien
dictó el acto conociendo del asunto pueda reconsiderar su decisión. En todo caso, nada impide
que pueda delegarse la competencia para resolver el recurso de reposición en otro órgano
distinto de aquel que lo dictó a su vez por delegación.
La resolución del recurso de reposición por órgano incompetente, cuando se limita a confirmar
el acto recurrido, no produce los efectos propios de su nulidad, y ello porque el objeto del recurso
contencioso lo constituye tanto el acto administrativo originario como la resolución del recurso de
reposición cuyo contenido es idéntico.
23.4. RECURSO DE REVISIÓN.

El recurso de revisión es aquél que se interpone contra los actos que agoten la vía
administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo y se
resuelve por el mismo órgano administrativo que lo dictó (art. 118 de la LRJAP y del PAC.). Los
motivos son los tradicionales de los recursos extraordinarios y los mismos que ya estaban
consignados en el art. 127 de la LPA. de 1958 ; algunas de las condiciones sobre las que se
configuraba la excepcionalidad de la revisión han desaparecido, desaparición que acerca el
recurso de revisión a un recurso común no jerárquico, que se interpone ante el propio autor del
acto.
La primera causa de revisión sigue siendo como antes, que al dictar el acto se hubiera
incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorpo-rados al expediente.
Pero la Ley vigente se diferencia de la anterior, en que no exige que el error sea manifiesto.
En segundo lugar, la revisión puede fundarse en la aparición después de dicta-do el acto
de nuevos documentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolución ; también
aquí se ha reducido el grado de excepcionalidad con respecto a la regulación anterior, que exigía
que dichos documentos fuesen ignorados al dictarse la resolución o fueran de imposible
aportación al procedimiento.
El tercer motivo contempla una variante de la revisión del supuesto de hecho sobre el que se
ha fundado el acto recurrido. Se refiere a que en la resolución hayan influido documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, ante-rior o posterior a aquella
resolución.
La cuarta causa de revisión es la misma que preveía la L.P.A. de 1958-. "que la resolución
se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violen-cia, maquinación
fraudulenta u otra conducta punible y se halla declarado así en virtud de sentencia judicial firme".
El recurso de revisión ha sufrido una cierta desnaturalización, en la excepcio-nalidad de los
motivos que lo justificaban y se ha convertido en un recurso común, no jerárquico, que permite el
control a posteriori de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la resolución recurrida.
Esta impresión se confirma si se tiene en cuenta que el recurso de revisión puede interponerse a
través de plazos muy generosos, como es el de los 4 años siguientes a la fecha de la notificación
si el recurso se funda en el error de hecho. Los tiempos se acortan a 3 meses si el recurso se
funda en los restantes motivos.
La resolución de los recursos de revisión, ya no corresponde como preceptuaba la L.P.A., al
Ministro u órgano superior, sino que puede ser ese órgano superior, pero también si no se agotó
la vía administrativa, el titular de la competencia que había dictado el acto cuya revisión se
pretende. El recurso se entenderá desestimado si transcurren más de tres meses sin que se
resuelva, quedando entonces expedita la vía contencioso-administrativa.
23.5. TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

La LRJAP y de¡ PAC., precisa los extremos que deben contener los escritos de los recursos
administrativos :
190
a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación del medio, y en su caso, del
lugar que se señale a efectos de notificaciones.
b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.
c) Lugar, fecha e identificación del recurrente.
d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige.
e) Las demás particularidades exigidas.
La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su admisión, salvo que la

misma impida su tramitación. Este espíritu antiformalista que la Jurisprudencia ha asumido se
refleja en la regla de que "el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será
obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter'.
La interposición del recurso no produce efecto alguno sobre la ejecución del acto
administrativo que debe seguir adelante pese a dicha interposición, salvo que una disposición
establezca lo contrario (art. 111). Pero es posible solicitar la suspensión de efectos del acto
impugnado, que podrá acordar el órgano a quien compete resolver el recurso, previa ponderación
razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el
perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto
recurrido.
Antes de la resolución del recurso es inexcusable cumplir con el trámite de audiencia en favor
de terceros interesados en el procedimiento, a los que se dará traslado del escrito de recurso
para que en un plazo de 10 días, aleguen cuanto esti-men conveniente. Los recursos
interpuestos contra actos deciarativos de derechos en favor de terceros dan origen a un
procedimiento triangular en el que la Administración ejercita una especie de actividad arbitral
entre los intereses y derechos en conflicto, por lo que se impone la máxima igualdad
procedimental.
Más dudoso es que la omisión del trámite de audiencia, que debe otorgarse al recurrente,
lleve consigo la misma consecuencia, Perece que en este caso debe reducirse la invalidez a una
simple anulabilidad, pues el recurrente no resulta privado de forma total o absoluta de su derecho
a la defensa, que ya ejercita a través del recurso.
El trámite de audiencia no es necesario cuando ni existen esos terceros interesados ni han de
tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. La Ley
determina que no tienen ese carácter de docu-mentos nuevos los informes y las propuestas,
como tampoco los documentos que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer
la resolución impugnada.
La resolución de los recursos admite varias posibilidades : "Estimación en todo o en parte o
desestimación de las pretensiones formuladas". En cualquier caso es necesario observar la regla
de la congruencia, de forma que el órgano que resuelva el recurso estime o desestime las
pretensiones formuladas por los interesados (art. 113). La prohibición de la reformatio in peius,
no estaba en la LPA anterior, pero una sólida Jurisprudencia había impuesto la regla prohibitiva
que ahora recoge la Ley.
23.6. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CIVIL Y LABORAL.

Los conflictos que se originan cuando la Administración actúa en régimen de Derecho privado
se substancian ante la Jurisdicción civil y laboral. La presencia de la Administración, como
demandada en los correspondientes procesos civiles y labora-les, distorsiona su
desenvolvimiento regular como consecuencia de la aplicación de reglas especiales relativas al
fuero territorial de la Administración, suspensión de pla-zos para consulta, etc.
191
La más importante de estas singularidades, implica la sustitución de los juicios o actos de

conciliación por las llamadas reclamaciones previas a la vía judicial civil y laboral, reguladas
ahora en los arts. 120 a 126 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C.
La reclamación previa es como una técnica sustitutivo de¡ juicio de conciliación que se
exige en los procesos civiles entre simples particulares y de otro lado, viene a ser un remedio de
lo que son los recursos administrativos como fase previa al recurso contencioso-administrativo.
Esta reclamación es por definición legal un requisito previo al ejercicio de toda clase de
acciones fundadas en el Derecho privado o laboral contra el Estado y orga-nismos Autónomos, lo
que hay que entender referido a las CCAA., y a los Entes Loca-les.
La Ley vigente en iguales términos que la LPA, de 1958, impone el trámite de una
reclamación ante la propia Administración antes de plantear ante los Jueces civiles o laborales
las acciones correspondientes a estos órdenes jurisdiccionales.
La reclamación previa, tiene como finalidad impedir un planteamiento judicial direc-to o
sustituir, en su caso, a los conciliatorios previstos en los procesos civiles o labora-les. Un
segundo efecto consiste en la interrupción de los plazos de prescripción para el ejercicio de las
acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la
notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entiende desestimada la
pretensión por el transcurso de¡ plazo.
La reclamación previa a la vía judicial civil se dirige al órgano competente de la Adm. Pública
de que se trate. Para la Adm. del Estado la ley indica que se planteará ante el Ministro del
departamento que por razón de la materia sea competente.
Nada dice ahora la nueva Ley, sobre la necesidad de acompañar al escrito los documentos en
que el interesado fundare su derecho. Ese deber de unir al escrito antecedentes necesarios se
echa sobre la propia Administración : En primer lugar, sobre el órgano ante el que se haya
presentado la reclamación. Ya no es necesario, como antes, la remisión de los antecedentes a la
Dirección General del Servicio Jurí-dico del Estado, para la formulación, previas las diligencias
oportunas del proyecto de orden resolutoria. Ahora esos informes son facultativos.
La resolución de la reclamación previa corresponde al Ministro u órgano compe-tente y deberá
notificarse al interesado ; si la Administración no notificara su decisión en el plazo de 3 meses, el
interesado podrá considerar desestimada su reclamación al efecto de formular la correspondiente
demanda judicial.
A diferencia de la regulación anterior no se establece en la nueva la necesidad de plantear de
forma inmediata la correspondiente demanda dentro de los dos meses siguientes a la notificación
denegatorio o, en su caso, en el de 4 meses desde el transcurso de la resolución presunta.
Eliminada dicha exigencia, la demanda civil podrá formularse en cualquier tiempo sin otra
limitación que la derivada del plazo de prescripción del derecho material que se reclama.
Las reclamaciones previas a la vía judicial laboral deben dirigirse al Jefe adminis-trativo o
Director del establecimiento u organismo en que el trabajador preste sus servicios. Denegada la
reclamación o transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolución alguna, el interesado
podrá formalizar la demanda ante la Magistratura del Trabajo en el plazo de 2 meses, salvo en
las acciones derivadas de despido, en las que el plazo de la interposición de la demanda será de
15 días. Ahora la acción laboral podrá plantearse antes de que transcurra el plazo de
prescripción del derecho que se reclame, sin necesidad de reiterar la reclamación previa.
24
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.
24.1. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO PROCESO REVI-

