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BNDIICE GENERAL
CAP~TULOI
EL DERECHO A LA SALUD Y LA LECBSLAC~QN
SANUBAWBA
1. El derecho a la salud como prioridad de la sociedad - - --- ----- -- - - - ----
S 2. El derechoa lasaluden el marco normativoy la legislaciónsanitaria ---------
.
a) La Constitucion Nacional ................................
*
b) Los instrumentos dederechos humanos ------ -----------------

c) Los instrumentos internacionales como fuente del derecho y pautas de inter-
. ,
pretacion .........................................
d) La Observación General no14 del Comité de Derechos Económicos, Socialesy Cul-
turales de las Naciones Unidas .............................
e) Otros instrumentos internacionales ----- - - - - -----------------
f) Las leyes nacionales ...................................
1 Sistema Nacional del Seguro de Salud ------ -----------------
I Sector público ................................
II Obras sociales nacionales - - - .......................
III. Medicina prepaga ..............................
2. La Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 ........................
3. Otras leyes específicas ................................
I Ley22.431-----------------------------------
II. Ley24.901-----------------------------------
111. Ley 23.798 ...................................
IV. Ley 25.404 ...................................
V. Ley 25.724 -----------------------------------
VI, Lcy 25,871 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
--
VII, Lay 25.929 - - - - - - . - - .. . ,,- =, - -
= - m - -- -------
~NDICE
GENERAL
VIII. Ley26588 ...................................

--
IX. Ley 25.673 -------- -- - - - - - - - - - - -- -- - - - - - -- - -
X Ley26.130 ...................................
XI Ley26.150 ...................................
XII Ley26.396 ...................................
XIII. Ley26.529 ...................................
XIV. Ley 26 657 ---- - - - -- --- ---- - - - - -- --- - - - - - - - - - -
XV Ley26 689 ...................................
XVI. Ley 26.743 -- - - - - - - --- - --- - - - -- - ---- -- - - -- - - -L
XVII. Ley 26.862 -- - - - - - - - -- - ---- - -- ----- - - - - - -- -- - -
XVIII. Ley 27 043 ...................................
XIX. Ley 27 071 ...................................
XX Ley 27.130 ...................................
XXI. Ley 27 350 ................................. --
XXII. Ley 27.351 ...................................
4. Interpretación de las leyes .............................
.,
g) El Código Civil y Comercial de la Nacion ........................
h) Las legislaciones locales .................... -------------
l. Ciudad Autónoma de Buenos Aires -- - - ----- - - - -- - -
-----e--
2 Provincia de Buenos Aires ----------------- -------

i) Las obrassociales provinciales ...................... ------ -
5 3. Los deberes del Estado. El derecho a acceder a las prestacionesdesalud -------
-Corolario------------------------------------------
CAP~TULOII
LOS DERECHOS DEL PACIENTE
5 4. La ley 26.529 y su ámbito de aplicación ..........................
§ 5. Enunciación de los derechos de los pacientes --------------- - - - - - - -
a) Asistencia .........................................
b) Trato digno y respetuoso ---- ---- - ------------ -----------
Intimidad .........................................
c)
d)
..
Confidencialidad .....................................
e) Autonomía de la voluntad ........................ -------
- El consentimiento informado --------- -------
--------e--
t) Los tratamientos terminales ------------ - - - -- -- -- - - -- - - - - -

, . .
g) Informacionsanitaria ..................................
h) lnterconsulta médica ........................... -------
11 carácter de la ~nunciación ........................ -------
5 6. Directivasanticipadas ....................................
a .
CAP(TULOIII
LOS MENORES DE EDAD. LAS DEClSiONES SOBRE
EL CUIDADO DEL PROPIO CUERPO
9 7. La constllucionalizaci6n del derecho privado ---- - ---- - - - - _ _ _ -.
~MDICEGENERAL 19
S 8. Las leyes especiales anteriores a la reforma del CCCN ------------------

S 9. La capacidad progresiva ...................................
S 10 Capacidady competencia ----- ----------------- ------------
S 11 El régimen legal en el Código Civil y Comercial de la Nación --------------
a) Nociones generales -- ---- --- --- ------ --- - - - -- - - - ---- --
b) LEl menor escapazo incapaz7 .............................
c) Las decisiones a partir de los dieciséis años ......................
d) Adolescentes de entretrece y dieciséis años -- - - - - - -- - -- - - - -- - - --
e) Menores de trece años - - --- -- - - -- - - ---- -- - - - - - - - - - - - -- - -
f) Restriccióna la capacidad por razones de adicción o alteración mental -----
g) Progenitoresadolescentes ...............................
h) La participación procesal ................................
íj La designación de un abogado especialistaen derechos del niño ------- - -
CAP~TULOIV
PERSONAS CON CAPACIDAD WESTRlNGBDA
E INCAPACES
S 12. Nociones generales --- ----- ------------ -----------------
. .
S 13 El principio general: la capacidad ------------ -----------------
S 14. Las restricciones a la capacidad ...............................
S 15. El alcance de la restricción ..................................
S 16. Los apoyos -------------- .............................
S 17. La incapacidad ........................................
S 18 El modelo de la voluntad ..................................
S 19. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - - - - - - - - - - - -
S 20. Acción de amparo ......................... - - - - ----- -- - -

-Concepto Nociones generales ------ .......................
S 21 Evolución del amparo ....................................
a) Los precedentes «Sir~»y «Kot» ------ ------------------ - - - - -
b) El decr.-ley 16.986 ------------- - ......................
C) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ....................
d) Las normas locales -- - -- -- -- - - - - ---- - - -- - - --- ---- - - - -- -
CAP(TULOVI
EL AMPARO EN LA CONSBBTMCO~N
NACIONAL
5 22. El artículo 43 de la Constitución Nacional ------------------- ------
a) Accl6n expedita y rápida --------- - ---------------- - - - - - -
-
Ii) Remedlojudlclal más idbneo - --- - ----- -------------------
c) Loglllmacl6n ,,,-,------------------
- -
cl) Acro 11oinIs16n clc la auloridad ptlbllca o de particulares - - - - - - -- -- --
~NDICE
GENERAL
.,
e) Lesion actual o inminente ................................
f ) Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas ........................
g) Derechos tutelados constitucionales, contemplados en los tratados y en las
leyes ............................................
h) Declaración de inconstitucionalidad .........................
i) El control de convencionalidad - -- - -- - --- - ---- - --- - ---- -- ---
jl Necesidad de mayor d e b a t e ~prueba .........................
5 23. Vigencia de la ley 16.986 ................................. --
1
CAPITULO
VII
NATURALEZA DEL AMPARO
5 24. La naturaleza del amparo -------------------- ------------ --
CAP~TULOVIII
COMPETENCIA
5 25. Introducción .........................................
5 26. Cuestiones de competencia en la ley 16 986 -- - - ---- ---- ------ ¡-- --
a) El régimen legal .....................................
b) El planteo de cuestiones de competencia .......................
c) Apelación de cuestiones de competencia ---- ----------- --------
5 27. Amparos contra actos de particulares -- - ----- -------- --- - ---- - --
5 28 Juez incompetente~medidas urgentes - -- - -- - -- - - -- - - - ---- -- -- - -
a) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ....................
b) Ley 26.854de Medidascautelaresen causas en lasqueel Estado es parte o inter-
viene ............................................
5 29 Competencia en razón de la materia (derecho a la salud). Justicia civil y comercial
federal---------------------------------------------
..
5 30 La competencia de la justicia civil .............................
5 31.
, .
La competencia de la justicia comercial - ------ ------------ -------
5 32. La justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -------------------
5 33. Justicia provincial .......................................
5 34. Otras cuestiones de competencia: mala praxis médica - - ---- - -- --- - - ---
5 35. Mala praxis médica de una ART ..............................
5 36 Competencia originaria de la CSJN .............................
CAPITULO IX
RIÉGIMEN LEGAL. LEY 16.986
5 37 Nociones generales - --- - - ----------- - ------ -- --
5 38
.,
La mediacion previa ------------ .........................
5 39 Las diligencias preliminares en el amparo ........................
540. Vigencia de la ley 16.986 ...................................
5 41 El plazo para interponer la acción de amparo ---------- --------- ---
~NDICE
GENERAL 21
5 42
.,
Legitimacion --- -- -- - - - - - ---- -- -- -- -- ---- --- -- ---- ----
5 43. Legitimación de un familiar -----------------e---------------
S 44 La intervención del Ministerio Público Fiscal .......................

S 45 Actuación complementaria o principal del Ministerio Público -------------
5 46 . --
Citacion de terceros - - - - - - - - - -- - ------ ---- - -------- -- --
,
Excepcionesprevias -- - - - - - - - -- - -- ---- -- --------- ---- ----

5 47
5 48 ., .
Recusacionsin causa -- - - - -- - -- -- -- --
Lademanda ..........................................
549.
S 50.
. ..
Rechazo «in liminex .....................................
5 51 La bilateralidad ........................................
§ 52 El informe circunstanciado .................................
5 53. La prueba ...........................................
a) Nociones generales -------------- ---- -----------------
b) Incomparecencia a audiencia ------------- -----------------
c) Denegación de prueba
d) Medidas para mejor proveer - --- --- - - ---- ----- - -- ---------
--------------------------e------
e) Testigos ..........................................
f ) Confesional ........................................
g) Informativa ........................................
h) Carga de la prueba ....................................
..
fi Prueba pericia1 -- -- -- --------------- ---- -------- - ----
S 54. La sentencia ---- --------- --- --- ----- - - - - - ----------- --
S 55 control de constitucionalidad y deconvencionalidad -----------------
5 56. La cosa juzgada ....................... -----------------
5 57. Las costas - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - --
S 58. Los recursos ..........................................
S 59. Notificación de la resolución que desestima la apelación ---------------
S 60 Incidentes ...........................................
S 61. Reposición ...........................................
S 62. Tasa de justicia ........................................
S 63 Bono de derecho fijo ----------------------------a--------
S 64 La caducidad de la instancia ................................
CAP~TULOx
W~ÉGBMEM LEGAL DEL AMPARO RESPECTO
DE ACTOS DE PARTIICULARES
5 65 El amparo contra actos de particulares. Nociones generales - - - ---------- -
5 66. Existencia de otros remedios judiciales. Reconducción ------ - - - -- - - --- -
5 67. Mediación previa ----- ..................................
5 68. Bono de derecho fijo .....................................
5 69. Recusación - - - - ----- ----------- - - .....................
870. Demanda ...........................................
a) El nombre y domicilio del demandante ------- -----------------
b) El nombre y domicilio del demandado - ---- -- ------------ - - - - -
C) La cosa demandada, designándola con toda exactitud - - -------------
d) Los Iieclios cn quese funde, explicados claramonte - - - -- - - - - - - -
- - m m m
~NDICEGENERAL
e) El derecho expuestosucintamente, evitando repeticiones innecesarias -----

f) La petición en términos claros y positivos .......................
g) Ofrecimiento de prueba .................................
.,
S 71. Acumulacion de otras pretensiones --------- ----------------- - -
S 72 Competencia -- --- ----- -- -- - - --- --- - --- --- - -
---------e
S73 Plazo decaducidad ......................................

S 74. . ,
Citacion de terceros - - -------- -- - --- -- ---- - -
5 75 Amplitud de debatey prueba ------------ -------------------
S 76. Contestación de la demanda ------- .........................
S77. La prueba ...........................................
S 78. Los plazos - -- - - -- --- - - -- ------ - - - - ------ --- - - - - - - -- --
S 79 Incidentes -e--- - - ----------- --- --- - -- - -- ----- - --- - - - -
S 80. Alegatos ............................................
S 81 Sentencia ......................................... --
.
,
a) La mencion del lugaryfecha ..............................
b) El nombre y apellido de las partes ------------- ------------ --
c) La relación sucinta de lascuestiones queconstituyen el objeto del juicio ----
d) La consideración, por separado, de las cuestiones a quese refiere el inciso anterior
e) Losfundamentosy la aplicación de la ley .......................
. .,
f) La decision expresa, positiva y precisa .........................
g) El plazo para el cumplimiento ------------------------'-----
h) El pronunciamientosobre costas, regulación de honorarios y temeridad o mali-
cia----------------------------------------------
i) La firma del juez .....................................
fi El fundamento de la sentencia en amparo de salud - - - --- -- ------- --
k) Lasentencia de Cámara .................................
S 82. El control de constitucionalidad y de convencionalidad - - -- - ----- --- - - -
S 83. Apelación - ---------------------------- --------------
S 84. La cosa juzgada - --- - -- -- ---- --- - -- -- ---- - --- -- - -- - - - - --
S85 Costas .............................................
S 86 Tasa de justicia ........................................
Excepciones - ----- ---- - --- - - - - - - --- ----- --- --- -- - - - - --
S87.
S 88.
..
Amparos en la justicia laboral ...............................
S 89. Diferencias entre la ley 16.986 y el art. 321 del CPCCN -----------------
S 90. Importancia dedistinguir entreamparos contra la autoridad pública y contra parti-
culares .............................................
S 91. Distinción entre regímenes procesales en materia desalud --------------
CAP~TULOXI
TUTELA EFECTIVA: MEDIDAS CAUTELARIES
Y TUTELA ANT868PADA
S 92 Introducción ----- - - - - --------------- --------------- -- 291
9 93. Medidas cautelares - - - - - - - - - - - - - - - - -- - --- -- - -- --- -- - --- -- 294
a) Medida cautelar cldslca , -- --- - - --------- - ------ -------- 294
1. Nocionos goiiorolos ., ,, , - - - - - - - - - - - - - - -- - - - -- - -- 294
~NDICEGENERAL 23
Presupuestos de las medidas cautelares ---- -- - - - -- - - - - - - -- -

I Verosimilitud del derecho - - - -- -- - ----- ----- - ------
II. Peligro en la demora ------u----------------------
III. La contracautela - - .............................

IV. Relación entre los presupuestos de las medidas cautelares ------
V Otros presupuestos M - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Caracteres --- - ---- --- - - - ------ - - -- - ---- ---- ----

Oportunidad para peticionarias ........................
Duración de la medida y caducidad - - ---- ----- - -- - -- -- --- -
Ampliación de las medidas. LModalización de las resoluciones7 ------
Las medidas cautelares y el recurso extraordinario ---------- ----
La medida de no innovar .............................
La medida cautelar genérica ---- ------- ---------- --- ---
La apelación de las medidascautelares ....................
Medidas cautelares contra el Estado - - --- -- --- -------- ----
La aplicación jurisprudencial --- ----- - ----- ---- -- - - - ---
b) Medida cautelar innovativa ----------------u-------------
c) Medida deanticipacion detutela -------------- ------------

- La inmediata cobertura médica y recuperos ------ ------------
5 94. Nociones generales - - - - - - - - -------- - - - - -----------------

a) Concepto .........................................
b) Fundamento .......................................
c) Requisitos --------------------------------------e-
d) Diferencias con las medidas cautelares -- - -- - --- -- --- - ---- ----

e) La contracautela -- ..................................
f) Los congresos de derecho procesal --- --- - - - -------- --- - -----
g) Ausencia de regulación legal .............................
5 95. La medida autosatisfactiva en la jurisprudencia ....................
a)
. ,
Medicacion
b) Tratamiento médico ..................................
,
c) Enfermeria y kinesiologia ...............................
9
d) Internación -----------------e---------------------
e) Reintegros ........................................
f) Afiliación .........................................
CAP~TULOXIII
El. RECURSO EXTRAORDINAR00
5 96. Introducción .........................................
S 97. Admislbllidad del recurso extraordinario - ---- - - ---------- - - - - - - -
S 98, Recurso de queja - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - e - - - - - - - --
5 99, Los tnodldas cautelares y el recurso extraordinario - - - - - - - - - - - - - - - - - -
rJ 100, Lo proyoccl6ii clc los senlenclas de la Corte Suprcma clo Justicia de la Nación - - -
~NDICEGENERAL
CAPITULO
XIV
MODOS DE OBTENER EL CUMPEIMUENTO.
SANCBONES CONMPNATORBAS
O ASTREBMTES
S 101. Concepto ...................... .....................
S 102. Naturaleza jurídica .....................................
S 103 Fundamento .........................................
5 104 Antecedentes ..................... -------------------
5 105. Régimen legal ........................................
S 106. Caracteres ----------- - - -- - - --- --- -- - - -- -------------
S 107 Astreintes respecto del Estado ---- - --- --- -- ---- - - ---- --- ----
S 108. Comienzo desu imposición ................................
9109. Cese----------------------------------------------
S 110 Las astreintes y la indemnización .............................
S 1 1 l. Acumulabilidad .......................................
S 112. Algunascuestiones procesales ..............................
S 113. Su aplicación en los amparos en materia desalud -------------------
S 114. Las astreintesy el delito de desobediencia .......................
xv
CAPITULO
EL AMPARO COLECKOVO
S 115 Introducción .........................................
S 116 La tendencia actual respecto de la legitimación ....................
S 117. El proceso colectivo - --------------- ------- - -------------
9 118. El amparo colectivo en la Constitución Nacional ....................
S 119 Categorías de derechos --------------- - - --- - -------------
S 120 Enunciación de los derechos afectados .........................
S 121. La problemática del acceso a la justicia y la utilidad de los procesoscolectivos --
S 122 Causas que justifican la promoción de proceso colectivo ---------------
S 123 La doctrina de la CSJN Causa «Halabi» .........................
S 124. El derecho individual y colectivoa lasalud .......................
S 125 Reglamento de actuación en procesoscolectivos (Ac. 12/16)-------------
a) Lademanda .......................................
l. Pretensión enfocada en la incidencia colectiva del derecho ---------
..
2. La identificación del grupo ............................
3. La calidad de la defensa ..............................
b) Subsanación de omisiones y consulta al Registro ---- ----------- - - -
c) Remisión al juez que previno --------------- ----- ---------
d) Resoluciónde inscripción del proceso como colectivo ----- ------ ----
. ,
e) Registracion .......................................
f) Prevención ........................................
g) Prosecución del trámite y certificación del colectivo ------- - ---- ----
h) Resoluciones posteriores ...............................
1) Mocllclas cautelares -- - - - - - - --- ----- - ---- - --- - - - - - - - - - -
~NDICEGENERAL 25
j) Deberes yfacultades del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

-
k) Procedimientos especiales - - -- --- -- -- --- ---- ------ ------ 390
I) Comunicaciones .................................... 390
S 126. La cosa juzgada .......................................
S 127 La visión jurisprudencia1 ---- - ------------ -------- --- ------
a) Legitimación de los afectados ............................
b) Legitimación de las asociaciones ...........................
c) Legitimación del defensor del pueblo - .......................
d) Alcance de la sentencia --- -- - --- ------ ----- ---- ---- ----
e)
. . ,
Ausencia de interes colectivo .............................
f ) Fuerte interés estatal en la protección de sectores vulnerables --- - - -- - -
S 128. «XXVIIICongreso Nacional de Derecho Procesal Civil» ----------------
CAP~TULOXVI
LA MEDBCINA PRIVADA
S 129 Introducción .........................................
S 130 El derecho a la salud y el contrato de medicina privada ----------------
S 131. El marco normativo .....................................
S 132. Objeto y sujetos de la ley ------------------M--- ----------- -
S 133. La empresa de medicina prepaga .............................
S 134. Derechos del paciente Trato digno y respetuoso --------------- ----
S 135. Condiciones de admisión .................................
5 136. Prestaciones debidas ....................................
S 137 Patologías no previstas en el PMO ---------------- ------------
a) Situación antes de la ley 26 682 ............................
b) Situación luego de la ley 26.682 ...........................
S 138. Derechos de los usuarios -- --- -- - - -------- --- - - ---- --------
S 139 Los contratos --- ----- ---------- - ---- ---- - - -- - --- --- --
S 140. Aumento de cuotas .....................................
S 141 Rescisión ...........................................
5142. Carencias ...........................................
S 143 Las preexistencias --------- .............................
S144 Laedad ............................................
S 145. Personas mayores de sesenta y cinco años ........................
5 146. Fallecimiento del titular ..................................
S 147. Cobertura del grupo familiar -------- .......................
S 148. Origen ilegal de la enfermedad cuya cobertura se reclama --------------
S 149. -
Cláusulasabusivas -- - -- --- ----- -- -- - - - --- ---- - -- - - -- - -
CAPlTULO x v i i
P R E V E N C S ~Y
N PRECAUCIÓN EN SALUD
26 ~ N D I C EGENERAL
., .,
5 153. La funcion y la accion preventiva .............................
a)
. ,
Lafuncion preventiva
b)
., -------------------------A-------
La accion preventiva -------------- ....................

l. Cuestiones procesales en el Código de fondo ------------------
2 La laborjudicial ...................................
3 Legitimación ....................................
4. La carga de la prueba ................................
5 La sentencia - ----- - - - - -- -- --- - --e-- -- ----- --
----u
6 Criterios de menor restricción posible

------u - -- ---- ------ --
7 Cambio de paradigma ...............................
8 Las vías procesales ------------------ ------ ------- --
, .
5 154 La vision jurisprudencial ..................................
a) Prevencióny deber de informar ...........................
b) El mandato preventivo ---------------------e-----------
c) Rechazo delas medidas cautelares porausencia de prueba -----------

d) Admisión de las medidas cautelares por acreditación de la contaminación --
e) La prevención y el daño futuro ............................
f) La prevención en salud y las acciones positivas ----- ---------- -- - -
g) El derecho a la salud y a un medio ambiente sano
h) La venta de medicamentos en farmacias --- ---------- - -- --- ---
5 1155 Principios de Prevención y Precaución en las «XXIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil» ........................................ ---
a) Prevención ........................................
b) Precaución ........................................
l. «De lege lata» .................................. --
2. «De legeferenda)) .................................
5 156. El ((XXVIIICongreso Nacional deDerecho Procesal)) (Jujuy, 2015) ----------
C A P ( ~ U L XVIII
O
EL AMPARO EN SALUD
EN LÁ JURBSPRUDENCUA
5 157. Requisitos generales para la procedencia del amparo en la jurisprudencia de la
CSJN----------------------------------------------
Interpretación extensiva sobre la procedencia de los amparos en materia desalud
Rechazo «in Iimine» Criterio restrictivo
, .
La prevencion en el nuevo CCCN ..................... --------
La improcedencia del amparo. Obligados a brindar las prestaciones ------ --
La menesterosidad de los amparistas ------------------ --------
Enfermedades no cubiertas. Actualización periódica del PMO ---- ---- ----
El respeto a la libertad deelección: el rechazoconformado -------------
, .
Interrupcion ocambio detratamiento ------------------ --------
..
Trámites administrativos pendientes ------------------- --------
Falta de reglamentación de la ley ..................... --------
Viáticos portraslado a otra ciudad ............................
Sustitución deltratamiento por indicación de la obrasocial -------------
~NDICEGENERAL 27
S 170. ~esponsabilidadconcurrenteentrelaempresademedicina prepaga y la obrasocial

S 171. Prestadores fuera de la cartilla - .............................
a) El principio ........................................
b) La excepción .......................................
5 172 Aceite de cannabis .....................................
S 173. Pugna entre regímenes legales aplicables ........................
S 174. Exclusión decoberturascon motivo de la edad .....................
g 175. Disfrute del más alto nivel posible desalud y acceso a los adelantosde la ciencia -
5 176. Casos particulares ......................................
.
a) Els~da-------------------------------------------
,
1. Introduccion ....................................
2. La doctrina de la CSJN Caso~~Asoc~ación Benghalensis» ----------
3. El sida y la medicina privada ...........................
4 Sida y las medidas autosatisfactivas - ------- -- --- --- - -- - --
5 Sida y la idoneidad del amparo .........................
b) La discapacidadfísica y mental ----- -- - - -- - -------- -- - - ----
l. Introducción ....................................
2. Doctrina de la Corte IDH -------- .....................
3. La doctrina de la CSJN ...............................
4. Criterio de admisión de las medidas cautelares -- -- - ----- - - --- -
5 Discapacitado menor de edad y cuidador domiciliario ----- -- ----
6. Medida cautelar y cobertura integral de prestaciones ------------
7. Maestra integradora ...............................
8 Costo del ciclo lectivo -------------- -----------------
,.
9. Asistenteterapeutico ...............................
1O. Demora en las prestaciones por cuestionesformales ------------
1l.Tratamiento en el extranjero ..........................
12. Reembolsodelcostode un estudio ~uicioordinario)Ley24 240y dañopu-
nitivo ........................................
c) Tutela de los menores .................................
l. Procedencia del amparo .............................
2 Tratamiento en el extranjero ..........................
3. Gastos de prestaciones educativas - - ---- -- ------ ----- --- -
4. Costo de la cirugía - ------ - -- ------ -----------------
5. Cuidadordomiciliario ..............................
6 Cobertura integral de prestaciones ----------- ------------
7 Obras sociales provinciales - - - -- -- -- -- - -- ----- - - - - - -- - -
8. Leche medicamentosa ---- ..........................
9. Tratamiento psicoterapéutico - -- ------ ---- ----- - - - - -- - -
10 Gastos de transporte y traslados - - --- - - -- -- ------- -- - - - -
11 Procedenciade medida cautelar ........................
12. Improcedencia del amparo - - ------ - - ---- - - ------- ----
d) Los tratamientos experimentales ---- - --- -- --- - - -------- ----
l. El caso «Bruñes» de la CSJN ---------- -----------------
2. La eficacia del tratamiento quese reclama ------------------
3, Ausencia de estudios que garanticen la efectividad de un medicamento -
4. El derccho a accedcr a los adelantos de la ciencia - - - - ---- - -----
28 ~NDICEGENERAL
e) La drogadicción ................................... --
l. La jurisprudencia de la CSJN en el caso ((Hospital Británico de Buenos
Aires)) ........................................
2. Procedencia del amparo ............................ --
3. Medidas cautelares - - - - --- - ------ -- -- - ------ ---- - ---
f) Alcoholismo .......................................
g) La dieta alimentarla ..................................
l . El Programa Nacional deNutrición y Alimentación DoctrinadelaCSJN. Me-
didas cautelares - -- - - -- --- --- -------- - - ---- ----- ---
2. Costo del suplemento nutricional ---------- --------------
h) Celiaquia .........................................
l. Cobertura total de los alimentos .........................
2. Cobertura similar a la de los medicamentos ------------------
11 Bulimia------------------------------------------
1 El marco legal - - -- - - - -- -- ------ --- - - ------ ---- - - - -
2. Procedencia de la medida cautelar ---------- --------------
,.
fi Obesidad morbida ...................................
l. Procedencia del amparo - - - - - ------ -------------------
2. Rechazo del amparo ------------ - --------- -------- - -
3 Medida cautelar denegada ------------ - - ------------ - -
k) Anorexia nerviosa ................................. --
..
1) Fertilidad asistida ----------------- -------------------
1 Procedencia del amparo - - - - - ------ -------------------
2 Tratamiento DGP (Diagnóstico Genético Preimplantacional) - ----- - -
3 Procedencia de medida cautelar ------ ----------------- --
m)Cáncer ..........................................
l. Procedencia del amparo ----------- -------------------
2. Procedencia de la medida cautelar ........................
3. Rechazo del amparo ----m-------- ----------------- --
4. Autosatisfactiva ...................................
n) Diabetes .........................................
1 Procedencia del amparo - - -------------- - ----------- - -
2 Procedencia de la medida cautelar - ---- ------------- ---- - -
ñ) Esclerosismúltiple ................................. --
. ,
1 Legitimacion ....................................
2 Procedencia del amparo ............................ --
3 Procedencia de la medida cautelar ........................
o) Hipoacusia ........................................
1 Procedencia del amparo ..............................
2 Procedencia de la medida cautelar ........................
3 Rechazo del amparo ................................
p) Epilepsia ...................................... ---
l. Procedencia del amparo - - - - - ....................... --
2. Rechazo del amparo - - - - - - - - - - - - - ----------------- --
q) lmplantecoclear ....................................
- Procedencia del amparo ..............................
~NDICEGENERAL 29
..
r) Artritis rematoidea - - ---- .............................
l. Procedencia del amparo - ....................... - - - ---
2 Medidascautelares .................................
S) Autismo grave Cobertura total -- --- ---- - - - - -- - - - - ----- - - -
t) Cobertura total. Intento desuicidio (ley 27 130) ------------------
u) Hemodiálisis .......................................
v) Provisión de marcapasos. Persona sin recursos -------------------
w)Provisióntotal de medicamentos y pañales Persona sin recursos --------
1 La doctrina de la CSJN ...............................
2 Procedencia del amparo ..............................
x) Acompañamiento terapéutico. Kinesiología I Enfermería1 Rehabilitación --
l. Procedenciadel amparo ..............................
2. Medida cautelar procedente ------------------- --------
3 Autosatisfactiva ...................................
y) Hormonas de crecimiento ----------- -- - ----- -- - - -- - - -- - -
1. Procedenciadel amparo ..............................
2. Procedencia de la medida cautelar ........................
Ac AcordadalAcuerdo
AC Autoridad central.
A dla Analesde Leg~slac~ón Argentina, editorial La Ley, Buenos Aires
ANSAL Administración Nacional de Seguros de Salud,
provincia de Córdoba
ap.1aps. apartadolapartados
AP Abeledo Perrot On Iine
APROSS Administración Provincial del Seguro de Salud,
provincia de Córdoba
arg. argumento
ART Aseguradora de Riesgos del Trabajo
art.1arts. artículo1artículos
ASS Agentes del Seguro de Salud
Ay SA Agua y Saneamientos de Argentina S.A.
BO Boletín Oficial de la República Argentina
CABA Ciudad Autónoma de Buenos Aires
CACAT Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
y Tributario
CACCF Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
CACCFCA Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia
y Contencioso Administrativo de ...
CACCL Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de .
CACCM Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de
CACCTF Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Trabajo
y Familia de ...
CA DH Convención Americana de Derechos Humanos
CACC Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de ...
CC Código Civil
CCA CBmara do Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de ...
ABREVIATURAS
CCACM Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo,

Común y Minas de ...
CCAF Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de ...
CCAT Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo
y Tributario de ...
CCCN Código Civil y Comercial de la Nación
CCGP Cámara de Apelación y Garantías Penal de ...
CDN Convención sobre los derechos del Niño
CDPD Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
CE Comisión Europea.
CEDH Convención Europea de Derechos Humanos
CETFDM Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, en inglés)
cfr lconfr. confrontarlconfróntese
ClDH Comisión lnteramericana de Derechos Humanos
CN Constitución Nacional
CNAT Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
de la Capital Federal
CNCAF Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal de la Capital Federal
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
CNCom Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
CNSSF Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social
Federal
COFELESA Consejo Federal Legislativo de Salud
Com. IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
conc.lconcs. concordancialconcordancias
conf. conforme
consid.lconsids. considerando/considerandos
coord.lcoords. coordinadorlcoordinadores
Corte IDH Corte lnteramericana de Derechos Humanos
COSSPRA Consejo de Obras y Servicios Sociales de la República Argentina
CPCC Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
CPCCBA Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires
CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
CSJN-Fallos Fallosde la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Buenos Aires)
ABREVIATURAS
DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

decr./decrs. decretoldecretos
decr.-ley decreto ley
decr.-regl. decreto reglamentario
DFyP Revista Derecho de Familia y de las Personas
DINOS Dirección Nacional de Obras Sociales
DI Doctrina Judicial, revista, La Ley, Buenos Aires
DJA Digesto Jurídico Argentino
doctr. doctrina
DT Revista Derecho del Trabajo
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
ED Revista El Derecho, Universidad Católica Argentina,
Buenos Aires
ed ediciónleditor
expte. expediente
fs. fojas
GEI Gases de Efecto Invernadero
IGJ InspecciónGeneral de Justicia
IMP Revista "Impuestos"
INAl Instituto Nacional de Asuntos Indígenas
inc./incs. inciso/incisos
INOS lnstituto Nacional de Obras Sociales
INSSJP Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados
IOMA Instituto de Obra Médico Asistencial, Provincia de Buenos Aires
IOSPER Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos
IA Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires)
JCC Juzgado en lo Civil y Comercial de.
JCAT Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario
JF Juzgado Federal
J.Fam. Juzgadode Familia de ...
JNCAF Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal
JNCiv Juzgado Nacional en lo Civil
LGA Ley General del Ambiente
LL Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires
LLBA La Ley Buenos Aires
LLC La Ley, provincia de Córdoba
LLCABA Revista Juridica La Ley (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)
LLGran Cuyo Revista Jurídica La Ley (Cuyo)
LLLitoral RevistaJuridica La Ley (Litoral)
LLNOA RevistaJurídica La Ley (Noroeste Argentino)
IaLP La Ley Patagonia
ABREVIATURAS
LO Ley Orgánica
LRT Ley de Riesgos del Trabajo
LSM Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.657)
MDL Mecanismos de Desarrollo Limpio
nO/nros. númerolnúmeros
Ob SBA Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires
OC Opinión Consultiva
OEA Organización de los Estados Americanos
OG Observación General
OIT Organización Internacional del Trabajo
OMS Organización Mundial de la Salud
ONU Organización de las Naciones Unidas (sede en Nueva York)
OPS Organización Panamericanade la Salud
OSP obrassociales provinciales
p./ps. páginalpáginas
párr./párrs. párrafo/ párrafos
PCBs Bifenilos Policlorados
PEN Poder Ejecutivo Nacional
PH Propiedad horizontal
PlDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PlDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales
PMO Programa/Plan Médico Obligatorio
pto. punto
RCyS Revista de Responsabilidad Civil y Seguros
RCCyC Revista Código Civil y Comercial
Re Na.Ci. Registro Nacional de Comunidades Indígenas
reg. registro
RENAR Registro Nacional de Armas
Res. resolución
RETECI RelevamientoTerritorial de Comunidades Indígenas
s./ss. siguiente/siguientes
SCBA Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
sent. sentencia
SSS Superintendencia de Servicios de Salud
STiTS SupremoTribunallTribunal Supremo
STTC Sistema Turístico de Tiempo Compartido
SUM Salón de Usos Múltiples
t.lts. tomoltomos
TEA Trastornos del Espectro Autista
TF Tribunal Fiscal
t o. texto ordenado
ABREVIATURAS
trad. traducción, traductor, traducción

VE Vuestra Excelencia
v. gr verb~gratia (verbigracia)
VI H Virus de Inmunodeficiencia Humana
vta. vuelta
vol./vols. volumen/volúmenes
CAP~TULOI
EL DERECHO A LA SALUD Y LA LEGISLACBQN
SANITARIA '
5 1. El derecho a la salud como prioridad de la sociedad

La Constitución de la Organización Mundial de la salud2determina que lasalud
es un estado de completo bienestarfísico, mental ysocial, y nosolamente la ausen-
cia de afecciones o enfermedades.
Además, agrega que el goce del grado máximo desalud quese pueda lograr es
unode losderechosfundamentalesdetodoser humanosin distinción de raza, reli-
gión, ideología política o condición económica osocial.
Es un derecho humano fundamental que cuenta con reconocimiento y tutela
constitucional y convencional.
Además, nóteseque la Constitución de la OMSexpresamentehace referencia al
"goce del grado máximo de salud", y a una pauta básica de igualdad que corres-
ponde al ejercicio de todos los derechos humanos3.
l Aun cuando el contenido del derecho sanitario se encuentra lejos de gozar de consen-
so cabe destacar que los académicos de la Red Iberoamericana de Derecho Sanitario, reunidos
en el "II Congreso Iberoamericano de Derecho Sanitario", cebrado bajo el lema "Salud y dere-
cho en el siglo XXI: realidades y desafíos" en la ciudad de Sevilla (España), durante los días 25 y
26 de octubre de 2012, están de acuerdo en formular, entre otras, la siguiente conclusión. "Pri-
mera El derechosanitario constituye una disciplina dotada de autonomía científica En este sen-
tido, puede afirmarse que el derecho sanitario está dotado de principios jurídicos propios que
permiten la autointegración de lagunas y la interpretación normativa con arreglo a criterios her-
menéuticos singularizados. Asimismo presenta una serie de caracteres que lo confieren especi-
ficidad propia puesto que tiene un marcado carácter multidisciplinar al nutrirse de elementos
propios del diversas ramas del derecho".
2 La Constitución fue adoptada por la "Conferencia Sanitaria Internacional", celebrada
cn Nueva York, del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los re-
presentantes de 61 Estados, y entró en vigor el 7 de abril de 1948.
Loianno, en Constrtucrón de la Nacrón Argentrna y normas complementarras, 2009, t 1,
11, 1269,
38 SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILL~
La Constitución Nacional de 1853160 no contenía en su texto un artículo expre-

sosobre el derecho a la salud. Sin embargo, porsu adscripción al derecho a la vida
y a la integridad física la jurisprudencia lo receptó en virtud del art. 33 de la Carta
Magna La doctrina argumentaba que una interpretación dinámica de la Constitu-
ción Nacional obligaba a reconocerlo como un derecho implícito4.
El art. 33 de la CNfue incorporado con la reforma constitucional de 1860ytiene
su fuente en la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos de América.
La intención de los reformadores de 1860fue impedir a los poderes públicos la ne-
gación de derechos que no estuvieran explicitados en la Constitución justificando
su desconocimiento en ausencia de una norma constitucional formal5.
Desde 1887 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el recordado caso "Los
Saladeristas PodestaN6(1887), ha expresado la importancia y trascendencia del
derecho a la salud.
En aquella oportunidad sostuvo que:

".. La autorizaciónde un establecimiento industrialestá siemprefundada en la pre-
sunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta pre-
sunción ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa
de proteger lasalud pública contra la cual no hay derechosadquiridos, recobra toda
su fuerza, y nosolamente puede imponeral establecimiento nuevas condiciones,sino
retirar la autorización concedida, si estas no se cumplieran ofuesen ineficaces para
hacerlos completamente inocuos ...".
Luego, la reforma constitucional del año 1957 incorporó a través del art. 14 bis
los llamados derecho sociales, pero tampoco en esta ocasión se reconoció expresa-
mente el derecho a la salud.
De todos modos, aun con anterioridad a la reforma constitucionaI de 1994yase
había expresado que:
"El derecho a la salud es un derecho con rango constitucional, aunque no esté men-
cionado expresamente, por lo que el Estado lo mínimo que debe asegurara sus habi-
tantes es el derecho a elegirsu médicou7
Ekmekdjian, Manualde la Const~tuclón Argent~na,1997, p. 81; Cayuso, El derecho a la sa-

lud un derecho deprotecc~ónydeprestación, LL, 2004-C-303, Bidart Campos, "Lo viejo y lo nue-
vo en el derecho a la salud. entre 1853 y 2003", en Anfversarfo de la Constitución Naoonal, 2003,
p 157, ídem, Manual de la Constftucfón reformada, 2006, t. II, p. 111; Garay, El derecho a la sa-
ludy la leg~slación sanitaria, LL, 2013-B-731.
Loianno, en Constituc\ón de la Nac~on Argentina y normas complementarias, 2009, t 1,
p 1266.
CSJN, 14/5/1887, "Los Saladeristas Podestá c Provincia de Buenos Aires", CSJN-Fallos,
31:273
SC Mendoza, Sala 1, 1/3/93, "Fundación Cardiovascular de Mendoza y otro c Asociación
de Clínicas y Sanatorios de la Prov de Mendoza y otros", LL, 1993-E-37; DJ, 1993-2-1030
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 39
En igual sentido se postuló que:

"El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta recono-
cido y garantizado por la Constitución Nacional. Ese derechosevincula estrechamen-
te con el derecho a la preservación de la salud, que de un modo particular ha adquiri-
do mayor relevancia en el plano normativo a partir del advenimiento del denomina-
do constitucionalismo socialu8.
En aquella oportunidad también se agregó que:

"El derecho a la salud es corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implíci-
tamente dentro de los derechos y garantías innominados del art. 33 de la CN. Ellosig-
nifica quetoda violación al mismo queda descalificada como inconstitucional y mere-
cedefensa poraplicación del mecanismode revisiónjudicial o controljudicial decons-
titucionalidad".
Luego de la reforma constitucional de 1994se incorpora a través de los instru-

mentos internacionalesde derechos humanos (art. 75, inc. 22) el derecho a lasalud
en la Carta Magna. Asu vez, el art 42se refiere al derecho a la salud en las relacio-
nes de consumo De este modo, el derecho a la salud adquiere doble anclajecons-
titucional, de manera implícita (arts. 3 3 ~ 4 1CN)
, yde manera explícita (art.42yva-
rios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional).
En esta línea argumenta1 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declara-

do que:
".. El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexis-
tente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional
(CSJN-Fallos, 302:1284; 310:112; 323.1339)" 9.
También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en

tanto fin en sí mismo-más allá de su naturaleza trascendente-su persona es in-
violableyconstituye un valorfundamental con respectoal cual los restantesvalores
tienen siempre carácter instrumental (CSJN-Fallos, 316.479, votos concurrentes)lO.
JC no3 Mar del Plata, 3/5/91, "Navas, Leandro J c Instituto de Obra Médico Asistencial",
LL, 1991-D-79, con nota de Susana Albanese, DJ, 1991-2-673
CSJN, 24/10/00, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción
Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", CSJN-Fallos, 323: 3229;
LL,2001-C-32; CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud",
DJ, 2004-2-173; LL, 2004-D-30, CSJN-Fallos, 326.4931, del dictamen del procurador general que
la Corte hace suyo; idem, 7/11/06; "Mosqueda, Sergio c Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados", CSJN-Fallos, 329 4918; LL, 2007-A-62; DI, 2006-3-1239, IMP, 2007-
A.07, del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo.
lo CSJN, 24/10/00, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción
Social, Sacrolarla de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", CSJN-Fallos, 323:3229,
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M PAPILLO
En este orden, la Cortesostiene que la vida de los individuosysu protección-en

especial el derecho a la salud-constituye un bien fundamental en sí mismo que, a
su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El dere-
cho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la
Ley Fundamental, es un "derecho implícito", ya que el ejercicio de los derechos re-
conocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la
salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntima-
mente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda
vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libre-
mente porsu propio plan de vida1''.
LL, 2001-C-32; ídem, 7/11/06, "Mosqueda, Sergio c Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados", CSJN-Fallos, 329.4918; LL, 2007-A-62; DJ, 2006-3; dictamen del procu-
rador general en CSJN, 9/9/08, "Nuñez de Zanetti, Mónica Viviana c. Famyl Salud", CSJN-Fallos,
331.1 987, LL, 2008-F-93.
l1 CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministecio de Salud", DJ,
2004-2-173; LL, 2004-D-30, CSJN-Fallos, 326:4931, del dictamen del procurador general que la Cor-
t e hacesuyo; ídem, 11/7/06, "Floreancig, Andrea C y otro por sí y en representación desu hijo me-
nor H ,L. E c Estado Nacional", CSJN-Fallos, 329.2552; DJ, ejemplar del 25/10/06, p. 565 (del dicta-
men del procurador fiscal que la Corte hacesuyo), dictamen del procurador en CSJN, 9/9/08, "Nu-
ñezdezanetti, MónicaViviana c FamylSalud", CSJN-Fallos, 331 1987; LL, 2008-F-93; ídem, 7111/06,
"Mosqueda, Sergioc Instituto Nacional deServiciosSocialesparaJubiladosy Pensionados", CSJN-
Fallos, 329 4918, LL, 2007-A-62; DI, 2006-3-1239, IMP, 2007-A-87, del dictamen del procuradorge-
neral que la Corte hacesuyo. Aunque en este último caso debe destacarse que la minoría sostuvo.
"Que en cuanto al derecho a la vida, cabe agregar que después de la reforma constitucional de
1994 este derecho se encuentra explícitamente garantizado en nuestra Constitución Nacional, a
través de su reconocimiento y protección en tratados de derechos humanos que gozan de jerar-
quía constitucional (Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre, art. 1, Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, art. 4' 1, Declaración Universal de Derechos Humanos,
art 3", Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6"; Convención sobre los Derechos
del Niño, art. 6")"
Sostiene Sagués que: "La discusión puede ser bizantina, desde el momento en que, explícito o
implícito, enumerado o no enumerado, el derecho a la vida, como derecho constitucional al fin de
cuentas, tendría básicamente el mismo valorconstitucionaI" (El derecho a la vida y elplazo para
interponer la acnón de amparo, LL, 2007-B-128). Este prestigioso autor agrega que: "Personai-
mente apuntamos que el derecho a la vida es un derecho explícito oenumerado en el mismo cuer-
po de la constitución, puesto que es mencionado claramente en el art. 29, cuando puntualiza que
la vida, el honoro la fortuna de los argentinos no pueden quedara merced de gobiernos o perso-
na alguna".
Independientemente de que el derecho a la vida sea un derecho implícito o explícito en la
Constitución Nacional "la mención del derecho a la vida en diversos documentos de fuente inter-
nacional, pero con valor constitucional según el art. 75, inc. 22 de la CN, no significa que solo por
esto último esos derechos provenientes del derecho de gentes tengan naturaleza de derechos
El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en ins-

trumentos internacionales con rango constitucional (art 75, inc. 22) entre ellos, el
art. 12, inc. c) del PIDESC, arts.4Oy5"de la CADH, e inc. l 0 d e lart. 6"del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo nosolo a la salud individual sino
también a la salud colectiva (conf. CSJN-Fallos, 323:1339) 12.
De este modo, el derecho a la salud queda receptado explícita e implícitamente
en el texto de nuestra Constitución Nacional (arts. 33,41,42, CN) y en los tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22), y queda
comprendido dentro de los derechos cuya tutela puede ser requerida mediante la
vía del amparo. También debeseñalarse que la reforma constitucional de 1994 ha
receptado la figura del amparo (art. 43), con una notable amplitud, como vía idó-
nea para tutelar los derechos constitucionales, convencionales y legales.
En definitiva tiene dicho la CSJN que:

"Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad
de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así
comoel daño grave e irreparable quese causaría remitiendo el examen de la cuestión
a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los
jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso
de amparo" 13.
En sentido coincidente se han expresado los superiores tribunales provinciales

al sostener:
"Debe confirmarse la sentencia que acogió una acción de amparo ordenando a una
obra social mantener la cobertura especial y total del medicamento necesario para el
tratamientode esclerosis múltiple que padece el actor, toda vezque por imperio de la
Constitución Nacional debe garantizarse la realización y protección material de la
salud, lo que implica que el Estado deba asumir distintas obligaciones, como promo-
constitucionales (aunque sí, jurídicamente, valen y operan como tales), puesto que ese material
normativo no integra, formalmente, a la constitución, aunqueseadosey complemente a ella. Di-
chos tratados, convenciones, protocolos y declaraciones, junto con la Constitución, conforman de
todos modos un 'bloque de constitucionalidad', expresión esta última que la Corte Suprema co-
mienza a emplear" (Sagués, Elderecho a la vida y elplazopara interponerla accrón de amparo, LL,
2007-0-128).
l2 CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud", DI,

