BOLILLA 15

DERECHO ADMINISTRATIVO

SERVICIO PÚBLICO

1- TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO.

Uno de los criterios para definir el derecho administrativo, es el que se ofrece
en la teoría del servicio público. En su horma más extrema, el estado no
sería más que un conjunto de servicios públicos, y el derecho administrativo,
el derecho por el cual se rigen tales servicios.

2- DIVERSOS CONCEPTOS.
a) servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios,
aunque luego concedan su prestación o explotación a particulares, en
cuyo caso no dejan de ser servicio público estatal o municipal. Esta
noción deja fuera la más ampliamente difundida de considerar como
servicios públicos también los servicios privados de interés público o
general, cuya reglamentación constituye gran parte del Derecho
Administrativo.
b) Servicios de interés general: de ser tan amplio el concepto así
caracterizado, comprendería prácticamente todos los servicios
prestados dentro de la comunidad, porque todos ellos son en mayor o
en menor medida de interés particular e interés general.

c) la materia del servicio: si existen servicios o funciones esenciales que

son propios del Estado, tales como los de justicia, de seguridad, etc.,
ello no es más que un hecho histórico contingente. No pueden pues,
distinguirse los servicios públicos de los servicios privados por su
materia. Los hay, unos y otros, de transporte, de enseñanza, de
sanidad, bancarios, etc., y si algunos de estos servicios son atribuidos
al Estado o los Municipios, serán servicios públicos por disposición de
la ley y no necesariamente por su materia.

d) Lo que caracteriza al servicio público es su régimen jurídico: El

derecho administrativo. Pero precisamente para aplicar este derecho
necesitamos saber que es o cuales son los servicios públicos. Por otra parte,
no es exacta la correspondencia entre el servicio público y Derecho
Administrativo.

3- RÉGIMEN EXCLUSIVO DE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA.

El Poder Legislativo es quien posee amplias facultades para asegurar la
regularidad y continuidad de los servicios públicos, mediante la creación de
leyes que los instituyan y que reglamenten los servicios privados, cuyo
interés general encuentre justificado, o autorice al P. Ejecutivo o a
determinadas instituciones autónomas a reglamentarlos. El Poder Ejecutivo
por su parte, no tiene más facultades que las necesarias para la ejecución de
tales leyes. El Poder Judicial sólo tiene competencia para entender y decidir
en las cuestiones contenciosas que se susciten con motivo de la ejecución de
las mismas leyes. Pero, eludiendo el principio constitucional de que “nadie
está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no
prohíbe”, las autoridades administrativas intervienen en todo aquello que a su
juicio sea servicio público, so pretexto de que el Estado tiene las aludidas
facultades de intervención.
4- NECESARIA RESTRICCIÓN DEL CONCEPTO. Para evitar las
imprecisiones y eventuales extralimitaciones de la doctrina del servicio
público, habría que limitar su concepto a los servicios estatales, municipales y
de otras instituciones de Derecho público. Habría que excluir también del
concepto las “funciones públicas” no regidas por el derecho administrativo,
tales como el legislativo y la judicial.

5- GESTIÓN DIRECTA Y CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.

a) Gestión directa: el Estado administra y hace diligencias
conducentes al logro de un servicio público o privado, en el cuales
existe obligatoriedad de su prestación, igualdad de trato para los
usuarios, continuidad, modificabilidad y adecuación a las
necesidades públicas. Ejemplo: servicio de policía, recaudación
de impuesto, etc.
b) Concesión del servicio público: son solo los servicios de
contenido económico, comercial o industrial, que afectan de algún
modo la soberanía estatal, los que pueden ser objeto de
concesión. En ella existe un otorgamiento de facultades por parte
del Estado o de sus cuerpos administrativos al concesionario,
pero el servicio sigue siendo estatal, como si estuviera bajo la
gestión directa de la administración pública, salvo las
compensaciones a que tenga derecho el concesionario.

6- APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO

PRIVADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
Los servicios públicos de contenido económico, industrial, comercial,
bancario, etc., requieren agilidad como las empresas privadas y el medio
adecuado es el de descentralizarlos y hacer que puedan utilizar los medios
jurídicos del derecho privado. Con la sola atribución de personería jurídica a
un servicio público, le está dada la posibilidad de contratar, de tener
patrimonio y presupuesto propios, responsabilidad propia, etc. El derecho
privado no sirve a la administración para lograr sus fines, sino que es un
medio que se suma a los suyos propios específicos.

7- SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.

Los servicios organizados y prestados por particulares, son regidos en
principio por el Derecho privado y sólo por excepción por el Derecho público
administrativo, justamente en la medida de su reglamentación. A veces la
reglamentación es tan amplia y rigurosa, como en los servicios de transporte
público, que puede plantearse si son servicios privados reglamentados o se
han convertido en servicios públicos bajo concesión.

8- CÓMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PÚBLICO DEL SERVICIO

PRIVADO REGLAMENTADO. En primer lugar, se debe investigar en la ley,
la intención del legislador, en el caso que no exprese claramente cuál es su
intención al organizar o reglamentar un servicio, o emplea una terminología
incorrecta, entonces hay que investigar si existe una intención tácita o
implícita, la que podrá inferirse de ciertos datos o indicios:
- si se ha establecido para el particular la obligación de prestar
continuadamente el servicio por determinado tiempo, puede concluirse
que es un servicio público.
- si el particular que presta el servicio percibe tasas, en el supuesto de
que estas tasas puedan distinguirse de los precios del derecho privado,
sería también indudable el carácter de servicio público.
- si presta el servicio bajo el régimen de monopolio legal, podría inferirse
que es un servicio público, puesto que solo el Estado tiene esa facultad.
Otras facultades propias del estado son la de ejercer servidumbres
administrativas u obligar a los habitantes a ciertas prestaciones, que el
particular no podría arrogarse si no fuera por concesión.

9- NUEVOS COMETIDOS ESTATALES.

La empresa pública no se limita ya a los servicios típicos, sino que se
extiende a la producción de toda clase de bienes. En muchos casos no lo
hace con intención de obtener lucro, ya que trasciende esa intención para
llegar a objetivos tales como preservar la riqueza nacional, realizar las
llamadas obras de infraestructura, promover las industrias básicas, asegurar
las fuentes de trabajo, etc., que son los desafíos para el Estado de nuestro
tiempo.

10- EL SERVICIO PÚBLICO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

- en la C.N. de 1870, no hay una sola palabra sobre servicio público. Lo
único que podría equipararse era la instrucción primaria obligatoria, que
sólo el Estado podía llevarla a cabo.
- en la C.N. de 1940, el Estado podía nacionalizar los servicios públicos
prestados por particulares, con indemnización.
- en la C.N. de 1967, el Congreso tenía la facultad de autorizar por
tiempo determinado, a iniciativa del poder Ejecutivo, concesiones para
el establecimiento de industrias o de servicios públicos nacionales.
- en la C.N. de 1992, el Estado puede crear servicios públicos por ley,
organizar su explotación por sí mismo o por medio de
concesionarios, autorizar concesiones por tiempo determinado para
la explotación de servicios públicos nacionales, multinacionales o
bienes del Estado, e indeterminado para los yacimientos. Por último,
la C.N. junto con la Ley de la Función Pública, permiten la huelga de
empleados del sector público, siempre que no se vean afectados los
servicios respectivos.

11- NECESIDAD DE ADECUADA TÉCNICA LEGISLATIVA.

El legislador, al tiempo de establecer el régimen jurídico a que estarán
sometidos determinados servicios de los que se harán cargo particular, debe
expresar claramente si éstos lo harán en carácter de “concesionarios” de
servicio privado o “permisionario” de servicio privado reglamentado, y no
remitirse a lo que los interpretes puedan inferir de la naturaleza del servicio.
También es imprescindible establecer cuál será el órgano competente para la
calificación, si el propio Poder Legislativo, el Ejecutivo o alguno de sus
órganos, o las Municipalidades en su caso, y, por último, el régimen jurídico
uniforme o diversas reglas que serán aplicables, según las peculiaridades del
servicio, una vez sea éste calificado como “servicio público”.