SOR 0 DE APELACIÓN Y SUS INSUFICIENCIAS.
El proceso contencioso-administrativo nació en 1845 como un proceso civil de primera
instancia, evolucionado inmediatamente hacia un modelo similar al proceso de apelación civil,
pero en el que el acto administrativo recurrido oficia de sentencia de la instancia y el expediente
administrativo cumple las funciones de los autos judiciales.
La no impugnación del acto administrativo en los breves plazos de los recursos
administrativos previos o en el previsto para acceder al contencioso-administrativo judicial (2
192
meses) da lugar al efecto de cosa juszgada : Lo convierte en acto firme y consentido,

definitivamente inatacable.
Lo más característico del proceso admisnitrativo es que quien marca el momen-to en que
el proceso debe ser iniciado es la Administración que, al dictar el acto, da la señal del comienzo
de un corto plazo de caducidad que inexorablemente sustituye a los, en principio, amplios plazos
de prescripción de los derechos materiales de que pudiera creerse asistido el recurrente.
A/ La configuración histórica del dogma revisor

El carácter revisor del proceso contencioso-administrativo o su funcionalidad como recurso de
apelación contra un acto o resolución dictado por la Administración fue reconocido por primera
vez en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, consagrán-dose en la Ley de Santamaría de
1888 ... El recurso contencioso-administrativo se interpone contra una resolución administrativa
de carácter reglado que ha causado estado, que es ejecutoria salvo suspensión acordada por el
Ttíbunal ...
La LJ de 1956 estructuró el proceso sobre los mismos elementos característicos del recurso de
apelación civil, aunque tratase de desvirtuar las exigencias de esa natura-leza procesal revisora
con el argumento de que en el proceso contencioso-adminis-trativo se admite con carácter
ordinario la apertura de un período probatorio, lo que es excepcional en los procesos civiles de
apelación.
La más notable diferencia es que la interposición del recurso no suspende la ejecutoriedad del
acto administrativo frente a la regla general de que las apelaciones contra las sentencias civiles
de primera instancia suspenden la eficacia de las senten-cias ; por otra parte, el juez civil que ha
juzgado la primera instancia y dictado la sentencia no es obviamente parte, como lo es la
Administración, en el proceso de apelación.
La evolución seguida por nuestro sistema cont-administrativo es en líneas generales muy
positiva si por tal se entiende el mayor control de la actuación administrativa por los Tribunales
como manda el art. 106 de la Const, una vez desbordadas las barreras de los actos que
protegían determinados actos y materias. Positiva es también la consideración del orden cont-
administrativo como un orden judicial más y, sobre todo, los esfuerzos por la especialización en
Derecho administrativo de los jueces y magis-trados, de lo que no había precedente alguno en la
carrera judicial en relación con ninguna otra rama del Derecho. Esta especialidad ha venido a
compensar una forma-ción de los juristas y de los jueces tradicionalmente vencida del lado del
Derecho privado y penal.
B/ Doctrina jurisprudencial coherente con el carácter revisor :

La jurisprudencia no ha dudado en afirmar el carácter revisor de actos del proceso
contencioso-administrativo, una visión ajustada a la Ley de 1956 lo que llevó a graves
restricciones en la admisión de los recursos y de la garantía judicial efectiva del art. 24 CE.
La primera restricción es la derivada de la exigencia del acto previo. No se concibe un
proceso contencioso-administrativo sin acto previo, hasta el punto de que la juris-prudencia
declara inadmisible cualquier pretensión que no traiga causa de resolucio-nes o acuerdos de la
Administración, formulando equiparaciones entre autos de prime-ra instancia civil y expediente
administrativo.Tampoco permite el enjuiciamiento de actos administrativos distintos de los
citados como impugnados en el escrito de inter-posición del recurso e introducidos en el trámite
de formulación de demanda sin guar-dar los requisitos propios de la acumulación, ni tampoco se
acepta que el recurrente pretenda un pronunciamiento jurisprudencial sobre un acto posterior al
escrito de interposición salvo que se den los requisitos de la ampliación.
Sin embargo, la prueba se admite con mayor amplitud que en la apelación civil. Las
limitaciones vigentes proceden precisamente de la Ley de 1956 que permitió al órgano
jurisdiccional circunscribirla a los hechos de "indudable trascendencia", limitación inexistente en
leyes anteriores, que las admitían con la misma amplitud y medios que en los procesos civiles de
la instancia.
En el carácter revisor se apoya la regla de la preferencia a la hora de dictar senten-cia del
análisis de los vicios graves de procedimiento, considerados como vicios de orden público, sobre
las causas de inadmisibilidad del proceso y sobre las cuestiones de fondo. Una doctrina cuyo
efecto anulatorio de las actuaciones practicadas, repo-niendo el expediente al momento y lugar
193
de la infracción cometida, resulta satisfactoria cuando anula de forma fulminante los actos de
sanción o de limitación de derechos; pero que aplicada al enjuiciamiento de otras
manifestaciones de la actividad adminis-trativa favorables al administrado y recurrente sólo sirve
para retrasar aún más reco-nocimientos de derechos, beneficiando a la Administración causante
del vicio procedi--mental que se libra así de una inmediata condena judicial.
Manifestaciones del mismo carácter revisor, y que más o menos encajan en su lógica, son
también la inadmisibilidad de recursos prematuros contra actos aún no dictados, el rechazo de
cuestiones nuevas no planteadas en vía administrativa, la inmutabilidad de las cuantías
económicas solicitadas en vía administrativa, la imposi-bilidad de pretensiones extrañas al
contenido del acto, inadmisión de agravios compa-rativos, la prohibición de sustituir a la
Administración en su actuación y, en fin, la prohi-bición del ejercicio de acciones de carácter
reconvencional.
Con todo, la principal consecuencia del carácter revisor o de apelación que se otorga al
proceso contencioso-administrativo de primera instancia es la equiparación que establece entre
sentencia civil de primera instancia y acto administrativo, de forma que lo mismo que aquélla
deviene en cosa juzgada e inatacable si no se apela en el breve plazo establecido en la Ley de
Enjuiciamiento civil (art. 382 : cinco días), también el acto administrativo no recurrido en el plazo
de dos meses se transmuta en acto firme y consentido definitivamente inatacable (art. 28).
C) La Ley jurisdiccional de 1998 : Mantenimiento del carácter revisor para la

impugnación de actos :
La Ley Jurisdiccional de 1998 «trata de superar la tradicional y restringida concep-ción del
recurso contencioso-administrativo como una revisíón judícíal de actos administrativos previos»,
pero advierte que «del recurso contra actos, el mejor mode-lado en el período precedente, poco
hay que renovar» y por consiguiente mantiene el principal efecto del carácter revisor que es «la
inadmisibilidad del recurso contra actos confirmatorios de otros firmes y consentidos» (art. 28).
La justificación de mantener esa naturaleza revisora es para el legislador una regla que se
apoya en elementales razones de seguridad jurídica, que no sólo deben tenerse en cuenta en
favor del perjudicado por un acto administrativo, sino también en favor del Interés general y de
quienes puedan resultar individual o colectivamente benefícíados o amparados por él ...
La desventaja que supone para el recurrente el carácter revisor, se compensa con la
ampliación de los plazos del recurso administrativo ordinario, la falta de eficacia que la
legislación vigente atribuye sin límite temporal alguno a las notificaciones defectuosas e inclusive
la ampliación de las facultades de revisión de oficio.
D/ El abandono del carácter revisor en los recursos contra la inactividad de la

Administración y las vías de hecho :
Al tiempo que se mantiene el dogma revisor del proceso en los recursos contra actos con
aplicación de la regla del cierre del proceso a los actos firmes y consentidos (art. 28), la Ley
Jurisdiccional de 1998 configura dos tipos de proceso cuyo objeto no es una sacralizada decision
previa con vocación de cosa juzgada sino más sencilla-mente una conducta omisiva o agresiva
de la Administración, como debía ser en todos los restantes supuestos impugnativos.
Se crea así, fuera del contexto revisor, un recurso contra la inactividad de la Administración
«que se dirige a obtener de la Admínistracíón, mediante la corres-pondiente sentencia de
condena, una prestación matetíal debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos
iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo».
Fuera del carácter revisor del proceso, la Ley instaura el recurso contra las actuaciones
materiales en vía de hecho que viene a ser una especie de interdicto contencioso-
administrativo tanto tiempo esperado y que viene a sustituir a los inse-guros interdictos ante el
juez civil. Para que estos nuevos recursos no cayesen en la lógica del proceso revisor era
necesario evitar que la contestación de la Adminis-tración al requerimiento o reclamación del
particular se asimilase a la de un recurso administrativo, evitando su conversión en acto firme y
consentido. La Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional aclara que en el recurso contra la
inactividad de la Administración se trata de una reclamación previa en sede administrativa ; en el
194
recurso contra la vía de hecho, de un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en

sede administrativa. Pero estos recursos «no son procesos contra la desestimación, en su caso
por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni, estas nuevas acciones se atíenen al
tradicional carácter revisor del recurso conten-cioso-administrativo, ni puede considerarse que la
falta de estimación, total o parcíal, de la reclamación o el requerimiento constituyan auténticos
actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la
Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En caso
contrario, lo que se impugna sin más trámítes es, directamente, la inactividad o actuación material
correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso».
Consecuentemente no debe ser de aplicación a estos supuestos el art. 28 de la Ley que
expresamente excluye del ámbito del recurso contencioso-administrativo los actos que sean
reproducción de otros anteriores definitivos y firmes por no haber sido recu-rridos en tiempo y
forma.
24.2. MEDIDAS CAUTELARES : La suspensión de efectos del acto recurrido