2004-2-173; 11,2004-D-30, CSJN-Fallos, 326.4931, del dictamen del procurador general que la Cor-
l o liacc SUYO; Idem, 24/5/05, "O ,S B c Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 328:1708;
11,ojomplar del 7110105, p. 8.
l 3 CSJN, 5/9/58, "Samuel IKot S.R.L.", CSJN-Fallos, 241:291, LL, 92-626.
42 SlLVlA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~
ver y facilitar el acceso de la población a las prestacionesde salud, y proveer medica-

mentos, cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa,
máxirnesisetiene en cuenta que la función específica de las obrassocialesconsisteen
otorgar una prestación médica óptima e integral"14.
Como puede advertirse el Estado asume, en nuestro sistema jurídico, el rol de

garante del derecho a la salud. Aunque debe aclararse que ello no significa que
estén a su cargo todas las prestacionesni las tareas en materia de salud15.En efec-
to, el Sistema Nacional del Seguro de Salud está estructurado en tres grandessec-
tores donde conviven el hospital público, las obras sociales y la medicina prepaga,
y donde cada cual asume específicas obligaciones.
Tampoco desconocemos las controversias doctrinarias para establecer los com-
ponentes que caracterizan el derecho a la salud, inclusive su consideración como
derecho. En efecto, no es posible definirlo como el "derecho a gozar de salud"
puesto que ello depende de muchísimas circunstancias y algunas son ajenas a la
acción u omisión del Estado o de los efectores de salud, sin perjuicio de las concre-
tas obligacionesque ellostienen en su promoción y protección. Así, por ejemplo, la
Carta Social europea habla del "derecho a la protección de la saIudn:Ademásdebe
tenerse en cuenta que el derecho a la salud no es un concepto coincidente en todas
las culturas16.
En la OG no 14del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas se señala que un Estado no puede garantizar la buena salud ni
puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser
humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la
adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel
importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, señala que el
derechoa la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama
de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto
nivel posible desalud.
Pero más allá de estasdiscusionesque exceden el objeto de este trabajo, lo cier-
t o es que la realidad muestra que en ciertas ocasiones existen conductas, general-
mente omisivas, que afectan el derecho a la salud -derecho prioritario para la
l 4 ST Santiago del Estero, Sala Crim., Lab y Min, 2015111, "Collante, Ricardo Daniel c 1.0-
.S.E.P (Instituto de Obra Social del Empleado Provincial) slAcción de amparo - apelación en am-
paros", LL, On Line, AWJURI22696/2011.
l5 Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen lurfdico del medicamento, 2013, p 23
l6Loianno, en Constituaón de la Nación Argent~naynormas complementar/as, 2009, t. 1,
ps 1263 y 1264
sociedad-, y en tales ocasiones se impone determinar cuáles son las vías idóneas
para defender este derecho.
Allíaparece el amparo como una figura idónea para protegerel derecho a la sa-
lud. Es un instrumento expeditoy rápidoque procura la urgente tutela de losdere-
chos contenidos en la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos y
las leyes. Ental sentido, el derechoa lasaludseencuentra contempladoen este ple-
xo normativo y es una prioridad para la sociedad.
Para alcanzar la efectiva tutela del derecho humano fundamental a la salud no
basta con su reconocimiento constitucional y convencional, sino que es necesario
indagar y establecer cuáles son los mecanismos idóneos para asegurar su plena
vigencia. Por ello, en este trabajo nos proponemos indagar cuál es el contenido
normativo del derecho a la salud y cuálesson las vías legales para protegerlo.
§ 2. El derecho a la salud en el marco normativo

y la legislación sanitaria
a) La Const~tuaónNacional
La tutela del derecho a la salud en el marco de la estructura constitucional de

nuestro país obliga a insistir, nuevamente, en el concepto de la Constitución como
norma jurídica de carácter operativo17
El Preámbulo de la Constitución Nacional refiere que se debe velar por el "bie-
nestar general".
Asu vez, el art. 14 bis habla de los derechos económicos ysociales.
Estas dos circunstancias son directrices que se han tenido en cuenta al estudiar
el derecho a la salud1*, aunque reiteramos no lo contempla expresamente.
El art. 42de la CN hace referencia al derechoa la salud pero en concreta relación
a las relaciones de consumo Dice la norma que: "Los consumidoresy usuarios de
bienesyservicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos ...". Si bien la norma se refiere a las rela-
ciones de consumo-es decir, a un aspecto parcial de la salud- es innegable que
contempla yse refiere a la protección de la saludlg
l7 Cayuso, El derecho a la salud. un derecho de protecc~óny de prestación, LL, 2004-C-303;

-
Colombo Kiper, Cód~goProcesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2" ed.,
2006,1,III, p. 420.
lo Cliersi y otros, Derecho c~vll.Parte general, 1999, p. 319; Cayuso, El derecho a la salud.
u11 dcrccho de proteccldn y de prestación, LL, 2004-C-303
'O
Olclerl Compos, Manual de la Conslltuclón reformada, 2006, t II, p 107.
Por su parte, el art. 41 de la CNse refiere al "ambiente sano y equilibrado", y co-
mo enseña Bidart Camposzo,aun cuando el artículo no habla de la salud, todo in-
térprete con sentido común habrá de dar consenso a la presencia del derecho a la
salud en relación con el ambiente que debe ser sano y equilibrado. Nuevamente,
nos acercamosa la noción de "derechos implícitos" a losque hace referencia el art.
33 de la CN.
Como puede advertirse, el texto de la Constitución Nacional no regula de mane-
ra específica e integral el derecho a la salud. Sin embargo, existe amplio consenso
de que, más allá de las referencias apuntadas, se trata de un derecho que tiene
recepción en el art. 33 de la CN.
b) Los instrumentos de derechos humanos

Por otro lado, el art. 75, inc. 22de la CNotorga jerarquía constitucional, o supra-
legal, a diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, en los cuales
la salud, la vida y el progreso han sido reconocidos como valores y como derechos
humanosfundamentales.
Su protección se encuentra en:
1 - La DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberesdel Hombre:
Art. 1: "Todoserhumano tiene derechos a la vida, a la libertadya la integridaddesu
persona ".
Art. XI: "Toda persona tiene derecho a que su saludsea preservada por medidas sani-
t a r i a s sociales,
~ relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes alnivelque permitan los recursos públicosy los de la comunidad".
2 - La Declaración Universal de Derechos Humanos:

Art.:'3 "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona".
Art. 25: "1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
asícomo a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo de-
recho a losseguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistenciapor circunstancias independientes de
su voluntad. 2) La maternidady la infancia tienen derecho a cuidadosy asistencia es-
peciales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen dere-
cho a igualprotección social".
Este instrumento, hito en la historia de los derechos humanos, universaliza el

derecho a la salud y en su época (año 1948) marcó un notable avance, aun cuando
Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", en Ani-
versario de la Constitución Nacional, 2003, p. 158.
carece de contenidotuitivo y obligacional que algunos años después levan a dar al

derecho a lasalud otras normas internacionales (ejemplo: el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales)*'.
3 - El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

Art. 12: " 1. Los Estados Partes en elpresente Pacto reconocen elderecho de toda per-
sona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medi-
das que deberán adoptarlos Estados Partes en el Pacto a fin de asegurarla plena efec-
tividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidady de la mortalidad infantil, y elsano desarrollo
de los niños.
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y delmedio am-
biente.
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, pro-
fesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas.
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad".
Esta norma (del año 1966), tal como lo hemos adelantado, es la que desarrolla
de manera más detallada el contenido del derecho a la salud, y de allí la importan-
cia de estudiar y analizar su contenido normativo. En este punto resulta funda-
mental señalar que para aclarar y hacer operativas las medidas mencionadas en el
artículo transcriptoel Comité de Derechos Económicos, Socialesy Culturales de las
Naciones Unidas que supervisa la aplicación del Pacto adoptó durante el año2000
la OG no14sobre el derecho a la salud.
En nuestro sistema jurídico el Pacto es una norma positiva de máxima jerarquía
por lo que la normativa inferior debe adecuarse a sus postulados so pena de deve-
nir inconstitucional e inconvencional.
4 - La Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José

de Costa Rica-:
Art. 4': "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie pue-
de serprivado de la vida arbitrariamente ...".
Art. 5: "1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral".
Art. 19: "Derechosdelniño. Todo niño tiene derecho a las medidasde protección que
su condición de menor requieren porparte desu familia, de la sociedady del Estado".
Art. 26: "Los EstadosPartesse comprometen a adoptarprovidencias, tantoa nivelin-
((V/J(Iromo mediante la cooperación internacional, especialmente económica y téc-
."
(I,II,I~,11 11,-if~lio
' 1 1,i c,iliitl y 10 I ( ~ ~ i t l ¿ ~tnnitiirfd,
ción LL, 2013-0-731.
nica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan
de las normas económicas, socialesy sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en
la Carta de la Organización de los EstadosAmericanos, reformada por elProtocolo de
BuenosAires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros me-
dios apropiados".
También debe destacarse que en los últimos años se abrió paso en la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la figura del "control de
convencionalidad" que a nivel interno ha sido expresamente receptado por nues-
tro MáximoTribunal.
Así, la Corte Federal sostuvo que la Corte IDH:

"... Ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están suje-
tos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposicionesvigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado inter-
nacional como la ConvenciónAmericana, susjueces, como partedel aparatodel Esta-
do, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes con-
,
trarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". Concluyó
que "[eln otras palabras, el PoderJudicial debe ejercer unaespeciede'control decon-
vencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (caso 'Almonacid', del 26/9/06,
5 124, consid. 2 1 ) " ~ ~ .
Como puede advertirse, los tratados internacionales de derechos humanos y la

doctrina de la Corte IDH, como intérprete auténtico del Pacto de San José de Costa
Rica, son operativos y los jueces están obligados a velar por su vigencia efectiva.
Ha dicho nuestro MáximoTribunal que:

"... Los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana
sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de conven-
cionalidad, descalificando lasnormas internasquese opongan adichotratado. Resul-
taría, pues, un contrasentidoaceptar que la Constitución Nacional que, por un lado,
confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22). incorpo-
ra sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la
regla interpretativa-formulada porsu intérprete auténtico,esdecir, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos-que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de
oficioel control deconvencionalidad e impedir, por otro lado, queesos mismos tribu-
22 CSJN, 2711 1/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s1Daños y
perjuicios", CSJN-Fallos, 335:2333; LL, 2012-F-559; ídem, 13/7/07, "Mazzeo, Jiilio L. y otros",
CSJN-Fallos, '130:3?4R; 11, 7007 D 401; ./A,
2007-111-573 y 2007-IV-598.
nales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a nor-
mas locales de menor rango" 23.
Ha señalado H i t t e r ~ * ~ q u
laemisión prístina de la Corte lnteramericana de Dere-
chos Humanos está en llevar a cabo una revisión de la convencionalidad "compa-
rando" si los Estados cumplen con la CADH y otros tratados y desentrañar si hubo
quebrantamiento de esas reglas internacionales. Dicho cotejo la Corte no solo lo
hace con respecto a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, sino tam-
bién respecto de la totalidad de lo que se ha llamado el Corpus iuris interamerica-
n o o corpusiuris internacional de losderechos humanosque abarca hasta la propia
jurisprudencia de ese organismo.
Y aun cuando este control en sentido estricto solo puede ser realizado por el
PoderJudicial-o quienes realizan funciones jurisdiccionales-, lo cierto es que el
Poder Ejecutivo y el Legislativo también están sujetos a esta inspección -aunque
no lo lleven a cabo perse- para evitar el dictado de actos o la ejecución de con-
ductas que infrinjan los tratados interna~ionales~~.
5 - La Convenciónsobre los Derechosdel Niño (véanse arts. 3", 6", 23 a 25).

Art. 24: " 1 . Los Estados Partes reconocen el derecho delniño al disfrute delmás alto
nivel posible de saludy a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la reha-
bilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño
sea privado de su derecho al disfrute de esos serviciossanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infan ti1y en la niñez.
b) Asegurarla prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria quesean ne-
cesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención pri-
maria de salud.
c) Combatirlas enfermedadesy la malnutrición en el marco de la atención primaria
de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible
yelsuministrodealimentosnutritivosadecuadosy agua potablesalubre, tenien-
do en cuenta lospeligrosy riesgos de contaminación del medio ambiente.
d) Asegurar atención sanitaria prenataly postnatalapropiada a las madres.
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los ni-
ños, conozcan los principios básicos de la saludy la nutrición de los niños, las ven-
23 CSJN, 2711 1/12,"Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s1Daños y per-
liiic ios", CSJN-Fallos,335:2333;LL, 2012-F-559.
Hitters, Control de convencionalidad (adelantosy retrocesos), LL, 201 5-B-625 a 647.
"' tli\l(,i5, ( o ~ i l r otic
l ronvencionalidad (adelantos y retrocesos),LL, 201 5-B-625 a 647.
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ
tajas de la lactancia materna, la higieney elsaneamiento ambientaly las medidas

de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban
apoyo en la aplicación de esos conocimientos.
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la edu-
cación y servicios en materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Partesadoptarán todas las medidas eficacesyapropiadasposiblespara
abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.
4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación interna-
cional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconoci-
do en elpresente artículo. A esterespecto, se tendránplenamente en cuenta lasnece-
sidades de los países en desarrollo".
Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico y cuyos

lineamientos, que reconocen a los niños, niñasy adolescentescomo sujetos de dere-
cho más que como objetos merecedoresde tutela, han sido seguidos primero por la
ley 26.061 y más recientemente por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
6 - La Convenciónsobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer:
Art. 1 1: "1. Los Estados Partesadoptarán todas las medidas apropiadaspara eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condi-
ciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)
f. El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo,
incluso la salvaguardia de la función de reproducción ... ".
En este marco, y como norma de jerarquía inferior cabe citar la ley 25.929 que
establece que las obras sociales regidas por leyes nacionales y las entidades de
medicina prepaga deberán brindar obligatoriamente determinadas prestaciones
relacionadascon el embarazo, el trabajo de parto, el partoy el postparto, incorpo-
rándose las mismas al Programa Médico Obligatorio.
7 - La Convención sobre los Derechosde las Personas con Discapacidad -apro-

bada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del
13/12/06- (ley 26.378, con jerarquía constitucional mediante la ley 27.044, sancio-
nada el 19111/14):
Art. 25: "Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen de-
recho a gozar delmás alto nivelposible desaludsin discriminaciónpor motivos de dis-
capacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidaspertinentespara asegurar el ac-
ceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las
cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particu-
lar, los Estados Partes.
a) Proporcionarán a laspersonas con discapacidadprogramasy atención de la salud

gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás
personas, incluso en el ámbito de la saludsexualy reproductiva, y programas de
salud pública din'gidos a la población.
b) Proporcionarán losservicios desalud que necesiten laspersonas con discapacidad
específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta de-
tección e intervención, cuando proceda, yservicios destinados a preveniry redu-
ciral máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niñosy las niñas
y las personas mayores.
c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las per-
sonas con discapacidad, incluso en laszonas rurales.
d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapaci-
dad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un
consentimiento libre e informado, entre otras formasmediante lasensibilización
respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía ylasnecesidadesde
las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de
normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado.
e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la presta-
ción deseguros de saludy de vida cuando estos estén permitidos en la legislación
nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable.
f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de
atención de la salud o alimentossólidos o Iíquidospormotivos de discapacidad".
Luego, a nivel legal existe copiosa legislación que determina el contenido del
derecho a la salud de las personas con discapacidad y los legitimados pasivos obli-
gados a brindar las correspondientes prestaciones. Por ejemplo, la ley 24.901 que
establece el Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a Favor de Perso-
nas con Discapacidad.
Estas normas deben ser interpretadas en consonancia con lo dispuesto en la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos (principio que actual-
mente es expresamente adoptado por el art. lo, CCCN).
Nuestro Máximo Tribunal sostiene que:

"El Estado nacional asumió compromisos internacionales explícitosorientados a pro-
mover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdi-
visiones políticas y otras entidades públicasque participan de un mismo sistema sani-
tari~"*~.
!" ( ',IN, JO/I)/O1~,"'>,IIII lii.:. NOIIII.~I( I I 1 , I 4 i ( 1 0 N,iciciii,il y olio", CSJN-Fallor, 328:4640.

50 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ
También se ha dicho que:

"Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, por su parte, sientan
una ética mundial y crean para los Estados que los suscriben y ratifican la obligación
de emitir legislación dirigida al cumplimiento de sus principio^"^^.
c) Los instrumentos internacionales como fuente

del derecho y pautas de interpretación
Tal como se expone en los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comer-
cial de la Nación, todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que
resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la
función que tienen como fuente de derecho los referidos instrumentos internacio-
nales, conforme se refiere en el art. lo, CCCN. Pero además, cuando se interpreta
una norma, lostratados revisten especial trascendencia puesto que tienen un con-
tenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esa es la función que
tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el art. 2" del Código.
Así, se abre paso el paradigma humanitario que exige un permanente examen
de las leyes internas a la luz de las normas constitucionales y convencionales inqo-
lucradas cobrando especial relevancia el control de constitucionalidad y conven-
cionalidad -sobre este tema volveremos-28.
En resumen, frente a la necesidad de resolver un caso sobre la tutela del dere-
cho a la salud se impone hacerlo bajo el prisma que impone el bloque de constitu-
cionalidad que rige en nuestro derecho positivo.
Señala ~ o r e n z e t t ique
* ~ la Corte Suprema ha dado valor interpretativo a los tra-
tados sobre derechos humanos en numerosos precedentes de modo general y, en-
tre otros, en materia de derecho a la salud.
Tampoco debe olvidarse que en materia de derechos humanos rige la "prohibi-
ción de regresividad" (arts. 2 O . 1 , PIDESC; 26, CADH).
Dice el art. 2 O . 1 del PlDESCque los Estados se comprometen a "... lograrpro-
gresivamente, por todoslos medios apropiados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquíreconocidos ...".
En tanto que el art. 26 de la CADH señala que los Estados se comprometen en
"... lograrprogresivamente la plena efectividad de los derechos ...".
27 Bolis, Legislación y equidadensalud, en "Revista Panamericana de Salud Pública", Pan

Am J Public Health 11(5/6), 2002,444-448, http:lliris.paho.orgIxmluilbitstream/handle/~23456789~
8724/10732.pdf?sequence=l.
28 Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en
el proceso judicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3.
29 Lorenzetti, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 1, ps. 36 y 37.
Dicha progresividad implica el compromisoy el deber de los Estadosde promo-

ver tanto políticas públicas como el marco normativo necesario para que el acceso
a los derechos económicos, sociales y culturales se manifieste en forma creciente.
Ello significa reconocer un acrecentamiento de factores materiales yjurídicos que
permitan en forma sucesiva el desarrollo de tales derechosy el acceso a los mismos
para la mayor cantidad de individuos posibles. Y en el desarrollo progresivo de los
derechos humanos, tal vez el mayor avance tenga que ver con la identificación de
ámbitos de protección individualizados para grupos específicos: niños, mujeres,
aborígenes, ancianos, enfermos mentales, extranjeros, etcétera30.
Y en tal sentido, se ha estructurado el nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción. Señala ~ i g h t o nquesetrata
~l de un Código de la igualdad. No ya de una igual-
dad abstracta, sino de aquella efectiva para lo cual se despliega un conjunto de
normas orientadasa materializar una auténtica ética de losvulnerables. Setrata de
un Código basado en la ausencia de discriminación, y de este modo afloran la
mujer, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades
indígenas, los niños y otros ausentes en el Código Civil derogado.
d) La Observación General no 74del Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
Como hemos dicho, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales es una norma fundamental respecto del derecho a la salud.
Quizás es uno de los artículos más exhaustivos del derecho internacional de los
derechos humanos sobre la materia.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económi-
coy Social de las Naciones Unidas ha interpretado dicha norma a través de la OG no
14del año 2000. Esta hermenéutica oficial resulta una pauta fundamental de inter-
pretación por lo que nos referiremos a sus notas más salientes.
El art. 12 en su primer párrafo establece que: "Los Estados Partesen elpresente
Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física ymental ...".
La Observación General partede la premisa deque lasaludes underecho huma-
no fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Agrega que todo ser humano tienederecho al disfrutedel másalto nivel posiblede
salud que le permita vivir dignamente. Ese estándar será variable conforme a la
"' Loianno, en Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias, 2009, t. 1,

11s l)04 y 1765.
" I li~lliloii,(;i/i,iíiíli~dtlc los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
lo",
I*II 11'' 101'~i, I~IJITI,II~~~~",
1.016, 11. 101.
52 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ
época y lugar en que se lo interpreta y, desde ya, estará dado en función de dispo-
nibilidad de recursos de cada Estado.
Ensu segundo párrafo el art. 12 del Pacto refiere que los Estados Partesdeberán
adoptar diversas medidas a fin de asegurar la plena "efectividad" de este derecho.
Entre ellas se refieren "... lasnecesariaspara: a) La reducción de la mortinatalidad
y de la mortalidad infantil, y elsano desarrollo de los niños. b) Elmejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. c) La preven-
ción y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionalesy
de otra índole, y la lucha contra ellas. d) La creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica yservicios médicos en caso de enfermedad".
En tal contexto, la Observación General también pone el acento en la efectivi-
dad del derecho,yen tal sentidoseñala, a título deejemplo, que: "La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos com-
plementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación
de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud
(OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos".
Es sabido que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejerci-
cio de otros derechos humanos. La Observación señala que en particular se rela-'
ciona con el derechoa la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la
dignidad humana, a la vida, a la nodiscriminación, a la igualdad, a nosersometido
a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación,
reunión y circulación. Concluye que esos y otros derechosy libertades abordan los
componentes integrales del derecho a la salud.
Pero también se es consciente que "para millones de personas en todo el mun-
do el pleno disfrute del derecho a la salud continúa siendo un objetivo remoto. Es
más, en muchos casos, sobre todo por lo que respecta a las personasque viven en la
pobreza, ese objetivo es cada vez más remoto. El Comité es consciente de que los
formidablesobstáculosestructurales yde otra índole resultantesdefactores inter-
nacionales y otros factores fuera del control de los Estados impiden la plena reali-
zación del art. 12 en muchos Estados Partes".
En cuanto al contenido normativo del derecho a la salud reconocido en el refe-
rido art. 12 del PIDESC, se expone que no debe entenderse solo como un derecho a
estar sano, sino que entraña libertades y derechos. Entre las libertades se encuen-
tra el derecho a controlar la salud y el cuerpo, y a no padecer injerencias. En cam-
bio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que
brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posi-
ble desalud.
También señala que: "El concepto del 'másalto nivel posible desalud', a quese
hace referencia en el párr. l odel art. 12, tiene en cuenta tanto las condiciones bio-
Iógicasysocioeconómicasesencialesde la persona como los recursosconque cuen-
ta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden abordarse únicamente desde
el punto de vista de la relación entre el Estadoy los individuos; en particular, un Es-

tado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas
las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la
propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o
arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud
de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entendersecomo un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, serviciosycondiciones necesa-
rios para alcanzar el más alto nivel posible de salud".
En concreto interpreta el derecho a la salud, definido en el ap. l o del art. 12,co-
mo un derecho inclusivo que no solo abarca la atención de salud oportuna y apro-
piada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acce-
soal agua limpia potable y a condicionessanitariasadecuadas, el suministro adecua-
dode alimentossanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones
sanasen el trabajoyel medio ambiente, yacceso a la educación e información sobre
cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Aclara
que otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso
de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los pla-
nos comunitario, nacional e internacional.
Continuando con el estudio del contenido normativo del derecho a la salud, la

Observación General, en su apartado 12,destaca que el derecho a la salud en todas
sus formas y en todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e inte-
rrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un
determinado Estado Parte:
"a) Disponibilidad. Cada Estado Partedeberácontarcon un númerosuficientedees-
tablecimientos, bienes y servicios públicosdesaludy centrosde atenciónde la sa-
lud, así como de programas. La naturaleza precisa de losestablecimientos,bienes
y servicios dependerá de diversosfactores, en particular el nivel de desarrollo del
Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes bási-
cos de la salud, como agua limpia potabley condicionessanitariasadecuadas, hos-
pitales, clínicas y demás establecimientosrelacionadoscon lasalud, personal mé-
dico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condicio-
nes que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el
Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios desalud deben ser accesi-

bles a todos, sin discriminaciónalguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte.
La accesibilidad presenta cuatro dimensionessuperpuestas:
1) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y margi-
ii,itio$dc la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los moti-
\llla4 l~lol~ll~i~io\
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ
11) Accesibilidad física: los establecimientos, bienesy servicios desalud deberán

estar al alcancegeográfico detodos lossectores de la población, en especial
los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblacio-
nes indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores,
las personas con discapacidadesy las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad
también implica que los servicios médicos y los factores determinantes bási-
cosde la salud, como el agua limpia potable y losserviciossanitariosadecua-
dos,seencuentrana una distancia geográfica razonable, inclusoen lo quese
refiere a las zonas rurales.Además, la accesibilidadcomprende el acceso ade-
cuado a los edificios para las personas con discapacidades.
111) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y ser-
vicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de
atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicosde la saluddeberán basarseenel principiode laequidad, afindease-
gurar que esos servicios, sean públicoso privados, estén al alcance de todos,
incluidos los grupossocialmentedesfavorecidos. La equidad exige que sobre
los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo quese
refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.
IV) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, reci-
bir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con
la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el dere-
cho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confi-
dencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán

ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuo-
sos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la
parquesensiblesa los requisitos del género y el ciclo devida, y deberán estarcon-
cebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado desalud de las per-
sonas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los estableci-
mientos, bienesy serviciosdesalud deberánsertambién apropiadosdesdeel pun-
to de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras co-
sas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científica-
mente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas".
Como hemosdicho, el listado orientativo deejemplosque contiene el art. 12del

PIDESC,ensusegundo párrafoestá referido, entreotras posiblesmedidasa: "a) La
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de
los niños. b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente. c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémi-
cas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra cllas. d) La crea-
ción de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en

caso de enfermedad".
Pone el acento en que en el acceso a la salud se prohíbe toda discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, ori-
gen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social (conf. art. 2O, párr. 2" y art. 3O, PIDESC). Y si bien el Pacto establece la aplica-
ción progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos
disponibles, también impone a los Estados Partes obligaciones de efecto inmedia-
to, entre ellas la garantía de que ese derecho sea ejercido sin discriminación algu-
na (punto 30, OG no 14).
También recomienda que los Estados incorporen la perspectiva de género en
sus políticas, planificación, programas e investigaciones en materia de salud.
La Observación General también hace hincapié en la necesidad de suprimir la
discriminación contra la mujer y señala quees preciso elaborary aplicar una amplia
estrategia nacional con mirasa la promoción del derechoa la salud de la mujer a lo
largo de toda su vida. Y en este contexto, se destaca, entre otros objetivos impor-
tantes, la protección de la mujer contra la violencia en el hogar.
A nivel interno rige la ley26.485de Protección Integral para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus
Relaciones Interpersonales. Dicha ley establece en su art. 3Oque entre los derechos
protegidosse encuentra el derecho a la salud.
Por su parte, la ley 26.743 en su art. 11 establece que: "Todaslaspersonasmayo-
res de dieciocho años de edad podrán (...) a fin de garantizar el goce de su salud
integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parcialesy10 tratamientos
integrales hormonalespara adecuarsu cuerpo, incluida sugenitalidad, a su identi-
dad de género autopercibida, sin necesidadde requerir autorización judicial o ad-
ministrativa ... ".
También establece que: "... Los efectores delsistema público de salud, ya sean
estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en for-
ma permanente los derechos que esta ley reconoce. ..". Asimismo, todas las pres-
taciones de salud contempladas en el art. 11 de dicha ley "... quedan incluidas en
el Plan Médico Obligatorio, o elque lo reemplace, conforme lo reglamente la auto-
ridad de aplicación".
Retomando el estudio de la OG no 14 cabe señalar que se hace eco de lo dis-
puesto en el art. 24 de la CDN en cuanto determina que: "... En los ulteriores ins-
trumentos internacionales de derechos humanos se reconoce que los niños y los
adolescentestienen derechoal disfrutedel másalto nivel posiblede salud y al acce-
so a centros de tratamiento de enfermedades ...".
Determina con claridad que: "La consideración primordial en todos los progra-
i r i ~ i sy políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescen-
WI,I (11 iritc~r6ssuperior del niño y el adolescente".
56 SILVIA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ
En lo vinculado con el ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores,

el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrs. 34y 35 de la OG no6 (1995), reafir-
ma la importancia de un enfoque integradode lasalud que abarque la prevención,
la curación y la rehabilitación.
También contempla el especial caso de las personas con discapacidad y de los
pueblos indígenas.
En cuanto a las limitaciones respecto del derecho a la salud determina que de-
ben ser proporcionales, es decir, deben corresponder a la solución menos restricti-
va de entre los tipos de limitación previstos. Asimismo, cuando se permiten esas li-
mitaciones por motivos de protección de la salud pública, su duración deberá ser
limitada y estar sujeta a revisión.
Adentrándose en el estudio de las obligaciones de los Estados Partesdetermina
que: "Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe
una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivasadoptadas
en relación con el derecho a la salud . . . " 3 2 .
Al igual que respecto de los demás derechos humanos, el derecho a la salud im-
pone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes, a saber, las obligacio-
nes de "respetar", "proteger" y "cumplir".
En cuanto a las violaciones de los Estados Partes respecto de los compromisos
asumidos, se aclara que es importante establecer una distinción entre la "incapaci-
dad" de un Estado Parte para cumplir lasobligacionescontraídasy la "renuncia" a
cumplirlas.
Y en forma categórica afirma que: "Un Estado que no esté dispuesto a utilizar
el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la
salud viola las obligacionesque ha contraídoen virtud del art. 12 . . . " 3 3 .
En el ap. 43 de la OG el Comité señala que los Estados tienen la obligación fun-
damental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada
uno de los derechos humanos enunciados en el Pacto, incluida la atención prima-
32 Agrega que: "Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corres-
ponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas
las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la
totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los re-
cursos máximos disponibles del Estado Parte".
33 Y señala que: "Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Es-
tado de las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justifi-
car no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone
para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas supra. Cabe señalar sin
embargo que un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incum-
~ itiderogables".
plimiento de las obligaciones básicas enunciadas en el párr. 43 supra, q i i wti
ria básica de la salud. En tal contexto, el Comité considera que entre esas obliga-
ciones básicasfiguran, como mínimo, las siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud so-
bre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos
vulnerables o marginados.
b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva,
adecuada ysegura y garantice que nadie padezca hambre.
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias
básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable.
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que fi-
guran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esencialesde la OMS.
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienesyser-
vicios desalud.
f ) Adoptary aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estra-
tegia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las
preocupacionesen materia de salud de toda la población; la estrategia y el
plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre
la base de un proceso participativoy transparente; esa estrategia y ese plan
deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y basesde referen-
cia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados;
el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, asíco-
mo el contenidodeambos, deberá prestar especial atención a todos losgru-
pos vulnerables o marginados.
Asimismo, en el ap. 44, el Comité confirma que entre las obligaciones de priori-
dad comparables figuran las siguientes:
a) Velar por la atención de la salud genésica, materna (prenatal y postnatal) e
infantil.
b) Proporcionar inmunización contra las principalesenfermedades infecciosas
que tienen lugar en la comunidad.
c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidé-
micas y endémicas.
d ) Impartir educacióny proporcionar accesoa la información relativa a los prin-
cipales problemas de salud en la comunidad, con inclusión de los métodos
para prevenir y combatir esas enfermedades.
r ) Proporc.ionar capacitación adecuada al personal del sector de la salud, in-
( I i i i ~ IIr) ,ic.iOri r r i materia de salud y derechos humanos.
~ i~rliic
i
58 SILVIA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ
Entre lasviolaciones resultantes deactosdecomisión figura la revocación o sus-

pensión formal de la legislación necesaria para el continuo disfrute del derecho a
la salud, o la promulgación de legislación o adopción de políticas que sean mani-
fiestamente incompatibles con las preexistentes obligaciones legales nacionales o
internacionales relativas al derecho a la salud.
Por otro lado, entre las violaciones por actos de omisión figuran el no adoptar
medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del
más alto nivel posible de salud física y mental, el no contar con una política nacio-
nal sobre la seguridad y la salud en el empleo o servicios de salud en el empleo, y el
no hacer cumplir las leyes pertinentes.
S i bien es cierto que las medidas viables más apropiadas para el ejercicio del
derecho a la salud variarán significativamente de un Estado a otroy que cada Esta-
do tiene un margen de discreción al determinar qué medidas son las más conve-
nientes para hacer frente a sus circunstancias específicas; no obstante también es
verdad que el Pacto impone claramente a cada Estado la obligación de adoptar las
medidas que sean necesarias para que toda persona tenga acceso a los estableci-
mientos, bienes y servicios de salud y pueda gozar cuanto antes del más alto nivel
posible desalud físicay mental.
Como puede advertirse se introducen pautas para adoptar una estrategia
nacional que permita el disfrute del derecho a la salud que debe tener en cuenta
los recursos disponibles para alcanzar los objetivos fijados y el modo más rentable
de utilizar los recursos.
Finalmente,el ap. 59de la OG no14señala que: "Toda persona otodogrupo que
sea víctima de una violación del derecho a la salud deberá contar con recursosjudi-
ciales efectivos u otros recursos apropiadosen los planos nacional e internacional.
Todas lasvíctimasde esasviolaciones deberán tener derecho a una reparación ade-
cuada, que podrá adoptar la forma de restitución, indemnización, satisfacción o
garantíasde que no se repetirán los hechos. Losdefensoresdel pueblo, las comisio-
nes de derechos humanos, los forosdeconsumidores, lasasociacionesenprode los
derechos del paciente o las instituciones análogas de cada país deberán ocuparse
de las violaciones del derecho a la salud".
Con sentido pragmático se aclara que los Estados Partes, independientemente
de que los gruposen cuanto tales puedan presentar reclamoscomo titulares indis-
cutibles de derechos, están obligados por las obligacionescolectivas e individuales
enunciadas en el art. 12 del PIDESC. Afirma que los derechos colectivos revisten
importancia crítica en la esfera de la salud; yaclara que la política contemporánea
de salud pública se basa en gran medida en la prevención y la promoción, que son
enfoques que van esencialmente dirigidos a los grupos.
En el ap. 60 refiere que: "La incorporación en el ordenamiento jurídico interno
de los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la salud
puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correcti-
vas, por lo que debe alentarse en todos los casos. La incorporación permite que los
tribunales juzguen los casos de violaciones del derecho a la salud, o por lo menos
de sus obligaciones fundamentales, haciendo referencia directa al Pacto".
En tanto que en el ap. 61 se establece que: "Los Estados Partesdeben alentara
los magistrados y demás juriconsultos a que, en el desempeño de sus funciones,
presten mayor atención a la violación al derecho a la salud".
e) Otros instrumentos internacionales
El art. 27 de la ConvencióndeViena-aprobada por ley 19.865, ratificada por el

Poder Ejecutivo nacional el 5/12/72 y en vigor desde el 27/1/80- establece que:
"Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi-
cación del incumplimiento de un tratado ...".
Aun antes de la reforma constitucional de 1994 la CSJN sostuvo en el recordado

y conocido precedente "Ekmekdjian dSofovich" 34 que:
"... La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (...) confiere primacía al
derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de
rango integra el ordenamientojurídico argentino. La Convención es un tratado inter-
nacional, constitucionalmenteválido, que asigna prioridad a los tratados internacio-
nales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconoci-
miento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno".
La reforma constitucional de 1994 introduce en el art. 75, inc. 22, de la CN una

reforma que reviste importancia y que suple el silencio de la Constitución anterior.
En modo explícitoafirma la superioridad jerárquica de lostratadosen relacióna las
leyes35.
Dice el art. 75, inc. 22, de la CN que corresponde al Congreso "[alprobaro dese-
char tratados concluidos con las demás nacionesy con las organizaciones interna-
cionalesylosconcordatoscon la Santa Sede". Y agrega que: "... Los tratadosycon-
cordatos tienen jerarquía superior a las leyes.. .".
Retomando el estudiodel derecho a la salud, cabe señalar que el ProtocoloAdi-
cional a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Sal-
vador) hace concreta referencia al derecho a la salud.
Art. 10: "1. Toda persona tiene derecho a 13 salud, entendida como eldisfrute delmás
alto nivelde bienestar físico, mentalysocial. 2. Con e l fin de hacer efectivo elderecho
CSJN, 7/7/92, "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros", CSJN-Fallos, 315:

1402; 11, 1992-C-543.
la'
, Conctiti~ciónde la Nación Argentina y normas complementarias.Análisis
Moii( ~ y o (.ti
1/111 IIIII~II 3, y,. 704 y 705.
y j ~ i ~ i \ l ~ r l i l l f ' ~ ~)010,
( i , ~ l ,1 .
a la saludlos Estados Partesse comprometen a reconocer la salud como un bienpúbli-

co yparticularrnente a adoptar lassiguientes medidaspara garantizar este derecho:
a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria
esencialpuesta alalcance de todos los individuosy familiares de la comunidad.
b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos suje-
tos a la jurisdicción del Estado.
c) La total inmunización contra lasprincipales enfermedades infecciosas.
4 La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y
de otra Nldole.
e) La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de losproblemas
de salud.
fl La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que
porsus condiciones de pobreza sean más vulnerables".
Cabe destacar que en su art. 2Oestablece que si el ejercicio de los derechos esta-
blecidos en el Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carácter, los Estados Partesse comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientosconstitucionalesy a lasdisposicionesdeeste Protocolo las medidas -
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales de-
rechos.
Argentina internalizó este instrumento internacional mediante la ley 24.658.
También se debe tener en cuenta que Argentina adhirió a la nueva Convención
lnteramericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las personas ma-
yo re^^^. Frente a este panorama de normas constitucionales y convencionales es
inevitable preguntarse si la legislación sanitaria recepta el referido marco axioló-
gico. Comose pregunta ¿lalegislaciónensaIudseorientaenelsentidoes-
pecífico de alcanzar su finalidad, el bienestar en salud de la persona humana?, Les-
tamos ante una legislación que cumple acabadamente con su cometido funda-
mental: la protección de la salud de la persona humana?
La respuesta pareceser queaún falta un largocamino por recorrer para concre-
tar losvalores receptadosen la Constitución Nacionaly en los tratados de derechos
humanos. Gran parte de la legislación sanitaria se engendró en un marco normati-
vo y cultural distinto al que impera hoy a nivel constitucional y convencional. Sin
embargo, también debemos destacar que en los últimos años la legislación ha co-
menzado a avanzar hacia el reconocimiento y eficacia de esos derechosfundamen-
36 Del 15/6/15, Reunión del Cuadragésimo Quinto Período Ordinario de Sesiones de la Asam-
blea General. Entrada en vigor: 11/1/17 (el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya de-
positado el segundo instrumento de ratificación o adhesión de la Convención en la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos).
37 Garay, El derecho a la salud y la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731.
tales. Comodetallaremos a continuación se han dictado numerosas leyesque reco-

nocen derechos en materia de salud.
Y en tal contextosurge inevitablementeotra pregunta: ¿qué hacer cuando exis-
ten conductas, generalmente omisivas, que afectan de manera inminente el dere-
choa lasalud?Allídondeexisteun derecho debe existir un mecanismo idóneo para
protegerlo y, en este punto, el amparo -también de fuente constitucionalse
presenta como esa vía adecuada para tutelar ese derecho humano fundamental, y
prevenir la materialización de daños a la integridad psicofísica de las personas.
Aunque también aquí nos encontramos con leyes descontextualizadas ya que la
vieja ley 16.986 de amparo-notoriamente restrictiva en cuanto a la admisibilidad
del proceso de amparo- es anterior a la reforma constitucional de 1994.
f) Las leyes nacionales
A la luz del fenómeno de la constitucionalización el centro de gravedad del or-

den jurídico se ha desplazado.
Desde el sigIoXIX ese orden tuvo a la ley como eje esencial. A partir de fines del
siglo XX el eje es la Constitución Nacional. Hoy se habla del principio de constitu-
cionalidad porque la Constitución no es ya más un derecho de preámbulo ni otro
de índole política, sino un verdadero derecho; y también se refiere al principio de
convencionalidad pues los tratados de derechos humanos ya no son mero derecho
internacional sino derecho interno. Así, se concluye que las cosas ya no son como
antes, la ley era "el metro" supremo, en tanto que hoy lo es la C o n ~ t i t u c i ó n ~ ~ .
El Estadoargentinose ha obligado internacionalmente mediantediversoscom-
promisos respecto del derecho a la salud que se encuentran plasmados de manera
concreta en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
-interpretado mediante la OG nol4del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas que supervisa la aplicación del Pacto-, el Pro-
tocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo
de San Salvador", entre otras.
Como enseña el maestro Bidart Campos39las normas de los tratados de dere-
chos humanos, tengan o no jerarquía constitucional -peroespecialmentesi la tie-
nen-sedeben interpretar partiendo de la presunción deque son operativasosea,
directamente aplicables por todos los órganos de poder del Estado.
De este modo, los tres poderes del Estado deben actuar en resguardo de los de-
rechos humanosy sin olvidar que expresamente el art. 75, inc. 23, de la CNestable-
ce que corresponde aI Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva
"' 1-liclliloii, / o $jtjvrncs o adolescentes en el Código Civil y Comercial, LL, 201 5-B-901.
"' l i i c l ~ ~1 i.HII~II~*..
i l., M,iriii;ilr/t. la Conrtitcición reformada, 2006,t. 1, p. 509.
(ic~iiii~iii
que garanticen la igualdad realde oportunidadesyde trato, y elpleno goceyejer-

cicio de los derechos reconocidospor esta Constitución y p o r los tratados interna-
cionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos ylaspersonas con discapacidad...".
En virtud de la supremacía constitucional (art. 31, CN) la normativa infraconsti-
tucional debeadecuarsea lo expuesto en la Constitución Nacionaly en los tratados
de derechos humanos.
Las normas (leyes, decretos, etcétera) que no adecuan a los mandatos constitu-
cionales y convencionales devienen inconstitucionales e inconvencionales.
Estas directivas constitucionales y convencionales no solo deben guiar el dicta-
do de las distintas normas internas sobre el derecho a la salud, sino que también
establecen las pautas de interpretación de su contenido.
Así, puede darse el caso de que el operador interno en lugar de romper la regla
interna-supuestamenteviciada-llevea cabo una "interpretación conforme" de
la normativa doméstica con la supranacional sobre la idea de salvar la convencio-
nalidad-y constitucionalidad-del precepto. Ello consiste en una técnica herme-
néutica por medio de la cual las reglas contenidas en las cartas magnas locales son
.
"armonizadas" con los postulados y principios que surgen de los tratados sobre
derechos humanosasícomo de la jurisprudencia de la Corte IDH para alcanzar una
mayor eficacia. Este modelo de interpretación busca una hermenéutica que com-
patibiliceen lo posible las normasinternascon lasde lostratados para salvarsu con-
vencionalidad y constitu~ionalidad~~.
En este punto, debe tenerse presente que el nuevo CCCN establece en su art. 2"
que las leyes deben ser interpretadas "... teniendo en cuenta suspalabras, sus fina-
lidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre dere-
chos humanos, lospríncipiosylos valoresjurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento ".
Así, puede afirmarse que las normas infraconstitucionales sobre el derecho a la
salud deben ser interpretadasconforme a los mandatos que surgen de la Constitu-
ción Nacional y de los tratados de derechos humanos. Y en caso de que no puedan
ser armonizadas el juez podrá declarar de oficio la inconstitucionalidad e incon-
vencionalidad de la norma.
También ha dicho la Corte que:

"Es propiode la tarea judicial indagarsobreel espíritude lasleyes másqueguiarsepor
el rigor de las palabras?
40
Control de convencionalidad (adelantos y retrocesos), LL, 201 5-8-625 a 647.
Hitters,
41 CSJN, 17/8/00, "Chichizola, Jorge A. c. Instituto Nac. de Prev. para el Pers. del Estado y Ser
vicios Públicos", CSJN-Fallos, 323:2117.
A su vez, el sistema debe complementarse con mecanismos idóneos para hacer

efectiva la tutela de esos derechos fundamentales, en el caso, el derecho a la salud,
a la integridad psicofísica y a la vida; y evitar0 prevenir menoscabosaesos derechos.
1 - Sistema Nacional del Seguro de Salud
A nivel legal encontramos diversas leyes vinculadas al derecho a la salud.

Algunas normas están destinadas a estructurar el sector de salud, el cual se or-
ganiza de manera tripartita4*. Es decir, el Seguro Nacional de Salud está formado
por tres subsectores que con sus características y principios subsisten en el mundo
prestacional de la salud argentina. Estos son: el subsector público (hospital públi-
co), el seguro social en salud (obras sociales) y el seguro privado de la salud (medi-
cina ~ r e p a g a ) ~ ~ .
La ley23.661 establece en su art. l o : "Créase elsistema NacionaldelSeguro de
Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del
derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, eco-
nómica, cultural o geográfica ...".
Por su parte, el art. 2Ode dicha ley establece que: "Elseguro tendrá como objeti-
vo fundamentalproveerelotorgamiento deprestacionesdesalud igualitarías, inte-
grales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperacióny reha-
bilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanti-
cen a los beneficiarios la obtención delmismo tipoyniveldeprestaciones eliminan-
do toda forma de discriminación en base a un criterio dejusticia distributiva ...".
También señala que: "...Se consideran agentes del seguro a las obras sociales
nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de
otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye,
las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se
regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras
Sociales, en lo pertinente".
En su art. 3", la ley 23.661 determina que: "El seguro adecuará susacciones a las
políticas que se dicten e instrumenten a través del Ministerio de Salud y Acción So-
cial. Dichas políticas estarán encaminadas a articular y coordinar los servicios de
salud de las obrassociales, de los establecimientos públicosy de los prestadores pri-
vados en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y
'O Las obras sociales fueron objeto de regulación desde la década del '40. La primera ley ge-
iiilr~ilque rigió a las obrassociales nacionales fue la 18.610, de 1970. Luego, la ley 22.269, de 1980
iiiIc~iiI0'icabar -sin éxito-con el sistema solidario vigente. En diciembre de 1988, se derogó es-
i ~iilliiii,i
i Iry y scsancionaron las leyes23.660~23.661 (Garay, Elderechoalasaludyla legislación
s b r ~ r ~ ~1 1/ ,t )O13
~ r i , ~i3 ,731).
"' (,.ii.iy, 1 1 rlc~r(v1io, i 10 \ , i l i ~ t ly 1;) Irgitlnción ranitaria, LL, 2013-8-731.
administración descentralizada que responda a la organizaciónfederal de nuestro

país ...".
La ley 23.660 establece el marco legal para las obras sociales. En su art. 3' esta-
blece que: "Las obrassociales destinarán sus recursos en forma prioritaria apresta-
cionesde salud...". Aunque también, deberán brindar otras prestaciones sociales.
El referido art. 3Otambién aclara que: "... Enlo referentea lasprestacionesdesalud
formarán parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud-en calidad de agentes
naturales del mismo- sujetos a las disposicionesy normativas que lo regulan".
Por su parte, la ley 26.682 establece el marco regulatorio de medicina prepaga
y en su art. 1 (texto conf. decr. 1991111)señala que: "La presente leytieneporobje-
to establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los
planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por
mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) con-
templados en las leyes nros. 23.660y23.661. Quedan también incluidas en la pre-
sente ley las cooperativas, mutuales, asociacionesciviles y fundaciones cuyo obje-
to total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tra-
tamiento yrehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una moda-
lidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en
efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por
contratación individual o corporativa. En todas aquellas actividades que resulten
ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose por los respectivos regímenesque las
regulan".
De modo que, reiteramos, el Sistema Nacional del Seguro de Salud estará com-
prendido por el sector público, el seguro social en salud (obras sociales) y el seguro
privado (medicina prepaga y demás sujetos enumerados). En este punto puede
colegirse que en nuestro país no existe población sin cobertura de salud ya que el
subsistema público tiene-como hemos dicho-alcance universal44.
Referiremossucintamente las características de cada subsector.
1 - Sectorpúblico
El hospital público es esencialmente el subsector público de la salud. Está inte-

grado por una red de hospitales de jurisdicción nacional, provincial o municipal y
por centros de salud de baja complejidad destinados a responder a los problemas
comunes de las comunidades. Es regulado por el derecho públicoy rigen los princi-
pios de "universalidad" y " g r a t ~ i d a d " ~ ~ .
44 Garay, El derecho a la salud y la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731.

