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“AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN E

IMPUNIDAD”

NOMBRE : CARLOS LENIN


APELLIDO : YANGALI VICENTE
CURSO : PROCESAL ADMINISTRATIVO
UNIVERSIDAD : CESAR VALLEJO
CICLO : IV
DOCENTE : LUIS ANGEL ESPINOZA PAJUELO
TEMA : LOS LIMITES DE LOS DERECHOS
ADMINISTRATIVOS Y SERVIDORES,
FUNCIONARIOS PUBLICOS, CORRUPCION

2019
LÍMITES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Cuando se habla de límites de aplicación del Derecho Administrativo, dice García de


Enterría, no se alude a las fronteras del Derecho Administrativo con otras disciplinas
más o menos afines, sino al problema de cuándo ha de aplicarse el Derecho
Administrativo y cuándo otros Derechos.

El problema surge en razón del carácter estatutario del Derecho Administrativo, que,
como todos los de su clase, no cubre la totalidad de las actividades de los sujetos que
regula. Es, pues, posible que los entes administrativos puedan quedar, en ocasiones,
sometidos a otros derechos. Esta cuestión ha intentado ser resuelta por la doctrina de
las siguientes maneras:

1.- LA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS DE AUTORIDAD Y ACTOS DE GESTIÓN.

Durante casi todo el siglo XIX se pretende que el Derecho Administrativo ha de aplicarse
a las Administraciones Públicas siempre que –y sólo cuando- actúan con “poder” o
“autoridad”, revestidas de imperium.

Según esta teoría, la Administración Pública realiza dos clases de actos: unos de
autoridad, realizados con imperium y otros de simple gestión, actuando como un mero
particular. El Derecho Administrativo se aplicaría así a los primeros, en tanto que los
segundos quedarían sometidos al Derecho Privado. De esta manera se ha dicho que si
la Administración Pública contrata como poder, el contrato es administrativo; mientras
que si lo hace como una simple persona jurídica privada, el contrato es civil o mercantil
sometido, por tanto, a estos Derechos.

2.- EL CRITERIO DEL SERVICIO PÚBLICO.

La teoría de los actos de autoridad y de los actos de gestión entra en crisis a fines del
siglo pasado, cuando se descubre un tertium genus que complica el esquema, la gestión
pública, diferenciada de la gestión privada. Se descubre entonces que aquélla, a pesar
de no revestir un carácter autoritario y no poder incluirse por ello entre los actos de
imperio, debía ser enmarecada necesariamente en el Derecho Administrativo.
Para salvar estas dificultades se acudió al criterio del servicio público, afirmándose al
efecto que cuando la Administración gestiona servicios públicos está sin más sometida
al Derecho Administrativo, con independencia de que en tal gestión actúe con autoridad
o sin ella.

Este nuevo criterio sobre el que se desarrolló la llamada Escuela de Burdeos, entró, a su
vez, en crisis en el segundo tercio de este siglo como consecuencia, fundamentalmente,
de la ola de nacionalizaciones. Se comprobó entonces, por un lado, la existencia de
servicios públicos gestionados no ya por la Administración Pública, sino por empresas
de derecho privado e, inversamente, que había casos en los que actividades que no
eran servicios públicos eran gestionados por una entidad pública.

El resultado es que hoy parece imposible separar con claridad grandes bloques de
actividades, unas sometidas al Derecho Administrativo y otras al Derecho Privado.
Ambos Derechos se entrecruzan en cualquier acto de la Administración Pública, por lo
que dentro del mismo acto unos elementos pueden estar sometidos al Derecho
Administrativo y otros al Derecho Privado.

3.- EL CRITERIO DE LA PRERROGATIVA.

La polémica de la Escuela de Burdeos llevó a Hauriou formular un nuevo criterio. Según


este autor, lo que provoca la aplicación del Derecho Administrativo es la actuación
dotada de prerrogativa, entendiendo por tal la realizada con medios jurídicos
excepcionales o exorbitantes respecto de los propios del Derecho Civil.