La tutela cautelar es un tema de gran actualidad porque se presenta como la última
oportunidad desde el frente procesal de salvar la Justicia administrativa de su profunda crisis,
provocada por una masificación de recursos que es incapaz de resolver. Además, de lo acertado
de las medidas cautelares, pensadas para asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su
día se dicte, pero con las que también se pretende evitar la ejecutoriedad del acto administrativo
(medida cautelar negativa) o anticipar la prestación solicitada en casos de necesidad (medida
cautelar positiva), se juega en muchos casos el ser o no ser del derecho material discutido y la
utilidad de los procesos, pues, o las resoluciones judiciales pueden efectivamente satisfacer la
pretensión del que resulte en su día vencedor, o la Justicia será otra «estafa proce-sal»,
propiciada por un legislador escasamente providente de medidas cautelares.
Antes de la LJ de 1998 no se preveía otra medida cautelar que la suspensión de efectos
de¡ acto administrativo, inicialmente regulada en términos muy restrictivos.
La LJ 1998 ha hecho un aparente esfuerzo de ampliación de las medidas cautelares,
impulsada por una previa jurisprudencia progresiva y la evolución seguida por otros
ordenamiento europeos y el Derecho comunitario.
A/ Referencias comparadas :
En Francia, los procedimientos de référé del proceso civil funcionan como caminos más
cortos, como procesos urgentes, no sujetos al principio del contradictorio, y por ello no dan lugar
a cosa juzgada. En definitiva, el legislador ha definido un sistema cautelar que ofrece enormes
posibilidades a los administrados, independientemente de que la Administración misma también
haya sabido sacar provecho de la institución del référé.
Por el contrario, en Italia, el proceso cautelar es independiente del proceso principal y la
medida cautelar es apelable y revisable en función del cambio de circunstancias, ejecutable y
prescriptible, aunque el juez puede acordar otra suspensión si a ello ha lugar. También se admite
la suspensión de los actos negativos puros.
En el Derecho Continental Europeo las medidas y procesos cautelares, cuando son necesarios,
se entienden incluidos en los derechos de defensa, o en la garantía judi-cial efectiva,
admitiéndose también en el Derecho comunitario.
B/ Las medidas cautelares en el derecho español :

En nuestro Derecho las medidas cautelares se admiten en las más variadas formas por el art.
1428 de la L.E.Cv., precepto que reconoce al demandante el derecho a soli-citar "las medidas
necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en juicio recayere", también se
contemplan medidas cautelares en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 y en la Ley de
195
Procedimiento Laboral. Sin embargo la LJ 1956 no admitió otra medida cautelar que la
suspensión de efectos del acto administrativo.
Para el otorgamiento de la suspensión la LJ 1956 ponía el acento en el periculum rei : La
ejecución del acto podía hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensión ejercitada. Art. 122
... Procederá la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuícíos de
reparación imposible o difícil ...
El TS fue inicialmente receptivo a estos planteamientos, llegando a reconocer que la sentencia
de primera instancia favorable al solicitante de la medida cautelar es sufi-ciente justificación de
esa apariencia de buen derecho para otorgar la medida cautelar de la suspensión de efectos del
acto administrativo durante la sustanciación de la 2ª instancia.
En cuanto a los actos negativos, el Tribunal Constitucional dio muestras en principio de un
rígido dogmatismo al tratar de justificar para todos los supuestos la denegación de la suspensión
argumentando que la suspensión de denegaciones de reconoci-mientos de derechos "entraña
algo más que una simple suspensión, pues implica de hecho un otorgamiento, siquiera sea
provisional... con lo que la medida cautelar se transformaría en una estimación anticipada,
aunque no definitiva, de la prestación de fondo".
El panorama de las medidas cautelares cambia con la LJ 1998 que ... parte de la base de que
la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopción de medidas
provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una
excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que sea necesario ...
La Ley no limita las medidas cautelares a la suspensión de efectos del acto recu-rrido, sino que
permite solicitar en cualquier estado de¡ proceso la adopción de cuan-tas medidas cautelares
aseguren la efectividad de la sentencia. Contempla además medidas concretas como la
suspensión de efectos de las disposiciones y actos, actua-ciones constitutivas de vías de hecho y
medidas positivas de anticipación del cumpli-miento de obligaciones concretas que constituyen la
pretensión deducida en el proce-so. En definitiva, ahora son posibles cualesquiera otras medidas
positivas o negativas de hacer o no hacer (art. 129).
Sin embargo, la ley es muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que el juez puede
apoyar la medida cautelar, que ahora tiene fundamento único : ... Previa valoración
circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse
únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la dispo-sición pudieran hacer perder
su finalidad legítima al recurso ... Lo que significa que el elemento esencial para conceder la
medida sigue siendo el periculum rei : Riesgo que corre el objeto de la pretensión mientras se
tramita el proceso.
Según el art. 132.2, para acordar, modificar o revocar medidas cautelares, el juez sólo puede
atender a evitar que la ejecución del acto o aplicación de la disposición pudiese hacer perder su
fin legítimo al recurso.
Además de la limitación derivada de su fundamento, se imponen a la concesión de la medida
cautelar otros límites o condiciones bastante rigurosos : El juez no puede conceder
automáticamente la medida ni siquiera ante la evidencia del periculum rei, o riesgo de inutilidad
de la pretensión de¡ actor, pues se le exige que proceda a una previa valoración circunstanciada
de todos los intereses en conflicto, antes de decidir. Una segunda condición obliga al Juez a
acordar garantías frente a la medida cautelar cuando de ésta pudiesen derivarse perjuicios de
cualquier naturaleza. Estas garantías serán las adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios,
lo que puede traducirse en la exigencia de una caución o garantía suficiente para responder por
ellos, condición sine que non para la eficacia de la medida cautelar.
Otra "cautela" contra la medida consiste en que levantada la medida cautelar por sentencia o
cualquier otra causa, la Administración o la persona que pretenda tener derecho a la
indemnización de los daños sufridos podrá solicitar ésta ante el órgano jurisdiccional por el
trámite de los incidentes dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la
solicitud dentro de ese plazo, se renunciase a la misma o se acreditase el derecho, se cancelará
la garantía constituida (art. 133).
En cuanto a la TRAMITACIÓN DEL INCIDENTE DE SUSPENSIÓN, se sustanciará en pieza
separada, con arreglo a las siguientes reglas :
196
-- Con el escrito de interposición y mediante la fórmula del otrosí, o en cualquier momento

posterior, puede pedirse al Tribunal la suspensión de efectos del acto recu-rrido.
-- Solicitada la suspensión se oirá al abogado del Estado y a las partes coadyuvantes, si hubieren
comparecido, por término común de 5 días.
-- Si el abogado del Estado se opusiera a la misma, fundado en que puede seguirse grave
perturbación a los intereses públicos, no podrá el tribunal acordarla sin que previamente informe
el Ministerio o autoridad de que procediese el acto o la disposi-ción objeto del recurso.
-- Emitido el informe o transcurrido un plazo de 15 días sin haberío recibido, el tribunal acordará
lo procedente.
-- Cuando el Tribunal acuerde la suspensión exigirá, si pudiera resultar algún daño o perjuicio a
los intereses públicos o de tercero, caución suficiente para responder de los mismos.
Las medidas cautelares estarán vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al
procedimiento en el que fueren acordadas o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas
previstas en la Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el transcurso del
procedimiento si cambiasen las circunstancias en virtud de las cuales se hubiesen adoptado.
El Tribunal puede proceder a la REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN antes de la terminación
del proceso. La Jurisprudencia así lo admite en base a que el art. 124.4 de la LJ. establece que
la suspensión puede levantarse "al término del recurso o por cualquier otra causa".
24.3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PRIMERA 0

ÚNICA INSTANCIA.
El proceso contencioso-administrativo de la instancia sigue respondiendo al modelo de 2ª
instancia o apelación, girando en torno a la revisión del acto de la Administración.
Se inicia, como los procesos de apelación, a través del escrito de interposición que cumple
varios fines : Precisar cuál es el acto recurrido, impedir su firmeza y fijar la cuantía del recurso,
ciñéndose a analizar el expediente administrativo, principal pieza de convicción para las partes y
para el juez.
A/ El inicio del procedimiento :

El procedimiento en la única instancia general se inicia de forma diferente según los diversos
tipos de conflictos : Proceso de lesividad, conflictos entre Administraciones o Entes Públicos y
recursos de particulares contra éstas.
En el proceso de lesividad : Cuando la Administración autora de algún acto, preten-da en virtud
de este privilegio autodemandarse en el plazo de 4 años desde que dictó un acto ante la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, deberá, previamente, decla-rarlo lesivo para el interés
público. Después el recurso por lesividad se iniciará por demanda a la que acompañará la
declaración de lesividad y el expediente administra-tivo (art. 56.1).
En los litigios entre Administraciones públicas no cabe interponer recurso en vía administrativa.
Sin embargo, cuando una Administración interponga recurso conten-cioso-administrativo contra
otra, deberá requerirla para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o
modifique la actuación material o inicie la actividad a que esté obligada. El requerimiento se
entenderá rechazado, si dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no contestase.
El recurso cont-administrativo común (el que comíenza a instancia de particulares contra la
Administración) se inicia, a través de un escrito, llamado de interposición, reducido a citar la
disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a
solicitar que el recurso se tenga por interpuesto.
Identificado el acto recurrido, el Tribunal procederá a la RECLAMACIÓN DEL EXPE-DIENTE
ADMINISTRATiVO de la Administración demandada, a la vista del cual se ha de formular
197
posteriormente la demanda, en la que se precisarán ya las pretensiones y los fundamentos de

hechos y de derechos que los avalan.
El escrito de interposición es innecesario cuando el proceso lo inicia la propia Administración
recurrente de sus propios actos lesivos, en cuyo caso comparece en el tribunal con la
presentación de la demanda, acompañada del expediente adminis-trativo (art. 57.4).
Formalmente el escrito de interposición se reduce a citar el acto por razón del cual se formule
recurso y a solicitar que se tenga por interpuesto el mismo. A este escrito se acompañará el
documento que acredite la representación del compareciente, la legitimación con que el actor se
presente en juicio cuando la ostente por habersela transmitido otro por herencia o por cualquier
otro titulo, etc.
El PLAZO DE INTERPOSICIÓN del recurso cont-administrativo es de 2 meses, contados desde
el día siguiente a la notificación del acuerdo resolutorio del recurso de reposi-ción, si es expreso.
Si no lo fuere, el plazo de 2 meses se contará a partir del día siguiente a la recepción de la
certificación, y si esta no fuera emitida en plazo, a partir del día siguiente al de la finalización de
dicho plazo (art. 44 de la LRJAP y del PAC).
El plazo para interponer el recurso contra la vía de hecho es de 10 días a contar desde el día
siguiente a la terminación del plazo de otros 10 establecido para que la Administración conteste
al requerimiento. Si éste no existiese, el plazo será de 20 días desde el día en que se inició la
actuación administrativa en vía de hecho.
B/ Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del expediente