45 Garay, El derecho a la saludy la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731; Denk - Cortesi, De.
recho sanitario y régimen jurídico del medicamento, 2013, p. 24.
11 - Obras sociales nacionales
Son organizacionesde la seguridad social que se financian mediante el aporte y

la contribución obligatoriosdetrabajadoresy empleadoresrespectivamente-ade-
más de los subsidios que puedan re~ibir~~-sujetas a contralor estatal e integradas
al Sistema Nacional del Seguro de Salud (creado por la ley 23.661) que tienen por
finalidad la prestacióndeserviciosdesalud ysocialesa los beneficiarios, losquetie-
nen la opción de elegir afiliarse a la entidad que les ha de prestar esos servicios. El
régimen legal básico que las regula está dado por las leyes 23,660 de Obras Socia-
Iesy 23.661 del Seguro desalud (más una copiosa legislación complementaria). Los
principios que las sustentan son la solidaridad, universalidade integridad. El vínculo
con las obras sociales por parte de sus afiliados es imperativo-por compulsión de
la ley-47.
Cabe aclarar que en un país federal como el nuestro existen obras sociales pro-
vinciales (una por cada provincia) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con su
propia legislación, beneficiarios y financiación; y que también son entidades de la
seguridad
111 - Medicina prepaga
Las entidades de medicina prepaga son aquellas que actúan en el ámbito priva-
do. Se rigen por la ley 26.682 y las normas complementarias. La autoridad de con-
tralor estatal es la Superintendencia de Servicios de Salud (SSS)49.Prestan los servi-
ciosde salud a través de planes de salud para la protección, recuperación y rehabili-
tación de la salud de quienesvoluntariamente contraten con ellas y que, como con-
traprestación, abonan una cuota periódica. Se asientan sobre la "libertad de elec-
ción", la libertad de competencia y el fin de lucro. Se financian con las cuotas que
abonan sus adherentes y el vínculo entre las entidades y aquellos es v o l ~ n t a r i o ~ ~ .
Estas entidadesdeben cumplir con el piso mínimo de prestaciones médicasesta-
blecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO).
46
El art. 22 de la ley 23.661 crea un Fondo Solidario de Redistribución para brindar apoyo
financiero a los agentes del seguro en los términos prescriptos por el art. 24 de la misma norma.
u Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen jurídico del medicamento, 2013, p. 24.
Garay, El derecho a la saludy la legislación sanitaria, LL, 2013-8-731.
' Creada por el decr. 1615196, cuyo art. l o establece: "Fusiónase en la jurisdicción del Minis-
iibiiodtl Sdliid y Acción Social la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), creada por
ILi Iisy J i.Ob1, c.1 Ir15titiitoNarional de Obras Sociales (INOS) creado por la ley 18.610 y la Dirección
N<IIIIIII~II 0 1 1 1 ~ 1 9Soc i,ilcls (DINOS) crcatia por la ley 23.660, constituyendo la Superintendencia de
1111
' > I ~ I lot,

V I ~1 1 1 ~5<1Ill~I''.
Recientemente se ha dicho que:

"Una empresa de medicina prepagadebesercondenada a otorgarcobertura integral
del medicamento prescriptoa un afiliado que padece "PolicitemiaVera", más allá de
que no se encuentre incluido en el listado del PMO, pues lo cierto es que este último
establece un piso mínimo de prestacionesqueaquella debe garantizar y que el bene-
ficiarioestá en condicionesdeexigir,elloconfundamento en elart.7"de la ley26.682,
art. 28 de la ley 23.661 y en el compromiso social que adquiere con sus usuarios, que
está por encima de toda cuestión comercial" 51.
2 - La Ley de Riesgos del Trabajo 24.557
El art. 1" de la LRTdetermina que rige la "prevención" de los riesgos y la repa-

ración de los daños derivados del trabajo.
Dentro de los objetivos de la ley se encuentra reducir la siniestralidad laboral a
través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo; y e n su caso reparar los
daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, inclu-
yendo la rehabilitación del trabajador damnificado.
En su art. 4" determina que: "Los empleadoresylos trabajadores comprendidos
en e l ámbito de la LRT, asícomo las ART, están obligados a adoptar las medidas
legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.. .".
Asu turno, el art. 20de la ley 24.557 determina que las ARTotorgarán a los tra-
bajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley (enferme-
dades profesionaleso accidentes de trabajo, conf. art. 6") las siguientes prestacio-
nes en especie:
a) Asistencia médica yfarmacéutica.
b) Prótesisy ortopedia.
c) Rehabilitación.
4 Recalificación profesional.
e) Servicio funerario.
También señala que dichas prestaciones se otorgarán a los damnificados hasta

su curación completa o mientrassubsistan lossíntomas incapacitantes, de acuerdo
a cómo lo determine la reglamentación.
Con lo cual, la ART también es un sujeto obligado a brindar prestaciones de sa-
lud en caso de enfermedades profesionales y10 accidentes de trabajo.
51 CACCF, Sala 111, 1/9/16, "A.C.R. c. Swiss Medical S.A. s/Amparo de salud", LL, On Line, AR-
/JUR/72531/2016.
3 - Otras leyes específicas
Es sabido que existe una copiosa legislación sanitaria y ello se debe, entre otras
razones, a que existe una múltiple competencia para legislar en temas de salud.
Cada provincia, la Ciudad Autónoma de Buenos Airesy la Nación tienen facultades
constitucionales para dictar legislación sanitaria.
Asu vez, existen diversas enfermedades que tienen un marco regulatorio espe-
cífico.
Muchas de las leyes nacionales invitan a las jurisdicciones locales a adherírseles
(v. gr. ley 26.529).
Es importante en cada caso determinar la norma aplicable (conf. art. lo, CCCN)
puesto que permite conocer quién es el obligado a brindar la prestación que se
requiere (v. gr. el Estado, las obras sociales, la prepaga, la ART). En los supuestos de
amparos en salud esto permitirá conocer el legitimado pasivo.
Estas leyes deben ser interpretadas de manera sistemática y a la luz de los man-
datos constitucionales y convencionales.
La Corte federal ha establecido que es regla en la interpretación de las leyesdar
pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus precep-
tosde manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restantey con los prin-
cipios y garantías de la CN, propósito que no puede ser olvidado por los jueces con
motivo de las posibles imperfecciones técnicas de un instrumento
En este punto, nos referiremos a algunas de las normasa nivel nacional.
1 - Ley 22.431
La ley 22.431 sobre prestaciones básicas de atención integral a favor de las per-
sonas con discapacidad obliga al Estado a garantir a los discapacitados los trata-
mientos médicos en la medida en que no pudieren afrontarlos las personas de
quienes dependan o los entes de obra social a que estén afiliados (conf. reforma
introducida por la ley24.901).
11 - Ley 24.901
La ley24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas deatención integral a

favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura inte-
gral a sus necesidades y requerimiento^^^. Las obras sociales, enunciadas en el art.
''' CSJN, 8/6/93, "Villar, Ezequiel", CSJN-Fallos, 316:1181; LL, 1993-E-90; DJ, 1994-1-660.
"' Ya)Iii~iiio\di( tio que la ley 27.044 otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre
11 I*,l II~IIV
I~II*,
(11,lc~cb
I'I~I~~II,I\i o t ~D i ~ a p a c i d a d(ley 26.378).
1" de la ley 23.660, tienen a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de
las prestaciones básicas enunciadas en la ley.
El decr. 762197 crea el Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad, con el objetivo de garantizar la universalidad de la atención de las
mismas mediante la integración de políticas, de recursos institucionales y econó-
micos afectados a la temática.
El decr. 1193198 precisa la situación de las obrassociales no comprendidas en el
art. lo de la ley23.660 al establecerseque las mismas podrán adherir al Sistema de
Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad
(art. 2"); pautándose, a su turno, para el caso de personas con discapacidad sin co-
bertura suministrada por ente, organismo o empresa ysin recursos económicos su-
ficientes, la posibilidad de obtener las prestaciones a través de los organismos del
Estado nacional, provincial o municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, según co-
rresponda, adheridos al sistema.
111 - Ley 23.798

El art. 1" de la ley 23.798 determina que se declara "... de interésnacionala la
lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entendiéndose por tal
a la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamien-
to de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de
sus patologías derivadas, como asítambién las medidas tendientes a evitarsupro-
pagación, en primer lugar la educación de la población". Dicha ley se encuentra
reglamentada por el decr. 1244191.
La ley24.455 estatuye la obligatoriedad para lasobrassocialesde ofrecertrata-
mientos médicos, psicológicos yfarmacológicos a las personas con VIH.
La ley24.754 oportunamente incorporó la atención de las personas conVIH por
parte de las empresas de medicina prepaga. En concreto, su art. 1" establece que
". .. las empresas o entidadesque presten servicios de medicinaprepaga deberán cu-
brir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencia1las mismas 'pres-
taciones obligatorias' dispuestaspara obras sociales, conforme lo establecido por
las leyes 23.660,23.661 y24.455, ysus respectivas reglamentaciones". Debe desta-
carse que las empresas de medicina prepaga actualmente son reguladas por la ley
26.682.
IV - Ley 25.404
La ley25.404dispone medidasde protección para personasconepilepsia. Su art.
4" determina que: "Elpaciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica
integraly oportuna ".
V - Ley 25.724
La ley 25.724crea el programa de nutrición yalimentación nacioii.iI
VI - Ley 25.871
Establece que el derecho a la salud es idéntico para todos los habitantes de la

Nación, sean nacionales o extranjeros (art. 8").
VI1 - Ley 25.929
La ley 25.929 fija que las obras sociales regidas por leyes nacionales y las entida-
des de medicina prepaga deberán brindar obligatoriamente determinadas pres-
taciones relacionadascon el embarazo, el trabajo de parto, el parto yel postparto,
incorporándose las mismas al Programa Médico Obligatorio.
Vlll - Ley 26.588
Ley 26.588 declara de interés nacional la atención médica, la investigación clí-

nica y epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana, diag-
nóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca. Por su parte, el decr. 52811 1 apro-
bó la reglamentación de dicha ley.
IX - Ley 25.673
La ley 25.673 estatuye el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Res-

ponsable. El decr. 1282103 regula dicha ley.
X - Ley 26.130
La ley 2 6 . 1 3 0 ~regula
~ la anticoncepción quirúrgica. Su art. 5'establece que las
intervenciones de contracepción quirúrgica que establece dicha la ley deben ser
realizadas sin cargo para el requirente en los establecimientos del sistema público
de salud. Asimismo, los agentes de salud contemplados en la ley 23.660, las orga-
nizaciones de la seguridad social y las entidades de medicina prepaga tienen la
obligación de incorporar estas intervenciones médicas a su cobertura de modo tal
que resulten totalmente gratuitas para ellla beneficiariola.
XI - Ley 26.150
La ley 26.150 dispone que todos los educandos tienen derecho a recibir educa-
ción sexual integral en los establecimientos educativos públicos, de gestión estatal
y privada de las jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Airesy municipal. A los efectos de dicha ley se entiende como educación sexual
integral la que articula aspectos biológicos, psicológicos, sociales, afectivosyéticos.
' S u ( i r t . 1" establece que: "Toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la rea-
li/,ic ic~lttlta / # i r /11.ií (ic,i$tlcnominadas 'ligadura de trompas de Falopio'y 'ligadura de conductos
tli~li~~r~ t i iv,i\r,i
i i i ~ \/ I I I I I I ~1-11I ' lot trrvicios delsistema de salud".
XII - Ley26.396
La ley 26.396 declara de interés nacional la prevención y control de los trastor-

nos alimentarios. Comprende la investigación de sus agentes causales, el diagnós-
tico ytratamiento de lasenfermedadesvinculadas, asistencia integral y rehabilita-
ción, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientesa evitar su
propagación.
Xlll - Ley 26.529
La ley 26.529 (con las reformas de las leyes 26.742 y 26.81 2) regula los derechos
del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud. Esta ley
está reglamentada por el decr. 1089112. Legisla sobre los concretos derechos del
paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud (art. 2O), la
información sanitaria, el consentimiento informado, las directivas anticipadasy la
historia clínica.
Esta ley es de orden público (art. 23) y en su art. 22 establece que en las cuestio-
nes que no son de fondo invita a las provinciasya la Ciudad Autónoma de Buenos
Airesa adheriren lo que es materia de régimen desancionesydel beneficio de gra-
tuidad en materia de acceso a la justicia.
A esta ley adhirieron las provincias de: Corrientes, a través de la ley 5971 del
19/5/10; Jujuy, mediante la ley 5645 del 30/6/10; Chubut, por la ley 1-436 del
14/12/10; Catamarca, por ley 5325 del 12/5/11; Río Negro, por ley 4692 del 71711 1;
Tierra del Fuego, por ley 885 del 28/6/12; Chaco, por ley 6925 del 7/12/11; Santa
Cruz, por ley 3288 del 13/9/12; Buenos Aires, por ley 14.464 del 13/12/12; La Rioja,
por ley 9585 del 4/9/14; Tucumán, por ley 8906 del 11/8/16.
XIV - Ley 26.657
La ley 26.65755tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud

mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas
con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitu-
cional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de
estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (conf. art. lo).
55 SU art. 7" establece que: "El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los
siguientes derechos:
a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso
gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de
asegurar la recuperación y preservación de su salud.
En su art. 2 O establece que: "Se consideranparte integrante dedicha leylos Prin-

cipios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el
Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General
en su res. 4611 19 del 77/12/91.Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organiza-
ción Panamericana de la Saludy de la Organización Mundialde la Salud, para la Re-
estructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud,
del 14111/90,y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Atención
b) Derecho a conocery preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y

su historia.
C) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a princi-
pios éticos.
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conve-
niente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración fami-
liar, laboral y comunitaria.
e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares,
otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe.
f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso.
g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a
sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas.
h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las con-
diciones de la misma sean supervisadasperiódicamente por el órgano de revisión.
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pa-
sado.
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo
asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consenti-
miento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser
comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes
legales.
k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento den-
tro de sus posibilidades.
1) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de
su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto
de su vida privada y libertad de comunicación.
m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin
un consentimiento fehaciente.
11) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable.
o) Dcrecho a no ser sometido a trabajos forzados.
11) L)cvc1c.t1oa recibir una justa compensación porsu tarea en caso de participar de activida-
t l r ~orlc ci,itlr;~tin< tomo laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción
111, r i l ~ / v f oO
~/,I I , I11\ x ~ v i ( i o s[p/c1 l i ~ r g o5 1 ~ (1o r ~ i ( ~ ~ ( i i ~ / i ~ , ~ d o . ~ " ,
en Salud Mental en las Américas, del 917 1/90, se consideran instrumentos de orien-
tación para la planificación de políticas públicas".
También deben tenerse en cuenta las previsionesestablecidas en el Código Civil
y Comercial de la Nación (arts. 31 yss., CCCN).
En definitiva, se trata de brindarygarantizar la mejor calidad devida posible a
las personas (conf. arts. 33,43 y 75, inc. 22, CN; XI y XVIII, DADDH; 19y 25, CADH; 23
y 24, CDN).
XV - Ley 26.689
La ley26.689 que promueve el cuidado de las personas con enfermedades poco

frecuentes en su art. l odetermina que: "Elobjeto de la presente leyespromoverel
cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes
(EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas ysus familias".
XVI - Ley 26.743
La ley 26.743, en su art. 11, establece que: "Todas las personas mayores de die-
ciocho años de edad podrán (...) a fin de garantizar e l goce de su salud integral,
accedera intervenciones quirúrgicas totales y parciales y10 tratamientos integrales
hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de
género autopercibida, sin necesidadde requerir autorización judicial o administra-
tiva. .. ". También establece que: ". .. Los efectores del sistema público de salud, ya
sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en
forma permanente los derechos que esta ley reconoce...". Asimismo, todas las
prestaciones desalud contempladasen el art. 11 de dicha ley "... quedan incluidas
en e l Plan Médico Obligatorio, o e l que l o reemplace, conforme lo reglamente la
autoridadde aplicación".
XVll - Ley 26.862
La ley 26.862 reguló el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-

asistenciales de reproducción médicamente asistida.
XVlll - Ley 27.043
La ley 27.043 declara de interés nacional el abordaje integral e interdisciplina-

rio de las personas que presentan trastornos del espectro autista.
XIX - Ley27.071
La ley27.071 tiene porobjeto incorporaral Programa Médico Obligatorio (PMO),

al sistema público nacional, obras sociales y mutuales provinciales, la cobertura
total de los dispositivoso bolsa para ostomíasy loselementosaccesorios necesarios
para la optimización de la tolerancia de la bolsa, para aquellas personas que han

sidosometidasa una ostomización temporal o definitiva padeciendo desórdenes,
enfermedadeso trastornos en distintos órganos. También tienen por fin la promo-
ción de acciones tendientes a su concientización y difusión.
El decr. 828116 reglamentó dicha ley.
XX - Ley 27.130
La ley 27.130 declara de interés nacional en todo el territorio de la República

Argentina, la atención biopsicosocial, la investigación científica y epidemiológica,
la capacitación profesional en la detección y atención de las personas en riesgo de
suicidio y la asistencia a las familias de víctimas del suicidio (art. lo).
El art. 16de la ley estableceque lasobrassocialesenmarcadasenlas leyes23.660
y 23.661, la obra social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social
para el Personaldel Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las
entidades que brinden atención al personal de las universidades, asícomo también
todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica que posean, deben brindar cobertura
asistencia1a las personas que hayansidovíctimas de intento de suicidio y asusfami-
lias, así como a las familias de víctimas de suicidio, que comprende la detección, el
seguimiento y el tratamiento de acuerdo a lo establecido por la autoridad de apli-
cación.
XXI - Ley 27.350
La ley 27.350 dispone el marco regulatorio para la investigación médica y cientí-

fica del uso medicinal, terapéutico y10 paliativo del dolor de la planta de cannabis.
XXll - Ley 27.351
La ley 27.351 determina los beneficios para las personas electrodependientes.
4 - Interpretaciónde las leyes

Todas las leyesy decretos referidosdebenser interpretados de conformidad con
los principios que surgen de la Constitución Nacional y de los instrumentos inter-
nacionalesde derechos humanoscon jerarquía constitucional (arts. 31, CN; arts. lo
y 2", CCCN). En tal sentido, tendrán relevancia también la jurisprudencia de la Cor-
t e lnteramericana de Derechos Humanosy las interpretacionesoficialesde los refe-
ridos instrumentos internacionales.
La jurisprudencia ha sostenido:
"1 I reconocimiento y protección de la salud, a pesar de la inexistencia de normas sis-
(Irv,irias disposicionesde la Constitución Nacional, en particular de
5iirclc111
I t ~ i i i , i l i c,i\,
losarts. 41,42, de disposiciones del art. 75, inc. 19 y 23, así como de tratados interna-
cionales sobre derechos humanos, entre otras" 56.
g) El Código Civil y Comercial de la Nación

Una de las críticas que se ha formulado respecto de la legislación sanitaria con-
siste en la falta de incorporación a los textos normativos de los avances científicos y
tecnológicos producidosen la medicina, y de los contenidos mínimosético-jurídicos
que resultan de la bioética y del derecho internacional de los derechos humanos57.
El Código Civil y Comercial de la Nación adopta el paradigma que emplaza a la
persona humana en el centro del sistema jurídico58.
El art. 51 del CCCN establece un principio fundamental del sistema que consiste
en que la persona humana es inviolable y que en cualquier circunstancia tiene de-
recho al reconocimiento y respeto desu dignidad.
Por su parte, el art. 52 determina que: "La persona humana lesionada ensu in-
timidadpersonalo familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cual-
quier otra modo resulte menoscabada en su dignidadpersonal, puede reclamar la
prevención yreparación de los daños sufridos.. . ".
El art. 54 estatuye que, como principio general, no es exigible el cumplimiento
del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o
la integridaddeuna persona, salvolasexcepcionesqueseestablecen. Esto pone de
manifiesto, de manera concreta, la prevalencia de la tutela de la integridad de la
persona humana y permite conocer de manera clara el espíritu humanista que ins-
pira a este nuevo cuerpo normativo.
El art. 56 establece que: "Están prohibidos los actos de disposición del propio
cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten
contrariosa la ley, la moralo las buenasconstumbres, excepto que sean requeridos
para elmejoramiento de la saludde la persona yexcepcionalmentepara el de otra
persona ...". Esto último pone de resalto el valor solidaridad.
56 JCC no 1 TransiciónMar del Plata, 23/5/01, "B., A,", LL, 2001-E-315; LLBA, 2001-1250.
57Bolis, Legislación y equidad en salud, en "Revista Panamericana de Salud Pública", Pan
Am J Public HeaIth 11(5/6), 2002,444-448, http:lliris.paho.orglxmluilbitstreamlhandlel123456789l
8724/10732.pdf?sequence=l.
58 Se ha dicho que: "Si se pasa revista de la legislación sanitaria expedida desde las prime-
ras décadas del siglo pasado, brota como conclusión que el hombre, como 'sujeto' de la regula-
ción en salud, fue puesto en la periferia, en los bordes; en el centro, en la médula de la legislación,
se colocaban otras 'figuras': la 'salud pública', la 'seguridad social', lals 'enfermedadles', la 'des-
regulación del sistema de obras sociales' y otras representaciones abstractas, dejando al hombre
real, con las dificultades en que lo sitúan sus condiciones de existencia, en un lugar subordina-
do" (Garay, El derecho a la sali~dy la I~gislaciónsanitaria, LL, 2013-8-731).
En las "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" se sostuvo por mayoría que:
"La regulación que de la problemática de los actos de disposición sobre el propio
cuerpo efectúa el art. 56 del CCCN, resulta ajustada a los principios establecidosen
la Constitución N a ~ i o n a l " ~ ~ .
En el art. 58 se estipulan los recaudos a observar en los casos de investigaciones
médicas en seres humanos.
En el art. 59se regula el consentimiento informado para actos médicos e inves-
tigaciones en salud.
El art. 60 regula las directivas anticipadas.
Un dato que resulta de fundamental importancia en la materia consiste en la
profunda modificación al régimen de capacidad de las personas a partirde losarts.
22 ysiguientes. El art. 26 establece que las personas menores de edad (menoresde
dieciocho años, conf. art. 25) ejercen sus derechos a través de sus representantes
legales. Por su parte, el art. 100del CCCNseñala que las personas incapaces ejercen
por mediode sus representantes losderechosque no pueden ejercer por símismos.
Sin embargo, el art. 26 también dispone que el menor "... que cuenta con edad
ygrado de madurezsuficiente puede ejercerpor sílos actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico ... ". Se advierte la constitucionalización del derecho
privado puesto que las normas internas sobre capacidad se adecuan a los manda-
tos que emanan de la Convención de los Derechos del Niño.
Esta norma establece que: "La persona menorde edad tiene derecho a seroída
en todo procesojudicial que le concierne asícomo a participar en las decisionesso-
bresupersona ...". Como puede advertirse, se adopta el paradigma de que el me-
nor es un sujeto de derecho más que un objeto que merece una tutela especial. Y
en todos los casos -nótese que no se dispone limitación de edad- el menor tiene
derecho a ser oído en los procesosjudiciales. Esta norma es aplicable a los amparos
en salud. A su vez, determina que: "Se presume que el adolescente entre trece y
dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos
que no resultan invasivos, n i comprometen su estado de salud o provocan un ries-
go grave en su vida o integridad física ...".
Luego, señala que: "Sise trata de tratamientos invasivos que comprometen su
estado desaludo esta en riesgo la integridad o la vida, eladolescente debe prestar
su consentimiento con la asistencia de susprogenitores; elconflicto entre ambosse
resuelve teniendo en cuenta su interéssuperior, sobre la base de la opinión médi-
( a respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.. .".
Finalmente dispone que: "Apartir de los dieciséisaños eladolescente esconsi-
tiorado como un adulto para las decisiones atinentes alcuidado de su propio cuer-
/,o ".
SlLVlA Y. TANZI - JUAN M . PAPILLÚ
Asu turno, el art. 31 yss. del CCCNdeterminaque la capacidad general de ejer-

cicio de la persona humana se presume, aun cuandose encuentre internada en un
establecimiento asistencial. El principio general es la capacidad y la excepción, la
incapacidad. Entreambos polosexiste una zona decapacidad restringida que reco-
ge el principio de la autonomía yautodeterminación de las personasy que recep-
ta el sistema de apoyos para el pleno desarrollo de la persona. Estas normas se
nutren de lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378). Nuevamente se advierte la constitucionalización del
derecho privado.
h) Las legislaciones locales
Ya hemosdicho que existe múltiple competencia constitucional para legislar en

cuestiones de salud. La Nación, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provin-
cias tienen facultades constitucionales para dictar legislación sanitaria60.
Como explica Highton de Nolasco6', nuestro país al ser un Estado federal pre-
senta descentralización jurídico-política. Esto importa que las entidades compo-
nentes cuenten con la facultad de dictar su propia Constitución, legislen sobre de-
terminadas materias y ejerzan las correspondientes facultades a través de sus pro-
pios poderes. Así, coexisten dentro del mismo territorio dos órdenes gubernativos
diferentes, por un lado el gobierno central y por el otro los gobiernos locales.
Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (art.
121, CN) y, en tal contexto, la materia sanitaria no ha sido delegada por las provin-
cias al Congreso federal, por lo que tienen facultades para regular sobre este te-
ma62.Las provinciasy la Ciudad Autónoma de Buenos Aires están obligadas a ob-
servar los tratados internacionales de derechos humanos que reconocen el dere-
cho a la salud por la cláusula federal del art. 5" de la CN63.De este modo, los man-
datos constitucionales y convencionalesoperan como un piso mínimo de derecho
a la salud, y de allí en más las jurisdicciones locales pueden dar una mayor protec-
ción. En otras palabras, las jurisdicciones locales no pueden disminuir los mínimos
inderogables establecido por el Estado federal64.
El Estado federal, con el objeto de armonizar la legislación (sanitaria) de la Re-
pública Argentina, está habilitado para dictar leyes de contenido sanitario que
60 Garay, Competencia de la Nación y de las provincias para legislar en materia sanitaria,

LL, 2008-A-941; ídem, El derecho a la salud y la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731.
61 Highton, Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad, LL, 2014-C-1000.
62 Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen jurídico del medicamento, 201 3, p. 28.
63 Madies - Garay, Competencia originaria de la Corte y el derecho a la salud, LL, 201 5-D-218.
64 Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen jurídico del mct%ctirtrc3r~to,
201 3, p. 28
establecerán un piso normativo, aunque el mismo requiere ser concertado con sus
pares provincialesy de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a partir del cual, esas
jurisdicciones son invitadas a adherir por la cláusula federal del art. 5"de la CNyel
conjunto de previsiones constitucionales previamente citadas, sancionando leyes
con contenidos tuitivos más amplios (arts. 75, incs. 18 y 19, 125 y Preámbulo, CN).
Ello, sin perjuicio de que le compete a la Nación indiscutiblemente regir lo que
refiere al tránsito interjurisdiccional, y también el involucrarse en alcanzar la equi-
dad territorial, recurriendo a mecanismos compensatorios o redistributivos inter-
jurisdic~ionales~~.
Así, por ejemplo, encontramos que la ley nacional 24.901 establece un sistema
de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapaci-
dad, al cual han adherido varias provincias (por ejemplo: ley 9891 de Entre Ríos, ley
7600 de Salta, entre otras). Sin embargo, distintas jurisdicciones locales también
han regulado sobre este tema (por ejemplo: ley 10.592 y sus modificatorias de la
provincia de Buenos Aires; ley 9891 de Entre Ríos, entre otras)66.
Por otro lado, en materia de fertilización asistida las obras sociales nacionales,
regidas por las leyes 23.660 y 23.661, recién a partir del dictado de la ley nacional
26.862 (516113) ysu decreto reglamentario 962113, contaron con una norma expre-
sa que establece el derecho (ysu correlato, la obligación de los prestadores) a acce-
der a la cobertura integral de los tratamientos de fertilización asistida. En tanto
que algunas provinciasya habían dictado sus propias normassobre la materia y re-
conocían el derecho a acceder a estos tratamientos (por ejemplo: la ley 14.208 de
la provincia de Buenos Aires -2112l1 O-; ley 9695 de Córdoba -411 1109-).
Como puede advertirse, nuestro sistema jurídico en materia de salud es com-
plejo y desfragmentado. Puede llegarse a dar una determinada situación donde
con motivodel dictado de una norma local se brinde cobertura respecto de una pa-
tología en una provincia y que no se lo haga en la jurisdicción vecina, lo que pone
en jaque el principio de igualdad que consagra la Constitución Nacional (art. 16).
Por ello, algunosautoresempiezan pensaren la necesidad de contar con una legis-
lación nacional de salud.
En tal sentido, señalan que en mayo de 201 3 el representante de la Organiza-
ción Panamericanade la SaludIOrganización Mundial de la Salud, Pier Paolo Balla-
deli, durantesu intervención en el "XXVIII Reunión del Consejo Federal Legislativo
de Salud" (COFELESA), realizada en el Congreso de la Nación Argentina exhortó a
"'' Madies - Garay, Competencia originaria de la Corte y el derecho a la salud, LL, 201 5-D-
111{.
'"' I I ,ii l. U" d(\ la Icy 24.901 establece que: "El Poder Ejecutivo propondrá a las provincias
j i i ~ i ~ t l i c ( i o ro!i(, c ~rcgimenes
/ , i . , , I I I ~I O I I 1.11 $ I I \ ~ normativos que establezcan principios análogos a
111; 1 / 0 /,l / l ~ l ~ ~ l 1
~ 1l yl " f. l ~
los legisladores nacionalesy provincialesa votar una ley federal desaludqueapun-

t e a suturar la fragmentación del sistema actual y potencie el rol de rectoría de la
autoridad sanitaria nacional67.
Hemos visto que la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos
han establecidos pisos mínimos de derechos en materia de salud.
En efecto, el art. 5 O de la CN establece que cada provincia dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los prin-
cipios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional.
Así, las constituciones provinciales también se han ocupado de regular, con cri-
teriosuperador respecto de la CN, el derecho humano y fundamental a la salud.
1 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires
El art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece

que: "Se garantiza elderecho a la salud integralque está directamente vinculada
con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación,
vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es una inversión socialpriori-
taria. Se aseguran a través del área esta tal de salud, las acciones colectivas e indivi-
duales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas,
con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y
oportunidad. Seentiendeporgratuidaden elárea estatalque laspersonasquedan
eximidas de cualquier forma de pago directo. Rige la compensación económica de
los servicios prestados a personas con cobertura social o privada, p o r sus respecti-
vas entidades. De igual modo se procede con otrasjurisdicciones".
2 - Provincia de Buenos Aires
El art. 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que: "La

Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de
cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan e l ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: f...)
8. A la Salud. La Provincia garantiza a todossus habitanteselacceso a la saluden los
aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene e l hospital público y
gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y forma-
ción; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las
personas tóxicodependientes. El medicamento p o r su condición de bien social in-
tegra e l derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y dispo-
nibilidadasegura, en elámbito desusatribuciones, la participación deprofesiona-
les competentes en su proceso de producción y comercialización ".
67
Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen jurídico del medirnrncrito, 2013, p. 29
i) Las obras sociales provinciales
Nuevamente señalamos que existe una múltiple competencia para legislar en

temas sanitarios, y así las jurisdicciones locales dictan sus propias normas en la ma-
teria. También, hemos dicho que en un país federal como el nuestro existen obras
sociales provinciales (una por cada provincia) y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires con su propia legislación, beneficiarios y financiación; y que también son en-
tidades de la seguridad (V.gr. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, ley
472; Instituto de Obra Médico Asistencia1de la provincia de Buenos Aires; Instituto
de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos; Administración Provincial del Seguro
de Salud de la provincia de Córdoba, etcétera).
De este modo, las obras sociales -entes de la seguridad social- presentan dos
grandes segmentos a saber, las obras sociales nacionales y las obras sociales pro-
vinciales (OSP).
Las OSPestán agrupadasen el Consejo de Obrasy Servicios Sociales de la Repú-
blica Argentina (COSSPRA). LasOSPfuncionan con autarquía administrativa, esde-
cir, se bastan a sí mismas administrativa y financieramente. Cuentan con su propio
presupuestoe individualidad financiera-acorde a los recursosque le asigna la ley
de creación-e integran la administración pública; dictan sus propias normas jurí-
dicas (necesarias para llevar a cabo su actividad) sin perjuicio del control adminis-
trativo que el Estado provincial ejercesobre ellas y satisfacen un bien de interés pú-
blico consistente en la prestación del servicio desalud a sus beneficiario^^^.
Los afiliados-beneficiarios de las OSP son los empleados públicos de los Estados
provincialesysusgruposfamiliares. Ellos cotizan al sistema (a los aportes de lostra-
bajadores se adiciona la contribución de los Estados provinciales y también suelen
concurrir otros ingresos como los recursos que destinan cada una de las jurisdiccio-
nes locales) y tienen el derecho a las prestaciones médicas-y sociales-que brin-
da su OSP.
También pueden incorporarse al sistema de las obras sociales los adherentes,
que son aquellas personas que no estando comprendidas en forma obligatoria en
una obra social, y careciendo de una, deciden incorporarse a ese sistema70.
O 3. Los deberes del Estado. E l derecho a acceder

a las prestacionesde salud
Es claro que el derecho a la salud se encuentra, como derecho subjetivo, ligado
,i I'i dignidad e integridad de la persona humana. Pero a su vez se lo concibe como
""
(;<ir<iy,El derecho a la saludy la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731.
"" (],ii,iy J,iirn~renaBrion, Obrassocialesprovincialesy derecho a la salud, LL, 2014-B-743.
/"
< I,II,IV l ~ i i i i i ~ i i cRriori,
~ i i ~ i O t ~ r arocia1cs~)rovinriales
t y derecho a la salud, LL, 2014-6-743.
80 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLU
un mandato objetivo dirigido al accionar público en su rol de intermediario nece-

sario en la concreción de los mandatosconstitucionales71.
El Estado debe asumir, a través de sus tres poderes, la tarea de garantizar el
derecho a la salud en el país. En definitiva, el Estado asume el rol de organizadory
regulador del sistema de salud en la Argentina.
Reiteramos que conforme a la interpretación que efectúa el Comité de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas a través de la OG no
14, que determina la hermenéutica oficial del art. 12 del PlDESC-con jerarquía
constitucional conf. art. 75, inc.22, CN-, el Estadoasumetresobligacionesasaber,
la de respetar, proteger y cumplir la tutela del derecho a la salud. Y esta manda
recae sobre los tres poderes del Estado, incluso sobre el Poder Judicial la tutela
efectiva del derecho en cuestión.
Así, si las personas tienen derecho a acceder a las prestaciones de salud, es Iógi-
co indagar respecto de los sujetos obligados a brindar tales prestaciones ya que es-
tosserán lossujetos pasivosen tales reclamos.Y en este punto es fundamental con-
tarcon una legislación clara quedeterminequién asumeen cada caso la obligación
de brindar las prestaciones de salud (v. gr., ley 23.798, etcétera).
Esta estructura es acorde con la noción básica de obligación entendida como
una relación jurídica en virtud de la cual una de las partes tiene el derecho subjeti-
vo o facultad de exigir el cumplimiento de una determinada prestación a la con-
traparte, quien se encuentra constreñida a cumplir con el plan de prestación debi-
do. En defectodetal cumplimiento, el titular del derecho podrá recurrira los meca-
nismos que prevé la ley para satisfacer su interés.
Bidart Carnpo~~~sostienequeel derecho a la salud "comoderecho implícitoden-
trode losclásicosderechosciviles, pudotener comocontenido inicial el derecho per-
sonal a que nadie infiera daño a la salud, con lo que el sujeto pasivo cumplía su úni-
ca obligación omitiendo ese daño. Hoy, con el curso progresivo de los derechos hu-
manosen el constitucionalismosocial, aquel enfoque peca deexigüidad. El derecho
a la salud exige, además de la abstención del daño, muchísimas prestaciones favo-
rables que irrogan en determinados sujetos pasivosel deber de dary hacer".
La protección del derecho a la salud es una obligación impostergable del Esta-
do de inversión p r i ~ r i t a r i a pero
~ ~ , también de otro sujetos como las obrassociales,
entidades de medicina prepaga, aseguradoras, ART, etcétera74. Este mandado se
traduce concretamente en tratamientos de prevención, asistencia durante la en-
71 Cayuso, El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación, LL, 2004-C-303.

72 Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t . II, p. 107.
74 Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", en Arii-
versario de la Constitución Nacional, 2003, ps. 158 y 159.

fermedad, seguimiento en el período de recuperación y rehabilitación, provisión

de terapias y medicamento^^^.
Sostiene Lorenzetti que:

"Quienestienen a sucargo la administración de los asuntos del Estadodeben cumplir
con la Constitución garantizando u n contenido mínimo a los derechos fundamenta-
les y muy especialmente en el caso de las prestaciones de salud, en los que están en
juego tanto la vida como la integridad física de las personas. Una sociedad organiza-
da n o puede admitir que haya quienes n o tengan acceso a u n hospital público con u n
equipamiento adecuado a las circunstancias actuales de la evolución de los servicios
médicos. Nose cumple con ello cuando los serviciosson atrasados, descuidados, dete-
riorados, insuficientes, o presentan un estado lamentable porque la Constitución no
consiente interpretaciones que transformen a los derechos en meras declaraciones
con un resultado trágico para los ciudadanos. Todos los individuos tienen derechos
fundamentalescon uncontenido mínimo para que puedan desplegar plenamentesu
valor eminente comoagentes morales autónomos, que constituyen la base de la dig-
nidad humana, y que esta Corte debe p r ~ t e g e r " ~ ~ .
En este contexto, la autoridad pública debe garantizar el derecho a la preserva-

ción de la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entida-
des de medicina ~ r e p a g a ~ ~ .
75 Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 107.

76 SU voto en CSJN. 31/10/06, "Ministerio de Salud y10 Gobernación s/Acción de amparo",
consid. 16, CSJN-Fallos, 329:4741; LL, 2006-F-422.
77 CSJN, 24/10/00, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción
Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", CSJN-Fallos, 323:3229;
LL, 2001-C-32; ídem, 24/5/05, "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 328:1708;
LL, ejemplar del 7/10/05, p. 8; ídem, 20/12/05, "Sánchez, Norma R. c. Estado Nacional y otro", CSJN-
Fallos, 328:4640. En este sentido, se ha sostenido que: "En efecto, a partir de lo dispuesto en los
tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75, incs. 22 y 23, CN; asimismo,
arts. 11 y 36, Const. provincial), se reafirma el derecho a la preservación de la salud -compren-
dido dentro del derecho a la vida-con rango constitucional y de allí deriva la obligación impos-
lergable de realizar prestaciones positivas del Estado de manera tal que el ejercicio de aquellos
rio se torne ilusorio (CSJN, 'Campodónico de Beviacqua', de fecha 24/10/02; 'Monteserin', del
16/6/01; 'Asociación Benghalensisy otros', del 1/6/00; SCBA, causas B-65.238, 'Toledo', sent. 511 1/03,
ibrilremuchas; en materia cautelar: CSJN, 'D., B.', del 25/3/03; 'B., V. L.', del 24/4/03; 'S., E. G.', del
18112/03; 'Barría', de la misma fecha, entre otras; de esta Cámara, conf. mis votos en causas no41 5
' ( I ~ I I / ~ I ~ cres.
~ ' ,del 31/5/05, no451, "Ferreira", res. del 3/3/05, no 513, "Mazina", sent. del 3/10/05,
~ V I I IoirCis).I~ Criicirio del que no cabe apartarse en asuntos como el de autos (arts. 15, 20, 36 y
i 1 1 1 1 i ,,., (orisi. ~ ) r o v i r i ~yi ~
( i ri lls . 75 cit. y concs., CN)" (CCA La Plata, 10111/11, "Correa, Sandra Do-
lilri-, ( M i r i i ~ , l i ~(11,
r i i ~lrili.ic~slrii~ liir,] Viv. y Scrv. c/Amparo", LL, On Line, ARlJUR170880/2011).
En este orden se ha dicho que: "En lo que respecta al derecho a la salud desde
los primeros pasos del llamado 'constitucionalismo social', los Estados han asumi-
do la obligación de suministrar este tipo de asistencia a los habitantes que se
encuentren bajo su jurisdicción, a través de mecanismos nacionales, provinciales y
municipales y acorde ello, no solo con las necesidades básicas de los ciudadanos,
sino también con las situaciones económicas por las que atraviesan los Estados,
fundamentalmente, frente a la aplicación de tecnologías, no siempre alcanzables
en términos económicos" 78.
Por su parte Cayuso expone que "... el inc. 19 del art. 75 de la CN incorporó el
concepto de progreso económico, uno de los aspectos del desarrollo humano, con
justicia social. Mandato este último, que en materia de salud, no puede ser escin-
dido de la problemática acerca de la protección efectiva mediante un acceso fácti-
co a condiciones igualitarias de prestaciones asistenciales cuya diversa naturaleza
determinará, en cada situación concreta, particular o colectiva, el grado de ade-
cuación de la respuesta estatal" 79.
En razón de ello, se advierte que se impone al Estado el deber de realizar accio-
nes positivas en el resguardo de la salud. Y como ya hemos referido se indagasobre
los mecanismos legales para hacer efectivoeste derecho de las personas a una ade-
cuada tutela de la salud yel cumplimiento de lascorrelativa obligacionesde los en-
tes desalud.
Debe destacarse que entre los sujetos referidos debe existir una relación jurídi-
ca suficiente que preste base a las obligaciones del sujeto pasivo y correlativos de-
rechos del titular del derecho a la salud. En los hospitales públicos dicha relación
surge yse traba con la simple solicitud de quien concurre a ellosg0.
Entre los entes privados y los pacientes existe una clara relación de consumo
(art. 42, CNy art. 3 O , ley 24.240) que da adecuada protección a estos.
En este orden se ha afirmado que:

"... El derecho a la salud -que n o es un derecho teórico, sino uno que debe ser exa-
minado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social,
78 Albanese - Zuppi, Los derechos de los pacientes en el complejo sistema asistencia/, LL,
1989-B-754; y en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, 2007, t. V, p. 223.
Sostiene la autora que: "En materia de derechos fundamentales, concepto en el cual se incluye
el derecho a la salud, el Estado no solo debe abstenerse de interferir sino que tiene el deber de
realizar prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio".
En sentido coincidente, Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853
y 2003", en Aniversario de la Constitución Nacional, 2003, p. 159.
80 Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 108
JUICIO DE AMPARO EN SALUD
para lograr así contornear su genuino perfil- penetra inevitablemente tanto en las
relaciones privadas como en las semipúblicas
La jurisprudencia ha entendido que:

"La incorporación constitucional de los tratados internacionales mencionados en el
art. 75, inc. 22 de tal ordenamiento no limita la protección del derecho a la salud a la
abstención del daño sino que exige prestaciones de dar y hacer que abarcan la provi-
sión deterapias y medicamentos". En el caso, mediante una acción de amparosesoli-
citó que una obra social mantuviera sin interrupción la provisión de un medicamento
a un afiliadona2.
- Corolario
Queda claro que existe un amplio reconocimiento del derecho a la salud y, por
ello cabe recordar la doctrina de nuestro Máximo Tribunal que señala que donde
hay un derecho debe haber un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea
desconocido, principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías
constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la
Constitución e independientemente de sus leyes reglamentariasa3,cuyas limitacio-
nes no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías.
Deallíque nos referiremosen lossiguientescapítulosa los distintos mecanismos
que se abren paso en la doctrina y en la jurisprudencia para hacer efectiva la tute-
la del derecho a la salud, y para cumplir con el fin preventivo de daños injustos que
rige en nuestro derecho positivo.
Dictamen del procurador en CSJN, 13/3/01, "Hospital Británico de Buenos Aires c. M.S. y
A.S.", LL, 2001-C-385; RCyS, 2001-736; DJ, 2001-3-87; CSJN-Fallos, 324:754.
"' CF San Martín, Sala 11, 10/12/98, "L., J. c. Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y
I'i~iisionados(ex PAMI)", LL, 1999-F-748.
"' Se ha dicho que: "La sentencia que amplió la medida cautelar y ordenó a la obra social
tlt~iriCirid,idabrindar la prestación de acompañante terapéutico a favor de un menor con disca-
i d confirmarse, con fundamento en los arts. 39, inc. d), de la ley 24.901 y 3Ode la ley
IISI'i ~ i ~debe
?'1.4)1, triAs nila de que estas normas no hayan sido reglamentadas, pues ello no puede redun-
iI,ii I Y I ~ ~ t ~ i jioi i itiel
c dccionante, máxime cuando se encuentra involucrado el derecho constitu-
I ii~ii~ ,Ii I,I
l $,iliitiV(CACCF, Sala 1, 26/4/16, "P., J. c. OSDE slAmparo de salud", LL, 2016-D-539;
111, I ~ ~ I ~ I I I{~III~11' ~. I1I110, 11.0 1; 1 l., O I I L ~ ~ IAR/JUR/?1014/?016),
P,
CAPITULO l l
LOS DERECHOS DEL PACIENTE
9 4. La ley 26.529 y su ámbito de aplicación

Los derechos del paciente no se agotan en recibir las prestaciones que determi-
nan las normas conforme a su cuadro de salud; sino que la persona es merecedora
de un trato dignoy respetuoso. Por ello, en esta parte de la obra nos detendremos
en el estudio de esos otros derechos conocidos como "derechos del paciente".
El art. lode la ley26.529 establece que el ejercicio de los derechos del paciente,
en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información y la documentación clíni-
ca, se rige por dicha ley.
Esta ley es de orden público (art. 23) y en su art. 22 establece que en las cuestio-
nes que no son de fondo invita a las provinciasy a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a adherir en lo quees materia de régimen desancionesydel beneficio de gra-
tuidad en materia de acceso a la justicia.
A esta ley adhirieron las siguientes provincias:

- Corrientes, a través de la ley 5971 del 19/5/10.
- Jujuy, mediante la ley 5645 del 30/6/10.
- Chubut, por la ley 1-436del 14/12/10.
Catamarca, por ley 5325 del 12/5/11.
Río Negro, por ley 4692 del 71711 1.
Tierra del Fuego, por ley 885 del 28/6/12.
Chaco, por ley 6925 del 7/12/11.
Santa Cruz, por ley 3288 del 13/9/12.
Buenos Aires, por ley 14.464del 13/12/121.
La Rioja, por ley 9585 del 4/9/14.
Tucumán, por ley 8906 del 11/8/16.
l
M [ ~ c l i , i i iIci ~ 14.464 (60, 25/2/13) la provincia de Buenos Aires adhiere a la ley 26.529
l ~Icy
v ~ i i i ~ ~ l i l i c ~ i11l i$it i~,irt.
:iiaa f c5l,ik)l(,t~cliic "Adhrerase a la ley nacional26.529 ysu modr-
i ~ i 1"
~
86 SILVIA Y . TANZl - JUAN M . PAPILLÚ
5 5. Enunciación de los derechos de los pacientes