Sin embargo, la tesis en cuestión es susceptible de graves reparos, y así existe todo un
gran sector de la actividad administrativa, la llamada actividad de fomento, que se
realiza sin que, al menos formalmente, aparezca el menor indicio de poder. La
Administración no coacciona en este caso, no obliga a los particulares a adoptar una
determinada conducta. Se limita a estimularlos en una cierta dirección, ofreciéndoles
incentivos y ventajas.
4.- EL PROBLEMA DEL ENTRECRUZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y
DEL DERECHO PRIVADO: LA TÉCNICA DE LOS ACTOS SEPARABLES.

La doctrina de los actos separables surgió en Francia como árbitro para delimitar la
competencia de las jurisdicciones civil y administrativa a propósito de los contratos
celebrados por la Administración y en la actualidad ha sido plenamente recibida en
nuestro Derecho. Sumariamente consiste en lo siguiente: la Administración puede en
ciertos casos contratar de acuerdo con el Derecho Privado, pero la Administración es
una organización pública cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un
procedimiento público tasado. Por lo demás, la Administración, en cuanto maneja unos
fondos públicos debe atenerse a los presupuestos en cada caso aprobados. No puede,
en definitiva, gastar sino cuando existe crédito bastante en el presupuesto, ni puede
contratar con quien desee. Todo esto supone que antes de llegar al contrato y a su
contenido, por muy privado que éste sea, haya que pasar por una fase preparatoria que
se traduce en una pluralidad de actos de inequívoco carácter administrativo. Todos estos
actos preparatorios y el acto de adjudicación son, pues, perfectamente separables del
contrato mismo que se perfecciona después de ellos.

El reflejo expreso de esta doctrina la encontramos, por ejemplo, en el artículo 9 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante
el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en el que bajo la rúbrica, Régimen
jurídico de los contratos privados, se dice textualmente: “los contratos privados de las
Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en
defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones
de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado”,
añadiéndose posteriormente que “el orden jurisdiccional civil será el competente para
resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No
obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la
preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante
el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.
CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y SERVIDOS
PÚBLICOS
La Convención Interamericana contra la Corrupción - CIC (1996) establece los términos
de la presente Convención, se entenderá por función pública a toda labor de carácter
temporal o de carácter permanente, por honorarios o por remuneración, que realiza una
persona en nombre del Estado o que trabaja para el Estado o en sus entidades,
cualquiera sea los niveles de jerarquía que este tenga; oficial gubernamental, funcionario
público, servidor o empleado del Estado, incluidos los trabajadores que han sido
designados, seleccionados o electos para desempeñar funciones o actividades para el
Estado y al servicio del Estado en todos los niveles jerárquicos.

Según, Vocabulario Jurídico (s.f). Depalma Bs. As: Funcionario Público, no define que es
la persona que a través de un nombramiento o disposición de ley presta servicios, en
forma permanente y remunerada en las entidades del Estado, municipios o entes
públicos. Explicando etimológicamente que proviene del latín “functionis” que es igual a
“servicio público”.

Rafael,(2011), Funcionario Público es la persona que es designada por un mérito


especial y normativo consecuentemente de un nombramiento o de una elección, que
bajo normas y condiciones determinadas realiza la voluntad del Estado, en virtud del
servicio público con competencia delimitada.

Para efectos del presente trabajo se entenderá por servidores y funcionario públicos y a
todos los trabajadores que tienen una relación laboral con el Estado (municipalidades,
entes autónomos y empresas del Estado, Gobiernos Regionales)
DIFERENCIAS ENTRE SERVIDOR PÚBLICO Y FUNCIONARIO
PÚBLICO
A fin de usar la terminología correcta y colaborar con una mejor difusión de información y
entendimiento de las algunas reglas del Estado, transcribimos el Artículo 4º de la Ley
Marco del Empleo Público, donde se define qué es un funcionario, un empleado de
confianza y un servidor público. Asimismo, ponemos a disposición un documento que
resume las diferencias entre tales clasificaciones de trabajador, sus formas de ingreso a
la administración pública y las formas de salida (y los derechos que tienen según el tipo
de salida).
Existe cierta confusión al momento de informar a la ciudadanía sobre cuestiones
relacionadas al Estado. De hecho, el gran número de normas que establecen las reglas
de juego de los diversos sistemas administrativos no ayudan o no permiten tener
siempre todas las reglas claras y a simple vista. Ello puede conducirnos a informar de
manera equivocada, y a errores en la gestión también, por supuesto. Por ejemplo, sólo
en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (existen 11 de estos
sistemas que son transversales a toda la administración pública) existen más de 540
leyes que deben revisar los jefes de RRHH de las entidades públicas para poder tomar
decisiones. Este sistema está a cargo de SERVIR desde junio de 2008.
En adición, debemos señalar que existen vacíos legales que conducen a error y que
durante más de 20 años no ha existido una autoridad que pueda interpretar de manera
oficial estos vacíos legales y evitar que cada entidad los aplique de manera diferente y,
algunas veces, equivocada. Para eso ha nacido SERVIR y a eso está abocado: ordenar
este sistema. Sin embargo, debe comprenderse que es una tarea de mediano plazo.