administrativo :
Examinada de oficio por el órgano jurisdiccional la validez de la comparecencia a través del
escrito de interposición y de los documentos presentados, acordará si lo solicita el recurrente, que
se anuncie la interposición.
A la interposición del recurso sigue el trámite de la PUBLICACIÓN. A este efecto el Tribunal, en
el siguiente día hábil, acordará que se anuncie en el B.O.E.; o en el de la Provincia o Comunidad
Autónoma, según se trate del Tribunal Supremo o de las Salas de los Tribunales Superiores. El
Tribunal, al tiempo de ordenar la publicación, acor-dará reclamar el expediente administrativo a
la Administración que hubiere dictado el acto o disposición, que deberá remitirlo en el plazo
máximo de 20 días bajo la respon-sabilidad directa del jefe de la dependencia en la que obrare el
expediente (arts. 60 y 61 de la L.J.).
El órgano jurisdiccional requerirá al mismo tiempo de la Administración la remisión del
expediente administrativo. Éste es la pieza más importante para el juzgador y de ahí la
minuciosidad con que se regulan en la Ley las cautelas tomadas frente a las prácticas de retraso
en el envío del documento o su remisión incompleta.
El expediente se reclamará al órgano autor de la disposición o acto impugnado o a aquel al que
se le impute la inactividad o vía de hecho y deberá ser remitido en el plazo improrrogable de 20
días.
La reclamación del expediente administrativo produce el efecto de emplazamiento de la
Administración y su envío equivale a su personación en el proceso. Los deman-dados legalmente
emplazados podrán personarse en autos dentro del plazo conce-dido.
Si lo hicieren posteriormente, se les tendrá por parte para los trámites no precluídos. Si no se
personaran oportunamente continuará el procedimiento sin que haya lugar a practicarles en
cualquier forma, notificaciones de ninguna clase.
Trámite fundamental en todo proceso es el del EMPLAZAMIENTO DE LOS DEMANDADOS Y
COADYUVANTES. La solución tradicional consistió en dar a la Administración por perso-nado y
parte en el proceso por la sola remisión del expediente administrativo y utilizar la publicación del
anuncio de la interposición del recurso como técnica de emplaza-miento a los interesados y
titulares de derechos para que se personen si lo desean en el proceso. Esta fórmula que perdura
en la regulación actual de la vigente L.J., ha sido considerada insuficiente y contraria al principio
de garantía judicial efectiva por el Tribunal Constitucional, cuya doctrina ha impuesto el
emplazamiento personal de los titulares de derechos e intereses legítimos en los mismos
términos en que se llevan a cabo en los procesos civiles.
198
Ahora el art. 64 de la L.J., en la redacción dada al mismo por la Ley 10/1992, de Medidas
Urgentes de Reforma Procesal, ha arbitrado un sistema de emplazamiento por la Administración
con vigilancia del Tribunal.
C/ Los trámites de admisión, demanda, alegaciones previas y contestación a la

demanda. La reconvención :
Después de recibido el expediente, tiene lugar, si el Tribunal lo considera necesario, el
TRÁMITE DE ADMISIÓN. En el se declarará no haber lugar a la admisión del recurso, cuando
conste de modo inequívoco y manifiesto la falta de jurisdicción o la incompe-tencia del Tribunal,
la falta de legitimación del recurrente, haberse interpuesto el recur-so contra actividad no
susceptible de impugnación o haber caducado el plazo de inter-posición del recurso.
Como otras causas de inadmisibilidad :
-- Cuando se hayan desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por

sentencia firme, mencionando la resolución desestimatoria.
-- Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, si fuese evidente que
la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las
reglas del procedimiento legalmente establecido.
-- Cuando se impugne la no realización por la Administración de sus obligaciones si fuese

evidente la ausencia de obligación concreta de la Admon., respecto de los recu-rrentes.
Recibido el expediente administrativo en el Tribunal y comprobados, y en su caso

completados, los emplazamientos, se pasa aquél al recurrente para que formalice la demanda en
el plazo de 20 días.
Con el escrito de DEMANDA se inicia la fase de debate propiamente dicha. El escrito de
demanda deberá formalizarse por el recurrente, bajo sanción de caducidad del procedimiento, en
el plazo de 20 días, a contar desde aquel en que haya recibido el expediente administrativo
remitido por el Tribunal (art. 67 de la L.J.). En la demanda se consignarán los hechos, los
fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales
podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o nó planteados ante la Administración.
El actor podrá pedir por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de
recibimiento a prueba ni vista o conclusiones. Si la parte demandada no se opone, el pleito será
declarado concluso para sentencia, una vez contestada la demanda.
Pero antes de la formalización de la demanda, el recurrente tiene derecho a solicitar la
AMPLIACIÓN DEL EXPEDIENTE cuando estimare que no se le ha remitido de forma completa.
Los antecedentes que faltan deberán articularse dentro de los 10 primeros días del plazo
concedido para formular la demanda o contestación.
De la demanda se dará traslado, con entrega del expediente administrativo a las partes
legitimadas como demandadas y coadyuvantes que hubieran comparecido, para que formulen la
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, en el plazo de 20 días. La contes-tación se formulará,
primero, por la Administración demandada, y en su caso, y suce-sivamente por los demandados
y coadyuvantes (art. 68). Estos pueden, acogerse dentro de los 5 primeros días siguientes al
emplazamiento al trámite de ALEGACIONES PREVIAS, que tiene por objeto argumentar sobre la
falta de jurisdicción, la incompe-tencia del Tribunal o la inadmisibilidad del recurso (art. 71).
La estructura formal de la demanda y contestación en el proceso contencioso es la misma que
en los procesos civiles consignándose con la debida separación los hechos, los fundamentos de
derecho y las pretensiones que se deduzcan (art. 69).
En el proceso civil la reconvención es una acción nueva que el demandado ejercita frente al
actor para que se sustancie en el mismo proceso y se decide en la misma sentencia.
Generalmente se rechaza en el proceso contencioso-administrativo aduciendo diversas razones
relacionadas con el carácter revisor de esta jurisdicción y con el estereotipo común del proceso
administrativo en el que los particulares demandan a la Administración.
199
La Jurisprudencia niega que la Administración pueda formular una reconvención a partir del
argumento de que ... lo pretendido a través de una sui generis reconvención es materia nueva,
ajena al acto impugnado y sobre la que la Administración no ha hecho pronunciamíento alguno ...
D/ La prueba :
EL PERÍODO DE PRUEBA : El Tribunal acordará la apertura de un período probatorio cuando
exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de indudable transcen-dencia, a juicio del
Tribunal, para la resolución del pleito. La prueba se desarrollará con arreglo a las normas
establecidas para el proceso civil ordinario, si bien el plazo será de 15 días comunes para
proponer y 30 para practicar.
Al margen de la voluntad de las partes, el Tribunal puede acordar de oficio el recibi-miento a
prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del
asunto. Incluso puede acordar de oficio, previa audiencia de las partes, la extensión de los
efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos (art. 61).
E/ El período conclusivo :
El proceso contencioso-administrativo termina con una fase de recapitulación y valoración de
lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues éstas podrán solicitar en la
demanda que se celebre vista, que se presenten conclu-siones o que el pleito sea declarado
concluso, sin más trámites, para sentencia.
La solicitud de VISTA EN AUDIENCIA PUBLICA, es la intervención oral de las partes ante el
Tribunal en los términos regulados en la LECV. Pdrá pedirse en los escritos de demanda y
contestación, o bien en el plazo de 3 días contados desde que se notifique la providencia que
declare concluso el período de prueba. Si el Tribunal acordase la celebración de vista, deberá
acordaría cuando ambas partes la soliciten y señalará la fecha de la audiencia. En caso contrario
dispondrá, en sustitución de la vista, que las partes presenten, en plazo de 15 días, unas
CONCLUSIONES SUCINTAS acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los
fundamentos jurídicos en que, respectiva-mente apoyen sus pretensiones (arts. 63 a 64 de la
L.J.).
Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el Juez o Tribunal declarará que el pleito ha
quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar determinadas
pruebas para mejor proveer, en cuyo caso dicha declaración se hará justo después de que acabe
la práctica de la/s diligencia/s de prueba acordadas.
24. 4. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

El proceso cont-administrativo termina, al igual que el proceso civil por senten-cia, por
desistimiento del actor y por allanamiento del demandado.También por reco-nocimiento en vía
administrativa de las pretensiones del demandate o por conciliación judicial.
A/ La Sentencia : Contenido, extensión y límites :