El art. 2" de la ley 26.529 enumera los derechos esenciales del paciente en su
relación con el o los profesionales de la salud, con los agentes del seguro de salud
(agentes alcanzados por la ley 23.661, por ejemplo, las obras sociales, etcétera) o
con cualquier efector de que se trate. Esta ley consagra de manera general y para
todo el territorio derechos que hasta hace algunos años solo tenían expresión en
normaséticaso en normas locales. Hoy estos derechos tienen expresión normativa
y, por lo tanto, coercitiva2, y tienen como base el respeto por la persona, su digni-
dad y su derecho a la autodeterminación.
El art. l0del decr. 1089112, que reglamenta la ley26.529ysu modificatoria la ley
26.742, establece que "... comprende a los agentes del Sistema Nacional del Segu-
ro de Salud alcanzados por la ley23.661, respectoa la relación entre ellos ysus pres-
tadores propios o contratados con sus beneficiarios, cualquiera sea la jurisdicción
del país en que desarrollen su actividad .. .".
En el art. 2" del referido decreto se estatuye que se considera efector ". ..a toda
persona física o jurídica que brinde prestaciones vinculadas a la salud con fines de
promoción, prevención, atención y rehabilitación.. .".
El art. 2" también dispone que: "La Superintendencia de Servicios de Salud de-
berá adoptar las medidas necesarias para asegurar el correcto ejercicio de los dere-
chos reconocidos por esta leya los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de
Salud por parte de los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud de todo el
país, comprendidos por la ley23.661 ...".
El art. 2" de la ley 26.529 determina que constituyen derechos esenciales en la
relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud y10 los demás efecto-
res los siguientes:
a) Asísfencia
El inc. a) del art. 2" de la ley 26.529 reconoce expresamente el derecho a la asis-
tencia médica, fundamentalmentede los niños, niñasyadolescentes, sin distinción
que pueda encubrir un trato discriminatorio (conf. arts. 8"y 14, ley 26.061).
ficatoria, que regula los derechos de los pacientes en su relación con los profesionales e institu-
ciones de la salud, en materia del régimen de sanciones y del beneficio de gratuidad en mate-
ria de acceso a la justicia". Cabe destacar que el art. 4 O de esta ley determina que: "Declárase que
las actuaciones que se promuevan como consecuencia de los derechos emanados de la ley 26.529
y su modificatoria, gozarán del beneficio de gratuidad en sede administrativa y judicial y esta-
rán exentas del pago de tasas retributivas de servicios administrativos y judiciales".
Aizenberg - Roitman, Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacio-

nal, LL, 2010-A-826.
Como contra cara de este derecho subjetivo encontramos el deber del médico
de prestar su asistencia hasta que otro profesional competente se haga efectivo
cargo del paciente (conf. art. 19, ley 17.132; art. 2"' inc. a, decr. 1089112).
En definitiva, se trata del reconocimiento normativo del derecho a acceder a los
servicios de salud en el marco del respeto al paciente. Aun cuando la norma no lo
dice expresamente puede advertirse que exhorta a remover los obstáculos, omi-
siones y retardos que limitan acceder a los servicios de salud3.
Señala ~ a y o ~ q tal
u edeber de asistencia se encuentra referido, en principio, a
los profesionales integrantes de un servicio público de salud, ya que si se trata de
una actividad privada ellodependerá de la situación jurídica del paciente (afiliado,
contratante, etcétera) en cuya virtud solo una urgencia sin posibilidad alguna de
derivación determinará la obligatoriedad de la asistencia a un no afiliado o bene-
ficiario.
De todos modos, creemos que el derecho a asistencia también alcanza a los afi-
liados a obrassociales o empresas de medicina prepagas, dentro de los Iímitesde la
relación jurídica que losvincula con estos entes. Los afiliadostienen derecho a reci-
bir oportuna asistencia sin ninguna clase de discriminación. Es decir, todos los pa-
cientes tienen derecho a recibir asistencia médica dentro del marco legal-quede-
be ser interpretado conforme a la Constitución y a los instrumentos internaciona-
les de derechos humanos-que losvincula con el prestadorde salud (v. gr. hospital
público, obras sociales, prepagas).
El derecho a ser asistido por profesionales de la salud no admite menoscabo ni
distinción con motivo de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioe-
conómica, raza, sexo, orientación sexual, o cualquier otra orientación. La enuncia-
ción de la ley es meramente ejemplificativa ya que es inadmisible cualquier discri-
minación arbitraria respecto del ejercicio de cualquier derecho humano (conf. art.
2O.2 del PIDESC, entre otros), y menos aún en materia de salud (conf. Constitución
de la OMS).
A su turno, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
-ley 26.378-, que actualmente tiene jerarquía constitucional (ley 27.044), esta-
blece que los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen
derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos
de discapacidad (conf. art. 25). Recuérdeseque también la Constitución de la OMS
tiabla del "goce del grado máximo de salud", y el art. 12.1 del PlDESCse refiere al
"tnásalto nivel posible de salud física y mental".
liiiíjiio/, Derecho de los pacientes, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no

!lilil i o c paciente", 201 1, p. 72.
1, " l ) í > ~ i ~ l del
" c ~ smédico en la ley 26.529, en "Revista de Derecho Privado
Mtiyo, / ) r ~ / i ~ l yi rt~l (\ ~ l ~ v tiel
y í I ~ ~ I I ~ ~ I I I ~11", ~/ OI lIl ~
l I 1," ," I ) i ~ i ( ~ ( l i ílí>l 35.
o c ~ ~ a r i c r i l c2011,
", p.
Respecto de los extranjeros el art. 8' de la Ley de Migraciones 25.871 establece

que: "No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la
salud, la asistenciasocial o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requie-
ran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimien-
tos sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámi-
tes correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria ".
De este modo, también los inmigrantes en situación irregular gozan en el terri-
torio de la Nación de todos los derechos sociales, incluido el derecho a la salud, en
piede igualdad con los nacionales porel solo hechode "habitarelsueloargentino".
Ellosurge del art. 20de la CNydel Preámbulo cuando dice "... promoverelbie-
nestar generaly asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad ypara todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino . . . " 5 .
En concreto ".. . el derecho a acceder a un sistema de salud ya recibir los benefi-
ciosque generesu ejercicio, debeserlosin distinción de ningún tipo, ya fuere en ra-
zón de raza, sexo, color, origen nacional, condición económicao de otra índole, da-
do que no debe perderse devista que los derechos humanosdeben tender a la pro-
tección de todos los individuo^"^.
El pacientetiene derechoa quese remuevan Iosobstáculosque obstan a su aten-
ción médica en tiempo oportuno, ya que no se trata solode recibiratenciónsinoque
esta debeseradecuadayen tiempo útil. Comoseñala ~ o s s elturraspe7:
t "Una aten-
ción 'demorada' o 'suspendida' o brindada con alternancias, cuando otra es la exi-
gencia que se desprende de la enfermedad, configura la negligencia médica, uno
de los rostros de la culpa, caracterizado por hacer menos de lo debido".
Palacios, Derechos humanos y el acceso a la salud para todos los habitantes en la Repú-
blica Argentina. lnmigrantes en condición irregular. Información y difusión de sus derechos, LL,
2005-F-930. Afirma la autora que "haciendo un poco de historia, el acceso a las prestacionesten-
dientes a evitar que su salud sea dañada, o a asegurar la asistencia médica una vez producida la
afección, en la práctica se veía frustrado o amenazado por una normativa que desconocía la fa-
cultad de ejercer el 'derecho a la salud' a ciertos extranjeros, en razón de su status migratorio ya
que para su atención hospitalaria o asistencia1 el prestador le debía exigir la acreditación de la
identidad y de su permanencia legal en el país. Esta normativa específica era el art. 103 de la de-
rogada Ley de Migraciones 22.439, que obligaba -en el caso de brindarles atención sanitaria-
a denunciar esta situación irregular en el plazo de veinticuatro horas a las autoridades migrato-
rias, creando zozobra entre los migrantes 'irregulares' y sus familias ante la amenaza de una fu-
tura denuncia que les impidiera la continuidad de permanencia en el país".
Palacios, Derechos humanos y el acceso a la salud para todos los habitantes en la Repú-
blica Argentina. lnmigrantes en condición irregular. Información y difusión de sus derechos, LL,
2005-F-930.
Mosset Iturraspe, Deberes emergentes de la relación médico-paciente, en "Revista de De-
recho Privado y Comunitario", n" 2010-3, "Derechos del paciente", 201 l , p. 25.
Pero además de talesconsideracionesquese relacionan con la configuración de

los presupuestosde la responsabilidad civil (art. 1724, CCCN, entreotros), el moder-
no derecho se preocupa por prevenir la producción de los daños (art. 1708,1710 y
concs., CCCN), dentro de los cuales se encuentran los menoscabos a la vida, la salud
y la integridad psicofísica.
La omisión de brindar asistencia médica o determinadas prestaciones puede
agravar el estado de salud de un paciente (conf. art. 1710, 1726 y concs., CCCN).
En este orden, el proceso de amparo-en la mayoría de los casos acompañados
de una medida cautelar- será la vía judicial idónea para tutelar el derecho huma-
no a la salud y prevenir los daños. Allí donde existe un derecho líquido debe existir
un mecanismo idóneo para protegerlo.
El decr. 1089112determina en su art. 2", inc. a): "Considérase que elderecho de
los pacientes a ser asistidos involucra el deber de los profesionales de la salud de
cumplir con lo previsto por e l a r t 79 de la ley no17.132, cuando la gravedaddeles-
tado delpaciente asílo imponga. En ningún caso, e l profesional de la salud podrá
invocar para negarsu asistencia profesional, reglamentos administrativos institu-
cionales, órdenessuperiores, o cualquier otra cuestión que desvirtúe la función so-
cial que lo caracteriza ...".
A su vez dispone que: "Deberá quedar documentada en la historia clínica la
mención del nuevo profesional tratante si mediara derivación, o bien, la decisión
delpaciente de requerir los servicios de otro profesional ...".
A la par del derecho del paciente a recibir asistencia médica se encuentra su de-
berdecolaborar brindando la información útily necesaria para elaborar un adecua-
do diagnóstico. Setrata de un deber decolaboración con la actividad de losgalenos.
La prescripciónde un adecuado tratamiento tiene como presupuesto un oportuno
y correcto diagnóstico y en esto es fundamental la colaboración del paciente.
b) Trato digno y respetuoso
El art. 2", inc. b) de la ley26.529 destaca el derecho del paciente a recibir un tra-
to digno y respetuoso por parte de los agentes del sistema de salud interviniente.
Se impone este deber a todos los agentes del sistema de salud, no solo a los pro-
fesionales médicos (v. gr. enfermeros, personal administrativo, etcétera), y el mis-
mo no se agota en el paciente sino que también alcanza a sus familiares y acompa-
riantes.
También deben brindar un tratamiento digno y respetuoso los agentes del se-
(juro de salud como las obras sociales y demás entes a que se refieren los arts. 15 y
16 de la ley 23.6618.
"
M,iyo, l ) o t ~ ~ ( yh drberes
o~ del medico en la ley 26 529, en "Revista de Derecho Privado
y ( 11")O10 3 , "D<~rc'rhoc
iiiiiiiri~l,ii~ri", dcl pnric~ril(~",
7011, p 34
El decr.-regl. 1089112 en su art. 2", inc. b) determina que: "Eldeberde trato dig-
no se extiende a todos los niveles de atención, comprendiendo también el que de-
ben dispensarle a los pacientes ysu familia y acompañantes sin discriminación al-
guna, losprestadores institucionales de saludysus empleados, y IosagentesdelSis-
tema Nacional del Seguro de Salud, alcanzados por la ley23.661 y su reglamenta-
ción. Ello, teniendo en cuenta la condición de persona humana delpaciente, quien
necesita de los servicios de salud, asícomo de la ciencia y competencia profesional
que los caracteriza".
Coincidimos con Mayogen cuanto señala que no se trata de un derecho exclusi-
vo de los pacientes sino de toda persona por el solo hecho de ser tal. Cabe recordar
que el art. 51 del CCCN sienta el principio general de que: "La persona humana es
inviolabley en cualquíercircunstancia tiene derecho alreconocimien to yrespeto de
su dignidad". En igual sentido, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor establece
en su art. 8Obis (conf. ley26.361) que los proveedoresdeberán garantizar condicio-
nes de atención y trato digno yequitativo a los consumidores y usuarios. Recuérde-
se que el art. 42 de la CN reconoce que los consumidores y usuarios de bienes y ser-
vicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud.
Asu vez, la ley26.529 de manera ejemplificativa destaca que deben respetarse
las convicciones personalesy morales relacionadascon sus condicionessociocultu-
rales, de género, pudor, intimidad, entre otras, cualquiera sea el padecimiento de
la persona.
La ley26.743 tambiénconsagra el derecho al tratodignoydeterminaque debe-
rá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por ni-
ñas, niños y adolescentes. Citamos esta norma para señalar el camino que ha em-
prendido nuestro sistema legislativo en relación al respeto de la persona y la elec-
ción de su proyecto de vida.
c) Intimidad
El art. 2", inc. c) de la ley 26.529 reitera el derecho del paciente a que se respete
su intimidad (ya receptado en el inc. b), aunque en este aspecto lo enfoca desde el
punto devista de la utilización de la información ydocumentación clínica.
Por un lado, se impone el respeto a la dignidad humana, la autonomía de la vo-
luntad, la intimidady la confidencialidad, y por el otro la necesidad decontary ma-
nejar cierta información en aras al resguardo de intereses superiores de la socie-
dad. Así, se tienen en cuenta las previsiones contenidas en el art. 8"de la ley25.326
de Protección de los Datos Personales que establece que: "Los establecimientos
Mayo, Derechos y deberes del médico en la ley 26.529, en "Revista de Derecho Privado
y Comunitario", no 2010-3, "Derechos del paciente", 201 1, p. 37.
sanitariospúblicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la sa-

ludpueden recolectary tratar los datos personales relativosa la salud física o men-
tal de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo
tratamiento de aquellos, respetando los principios del secreto profesional".
El decr. 1089112 en su art. 2', inc. c) señala que "A los fines de esta reglamenta-
ción entiéndese por da tos personalesa la información de cualquier tipo referida a
los pacientes, en su condición de tales, y en especiala sus datos sensibles, entendi-
dos como los datos personales que revelan origen étnico, opinionespolíticas, con-
vicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referen-
te a la salud o a la vida sexual, con los alcances previstos por la ley 25.326".
Por ejemplo, la ley 23.798 ya establecía la obligatoriedad de mantener actuali-
zada, con finesestadísticos y epidemiológicos, la información de influencia corres-
pondiente a la prevalencia e incidencia de portadores, infectados y enfermos con
el virus de la IDH (art. 1l), también teniendo en cuenta el respetode la persona ysu
dignidad (art. 2').
Si bien es cierto que debe existir un adecuado respeto por el derecho a la salud
y a la intimidad, también lo es que tales derechos no son absolutos. Por ello, exis-
ten limitaciones a tales derechos-v. gr. respecto de la información-con el fin de
resguardar la salud pública y promover la prevención.
d) Confidencialidad
El art. 2', inc. d)de la ley 26.529 establece que el paciente tiene derecho a que
toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación
clínica, o que por cualquier razón tenga acceso a la misma, guarde la debida reser-
va salvo disposición en contrario emanada de autoridad judicial o autorización del
propio paciente.
Esta disposición hace aplicación concreta del respeto a la dignidad e intimidad
del paciente, el cual solo puede cederen casosjustificados-porque la leyasílodis-
pone o porque existe una orden judicial-o cuando el propio paciente lo autoriza.
La obligación de mantener la confidencialidad alcanza nosoloa los médicossinoa
todos aquellos que tienen accesoa la información.
El decreto reglamentario señala que: "El paciente tiene derecho a que todo
~rquelloque llegare a conocimiento de losprofesionales de la saludo sus colabora-
tiorcs con motivo o en razón de su ejercicio, y de quienes manipulen su documen-
i ~ión r clínica, no se dé a conocer sin su expresa autorización, salvo los casos que la
/(>ytlilc re reglamenta u otrasleyesasílo determinen, o que medie disposiciónjudi-
( I,II (VI contrario o cuando se trate de evitar un mal mayor con motivo de saludpú-
I ~ l l c,t. Totlo5 r \ t o <ci~pi~cstos, en los que proceda revelar el contenido de los datos
~ c i r i l ~ t l o r 1,il(l5,
tc tlol~cvrr~t 5(>1 t l r ~ l ~ ~ t l , t ~ r rr oo~ci l~c ~
~ ~ l ~cm
~ tlat lh~storia
or clínica y, cuan-
(10 ~ I I ( ~ ) O I ~ ~ u1r
( / ~ I / ,) f / t l \ / o \ ( V I ( OIIO( I ~ I I I ~ ~ Iiiol/),t(
I~O 101tf~1, 51 ~ t ~r~cdiare
o dlsposi-
ciónjudicial en contrario. Eldeber de confidencialidad es extensivo a toda persona

que acceda a la documentación clínica, incluso a quienesactúan como asegurado-
res o financiadores de lasprestaciones.Respondepor la confidencialidadno solo el
profesional tratante sino la máxima autoridaddel establecimiento asistencia/, yde
las instituciones de la seguridadsocial o cualquier otra instancia pública o privada
que accede a la misma".
e) Autonomía de la voluntad
El art. 2", inc. e) de la ley 26.529 se refiere a la autonomía de la voluntad que se

traduce en el derecho que tiene el paciente a aceptar o rechazar determinadas te-
rapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como
también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
Kemelmajer de C a r l u ~ csostiene
i ~ ~ que: "La autonomía de la voluntad debe ser
entendida como un conjuntode principios basadosen derechossubjetivosmorales
que presuponen dos propiedades relevantes: la voluntariedad y la competencia".
Agrega la prestigiosa jurista que: "a) La voluntariedad para realizar la acción
humana supone intencionalidad, conocimiento, ausencia de control externo e in-
terno, autenticidad. b) La competencia (competency, en inglés) implica que una
persona puede participar en las decisionesy, en su caso, que existe un medio para
proteger al incompetente de los efectos nocivos de una mala decisión, supliendo
su carencia en lo posible".
Un acto es voluntario cuando es ejecutado con discernimiento, intención y li-
bertad, y se manifiesta por un hecho exterior (art. 260, CCCN).
En relación a la capacidad civil cabeseñalar que el CCCN ha introducido profun-
dasy notables reformasa lasque nos referiremosen loscapítulossiguientes(art.23
y SS.).De todos modos, cabe adelantar que el nuevo Código supera la distinción
binaria entre capacidad e incapacidad e introduce la noción de capacidad restrin-
gida. Como veremos, a fin de comprender con mayor claridad el nuevo paradigma
de la capacidad civil resulta útil recurrir, entreotrascuestiones, al estudiode lafigu-
ra de la "competencia" puesto que es una noción propia de la bioética y del ejerci-
cio de los derechos personalísimos (entre ellos el ejercicio del derecho al cuidado
del propio cuerpo). También será necesario distinguir entre actos patrimoniales y
actos referidos a derechos personalísimos.
El art. 2" de la ley 26.529 en su párr. 2", establece que los niños, niñas y adoles-
centes tienen derecho a "intervenir" en los términos de la ley 26.061 a los fines de
la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que in-
volucren su vida o salud. Cabe destacar que hay distintas maneras de "intervenir",
lo Kemelmajer de Carlucci, Dignidad y autonomía progresiva de los niños, en "Revista de

Derecho Privado y Comunitario", no 2010-3, "Derechos del paciente", 701 1, 1). 129.
como, por ejemplo, mediante el ejercicio del derecho a ser oído o reconociendo, a
partir de una determinada edad, la aptitud para decidir sobre las cuestiones ati-
n e n t e ~al cuidado del propio cuerpo, etcétera.
En este punto, deben tenerse presente las específicas regulaciones que introdu-
ce el art. 26 del CCCN. Entre otras cuestiones determina que a partir de los dieciséis
años el adolescentees considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo. Por otro lado, el adolescente entre trece y dieciséis
años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave
en su vida o integridad física -sobre esto volveremos en el capítulo siguiente-.
También debe señalarse que la noción de autonomía progresiva está presente
en todo el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño y, en cumplimiento
de los mandatos constitucionales y convencionales, tal principio ha sido receptado
en el CCCN (arts. 23,24,26, etcétera).
Respecto de las personas con discapacidad debe tenerse presente fundamen-
talmente lo dispuesto en la Convenciónsobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad que actualmente tiene jerarquía constitucional, la Ley de Salud Mental
y el nuevo régimen de capacidad civil que establece el CCCN (arts. 31, 32, 43 y
concs.) -sobre esto también volveremos en el Cap. IV-.
- El consentimiento informado
La ley 26.529, en su art. 5' (conforme la modificación introducida por el art. 2'
de la ley 26.742), define al consentimiento informado como "... la declaración de
voluntadsuficiente efectuada por elpaciente, oporsus representantes legales[l l!
en su caso, emitida luego de recibir, porparte del profesional interviniente, infor-
mación clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud.
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos persegui-
dos.
c) Los beneficios esperados delprocedimiento.
d) Los riesgos, molestiasy efectos adversosprevisibles.
e) La especificación de losprocedimientos alternativosysus riesgos, beneficios
y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto.
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento pro-
puesto o de los alternativos especificados.
I ii ~ i i i ii,ilii-
1 ~ ~ ~ 1 1 s l ~ \i~ci,il,ir q i i í l Ici CS.IN Ii,i iiitr~rprctadoestos términos en el caso "D.,
M /\ ../III-I I.ii.ii 1 1 1 i i 1 1 1 % i i i i .ili.ii i i l . i ~ l "111'1
, l I l l l ' i , f \ / N I ~ i l l o \ ,l <H:'>'iO
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, in-

curable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos
quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al re-
tiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o despropor-
cionado~en relación con lasperspectivasde mejoría, o que produzcan sufri-
miento desmesurado, también del derecho de rechazarprocedimientos de
hidratación yalimentación cuando los mismosproduzcan como único efec-
to la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incu-
rable.
h) Elderecho a recibir cuidadospaliativos integrales en el proceso de atención
de su enfermedad o padecimiento".
Como puede advertirse, la norma define al consentimiento informado como

una declaración de voluntad efectuada por el paciente, o por sus representantes
legales, luego de recibir información sobresu estado de salud, procedimiento pro-
puesto, beneficios esperablesy previsibles, riesgos y molestiasy efectos adversos a
los que se expondrá, la existencia de procedimientos alternativos con sus consi-
guientes beneficios y riesgos en relación al tratamiento propuestoy las previsibles
consecuencias de la no realización del procedimiento propuesto osus alternativas
posibles. Además, conforme se pone expresamente de resalto -a través de la ley
26.742-el derechoque lesasiste a los pacientesen loscasos de enfermedades irre-
versibles o incurables, o en estado terminal, en cuanto a la posibilidad de rechazar
tratamientos cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las
perspectivas de mejoría y que produzcan sufrimiento desmesurado. También se
reconoce expresamente el derecho a recibir cuidados paliativos integrales.
El art. 5" del decr. 1089112 establece que: "Entíéndese como parte del consen-
timiento informado al proceso cuya materialización consiste en la declaración de
voluntad a la que refiere el a r t 5" de la ley 26.529 modificada por la ley 26.742, a
través de la cualluego de haberseconsideradolas circunstanciasdeautonomía, eva-
luada la competencia y comprensión de la información suministrada referida al
plan de diagnóstico, terapéutico, quirúrgico o investigación científica o paliativo,
elpaciente o los autorizados legalmente otorgan su consentimiento para la ejecu-
ción o no del procedimiento.. .".
Por su parte, el art. 59 del CCCN establece que: "El consentimiento informado
para actos médicos e investigacionesen salud es la declaración de voluntad expre-
sada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecua-
da, respecto a:
a) Su estado de salud.
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos persegui-

dos.
c) Los beneficios esperados del procedimiento.
d) Los riesgos, molestiasy efectos adversosprevisibles.
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, benefi-
cios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto.
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento pro-
puesto o de los alternativos especificados.
g) En caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se en-
cuentre en estado terminal, o haya sufrido lesionesque lo coloquen en igual
situación, elderecho a rechazarprocedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial0 alretiro de medidas de soporte vi-
tal, cuando sean extraordinarios o desproporcionadosen relación a laspers-
pectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por
único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversi-
ble e incurable.
h) El derecho a recibir cuidadospaliativos integrales en el proceso de atención
de su enfermedad o padecimiento.. .".
A través de sus arts. 58, 59 y 60 el CCCN procura regular e incorporar el núcleo

duro del derecho a la salud12.
Debe señalarse que la ley 26.994 -que sanciona el CCCN- no deroga la ley
26.529, y tal como se lo expuso en los Fundamentosdel Proyecto el CCCN no afecta
las leyes que conforman estatutos cerrados, que permanecen vigentes. Por ello, y
de acuerdo a los principios contenidos en el Título Preliminar del Código corres-
ponde realizar una interpretación sistemática e integradora de dichas disposicio-
nes legales, a la luz de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos. Y en caso de duda, diferencias o incompatibilidades
debe estarse a favor de la norma o interpretación más protectoria.
La fuentedirecta del art. 59del CCCNesel art. 5Ode la ley26.529(reformado por
I,i ley 26.742) y tal es así que, en cuanto al contenido de la información, el CCCN
rtxproduce textualmente lo dicho en la ley
l.' 1 , I I I I I I ~
I , iCtjtliclo
i Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminary Libro Pri-
I I I I V O , 101'1,1 1 . 14').
1 ' I.IIIIIII, 1.11 ( iiilrr/o í ivily ( O I ~ I I ~ I tlib

( ~ ~b iI /N,ir i o r i ~ o r ~ i r ~ ~ r /Ti/cilo
. i t l o .Prrlirninary Libro Pri-
111i'111. .'O 1'1, 11 111'1
Se pone de relieve el derecho que tiene el paciente a contar, con carácter previo
a tomar su decisión14, con la información sanitaria suficiente que le permitirá adop-
tar una decisión libre, razonada e inteligente sobresu propia salud y vida.
El paciente tiene derecho a contar con información clara, suficiente y adecuada
a su nivel de comprensión -arts. 3"y 2", incs. e) y f), ley 26.529; art. 59, CCCN; Con-
veniosobre los Derechos del Hombrey la Biomedicina; DeclaraciónUniversal sobre
Bioética y Derechos Humanos- antes de manifestar su voluntad -consentimien-
to informado-y, en su defecto, cuenta con los mecanismos legales que le permi-
ten exigirla.
Se busca favorecer la participación de la persona en la toma de decisiones en el
proceso asistencia1y, por lo tanto, debe evitarse cualquier tipo de manipulación15.
Recientemente, la cSJNI6ha interpretado losarts. 2", inc. e) y 5", inc. g)de la ley
26.529 de Derechosdel Paciente y ha adoptado la tesis de la "narrativa devida" 17.
Allí sostuvo que:

"... No se trata de que las personas autorizadas por la ley -en el caso, las hermanas
de M.A.D.-, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o
dela provisión delsoportevital desu hermanoen función desus propiosvalores, prin-
c i p i o s ~preferenciassino que, como resulta claro del texto del art. 21 de la ley 24.193
al que remiteel art. 6 V e la ley 26.529, ellassolo puedentestimoniar, bajodeclaración
jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto.
Los términosdel art. 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir
el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones pro-
pias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni 'en el
lugar' del paciente ni 'por' el paciente sino comunicando su voluntad".
C..)
De este modo, la decisión respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni
debe responder a meros sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicio que
la persona designada por la ley se formesobre la calidad devida del paciente, aunque
esta sea parte de su circulo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios utili-
tarista~que desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la manifesta-
ción de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien se encuen-
l4 Bustamante Alsina, Responsabilidad profesional de los odontólogos, LL, 1998-E-94.

l5 Lamm, en Código Civily Comercial de la Nación comentado. Título Preliminary Libro Pri-
mero, 2015, ps. 145 y 146.
l6 CSJN, 7/7/15, "D., M.A. s/Declaración de incapacidad", CSJN-Fallos, 338:556
l7 Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectiii~it l l t 1,i rrrtricció~~
a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 2015-D-1073.
tra privado de consciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en
este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible
idea de dignidad humana.
Esta premisa, por otra parte, encuentra plena correspondencia con los principios del
art. 12 de la Convención Internacionalsobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad, aprobada por la ley 26.378, que integra el bloque de constitucionalidaden
virtud de lo dispuesto en la ley 27.044".
Creemos que en este punto la CSJN señala el principio general en la materia

puesto que en ciertas y determinadas hipótesis (v. gr., persona recién nacida) sería
imposible dar testimonio de la voluntad del paciente y, en ese caso, sería aplicable
el modelo de la sustitución.
El art. 59 del CCCNtambién señala que ninguna persona con discapacidad pue-
de ser sometida a investigacionesen salud sin su consentimiento libre e informado,
para locual se ledebegarantizar el accesoa losapoyosque necesite (art. 43, CCCN).
Por su parte, el art. 58 del CCCN establece los requisitos para realizar investigacio-
nes en seres humanos.
Nose debe perder devista quees propósito de la Convención sobre los Derechos
de las Personascon Discapacidad promover, protegery asegurar el goce pleno yen
condicionesde igualdad de todos los derechos humanos y libertadesfundamenta-
les por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad
inherente (art. lo).
El art. 59 del CCCN también señala que nadie puede ser sometido a exámenes o
tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excep-
t o disposición legal en contrario.
Yfinalmente, el art. 59del CCCNseñalaque: "... Silapersonaseencuentraabso-
lutamente imposibilitada para expresarsu voluntadal tiempo de la atención médica
y no la ha expresado anticipadamente, e l consentimiento puede ser otorgado p o r e l
representante legal, e l apoyo, el cónyuge, e l conviviente, e l pariente o e l allegado
que acompañe a l paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo
cierto e inminente de u n malgrave para su vida o susalud. En ausencia de todos ellos,
e l médico puede prescindir delconsentimiento sisu actuación es urgentey tiene p o r
objeto evitar u n malgrave alpaciente".
Como puedeadvertirse, tanto la ley26.529ysu decreto reglamentario 1089/12,
como el CCCN establecen en qué supuestos es posible que otra persona exprese la
voluntad del paciente. Aunque como puede advertirse existen diferencias.
Para la ley 26.529 (art. 6') en caso de incapacidad del paciente o imposibilidad
tic: brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico el
iriisrrio piicde ser dado por las personas que se mencionan en el art. 21 de la ley
)/l.lO 3 ( 0 1 )los rc>cliii5il.osy ortlcri dc prelación allí establecidos. El decreto 1089112
I i 0 i l ) l(~1 i1 ~"( ~ i i i ~ ~ t ~ i i I i i i i i1)or
c ~ rrc>l)rc\sc1iil,ic
ilo ic')iir',t i i i ~ i r ~ i ~este
c ~ puntotenernosen
o~i
cuenta la interpretación que realizada la CSJNI*en el referido precedente juris-

prudencial dictado justo antes de la entrada en vigencia del nuevo CCCN.
Por su parte, el art. 59 del CCCN preceptúa quesi la persona seencuentra "abso-
lutamente imposibilitada" para expresar su voluntad al tiempo de la atención mé-
dica -y no la ha expresado anticipadamente-, el consentimiento puede ser otor-
gado por las demás personas que allí se mencionan. Pero además se requiere que
mediesituación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para
su vida o su salud.
Este último criterio-imposibilidad absoluta del paciente de expresar su volun-
tades el que recepta las prescripciones de las convenciones internacionales que
obligan a los Estados a suprimir o limitar al máximo posible lossistemas de sustitu-
ción en la toma de decisiones, pero además, y conforme a la doctrina de la "narra-
tiva de vida" receptada por la Corte, en principio de lo que se trata es de dar testi-
monio de la voluntad del paciente.
En definitiva, la expresión del consentimiento informado a través de otra per-
sona reviste carácter excepcional.
f) Los tratamientos terminales
La ley26.742 introduce un agregado en el art. 2O, inc. e), de la ley 26.529 que dis-
pone: "En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad
irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igualsituación, informado en forma fehaciente, tiene el dere-
cho a manifestar su voluntad en cuanto a l rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de reanimación artificial0 al retiro de medidas desoporte vitalcuando sean extra-
ordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o pro-
duzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazarprocedimientos de
hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminalirreversible o incurable. En to-
dos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no signi-
ficará la interrupción de aquellas medidasyaccionespara eladecuado controlyali-
vio del sufrimiento del paciente".
Por su parte, el art. 59, inc. g), del CCCNestableceque "en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igualsituación, elderecho a rechazarpro-
cedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o
al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcio-
nados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desme-
la CSJN, 7/7/15, "D., M.A. s/Declaración de incapacidad", CSJN-Fallos, 338:556

surado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio ter-
minal irreversible e incurable".
Se reafirma el reconocimiento de la libertad y autodeterminación de las perso-
nas en lo relacionado a su salud y su vida, aun en su etapa terminal.
g) Información sanitaria
E l art. 2O, inc. f ) de la ley 26.529se refiere a la información sanitaria quees la base
del consentimiento informado.
E l paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria vinculada
a su salud. E l art. 3 O de la misma ley define a la información sanitaria como "aque-
lla que de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del
paciente informe sobre su estado de salud, los estudiosy tratamientos que fueren
menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de
los mismos".
La ley resguarda la intimidad del paciente por cuanto la información sanitaria
solo puede ser brindada a terceras personas con autorización del paciente (art.4O,
ley 26.529).
También se reconoce el derecho del paciente a rechazar dicha información y,
por ende, a mantener una relación médico paciente acorde con los tradicionales
criterios paternalistas que han impregnado la medicina durante largos años. No es
necesario que el paciente exprese la causa de su rechazo.
En estesentido, el art. 2", inc. f ) del decr. 1089112 determina que "... elpaciente
mayor de edadycapaz, cuando asílo decida, deberá dejarasentada su voluntad de
ejercersu derecho de no recibir información sanitaria vinculada a susalud, estudios
o tratamientos, mediante una declaración de voluntad efectuada por escrito, que
deberá quedar asentada en su historia clínica. Ante la circunstancia descripta, de-
berá indicar la persona o personas que autoriza a disponer de dicha información y
a decidirsobre su tratamiento o, en su caso, señalarsu autorización para que las de-
cisiones pertinentes sean tomadas por él o los profesionales tratantes, con los al-
cances~ del modo previstos en los arts. 4"y 6" de la ley26.529, modificada por la ley
26.742y esta reglamentación.
Elderecho a la informaciónsanitaria delospacientespuede limitarsepor la exis-
trncia acreditada de un estado de necesidad terapéutica, cuando elprofesionalac-
Iilante entienda que por razones objetivas elconocimiento de la situación de la sa-
I i ~ ddel paciente puede perjudicar su salud de manera grave. En ese caso, deberá
(ioj,ir ;isentado en la historia clínica esa situación y comunicarla a las personas vin-
( iil,iti,7, ;ilpc~cienteporrazones familiares o de hecho, según lo previsto en los arts.
4" y 0"(lía 1'1 Iry 26.529, morilficada por In Iry 26.742 y esta reglamentación. Estas
~ i c tlol)ivi
r ~ f i ~ IOIIO\ v , i l o r , r t l ~ ~ sl~o ~\ ~o)rr o l o \ i o r ~ ~tlr
\(Ir ~ \ aludd de modo restricti-
i l íla
V O V f ' h ( ( l / l il l l l l ~ l / ~, l l l ~ \ i l / ~ r l l ~l ~ ~~ l / ~ ~~ l t'11,
l / ~l e l~' ' l ~ ~ / ~ ~
A su vez, el art. 4' del referido decreto establece que: "Cuando el paciente ex-
prese su deseo de no ser informado se documentará en la historia clínica su deci-
sión yrespetará la misma, sin perjuicio de dejar asentado su último consentimien-
to emitido".
El derecho del paciente a recibir la información sanitaria se relaciona estrecha-
menteconsu facultad deaceptaro rechazar las terapiaso procedimientosmédicos
o biológicos, ya que esta decisión debe basarse en información clara, suficiente y
adecuada a su nivel decomprensión respecto de su estadodesalud. Resulta incom-
prensible e incoherente un sistema donde se reconoce el derecho del paciente a
decidir sobre su vida y salud, pero en el cual no se le confiere la posibilidad de con-
tar con información para decidir inteligentemente.
La ley establece que el paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria
por escrito. Sin embargo, la forma escrita ha sido observada por Mayo señalando
que bastaría con requerir que los datos surjan de la historia clínica para tener por
cumplido el deber. Se pregunta si esta información debe ser proporcionada cada
vez que lo requiera el paciente, cuando se le ocurra, o a medida que se le indica al-
guna cosa; ysostiene que la respuesta debe ser negativa por cuanto de lo contrario
la prestación médica sería más de tipo documental o notarial que científicalg.
No obstante el decr. 1089112, art. 2O, inc. g) establece que: "... La entrega com-
pleta de la información sanitaria debe efectuarsepor escritoy también debe serre-
gistrada en los plazos previstos por esta reglamentación en la historia clínica res-
pectiva".
h) lnterconsulta médica
Finalmente, el art. 2O, inc. g) de la ley 26.529 consagra el derecho del paciente a
recibir información sanitaria por escrito a fin de obtener una segunda opinión so-
bre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.
No debe olvidarse que la relación paciente-médico se asienta sobre la confianza y
que, por lo tanto, ante la fractura de esta el paciente puede recurrir inmediata-
mente a otro profesional sin tener que realizar nuevamente todos losestudiosque
ya había realizado anteriormente.
Por su parte, ya sostuvimos que el profesional actuante solo se exime del deber
de asistencia cuando se hace cargo del paciente otro profesional competente-art.
2", inc. a), ley 26.529-. Para que el nuevo médico pueda hacerse cargo de manera
competente del paciente debe conocer la información sanitaria con la que conta-
ba el profesional anterior.
l9 Mayo, Derechosy deberes delmédico en la ley 26.529, en "Revista de Derecho Privado

y Comunitario", no2010-3, "Derechos del paciente", 201 1, p. 37.
Como ya hemosdestacado,pesa sobre el paciente un deber de colaboración con

los profesionales de la salud, de modo que la interrupción o suspensión del trata-
miento por parte del paciente -v. gr., porque recurre a otro profesional- puede
eximir de responsabilidad al médico tratante -salvo que exista mala praxis por
parte de los médicos que han realizado la primera atención-.
Así lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que:

"El enfermoque interrumpe untratamientoyseconfíaaotroprofesional oa otroser-
vicio médico, excluye la responsabilidadde quienes inicialmente lo trataron y en mo-
do alguno pudieron controlar o influir sobre las consecuencias sobrevivientesde su
mal"20.
Desde ya que existen excepciones en loscasos en que el apartamiento del médi-

co o paciente tienen una causa justificada; por ejemplo, cuando el médico advier-
te que el paciente no sigue sus indicacionesen cuyo caso es de buena práctica acla-
rar la razón de su actitud2'.
i) Carácter de la enunciación
La enumeración que realiza el art. 2Ode la ley26.529 respectode losderechosdel

paciente es meramente ejemplificativa y, por ende, no pretende agotar la totalidad
de los derechos del paciente. Esta norma se inserta en un marco jurídico amplio y
este debe ser interpretado de manera sistemática. Así, por ejemplo, encontramos
la Ley Nacional de Salud Mental, la Ley de Sida, entre otras normas nacionales y
locales referidas a la salud y, obviamente, el nuevo Código Civil y Comercial.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la OG no 1412000,
sostiene que: "El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el ap. lodel
art. 12, como un derecho inclusivo que no solo abarca la atención desalud oportu-
na yapropiada sino también los principales factoresdeterminantesde la salud, co-
mo el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el sumi-
nistro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda ade-
cuada, condicionessanas en el trabajoyel medioambiente, yacceso a la educación
e información sobre cuestiones relacionadascon la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo
el proceso de adopción de decisionessobrelas cuestiones relacionadascon la salud
cn los planos comunitario, nacional e internacional".
CNCiv., Sala A, 6/8/75, "Pérez c. Sanatorio San José y otro", ED, 666-320.
." Mosc~lIliiri,i\l)c~, D('bc-rcs emergentes de la relación médico-paciente, en
"Revista de De-
i t liti
~ I'IIV.II~II
y ( c~iiiiiiiil,irio",ri" 1010 3, "Drrcrho~tl(ll p,i(irritr", 2011, p. 27.
102 SlLVlA Y. T A N Z l - J U A N M. PAPILLÚ
Por supuesto que en cada caso será menester indagar quién es el obligado a tu-
telar ese derecho (v. gr. el derechoa la vivienda nose encuentra a cargo de las obras
sociales o de las prepagas).
Así, por ejemplo, encontramos dentro de los derechos del paciente:

1. El derecho a acceder a la atención de su salud de manera rápida, oportuna
y apropiada. De allí la importancia de los mecanismos procesales idóneos
para acceder a las prestaciones de salud cuando le son negadas o demora-
das al paciente.
2. Elderechoa un medioambientesanoy equilibrado. Indudablemente,el de-
recho a la salud está íntimamente conectado con el derechoa un medio am-
biente sanoy equilibrado ya que solo en él es viable el pleno desarrollo de
la salud (v. gr. agua potable).
El art. 41 de la CNse refiere al "ambientesanoyequilibrado" y, como ense-
ña Bidart Camposzz,aun cuando el artículo no habla de la salud, todo intér-
prete con sentido común habrá de dar consenso a la presencia del derecho
a la salud en relación con el ambienteque debesersanoy equilibrado. Nue-
vamente, nos acercamosa la noción de "derechos implícitos" a los que hace
referencia el art. 33 de la CN.
3. El derecho a la participación de la población en todo el proceso de adopción
de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos
comunitario, nacional e internacional.
4. El derecho a elegir un médico tratante. Así lo ha entendido la jurispruden-
cia, aun antes de la reforma constitucional de 1994, al sostener que: "El de-
recho a la salud es un derecho con rango constitucional, aunque no esté
mencionado expresamente, por lo que el Estado lo mínimo que debe ase-
gurar a sus habitantes es el derecho a elegir su médico"23.Así lo determina
en el ámbito de la CABA el art. 4", inc. f) de la ley 153.
5. El derecho a la internación conjunta de la madre y el niño (v. gr., art. 4O, inc.
k, ley 153, CABA).
6. El accesogratuitoa lasalud, igualitarioyequitativoa lasprestacioneseinsu-
mosdesalud brindados por el Estado-v. gr., art. 7O, inc. a) de la ley26.657,
Ley Nacional de Salud Mental-.
22 Bidart Campos, "Loviejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", en Ani-

23 SC Mendoza, Sala 1, 1/3/93, "Fundación Cardiovascular de Mendoza y otro c. Asociacióri
de Clínicas y Sanatorios de la Prov. de Mendoza y otros", LL, 1993-E-37; DJ, 1993-2-1030.

7. El derecho a recibir atención médica basada en fundamentos científicos y

ajustados a principios éticos -v. gr., art. 7O, inc. c), ley 26.657, Ley Nacional
de Salud Mental-.
5 6. Directivas anticipadas
El art. 11 de la ley 26.529 (conforme la reforma introducida por la ley 26.742) es-
ta blece que: "Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anti-
cipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos
médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas
deberán ser aceptadas p o r e l médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de vo-
luntad deberá formalizarse p o r escrito ante escribano público o juzgados de pri-
mera instancia, para l o cual se requerirá de la presencia de dos testigos. Dicha de-
claración podrá ser revocada en todo momento p o r quien la manifestó ".
Por su parte, el art. 60 del CCCN establece que: "La persona plenamente capaz
puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión
de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han
de expresar e l consentimiento para los actos médicosypara ejercer su curatela. Las
directivasque impliquen desarrollarprácticaseutanásicasse tienen p o r n o escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento".
Como puede advertirse, existen diferencias entre ambas normas; sin embargo,
al tratarse de dos normas vigentes su interpretación debe ser armónica, sistemáti-
ca y observando la Constitución y los instrumentos de derechos humanos (conf.
arts. l oy 2Odel CCCN). En caso de no poder armonizarse debe prevalecer la norma
más protectoria.
Puedesostenerseque las directivas anticipadasson una manifestación del reco-
nocimiento de la libertad de la persona a decidir sobre su propia vida y salud. Tam-
bién sevinculan con el respeto del derecho a la autodeterminación yvan contra las
prácticas de encarnizamiento terapéutico.
El límite respecto de estas directivas está dado por la existencia de prácticas eu-
tanásicas, en cuyo caso tales disposiciones se tienen por inexistentes (art. 11, ley
26.529) o no escritas (art. 60, CCCN). Más allá de las distinciones entre "inexisten-
les" o "no escritas" lo cierto es que en ningún caso producirán efectos.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en cualquier mo-
iiicnto.
En cuanto a las diferencias cabe señalar que el art. 11 de la ley 26.529 establece
cliic toda persona capaz mayor de edad (dieciocho años) puede disponer directivas
G ~ r ~ipadas.
Ii( Por su parte, el art. 60 del CCCNseñala que la persona plenamente ca-
l),~/ ~~iic~clr.iritiripC1rdirectivas. Debe tenerse presente que si bien el art. 26 del CCCN
r~siol)li~co I ~ I I (<' I1 1 ~ 1 [1 i r d~ los dieciséis años el adolescente es considerado como un
104 SlLVlA Y. TANZl - J U A N M. PAPILLÚ
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, el art. 60 espe-
cíficamente requiere para dar estas directivasque la persona sea plenamente capaz,
es decir, que ya sea mayor de edad. Al tratarse de un acto personalísimode carácter
muy especial no puede ser sustituido por sus representantes legales24.
La ley26.529estableceque la persona puede disponer directivasanticipadas, en
tanto que el CCCN, con criterio más amplio, señala que puede anticipar directivas
o bien puede designar a la persona o personas que han de expresar el consenti-
miento para losactos médicosy para ejercer la curatela (art. 139, CCCN).
La ley 26.529 dispone una forma específica para estas directivas anticipadas.
Señala que deberán formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de
primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos. En cam-
bio, el CCCN no establece forma específica por lo que rige el principio general de
libertad deforma de losactosjurídicos(art. 284). Comoseñala ~ i g h t o n ~ ~ d pre-
ebe
valecer el criterio del CCCNque no prevé exigencias formales, por sobre la leyante-
riorque imponetantosrequisitos, puesesinnecesarioexigirtrámites paraactos per-
sonalísimos. La prestigiosa autora señala que debe aceptarse la implementación
dedirectivasante institucionesdesaludyagregaque estastienen protocolosdeac-
tuación muy bien diseñados con procesos de intercambios entre pacientes, exper-
tos devarios campos del saber, además-en varias ocasionesy en la medida que el
paciente asi lo requiera-de los familiares. Señala que las formas en esta materia
son adprobationem y no ad~olemnitatem*~.
En las "XXVJornadas Nacionalesde Derecho Civil" (Bahía Blanca, 201 5) se reco-

mendó que:
"1 5. Despacho A (Mayoría): El adolescente no cuenta con capacidad para otor-
gar directivas médicas anticipadas[*'].
Despacho B1 (Minoría): El adolescentecon grado de madurezsuficiente de-
be ser considerado capaz para otorgar directivas anticipadas[28].
24 Highton, Capacidad de los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-

tario", no 2015-3, "Personas humanas", 2016, p. 252.
25 Highton, Capacidad de los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
26 En contra, Lamm sostiene que a diferencia de la ley 26.529 el CCCN no legisla sobre los as-
pectosinstrumentalesde la disposición devoluntad, y en este aspecto seaplica supletoriamente lo
dispuesto en esa ley y su reglamentación, excepto para la revocación (en Código Civily Comercial
de la Nación comentado. Título Preliminary Libro Primero, 201 5, p. 149).
27 Plovanich, Giavarino, Muñiz, Laferriere, Saux, Palmero, Gabriel Mazzinghi, Castro, Balma-
ceda, Jorge Mazzinghi, Montalto, González, Ibáñez, Escudero, Ossola, Zerdán, Moia, Cossio.
28 Reyna, Wallace, Lotrito.
Despacho B2 (Minoría): Con autorización judicial[29].