Finalmente, a ello hay que sumar el uso errado al momento de catalogar a las personas
que trabajan para el Estado. Referirse a un funcionario de confianza es errado porque
dicha categoría no existe. Llamar con sinónimos a políticos, funcionarios, empleados de
confianza y servidores públicos es también errado. Todo ello aumenta la confusión y la
indignación ciudadana, en algunos casos innecesariamente.
El Art. 4º de la Ley 28175 – Ley Marco del Empleo Público establece la siguiente
clasificación:

1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política,


reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población,
desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
El Funcionario Público puede ser:

a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. (Presidente,


Congresistas, alcaldes, etc.)
b) De nombramiento y remoción regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo)
c) De libre nombramiento y remoción. (típico caso de ministros de Estado)

2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político,


distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o
remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos
existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer
límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta
disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.
Ejemplo: el asesor o personal que trabaja directamente con los Funcionarios.

3. Servidor público.- Se clasifica en


a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la
dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la
elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación
de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades
de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total
de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo
ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o
removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como
servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso
reguladas en la presente Ley.

b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al


ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal
preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la
garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas.
Conforman un grupo ocupacional.

c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No


ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.

d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento.


Conforman un grupo ocupacional.
Esperamos que esta iniciativa contribuya a un mejor entendimiento de las diferencias
entre cada tipo de trabajador en el sector público.

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO.


Según la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores públicos incurren
en falta administrativa sancionable conforme al artículo 239º de la LPAG, sin perjuicio de
las responsabilidades civiles y penales cuando:

1. Incurran en defectos de tramitación al interior del procedimiento (transgresión de


plazos u omisión de trámite).
2. Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trámite, requisito u
otra información, documentación o pago no contenidos en el TUPA de su entidad.
3. Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido el
administrado al haber operado el SAP a su favor.
4. Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución ficta derivada de la
declaración jurada, dentro de un procedimiento.
Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna autoridad debe
negarse a recibir una declaración jurada, aún en el caso de la no utilización del formato
aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo Nº
0792007-PCM. Así, una negativa sólo será justificada en caso de que la declaración
jurada se presente antes de vencer el plazo.

Asimismo, con relación a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe precisar


que, siguiendo el precedente vinculante recaído en la STC Nº 37412004-AA/TC, el
artículo 14º del Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM prohíbe a las entidades cobrar tasa
alguna en un procedimiento administrativo como condición o requisito previo a la
impugnación de un acto emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos
constitucionales del debido proceso, de petición y acceso a la tutela jurisdiccional,
siendo nula la norma que aprueba dicho cobro.

MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO.

Para denunciar a los funcionarios y servidores públicos por las irregularidades anotadas,
se han previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el primero ante el
superior jerárquico y el segundo ante el Órgano de Control Institucional (OCI) de la
entidad respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son de carácter excluyente, es decir,
la interposición de la queja inhabilita al administrado o a la administrada para interponer
la denuncia ante el OCI. No obstante, la interposición de cualquiera de dichas medidas
no constituye un impedimento para el inicio de las acciones civiles y penales a las que
hubiere lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la Ley del Silencio
Administrativo incurre en error al denominar la queja como un recurso, toda vez que la
doctrina administrativa es unánime al señalar que la queja no procede contra un acto
definitivo, sino contra un acto en trámite, ante la conducta activa u omisiva del
funcionario o empleado público encargado de la tramitación del expediente que afecte
derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado.

De esa misma manera, el artículo 158º.1 de la LPAG señala que, en cualquier momento,
los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en
especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos
legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben
ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva.

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