La sentencia es el modo natural de terminación de¡ proceso, en ella el Tribunal decide la
inadmisibilidad del proceso, o bien, entrando en la cuestión de fondo, su esti-mación o
desestimación. Se dictará en el plazo de 10 días desde que el pleito haya sido declarado
concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso : lnadmisibilidad del
recurso, su estimación o desestimación, y en todo caso se pronun-ciará respecto de las costas.
La sentencia declarará la inadmisibilidad de¡ recurso cont-administrativo en los casos de falta
de jurisdicción o incompetencia del tribunal, incapacidad, falta de repre-sentación o legitimación,
cosa juzgada, etc.
La desestimación del recurso procederá cuando, cumplidos los requisitos formales que
determinan la admisibilidad del proceso, el acto o disposición a la que se refiere el recurso, se
ajuste a Derecho. Por el contrario, se estimará cuando incurran en cual-quier infracción del
200
ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, en cuyo caso la sentencia estimatoria

contendrá alguno de los siguientes pronunciamientos :
a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente el acto o

disposición recurridos, o dispondrá que cese o se modifique la actuación impug-nada.
b) Si se hubiesen reducido pretensiones relativas al reconocimiento de una situación jurídica

individualizada o al pleno restablecimiento de la misma, la sentencia recono-cerá aquella y
adoptará las medidas necesarias para su efectividad.
c) Si la medida consistiese en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación

jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo.
d) Si fuese estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el
derecho a la reparación, señalando quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará
también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresa-mente el demandante y consten
probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para
la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de
ejecución de sentencia (art. 71).
Un límite importante a los poderes del juez es la prohibición de determinar el contenido de los
preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados o el contenido discrecional
de los actos administrativos.
En cuanto al ámbito subjetivo, las sentencias que declaren la inadmisibilidad o desestimación
del recurso sólo producirán efectos entre las partes. Por el contrario, la sentencia que anulare el
acto o disposición producirá efectos entre las partes y respecto de las personas afectadas por los
mismos . Una vez firmadas, los jueces no pueden variar las sentencias ni autos definitivos que
pronuncien. LA ACLARACIÓN 0 RECTIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS podrá hacerse de
oficio, dentro del día hábil siguiente al de su publicación, o a instancia de parte o del Ministerio
fiscal dentro de los dos días siguientes al de la notificación.
La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica
individualizada sólo producirá efectos entre partes. No obstante, puede darse una EXTENSIÓN
A TERCEROS DE UNA SENTENCIA en materia tributaria y de personal al servicio de la
Administración pública, a ejercitar en ejecución de la senten-cia, cuando concurran las siguientes
circunstancias :
a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el
fallo.
b) Que el Juez o Tribunal sentenciador sea también competente, por razón del terri-torio, para
conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación indivi-dualizada.
c) Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de 1 año desde la última
notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso (art. 1 10).
B/ Desistimiento, allanamiento y conciliación judicial :

-- El DESISTIMIENTO es la renuncia del recurrente a la acción procesal que tiene enta-blada sin
que ello suponga la renuncia al derecho o pretensión material, que, en principio, podría volver a
ejercitar a través de un nuevo proceso.
El desistimiento en el proceso contencioso-administrativo, provoca que el acto recurrido se
convierta en acto consentido, en acto posteriormente inatacable. A este desistimiento común se
refiere la ley Jurisdiccional cuando exige que lo ratifique el recurrente, no bastando con la simple
manifestación de su representante en juicio.
La Ley concede también un desistimiento del actor sin renuncia al derecho material fundado
en que la Administración demandada hubiese reconocido totalmente en vía administrativa las
pretensiones del demandante. En este caso, si la Administración dictase después un nuevo acto
201
total o parcialmente revocatorio del reconocimiento, el actor podrá pedir que continúe el
procedimiento en el estado en que se encuentre, extendiéndose al acto revocatorio.
-- El ALLANAMIENTO es una manifestación de voluntad del demandado en el sentido de que

acepta la pretensión del recurrente. El allanamiento de¡ demandado tiene, un alcance mayor que
el desistimiento, pues no supone únicamente la renuncia al dere-cho de defensa, sino que implica
aceptar las pretensiones formuladas por el deman-dante. Admite 2 variantes : Cuando se
produce dentro del proceso, el Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con
las pretensiones del demandante, salvo que ello suponga infracción manifiesta del ordenamiento
jurídico, en cuyo caso comunicará a las partes los motivos que puedan oponerse a la estimación
de las pretensiones y las oirá por plazo común de 10 días, dictando después sentencia ajus-tada
a Derecho. Otra modalidad es el allanamiento extraprocesal, cuando la Adminis-tración
reconoce totalmente las pretensiones del demandante fuera del proceso. En tal caso, cualquiera
de las partes podrá ponerlo en conocimiento del juez y éste, oídas las partes por plazo común de
5 días y previa comprobación de lo alegado, dictará auto en el que declarará terminado el
procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente administrativo.
-- El proceso termina asimismo por CADUCIDAD. Ésta se produce cuando presentada la

demanda el procedimiento se detuviera durante un año por culpa del demandante. En este caso
el Tribunal dictará auto en los términos previstos para el desistimiento.
-- La Ley recurre al activismo judicial para conseguir la rápida terminación de los procedimientos
en primera o única instancia por medio de la CONCILIACIÓN JUDICIAL. En función de ésta, el
juez, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, somete a
la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la
posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva
sobre materias susceptibles de transacción y en particular cuando verse sobre estimación de
cantidad. El intento de conciliación no suspende el curso de las actuaciones, salvo que todas las
partes personadas lo soliciten, pudiendo producirse en cualquier momento anterior al día de la
vista, citación para sentencia o señalamiento para votación y fallo. Si las partes llegasen a un
acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Tribunal dictará auto declarando
finalizado el procedimiento, siempre que lo acordado no sea manifiestamente contrario al
ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros (art. 77).
24.5. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

Para los recursos que se deduzcan en las materias de que conozcan los Juzgados de lo
Contencioso-administrativo, cuando su cuantía no supere las 500.000 pesetas o se trate de
cuestiones de personal que no se refieran al nacimiento o extin-ción de la relación de servicio de
los funcionarios públicos de carrera, la Ley prevé un proceso rápido, articulado en torno a los
principios de concentración, oralidad y amplia discrecionalidad judicial en términos análogos a los
previstos en el proceso laboral.
El procedimiento se iniciará por demanda, prescindiendo del escrito y trámite de
interposición, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su
derecho y los demás establecidos para acompañar al escrito de interposi-ción, que el juez, previo
examen de su jurisdicción y de su competencia objetiva, trasladará al demandado y citará a las
partes para la celebración de vista, con indica-ción de día y hora, y ordenará a la Administración
demandada que remita el expe-diente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, el juez lo remitirá al actor y a los intere-sados que
se hubieren personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista. Si las partes
no comparecieron, o lo hiciere sólo el demandado, se tendrá al actor por desistido del recurso, y
se le condenará en costas ; y si compareciera sólo el actor, se proseguirá la vista en ausencia del
demandado.
La vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida
o con una ratificación de los expuestos en la demanda. Acto seguido, el demandado podrá
202
formular las alegaciones que a su derecho convengan, comen-zando, en su caso, por las
cuestiones relativas a la jurisdicción, a la competencia objetiva y territorial y a cualquier otro
hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante
sentencia sobre el fondo.
Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y se practi-carán, en
cuanto no sea incompatible con los trámites del juicio abreviado, del modo previsto para el juicio
ordinario, pero concediendo un gran margen de arbitrio al juez, que podrá, en súplica y en el
acto, resolver los recursos que se interpongan contra las denegaciones.
Tras la práctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, oídos los
Letrados, las personas que sean parte en los asuntos podrán, con la venia del juez, exponer de
palabra lo que crean oportuno para su defensa a la conclusión de la vista, antes de darla por
terminada. El juez dictará sentencia en el plazo de 10 días desde la celebración de la vista (art.
78).
24.6. EL SISTEMA DE RECURSOS.

Todas las resoluciones judiciales son impugnables a través de un sistema de recursos que
tiene en cuenta, para asignar el tipo que corresponde a cada impug-nación, la diversa
importancia del acto judicial impugnado (providencia, auto y senten-cia) y la naturaleza y cuantía
del objeto del proceso. Las clases de recursos admi-tidos en el contencioso-administrativo son
los tradicionales del Derecho procesal español.
-- El recurso de Súplica :
Es el recurso más simple ; se admite contra las providencias y autos con excepción de los que
resuelvan recursos de suplica, los de aclaración y los de inadmisión del recurso de casación. Se
interpone ante el mismo órgano que dicta la resolución recurrida en el termino de 5 días. Una
vez cumplido el traslado a las partes con entrega de las copias por termino común de 3 días para
que aleguen lo que a su derecho convenga, el Tribunal decidirá si se producen o no alegaciones .
-- El recurso de apelación :
Lo resuelve el órgano judicial superior, caracterizándose por dar lugar a una segun-da instancia
o reproducción simplificada del juicio anterior en el que se ha producido la resolución judicial
impugnada, auto o sentencia. En general son susceptibles de apela-ción determinados autos y
las sentencias de los Juzgados provinciales y centrales de lo Contencioso-administrativo ante los
Tribunales Superiores de Justicia y ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional.
-- El recurso de casación :
Se interpone igualmente ante un Tribunal superior pero con la finalidad más limitada de
controlar la correcta interpretación del derecho por el órgano judicial de instancia. Ello determina
que sólo se admita por motivos muy concretos a los que deben ceñirse los argumentos de las
partes y la eventual casación o anulación de las resoluciones judiciales recurridas. En casación
son recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo los autos y las
sentencias de los Tribunales Supe-riores de justicia por cuestiones de competencia y
procedimiento y cuando infringen el derecho estatal y comunitario.
Estos tipos de recursos pueden considerarse una segunda instancia o segunda

oportunidad procesal sobre la que se plantea el problema de si es o nó exigible en todos los
casos como contenido esencial de la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE.
En general, no hay más que 2 instancias : Apelación frente a los autos y sentencias de los
Juzgados ante las Salas de la Audiencia nacional y los Tribunales Superiores de Justicia, y
recurso de casación frente a los autos y sentencias de la instancia de estas Salas ante el Tribunal
Supremo, cuyas sentencias no son suscep-tibles de recurso alguno, salvo el recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.
203
-- El recurso de revisión :
Se configura como un recurso extraordinario contra sentencias firmes, fundamental-mente para
corregir la apreciación de hechos, que la aparición de documentos hasta entonces desconocidos
o posteriores condenas penales, han evidenciado como incier-tos o falsos.
A) Los recursos ordinarios contra las sentencias. Evolución :