(. ..)
30. Despacho A (Mayoría): En ningún caso los representantes del menor pue-
den otorgar actos personalísimos en su representación.
Despacho B. (Minoría): Los derechos personalísimos relativos a la muerte
digna son ejercidos por niños, niñas y adolescentes según su edad y grado
de madurez, si se carece de tal aptitud se aplica la teoría de la representa-
ción [30Il~,
El decr.-regl. 1089112 en su art. 11 establece que: "... Todos los establecimien-

tos asistenciales deben garantizar el respeto de las directivas anticipadas, siendo
obligación de cada institución el contar con profesionales sanitarios, en las condi-
cionesymodo que fije la autoridad de aplicación que garanticen la realización de
los tratamientos en concordancia con la voluntad delpaciente ...".
La CSJN ha sostenido que:

"La posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, odeseleccionar una
forma alternativa de tratamiento, hace a la autodeterminación y autonomía perso-
nal, y los pacientes tienen derechoa hacer opciones de acuerdo con sus propiosvalo-
reso puntosdevista, aun cuando parezcan irracionales oimprudentes, y que esa libre
elección debe ser respetada.
C..)
Debe rechazarse el planteo por el que un progenitor solicita la transfusión desangre
de su hijo, si este manifestó anteriormente su voluntad de oponerse por razones reli-
giosas, cuando no existen pruebasclarasy convincentesde que el paciente al momen-
t o de expresar dicha voluntad no haya considerado la trascendencia y las consecuen-
ciasdesudecisión, y tampoco las hay para considerar que esa voluntad fue viciada por
presiones de terceros o de que la opción efectuada haya sido adoptada con otra
intención que la de profesar el culto"31.
" Diana Borda y Daniela Arnolfo Rapoport.

Loyarlc, Lloveras, Curti, De la Torre, Lotrica, Chechile, Molina de Juan, Herrera, Wolko-
wic k5.
'l ( ')]N, lli~ll.', "All~,iii~itiiii
Nirvcs, Jorgc Washington s/Medidas precautorias", CSJN-Fa/-
/O\, I I ' t 1'1'1, l.\, .'O l.' 111 1144;11, O r i 1 i r i c l . A1'/1111~//00/~01;>.
c a ~ í ~ uIIIi a
LOS MENORES DE EDAD.
LAS DECISIONES SOBRE EL CUIDADO
DEL PROPIO CUERPO
5 7. La constitucionalización del derecho privado
La reforma constitucional de 1994 ha dado máxima jerarquía a numerosos ins-

trumentos internacionalesde derechos humanos-en particular la Convenciónso-
bre los Derechos del Niño- lo que ha llevado a replantear muchas normas e insti-
tutos, entre ellos el régimen legal de la capacidad civil.
Los principios de la referida Convención fueron recogidos en primer término
por algunas normas especiales (leyes 26.061,26.529, etcétera), y luego de manera
general por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación al regular el régimen de
la capacidad civil.
El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que:

"1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en fun-
ción de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particularalniño oportunidaddeser escuchadoen todopro-
cedimientojudicialo administrativo que afecte alniño, yasea directamente oporme-
dio de un representante o de un órgano apropiado, en consonanciacon lasnormas de
procedimientos de la ley nacional".
En el primer apartado la Convención reconoce el derecho del niño a expresar su

opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan.
La extensión en el ejercicio de este derecho estará dada por la edad y grado de
iti'idurez del menor.
En la segunda parte se contempla el derecho del niño a ser escuchado en todo
I)rocclso(jiidicial o administrativo) ya sea que ejerza el derecho directamente o por
iiictclio tlo iiii icy)io~c~ril,iritc o de un órgano apropiado. El ejercicio de este derecho
iIoI)($i S )i ii L~ ~~ ~ ~ i ~ri~,o~i,~tic
i ~ c ~ t ii , (~o r i 1<15norin~15
de procedimientos de la ley nacional.
Como puedeadvertirse, la Convenciónsujeta la audiencia del niñoenjuicioa un

doble recaudo legal, por un lado a la progresiva autonomía individual y, por el
otro, a la regulación interna1.
Por otro lado, debe destacarse que si bien la Convención consagra el derecho
del menor a ser oído, ello no conlleva automáticamente a asumir, en cualquier cir-
cunstancia, la calidad de parte en sentido técnico procesal2.
De este modo, se adopta el paradigma que considera a los menores como suje-
tos de derecho, y no objetos que deben ser tutelados3.
Esta tesitura es la que surge de la OC no17/02 de la Corte lnteramericana de De-

rechos Humanos sobre la condición jurídica y derechos humanos del niño solicita-
da por la Com. IDH donde se determinó con claridad que:
"Los niños n o deben ser considerados'objetosde protección segregativa'sinosujetos
de pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todos los derechosque
tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les
otorgan por la particularidad de que los niñosse encuentran en desarrollo".
Asimismo, esta participación del menor en los procesos que lo atañen debe de-
sarrollarse dentro del marco de la tutela del interéssuperior del niño.
En definitiva, el niño es un sujeto de derecho pleno que transita por un todavía
inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorpora-
ción y arraigo de losvalores, principios y normas4.Y por ello también, como sujeto
vulnerable, requiere que el reconocimiento de su capacidad progresiva o autono-
mía armonice con un eficiente sistema de protección.
' CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s1Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial
de M. S. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601; Gozaini, Capacidad, legitimación y representación en el Código Civil y Comercial, LL,
On Line, AR/DOC.1512/2016.
* CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s/Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial
2012-D-601; Gozaíni, Capacidad, legitimacióny representación en el Código Civily Comercial, LL,
On Line, AR/DOC.1512/2016.
Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en
elproceso judicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3; Baliero de Burundarena, en Código Civily Co-
mercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Libro Primero, 2015, p. 217; CSJN, 2616112,
"M., G. c. P., C. A. s/Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial de M. S. M.", del dicta-
men de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL, 2012-D-601.
CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s/Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial
2012-D-601; y en CSJN, 2/12/08, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/Causa no7537",
CSJN-Fallos. 331:2691.
Como puede verse, en la CDN existe una tensión permanente entre la interven-
ción, la protección y la autonomía5.
5 8. Las leyes especiales anteriores a la reforma del CCCN

A nivel legal, aun antes de la reforma del CCCN, se dictó la ley 26.061 de Protec-
ción Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. En su art. 27 esta-
blece que: "Los Organismosdel Estado deberán garantizara las niñas, niñosyado-
lescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, ade-
másde todosaquellos derechoscontemplados en la Constitución Nacional, la Con-
vención sobre los Derechosdel Niño, en los tratados internacionales ratificados por
la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes
derechosy garantías: "a)Aseroídoante la autoridadcompetente cada vezque así
lo solicite la niña, niño o adolescente. b) A que su opinión sea tomada primordial-
mente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte. c) A serasis-
tido por un letrado preferentemente especializado en niñezy adolescencia desde
el inicio delprocedimientojudicial0 administrativo que lo incluya. En caso de care-
cer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine. d) Aparticiparactivamente en todo elprocedimiento. e) A recurriran-
te elsuperior frente a cualquier decisión que lo afecte".
Como puede advertirse, la ley 26.061 toma, aun antes de la reforma del CCCN,
el camino que imponen nuestra CNy los tratados de derechos humanos con jerar-
quía constitucional.
Cabeseñalarqueel art. 2O, inc. e)de la ley26.529de DerechosdelPaciente-tam-
bién vigente antes de la sanción del CCCN- establece que: "... Los niños, níñasy
adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley26.061 a los fines
de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que
involucren su vida o salud.. .".
Asu vez, el decr.- regl. 1089112 en su art. 2Odetermina que los profesionales de
la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñasy adolescentessobre
esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los me-
nores. También dispone que en los casos en que de la voluntad expresada por el
menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el
profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al comité de ética de la
institución asistencia1 o de otra institución si fuera necesario, para que emita opi-
nión, en un todo de acuerdo con la ley 26.061.
En igual sentido, la ley 26.743 de Identidad de Género en su art. 5' preceptúa
cliic: "Con relación a las personas menores de dieciocho años de edad la solicitud
' I .IIII.I, r de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-

. I / J . I i~í l < i t l / u o t ) ~ o t i v a
11,11, / / , ,'(llt1 l /¡O l

110 SILVIA Y. TANZl - JUAN M . P A P I L L Ú
del trámite a que refiere el art. 4' [rectificación registral del sexo] deberá ser efec-
tuada a través de sus representantes legalesy con expresa conformidaddelmenor,
teniendo en cuenta losprincipios de capacidadprogresiva e interéssuperior del ni-
ñola de acuerdo con lo estipulado en la Convenciónsobre los Derechos del Niño y
en la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adoles-
centes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del
abogado del niño prevista en el a r t 27de la ley26.061 ..."6.
Si bien el art. 26 del CCCN determina que: "...A partir de los dieciséis años el
adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuida-
do de su propio cuerpo", en el caso específico del art. 5' de la ley 26.743 las perso-
nas menores de dieciocho años de edad no pueden por sí mismas solicitar el trámi-
te a que refiereel art. C-rectificación registral del sexo-sino que estedeberá ser
efectuado a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del
menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés supe-
rior del niñola.
5 9. La capacidad progresiva
La constitucionalización del derecho privado incorpora en nuestro derecho po-
sitivo la noción de "capacidad progresivaM7.
El art. 11 de esta ley determina que: "Derecho al libre desarrollo personal. Todas lasper-
sonas mayores de dieciocho años de edadpodrán, conforme al art. l ode la presente ley y a fin
de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parcia-
les y10 tratamientos integrales hormonales para adecuarsu cuerpo, incluida su genitalidad, a su
identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administra-
tiva. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la vo-
luntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se
requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la pefiona. En el caso de las personas me-
nores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el articulo 5" para la obtención
del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo res-
pecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad
de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios
de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección integral de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor
de sesenta días contados a partir de la solicitud de conformidad. Los efectores del sistema pú-
blico de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garanti-
zar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud
contempladas en el presente articulo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que
lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación".
Baliero de Burundarena, en Código Civily Comercial de la Nación comentado. Titulo Pre
liminar y Libro Primero, 201 5, p. 206; Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolesce~iic~~
en el Código Civil y Comercial, LL, 201 5-F-463.
El reconocimiento de la capacidad progresiva o autodeterminación de los niños

niñasy adolescentessignifica consagrar una gradación evolutiva en la toma de de-
cisiones inherentes al ejercicio de sus derechos en función de su desarrollo psicofí-
sico8.
Concretamente, en materia de salud se manifiesta en la posibilidad de partici-
par en la toma de decisiones vinculadas con el cuidado de su propio cuerpo. Esta
participación se puede manifestar a través del derecho a ser oído o de expresar Ii-
bremente su opinión o, a partir de determinada edad, en el reconocimiento de la
aptitud para decidir por sí mismo algunas cuestiones o con asistencia desus repre-
sentantes legales (conf. art. 26, CCCN).
Deeste modo, al momento dedeterminarsi un menortiene aptitud para ejercer
por sí mismo determinados derechos la edad pasa a ser solo una pauta mása consi-
derar a la par del conceptode "madurezsuficiente" para el acto del que se trate. En
este puntoel CCCNobservando las normasconstitucionalescumple el mandatoque
deriva de la obligación estatal de control de convencionalidad y en consecuencia
regula el sistema a la luz del principio constitucional yconvencional de autonomía
progresiva (art. 5", CDN, OC no 17/02, Corte IDH)9.
La Corte IDH en su OC no17/02sostuvoqueaI efecto del ejercicio de losderechos
se deberán tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su inte-
rés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la deter-
minación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la
medida posible.
Afirma que:
"La capacidad de decisión de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente
de dieciséis años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participa-
ción del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su
interés superior, objetivo último de la normativa del derecho internacional de losde-
rechos humanos en este dominio".
Personas con idénticas edades no necesariamentetienen aptitudes o capacida-

des iguales. No todos los niños tienen las mismas capacidades ni transitan el mismo
camino en su evolución hacia la madurezlO.
Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-

r i,iI, LL, 2015-F-463.
"
f:cv ri6iitlcz, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Li-
I J I O/ ' I ~ I ~ I)~[ l ~l LI>o1)., , 68.
"' (11% Oii.iril, 1111,ipriinrra aproximación alanálisis de la ley 26.061, JA, 2006-1-
Iicii111~iIii1iii
) v ( O I ~ I I ' íIf5
'M.', I I I ~ I I ~ ~ I I ~~ II (I, O I I I ~ (I IIVII I ~ 10
~ ~N IoI~ i < ~
i ~oi r ~ ~ ~ r i 2015,
t ~ ? dto. IV,
, p. 478,
Asimismo, un niño puede presentar capacidad suficiente para ciertosactosy no

para otros1l.
El aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o judicial, deberá to-
mar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior
para acordar su participación, según corresponda12.
Por otro lado, en cuanto al derecho del menor a ser escuchado que se encuen-
tra específicamentereconocidoen el art. 12, párr. 2", de la CDNel Comité de los De-
rechos del Niño de las Naciones Unidas, a través de la OG n" 12, ha dicho que: "El
párr. 2" del art. 12 especifica que deben darse al niño oportunidades de ser escu-
chado, en particular'en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño'. El Comité recalca que esta disposición es aplicable a todos los procedimien-
tos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de,
por ejemplo, cuestionesde separaciónde los padres, custodia, cuidadoy adopción,
niños en conflicto con la ley, niñosvíctimas deviolencia física o psicológica, abusos
sexuales u otros delitos, atención de salud, seguridad social...".
De este modo, si un menor es parte en un proceso de amparo en salud tiene
derecho a ser escuchado y a expresar su opinión, más allá de las particulares regu-
laciones incorporadas en el art. 26 del CCCN.
5 10. Capacidad y competencia

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que menor de edad es la per-
sona que no ha cumplido dieciocho años. A su vez, se denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece años (art. 25) 13.
A la luz del derecho convencional el niño es un sujeto de derecho pleno que
transita por un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato
psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principiosy normas14.
Y para comprender más adecuadamente cómo se capta desde el punto de vista
legal este "proceso" natural de constitución de la persona menor resulta útil recu-
rrir a la distinción entre las nocionesde "capacidad civil" y "competencia".
l1 Fernández, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminary Li-
bro Primero, 2015, p. 68.

l2 Gozaíni, Capacidad, legitimación y representación en e l Código Civily Comercial, LL, On
Line, ARIDOC.1 51212016.
l3 El antecedente de esta norma lo encontramos en la ley 26.579.
l4 CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. slRecurso de hecho deducido por la defensoria oficial
2012-D-601; y en CSJN, 2/12/08, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura C~istinas/Causa no 753/",
CSJN-Fallos, 331 :2691.
La capacidad es una noción propia del ámbito de los contratos en tanto que la
segunda campea en el ámbito de los derechos personalísimos. Kemelmajer de Car-
lucci15explica que: "La noción de 'competencia' no es intercambiable con la de
'capacidad' regulada en el Código Civil. La capacidad es una noción usada princi-
palmente en el ámbito de los contratos y, por cuestiones de seguridad, general-
mente la ley establece un determinado tiempo a partir del cual se alcanza la mayo-
ría de edad. Por su parte, el término competencia es una palabra que proviene de
la literatura norteamericana y que pertenece al área de los derechos personalísi-
mos. La misma no se alcanza en un momento preciso, ni se adquiere o pierde en un
día, sino que se va formando y requiere una evolución, no es algo rígido. Se trata
de un elemento que se va adquiriendo con la madurez psicológica y cognitiva, y
que debe graduarse en función de la decisión a tomary del alcance y magnitud de
sus consecuencias. Bajo esta denominación se analiza en concreto si una persona
puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances
desu comprensión, si puede comunicarse, si puede razonarsobre lasalternativas o
si tiene valores para poder juzgar".
11. El régimen legal en el Código Civil y Comercial de la Nación

a) Nociones generales
Antesdeadentrarnosen el estudio dealgunosaspectosdel nuevo CCCNquetie-

nen relación con el tema que nos ocupa, ya los efectos de alcanzar una mejor com-
prensión del paradigma que adopta, es imperioso señalar que se trata de un Códi-
go de la igualdad.
No ya de una igualdad abstracta, sino de aquella efectiva para lo cual se des-
pliega un conjunto de normas orientadas a materializar una auténtica ética de los
vulnerables. Se trata de un Código basado en el paradigma de la ausencia de dis-
criminación. De este modo afloran la mujer, las personas con capacidades diferen-
tes, el consumidor, las comunidades originarias y otros ausentes del Código Civil
derogado. Y el niño ocupa un lugar destacadoI6.
En este contexto, y partiendo de la premisa de que el niño es un sujeto de dere-
cho vulnerable más que un objeto que merece una tutela especial, se elabora un
nuevoyflexible régimen de capacidad civil que busca estar en consonancia con los
mandatos constitucionales-convencionales.
'" Kernelmajer de Carlucci, Dignidady autonomía progresiva de los niños, en "Revista de

no 2010-3, "Derechos del paciente", 201 1, p. 131.
lio Priv,ido y Comiinitario",
III.I(V
11' 1 licjliioii, ( ,111.11itbitl (lo los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
I.IIIO", 11".'OI'Dl . "I'I'I..IIII,I'. IIIII~I,III<I<",1016. 11. 197.
114 SlLVlA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ
En las "XXVJornadas Nacionalesde Derecho Civil" (Bahía Blanca, 2015) la Comi-

sión nol,con una sola disidencia, concluyó que: "El régimen decapacidad de la per-
sona humana incorporado en el Código Civil y Comercial resulta acorde con el blo-
que de constitucionalidad y, en general, superador".
Resulta fundamental para comprender el nuevo régimen legal de capacidad de
los menores tener presente que en el Código de Vélez la personalidad se despren-
día de la capacidad.
De este modo, la persona era tal por tener capacidad de derecho. En cambio, el
Código Civil y Comercial parte de la concepción de que se tiene capacidad por ser
persona. Como puede advertirse se trata de un cambio de paradigma, de un giro
copernicano. En efecto, para el nuevosistema la preexistenciade la persona escon-
dición necesaria para ser titular de derechos. Así, la identificación de la capacidad
está relacionada con la dignidad y con la autonomía de cada persona y por ello
cualquier limitación es excepcional17.
Además, se impone señalar que la imposición de reglas inflexibles conspira con-
tra el espíritu del mandato convencional. Pero por otro lado, la eliminación abso-
luta de estándares puede generar dificultades en relación con las decisiones sobre
el cuidado del propio cuerpo donde el principio de autonomía progresiva tiene
una complejidad adicional, fundamentalmente en función de la seriedad de la
decisión que pueda tomarse. Esto obliga a establecer pautas básicas,siempre móvi-
les, para evitar la judicialización innecesaria de las cuestiones inherentes a la salud
de los niños donde las decisiones requieren en general de un tratamiento urgente
e incompatible con los tiempos judicialesla.
En este contexto, el CCCN distingue entre la capacidad de derecho y la de ejer-
cicio. Respecto de la primera, su art. 22 establece que: "Toda persona humana goza
de la aptitud para ser titular de derechosy deberesjurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actosjurídicos determi-
nados".
Luego, en relación a la capacidad de ejercicio el art. 23 señala que: "Toda per-
sona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamenteprevistas en este Código yen una sentenciajudicial". El art. 24 seña-
la quiénes son personas incapaces de ejercicio y entre ellas se encuentran las per-
sonas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, con los alcances
dispuestos partir del art. 25.
l7 Highton, Capacidadde losmenores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-

l8 Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Corncr
cid/, LL, 201 5-F-463.
b) i Elmenor es capaz o incapaz?
Un tema que ha generado opiniones encontradas consiste en determinar si el

principio general consiste en que el menor es una persona capaz de ejercicio, aun
cuando su capacidad sea restringida, o si es incapaz.
En primer lugar, debemos aclarar que corresponde distinguir entre los actos
jurídicos patrimoniales y los relacionados con el ejercicio de los derechos persona-
Iísimos; asimismo, reiteramos, resulta útil la comprensión entre las nociones de ca-
pacidad y competencia.
En este punto, teniendo en cuenta que el cuidado del propio cuerpo y la salud
se refieren a derechos personalísimos, nos abocaremos exclusivamente a los actos
relacionados con el ejercicio de tales derechos.
En la Comisión no1 de las "Jornadas Nacionalesde Derecho Civil" de2015-rea-
lizadas durante la vigencia del nuevo CCCN- se suscribieron dos despachos en
relación a la capacidad de los menores.
En el despacho A (de la Mayoría) se determinó que: "En materia de menores de
edad la regla es la incapacidad de ejercicio y la excepción, la capacidad de ejerci-
cio" 19
En el despacho B (de la minoría) se concluyó que: "En materia de menores de
edad la regla es la capacidad de ejercicio y la excepción, la incapacidad de ejerci-
cio" 20
El art. 26 del CCCNdetermina, como principiogeneral, que la persona menor de
edad (menores de dieciocho años) ejerce sus derechos a través de sus representan-
tes legales.
Por su parte, el art. 24, inc. b) del CCCN establece que es incapaz de ejercicio la
persona que no cuenta con la edad y grado de madurezsuficiente. Debemos tener
presente que el art. 261, inc. c) establece que el menor tiene discernimiento para los
actos lícitos a partir de los trece años y antes de esa edad sus actos son jurídicamen-
te involuntarios (obviamente por falta de ese elemento interno de la voluntad).
l9 Despacho suscripto por Ossola, Palmero, Saux, Reyna, Carlavan, Chiappero, Plovanich,
Valente, Muñiz, Laferriere, Giavarino, Balmaceda, Jorge Mazzinghi, Gabriel Mazzinghi, Castro,
Montaldo, González, Cossio, Escudero, Zerdan, Ibáñez, Abasolo, Isuquiza, Hess, Louge Emilioz-
l i , Borda, Diego Rappoport, Daniela Arnolfo Rapoport, González, Sierz, Palacios, Peralta Maris-
[,iI, Palacios Amanda. En igual sentido, véase Highton, Capacidad de los menores de edad, en
"Rcvista de Derecho Privado y Comunitario", no 2015-3, "Personas humanas", 2016, ps. 202 y
)03.
"' Dccpacho suscripto por Wallace, Curti, Lotrica, De la Torre, Wolkokics, Lloveras, Loyar-
Molina de Juan, Zabalza, Schiro, Duprat. En igual sentido, Lloveras -
lis,V(vl,i, I l o i i ' ( ~ ~Pvrqi((,i,
~i,
( )I l,iiiili Isivili,I ~ I II ~ ~ itil ~~
,t lif ~
~ clc~
t ~dc
io familia, según el Código Civil y Comercial de 2014,
.'ilIii. l IV, 11 ."Iln
El art. 1OOdel CCCNestableceque las personas incapacesejercenpor mediodesus

representantes los derechosque no pueden ejercer por sí mismos. Por su parte, el art.
101, inc. b) del CCCN establece que son representantes de las personas menores de
edad sus padres, y si estos faltan, o ambos son incapaces, o están privados de la res-
ponsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe.
Por su parte el art. 638 establece que la responsabilidad parental es el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bie-
nes del hijo "para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea me-
nor de edadyno se haya emancipado".
A su vez, debe tenerse en cuenta la actuación que corresponde al Ministerio
Público (conf. art. 103, CCCN).
Ahora, hemos dicho que el nuevo CCCNestablece un sistema flexible que busca
aproximarse a la realidad del desarrollo de la persona humana. En efecto, las per-
sonas nose convierten en adultas de un día para el otro, y la noción de competen-
cia ha reflejado esta tendencia de pensamiento.
Así, una nueva lectura del art. 24, inc. b) del CCCN nos lleva a determinar que si
el menor cuenta con edad y grado de madurez suficiente -esto debe ponderarse
en cada caso-nosería una persona incapaz, sino capazaunque con capacidad res-
tringida. Si el menor carece de edad y grado de madurez suficiente entonces será
incapaz y actuará a través de sus representantes.
En consonancia con ello, el art. 26 del CCCNestablece que el menor que cuenta
con edad y grado de madurezsuficiente puede ejercer porsílosactosque leson per-
mitidos por el ordenamiento jurídico -por ejemplo, arts. 680,684,1323,1922, inc.
a), etcétera-. Así, el Código recepta esta noción flexible de capacidad-nutrida de
las enseñanzas de la competencia- de fuente constitucional convencional.
Creemos que ello aplica para los adolescentes -menores de más de trece
años- puesto que a partir de esa edad tienen discernimiento y antes de ello no
pueden otorgaractosvoluntarios-por ausencia de uno de los elementos internos
de la voluntad-. De todos modos, el derecho a ser oído no tiene límites mínimos
de edad y por lo tanto el menor podrá participar de esa manera aunque su opinión
también será ponderada conforme a su edad y grado de madurez.
Creemosque para comprendery aprehender el nuevo sistema debemos despo-
jarnos de las viejas nociones binarias de capacidad e incapacidad y aceptar el nue-
vo esquema flexible y complejo que trae el CCCNestructuradosobre una base so-
cial compleja que decididamente acepta al menor como un sujeto de derecho que
tiene derecho a participar -en distintos grados según las distintas circunstancias
de edad y grado de madurez- en las decisiones que tienen que ver con su propia
vida, su destino ysu proyecto vital.
Nótese que el art. 26 cuando preceptúa que el menor que cuenta con "edad y
grado de madurezsuficiente [se sigue la terminología de la CDN] puede ejercerpor
sílos actos que le son permitidos por e l ordenamiento jurídico", hace realidad la
constitucionalización del derecho privado. Busca adecuar las normas internas so-
bre capacidad a los mandatos que emanan de la CDN. Y expresamente determina
que en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales el me-
nor puede intervenir con asistencia letrada (en igual sentido, el art. 677, CCCN).
Se han receptado en el nuevo CCCN los principios internacionales en materia de
niñez comoson el de "capacidad progresiva", el de "participación de los niños, ni-
ñas y adolescentes de acuerdo a su desarrollo y grado de madurez", el "derecho a
ser oídos" y que su "opinión sea tenida en cuenta", entre otros2'.
Como puede advertirse, el régimen legal del derogado Código Civil en materia
de incapacidadde hecho fue suplantado por un sistema que admite la capacidad o
autonomía progresiva que se ajusta a la edad y grado de madurez suficiente del
menory a su inserción en la sociedad22.En otras palabras, se pasa de un sistema es-
tático de protección a otro representativo, elásticoy proporcional a la extensión de
la limitación y a la capacidad del sujeto23.
De este modo a mayor autonomía, menor es el ámbito de actuación del repre-
a en tan te*^.
C) Las decisiones a partir de los dieciséis años
El Código Civil y Comercial concreta un verdadero cambio de paradigma res-

pecto de la autonomía de la voluntad de los jóvenes. Este cambio incide principal-
mente en la toma de decisiones sobre su propio cuerpoy sobre su salud25.
El art. 26 del CCCN señala que: "A partir de los dieciséis años eladolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes a l cuidado de su propio
cuerpo".
Deeste modo, el adolescentemayordedieciséisaños tiene capacidad para adop-
tardecisionessobre el cuidado desu propio cuerpo, siendo equiparadoal adulto26.
*l Baliero de Burundarena, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título

Preliminary Libro Primero, 2015, p. 217; Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participa-
ción del niño y el adolescente en el proceso judicial, en RCCyC, 201 5 (noviembre), 3.
22 Cobas, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2014, t. 1, p. 117; Lloveras -
Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia, según el Código Civil y Comercial de 2014,
2014, t . IV, p. 292.
L3 Baliero de Burundarena, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título
I'rcliminary Libro Primero, 2015, p. 210.
~"l<ernelmajerde Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en
( 3 1 pro(eso judicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3 .
!'' Hiqlilori, Cnpatidndde los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
I,iiio", ii" )01'1 I, " I ' ~ t t r o Iiiiirianas",
~ ~ ~ ~ i 2016, p. 227.
' c .. ¡vil y
I I I I ~ I I ~(I I
1i11.i. I , I ~ ~ l 10
( o i i i c v r i ~ ticb N < ~ r i ócomentado,
n 2014, t . l. p. 114.
118 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ
Concretamente, la norma establece que a partir de los dieciséis años el menor es

"considerado"como un adulto respecto del cuidado de su propio cuerpo.
Seseñala que la norma recepta la idea de la mayoría de edad anticipada para el
acto médico2'.
d) Adolescentes de entre trece y dieciséis años
En lo que respecto a las decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo el art. 26
del CCCNdetermina que se presume que el adolescenteentretreceydieciséisaños
tieneaptitud para decidir porsí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vi-
da o integridad física. Nótese que en estos casosquien decide es el menor en forma
autónoma. Existe una presunción de autonomía del adolescente en orden a tomar
por sí mismo las referidas d e c i s i o n e ~ ~ ~ .
Luego, señala que si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su
estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar
SU "consentimiento" con la "asistencia" de sus progenitores; el conflicto entre am-
bosse resuelve teniendo en cuenta su interéssuperior, sobre la base de la opinión
médica respecto a lasconsecuenciasde la realización o no del acto médico.
Se ha criticado la utilización de ciertasexpresiones para caracterizar el acto mé-
dico, tales como "tratamientos invasivosy no invasivos". En tal sentido, se ha seña-
lado que lo relevante a la hora de calificar la modalidad del acto no debe ser tanto
lo invasivo en sí (si se entiende por tal el procedimiento o dispositivos que involu-
cran instrumentos que rompen la piel o penetran físicamente en el cuerpo) sino el
riesgo que cause para la salud, la integridad o la vida, tanto cuando se trate de
aceptar una decisión autónoma del adolescente, como cuando se deba resolver un
conflicto de opiniones entre el joven y sus p r o g e n i t ~ r e s ~ ~ .
En estos casos, quien presta el "consentimiento" es el adolescente asistido por
su representante, siendo que este último no representa ni sustituye solo brinda
asistencia30.
27 Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-

cial, LL, 201 5-F-463.
28 Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-
cial, LL, 201 5-F-463.
29 Rivera, Las claves del Código Civily Comercialen materia de personas humanas. Comien-
zo de la existencia. Capacidad de los menores, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
no 2015, "Claves el Código Civil y Comercial", número extraordinario, p. 217; Famá, Capacidad
progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comercial, LL, 201 5-F-463.
30 Fernández, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Li-
bro Primero, 201 5, p. 73.

Cabe aclarar que el derecho de los menores no es absoluto, y siempre podrían

judicializarse los casos por oposición de sus progenitores. Por ejemplo, si estamos
ante un adolescente que sufre anorexia y rehúsa tratamiento. Es sabido que esta
enfermedad produce graves trastornos alimentarios, que se caracteriza por una
pérdida autoinducida de peso y puede minorar la aptitud para expresar deseos y
sentimientos siendo uno de los síntomas el deseo de no mejorarse3".
En estoscasosde judicialización, debe intervenir el Ministerio Público de Meno-
res, siendo en principio su actuación complementaria. Su omisión causa la nulidad
relativa del acto.
Se ha señalado que tratándose de personas vulnerables a fin de autorizar la
decisión el juez deberá considerar lo que en bioética se ha dado en llamar "princi-
piode utilidad" quesevincula con la necesidaddel actomédicoyexigeevaluarque
los beneficios e inconvenientes estén equilibrado^^^.
De todos modos, tal como se señaló por unanimidad en las "XXVJornadas Na-
cionales de Derecho Civil": "En los casos del art. 26, CCCN, deben extremarse las
medidas tendientes a evitar la judicialización delconflicto entre los adolescentesy
sus progenitores".
Recuérdeseque a partir de los dieciséis años el adolescentetiene capacidad pa-
ra adoptar decisionessobreel cuidado desu propio cuerpo, siendo consideradoco-
mo un adulto.
e) Menores de trece años
Ya hemos dicho que los niños y niñas, es decir las personas menores de trece
años, son incapaces para tomar decisiones en materia de salud y, por ello, requie-
ren de la representación de sus progenitores, quienes prestarán el consentimiento
para el acto médico, sin perjuicio de la necesaria información y participación del
niñoconforme resulta del art. 2O, inc. e) de la ley26.529 de Derechosdel P a ~ i e n t e ~ ~ .
También dijimos que la participación del menor en la toma de decisiones admi-
te distintos grados o niveles (por ejemplo, a partir de los dieciséis años se lo consi-
dera como un adulto para las decisiones vinculadas con el propio cuerpo, a partir
de los trece años se presume su autonomía para decidir sobre la realización de los
actos médicos o tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su esta-
?' Highton, Capacidad de los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
i,irior', no 201 5-3, "Personas humanas", 2016, p. 237.
1~ Fnmá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-
i i i l , 1 1 , 201 5.-F-463.
l ' I ,iiii,i, ( # I ~ I C Iitl,iti
( proqrcsiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-
ll,ll, / / , ,'0l1l l 40 t
do de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física, etcétera) y

uno de los modos de participar es mediante el ejercicio del derecho a ser oído.
Debe tenerse presente que el art. 26establece en su tercer párrafo que: "Laper-
sona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le con-
cierne asícomo a participar en las decisiones sobre su persona". Y si bien la CDN
consagra el derecho del menor a ser oído, ello no conlleva automáticamente a asu-
mir, en cualquier circunstancia, la calidad de parteen sentido técnico procesal34.En
otras palabras, para que el menor sea escuchado no se requiere que técnicamente
sea parte procesal.
Aun cuando estos menores no tienen discernimiento (art. 261, CCCN), y por lo
tanto no pueden realizar ningún acto jurídico por sí mismos, ello no obsta a que
pueda ser escuchado u "oído" cuando se trata de un proceso que le concierne. Tie-
nen el derecho a "participar" en las decisionessobre su persona.
El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas a través de la OG no
12que interpretael art. 12dela CDNconsideróque: "... LosEstadosPartesnopue-
den partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opinio-
nes. A l contrario, los EstadosPartesdeben darporsupuesto que elniño tiene capa-
cidadpara formarse sus propias opinionesyreconocer que tiene derecho a expre-
sarlas; no corresponde al niño probarprimero que tiene esa capacidad".
Y luego agregó que: "El Comité hace hincapié en que e l a r t 72 no impone nin-
gún límite de edadalderecho del niño a expresarsu opinión ydesaconseja a los Es-
tados Partesque introduzcan por ley o en la práctica límites de edadque restrinjan
el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan"35.
34 CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. slRecurso de hecho deducido por la defensoría oficial
2012-D-601; Gozaíni, Capacidad, legitimación y representación en el Código Civily Comercial, LL,
On Line, ARID0C.151212016.
35 A ese respecto, el Comité subraya lo siguiente:
En primer lugar, en sus recomendacionesa raíz del día de debate general sobre la realización
de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que el con-
cepto del niño como portador de derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del ni-
ño" desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse
opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmen-
te. Por consiguiente, la plena aplicación del art. 12 exige el reconocimiento y respeto de las for-
mas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la
pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, ele-
gir y tener preferencias.
En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de to-
dos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de for
marse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 12 1
De la lectura de los textos constitucionales-convencionales y legales no surge

que para el ejercicio del derecho a ser escuchado u oído se requiera una edad
determinada. Toda persona menor de edad tiene derecho a expresarsesin restric-
~iones~~.
Que el menor sea escuchado no significa que sin más se lleve adelante su deci-
sión, o que su opinión sea vinculante. En efecto, en cada caso será diferente el im-
pacto que la escucha tendrá en la toma de decisión y para ellosetendrá en cuenta
la edad del niño y su madurez.
En definitiva, el representante no podrá tomar una decisión basándose exclusi-
vamenteen su iniciativa oen su criteriosustituyendo lavoluntad del representado,
sino que debe oír los deseos, aspiraciones, etcétera, de la persona por quien actúa.
Y asimismo, cuando el juez decida apartarse de su voluntad deberá ofrecer ar-
gumentos que lo justifiquen (conf. art. 3O, CCCN)37.
En este orden, se vislumbra que existen distintos modos de participación de los
menores en los procesos, y en este punto se comienza también a advertir la necesi-
dad de actualizar los códigos de procedimiento a fin de amalgamarlos con el para-
digma constitucional-convencional de autonomía progresiva de los niños, niñas y
adolescentes.Así, encontramosque la participación puedeser directa si cuenta con
edad y grado de madurezsuficiente oindirecta a travésdesus representantes lega-
les. Puede estar dada por el derecho a ser escuchado, por su aceptación como par-
te procesal, la designación de un abogado especialista en la materia, etcétera.
También cabe recordar que ya en las "XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil" (Buenos Aires, 1997 -Comisión no5-) la doctrina había puestosu atención
en el derecho de los niños a ser escuchados personalmente por el juez, a ser infor-
En tercer lugar, los Estados Partes también tienen la obligación de garantizar la observancia
de este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por
ejemplo, los niños con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de co-
municación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones. También debe hacerse un
esfuerzo por reconocer el derecho a la expresión de opiniones para los niños pertenecientes a
minorías, niños indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario.
Por último, los Estados Partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas
de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean
muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia
u otras formas de maltrato. Los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias pa-
ra garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño.
l"emelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y e l adolescente en

111 proccro jiioYici,il, clri RCCyC, 201 5 (noviembre), 3.
KI~IIII~~III~I~I~I
III, ( .iilii((i .. Molina de Juan, La participación del n i ñ o y eladolescente en
1'\11/11~11~
I?I/IIOI 1.11, li(1 y(, J01'; (riovict~ibr~), 3.
madosdebidamenteya tener la garantía de patrocinio letradoen cuantosea nece-

sario.
El rol del menor ha devenido más participativoy protagónico. En razón del prin-
cipio de proporcionalidad de la representación, cuando mayores la autonomía del
representado, menor es la representación.
No debe perderse devista que el art. 3" de la CDN consagra el principio del inte-
réssuperior del niño que implica que el desarrollo yejercicio pleno de los derechos
deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de las normas
-por ejemplo, en la redacción del nuevo CCCN- y en la aplicación de estas en to-
dos los órdenes relativos a la vida del niño -por ejemplo, en temas tan importan-
tes y trascendentes como el cuidado de la propia salud-38.
f) Restricción a la capacidad por razones de adicción

o alteración mental
El art. 32 del CCCN determina que el juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una "adic-
ción" o una "alteración mental" permanente o prolongada, de suficiente grave-
dad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un
daño a su persona o a sus bienes.
Agrega que, en relación a dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos ne-
cesarios que prevé el art. 43 del Código especificando las funciones con los ajustes
razonables en función de las necesidadesy circunstancias de la persona.
El requisito de que se trate de una persona mayor de treceaños resulta coheren-
te con la regulación del Código respecto de los derechos de los adolescentes (art.
25), con la CDNy la CDPD39.También cabe recordar que la persona menor de trece
años carece de discernimiento para los actos lícitos (art. 261, inc. c).
Debe recordarse que a partir de los dieciséis años el adolescentees considerado
como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo (art.
26, CCCN) y que a partir de los trece años, tiene algunas aptitudes para decidir so-
bre tales temas.
Además, se requiere que la persona padezca una "adicción" o una "alteración
mental" permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes. Y en este punto resulta fundamental la intervención interdisciplinaria.
38 CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s/Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial
2012-D-601.
39 Kraut - Palacios, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2014, t. 1, p. 144.
g) Progenitores adolescentes
El art. 644 del CCCN establece que los progenitores adolescentes ejercen la res-
ponsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las ta-
reas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Entonces, como principio, los actos de cuidado, educación, salud y demás que
hacen al día a día con los hijos pueden ser ejercidos por los padres menores de edad
a partir de los trece años. A partir de esa edad la ley presume que los padres meno-
res de edad -adolescentes- cuentan con grado de madurez para dichos actos4".
Luego agrega que las personas que ejercen la responsabilidad parental de un
progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la
realización de actos que resulten perjudiciales para el niño, pero también pueden
intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preser-
var su adecuado desarrollo. La ley no señala que el abuelo está facultado para
intervenir sino que adopta un criterio amplio detal manera que la iniciativa puede
provenir de cualquiera de ellos; en efecto, de lo que se trata es de la efectiva pro-
tección del nieto4'. Y aun cuando la ley no lo prevea para este caso -a diferencia
de la hipótesisquesigue-, deexistir un conflictodeopiniones, resolverá el juez42.
El consentimiento del progenitor adolescente debe "integrarse" con el asenti-
miento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascenden-
tes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, inter-
venciones quirúrgicasque ponen en peligro su vida u otrosactos que pueden lesio-
nar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento más breve previsto por la ley local.
Finalmente, la norma determina que la plena capacidad de uno de los progeni-
tores no modifica este régimen.
Si el conflicto se genera entre los mismos padres adolescentes resulta aplicable
lo dispuesto en el art. 642 del CCCN.
h) La participación procesal
El reconocimiento de los derechos sustancialesode fondo referidos requierede

un conjunto de reglas que garanticen su tutela efectiva. La inconsistencia o dila-
ción de la tutela jurisdiccional se traduce inexorablemente en un déficit de opera-
tividad de las normas sustanciales. Por ello, el CCCN incorpora pautas de actuación
N Herrera, en Código Civily Comercial de la Nación comentado, 201 5, t . IV, p. 308.

M (>iiCódigo Civil y Comercial de la Nación comentado, 2015, t . IV, p. 309
H~rrrclr,~,
" l IIIII,~, ,I/I~II~ ~ l ~ i t l ~ ~ ~ odeq niñas,
r r r ~ vniños
a y adolescentes en el Código Civil y Comer-
11,1/, 11, .'o 1 ' ) l '11, 1
124 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLU
y reglasdevaloración de cada intervención permitida a la persona menor de edad.

Ellas operan como recaudo institucional mínimo aplicable a todas las provincias
por debajo de las cuales no es posible proteger adecuadamente este tipo especial
de derechos43.
Nuestro MáximoTribunal Lene dicho que:

"Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias institu-
ciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de
las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso,
prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos esta-
blecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar"44.
En tal sentido, el CCCN reconoce capacidad procesal a las personas menores de

edad, vale decir, la aptitud necesaria para realizar por sí mismas actos procesales
válidos, lo que constituye una proyección y consecuencia necesaria de la capacidad
progresiva de ejercicio reconocida por el derecho de fondo45-recuérdese que el
art. 26 se refiere a los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico-.
El Código reconoce dos situaciones, por un lado los juicios contra terceros (arts.
677 y 678) y, por el otro, los juicios contra los progenitores (art. 679).
El art. 677 del CCCN referido a la representación establece que: "Losprogenito-
res pueden estar en juicio porsu hijo como actores o demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para inter-
venir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma
con asistencia letrada".
De esta norma se desprende que cuando se trata de un juicio contra terceros se
habilita a los progenitores a actuar en representación de sus hijos.
En los primeros años de vida del hijo la función de representación de los proge-
nitores es plena, necesaria e indiscutible. Se interpreta que la función de represen-
tación, en las cuestiones de índole personaly económica que involucran a los hijos,
constituye un "deber" que la ley positiva impone a los progenitores, cuya realiza-
ción hace al funcionamiento básico de la institución. Así, se concluye que-en rigor
deverdad se los obliga en cuanto el mejor interés del hijo así lo exigiera-a actuar
43 Ferreyra de De la Rúa - Bertoldi de Fourcade - De los Santos, en Tratado de derecho de
familia, según el Código Civil y Comercial de 2014, 2014, t. IV, p. 425; Kemelmajer de Carlucci -
Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en el procesojudicial, en RCCyC, 2015
(noviembre), 3.
44 CSJN, 22/6/23,"Bernabé, Correa en autos con Barros, Mariano R.", CSJN-Fallos, 138:157.
45 Famá, Capacidadprogresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Corncv
cial, LL, 2015-F-463.
en nombre de la descendencia por ante las instanciasjurisdiccionales competentes

ya sea en calidad de parte actora o demandada46.
A partir de los trece años se presume que el hijo adolescente-recuérdese que a
partir de esa edad tiene discernimiento para los actos lícitos-cuenta con suficien-
te autonomía para intervenir en forma coadyuvante en un proceso conjuntamente
con sus progenitores, o bien puede hacerlo de manera autónoma con asistencia
letrada. De este modo, la representaciónde los padres tiene carácter eventual.
Se trata de una presunción iuris tantum. De este modo, se admite la alegación
de todo tipo de circunstancias que pudiera generar la convicción al juez respecto
de la insuficiencia del desarrollo del adolescente que desaconseje su participación
activa en la causa. Debe tenerse presente que siempre debe estarsea la mejor pro-
tección del superiory mejor interés del niño4' (entendido como persona menor de
dieciocho años).
Asimismo, el adolescente no está obligado a participar de manera personal en
el proceso-le es optativo-y tampoco es necesario notificarlo de la participación
de sus progenitores. Se presume que estos actúan en ejercicio de su responsabili-
dad parental representando a su hijo4*.
Recuérdesequeencuestionesatinentesal cuidado del propio cuerpo a partir de
los dieciséis años el menor es considerado como un adulto y, a fin de hacer efectiva
esta disposición sustancial, el derecho adjetivo debe acompañar en el reconoci-
miento de la autodeterminación.
Porsu parte, el art. 678 preceptúa que: "Siuno oambosprogenitoresseoponen
a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa
audiencia del oponente y del Ministerio Público ".
El art. 678 contempla el caso en que uno o ambos progenitores se oponen a que
el hijo adolescente (mayor de trece años) inicie una acción civil contra un tercero.
La disputa se resuelve en una instanciajudicial.
En esta hipótesis el juez puede autorizarloa intervenir en el procesocon la debi-
da asistencia letrada. Antes de resolver, el juez deberá realizar una audiencia con
el oponente y el Ministerio Público. Y aun cuando la ley no lo diga, es razonable
que el adolescente tome intervención en la audiencia, puesto que de lo contrario
el juez no contaría con los elementos convictivos suficientes para decidir respecto
" Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2015, t. IV, ps. 478 y 479;
1 loveras - Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia, según el Código Civil y Comercial
(i(1 2014, 2014, t. IV, p. 295.
Hcrrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 201 5, t . IV, p. 478.
O" 1.lovcras- Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia, según el Código Civily Co-
1 1 1 r ~ ctlrx
i ~ i)014,
1 2014, l. IV, p. 303.
SILVIA Y. TANZI - JUAN M . PAPILLÚ
a la convenienciao no de la promoción de la acción civil contra el tercero, ya que es-

taría prescindiendo del legít'imo parecer de una de las personas interesadas en el
resultado de la decisión49.
i) La designación de un abogado especialista

en derechos del niño
Como ya hemos dicho, el derecho a ser oído no encuentra más limitaciones que
las quesurgen de la edad y gradode madurez del menor en cada caso en particular.
También sostuvimos que este derecho a ser oído no conlleva automáticamente a
asumir, en cualquiercircunstancia, la calidad de parteensentido técnico procesal50.
En ese contexto, yaun antes de la reforma del CCCN, la doctrina y jurispruden-
cia han indagado si el menor puede designar un abogado de su confianza prefe-
rentemente especializado en niñez y adolescencia (art. 12, CDN; art. 27, inc. c, ley
26.061; art. 27, decr.-regl.41 5/06), y en su caso cómo debe llevarse a cabo dicha de-
signación.
Agrandes rasgos podemos decir, siguiendo a Kemelmajer y Molina de Juan5',

que se han desarrollado tres posiciones, a saber:
1. En un extremo se encuentra la postura amplia para la cual es admisible la
designación del abogado cualquiera sea la edad del menor. Esta postura se
funda en que el derecho de defensa técnica constituye una garantía del de-
bido proceso legal que protegea todos los niñosy adolescentes; y que en es-
te contexto, la designación es siempre procedente con independencia de la
edad y madurez. Así, todo niño que se encuentra alcanzado por un proceso
judicial tienederechoa contar con un abogado desu confianza; yen casode
que no lo designe, el mismo el Estado le deberá asignar uno de oficio. Para
esta corriente de pensamiento, en este supuesto, no habría diferencias con
el derecho a ser oído.
2. En el otro polo se encuentra la tesis que considera que para poder interve-
nir con abogado el niño debe tener capacidad para los actos lícitos, es decir,
49 Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2015, t. IV, p. 481; Llove-
ras - Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia, según el Código Civily Comercial de 2014,
2014, t. IV, p. 305.
50 CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s1Recurso de hecho deducido por la defensoria oficial
de M. 5. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601.
51 Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en
el proceso judicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3 .
trece años-conf. art. 261, inc. c), CCCN-. Se afirma que antesde esa edad
el menor no puede dar mandato ni indicacionesy, por lotanto, no puedeser
parte en el proceso ni contar con la asistencia de un abogado. En tales casos
la representación corresponde a los padres, al tutoro al asesor de menores.
Cabe destacar que en un fallo dictado durante la vigencia del Código Civil
velezano, y referido a menores sin discernimiento, la CSJN determinó que
"...envirtud (..) deque losniñosno hansidooídosenel procesoy dequede-
be atenderse primordialmente al interés superior del niño, correspondeso-
licitar al juez que les designe un letrado especializadoen la materia a fin de
garantizar que sean escuchadosy puedan hacer efectivos susderechos (conf.
CSJN-Fallos, 333:2017)" 52. En este caso, la Corte consideró que la designa-
ción de una dirección letrada por parte de los menores constituiría un acto
nulo de nulidad absoluta, por lo que, para garantizar el derecho de los me-
nores a ser escuchados y a contar con el referido patrocinio especializado,
encomendó al juez de la causa la designación del profesional referido.
3. Por otro lado existe una postura intermedia que rechaza la fijación de Iími-
tes etarios excluyentesy aconseja dejar librado a la decisión judicial la pro-
cedencia o no de la designación. Esta tesis parte del reconocimiento de la
subjetividad del niño, que exige considerar las posibilidades de cada uno
determinadas porsus propiascircunstanciasde maduración ydesarrollo. Es-
ta postura parte del reconocimientode la autonomía progresiva que recha-
za la aplicación de criterios rígidos fundados en la edad.
Esta tesis que lleva a su máxima expresión la idea de la capacidad progresiva se

encuentra con el problema de la inseguridad jurídica y con la necesidad perma-
nente de desplegar procedimientos judiciales o administrativos para conocer la
capacidad del menor.
"! ( 'I IN, .'// I 11 I .l. "I', (I. M. y P., C. L. slProlcrción de persona", CSJN-Fallos, 335:2307
CAP~TULBIV
PERSONAS CON CAPACIDAD RESTRINGIDA
E INCAPACES
5 12. Nociones generales

El Código velezano estaba estructurado sobre la distinción binaria de persona
capaz e incapaz.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación introduce un cambio sustancial
en las categorizaciones, a la vez que exige un permanente espíritu de adaptación
sobre las basesdel pluralismoyde la ductilidadsiendoesta la nota esencial ocarac-
terística. Así, se descartan las reglas intransigentes1.
Como hemos dicho, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad (ley 26.378, y que a partir de la ley 27.044tiene jerarquía constitucional)
y la Convención lnteramericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra las Personas con Discapacidad (ley 25.280) han llevado a revisar,
reevaluary readecuar todo el plexo normativo inferior.
Un primer paso en este camino estuvo dado por el dictado de la ley 26.657 de
Salud Mental y más recientemente se sancionó el CCCN que, como hemos dicho,
avanza en el camino marcado por los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
5 13. E l principio general: la capacidad

A partir del art. 22, el CCCN distingue entre la capacidad de derecho y de ejer-
cicio.
El art. 23 expresamente determina que: "Toda persona humana puede ejercer
por sírnisma sus derechos, excepto las limitaciones expresamenteprevistas en este
Código y en una sentenciajudicial".
' b i C,iiIiitci - Fernandez - Herrera, Bases para una relectura de la restric-

K i ~ t i i c ~ l i i i . i ~t il o
1 IOII ,I 1,i I,III,I~II/.I~¡ i1v11i S / i i,Ir~cic~vo C<idiqo,LL, 2015-D-1073.
130 SlLVlA Y. T A N Z l - J U A N M. PAPILLÚ
Se mantiene y refuerza el principio general de que la capacidad es la regla, y ex-

cepcionalmente se admiten las "restricciones" al ejercicio de la capacidad bajo los
recaudos establecidos por la legislación2.
El art. 31, inc. a) del CCCN preceptúa que la capacidad general de ejercicio de la
persona humana se presume.
En sentido coincidente el art. 5"de la ley 26.657 de Salud Mental establece que
la existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún
caso a presumir riesgo de daño o incapacidad. Por su parte, en su art. 3Ose estable-
ce que se debe partir de la presunción de capacidad. Como puede advertirse, del
estudio del diálogo de fuentes referido se puede concluir que el principio general
consiste en la presunción de capacidad (arts. 12, CDPD; 3" y 5O, LSM; 31, CCCN).
Esta reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica debe ser ci-
mentada sobre las previsiones queemanan de la Convenciónsobre los Derechosde
las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo -que tiene jerarquía
constitucional- (conf. arts. 1" y 2", CCCN) y la Convención lnteramericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Disca-
pacidad (ley 25.280).
Concretamente, el art. 12 de la CDPD establece que "... las personas con disca-
pacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida ... ".
Debe tenerse presente que esta Convención importa un giro trascendental en
la condición de la persona con discapacidad puesto que parte de la premisa de que
la problemática de la discapacidad se emplaza en el escenario social inadecuada-
mente preparado para el pleno desarrollo de la persona con discapacidad.
El art. 3" de la Convención establece sus principios generales en los siguientes
términos: "Los principios de la presente Convención serán: a) El respeto de la dig-
nidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la independencia de las personas. b) La n o discriminación. c) Lapar-
ticipación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. d) El respeto p o r la dife-
rencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversi-
dadyla condición humanas. e) La igualdad de oportunidades. fl La accesibilidad.
g) La igualdad entre e l hombreyla mujer. h) El respeto a la evolución de las facul-
tades de los niñosylas niñas con discapacidady de su derecho a preservar su iden-
tidad".
De la Convención surge que toda persona con discapacidad tiene derecho al
reconocimiento de su capacidad jurídica y al ejercicio de esta capacidad en igual-
Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectura de la restricción

a la capacidad civil en e l nuevo Código, LL, 2015-D-1073; Kraut - Palacios, en Código Civil y Co
mercial de la Nación comentado, 2014, t. 1, p. 128.
dad de condiciones con los demás. En sintonía con ello el CCCN no establece res-
tricciones a la capacidad fundadas en la condición de discapacidad3.
En el Preámbulo de la Convención (puntos n y o) se destaca la importancia que
para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia indivi-
dual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Asimismo, se considera
que las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de participar acti-
vamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas,
incluidos los que les afectan directamente.
Por su parte, en el art. 5", pto. 2" de la Convención se establece que los "... Esta-
dos Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidady garanti-
zarán a todas las personas con discapacidadprotección legal igualy efectiva con-
tra la discriminación por cualquier motivo".
De este modo, es inadmisible el dictado de una sentencia de incapacidad fun-
dada exclusivamente en la sola condición de la salud mental de la persona4.
A nivel legal, la ley 26.657 de Salud Mental fue un avance en tal sentido, y ello
se completa con la sanción del CCCN. Así, por ejemplo, se advierte que el CCCNeli-
mina la sordomudez como causal de restricción a la capacidad. En efecto, se elimi-
na la posibilidad de cuestionar la capacidad de una persona que utiliza métodos
alternativos de comunicación o que requiere del uso de intérpretes. Ello es lógico
si se tiene en cuenta que la limitación no es de tipo cognitiva sino meramente co-
municaciona15.
9 14. Las restriccionesa la capacidad

La noción de "restricción a la capacidad" supone que la persona conserva su
capacidad la cual es restringida solo para determinado acto o actos6.
El art. 31 del CCCNestablece las reglas generales en materia de restriccionesal
ejercicio de la capacidad jurídica:" ... a) La capacidadgeneraldeejercicio de laper-
sona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un estableci-
miento asistencial. b) Las limitaciones a la capacidadson de carácter excepcionaly

a la capacidad civil en elnuevo Código, LL, 201 5-D-1073; Fernández, en Código Civily Comercial
de la Nación comentado. Título Preliminar y Libro Primero, 201 5, p. 81.
Fernández, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Li-
bro Primero, 201 5, p. 81.
'' Kraut - Palacios, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, 2014, t . 1, p. 147.
" Kr,iiit Palacios, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2014, t . 1, p. 129;
I ( ~ i i i , 1 1 i i II ~~ I~(I /rirliclii
, Civil y Corncrcial de la Nación comentado. Título Preliminary Libro Prime-
111, ,'lIl1>,I I * , H I v K 1
se imponen siempre en beneficio de la persona. c) La intervención estatal tiene

siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso
judicial. d) La persona tiene derecho a recibir información a travésde mediosy tec-
nologías adecuadasparasu comprensión. e) La persona tiene derecho a participar
en elproceso judicial con asistencia letrada, que debe serproporcíonada por el Es-
tado si carece de medios. f) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos
restrictivas de los derechos y libertades".
De este modo, como regla, las restriccionesal ejerciciode la capacidad que invo-
lucran la limitación de la autonomía de la persona deben ceñirse exclusivamente
en la extensión determinada en la sentencia, conservando el principio de la capa-
cidad en relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32,
38 y concs.). La consecuencia de la restricción es la designación de mecanismos y10
medidas de apoyo tendientes a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38,43 y
concs. del CCCN; art. 12 de la CDPD)'.
De este modo, las restricciones a la capacidad en cada caso en concreto requeri-
rán un diseño artesanaly personalizado, quedesde ya descarta la mera declaración
de "restricción" -y en su caso de "discapacidad"- por el mero hecho de la disca-
pacidad con la consiguiente designación automática de un curador.
Las restriccionesa la capacidad, conforme surgedel art. 31 del CCCNquea su vez
toma los lineamientosconvencionales, se rigen por los principios generales de ulti-
ma ratio, "proporcionalidad", "adecuación" y "menor restricciónu8.
El art. 32 del CCCN determina que el juez puede restringir la capacidad para de-
terminados actos de una persona mayor de trece años que padece una "adicción"
o una "alteración mental" permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño
a su persona o a sus bienes. Agrega que, en relación a dichos actos, el juez debe de-
signar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43 del Código especificando las
funciones con los ajustes razonables en función de las necesidadesy circunstancias
de la persona.
El requisito de que se trate de una persona mayor de trece años resulta cohe-
rente con la regulación del Código respecto de los derechos de los adolescentes
(art. 25), con la Convención sobre los Derechos del Niño y la CDPD~.También cabe
recordar que la persona menor de trece años carece de discernimiento para los ac-
tos lícitos (art. 261, inc. c).
Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Bases para una relectura de la restricción

a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 2015-D-1073.
a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 201 5-D-1073.
Kraut - Palacios, en Código Civily Comercialde la Nación romcntado, 2014, t . 1 , p. 144.
Además, se requiere que la persona padezca una "adicción" o una "alteración

mental" permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes. Y en este punto resulta fundamental la intervención interdisciplinaria.
5 15. El alcance de la restricción

El art. 38 del CCCN establece que: "La sentencia debe determinarla extensióny
alcance de la restriccióny especificar las funcionesy actos que se limitan, procuran-
do que la afectación de la autonomía personalsea la menorposible. Asimismo, debe
designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en
el art. 32 de este Código yseñalar las condicionesde validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modali-
dad de la actuación".
Cabe destacar que la sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de naci-
miento.
5 16. Los apoyos

Se entiende por apoyo cualquier medida de carácterjudicial o extrajudicial que
facilita a la persona que lo necesita la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo
tienen como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la com-
prensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos (arts. 43 y 32, CCCN).
En este punto adquiere especial relevancia el amparo cuando el apoyo está da-
do por prestaciones de salud a cargo de determinado efector y este se muestra re-
nuente a brindar la prestación (conf. ley 24.901).
5 17. La incapacidad
Como excepción, se contempla la declaración de incapacidadque tiene carácter
subsidiario y restrictivo. Procede solo en caso de absoluta imposibilidad de comu-
nicación de la persona porcualquier motivo, forma oformatoadecuado y frente al
fracaso de las medidas de apoyo. En todos los casos el objetivo es la protección de
los derechos de la personal0.
lo
(115 C',irIiirci- Fernández - Herrera, Bases para una relectura de la restricción
KI~IIII~~III~I(I~I
,I /,I ~ , I / I , I111.1il
~ I !irr/ 1.11 1 6 1~vo LL, 2015-D-1073.
~ i r i ~ C'tjtlic)~,
La excepcional declaración de incapacidadya no puede fundarse en una carac-
terística de la persona o en su pertenencia a un determinado grupo social (por
ejemplo, su condición de persona con discapacidad) sino que se prevé exclusiva-
mente para determinados casos11.
Los límites a la discrecionalidad judicial son claros. Procede la declaración de
incapacidad cuando existe absoluta imposibilidad de comunicación de la persona
y ante el fracaso de las medidas de apoyo (por ejemplo, persona en estadovegeta-
tivo, coma profundo). Es claro que la imposibilidad de comunicarse debe ser abso-
luta, por lo que no se configura el presupuesto fáctico de declaración de incapaci-
dad si la comunicación esdifícil12.
Declarada la incapacidad se procederá a designar un curador (arts. 31 y 138,
CCCN).
g 18. El modelo de la voluntad

Como principio, el modelo de voluntad se ve satisfecho cuando el representan-
te obra en el marco de lo que constituirá la voluntad de la persona conforme a su
narrativa de vida13.
Esta tesis de la "narrativa de vida" ha sido adoptada por la CSJNI4al momento

de aplicar los arts. 2", inc. e) y 5", inc. g) de la ley 26.529 de Derechos del Paciente
donde sostuvo que:
"... No se trata de que las personas autorizadas por la ley -en el caso, las hermanas
de M.A.D.-, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o
de la provisión del soportevital desu hermanoen función desuspropiosvalores, prin-
cipios o preferenciassino que, como resulta claro del textodel art. 21 de la ley 24.193
al que remite el art. 6 V e la ley 26.529, ellassolo pueden testimoniar, bajo declaración
jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto.
Los términosdel art. 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir
el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones pro-
pias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni 'en el
lugar' del paciente ni 'por' el paciente sino comunicando su voluntad.
C..)
l1 Kraut - Palacios, en Código Civily Comercial de la Nación comentado, 2014, t. 1, p. 152.

'* Fernández, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Li-
bro Primero, 2015, p. 87; Kraut - Palacios, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
2014, t. l. p. 130.
l3 Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectura de la restricción
a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 201 5-D-1073.
l4 CSJN, 7/7/15, "D., M. A. slDeclaración de incapacidad", CSJN-Fallos, 338:556.
De este modo, la decisión respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni

debe responder a meros sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicioque
la persona designada por la ley se forme sobre la calidad de vida del paciente, aunque
esta sea parte de su circulo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios utili-
taristasquedesatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la manifesta-
ción de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien seencuen-
tra privado de consciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en
este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible
idea de dignidad humana.
Esta premisa, por otra parte, encuentra plena correspondencia con los principios del
art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, apro-
bada por la ley26.378, que integra el bloque de constitucionalidad envirtud de lodis-
puesto en la ley 27.044".
Desde ya que este principio general de "narrativa de vida" no podrá aplicarse

en todos loscasos (por ejemplo: si la persona nunca llegó a expresarsu sentir en vir-
tud de una severa discapacidad o por su escasa edad, etcétera) en cuyo casosí habrá
sustitución de su voluntad.
5 19. El Comité sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad
Cabe recordar que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad examinó el informe presentado por Argentina como Estado Parte de la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (conf. art. 35, CDPD).
El 27/9/12 aprobó las observaciones finales, y observó con preocupación -en la
época de vigencia del CCde Vélez y con las modificaciones introducidas por la ley
26.657- que en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico
nacional persistían importantes inconsistencias con los principios y mandados del
referido tratado; especialmente en lo relativo al igual reconocimiento de la perso-
na con discapacidad ante la ley. También observó con preocupación que no toda la
legislación provincial del Estado Parte estuviera armonizada con la Convención. Y
es por ello que instó al Estado a que tome medidas necesarias para armonizar toda
su legislación a nivel federal, provincial y local con los preceptos de la Convención.
En aquella oportunidad también expresó, observando la ley vigente y el Pro-
yecto del CCCN, su máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto
en la legislación vigente como en los proyectos de ley que se basaban o continua-
ban haciéndolo en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona en clara con-
Iradicción -según entendió-con el art. 12 de la Convención.
Debe señalarse que el Proyecto originario de Código sufrió modificaciones has-
I,i Ilrq,ir al lrxto que finalmente se aprobó y que hoy es el texto del CCCN. Es indu-
l I 11 I V o más allá de las observaciones quese le puedan reali-
zar- ha avanzado en el reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona con

discapacídad.
CAP~IULO v
EVOLUCIÓN DEL AMPARO
9 20. Acción de amparo

- Concepto. Nociones generales
A la par del reconocimiento del derecho sustancial a la salud deben encontrar-

se los mecanismos idóneos para garantizar su efectividad yvigencia real.
El amparo es "una institución del derecho procesal constitucional con un obje-
tivo genérico: tutelar los derechos fundamentales de las personas individuales o
colectivas, físicas o jurídicas, aportando un instrumento rápido y expedito que, sin
ritualismosestériles, procura restablecer el derecho0 la garantíavulnerados, como
así también evitar el acto lesivo que se presenta bajo la forma de amenaza o acto
de inminente producción" l .
En nuestro medio el amparo nació de la mano de la jurisprudencia. En efecto, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de los recordados precedentes "Si-
ri" y "Kot" abrió paso a una corriente garantista que durante varios años dio fuer-
za a esta figura. Luego, se lo reguló (v. gr. la ley 16.986) con carácter restrictivo has-
ta llegar a la reforma constitucional de 1994 donde se le dio expreso reconoci-
m i e n t o rango
~ constitucional.
El art. 43 de la CN establece que: "Toda persona puede interponeracción expe-
dita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en for-
ma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad0 ile-
galidadmanifiesta, derechosygarantías reconocidosporesta Constitución, un tra-
tado o una ley. En el caso, eljuezpodrá declarar la hconstitucionalidad de la nor-
ma en que se funde el acto u omisión lesiva ...".
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
La urgencia en el reestablecimiento de los derechos afectados es la razón fun-

damental de la existencia del amparo2, por lo que se ha dicho que su objeto es la
decisión oportuna de jurisdicción3. No se trata de una simple tutela, sino de aque-
lla que es oportuna, pronta y eficaz.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenía, aun antes de la reforma
constitucional de 1994, que el amparo buscaba asegurar la efectiva vigencia de la
Constitución4.
Se trata, en definitiva, de asegurar la supremacía de la CN concretada en el re-
sultado de que las garantías que asegura deben existir por el solo hecho de estar
consagradas5.Aunque debe destacarse que, a la luz de la reforma constitucional
de 1994, el amparo también tutela los derechos reconocidos en los tratados inter-
nacionales y en las leyes.
La doctrina mayoritaria consideraal amparo una acciónynoun recurso. Ello por
cuanto no actúa como un mediotendientea reformaroanular una resoluciónden-
tro de un proceso, sino que es una manifestación de la facultad jurídica consisten-
te en acudir ante un órgano jurisdiccional solicitando la concreción dedetermina-
da consecuencia jurídica queconsisteen la tutela, declaración o reconocimientode
un derecho o pretensión jurídica mediante la eliminación de la lesión6.Además,se
trata de un proceso constitucional y no de un mero proceso ordinario7.
Recuerdan Morelloy~allefín~que bajoel epígrafede "Declaraciones, derechos
y garantías" la Constitución Nacional contiene los principios que forman el dere-
Fiorini,Accióndeamparo. Graveslimitacionese incongruenciasquela desnaturalizan, LL,

124-1361.
Herrero, El amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional: ¿amparonuevo o recicla-
do?, IA, 1997-IV-947; Gil Dominguez, Acción de amparo: la ley 16.986, elartículo 43 y las medidas
cautelares, LL, 1999-F-311.
CSJN, 27/12/90, "Peralta, Luis A. y otroc. Estado Nacional (Ministerio de Economía- Banco
Central", CSJN-Fallos, 313:1513.
Colombo- Kiper, Código Procesal Civily Comercialdela Nación. Comentado yanotado, Za
ed., 2006, t. III, p.411.
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 7;Sagüés, Derechoproce-
salconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 349; ídem., Amparo, hábeas datay hábeas Corpus en la refor-
ma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP, 1994-613.
Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3" ed., 2000; Serra, "A
propósito del rechazo 'in limine' en el amparo", en Elamparo constitucional, 2000, p. 90; ídem,
Proceso constitucional, LL, 1990-E-771; Carnota, De nuevo sobre el bioamparo, DT, 2000-A-674;
Carnota, El encuadre sustancial de la legitimación procesal, LL, 1997-8-639; Gozaini, La subsidia-
riedaddelamparo, LL, 1996-D-212; Morello-VaIIefín, Elamparo desde la preocupación de losjue-
ces, DI, 1998-3-945.
Morello - Vallefin, El amparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 8
cho constitucional argentino y las prescripciones prácticasque el pueblo ha puesto

enfrente de los poderes del gobierno, para contenerlos en los límites de las facul-
tades concedidas, para que ellos los defiendan y aseguren, y para fijar una línea di-
visoria entre los derechos de los individuos y los deberes y atribuciones de lasauto-
ridades.
Sostienen que en un perfecto y lógico diseño constitucional nuestros constitu-
yentes debieron concebir una garantía junto a cada derecho y, de esa manera, ha-
brían creado una verdadera institución en cada caso en lugar de afirmaciones teó-
ricas, lo cual no hicieron. Por ello, afirman que la Constitución Nacional no conte-
nía en su primer Capitulo ninguna garantía propiamente dicha, y sí derechos y de-
claraciones. Hasta 1957 no existía en el derecho vigente ninguna vía plenamente
eficaz e idónea destinada a talesfines, con la excepción del hábeascorpus.Afirman
que en el precedente "Siri" se generó pretorianamente una garantía y no un dere-
cho constitucional. Esto armoniza con el nuevo texto del art. 43 de la CN que con-
templa los "Nuevos derechos y garantías" 9.
Sin embargo, cabe destacar que luego de la reforma constitucional de 1994 al-
gunosautoresafirman que el amparose presenta como un derecho constitucional
expresolo, y que eleva a la "acción de amparo" al mismo nivel de los derechos que
pretendetutelarl1.Por ello puede hablarsedel "derecho" a utilizar la garantía del
amparo12.
En su génesis, la acción de amparo tuvo por finalidad acelerar el dictado de las
decisionesjudiciales enderezadas a proteger a quienes sufrían una manifiesta vio-
lación de sus derechos constitucionales, en ausencia de remedios procesales aptos
para reparar aquella lesión. Implicó el nosometimientodel PoderJudicial al Poder
Legislativo, ante la omisión de este en establecer una norma tutelar de los dere-
chos vulnerado^^^.
En materia de salud, Peyrano14 afirma que empero no contar con un régimen
especial existe un auténtico "amparo de la salud" o del "derecho a la salud", cuyos
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 10.

loPalacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994,LL, 1995-D-1237;
Diaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 53; Sagüés, Amparo, habeas data y habeas Corpus en la
reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP, 1994-613.
' Gelli, La silueta del amparo después de la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.
l2 Sagüés, Derechoprocesalconstituciona/,5" ed., 2007, t .3, p. 63.
l3 Gelli, La silueta delamparo después de la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.
Pvyi ,iiio, i 1 tlrrccho a la salud. Derecho personalisirno y fundamental. Su consagración y
iii I 1,TI\, ( $ 1 I www - 1 1 ,itr'c'~
c orq.arldoctrinalart~culos/el-derecho-personalisimo-a-la-salud-y-su-
/ ~ \ l ~ t l l l l l f l ~,1~111l~~.11~~~/,11
llll llV,l
lineamientos se han ido fijando por numerosos pronunciamientos jurisprudencia-
les". CarnotaI5, porsu parte, habla de "bioamparos".
Tal como hemos referido anteriormente, el derecho a la salud es reconocido a
nivel constitucional -implícita y explícitamente- y convencional. Existen nume-
rosos instrumentos internacionales que establecen el contenido del derecho a la
salud (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, el Protocolo desan Salvador, entre otros) e interpretaciones oficialessobre
dichos textos (por ejemplo, OG no 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas).
Asu vez, en los últimos años se verifica la existencia de una creciente legislación
en temas de salud que emplaza a la persona en el centro del sistema sanitario, que
convive con otras normas más antiguas que no adecuan-al menos plenamente-
a esa filosofía. De todos modos, lo cierto es que el cambio en el escenario jurídico
hace que estas viejas normas deban ser reinterpretadas a la luz de los mandatos
constitucionales y convencionales -es obvio aclarar que todas las normas deben
ser interpretadasde conformidad con la Constitución Nacionaly lostratadosde de-
rechos humanos-. Y la norma que no adecue a dichos mandatossupremos deven-
drá inconstitucional e inconvencional.
Como ya hemos dicho el Código Civil y Comercial dispone en su art. 2Oespecífi-
cas pautas de interpretación de las leyes que reconocen la primacía constitucional
yconvencional. Allíse establece que las leyes deben ser interpretadas "... teniendo
en cuenta suspalabras, sus finalidades, las leyesanálogas, las disposiciones que sur-
gen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos,
de modo coherente con todo el~rdenamiento"'~.
El reconocimientoyconsagración deeste derecho humanofundamental a la sa-
lud, impone necesariamente repensar los instrumentos jurídicos para tutelarlo
adecuadamente.
Reiteramos que la OG no14del Comité de Derechos Económicos, Socialesy Cul-
turales de las Naciones Unidas al interpretar el art. 12 del PlDESCque en nuestro
país tienejerarquía constitucional, en su ap. 60 refiereque: "La incorporación en el
l5 Carnota, De nuevo sobre el bioamparo, DT, 2000-A-674.

l6 También cabe recordar que la CSJN ha establecido que es propiode la tarea judicial indagar
sobre el espíritu de las leyes más que guiarse por el rigor de las palabras (CSJN, 17/8/00, "Chichi-
zola, Jorge A. c. Instituto Nac. de Prev. para el Pers. del Estado y Servicios Públicos", CSJN-Fallos,
323:2117).
Asimismo, sostuvo que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención
del legislador, computando la totalidad desus preceptos de manera que armonicen con el ordena-
miento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, propósito que
no puede ser olvidado por los jueces con motivo de las posibles imperfeccionestécnicas de un iris..
trumento legal (CSJN, 8/6/93, "Villar, E.", CSJN-Fallos, 316:1181; LL, 1993-E-90; DJ, 1994-1-660).
ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales en los que se

reconoce el derechoa la salud puede ampliar considerablementeel alcanceyla efi-
cacia de las medidas correctivas, por lo que debe alentarse en todos los casos. La
incorporación permiteque lostribunales juzguen loscasosdeviolacionesdel dere-
cho a la salud, o por lo menos de sus obligaciones fundamentales, haciendo refe-
rencia directa al Pacto".
En tanto que en el ap. 61 se establece que: "Los Estados Partes deben alentar a
los magistrados y demás jurisconsultos a que, en el desempeño de sus funciones,
Y en este contexto es indudableque el amparose presenta como una vía idónea
para tutelar el derecho a la salud. Pero además, debe destacarse que el derecho
procesal cuenta con una particularidad que le esespecífica. Toda transformación o
desarrollo del derecho "de fondo" requiere, casi de inmediato, nuevas estructuras
procesales que la acompañe, a fin de tornarla operativa. Así, el afianzamiento de
los derechos constitucionales -entre ellos el derecho a la salud- ha demandado
una visión más ágil y útil del amparoy del recurso extraordinario17.
Y en esta filosofía de pensamiento recordamos que la CSJN tiene dicho que:

"Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad
comoeldañograveeirreparablequesecausaría remitiendoelexamen de la cuestión
a los procedimientos ordinarios, administrativoso judiciales, corresponderá que los
de amparo"18.
Como puede advertirse, la jurisprudencia que emana del Máximo Tribunal si-
gue la línea que determina la hermenéutica oficial del art. 12 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (OG no14/00).
Además, no puede perderse de vista que el amparo de salud es una vía idónea
para prevenir daños (conf. art. 1708, CCCN) derivados de la omisión de brindar las
prestaciones o de hacerlo tardíamente.
9 21. Evolución del amparo

a) Los precedentes «Sir¡» y aKot,)
La Constitución de 1853160 solo reconoció como garantía judicial el derecho de

defensa y la libertad ambulatoria a través del hábeas Corpus. Los demás derechos
'/
Gozaíni, Introducción alnuevo derecho procesal, LL, 1989-C-1372.
'" CSIN, '>/q/58, "5;imiiel I<o.l:S.R.L.", CSJN-Fallos,241:291; LL, 92-626.
fundamentales se garantizaban a través del proceso común u ordinario, denegan-

do la acción de amparo so pretexto de que la judicatura estaba inhibida de apli-
carlo si la ley no la contemplabalg.
Antesde 1957 la jurisprudencia rechazaba la procedenciadel amparo alegando
que los jueces no podían, a falta de ley, utilizar vías ni procedimientos no previstos
legalmentey que debían atenerse a lo que la ley les brindaba20.
Aquella postura fue superada a través de dos precedentes fundamentales de
nuestro MáximoTribunal, fallos "Siri" (1957)~"Kot" (1958),yseabrió paso unaco-
rriente garantista.
Así, la génesis del amparo estuvo profundamente ligada al "activismo judicial"
que más allá del positivismo lógico hundió sus raíces en los valores y principios de
la Constitución Nacionalz1.
En tales precedentesseprodujo un giro en la jurisprudencia ya que hasta enton-
cesel habeascorpusera la única garantía constitucional reconocida expresamente
por el orden jurídico argentino. De este modo, concluyó un período restrictivo y
nació un ciclo garantista que admitió la protección del resto de los derechos-no
alcanzados por el hábeascorpus-a través de la vía del amparo22.
En 1957 en el fallo "Siri" la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que:

"La comprobación inmediata de que una libertad constitucional se halla evidente-
mente restringida, sin orden de autoridad competente ni expresión de causa que la
justifique, es suficiente para que la garantía constitucional invocada sea restablecida
por el Poder Judicial en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexis-
tencia de una ley que reglamente dicha garantía"23.
l9 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 183; Morello -Vallefín, Elampa-
ro. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 1.
20 Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. ll, p. 372; Morello-Vallefín,
Elamparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 1.
21 Gelli, Elamparo ensu encrucijada, LL, 2004-E-1303.
22 Pizzolo, "El amparo genérico", en Derechoprocesalconstitucional, 2005, p.49 y siguientes.
23 CSJN, 27/12/57, "Siri, Ángel S.", CSJN-Fallos, 239:459; LL, 89-532. En este precedente la
CSJNafirmaque " ... lasgarantíasindividualesexisteny protegen a los individuosporel solo hecho
de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las
cualessolo son requeridas para establecer en qué caso y con qué justificativos podrá procederse'a
su allanamiento y ocupación', como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas.
Ya a fines del siglo pasado señalaba JoaquínV. González: 'No son, como puede creerse, las «decla-
raciones, derechosy garantías)),simplesfórmulasteóricas: cada uno de losartículosy cláusulasque
lascontienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para lasautoridadesy paratoda la Na-
ción. Los jueces deben aplicarla en la plenitud desusentido, sin alterar odebilitar con vagas intcr
pretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa pcrioricil,
En el mentado caso, al reconocerse la procedencia del amparo se hizo efectiva

la tutela de los derechos conculcados y se admitió el efecto directo y operatividad
de los derechos y garantías. Asu vez, se reconoció el deber de la judicatura de arbi-
trar los medios necesarios para hacer efectiva tal ~ p e r a t i v i d a d ~ ~ .
Ángel Siri había promovido una acción de amparo por cuanto desde 1956el dia-
rio "Mercedes" se encontraba clausurado, con custodia en el lugar donde funcio-
naba. Alegaba q u e se encontraba conculcada la libertad d e i m p r e n t a y de trabajo
(arts. 14,17 y 18, CN). Tanto el juez de primera instancia como el de segunda recha-
zaron su reclamo por loqueocurrióante la Corte porvía del recursoextraordinario.
Antes del dictado de la sentencia, el Máximo Tribunal corroboró que persistía la
clausura del periódico. En este caso, el acto lesivo provenía de la autoridad pública.
Unañodespués, en 1958, en el precedente "Kot", la CSJN amplió la doctrinadel

amparo y sostuvo que:
"Nada hay, ni en la letra n i en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que
la protección de los Ilamados'derechos humanos'-porque son los derechosesencia-
lesdel hombre-esté circunscripta a los ataquesque provengan solo de la autoridad.
Nada hay tampocoque autorice la afirmación de queel ataque ilegítimo, gravey ma-
nifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, latosensu, carez-
ca de la protección constitucional adecuada que es, desde luego, la del hábeascorpus
y la de amparo, n o la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vis-
tas, ofrecimiento de prueba, etcétera, por la sola circunstancia de que ese ataque
emane de otros particulares o de grupos organizados de i n d i v i d ~ o s " ~ ~ .
el patrimonio inalterable que hacedecada hombre, ciudadano0 no, un ser libree independiente
dentro de la Nación Argentina' ('Manual de la Constitución argentina', en Obras completas, Bue-
nos Aires, 1935, vol. 3, n082; confr., además, nros. 89 y 90)".
La CSJN fue categórica al señalar que cambiaba su opinión manifestando: "Queenconsidera-
ción al carácteryjerarquía de los principiosde la Carta fundamental relacionadoscon losderechos
individuales, estaCorteSuprema, ensu actual composición y en la primera oportunidad enquede-
be pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tri-
bunal encuanto relegaba al trámite de los procedimientosordinarios, administrativos ojudiciales
la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas Corpus (CSJN-Fallos,
168:15; 169:103 y los posteriores). Los preceptos constitucionalestantocomo la experiencia insti-
tucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para
la efectiva vigencia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas".
Pizzolo, "El amparo genérico", en Derecho procesal constitucional, 2005, p. 51; Gozaíni,
Tratado de derecho procesal civil, 2009, t . III, p. 184.
j''
CSJN, 5/9/58, "Samuel Kot S.R.L.", CSJN-Fallos, 241:291; LL, 92-626. En este precedentesostu-
vil IciCSIN~ i i i ( "1> :o clcicprimordialmentetienenenvistael hábeascorpus y el recurso de amparo, no
iS*,o~iclisii ili, l,i I i*~,Ilic( i t i r i ilcgitima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona
Iiiii~i,iii.i,<.IIIII i * . . i ~ ~iIi*iiv
.. 110s c 3 1 i si iriirrnos, a firi dc que sean salvaguardados. Dichas garantías no
144 SILVIA Y. TANZl - J U A N M. PAPILLÚ
En este caso, los hechos estaban referidos a la ocupación material de una fábri-
ca por parte del personal obrero. Se encontraban afectados los derechos de liber-
tad de trabajo, propiedad y libre actividad (arts. 14, 17 y 19, CN). La Corte tuvo en
cuenta no solo la afectación de los derechos de los propietarios de la planta, sino
también los intereses generales.
En el caso "Kot", la Corte invocó el art. 8" de la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos (ONU, 1948) que establece:
"Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales naciona-
les competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamenta-
lesreconocidosporla Constitución oporla ley". Este instrumento internacional ha
sido incorporado a la Constitución Nacional a través de la reforma de 1994, lo que
ha contribuido a dar una renovada fisonomía al amparo.
En este precedente, la restricción al derecho emanaba de actos de particulares,
a diferencia del precedente "Siri".
Como señalan ~ o r e l l o y ~ a l l e f í la
n *Corte
~ Suprema de Justicia de la Nación, a
través de estos dos señeros precedentes, dio a luz un arma poderosa para la defen-
sa de las libertades constitucionales, pretorianamente y sin tortuosas construccio-
nes doctrinarias.
Recordar los orígenes del amparo permite advertir la importancia del activismo
judicial en la transformación y evolución del derecho. En la actualidad tal acción
cuenta con reconocimiento constitucional expreso (art. 43, CN), por lo que el acti-
vismo judicial se desenvuelve por otros caminos. Así, por ejemplo, en el reconoci-
miento de la tutela anticipada, las medidas autosatisfactivas y demás figuras que
buscan dar adecuadas respuestas a los nuevos requerimientos de justicia. No obs-
tante, aún existen pronunciamientos jurisprudenciales que son renuentes a admi-
tir medidas cautelares cuando conllevan un adelanto de jurisdicción-tutela anti-
cipada-, pareciendo olvidar que muchas figuras que hoy son admitidas sin corta-
pisas-~. gr., amparo-en algún momento fueron fruto de la creación pretoriana.
Desdeya que estos requerimientosdejusticia también son un llamadoal legislador
a fin de estar a la altura de las circunstancias brindando los marcos normativosade-
cuados a los tiempos contemporáneos.
Más allá de algunas opinionescontrariasal avance del amparo, lo cierto es que
el período 1958-1966 fue fecundo en cuanto a los lineamientos de esta acción2'.
atienden unilateralmentea los agresores, para señalar distincionesentre ellos, sino a losagredidos,
para restablecer sus derechos esenciales".
26 Morello -Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 5.

27 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 13; Morello, Estado actualy
nuevos horizontes del amparo en la Argentina, JA, 1987-IV-910.
Luego de la consagración pretoriana del amparo se alzaron voces reclamando

su reglamentación legislativa a fin de evitar la discrecionalidad judicial y los posi-
blesabusos por una indiscriminada concesión o denegación del amparo. Fiel a nues-
tros hábitos latinos tal reglamentación legal se produjo, en el ámbito nacional, a
través del decr.-ley 16.986 en 196628.
A través del dictado del decr.-ley 16.986 se restringió o se denegó el avance en
la tutela de los derechos fundamenta le^^^.
Su art. 1O establece que: "La acción de amparo será admisible contra todo acto
u omisión de autoridadpública que, en forma actual o inminente, lesione, restrin-
ja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o ga-
rantías explícita o implícitamente reconocidospor la Constitución Nacional, con ex-
cepción de la libertad individual tutelada por e l hábeas corpus".
Luego, su art. 2' regula los casos en que no es admisible la vía del amparo.
Se ha sostenido que fue una ley de "desamparo" atento a las restriccionesque
contenía30.
En efecto, en el precedente "Kot" la Corte Federal había sostenido que:

"Siemprequeaparezca, en consecuencia, de modo claroy manifiesto, la ilegitimidad
como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendoel examen de la cuestión
28 Morello-Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 5.

29 Belluscio, Elamparoylos "otrosmediosjudiciales",JA, 2003-IV-1167; Pizzolo, "El amparo
genérico", en Derecho procesalconstitucional, 2005, ps. 49 y 55; Morello, Reconocimiento delam-
paro, /A, 2003-11-1300; Rivas, El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, LL,
1994-E-1330; Falcón, Manualde derecho procesal, 2005, t . II, p. 100; Linares Quintana, La tenden-
cia restrictiva en la recientejurisprudencia de la Corte Suprema sobre amparo, JA, 1961-VI-162.
Gozaíni ha dicho que: "En definitiva, el juiciode amparose ha convertido porsu desarrolloju-
dicial en un instrumento másabarcativoqueel diseñado en algunasleyesreglamentarias,comolo
fue en su tiempo la ley federal de la Argentina, que solo contemplaba la protección contra los ac-
tos lesivos provenientes de la autoridad pública. Por ello, merced al engrosamiento de la silueta
actual del proceso constitucional, tiene resistencias y encuentra obstrucciones que controvierten
la amplitud quese otorga. La premisa de esta orientación essostener al juicio de amparo como un
remedio excepcional y contingente, 'siempre que no exista una vía judicial más idónea' (v. gr., art.
43, CN)" (Gozaíni, Elamparo y la defensa de los derechoscolectivos, JA, 2010-111-1076).
Por su parte, Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, LL, 1995-
D-1237, sostiene que "el hecho de que esta [se refiere a la ley 16.9861no haya colmado las expec-
t,itivas de los justiciables no obedeció a sus falencias normativas sino a su deficiente manejo por
jiiclres y aboqndoc ncí como a la existencia de un sistema judicial incapaz, por razonesdetodosco-
iioc i(l,ir, 1 1 1 s ~ i ~ l ~ 1 oii~ ~i ~ i~ r oir i t i t uladlesión de cualquiertipo de derechos".
"' ( ) i i i i ~ t i ~ .I i. i v i t t , I i i ~ i r l ~ l i i c i t ti rl ri I;INncióri Arqcntina comentada, 3"ed., 2000, p. 234.
146 SlLVlA Y, TANZl - JUAN M. PAPILLÚ
a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los

de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben
extremar la ponderación y la prudencia -lo mismo que en muchas otras cuestiones
propias de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento
de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que
corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios".
De la simple lectura de la ley 16.986 surge que se adoptó un criterio sumamen-

te restrictivo que no adecua al espíritu quesurge del fallo "Kot".
Si bien la ley se encuentra vigente, luego de la reforma constitucional de 1994
(que incorpora el amparo en su art. 43), muchas de sus disposicionesse consideran
derogadas o inconstitucionales. Esto se impone como una clara manifestación de
la supremacía constitucional (art. 31, CN).
Cabe recordar que las provincias no han delegado a la Nación la facultad de dic-
tar las normas procesales, por lo que cada jurisdicción local dicta sus propias nor-
mas adjetivas. De este modo, cada provincia y la Ciudad de Buenos Aires tienen fa-
cultades para dictar su propia ley de amparo.
Como veremos más adelante, luego de la reforma constitucional de 1994, el
ámbito del amparo se amplía notablemente.
Como hemos dicho, la ley 16.986se encuentra vigente aun cuando luego de la
reforma constitucional de 1994varias de sus disposiciones han devenido inconsti-
tucionales-~ como sostienen algunos autores se encontrarían derogadas-.
Comenzaremos por el estudio de sus disposiciones para luego indagar cómo el
art. 43 de la CN ha influido en su aplicación y10 interpretación.
1. Requisitos de fondo: En relación a los requisitos de fondo la ley 16.986 re-

quiere:
a) Acto u omisión de autoridad pública: la norma determina que la acción de
amparo procede contra todo acto u omisión de la autoridad pública -y no
hace referencia a losactosque provienen de particulares-que lesione, res-
trinja, altere o amenace los derechos o garantías explícita o implícitamente
reconocidos por la Constitución Nacional -no contemplaba otros dere-
chos-.
De modo que la ley 16.986 solo regula los procesos de amparo en los que la
acción u omisión lesivas provienen de la autoridad pública.
Como veremos, el art. 43 de la CN consagra el amparo respecto de los actos
u omisiones provenientes de la autoridad pública o de los particulares.
b) Lesión actual o inminente: a su vez, requiere que esa amenaza sea actual e
inminente, por lo que descarta las lesiones pasadas. Este requisito también
es exigido por el art. 43 de la CN.
También se sostiene que en este contexto "tampoco, en principio, el puro

futuro interesa al amparon3'.
De este modo, el perjuicio al que se refiere la norma debe ser real, efectivo,
tangible y concreto, descartando la lesión imaginaria o las causas abstrac-
tas.
En concordancia con ello el inc. d) del art. 2'del decr.-ley 16.986 preceptúa
que no procede el amparo cuando es necesaria una mayor amplitud de de-
bate o prueba para determinar la eventual invalidez del acto. Nótese el ca-
rácter restrictivo en cuanto a la admisibilidad de esta vía procesal.
De todos modos, cabe aclarar que la tendencia moderna -sobre ello volve-
remos másadelante- reconoce la operatividad del amparo aun cuando no
existe una lesión actual e inminente de modo de receptar la función judicial
p r e ~ e n t i v ay~también
~, en los casosdonde el debate y la prueba sean com-
plejos si lo que está en juego es la vida y la salud de las personas.
Creemos que ello es acorde con la finalidad tuitiva que adopta el nuevo
CCCN al regular la acción preventiva a partir del art. 1710.
En tal sentido la jurisprudencia ha dicho que: "La acción de amparo incoada
por una fundación ecológica a fin de que la municipalidad demandada
adopte las medidas pertinentes para evitar la contaminación ambiental pro-
ducida por el cromo utilizado por una empresa industrial debe prosperar,
en tanto la referida comuna posee legitimación pasiva en el caso de las in-
dustrias de esta categoría radicadas en su jurisdicción, en relación al ejerci-
cio del control fundamentalmente preventivoo cautelar, cuando, como en
el caso, seconfigura un grave riesgoa la salud de la población y al medioam-
biente" 33.
La doctrina ha destacado que la tutela preventiva o inhibitoria es un meca-
nismo asegurado por la Constitución como garantía implícita para neutra-
lizar los perjuicios no causados, constituye un mandato para la magistratu-
ra cuya función preventiva es una faceta de su accionar, tanto más impor-
31 Pizzolo, "El amparo genérico", en Derecho procesalconstitucional, 2005, p. 56, aunque el

autor discrimina el futuro inmediato el cual es alcanzado por el amparo, del futuro remoto que es
ajeno a tal vía.
32 Gozaíni, Tratado de derecho procesal civil, 2009, t. III, p. 201; Palacio -Alvarado Velloso,
Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado, concordado y anotado, 1997, t. VII, p.
166; CCASan Martín, 25/7/08, "Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos del
sur c. Municipalidad de Vicente López y otro", LLBA, 2008 (septiembre), 918, "Suplemento Admi-
nistrativo", 2008 (octubre), 28.
'' CCA 5,111M,ir liri, 25/7/08, "Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos
i1i.I 5 i 1 1 1 . MIIIIII 111.1l1tl.iil iIlsVircnteLópezyotro", LLBA, 2008(septiembre),918, "SuplementoAd-
i i i i i i i ~ , l i . i l i \ ~.i'~i i" ~
, ~ iliiliiib),
i ( ~ ~ /R.
i
tante que la de reparar los perjuicios, esespecial cuandosetrata de losdere-

chos humanos primeros (en cuyo caso, la prevención es preferible a la repa-
ración) y los másvulnerables (en cuyo caso, la tutela debe ser mayor). Y esto
se da particularmente en materia de derechos personalí~imos~~.
Reiteramos que la urgencia en el reestablecimiento de los derechos afecta-
dos es la razón de la existencia del amparo35.
Sin embargo, en el esquema de la ley 16.986se advierte que la necesidad de
mayor debate y prueba determina la improcedencia del amparo. Esta es
una manifestación del carácter restrictivo de la ley 16.986 respecto de la ad-
misibilidad del amparo, que no surge del art. 43 de la CN.
c) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta: el decr.-ley 16.986también requiere
que tal lesión sea de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, requisito que se
mantiene luego de la reforma constitucional de 1994.
Se trata de nociones distintasya que la primera se refiere al capricho contra
los derechos de la persona, en tanto que la segunda se relaciona con el des-
precio por las normas36.
Este requisito ha sido cuestionado por cuanto es imprecisoy vago, de modo
que su alegación puede dar lugar al rechazo de la acción de amparo3'. Sin
embargo, creemos que a la luz de la doctrina que emana de nuestro Máxi-
mo Tribunal en cuanto impone a los jueces-al menos en temas de salud-
canalizar los reclamos por lasvías procesales que permitan alcanzar la tute-
la efectiva de los derechos humanos fundamentales, no es admisible esgri-
mir la falta de precisión de los conceptos o el carácter no manifiesto de la le-
sión o afectación de los derechos para rechazar -al menos- la admisibili-
dad del amparo.
34 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t . 1, p. 344.