Contra las sentencias de primera instancia en lo cont-administrativo se han ensa-yado tres
formulas impugnativas de carácter ordinario : Recurso de nulidad, recurso de apelación y recurso
de casación. Asimismo contra las sentencias firmes no suscep-tibles de recurso ordinario se ha
arbitrado el recurso extraordinario de revisión.
-- Recurso de nulidad :
Tiene por objeto anular una sentencia de primera instancia por vicios graves de carácter
procesal. Para la admisibilidad del recurso de nulidad se exigía la previa reclamación, en
primera instancia, contra la causa de la nulidad. El recurso de nulidad como tal desapareció con
la Ley de 1956, aunque los motivos de la nulidad se argüi-rán después en apelación.
Ahora la nulidad de actuaciones se regula en el art. 238 de la LOPJ que distingue la nulidad
de pleno derecho (falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcio-nal, intimidación, falta
absoluta de procedimiento o infracción de los principios de audiencia y defensa, siempre que
impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva
indefensión) de los demás defectos de forma. En ambos casos, los vicios de nulidad se harán
valer por medio de los recur-sos establecidos en la Ley o por los demás medios que establezcan
las leyes proce-sales.
La LJ de 1998 se atiene en general a lo dispuesto la reciente Ley 10/1992 de Medidas Urgentes
de Reforma Procesal. Introduce, sin embargo, algunos cambios, motivados unos por la creación
de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, que conduce a reimplantar los recursos de
apelación contra sus resoluciones, que no tiene carácter universal. La Ley, por otra parte, eleva
sustancialmente la cuantía de los asuntos que tienen acceso a la casación ordinaria y en menor
medida la de los que pueden acceder a la casación por infracción de doctrina.
-- Recurso de apelación :
Es una segunda instancia u oportunidad de nuevo juicio, sin limitación de motivos,
comprendiendo los hechos y el derecho, infracciones al procedimiento y al derecho sustantivo
que se condiciona, ordinariamente a que las pretensiones ejercitadas sobrepasen determinada
cuantía. La Ley de 1888 no consignó límite alguno pero si la de 1956 en 80.000 pts.
El recurso de apelación constituye un proceso especial por razones jurídico-procesales que tiene
por objeto depurar un resultado procesal obtenido con anterio-ridad. Según el TS, la apelación es
un proceso impugnatorio contra una sentencia cuyos razonamientos deben combatirse.
Son susceptibles de apelación tanto los autos como las sentencias. El recurso de apelación
contra los autos sólo se admite contra los de los Juzgados centrales de lo Contencioso-
administrativo y de la Audiencia nacional en un sólo efecto.
Son apelables, en ambos efectos (devolutivo y suspensivo) los autos de los Juzga-dos de lo
Contencioso-administrativo y los de los Juzgados centrales de lo Conten-cioso-administrativo
ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la
Audiencia Nacional, respectivamente, en los incidentes seguidos para extender a terceros una
sentencia estimatoria, en materia tributaría y de personal (art. 80.2).
En cuanto a las sentencias de los mismos órganos jurisdiccionales serán todas ellas
susceptibles de recurso de apelación, salvo que se refieran a asuntos cuya cuan-tía no exceda de
tres millones de pesetas y los relativos a materia electoral. En todo caso siempre serán
apelables las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos
fundamentales, las que resuelvan litigios entre Administra-ciones públicas y sobre impugnaciones
indirectas de disposiciones generales.
El recurso de apelación contra sentencias es admisible en ambos efectos, es decir, además
de trasladar la competencia del Tribunal superior, tiene efecto suspensivo sobre la ejecución de
204
la sentencia, lo que no obsta a que, en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, el

juez pueda adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar en su caso la
ejecución de la sentencia. Se admite también la ejecución provisional de la sentencia
recurrida, salvo cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o
perjuicios de imposible repara-ción, a petición de las partes favorecidas por ella, sin perjuicio de
acordarse las medi-das que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios o la prestación
de cau-ción o garantía para responder de aquéllos, de lo que se dispensa a la Administración. En
este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida
acordada esté constituida y acreditada en autos.
La tramitación del recurso de apelación sigue tres fases : Interposición, admisión y resolución.
-- La interposición tiene lugar ante el Juzgado que hubiere dictado la resolución ape-lada,
dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razo-nado que
contiene ya las alegaciones en que se fundamente el recurso, escrito sobre cuya admisión decide
el Juzgado y del que se dará traslado a las demás partes para que, en el plazo común de 15 días,
puedan formalizar su oposición. En los mismos escritos de interposición del recurso y de
oposición, las partes podrán pedir el recibi-miento a prueba, la celebración de vista, que se
presenten conclusiones o que sea declarado concluso, sin mas trámites, para sentencia.
-- La resolución del recurso corresponde al tribunal ad quem, las Salas de lo Conten-cioso-

administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacio-nal, a las que se
remitirán los escritos de las partes y los autos de primera instancia Ante ellas podrán practicarse
únicamente las pruebas que hubieran sido denegadas o no hubieran sído debidamente
practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables a la parte que las solicita.
La Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren
solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare
necesario, atendida la índole del asunto. En caso contrario resolverá directamente con los
escritos de las partes estimando o desestimando la apelación y anulando en su caso la sentencia
apelada. Lo que el Tribunal de apelación no puede hacer es devolver los autos al inferior cuando
éste declaró la inadmisibilidad del recurso en primera instancia. Con ello se obliga a la Sala a
entrar directamente en el fondo del asunto y evitar la reiteración de la primera (art. 85.10 :
«cuando la Sala revoque en apelación la sentencia Impugnada que hubiera declarado la
ínadmísíbilidad del recurso contencioso-administrativo, resol-verá al mismo tiempo sobre el fondo
del asunto»).
24.7. RECURSO DE CASACIÓN Y RECURSO DE REVISIÓN .

Nació la casación con la Revolución Francesa como una técnica para reprimir, con un
control puramente negativo, las tentativas de los jueces de invadir las compe-tencias legislativas,
pero después las funciones de la casación se han modificado o ampliado.
En nuestro recurso de casación, el mismo juez de casación dicta una nueva sentencia salvo
en los casos en que se aprecie falta de jurisdicción o vicios de procedimiento, en términos
similares a lo que hace el juez de apelación. Formalmente el recurso de casación se caracteriza
por la limitación de los motivos y el rigorismo en su tramitación. Son tres los tipos de recursos de
casación que regula la Ley : El recurso ordinario, el recurso de casación para unificación de
doctrina y el recurso de casación en interés de la ley. No obstante, el régimen del primero,
cuando no resulta alterado por la regulación de los dos últimos, es comín a los tres.
A) El recurso ordinario de casación :

Se admite frente a autos y sentencias, ciñe el control judicial del órgano superior sobre el
inferior a la observancia por éste del orden jurisdiccional regulador de la actividad judicial misma
y en general, a la aplicación correcta del ordenamiento jurí-dico.
205
La casación se admite contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Cont-
administrativo de la Audiencia nacional y por las Salas de lo Cont-adm. de los Tribunales
Superiores de Justicia, ante la Sala de lo Cont-adm. del Tribunal Supre-mo, salvo :
a) Las que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, y

que no afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera.
b) Las recaídas en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de ptas, excepto cuando se
trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos funda-mentales, distintos del
derecho fundamental de reunión.
c) Las dictadas en materia electoral.
Se admite en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y
los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Dere-cho una disposición
de carácter general y contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de
responsabilidad contable.
También son susceptibles de recurso de casación, previo recurso de súplica, en los mismos
supuestos de las sentencias, los autos siguientes :
a) Los que declaren la inadmisión del recurso contencioso administrativo o hagan imposible su
continuación.
b) Los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares.
c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no deci-didas

directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.
d) Los dictados sobre ejecución provisional.
e) Los dictados para extender los efectos de una sentencia a terceros en situación análoga (arts.
87, 110 y 111).
El recurso de casación habrá de fundarse precisamente en algunos de los motivos que en la

Ley se consignan. Unos permiten la casación de la sentencia por falta de legitimación del órgano
o por defectos graves en la tramitación del proceso, compren-diendo :
1. El abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

2. La incompetencia o inadecuación del procedimiento.
3. El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas
reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, etc.
El motivo o motivos del recurso de casación puede consistir también en la infrac-ción de

normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuesen aplicables para resolver las
cuestiones objeto de debate, pudiendo integrar en los hechos admi-tidos como probados por el
Tribunal de instancia, aquellos que, habiendo sido omiti-dos por éste, estén suficientemente
justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar
la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la
desviación de poder (art. 88).
El íter procedimental del recurso de casación comienza con la presentación del escrito de
preparación, que tiene lugar ante la Sala que hubiese dictado la resolu-ción recurrida en el plazo
de 10 días. La preparación del recurso de casación no impide la ejecución provisional de la
sentencia recurrida a instancia de las partes favorecidas (art. 89, 90 y 91).
Dentro del término del EMPLAZAMIENTO, que es de 30 días, el recurrente habrá de
personarse y formular ante la Sala de lo Cont-administrativo del Tribunal Supremo el escrito de
206
INTERPOSICIÓN DEL RECURSO, en el que se expresará razonadamente los motivos en que se

ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infrin-gida.
Después viene el TRÁMITE DE ADMISIBILIDAD, a cuyo efecto se pasarán las actuacio-nes al
magistrado ponente para que se instruya y dé cuenta a la Sala, sometiendo a su deliberación lo
que haya de resolverse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso interpuesto. Entre
otras causas se declarará la inadmisibilídad del recurso si no se ajusta a los motivos
establecidos.
De admitirse el recurso por todos o algunos de sus motivos, se entregará copia del mismo a la
parte o partes recurridas, para que formalicen por escrito su oposición en plazo de 30 días,
poniéndoles de manifiesto las actuaciones de Secretaría. Trans-currido dicho plazo, hayan
presentado o no escrito de oposición, la Sala señalará día y hora para la celebración de la vista o
en, su caso, para la votación y fallo.
La ESTIMACIÓN del recurso, por todos o algunos de los motivos aducidos, se hará en una sola
sentencia que, casando la recurrida, resolverá conforme a Derecho. En cuanto a las COSTAS,
cada parte satisfará las suyas. Si no se estimase procedente ningún motivo la sentencia
declarará no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente.
B) El recurso de casación por unificación de doctrina :

Una segunda variedad de la casación la constituye el RECURSO DE CASACIÓN POR
UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. Se trata de un recurso de consolación en favor de quienes,
porque sus conflictos son pobres y modestos, no pueden combatir las sentencias que les son
adversas, con la casación ordinaria. Por ello sólo son susceptibles de este recurso aquellas
sentencias cuya cuantía sea inferior a 25 millones, pero superior a 3, que no se refieran a
cuestiones de personal, derecho de reunión o materia electoral (art. 96). Por otro lado se ciñe
únicamente a la infracción del principio de igualdad :
... Cuando, respecto a los mismos lítígantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a
hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a
pronunciamientos distintos ...
Puede interponerse contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribu-nales Superiores
de Justicia También contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales
Superiores de Justicia dictadas en única instancia cuando la contra- dicción se produzca con
sentencias del TS y, a nivel autonómico, son recurribles las sentencias de las Salas de lo
Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, si existen varias de estas
Salas o éstas tienen varias secciones, y se hubiese llegado a pronunciamientos distintos sobre
normas emanadas de la Comuni-dad Autónoma.
Del recurso conoce la Sala correspondiente del TS o en su caso, del Tribunal Superior de
Justicia (art. 96.6).
El recurso se interpone directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de 30 días,
contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia. Presentado el escrito o escritos de
oposición al recurso, o transcurrido el plazo para ello, la Sala sentenciadora elevará los autos y el
expediente a la Sala de lo Contencioso-admi-nistrativo del Tribunal Supremo. Si la sentencia
declara que ha lugar al recurso, casa-rá la impugnación y resolverá el debate con
pronunciamientos ajustados a Derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las
situaciones creadas por la sentencia recurrida, pero sus pronunciamientos en ningún caso
afectarán a las situaciones jurí-dicas creadas por las sentencias pertenecientes a la impugnada ...
(art. 98).
C/ Recursos de casación en interés de la ley :

Una tercera variedad de la casación es el recurso de CASACIÓN EN INTERÉS DE LA LEY,
que se da solamente contra sentencias no susceptibles de la casación ordinaria y cuyo objeto no
es otro, cuando sea estimatoria la sentencia, que "fijar en el fallo la doctrina legal", "pero
respetando en todo caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida" (art.
100). Para esta modalidad están legitimados el aboga-do del Estado, así como las Entidades o
207
Corporaciones que ostenten la represen-tación y defensa de intereses de carácter general o

corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto.
El recurso se impondrá en el plazo de 3 meses, directamente ante la Sala de lo Cont-adm, del
Tribunal Supremo, acompañando copia certificada de la sentencia impugnada. El Tribunal
Supremo reclamará los Autos a la Sala de Instancia, y, sin más trámites resolverá lo que
proceda.
La peculiaridad de este recurso consiste en que la sentencia que se dicte respetará, en todo
caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuese
estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso se publicará en el BOE y a partir de
su inserción vinculará a todos los jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden
jurisdiccional (art. 100).
Una segunda modalidad de la casación en interés de la ley en favor del Derecho de las
Comunidades Autónomas se admite contra las sentencias dictadas en única instancia por los
jueces de lo contencioso-administrativo no susceptibles del recurso anterior, que podrán ser
impugnadas por las mismas Administraciones, salvo la del Estado.
D/ El recurso extraordinario de revisión :

Es un recurso extraordinario que se interpone ante las Salas de lo Cont-adm. de los Tribunales
Superiores de Justicia de las CCAA, o ante la Sala de lo Cont-adm. del Tribunal Supremo, contra
sentencias firmes por motivos excepcionales. Antes de la nueva regulación (Ley 10/2992) era
una mezcla de los recursos de casación y revisión civiles. Los motivos que dan lugar a la revisión
son los siguientes :
a) Si después de pronunciada la sentencia se recobrasen documentos decisivos, rete-nidos por

fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.
b) Si hubiere recaído la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquella,

ignorase una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se
reconociese o declarase después.
c) Si habiéndose dictado sentencia en virtud de prueba testifical, fuesen los testigos condenados
por falso testimonio, dado en las declaraciones que sirvieron de funda-mento a la sentencia.
d) Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra

maquinación fraudulenta.
La interposición del recurso de revisión deberá hacerse en el plazo de 3 meses desde el día en
que se descubrieron los documentos nuevos, el fraude, falsedad, etc. En ningún caso podrá
interponerse transcurridos 5 años desde la fecha de publicación de la sentencia que hubiera
podido motivarlo. Con el escrito en que se solicite la revi-sión es indispensable acompañar un
documento justificativo de un depósito de 12.000 ptas.
La sentencia estimatoria que se dicte en este recurso de revisión revocará en todo o en parte
la sentencia revisada y devolverá los autos a la Sala correspondiente para que pronuncie un
nuevo fallo en los términos contenidos en la sentencia de revisión (art. 1807 LEC).
24.8. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS.

A/ El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control judicial :
La ejecución de las sentencias cont-adm, corresponde a la Administración que hubiere dictado
el acto o la disposición objeto del recurso, pero bajo el más amplio control del Tribunal
sentenciador. Los poderes del Tribunal para hacer que se cum--plan sus fallos pueden llegar
hasta la deducción del tanto de culpa a los Tribunales penales, a cuyos efectos la ley califica el
incumplimiento de las ordenes del tribunal de desobediencia punible en los mismos términos
establecidos para las sentencias de los Tribunales de lo civil y de lo criminal . Por ello, el sistema
208
no infringe el art. 11.3 CE, que atribuye, en exclusiva, a los jueces y Tribunales la potestad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Por ello parece excesivo el rigor de los que opinan que la regulación del sistema actual de
ejecución de sentencias no se adecua al art. 117 de la Constitución. La responsabilidad del
incumplimiento de las sentencias no está, tanto en el sistema legal de ejecución de sentencias,
cuanto en la incuria de los Tribunales Cont-adm, que no usan de unos poderes, los de dictar
órdenes directas a la Administración condenada y la conminación penal en caso de
incumplimiento a las autoridades responsables, que ya querían para si el Consejo de Estado y los
tribunales regionales franceses, a quie-nes las reformas íntimas y más avanzadas sólo han
atribuido discretos poderes para imponer multas coercitivas a las autoridades incumplidoras de
las ordenes, dictadas en ejecución de sus sentencias.
Acertada o desacertada esa crítica doctrinal, la LJ de 1998 la ha tenido muy en cuenta al
sustituir la anterior regulación, aunque más o menos, deje las cosas como estaban, además de
permitir multas coercitivas contra funcionarios y la Adminis-tración, precisando que la potestad de
hacer ejecutar las sentencias y demás resolu-ciones judiciales corresponde a los Juzgados y
Tribunales, y su ejercicio compete al que haya conocido de¡ asunto en primera o única instancia,
y que tanto las partes como las entidades públicas y privadas están obligadas a la cooperación
necesaria, declarándose nulas de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los
pronunciamientos de las sentencias.
La LJ de 1998 encomienda la ejecución de la sentencia al órgano administrativo que hubiese
realizado la actividad objeto del recurso mediante una orden del juez (art. 104.1).
Por lo demás, LOS TRÁMITES DE LA EJECUCIÓN de las sentencias, luego que sean firmes,
se inician con la comunicación en el plazo de 10 días, por medio de testimonio en forma, al
órgano a quien corresponda para que la lleve a puro y debido efecto, adopte las resoluciones que
procedan y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo (art.
104.1 LJ).
B/ Suspensión, inejución, expropiación e imposibilidad de la ejecución :

La LJ 1998 prescribe que no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejución total
o parcial del fallo. No obstante configura tales supuestos como una expropiación especial (art.
105).
Es diversa en cambio la regulación de la imposibilidad de ejecución. Prescribe la LJ 98 que
el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestará a la autoridad judicial a través
del representante procesal de la Administración en el plazo de 2 meses a fin de que, con
audiencia de las partes y de quienes considere intere-sados, el Juez o tribunal aprecie la
concurrencia o nó de las causas y adopte las medi-das necesarias que aseguren la mayor
efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que
no pueda ser objeto de cumpli-miento pleno (art. 105).
C/ Incidentes de ejecución y poderes del juez :

La instrumentación de la ejecución, en vez de optar por confiar en el juez y otor-garle plenos
poderes y libertad de formas para resolver por sí, de oficio o a instancia de parte, todos los
incidentes de ejecución, permite su procedimentalización.
La Ley admite que la Administración Pública, las partes procesales y las personas afectadas
por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, puedan promover
incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la
ejecución, especialmente las referidas al órgano respon-sable de la misma, plazo máximo de
cumplimiento, medios con que ha de llevarse a efecto y el procedimiento a seguir.
D/ Modalidades de la ejecución :
La LJ 1998, además de la regulación general, despieza los diversos y más frecuen-tes
supuestos de ejecución de sentencias, en atención a sus contenidos :
209
-- Cuando la Administración fuese condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado

de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto.
-- Si la sentencia es de anulación del acto impugnado, el Tribunal dispondrá, a instancia de

parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a que hubiere tenido acceso el acto
anulado, así como su publicación en los periódicos oficiales o privados.
-- Si la sentencia es de anulación de una disposición general o un acto adminis-trativo

general, el órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de 10 días a
contar desde la firmeza de la sentencia (art. 107).
-- Si la sentencia fuere de condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el

Tribunal podrá, en caso de incumplimiento :
a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las

autoridades y agentes de la Administración condenada.
b) Adoptar las medidas pertinentes para que el fallo adquiera la eficacia inherente al acto
omitido.
E/ La extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme :

Es una novedad de la LJ 1998 si versa sobre materia tributaría o de personal al servicio de las
Administraciones Públicas, asimismo en los casos de suspensión de la tramitación de procesos
análogos a otros que se tramiten con preferencia, precisa-mente con la finalidad de extender
después los efectos de la sentencia a aquellos retenidos en su curso procesal.
La segunda modalidad de la extensión de efectos de una sentencia tiene lugar cuando los
terceros están ya en el proceso y han sufrido la suspensión de la trami-tación de su recurso a la
espera de la resolución de otros con idéntico objeto.
24.9. PROCESOS ESPECIALES.

La L.J.C.A. de 1956 regulaba los que denomina procedimientos especiales. A través de
estos procesos especiales se enjuiciaban los conflictos en materia de perso-nal, de suspensión de
acuerdos de las Corporaciones locales y de validez de eleccio-nes de Concejales y Diputados
provinciales, procedimientos estos dos últimos modifi-cados por la legislación local y electoral.
La LJ 1998 ha suprimido el procedimiento especial en materia de personal, incluye la
regulación del proceso especial en materia de derechos fundamentales con importantes
novedades, regula ex novo la cuestión de ilegalidad de los reglamentos y el procedimiento en
caso de suspensión administrativa previa de acuerdos.
A/ El proceso de protección de derechos fundamentales :

La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales,
anterior en un día a la sanción real de la Constitución, diseñó un proceso contencioso-
administrativo, en paralelo a otros procesos de carácter civil y penal, en protección todos ellos de
los derechos de expresión, reunión y asociación, libertad y secreto de la correspondencia, libertad
religiosa y de residencia, inviola-bilidad del domicilio, protección jurídica frente a las detenciones
ilegales y, en general, frente a las sanciones impuestas en materia de orden público.
Posteriormente, el Decreto legislativo 342/1979 amplió el ámbito de protección de la Ley a los
derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al secreto de las
comunicaciones telefónicas y telegráficas, a la libre circulación por el territorio nacional, a la
entrada y salida de España en los términos legales, a la libertad
de cátedra y a la libertad sindical. Asimismo, la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional ha establecido que mientras no sean desarro-lladas las previsiones del
210
art. 53.2 CE se entenderá que la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo será
la contencioso-administrativa ordinaria o la configurada en la Ley 62/1978, a cuyos efectos el
ámbito de la misma se extiende a todos los derechos y libertades a que se refiere el citado
precepto constitucional.
Las singularidades de este proceso, que pretendió ser una especie de interdicto administrativo,
es decir, un proceso inspirado en los principios de urgencia y suma-riedad, se centraron en la
eliminación de los requisitos de interposición, en la interven-ción del Ministerio Fiscal, en la
facilitación de la suspensión del acto impugnado y en la reducción de plazos respecto al proceso
ordinario.
La Ley Jurisdicional de 1998 mantiene este proceso con el mismo carácter prefe-rente y urgente
que ya tenía, pero introduce importantes variaciones sobre la regula-ción anterior, cuyo carácter
restrictivo había conducido, en la práctica, a un importante deterioro de esta vía procesal. La
más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso y, por tanto, de la sentencia, de
acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-administrativos : Contemplando
la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la
actuación admi-nistrativa con el ordenamiento jurídico la Ley pretende superar la rígida distinción
entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho
fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el
desarrollo legal de los mismos. Según la nueva versión ampliada, este recurso tiene por objeto
hacer valer todas las pretensiones propias del proceso a que se refieren los arts 31 y 32 de la Ley
Jurisdiccional siempre que tengan como finalidad restablecer o preservar los derechos o
libertades por razón de los cuales el recurso hubíere sido formulado. A todos los efectos la
tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente.
El escrito de interposición se concibe como un anticipo de la demanda puesto que expresará
con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los
argumentos sustanciales que den fundamento al recurso.
Viene después un trámite de admisión del procedimiento especial a cuyo efecto el juez, en el
supuesto de estimar posibles motivos de inadmisión o inadecuación del procedimiento, los
comunicará a las partes y lo resolverá, tras oírlas en una compare-cencia en la que convocará a
éstas y al Ministerio Fiscal.
La sentencia, y ésta es una novedad destacaba de la modificación introducida por la Ley
Jurisdiccional de 1998, estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto íncurran
en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como
consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo (art. 121),
acabándose, pues, con la anterior y absurda distinción entre violación de la legalidad ordinaria y
de la Constitución como realidades distintas a enjuiciar en procesos diversos.
Tramitación especial se da a la prohibición o propuesta de modificación de reuniones
previstas en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Reunión (Ley Orgánica de 15 de julio de
1983) que no sean aceptadas por los promotores. El recur-so se interpondrá entonces dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la notifi-cación de la prohibición o modificación.
B) La cuestión de ilegalidad :
Cuando un juez o tribunal, hubiese dictado sentencia estimatoria por considerar ilegal el
contenido de la disposición general aplicada, y no fuere competente para anularla en un recurso
directo, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribu-nal competente para conocer éste
(art. 27).
Se trata fundamentalmente de un control, suscitado de oficio, de la legalidad del reglamento
que aprovecha la circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un
acto de aplicación y a resolver por el juez competente para el recurso directo. No es, sin
embargo, un proceso garantista de los derechos e intere-ses de las partes intervinientes en el
proceso suscitado por el recurso indirecto, ya que la eventual y posterior sentencia que, en contra
de la primera, confirmara la vali-dez del reglamento, no afecta para nada a la primera, pues no
se modifica la situación jurídica creada por ella (art. 126).
211
Esta novedad, que busca una correspondencia exquisita entre anulación definitiva del
reglamento y competencia del órgano jurisdiccional, puede engendrar más disfun-ciones que
garantías, pues arroja sobre el juez de instancia la carga de fundamentar ante el superior la
invalidez del reglamento ya aplicado, con el riesgo de ser desauto-rizado por haber estimado
indebidamente un recurso indirecto, lo que le expone a eventuales acciones de responsabilidad.
Esto sin contar con que la cuestión de ilega-lidad arroja sobre el sistema contencioso-
administrativo una nueva carga, una nueva fuente de litigiosidad, cuando ya está bloqueado por
el exceso de asuntos.
La sentencia estimará o desestimará parcial o totalmente la cuestión, salvo que falte algún
requisito procesal insubsanable, caso en que la declarará inadmisible. La sentencia que resuelva
la cuestión de ilegalidad, no afectará a la sítuación jurídica concreta derivada de la sentencia
díctada por el juez o Tríbunal que planteó aquélla (art. 126).
C) Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos

Suprimidos, en función del dogma de la autonomía local, los controles adminis-trativos directos
de las Administraciones territoriales superiores sobre las inferiores, sólo quedan las técnicas
impugnativas por razones de legalidad ante el sistema judi-cial. Cuando estas impugnaciones
van precedidas del reconocimiento legal de un efecto suspensivo sobre la actividad cuestionada,
dicha suspensión administrativa de los actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas
debe ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción Contencioso-
administrativa. A ese efecto, en el plazo de 10 días siguientes a la fecha en que se hubiera
dictado el acto de suspensión o en el que la Ley establezca, deberá interponerse el recurso
contencioso-administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo
suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado
acto de suspensión.
Celebrada la vista o deducidas las alegaciones, se dictará sentencia por la que se anule o
confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la
suspensión (art. 127).
212

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1.1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Las normas administrativas tienen como sujeto o destinatario a una Administración

El Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones Públicas, porque las

Otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la

1.2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBLICO, DERECHO GARANTIZADOR

En cuanto la norma administrativa está en todo caso destinada a una Administración

El Derecho administrativo es el Derecho público común y general, el verdadero

Por su diferente funcionalidad deben considerarse también por encima de la

1.3 .- EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSION A LA

Cuestión fundamental que plantea la definición del Derecho administrativo propuesta

De la noción se excluyen aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya

Mayores dificultades se han producido para configurar como Administración Pública a

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Consecuentemente el Estatuto de Personal de las Cortes Generales de 23 de junio de

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1.5. LA ADMINISTRACION Y LOS JUECES.

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En la actualidad, sin embargo, la situación ha cambiado radicalmente. Por una parte, la

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1.7. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO

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El problema está, pues, en determinar cuándo el derecho propio o estamental, en este

En principio, la sujeción de las administraciones públicas al Derecho privado y a la

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La consecuencia primordial que se deriva de la utilización de estas formas de

La exención de toda o parte de la actividad de los Entes públicos de la Jurisdicción Contencioso-

1.8. CONTENIDOS MATERIALES Y ACADEMICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

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Como instituciones típicamente administrativas, aparecen la expropiación forzosa y el

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1. Por la coparticipación de la Administración, dirigida por el Gobierno, en la función legislativa

3. A través, por último, de la elaboración de los reglamentos, normas de valor interior y

El actual art. 1 del Cod. Civil dice :

El principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla

autónomos que se corresponden normalmente con la atribución de autonomía a determinadas

La Constitución es la primera de las fuentes, la super-ley, la norma (ordinariamente

En el constitucionalismo americano, donde faltan los factores monarquizantes que se dan

Pero es mérito y honor de la Const. venezolana de 1881 el haber sido la 1ª en el mundo

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