35 Fiorini, Acción deamparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan, LL,
124-1361.
36 Fiorini,Accióndeamparo. Graveslimitacioneseincongruenciasque la desnaturalizan, LL,
124-1361; Pizzolo, "El amparo genérico", en Derecho procesalconstitucional, 2005, p. 57.

37 Pizzolo, "El amparo genérico", en Derecho procesal constitucional, 2005, p. 58. La juris-
prudencia haciendo aplicación deestas nociones hasostenido que: "La conducta adoptada por la
empresa de medicina prepaga que rescindió unilateralmente y desde el momento de afiliación el
contratodecoberturasuscriptocon el amparista restringecon arbitrariedad manifiesta el derecho
a la salud de raigambre constitucional, si de los elementos acompañados a la causa no puede infe-
rirse-prima facie-que ésteconociera la enfermedad hepática que padecía, y susconsecuencias,
ni que la hubiera ocultado intencionalmente al solicitar su inscripción" (CNCAF, Sala IV, 29/4/04,
"Massola, Eduardo A. c. Medicus S.A.", JA, 2005-1-606).
2. Requisitos formales: A su vez, el art. 2' determinaba los requisitos formales

de admisibilidad de la acción de amparo en lossiguientes términos: "La acción de
amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o ad-
ministrativos que permitan obtenerla protección del derecho o garantía constitu-
cionalde quese trate; b) Elacto impugnado emanara de un órgano del PoderJudi-
cial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; c) La interven-
ciónjudicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad
y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de activi-
dadesesenciales del Estado; d) La determinación de la eventualinvalidez delacto
requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de incons-
titucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; e) La demanda no hubiese sido
presentada dentro de los quince días hábilesa partir de la fecha en que elacto fue
ejecutado o debió producirse".
Como puede advertirse el inc. a) del artículo trascripto requería para la admisi-
bilidad del amparo que no existieran recursos o remediosjudiciales o administrati-
vos que permitieran la tutela del derecho o garantía constitucional afectados. La
existencia de recursos o remedios judiciales o administrativos obstaba a la admi-
sión del amparo, sin detenerse a analizar si tales medios eran "idóneos" para tute-
lar el derecho afectado.
Ello cambia con la reforma constitucional de 1994-a lo cual nos referiremos
con mayor detalle en el Cap. VI, 5 22, b)- y en este sentido se sostiene que este re-
quisito legal ha quedado derogado frente al claro texto del art. 43 de la CN38.El
nuevotexto constitucional determina que procede el amparo siempre que no exis-
ta otro medio judicial más "idóneo".
Cabe destacar que, aun antes de la reforma constitucional, algunos pronuncia-
mientos judiciales habían puesto su atención en la idoneidad de las vías que obsta-
banal amparo.
Así se sostuvo que:

"No obsta a la procedencia del amparo la existencia de otras vías legales, si ellas no
son idóneas para evitar daños graves que se tornarían en irreparables, de tener que
aguardar la protección brindada poresasvías paralelas, ya que cuando la ley niega la
vía del amparo en los casos en que existen otros recursos, debe entenderse que ellos
deben tener la misma eficacia; eficacia que no se logra si la demora en los trámites
convierte en ilusoria o gravosa la decisión que en definitiva se dicte"39.
l8 F.ilcOii, M,~rici,~lrlcderechoprocesal,
2005, t. II, p. 103.
"' ( N( i v , ' 8 a ~, l1'11110~,
a ~ ( "Firiorhietto, María E.c.MunicipalidaddeBuenosAires", LL, 1992-
l b l I ; / ~ / lZl'i
, 1 l .I1l,'
SILVIA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ
En igual sentidose ha dicho que:

"No basta la existencia de una vía procesal específica para desestimar un pedido de
amparo; debe considerarse inexcusablemente si tal trámite es auténticamente ope-
rativo para enfrentar el acto perjudicial, lo que n o se configura si el logro de un resul-
tado en aquella sede se encuentra supeditado al transcurso del lapso acordado por la
ley al ente administrador para pronunciarse frente a un pedido de prontodespacho,
lo cual podría tornar ilusorios los derechos del a c ~ i o n a n t e " ~ ~ .
El inc. b) determina la exclusión del amparo respecto de los actos emanados de

un órganodel PoderJudicial. En este sentido, cabedestacar que un sector de la doc-
trina rechaza la admisibilidad del amparo respecto de los actos procesales y sen-
tencias4'.
Otra corriente sostiene que el amparo contra sentencias o decisionesjudiciales
se admitesiempre que no implique habilitarsu uso para sustraer la causa de su juez
natural y de su curso regular42.Colombo y ~ i p e r en ~ ~este
, sentido, señalan que
"... por excepción, podría admitirse un amparo contra una decisión judicial en su-
puestos de suma gravedad, como podría ser un proceso fraudulento, en el que se
viole ostensiblemente el derecho de defensa del afectado ...". Afirman estos pres-
tigiososautoresqueel art.43de la CNserefierea actosdeautoridad públicasindis-
tinguiren torno al órganoemisor del acto u omisión. Por elloconcluyen: "En suma,
la regla es la inadmisibilidad, pero deberán tenerse en cuenta todos los factores
enunciados para la adopción de la solución acorde a las circunstancias".
En relación a susfuncionesadministrativasde losórganosjurisdiccionalesya los
actos que se dicten en su consecuencia la doctrina se muestra partidaria de admitir
el amparo44.
40 CNCiv., Sala A, 411 1/92, "Ocampo, Carlos A. c. Municipalidad de Buenos Aires", LL, On Li-
ne, AR/JUR/472/1992.
41 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 207; CSJN, 29/6/94, "Kesselman,
PedroJaimey otrosc. Estado nacional argentinos/Amparo", CSJN-Fallos, 317:706; LL, 1995-A-280;
DJ, 1995-1-486: "La razón de ser de la acción de amparo no es la de someter a la vigilancia de los
jueces el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el control del acierto o
errorcon queellosdesempeñan susfunciones, ni autorizara lostribunales dejusticia a irrumpiren
asuntos ajenosa su jurisdicción".
42 Quiroga Lavié, ConstitucióndelaNaciónArgentina comentada, 3"ed., 2000, p. 234; Bidart
Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. II, ps. 376 y 377; Gil Dominguez, Elamparo
delartículo43yeldesamparodela ley 16.986, en "Revista Argentina de Derecho Constitucional",
II, n03, 2001, p. 46 y siguientes.
43 Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily ComercialdelaNación. Comentadoyanotado, 2"
ed., 2006, t . III, p. 425.
44 Gozaíni, Tratadodederechoprocesalcivil, 2009, t. III, p. 209;Colombo- Kiper, Código Pro
cesa/ Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"ed., 2006, t. III, p.425; Morello Vci
En este punto cabe destacar que: "La razón de ser de la acción de amparo no es
sometera la vigilancia judicial, el desempeño de los funcionariosyorganismosad-
ministrativos, sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de
los derechos y garantías reconocidos por la Constitución N a ~ i o n a l " ~ ~ .
El inc. c) establece dos requisitos indefinidos y confusos. Determina que el am-
paro es improcedente cuando compromete directa o indirectamente la regulari-
dad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvi-
miento de las actividades esenciales del Estado. Son evidentes y notorios la impre-
cisión y el amplio margen de interpretación a los que da lugar la redacción de la
norma, con el consiguiente debilitamiento del instituto.
El inc. d)determina que no procede el amparo cuando la determinación de la
eventual invalidez requiere de un mayor margen de debate y prueba. La doctrina
discrepa sobre la vigencia de esta limitación luego de la reforma constitucional de
1994 -sobre esto volveremos-.
Asu vez, determina que también es inadmisible el amparo cuando se requiere
la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.
Frente a esta limitación la Corte Suprema de Justicia de la Nación inmediata-

mente reaccionó en el precedente " O ~ t o n (1967)
" ~ ~ señalando que:
"Hasta el fallo dictado en el caso 'Siri' el 27/12/57 solose admitía en el orden nacional
el recurso de amparo para proteger la libertad cuando mediare orden de detención,
arresto0 prisión ilegal de las personas, pero desde entonces se extendió a otrassitua-
cionesque pudieren comportar ataquesflagrantes y evidentescontra garantías indi-
viduales, no susceptibles de adecuada reparación ulterior".
Y en este orden agregó:

"El art. 2", inc. d) de la ley 16.986se limita a consagrar la tesis sentada por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema, según la cual, en principio, no procede declarar una inc-
onstitucionalidad en el procedimiento de amparo, pero entendido no de un modo
Ilefín, El amparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 21; CNCAF, Sala 1, 6/8/94, "Falco Gustavo c.
CSJN", JA, 1996-1, síntesis: "La norma que establece la inadmisibilidad del amparo contra actos
emanados del Poder Judicial debe entendérsela como que recoge el principio de naturaleza pre-
toriana que regía con anterioridad, no correspondiendo extenderla respecto de los actos del Po-
der Judicial de la Nación que traducen el ejercicio defunción no jurisdiccional, en tanto lo contra-
rio importaría otorgar una prerrogativa al órgano judicial, por sobre la autoridad administrativa
o legislativa ordinaria, queseencuentra sometida al contralor de constitucionalidadpor vía de es-
ta urgente y expeditiva acción".
Colorrit)o Kipcr, Código ProcesalCivilyComercialdela Nación. Comentadoyanotado,

tbli,, )OOO, t . 111, 1 1 4) l
'"' ( 'BIN,."ti iIi8 1 , " < ) i i I t i i i , (',irlosJot6 y otras", CSJN-Fallos,267:215.
absoluto, que equivaldría a destruir la esencia de la institución, inspirada en el fun-

damental propósito de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona cuando
noexiste otro remedio eficaz al efecto".
En el caso "Empresa Mate Larangeira Mendes SAn4' (1967) la Corte reiteró su

postura y señaló que:
"El principiosegún el cual nocabe la declaración de inconstitucionalidad en la acción
de amparo no debe reputarse absoluto, pues si una norma resulta claramente viola-
toria de alguno de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede
ser obstáculo para quese restablezcade inmediato a la persona en el goce del mismo;
porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al dictado de una norma
previa a su acto u omisión arbitrarios para frustrar la posibilidad de obtener en sede
judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho conculcado".
En el mismo sentido el Máximo Tribunal sostuvo que:

"Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restric-
ción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño
grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los proce-
dimientos administrativoso judiciales, corresponde que losjueces restablezcande in-
mediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo y en tal sentido el art. 2",
inc. 4, de la ley 16.986, no debe ser entendido de manera absoluta, porque ello equi-
valdría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada con el pro-
pósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no
existe otro remedio eficaz al efecto"48.
En este caso, se advierte con meridiana claridad que la Corte reconoce que la fi-
nalidad del amparo es salvaguardar los derechossustanciales de la persona.
Más recientemente, en el caso "Peralta"49 (1990), el Máximo Tribunal estable-

ció que:
"El art. 2",inc. 4 de la ley 16.986 (Adla,XXVI-C-1491) halla su quicioconstitucional en
tantose admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de ampa-
ro, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposicio-
nes impugnadas resultan o no claras, palmaria o manifiestamente violatorias de las
garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger".
47 CSJN, 7/12/67, "Empresa Mate Larangeira MendesS. A. y otros", CSJN-Fallos, 269:393.

48 CSJN, 15/5/84, "Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno Nacional, Ministerio de Educación - Direc-
ción Nacional desanidad Escolar", CSJN-Fallos, 306:400; LL, 1984-C-183.
49 CSJN, 27/12/90, "Peralta, Luis A. y otro c. Estado Nacional (Ministerio de Economía - Bari
co Central", CSJN-Fallos, 313:1513; "Suplemento Emergencia Económira y Rec. Extraordiriario",

Y en este orden agregó:

"Es de toda evidencia que el amparo, instituido pretoriamente por aplicación directa
de cláusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de
la Constitución misma, n o puede recibir un límite legal que impida su finalidad esen-
cial cuando esta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el con-
trol de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales".
Adelantamos que con la reforma constitucional de 1994 este requisito limitati-

vo es removido.
Bidart Camp~s~~sostiene que desde el 24/8/94 el art. 2O, inc. á) de la ley 16.986
ha quedado derogado por el art. 43 de la CNo ha incurrido en inconstitucionalidad
sobreviniente.
Además, en la actualidad y conforme a la doctrina que emana de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos todos los jueces deben realizar de oficio el con-
trol de convencionalidad -sobre esto volveremos en el Cap. VI, § 22, ¡)-.
Por su parte, el inc. e) establece un plazo de caducidad para presentar la acción
de amparo. Se trata de un lapso de tiempo exiguo de quince días contados a partir
de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. La doctrina ha critica-
doeste requisitoyactualmentesostiene que, luegode la reforma constitucional de
1994, el mismo ha quedado derogado5'. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha expedido sobre el tema -volveremos sobre esto en el Cap. IX, 5 41-.
Se considera que los requisitos para la procedencia de la acción de amparo que
establece la ley 16.986 son de carácter limitativos, en oposición a una postura ex-
pansiva queseabre pasocon la reforma constitucional de 1994. En estesentido, de-
be tenerse presente que las libertades restringidas no matan físicamente al indivi-
2003 (diciembre), 135; "Suplemento Emergencia Económica y Teoría del Derecho", 2003 (agosto),
154; LL, 1991-C-158,con nota de Alberto Bianchi; LLC, 1991-666; "Colección de Análisis Jurispru-
dencial Teoría General del Derecho", 2002-15, con nota de Eduardo Angel Russo; "Colección de Aná-
IisisJurisprudencial Contratos Civilesy Comerciales", 2002-162, con nota deAA.W.; "Colección de
Análisis Jurisprudencial Teoría General del Derecho", 357; "Colección de Análisis Jurisprudencial
Derecho Constitucional", 2005-283, con nota de Ernesto Cionfrini; "Colección de Análisis Juris-
prudencial elementos de DerechoAdministrativoU, 93; DI, 1991-2-219; "Colección de Análisis Ju-
risprudencial Derecho Constitucional", 2005-662, con nota de Pablo Luis Manili; "Colección de
Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional", 2005-695, con nota de Calogero Pizzolo; "Col-
ección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo", 2003-92, con nota de
Carlos Balbín.
''O
Bid<irlC,itii~o\,Manualde la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 377; Kielmanovich, Có-
r l i r l c i I > ~ c i c r ~i ~v ~~yil rl ~
~ ~ t i c ~ ~ rla
i ~Nación.
i l d e Comentado yanotado,
2"ed., 2005, t. 1, p. 523.
''I l < t l <c UI, A,~,IIIII,I/ 111, c/ibtc~cIict
proco~i11,2005, t. 11, p. 103,
154 SILVIA Y . TANZI - JUAN M . PAPILLÚ
duo pero lo ahogan como persona y esto es tan grave como lo primero52.De allí la
necesidad de garantizar la efectiva tutela de los derechos afectados.
Como hemos destacado, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran
que muchas de las limitaciones que estableció la ley 16.986 han sido derogadas o
devienen inconstitucionales luego de la reforma constitucional de 1994, aun cuan-
do existe algún sector de la jurisprudencia que las mantiene ~ b s t i n a d a m e n t e ~ ~ .
C) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
La ley 16.986 no previó el amparo contra actos de particulares puesto que se

consideraba que tales controversias debían tener un tipo de proceso regulado en
el Código Procesal, sin perjuiciode que tal lesión podía dar lugara un procesoespe-
cífico.
Esta omisión fue asumida por quienes redactaron el proyecto de Código Proce-
sal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454) que imprimieron al amparo contra ac-
tos de particulares el trámite del proces~sumarísimo~~.
En 1968 el Código Procesal Civil ycomercial de la Nación recepta la creación pre-
toriana de la Corte en el precedente " K o ~ " ~ ~ .
En su origen, el amparo contra particulares no difería en lo sustancial en cuan-
t o a sus dimensionestemporales yformales con la ley 16.986.
Con la ley 22.434se ampliaron los plazos previstos en el art. 498 del CPCCN, ele-
vando los plazos, en general, de dos a tres días, y el correspondiente para fundar
la apelación de tres a cinco días. También confirió a la apelación efecto devoluti-
vo -no suspensivo-.
El art. 321 del CPCCN -actualmente conforme al texto de la ley 25.488, 60,
2211 1101-determina que: "Será aplicable elprocedimiento establecido en elart.
498: (,..) 2) Cuando se reclamase contra u n acto u omisión de un particular que, en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente recono-
cidos porla Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesa-
ria la reparación urgente delperjuicio o la cesación inmediata de los efectos del ac-
to, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarsepor alguno de losproce-
52 Fiorini, Acción deamparo. Graves limitaciones e incongruenciasque la desnaturalizan, LL,

124-1361.
53 Falcón, Manual de derecho procesal, 2005, t . II, p. 103.
54 Colombo - Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
ed., 2006, t. 111, p. 454.
55 Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con loscódigosprovinciales, 2" ed., 2007, t . II, p. 81.
sos establecidospor este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y
efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. ..".
Comoesdable advertir, luego de la reforma constitucional de 1994, la ley 25.488
insiste en que será aplicable a los amparos contra actos u omisiones de particulares
el proceso s u m a r í ~ i m o ~ ~ .
Este es precisamente el procedimiento establecido en el art. 498, que al igual
que el amparo es un proceso de conocimiento.
Se trata del proceso más simple. No son admisibles la reconvención, las excep-
ciones de previo y especial pronunciamiento, los plazos son muy brevesy lasapela-
ciones son restringida^^^.
De este modo, tramitará por las normas del proceso sumarísimo el amparo res-
pecto de actos u omisiones de particulares cuando estos lesionen, restrinjan, alte-
ren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garan-
tía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado
o una ley, cuando la cuestión, por su naturaleza no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por el Código u otras leyesque le brinden la tutela in-
mediata y efectiva a que está destinada esta vía de protección.
El texto de este artículo (conf. a la reforma introducida por la ley 25.488), en
cuanto propende a la protección de los derechos reconocidos no solo en la Consti-
tución Nacional sino también en un tratado o una ley, esacorde con la amplitud del
art. 43 de la CN58.
Por su parte, la ley 19.549 contempló el amparo por mora de la administración.
56 Gozaini, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 3" ed.,
201 1, t. II, p.314.
57 Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentadoyanotado, Za
ed., 2006, t. III, p. 41 1.
5s Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con loscódigosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 81.
Para algunos autores la amplitud de la norma, al hacer referencia a las "leyes", es desmesura-
da (Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2" ed.,
2005, t. 1, p. 516y SS.).
Por su parte, Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, LL, 1995-
D-1237, sostiene que " ... la ya señalada circunstancia de que el nuevo art. 43 extendió el ámbito
del amparo a los derechos reconocidos por 'ley'o por 'tratados' en general (algunos de los cuales
carecen de jerarquía constitucional), havenido a introducir un factor altamente perturbador en el
Iiincionamiento del sistema general delos remedios jurisdiccionales existentesen el orden nacio-
iiciIy provincial, y generará, asimismo, situaciones de incertidumbre incompatibles con la seguri-
(LII~jurídi(<~".
FI ~ ) i ( ~ . i i ~i ~l ~i li i ~~ i~d continúa
~
istn exponiendo que: "Parece razonable suponer que el consti-
~ .I OII~.,IIII.II I,I i i ~ I i ~ i i t,iiiipli,ición,
I i i y i ~ i i l i,II lri entendió adecuarel texto del art. 43 al Pacto de San
l i i ~ , i (~II,,I.I ~ li iii l, i lii i i ~ ~ i i 1;l) i ~Constitiición,
i l ~ i~( 1 1 .i ( 1 1 1 1 ~ ~ i l ~ l i .ii ~i art. 22), cuyo art. 25 dispone que
d) Las normas locales
Cabe recordar que lo vinculado con el sistema de salud implementado con el

Estado nacional está sometido a la jurisdicción federal (conf. art. 38,ley23.661). En
este punto, también debe tenerse en cuenta el alcance de la ley 16.986, como tam-
bién la norma aplicable en los casos en que el acto u omisión lesiva proviene de un
particular.
'toda persona tiene derecho a un recurso sencillo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunalescompetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechosfundamentales re-
conocidos por la constitución, la ley o la presente convención ...'. Pero al margen de su extrava-
gante terminología, importa reparar que esa norma no se refiere específicamente a la regulación
de una pretensión de amparo con el alcance que ha tenido tradicionalmente y continúa teniendo
en nuestro país, sino que, por el contrario, pareciera requerir que los ordenamientos internos de
los Estados adheridos al Pacto instituyan procedimientos judiciales proporcionales a la mayor o
menor entidad de lascontroversias quesesometan a sustribunales, en forrnatal que la protección
de derechos involucrados en conflictos escasamente complejos no se traduzca en una virtual de-
negación del serviciode justicia. Ello ocurriría,^. gr., si el legisladorsujetase una pretensión alimen-
taria o posesoria al trámite del proceso ordinario, pero no, obviamente, si adoptara el mismo cri-
terio respecto de la nulidad de una patente de invención o d e un testamento o de las indemniza-
ciones derivadas de un abordaje marítimo, por 'fundamentales' que sean los derechos involucra-
dos en las respectivas contiendas judiciales. En razón de que en la República Argentina, tanto en
el ámbito nacional cuanto en el provincial, se hallan previstos y adecuadamente regulados esos
procedimientosjudiciales proporcionales, nocabeen modoalguno imputarlea aquella un incum-
plimiento del mencionado Pacto. Noalcanza a percibirse, en consecuencia, la necesidadde incluir,
en el ámbito de la pretensión deamparo, la protección de derechos reconocidos por ley o porcual-
quier clase de tratados internacionales".
Continúa expresandoque: "En esa línea de reflexionesesfácil concluir, porejemplo, queel am-
paro podría en diversos casos sustituir, por razones de mayor idoneidad, al juicio de desalojo. Bas-
ta para ello colocarse, entre otras, en la hipótesisdeque un inquilino moroso e intimado inclusive
en los términos del art. 5" de la ley 23.091 comunique al propietario o locador que no pagó y que
en losucesivo se abstendrá de pagar losalquileres porquecarecede medios para hacerlo0 porque
el inmueble arrendado dejó de satisfacer sus necesidadesde vivienda. ¿Seconcibe un acto en ma-
yor medida manifiestamente ilegal que lesiona sin lugar a dudas el derecho del locador? Parece
evidente que, sin apartarse un ápice del texto del art. 43 de la Constitución, el locador se hallaría
inequívocamente habilitado para interponer una pretensión de amparo y para prescindir del trá-
mite del juicio de desalojo porque este, en tanto se encuentra reglamentado a través de normas
menos expeditivas y rápidas no resultaría, naturalmente, l... el medio judicial más idóneo' al que
se refiere la norma mencionada".
Concluye el autor que "la extensión del amparo a actos u omisiones de particulares, por un la-
do, y a la eventual lesión de derechos subconstitucionales por otro lado, así como la razonable
equivalencia que es lícito postular entre los conceptos de 'acción expedita y rápida' y 'mediojudi-
cial más idóneo' puede llegar a multiplicar 'hasta extremos insospechados' -como advierte Sa-
güés-el número de los 'amparos', y en definitiva -según también señala ese autor- ha de ge-
nerar 'una correlativa devaluación institucional y sociológica' del remedio, que terminará even-
tualmente por convertirse en un proceso regular más".
Pero también debe tenerse presente que las provincias conservan todo el poder
no delegado al gobierno federal (art. 121, CN) y, en tal contexto, las facultades pa-
ra establecer las leyes procesales no ha sido delegada por las provincias al Congre-
so federal, por lo que tienen facultades para regular sobre este tema.
Así, encontraremos que en las jurisdicciones se han dictado sus leyes que regu-
lan el proceso de amparo. Desde ya que, teniendo en cuenta los lineamientos que
establece la Constitución Nacional en el art. 43, los tratados de derechos humanos
y las concretas pautas que establecen las respectivas constituciones provinciales
(por ejemplo, el art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el art. 14
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, etcétera).
En la provincia de Buenos Aires el amparo está regulado en la ley 13.928 (texto
actualizadocon lasmodificaciones introducidas por ley 14.192),en la CiudadAutó-
noma de Buenos Aires se dictó la ley 2145, yasí en las demás jurisdicciones.
Como puede advertirse, en las jurisdicciones locales se reconoce y protege el de-
recho a la salud, y también se regula el proceso de amparo como vía idónea para
resguardar ese derecho humano fundamental.
CAP~TUIO VE
EL AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
5 22. El artículo 43 de la Constitución Nacional

En el caso "Kot" la Corte Suprema de Justicia de la Nación había contemplado
al amparo dentro de los derechos constitucionales "no enumerados" o implícitos
del art. 33 de la CN.
Además, en dicho precedente del año 1958 la Corte sostuvo -haciéndose eco
de los instrumentos internacionales- que:
"... La Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas con fecha 10/12/48, establece en su art. 8": 'Toda per-
sona tienederechoa un recursoefectivo, ante lostribunales nacionalescompetentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución o por la ley'".
La reforma de 1994 reafirma la garantía del amparo, pero además lo reconoce

como derecho constitucional expreso1y loeleva al mismo nivel de los derechosque
pretende tutelar2. De este modo, encontramos que el derecho a la salud tiene
jerarquía constitucional y convencional al igual que la garantía del amparo expre-
samente reconocida en el art. 43 de la CN-vía idónea para tutelar estederecho-
que también se erige como un derecho a accedera la jurisdicción.
Se trata de un mecanismo protector operativo que no requiere de una regla-
mentación para ser aplicable3.
Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994, LL, 1995-D-1237;

S'igüés, Amparo, hábeas data y hábeascorpusen la reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP,
1094-613.
)
Gelli, La silueta delamparo después de la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.
' Iiitl.11 i ( ,iriilio$, "La fuerza normativa de la Constitución", en El amparo constitucional,
)OOO, 11. 1; ( OIOIIII~I~I < i ~ ~ i(-tiitliclo
*t, Pro<rc~ilCivily
Comercialde la Nación. Comentado yanotado,
Con la reforma constitucional la figura del amparo recobra fuerzasyse arraiga

en nuestra cultura jurídica con renovada fuerza en el art. 43 de la CN.
a) Acción expedita y rápida
En primer lugar, puede advertirse que el texto constitucional contempla al am-

paro como una acción expedita y rápida que esviable interponer cuando no exista
otro medio judicial más idóneo.
Destaca Bidart Campos4 que si bien la norma habla de una acción expedita y
rápida, enverdad loexpeditoyrápido esel "proceso" quetoma cursocon la acción.
En sentido coincidente palacio5 expone que la calificación del amparo como
una acción expedita y rápida pone el acento en la máxima simplicidad y celeridad
que gobierna el trámite correspondiente a este proceso.
b) Remediojudicialmás idóneo
La norma constitucional determina que la circunstancia de que exista una acción

o remedio judicial para tutelar el derecho afectado no es por sísolo impedimento
para la admisibilidad del amparo.
En efecto, tal remedio judicial debe ser idóneo para resguardar el derechoafec-
tado. De este modo, no es obligatorio ni necesario recurrir al trámite de remedios
judiciales que no son idóneos para proteger el derecho como condición previa que
habilite la admisibilidad o procedencia del amparo6.
2" ed., 2006, t. 111, p. 421; Rivas, El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, 11,
1994-E-1330; Gelli, La silueta del amparo después de la reforma constitucional, 11, 1995-E-978;
idem, Elamparo en su encrucijada, 11,2004-E-1303; Kielmanovich, Código Procesal Civily Comer-
cialde la Nación. Comentado y anotado, 2" ed., 2005, t . 1, p. 518; Spota, "Análisis de la acción de
amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional", ponencia en el "XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal", celebrado los días lo y 3 de junio de 1995, publicación de la Secre-
taría de Posgradoy Servicios a Terceros de la Universidad Nacional del Litoral, 1995; Conclusiones
del "XVIII Congreso Nacional deDerecho Procesal", celebradoentre losdías l o y3 dejuniode 1995,
en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Publicación de la Secretaría de Posgrado y Servi-
cios a Terceros de la Universidad Nacional del Litoral, 1995, p. 37. Se sostuvo la plena operatividad
de lastres garantías: amparo, hábeas data y hábeas Corpus.
Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2006, t . 11, p. 376; Arazi - Rojas, Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos
provinciales, 2" ed., 2007, t . 11, p. 645.
Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994,LL, 1995-D-1237.
Sagüés, Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la acción de amparo (a pro/io\i
to dela voluntaddelconstituyente). LL, 1995-D-1517; Pizzolo, "El amparo genérico", cri B c ~ r i ~ I i o
procesalconstitucional, 2005, p 64; Morello, La primera sentencia de alrada sol~rrb(4 ~ i i r i p . i r t i.! 1.1
En este punto vemos que la norma se diferencia de lo preceptuado en la ley

16.986. En esta última la existencia de vías judiciales o administrativas obstaba a la
admisibilidad del amparo, desentendiéndose de su idoneidad para tutelar los de-
rechossustanciales. Si bien el art. 43 de la CNcontempla la idoneidad de las demás
vías-solo las idóneas desplazan al amparo-, de todos modos la norma ha dado
lugar a distintas interpretaciones e interrogantes. Cabe preguntarse jcuándo una
acción es más idónea que el amparo? o ¿quésucede cuando ambas vías son idóne-
as para resguardar el derecho conculcado?
Podemos adelantar que, luego de la reforma constitucional de 1994, la existen-
cia de procedimientos o recursos administrativos no obsta a la admisibilidad del
amparo7.
Sagüés8, partiendo de la idea del amparo como medida excepcional, propone
que: "En resumen, el art. 43 de la CNdebe entenderse así: ante un hecho lesivo pro-
venientedel Estadoo de particulares, el afectadodebe, en principio, recurrir al pro-
ceso 'más idóneo', que habitualmente será el ordinario. Sin embargo, por excep-
ción (v. gr., en función del factor tiempo, de la inexistencia de medidas cautelares
en el procedimiento común o de su producción improbable, etcétera), el amparo
puede presentarse como el proceso 'más idóneo' (o 'tan' idóneo) que el regular, en
cuyo caso síserá admisible. Pero ello tendrá que ser alegado y demostrado siquiera
prima facie por el promotor del amparo, ya que es un hecho notorio que los trámi-
tes ordinarios son más generosos, en plazos, radio de conocimiento y material pro-
batorio, que la acción de amparo".
El maestro ~ i d a rcamposg,
t adoptando una postura amplia en relación a la ad-
misibilidad del amparo, reflexiona que la referencia al "remedio judicial más idó-
neo" y la omisión a las vías administrativas equivalen a no obstruir la procedencia
del amparo por la circunstancia de que existan recursos administrativos o de que
luz de la Constitución reformada, JA, 1994-IV-671; Morello - Vallefín, Elamparo. Régimen proce-
sal, 3" ed., 1998, p. 29.
Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"

ed., 2006, t. 111, ps. 418 y 423.
Sagüés, Amparo, hábeas data y hábeas Corpus en la reforma constitucional, LL, 1994-D-
1151; LLP, 1994-613.
Bidart Campos, Tratado elementaldederechoconstitucionalargentino, 1997, t.VI, p. 312;
idcm, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. 11, p. 376; Palacio, Manualde derecho proce-
~,iIcivil,2009, p. 860; Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3"ed., 2000,
1).73G. En este sentido, se sostuvo que: "La existencia de otras víasformalmente aptas o la subsi-
~li~iric~dad del amparo, no debe llevarse al extremo de negarlo, cuando la prolongación de la vía
,iilitiiiii~lr,ilivnpiicdr gcnerar un daño irreparable (en el caso, debidoa las insuficientescondicio-
t i c , I~io:i~cliiii(l~icl)" (IC r i " 3 Mar del Plata, 22110193, "Servicio desalud Mental del Hospital In-
II~I,VIII~II [ I I ~ I I i l ~ * A i ~ i i ci IIi o
sM~ ~, ~1 t1 ~ P
1 l t ~ ~ ~ ~ ~ l A ~ t ~1994-111-3).
p~~ro",JA,
no se haya agotado alguna vía de reclamación administrativa previa. El prestigio-

soautor exponequeel art.43de la CNelimina una traba legal yjurisprudencial que
solía afectar la procedencia del amparoy que solo era superada -con dificultad-
en el caso de entenderse que utilizar las vías administrativas antes de deducir la
acción de amparo originaba daño irreparable para su promotor.
Asu turno, Gozaíni expone que: "... harto conocida resulta la ingratitud de las
víasordinarias judiciales para responder a dicho requisito de celeridad, permitien-
do sospechar de la idoneidad del proceso común y, mutatis mutandi, tornando al
amparo como la única vía confiable e insoslayable por su promesa de actuación
rápida y directa" l o . Agrega el procesalista que: ".. . cuando el remedio no es efec-
tivo -tal como lo enunciaba el art. 2', inc. a) de la ley 16.986- pensado como vía
de reparación a la violación del derecho constitucional conculcado, un pasaje obli-
gado por esa garantía procesal ordinaria, además de un absurdo, es provocar un
riesgo innecesario que el amparo puede evitar" l l . Desde ya que tal consideración
debe ser analizada en cada caso en concreto.
Sobre este punto también se ha expedido nuestro Máximo Tribunal en el caso

"Video Club Dreams" (1995) señalando que:
"La existencia de otras vías procesales aptas como impedimento para la procedencia
de la acción de amparo n o puede ser postulada en abstracto, pues depende, en cada
caso, de la situación concreta del demandante, cuya evaluación es propia del tribunal
de grado" 12.
La Cortesuprema de Justiciade la Nación si bien no habla de derogación del art.

2", inc. a) de la ley 16.986, como lo hace algún sector de la doctrina, ha establecido
una interpretaciónflexible en relación a este requisito de tal modo queserá el juez
degrado quien tendrá amplioespacio para valorar si en el caso concreto existe una
vía procesal más idónea que obste la procedencia del amparo, osi por el contrario,
esta figura es procedente en resguardo del derecho tutelado.
En un amparo destinado a tutelar el derecho a la salud de una persona menor
con discapacidad sostuvo que:
"... Resulta verosímil la afirmación del apelante en el sentido de que el empleo de un
trámite ordinario nosatisfará la exigencia de tutela judicial efectiva prevista en el art.
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CSJN-Fallos, 331 :1755)" 13.
'O Gozaini, Tratadode derechoprocesalcivil, 2009, t. III, p. 218.

" Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 193.
l2 CSJN, 6/6/95, "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía", CSJN-Fallos,
318:1154.
l3 CSJN, 10112113, "L., S. R. y otra c. lnstituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio de
salud s/Amparo", CSJN-Fallos, 336:2333.
Como puede advertirse la Corte ponderó el caso en concreto a la luz de s ~ pro-

s
pios criterios consolidados hermenéuticos en la materia y así sostuvo que:
"... El tribunal a quoextremóelformalismo, en clarodetrimentode losderechosfun-
damentales de una persona menor de edad con discapacidad, haciendo casoomisode
consolidados criterios hermenéuticos trazados poresteTribunal en materia de acción
de amparo, derecho a la salud y discapacidad" 14.
Y luego agregó que:

".. . La existencia deotros mecanismos procesalesalternativos no puede ponderarseen
abstracto, sinoen relación con la situación puntual sujeta a juzgamiento. En este caso
puntual, más allá de las alegaciones formuladas en ese orden la propia índole de la
enfermedad que aqueja al niño lleva a pensar que la sola dilación ocasionará un agra-
vio de imposible o dificultosa reparación ulterior (CSJN-Fallos, 330:4647; 331:2135,
entre muchos otros)" 15.
Y así concluyó con absoluta claridad que:

"...La última regla interpretativa está referida a la irrazonabilidad de imponer al
afectado, y su familia, la carga de acudir a un juicio ordinario cuando llevan años liti-
gando, pues el reclamo se inició en el año 2005-cuando el niño contaba con nueve
años de edad- y el expediente judicial en el año 2006. En este orden, esta Corte ha
sostenido reiteradamente que incumbe a los jueces la búsqueda de soluciones con-
gruentes con la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la discapacidad,
para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evitar que el rigor
de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitu-
cional (CSIN-Fallos, 327:2413; 330:4647; 332:1394)" 16.
Vale decir, en cada caso deben ponderarse sus particularidades, puesto que no
basta con invocar el derecho a la salud en abstracto para habilitar la vía del ampa-
ro y luego su procedencia. Ello más allá de la discusión respecto de si el amparo es
una vía excepcional o alternativa.
En tal sentido se ha dicho que:

"Siendo el amparo un procedimiento excepcional, no puedeser utilizado confunda-
mentoen la sola alegación de derechos constitucionalesquese dicen vulnerados, sino
que debe quedar en evidencia, concretamente, que se trata de la única vía adecuada
l4 CSJN, 10/12/13, "L., S. R.y otra c. InstitutodeSeguridad Social de la Provincia-Subsidiode

salud s/Amparo8',CSJN-Fallos, 336:2333.
l5 CSJN, 10/12/13, "L., S. R. y otra c. Instituto deSeguridadSocial de la Provincia-Subsidio de
\,iliiti ~/Arnli,irt)",TYlN Fallos, 336:2333.
"' ( {IN, lilll,l/)Ol 1, "l.., S. R. y otra c. Instituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio
I ~ I * ~ , 8, I.~/ I AI ~~~I "~, f~' #[ /~N/ t,I//~J$,
~ ~ ~1'1(;:>:333.
164 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLU
para evitarosubsanaroportunamente el daño inminenteoya existente, extremo que

no ocurre en el casoen dondesesolicita una práctica quirúrgica contraceptiva-liga-
duras de trompas de Falopio- sin demostrar la inexistencia de otras vías legales
aptas, ni la urgencia fundada en razones médicas, argumentándose básicamente
motivos de orden social y económico" 17.
Retomando el estudio del texto constitucional vemos que ninguna referencia

formula a los medios administrativos mas idóneos, de modo que la doctrina mayo-
ritaria ha sostenido la inconstitucionalidad del art. 2 O , inc. a) de la ley 16.98618;en
tanto que otros consideran que existe una derogación tácita de este apartadolg.
En definitiva, algunos autores consideran que cualquier proceso ordinario que
tenga igual o similar aptitud para resolver la crisis constitucional desplaza la pro-
cedencia del amparo si contempla los recaudos de prontitud y eficacia20;en tanto
que otrossostienen que el amparo es una vía alternativa y no una acción excepcio-
nal o subsidiaria (sobre la naturaleza del amparo volveremos más adelante).
La jurisprudencia también ha dicho que:

"Es admisible la acción de amparo iniciada por una beneficiaria del lnstituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a fin de que reanude el suministro
y la cantidad de medicación que precisa para el tratamiento prolongado de la enfer-
medad que padece, si el agravio irreparable que se intenta evitar puede configurarse
también por la lentitud que el procedimiento regular pudiera presentar, dadoqueen
oportunidades la magnitud de la violación al derecho a la salud y la dimensión de la
lesión sufrida, permiten suponer de por sí la inexistencia de otras vías idóneas para
tutelar el derecho en cuestión"*'.
En igual sentido, se sostuvo que:

"... El amparo es factible no obstante que existan otras vías legales para obtener la
tutela perseguida, si estas no son más idóneas para evitar daños graves que se con-
vertirían en irreparables si se tuviera que aguardar la protección brindada por dichas
vías (CNCiv., Sala C, del 616195, ED, 170-592); es decir, no es la existencia de otra vía la
l7 CJ Salta, 13/4/05, "E., l. R. c. Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Salta", LL-
NOA, 2005 (noviembre), 1276.

l8 Pizzolo, "El amparo genérico", en Derechoprocesalconstitucional, 2005, p. 66.
l9 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t . 1, p. 523; Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado
yanotado, 2" ed., 2006, t . III, p. 423.
20 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 217.
21 CACCF, Sala 11, 3019104, "R., l. D. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionadosy otro", LL, On Line, AR/JUR/625312004.
que cierra indefectiblementeelamparo, sinosu falta de aptitud la que loabre (CNCiv.,

Sala F, del 17/12/96, DJ, 1997-2-230;esta Sala, causa 11.515/01 del 5/9/02)"22.
Una de las cuestiones que se ha planteado en torno a este requisito es la posibi-

lidad de desplazamiento del amparo por la existencia de medidas cautelares. Las
opiniones no son unánimes en este aspecto.
Afirma Sagüés que: "...ante un acto lesivo concreto, si las medidas cautelares
contempladas en la legislación ordinaria solucionan eficazmente el problema del
afectado y evitan la producción de un agravio irreparable de seguirse el trámite
ordinario, no es en principioviable el amparo. Por esto, si una cuestión puede aten-
derse por medio de una acción procesal distinta al amparo, combinada con una
medida de no innovar, o innovativa, el amparo será inadmisible. Desde luego, si la
medida cautelar envigor es insuficiente para tutelar el derecho de los afectados, el
amparo sí resultará viable" 23.
Como puede advertirse, existe consenso en la necesidad de contar con vías pro-
cesales expeditas, rápidas e idóneas que permitan tutelar los derechos conculca-
dos, aun cuando existen distintos matices respecto de los supuestos en que proce-
de una u otra vía.
En materia de salud, atentoa la naturaleza del derecho quese pretendetutelar,
es evidente que el amparo se presentará como una vía idónea para brindar una
pronta tutela. Ello sin perjuicio de que pueda ir acompañado de medidas cautela-
resque refuercen la finalidad tuitiva.
c) Legitimación
El art. 43 de la CN le reconoce legitimación activa a "toda persona" para inter-

poner esta acción. En nuestra Constitución la palabra persona se emplea como
sinónimo de habitante-salvo en el art. 1S-, de modo que puede ser interpuesta
por toda persona sea habitante o no24.
Vale decir, se evita el problema de limitar la legitimación al "ciudadano", por lo
que la legitimación activa en el amparo es amplia25.
En este sentido, el art. 8Ode la ley de migraciones 25.871 establece que: "Nopo-
drá negarsele o restringírsele en ningún caso, elacceso al derecho a la salud, la asis-
tencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cual-
" CACCF, Sala 111, 5110106, "M., R. S. c. Obra Social del Personal deTelecomunicaciones",LL,
1007-A-400; LL, On Line, AR/JUR/6867/2006.
" Siiqüés, Derechoprocesalconstitucional, ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 3, p. 201.
? V I r > l l 1i ,, ) \ i l ~ / r ~ tlr1,iinparo
l~i despuésde la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.
quiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientossanita-

rios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites corres-
pondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria ".
De este modo, los inmigrantesen situación irregular gozan en el territorio de la
Nación de todos los derechos civiles, incluido el de la salud, en pie de igualdad con
los nacionales por el solo hecho de "habitar el suelo argentino". Ellotambién surge
del art. 20 de la CNydel Preámbulo cuando dice "... promoverelbienestargeneral
y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres delmundo que quieran habitar en elsuelo argentino.. . ' I * ~ .
En concreto "... el derechoa acceder a un sistema desalud ya recibir los benefi-
cios que genere su ejercicio, debe serlo sin distinción de ningún tipo, ya fuere en
razón de raza, sexo, color, origen nacional, condición económica o de otra índole,
dado que no debe perderse de vista que los derechos humanos deben tender a la
protección de todos los individuosu2'.
Respecto de la ampliación de la legitimación en relación al amparo colectivo
volveremos más adelante.
También deben tenerse en cuenta los cambios que ha introducido en este tema
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación siguiendo los lineamientos que sur-
gen de la Convención de los Derechos del Niño y de la Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad, ambos instrumentos con jerarquía consti-
tucional.
d) Acto u omisión de la autoridadpública o de particulares
El amparo procede contra todoacto uomisión de autoridades públicaso de par-

ticulares. La violación a un derecho puede derivar de un hecho positivo, o bien, de
26 Palacios, Derechos humanos y elacceso a la saludpara todos los habitantes en la Repúbli-

ca Argentina. lnmigrantesen condición irregular. Informaciónydifusión desusderechos, LL, 2005-
F-930.Afirma la autora que "haciendo un poco de historia, el acceso a las prestacionestendientes
a evitar que su salud sea dañada, o a asegurar la asistencia médica una vez producida la afección,
en la prácticaseveíafrustradooamenazadoporuna normativa quedesconocía lafacultad deejer-
cer el 'derecho a la salud' a ciertos extranjeros, en razón de su status migratorio ya que para su
atención hospitalaria o asistencia1 el prestador le debía exigir la acreditación de la identidad y de
su permanencia legal en el país. Esta normativa específica era el art. 103 de la derogada Ley de Mi-
graciones22.439, que obligaba-en el caso de brindarlesatenciónsanitaria-a denunciar esta si-
tuación irregular en el plazo deveinticuatro horas a las autoridades migratorias, creando zozobra
entre los migrantes'irregulares' y sus familia sante la amenaza de una futura denuncia que les ¡m-
pidiera la continuidad de permanencia en el país".
27 Palacios, Derechos humanos y elacceso a la saludpara todos los habitantes en la Repúbli
ca Argentina. lnmigrantesen condición irregular. Informacióny difusión desusderechos, LL, 2005
F-930.
una omisión. Esta se refiere a la falta de acciones tendientes a cumplimentar una

obligación constitucional. En este caso el pronunciamiento jurisprudencia1se con-
vertirá en un mandato de ejecución28.
El concepto de "acto" es amplio ya que comprende los hechos, acciones, deci-
siones, órdenes y negocios jurídicos29. Quedan excluidas las opiniones y los pro-
yectos legislativos ya que ante la ausencia de acto el planteo resulta conjetural 30.
La reforma constitucional refiere t a n t o a losactos u omisiones que provienen de
la autoridad pública comode los particulares, loque pone en duda la conveniencia
de mantener dos regímenes procesales diversos -conf. ley 16.986 y art. 321,
CPCCN-31. Sin embargo, en el ámbito nacional coexisten dos regímenes legales
procesales-según se trata de actos lesivos que provengan de la autoridad o de un
particular-, y de allí la importancia de distinguir en qué casos procede la aplica-
ción de cada una de las normas referidas.
Por autoridad pública se entiende toda persona u organismoqueejercefuncio-
nes públicas, en alguno de los poderes del Estado, entidades autárquicas, que ten-
gan poder de coacción sobre los administrados. En esta noción Colombo y K i ~ e r ~ ~
incluyen a los concesionariosde servicios públicos.
La jurisprudencia sostuvo que:

" ... Es importante destacar que ha de entenderse la expresión 'autoridad pública' co-
m o abarcadora de cualquier clase de persona que integre el aparato estatal y com-
prensiva, en principio, de los actosemanados de particulares en ejercicio defunciones
públicas (confr. Morello, A. -Vallefín, C., Elamparo. Régimenprocesal, Librería Edito-
ra Platen~e,4~ed., p. 20; Sagüés, N. P.,Acción deamparo,Astrea, 4"ed., ps. 91 ~ 5 s . ) " ~ ~ .
Haciendo aplicación de estas ideas se sostuvo que: "Al respecto, esta Sala ha
tenido oportunidad de decidir que no es posible conceptuar a la Dirección de Ayu-
da para el Personal del Congresode la Nación como una obra social del sector públi-
Bidart Campos, Régimenlegalyjurisprudencia delamparo, 1968, p. 338; Gozaíni, Tratado

de derecho procesal civil, 2009, t. III, p. 196.
29 Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 19.
30 Colombo- Kiper, CódigoProcesal Civily Comercialde la Nación. Comentadoy anotado, 2"
ed., 2006, t. III, p.421.
31 Colombo - Kiper, CódigoProcesal Civily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
(!d., 2006, t. III, p.418.
'l
Colombo - Kiper, CódigoProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
c ~ t l . , 2006, t. III, 11. 471.
" ( A( ( 1, ' 3 . ~l.l . lOI~llO3,
~ "Siihrcz, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción", LL,
III*I l . ' / l / O ~ l , 1 1 1, 1 1 , 0 1 1 i;IIP, AR/J~JR/3???/?003.
I~]I~III~I~,II
co en los términos de la res. no761194, para lo cual valoró que sus beneficiarios no
pertenecen exclusivamente al sector público y, además el Estado nacional no par-
ticipa en la formación de sus decisiones, por cuanto carece de miembros que lo
representen en el órgano de gobierno de aquella (confr. esta Sala, causa no8909100
del 21/5/02)" 34.
e) Lesión actual o inminente
Se requiere que la lesión o amenaza sea actual e inminente. La actualidadsevin-

cula con el mantenimiento de la cuestión en el tiempo y al momento de resolver el
amparo. De este modo se evita expedirse sobre cuestiones abstractas.
Aunque en este punto debe destacarse la tendencia a permitir que aun en de-
fecto de un perjuicio sufrido se considere actual la función judicial preventiva.
En este sentido, se recomienda actuar más con sentido común que con rigoris-
mo técnico35.
Por ejemplo, la exposición a supuestos o posiblesagentesde riesgo para la salud
pública podría dar lugar a una tutela preventiva o precautoria por parte de los
órganos jurisdiccionales.
Existen precedentes donde la tutela de la salud y los temas ambientales apare-
cen entrelazados. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha
dicho que: "La acción de amparo interpuesta por los vecinos de un complejo habi-
tacional, colindante con una parcela rural afectada a la producción agrícola, ten-
diente a mitigar losefectos contaminantes de lasfumigacionesallí realizadasdebe
prosperar con el alcance que resulta de los términos de la ordenanza municipal
1690, que prohíbefumigaren la zona ecológica protegiday, a mododeexcepción,
enuncia las condiciones bajo las cuales la fumigación puede ser realizada, protec-
ción fijada normativamente en materia ambiental que deviene indisponible para
las partes, en tanto traduce una reglamentación del derecho a gozar de un medio
ambiente sano"36.
Debe tenerse presente que se encuentra vigente la Ley General del Ambiente
25.675 que entre sus objetivos busca promover el mejoramiento de la calidad de
vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria (art. 2'. inc. b) y
que expresamente recepta los principios de prevención y precautorio (art. 4').
34 CACCF, Sala 1,21110/03, "Otondo, Noemí B. c. Dirección de Ayuda Social para el Personal
del Congreso Nacional", DJ, 2004-1-1110.
35 Gozaíni, Tratado de derechoprocesalcivil, 2009, t . III, p. 201.
36 SCBA,8/8/12, "M. M. C.y otrosIAmparo", LLBA,2012(septiembre),851; "SuplementoA(1
ministrativo", 2012(septiembre), 68; LL, 2012-E-534; "SuplementoConstitucional", 2012 (tiovi(~iii
bre), 35.
Hemosdicho, siguiendo a Bidart Campos3', que todo intérprete con sentido co-
mún habrá de dar consenso a la presencia del derecho a la salud en relación con el
ambiente que debe ser sano y equilibrado.

"Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida a fin de que se prohíba a
los propietarios de campos linderos a un barrio ubicado en el límite entre la zona
urbana y la rural, fumigar en sus campos a menos de determinada distancia a contar
desdeel ejido urbano pues, el hecho de queaun cuando no medie una certeza cientí-
fica absoluta respecto a losefectos de los agroquímicosenel medio ambiente, no obs-
ta a la procedencia del amparoen tanto, el principio precautorio invita a actuar antes
de queseobtenga la prueba deun riesgo real para el medioambientey la saludde los
ci~dadanos"~~.
fl Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas
El art. 43 de la CN, al igual que la ley 16.986yel art. 321 del CPCCN, requiereque
la lesión o amenaza sea de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Ya adelantamos
que la ilegalidad se relaciona con la violación de las normas, esdecir, con la ilicitud;
en tanto que la arbitrariedad se vincula con el capricho, producto de una interpre-
tación equivocada, irracional y10 de ostensible error39.
La existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto u omisión res-
pecto del cual se interpone la acción es una de las notas características del amparo
que permite diferenciarlo de los procesos ordinarios40.
En este punto debe recordarse que los actos de la autoridad pública gozan de la
presunción de legalidad y ejecutoriedad. El art. 12 de la ley 19.549 expresamente
establece que: "Elacto administrativo goza de presunción de legitimidad ...".
Palacio4Iexpone que: "... los conceptos de 'arbitrariedad' e 'ilegalidad' no re-
sultan fácilmente diferenciables, a tal punto que en algunos precedentes se los
menciona en forma conjunta". De todos modos, a fin de diferenciar las nociones,
argumenta que: "...mientras la arbitrariedad se exterioriza cuando el acto o la
omisión aparecen formalmente fundados en ley pero esta es aplicada con error
37 Bidart Campos, "Loviejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", en Ani-
38
CCCSanta Fe,Sala 11,9/12/09, "Peralta,Vivianac. MunicipalidaddeSanJorgey otros", LLLi-
toral, 2010 (junio), 565; ED, 237-1032.
"
Gozaini, Tratado de derechoprocesalcivil, 2009, t. III, p. 204.
" Colombo Kiper, Código ProcesalCivily Comercialdela Nación. Comentadoy anotado, 2"
-
2006, t. III, p.418.

" Palacio, L I I E.,~ La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994, LL, 1995-
cltl.,
1) l ) j /
axiológico inexcusable, exceso ritual o autocontradicción, o bien las conductas
cuestionadas derivan de la trasgresión de las reglas del debido proceso, la ilegali-
dad se configura cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de todo sustento
normativo, es decir, cuando entrañan la prescindencia lisa y llana de la ley".
~ o r e l l o Vallefín4*sostienen
y que: "La ilegalidad desconoceoaplica mal la nor-
ma que legalmente corresponde, mientrasque la arbitrariedad es la manifestación
abierta y caprichosa sin principios jurídicos". Destacan que estas nociones deben
ser manifiestas, loque equivale a "notorias, inequívocas, indudables, ciertas, osten-
sibles, palmarias, etcétera"; y agregan que "lo manifiesto significa un juicio que
corresponde a todos sin distinción ni dudas".
Por su parte Kielmanovich4' afirma que: "La ilegalidad se configura cuando el
acto, positivo o negativo, carece de todo sustento normativo o resulta contrario a
derecho e incluye las vías de hecho, esto es, hechos materiales consumados sin un
acto administrativo previo, o bien contrarios o violatorios de este; mientras que la
arbitrariedad comprende no solo esos casos sino también, y por analogía con el
concepto de sentencia arbitraria elaborado por la Corte Suprema, aquellos otros
en los que el proceder de la autoridad pública se manifiesta a través de la errónea
o contradictoria aplicación de las normas, o cuando se prescinde de la prueba o de
otros elementos de juicio necesarios para resolver determinada cuestión, o aquel
aparece fundado en la sola voluntad de quien lo emite".
Se requiere que esta arbitrariedad o ilegalidad sean manifiesta^^^, es decir, que

sean visibles, ostensibles o notorias. Este recaudo ya era exigido por la jurispru-
dencia en el precedente " ~ o t 45 " al establecer:
"Siemprequeaparezca, de modoclaroy manifiesto, la ilegitimidadde una restricción
(...) correspondequelos jueces restablezcande inmediato el derecho restringido, por
la rápida vía del recurso de amparo".
42 Morello-Vallefin,Elamparo. Régimenprocesal, 3aed.,1998, ps. 27y 28.

43 Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentadoy anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 521.
44 Sin embargo, algúnsectorde la doctrina ha criticadoel requisito de lo "manifiesto" soste-
niendoque: "Nosotroscriticamosenmuchasoportunidadesla fórmula empleada por la ley 16.986

sosteniendoquesi la ilegalidady la arbitrariedad son categoríasjurídicas-si bien denotadorasde
vicioso déficit en ese campo-es imposible imponer a l juez que'sabe' el derechosin limitaciones
ni condicionamientos,que se ciña a proteger si losvicios en cuestión se muestran con contunden-
cia pero no si le es necesario estudiar un poco más la cuestión. Lo insostenible de la letra legal (la-
mentablementeahora letra constitucional)resultadela circunstancia deque una ciencia-no una
investigación-se conoce en plenitud y eso es lo que ocurre con la ficción de la sabiduría del juc7.
impuesta por su función de otorgar certeza y salvaguardar el principio de seguridadjurídica" (Ri
vas, Elamparo y la nueva Constitución de la RepúblicaArgentina, LL, 1994-E-1 330).
45 CSJN, 5/9/58, "Samuel Kot S.R.L.", CSJN-Fallos, 241:291; LL, 97 6?6.
Señala ~ a l c ó que n ~ algo

~ es nidniliesto cuando no requiere de una investiga-
ción de hecho, o puede conocerse por rnedio de un simple informe, portratarse de
datos de fácil e inmediato acceso, o de actos de la parte donde se advierte la viola-
ción constitucional. Afirma el prestigioso autor que de lo contrario la pretensión
del amparo debe ser rechazada por necesitar de una investigación de hecho más
abundante que excede naturalmente el objeto de la figura.
Arazi y ~ o j a s ~ ~ s o s t i e quc
n e nlo manifiesto es aquello que no requiere de mayor
prueba, puesto que de las constancias glosadas a la causa surge la jurisdicción, la
certeza y liquidezde losderechosvulnerados. Estoes, la imposibilidad de usarygo-
zar de un determinado bien de la vida, por parte de una persona (visible o de exis-
tencia ideal), por la violación cometida en su contra de modo manifiesto, es decir,
sin mayor necesidad de prueba, de modo de llevar a la jurisdicción -desde la pro-
moción de la demanda- la claridad suficiente para proteger los derechos vulne-
rados.
Lo manifiesto se vincula con lo que resulta palmario a partir de un simple exa-
men superficial de las irregularidades sin que la cuestión pueda presentarse a dis-
cusiones o dudas. De todos modos, cuando está en juego la salud en caso de duda
debe hacerse lugar a la pretensión de amparo48.
En caso de que la ilegalidad o arbitrariedad no sean manifiestas deberá recu-
rrirse al proceso ordinario queserá más idóneo en virtud del mayor marco de deba-
te que acuerda49.
palacioy ~ e l l o s o ~ ~ s o s t i e que
n e nlo manifiesto sevincula con aquellas irregula-
ridadesvisibles al examen jurídico más superficial de modo que nose preste a dis-
cusiones o dudas.
46 Falcón, Manualde derechoprocesa1.2005, t. 11, p. 105.

47 Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con loscódigosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 646.
48 Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 522; CNCiv., Sala C, 2512192, "Finochietto María E. c. Municipalidad de Buenos Ai-
res", LL, 1992-E-247: "No obsta a la procedencia del amparo la existencia de otras vías legales, si
ellas noson idóneas para evitar daños graves quesetornarían en irreparables, detenerque aguar-
dar la protección brindada por esas vías paralelas, ya que cuando la ley niega la vía del amparo en
los casos en que existen otros recursos, debe entenderse que ellos deben tener la misma eficacia;
cficacia que nose logra si la demora en los trámites convierte en ilusoria o gravosa la decisión que
(vi ticfinitiva sedicte".
"' Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2"
i ~ l .)OOT),
, I 1, p. 522.
'''I
I',il.ic io Alvurado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
ol~/tll/~l
11~111 ~ ~ l 1997, 1. vil, p. 167
l l ~ ~ ~ t l l ~ l l ,
SILVIA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ
Sostiene la CSJN que:

"La inadmisibilidad de la acción de amparo cuando n o media arbitrariedad o ilegali-
dad manifiesta novariócon la sanción de nuevoart.43 de la CN, que reproduceel art.
l o de la ley 16.986, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia" 51.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza sostiene que:

"La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas a las cuales alude el art. 43 de la CN apun-
tan a lo notorio, esdecir, aquello quesevisualiza sin que sea necesario un estudio por-
menorizado de la prueba y de los hechos" 52.
g) Derechos tutelados: constitucionales, contemplados

en los tratados y en las leyes
El ámbito de protección del amparo se extiende no solo a los derechos constitu-

cionales sino también a los reconocidosen un tratado o en una ley53.
Sin embargo, se omite hacer referencia a los derechos explícita o implícitamen-
te reconocidos, a diferencia de lo que establecía la ley 16.986 (art. lo). No obstan-
te, el art. 33 de la CN establece que: "Las declaraciones, derechosygarantías que
enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechosy
garantías no enumerados;pero que nacen del principio de la soberanía delpueblo
y de la forma republicana de gobierno".
h) Declaración de inconstitucionalidad
El texto del art. 43 de la CN también pone fin a las discrepancias en torno a la

posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas a través de la acción
51 CSJN, 10112196, "ServotronS.A.C.I.F.l.c. Metr0víasS.A.yotrosslAmparo 16.986", CSJN-Fallos,

319:2955.
52 SC Mendoza, 2/12/96, "Banco Exprinter", LL, 1997-D-757; DJ, 1997-3-763.
53 Algúnsectorde la doctrina critica esta ampliación señalando que la "ya señalada circuns-
tancia de que el nuevo art. 43 extendió el ámbito del amparo a los derechos reconocidos por 'ley'
o por 'tratados' en general (algunos de los cuales carecen de jerarquía constitucional), ha venido
a introducir un factor altamente perturbador en el funcionamiento del sistema general de los re-
mediosjurisdiccionalesexistentesen el orden nacional y provincial, y generará, asimismo, situacio-
nes de incertidumbre incompatibles con la seguridad jurídica" (Palacio, La pretensión de amparo
en la reforma constitucionalde 7994, LL, 1995-D-1237). Luegoagrega "... la extensión del ampa-
ro a actos u omisiones de particulares, por un lado, y a la eventual lesión de derechossubconstitu-
cionales por otro lado, así como la razonable equivalencia que es lícito postular entre los concep-
tosde 'acción expedita y rápida'y 'medio judicial más idóneo' puede llegara multiplicar'hasta ex-
tremos insospechados'-como advierte Sagüés- el número de los 'y en definitiva -según tam
bién señala ese autor- ha de generar 'una correlativa devaluación institucional y sociológica' tic11
remedio, queterminará eventualmente por convertirseen un proceso reqular más".
de amparo. Expresamente establece que: "... eljuezpodrá declarar la inconstitu-

cionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva ...".
El juez podrá declarar la inconstitucionalidad de oficio, para lo cual debe ser
sumamente prudente. La norma no lo impone como un deber sino como un acto
dis~recional~~.
De este modo, la prohibición de declarar la inconstitucionalidad de una norma
a través del amparo, tal como lo establecía la ley 16.986, deviene inconstitucio-
na155,o para otros autores ha sido derogada56.Esta es la tesis que se venía abrien-
do paso en la jurisprudencia (fallos "Outon", "Peralta", entre otros).
Es evidente que el amparo se adscribe dentro de una corriente de protección
amplia de los derechos57.
De este modocuando una norma de jerarquía inferior (ley, decreto, etcétera) es
contraria0 cercena losprincipiosque emanan de la Constitución Nacional en mate-
ria de derecho a la salud aquella regulación es inconstitucional, y en el caso en con-
creto el juez así podrá declararlo aun sin petición de parte.
Lo cierto esque la Constitución rige siempre y en todos los casosy no solo cuan-
do se lo solicita.
i) El controlde convencionalidad
En los últimos años, a la par del control de constitucionalidad, se abre paso a la
luz de la doctrina de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos la teoría del
control de convencionalidad.
Como hemos destacado anteriormente, tras la reforma constitucional de 1994
se impone tener en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de
los derechos humanos.
Hitter~~~sostiene que la Corte lnteramericanaejercita, lo que ha dado en llamar
a partir del caso "Myrna Mack Chang", el control de convencionalidad que signifi-
ca una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones
sobre derechos humanos a los que el país se ha plegado con las disposiciones del
derecho interno de las naciones adheridas al modelo.
54 Rivas, El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, LL, 1994-E-1330; Sa-

güés, Amparo, hábeas data y hábeas Corpus en la reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP,
1994-613.
Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3" ed., 2000, p. 245.
'"olombo - Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
(%d.,
2006,1. 111, 11. 418.
' 0 1 i i i r 1 1 1I ~a 1~ v ~('orictitilción
lb, de la Nación Argentina comentada, 3"ed., 2000, p. 243.
VI
I I i i ii.iS..i ~ ~ i i ~ ~ ~ ~ l ~ l ~ ~ ~ c i ~ i v t ~ ~ i t i o ~retrocesos),
~ ; i l i ~ I ~ ~LL,
d 2015-625-647.
(adelantosy
En el conocido precedente "Trabajadores Cesados del Perú" la Corte Interame-

ricana sostuvo que:
"...Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, susjuecestambién están sometidosa ella, loque lesobliga avelar porque
el efecto útil de la Convención nosevea mermadooanuladopor la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder
Judicial deben ejercer nosolo un control de constitucionalidad, sino también'decon-
vencionalidad' exofficio entre las normas internas y la Convención Americana
Se sostiene que la misión prístina de la Corte lnteramericana de Derechos Hu-

manos está en llevar a cabo una revisión de la convencionalidad "comparando" si
los Estados cumplen con la CADHy otros tratados y desentrañar si hubo quebran-
tamiento de esas reglas internacionales. Dicho cotejo la Corte no solo lo hace con
respecto a la Convención Americana sobre Derechos humanos, sino también res-
pecto de la totalidad de lo que se ha llamado el corpusiuris interamericano o cor-
pus iuris internacional de los derechos humanos que abarca hasta la propia juris-
prudencia de ese organismo60.
Nuestra Corte federal enfatizó con total claridad, en el precedente "Mazzeo" y

otros más recientes, y sobre la base de la doctrina que emana de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos que:
"... La interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe
guiarse por la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos" que
importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumi-
das por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los dere-
chos humanos"61.
En el mismo precedente el MáximoTribunal también sostuvo que la CIDH:

"... Ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están suje-
tosal imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes
Corte IDH, 2411 1/06, "TrabajadoresCesadosdelCongreso(AguadoAlfaroy otros)^. Perú",

Serie C, no158, párr. 128; ídem, 26/9/06, "Almonacid Arellanoy otros v. Chile", Serie C, no154, párr.
124.
60 Hitters, Control de convencionalidad (adelantos y retrocesos), LL, 2015-625-647; Kemel-
majer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectura de la restricciónala capacidadci-
vilen elnuevo Código, LL, 201 5-D-1373.
CSJN, 2711 1/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/Daños y pcr
juicios", CSJN-Fallos, 335:2333; LL, 2012-F-559; ídem, 13/7/07, "Mazzeo, Julio L. y otros", CSJN-Fallos,
330:3248; LL, 2007-D-401; JA, 2007-111-573 y 2007-IV-598.
en el ordenamientojurídico. Peroct~~~rido un Estado ha ratificado un tratado interna-

cional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque losefectos de las dis-
posiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contra-
rias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos".
Concluyó que:
"En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de conven-
cionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (caso 'Almonacid', del 26/9/06, S
124, consid. ~ 1 ) " ~ ~ .
Más recientemente, en el caso "Rodríguez Pereyra" sostuvo que:

"... La ClDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente 'Almonacid'.
En efecto, en el caso'Trabajadores Cesados del Congreso' precisó que los órganos del
Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también
'de convencionalidad' exofficioentre las normas internas y la Convención America-
na [caso 'Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Perú', del
2411 1/06,§ 1281. Tal criterio fue reiterado algunosaños más tarde, expresado en simi-
lares términos, en los casos 'Ibsen Cárdenas e lbsen Peña v. Bolivia' (del 10 de sep-
tiembre de 2010, 5 202); 'Gomes Lund y otros ((Guerrilha do Raguaia))v. Brasil' (del
2411 1110, 5 176) y 'Cabrera García y Montiel Flores v. México' (del 26111/10,5 225).
Recientemente, el citadoTribunal ha insistido respecto del control de convencionali-
dadexofficio, añadiendoqueendicha tarea losjuecesy órganosvinculadoscon la ad-
ministración de justicia deben tener en cuenta nosolamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte lnteramericana (conf. caso 'Fonte-
vecchia y D'Amicovs. Argentina'del29/11/1 l)"63.
Y finalmente concluye nuestro Máximo Tribunal en que:

"La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que losórganosjudicialesde los
países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están
obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las nor-
mas internasqueseopongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido acep-
tar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rangoconstitucional a la
mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho in-
terno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formula-
"' CSJN, 27111/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército ArgentinoslDañosy per-
iiiic ios", CSJN-Fallos, 335:2333; 11,2012-F-559; ídem, 13/7/07, "Mazzeo, Julio L. y otros", CSJN-Fallos,
110.3248; LL, 2007-D-401;JA, 2007-111-573y 2007-1V-598.
"' C5JN, 2711 1/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército ArgentinosIDaños y per-
< 5lN F,ilIo$,11') 1113, 11, 1012 F 559
\ U \ <iu',",
da por su intérprete auténtico, es decir, la Corte lnteramericana de Derechos Huma-

nos-que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de conven-
cionalidad, impida, porotro lado, queesos mismostribunalesejerzansimilar examen
con el fin de salvaguardar su supremacía frentea normas locales de menor rango" 64.
Si bien este control de convencionalidad en sentido estricto solo puedeser reali-

zado por el Poder Judicial, o por quienes realizan funciones jurisdiccionales, puesto
que solamente ellos pueden declarar la invalidez de una norma jurídica; lo cierto es
queel Poder Ejecutivoyel Legislativotambiénestán sujetosa esta inspección-aun-
que no la llevena caboperse-para evitarla responsabilidadinternacional del Esta-
do. En efecto, lo que deben hacer es tener en cuenta la jurisprudencia internacio-
nal para evitar el dictado de actos o la ejecución de conductas que infrinjan lostra-
tados ir~ternacionales~~.
De este modo,si una norma infraconstitucional se encuentra reñida con los pos-
tulados que emanan de la Constitución Nacional o del corpus iuris interamericano
o corpusiuris internacional de los derechos humanos en temas de salud, en el mar-
co del proceso de amparo se podrá declarar su inconstitucionalidad e inconvencio-
nalidad.
j) Necesidad de mayor debate y prueba
El art. 43 de la CN, a diferencia de la ley 16.986, no refiere que la necesidad de

mayor debate y prueba obsta a la admisibilidad del amparo.
Por ello, algunos autores afirman que la necesidad de amplitud de debate y
prueba no debería obstar a la procedencia del amparo.
No es una cuestión sencilla de resolvery por ello las opiniones no son pacíficas.
En efecto, a través de este requisito se podría desvirtuar el amparo ya sea porque
so pretexto de la necesidad de mayor debate se rechacen gran cantidad de ampa-
ros, o bien porquesedesconoceeste requisitoyentoncestodas lascuestiones-por
más complejas que sean- se canalizarían a través de este proceso.
Así, por ejemplo, Rivas sostiene que es claro que el inc. d) del art. 2' de la ley
16.986 se encuentra directamente vinculado con los presupuestos del amparo,
concretamente, a la existencia de un derecho Iíquidoocierto, extremoque no esta-
ría sujeto a prueba sino a verificación, el de la presencia de la conducta u omisión
lesiva y el agravio c ~ n s i g u i e n t e ~ ~ .
64 CSJN, 2711 1/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/Daños y per-
juicios", CSJN-Fallos, 335:2333; LL, 2012-F-559.
65 Hitters, Controlde convencionalidad (adelantosy retrocesos), LL, 2015-625-647.
66
Rivas, El amparo, 1987, p. 134.
Sagüés considera que luego de la reforma constitucional de 1994 la parte pri-

mera del art. 2 O , inc. 4 de la ley 16.986 aun se encuentra vigente, y ello porque
"... una exégesis leal de la Constitución conduce inexorablemente a mantener el
papel supletorio o subsidiario del amparo" 67.
Porsu parte, Gozaíni expresa que: "Quizássea este problema del mayor debate
o prueba el talón de Aquiles del amparo. Es una vía de escape rápida para el juez
fugitivo de su obligación constitucional, y una excusa elegante para eludir el com-
promiso" 68.
Colombo y ~ i p e exponen
r ~ ~ que: "En cuanto a la necesidad de que el asunto
requiera de mayor debate y prueba -art. 2", inc. e), ley 16.986-, lo cierto es quesi
la cuestión no es tan clara y necesita de complejas argumentaciones y probanzas,
no se está en presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Sin embargo,
estos autores agregan que en cada caso "... habrá que valorar cuáles son los dere-
chos afectados y la urgencia del caso". Y concluyen que, en tal contexto-citan un
fallo de la CSJN donde se abrió a prueba una causa contra ENTel-se advierte una
nueva perspectiva del amparodonde lo estrictamente formal cedeen arasde la efi-
caz protección de los derechosy garantías constitucionales.
~íazSo1imine~~afirma que "... la acción deamparo resulta improcedentecuan-
dose trata de cuestiones en lasque nosurge con total nitidez la arbitrariedad o ile-
galidad quese arguye, sino quese trata detemasopinablesoque requieren mayor
debatey prueba, puesestavía notiene por finalidad alterar las institucionesvigen-
tes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente institui-
dos, ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción que la ley les ha
conferido".
Para la corriente que rechaza la subsistencia de este requisito de admisibilidad,
ysobretodoen materia desalud, parece razonable que aun cuandose requiera un
amplio margen de debate o prueba el amparo debería ser admitido, ya quesólo de
esa manera se estaría brindado una expedita tutela a este derecho fundamental y
sobre el cual se asienta la vida misma.
Sin embargo, debe tenerse presente que el art. 43 de la CN requiere la existen-
cia de un acto u omisión de ilegalidad manifiesta, por lo que puede colegirse que,
en principio, si algo es manifiesto entonces no requiere de un amplio margen de
debate y prueba. En otras palabras, si se requiere un amplio margen de debate y
" Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t . 3, ps. 47, 174 y 245.
liR Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t . III, p. 214.
'"' Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
(VI., 7006, t. I I I , p. 427.
"' Diaz Soliminc, Juicio de amparo, 2003, p. 161.
prueba entonces la ilegalidad oarbitrariedad noson manifiestas. Decimosque ello

es "en principio" porque existen supuestos en que la ilegalidad no es manifiesta a
simple vista, pero que surge a través de los elementos probatorios introducidos en
el amparo7I. Reiteramos que no se trata de una cuestión simple, y sobretodo en
materia de salud.
Deeste modo, quien intenta el amparo deberá desplegar una conducta diligen-
te paraaportar pruebaquedespejedudassobre la arbitrariedad0 ilegalidad mani-
fiesta colaborando en la reducción de ese modo el margen de debate y prueba, o
bien canalizando el debate dentro de específicos senderos (por ejemplo, acompa-
ñando los correspondientes informes médicos que indican de forma debidamente
fundada la necesidad de realizar el tratamiento prescripto).
Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que:

"La acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad ma-
nifiesta y la determinación de la eventual invalidezdel acto requiere una mayorampli-
tud de debate y prueba -arts. lo y 2", inc. 4, de la ley 16.986-"72.
Se afirma que el nuevo art. 43 de la CNsignifica un cambio fundamental en el

tratamiento del proceso de amparo, de modoque deja deser una mera figura pro-
cesal para constituirse en un derecho o garantía e s p e c í f i ~ o ~ ~ .
Para algunosautores el amparo se presenta como un derecho constitucional ex-
p r e ~ o ~ ~ eleva
q u e a la "acción de amparo" al mismo nivel de losderechos que pre-
t e n d e t ~ t e l a rComo
~ ~ . ya hemos sostenido puede hablarsedel "derecho" a utilizar
la garantía del amparo76.
En materia de derecho a la salud esta afirmación adquiere renovada fuerza ya
que en muchos casos una decisión tardía puede ser inútil. No debe perdersede vis-
ta que en innumerables situaciones está en juego el derecho a la vida.
71 Bidart Campos, La nueva ley de amparo, /A, 1966-VI-48, secc. doctrina.

72 CSJN, 10/12/96, "Servotron S.A.C.I.F.I.C.Metr0víasS.A.yotross/Amparo16.986", CSJN-Fallos,
319:2955.
73 Gozaini, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 28.
74 Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994, LL, 1995-D-1237;
Sagüés, Amparo, hábeasdatay hábeas corpusen la reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP,
1994-613.
75 Gelli, La silueta delamparo despuésde la reforma constitucional, LL, 1995-E-978
76 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 63
23. Vigencia de la ley 16.986
Cabeaclarar queel art.43 de la CN no ha derogado la ley 16.986, sinosóloaque-

llas condiciones de admisibilidad que lo han sido de modo expreso77.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia al señalar que:

"La norma del art. 43 de la CN n o contiene una derogación en bloque de las disposi-
ciones de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C-1491), razón por la cual sólo deben entenderse
derogadas aquellas condiciones de admisibilidad de la acción que lo hayan sido de
modo expreso"78.
En igual sentido se ha expresado que:

"La ley nacional de amparo 16.986 mantiene su vigencia en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires, en tanto su contenido normativo n o se oponga a los principios del art.
14, párr. 4", de la Constitución local, esto es, ausencia de formalidades procesalesque
afecten la operatividad del amparo, brevedad y perentoriedad de los plazos" 79.
Gil ~ornínguez~~sostiene que el análisis de la ley 16.986debe realizarse tenien-

do en cuenta el tamiz que adquirió el instituto del amparo luego de la reforma
constitucional de 1994.
Así, los artículos que se opongan o contradigan la norma constitucional están
inmersos en inconstitucionalidad sobreviniente. Considera que esta es la postura
sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Servotron S.A.
c. Metrovías S.A. y otros"*'.
En este contexto cabe preguntarse cómo actuar en caso de duda sobre la admi-
sibilidad o procedencia del amparo -en relación a la vigencia del art. 2' de la ley
16.986 luego de la reforma constitucional-. Se ha sostenido que en tales casos de-
be estarse a favor de la eficacia de la acción intentada (in dubio pro actione) pues-
to que este es precisamente el deber de colaboración que la Constitución requiere
77 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 47; Gozaíni, Tratado de dere-
choprocesalcivil, 2009, t. III, p. 234.
78 CACAF, Sala 111, 18/3/95, "Pérez, Ana c. Ministerio de Cultura y Educación", LL, 1996-E-97.
79
CACATCABA, Sala 1, 14/3/01, "Langoni, Patricia R. c. G.C.B.A", DJ, 2001-3-345; LL, 2001-F-
132.
Gil Dorninguez,Accióndeamparo:laley 16.986, elartículo43ylasmedidascautelares, LL,
1999-F-311.En estesentido, también se expresa Falcón, Manualdederechoprocesal, 2005, t. II, p.
101, quien sostiene que las distintas expresiones del art. 43 de la CN han liquidado muchas de las
liiiiil,i<ioiic~$cIc1 14iI(,v 16.986.
"1 1 1 , l ~ l ~ lll í 41)
,
de losjueces para realizar los derechosysu eficacia8*.Creemos que cuando está en

juego el derecho a la salud esta solución se impone sin hesitaciones.
Finalmente, la procedencia o no del amparo en materia de salud debe analizar-
se y resolverse a la luz de las circunstancias fácticas y legales que rodean cada caso
en parti~ular*~, pero considerando que en caso de duda es procedente la acción.
82 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. 111, p. 208

83 Así lo ha sostenido la CS Mendoza, Sala 1,29/12/09, "Petricca, Humberto O. c. Círculo Mé-
dico Salud", DJ, On Line, AR/JUR150689/2009, al manifestar que "...esta Sala ha tenido oportuni-
dad de pronunciarseen diversasocasionesenprocesosurgentes relativosal derecho a lasalud (ver,
a vía de ejemplo, decisiones del 1/3/93, LS, 235-1 13, publicada en LL, 1993-E-37, y ED, 153-165;
20/9/04, LS, 341-22, publicada en LLGran Cuyo, 2005-58; 'Foro de Cuyo', 66-277 y A. J. Mza., 2004-
275; 1/2/07, LS, 374-51, publicado en'Foro de Cuyo', 51-131y 75-104;15/6/07, LS, 378-126, publica-
da en 'Revista del Foro', 79-129 y LLGran Cu-yo, 2007-921).Como no puede ser de otro modo, en
cada una deesasdecisionesha tenidoen consideración lascircunstanciasfácticasyjuridicasquero
deaban el caso; de allique algunas han protegido plenamente al consumidor del serviciodes~iliitl
y otras lo han dejado sin la cobertura solicitada".
CAPIPUl.0 VI!
NATURALEZA DEL AMPARO
5 24. La naturaleza del amparo

Las discrepanciasy discusiones en torno a la naturaleza del amparo-acción al-
ternativa de remedios administrativos o judiciales o acción supletoria y de excep-
ción-comenzaron temprano en nuestro país, con el nacimiento mismo de la ga-
rantía'.
Tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia se inclinaron por la concep-
ción supletoria y excepcional del amparo, de modo que se lo reputaba viable solo
cuando no existían otrasvías judiciales o administrativas para resguardar al dere-
cho constitucional lesionado. En este sentido, se destacaba que la inexistencia de
vías paralelas o prejudiciales al amparo era un presupuesto de su admisibilidad
(art. 2O, inc. a, ley 16.986).Sin embargo, la reforma constitucional de 1994tuvo que
atender a ciertos instrumentos internacionales, como el Pacto de San José de Costa
Rica que en su art. 25 establece que: "Toda persona tiene derecho a un recurso sen-
cillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante losjueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales recono-
cidos por la Constitución, la leyo la presente Convención ...".
La Corte IDH en su OC no9187 (6110187) expresa que el texto citado (art. 25) es
una disposición de caráctergeneral que recoge la institución procesal del amparo,
entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la
tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Esta-
dos Partesy por la Convención.
En la doctrina encontramos distintas opiniones.
Sagüés2 sostiene que el art. 43 de la CN "... no diseña al amparo con carácter
subsidiario o supletorio; pero no impide concebirlo así, cuando haya otros medios
Gelli, L,I 5ililcta delamparo después de la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.

~ , I I ~ I I IA
~ . I, ~ I I ~ . data y hábeas Corpus en la reforma constitucional, LL, 1994-D-
J J ~ J Iiábeas
1 1 ' 1 1, 1 1 1'. l'l'i,I I
18 II, 5"ed.,
1 . I I ~ I ~ ~I)~~rcrhoprocrralconstitucional, 2007, t. 3, ps.47 y 174.
182 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ
procesales efectivos para remediar los atentados contra los derechos enunciados
en el Pacto". Luegoagrega que: "El actual art.43 de la Constitución pergeñaalam-
paro 'siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo'. Esto indica que si
hay otra ruta procesal mejor que la del amparo para tutelar al derecho en juego, de
acuerdo con las particularidades de la litis, habrá que seguirla, en vez del amparo.
¿Perosi la otra ruta es igual o peor que el amparo? Una interpretación literal del
art. 43 parece conducir a la conclusión de que el afectado podrá optar por plantear
el amparo, o ir a los otros procedimientos, con lo que el amparo asumiría para el
interesado el papel de vía alternativa, y no subsidiaria".
Arazi y ~ o j a sostienen
s~ que: "...el amparo tiene un ámbito de actuación muy
restringido, y mucho más aún por la interpretación que se ha dado en nuestrostri-
bunales, a tal punto que permanecen vigentes -luego de la reforma de la Consti-
tución Nacional de 1994-la estructura del art. 321 del CPy la vieja ley 16.986, que
nuestrostribunales siguen aplicando".
Gelli sostiene que: "...a partir de la norma constitucional, iluminada por los
antecedentes registrados en los debates, puede concluirse en que: a) la admisibi-
lidad del amparo no exige la existencia ni agotamiento de las vías administrativas;
b) la existencia de medios judiciales descarta, en principio, la acción de amparo; c)
el principio cedería cuando la existencia y empleo de los remediosjudiciales impli-
quen demoras o ineficiencias que neutralicen la garantía". Luego agrega que el
juez de grado posee un amplio espacio para mensurar, en los casos concretos y en
la situación específica de cada demandante, no ya la existencia de otra vía proce-
sal, sino la menor idoneidad -en la hipótesis- para proteger el derecho lesiona-
do del otro medio procedimental previsto en el ordenamiento jurídico.
Por su parte, ~ o r e l l sostiene
o~ que: "Para nada el amparo es un proceso excep-
cional, cuando concurran los presupuestosde admisión; es el único que juegay tie-
Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con los códigosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 648.
Gelli, La silueta delamparo despuésde la reforma constitucional, 11,1995-E-978. La auto-
ra sostiene que: "Esta última conclusión, entiendo, en línea con reciente jurisprudencia de la Cor-
te Suprema acerca del plazodel amparo. En efectoen 'Video Club Dreams' el tribunal desestimó la
posibilidad de realizar en abstracto la evaluación acerca de la existencia o no de otras vías proce-
salesaptas, dependiendo, su determinación, decadacaso, de lasituaciónconcretadecada deman-
dante, examen que-según allíse dijo-, corresponde'efectuar al juez de grado". Luego agrega:
"Cabe preguntarse si esta interpretación flexible de la Corte es trasladable a la hermenéutica del
nuevo art. 43 de la CN. Entonces, si la respuesta esafirmativa, el juez degrado posee un amplio es-
pacio para mensurar, en loscasosconcretosy en la situación específica decada demandante, no ya
la existencia de otra vía procesal, sino la menor idoneidad-en el caso-para proteger el derecho
lesionado del otro medio procedimental previsto en el ordenamientojuridico".
Morello, Elamparo. Garantía fuerte. Hacia una interpretación funcional, LL, 2008 A / O 1
ne que ser habilitado. Que existan delicadas y extremas medidas a comparar es lo

primero que hace todo litigante y su profesional estudioso y responsable. Usará el
resorte que crea que le rendirá al menor costo y tiempo los beneficios esperados. Se
está en presencia de derechosfundamentales (consagradospor la Constitución, tra-
tados y leyes) y de una gravedad inusitada en su amenaza y peligro de extinción".
Para este autor, el amparo juega como una alternativa principal y no subsidia-
ria, de modo que configura una vía procesal directamente operativa que como tal
funciona sin necesidad de una ley reglamentaria. Considera que solo en el supues-
to de existir otras vías mejores, vale decir, más idóneas, eficaces, útiles y efectivas
que el amparo cabe que este sea desplazado. Concluye que esta última alternativa
sería siempre excepcionaly no el principio o la regla.
En sentido similar se ha expresado Rivas6al sostener: "...es visible que a igual-
dad de medios judiciales podrá recurrirse al amparo y que solamente podrán des-
plazarlo si resultan de mayor utilidad para el particular damnificado, pero nunca si
tienen una igual o menor".
En la misma línea argumenta1encontramos la opinión de Palacio7quien sostie-
ne: "... la propia redacción acordada al art. 43 de la Constitución sugiere, con evi-
dencia, que la 'idoneidad'a quealude esconcepto que equivale estrictamente al de
celeridad o rapidez, porque si la norma citada comienza refiriéndose a la 'acción ex-
pedita y rápida de amparo'y continúa aclarando que esta solo puede ser desplaza-
da por otro 'medio judicial más idóneo', es obvio que este debe ser más expedito y
rápido que aquel". El prestigioso procesalista concluye que "...conforme al,texto
constitucional vigente, la admisibilidad de la pretensión de amparo, siempre que
concurran los presupuestosquela condicionan, comporta una alternativa principal,
solo susceptible de desplazamiento por otras vías más expeditas y rápidas". Para
fundarsu postura el autor razona que "... en el actual estado de la legislaciónvigen-
te en el orden nacional no se halla previsto, frente a actos u omisiones de autorida-
des públicas, un tipo de proceso más expeditivo y rápido que el de amparo ...".
Por su parte, Bidart campos8 afirma que puede advertirse un esclarecimiento
favorable a la holgura del proceso amparista. Agrega que el art. 43 de la CN deter-
Rivas, Elamparo y la nueva Constitución de la República Argentina, LL, 1994-E-1330.

Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994, LL, 1995-D-1237.
Expone el autor que "la propia redacción acordada al art. 43 de la Constitución sugiere, con evi-
dencia, que la 'idoneidad'a que aludeesconceptoqueequivaleestrictamente al deceleridad o ra-
pidez, porque si la norma citada comienza refiriéndose a la 'acción expedita y rápida de amparo'
y continúa aclarando que esta solo puede ser desplazada por otro 'medio judicial más idóneo', es
obvio que este debe ser más expedito y rápido que aquel".
Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 376 y ss. En este senti-
(10 se ha sostenido que: "El amparo -que en el caso tiende a la efectiva protección del derecho
1 oiitlitii(iori~il. I I c iwliid --procede aun si existen otras vías alternativas utilizables cuando estas,
SILVIA Y. TAN/I - JUAN M. PAPILLÚ
mina que si una o todas lasvías no son "más idóneas", entonces debe admitirse el
amparo en reemplazo de cualquier otra "menos idónea". Concluye que si ambas
son igualmente idóneas entonces se puede recurrir al amparo.
El prestigioso constitucionalista afirma que esto se deberá analizar caso por
caso. En este sentido, propone tener en cuenta las siguientes pautas: a) debe ana-
lizarsesi el acto lesivo revistearbitrariedad o ilegalidad manifiesta,ya quede noser
así no se justifica indagar sobre la idoneidad de las otrasvías judiciales, b) cuando
aquello esvisible noes razonable hacer pesar sobreel actor la demostración de que
no existe una vía judicial más idónea ya que ello es tarea propia del juez, c) para
determinar si el amparo queda desplazado por otras vías más aptas hay que verifi-
car la simpleza y celeridad que para el caso presentan algunas de esas otras víasya
que la mayor idoneidad está referida a la eficacia que un proceso es capaz de ren-
dir para tutelar el derecho afectado. Verificados estos requisitos no es óbice para
que procedael amparo la circunstancia dequesea menesteraportar prueba, ni que
la cuestión de derecho resulte intrincada. Indudablemente, no es posible rechazar
el amparo so pretexto de la mayor amplitud de debate o prueba debiendo tenerse
por derogada la ley 16.986 frente al art. 43 de la CN. Esto es lógico si se tiene en
cuenta que la ilegalidad y arbitrariedad son manifiestasg.
Por su parte, como principio general, la CSJN señala que:

"El amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones
en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fun-
da menta le^"'^.
En igual sentido, expone que:

"La acciónde amparoconstituye un remediodeexcepciónyes inadmisible cuando no
media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como cuando la determinaciónde la
eventual invalidez del acto o conducta quese impugna requiere amplitud de debate
y de prueba, extremos cuya demostración es decisiva para su procedencia"ll.
por lentasodificultosas,tornarían ilusoria la tutela del derecho sustancial en crisis" (JCC no1 Tran-
sición Mar del Plata, 19/6/03, "S., S. A,", JA, 2004-IV-566).
Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. 11, ps. 378 y 379.
lo CSJN, 24/5/05, "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 328:1708; 11,
ejemplar del 7110/05, p.8. En igual sentido hadicho:"La accióndeamparodebequedar reservada
para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la
salvaguardia de derechosfundamentalesy no puedeser utilizada como accesorio de una deman-
da iniciadaoquecorrespondainiciar" (CSJN, 16/6/94, "F.R.E.C.A.S.A.C.Estadonacional-SE.NA.S.A.",
CSJN-Fallos, 317:655; 11, 1994-E-207,con nota de Lino Enrique Palacio; DI, 1995-1-1).
l1 CSJN, 1016108, "Melano, Ariel Carlos c.AFIP (DGI) s/Amparo ley 16.986", CSJN-Fallos, 331:
1403, del voto del procurador al que remite la CSJN.
Ahora bien, como sostiene Gelli12:"Al interpretar el alcance del art. 2 O , inc. a) y
en una primera etapa, la Corte Suprema convalidó el principio en virtud del cual la
acción de amparo era inadmisible si, para el caso, existían remedios administrati-
vosy no se había agotadoesa instancia. Sin embargo, el mismo Tribunal flexibilizó
la reglay admitióexcepcionesque atemperaron su rigidez para la hipótesis en que
los remedios administrativos disponibles fuesen incapaces de reestablecer con
inmediatez los derechos vulnerados".
En este orden, aun cuando la Corte sostiene en principio un criterio restrictivo

en materia de admisibilidad del amparo también afirma que:
"... Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios
para la solución de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual e insuficiente de las alegaciones de las partes, toda vez que la insti-
tución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación
o resguardo de competencias" 13.
En este orden, sostuvo que:

"Siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, los jueces deben habilitar las
vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su
procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende de la situación con-
creta a examinar" 14.
Concretamente, respecto del derecho a la salud expuso:

"La acción de amparo es particularmente pertinente en materias relacionadascon la
preservación de la salud y la integridad física, por lo que, frente a un grave problema
nocabeextremar la aplicación del principiosegún el cual el amparo no procedecuan-
do el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los pro-
piosvaloresen juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al
ejercicio de soluciones de esa índole" 15.
l2 Gelli, Elamparo en su encrucijada, LL, 2004-E-1303.

l3 CSJN, 31/10/06, "Ministerio de Salud y10 Gobernación", CSJN-Fallos,329:4741; LL, 2006-F-
422.
l4 CSJN, 30/10/07, "María, Flavia Judirh c. lnstituto de Obra Social de la Provincia de Entre
Ríos y Estado provincial", CSJN-Fallos, 330:4647; LL, ejemplar del 15111/07, p. 7; IMP, 2007-23-2209;
DJ, ejemplar del 16/1/08, p. 98.
Ii
CSJN, 10110/07, "María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre
Hiocy I:$l,itli~ I I I ~ I V ~ I I ( i6il",CSJN-Fallos,330:4647; LL, ejemplar del 15/11/07, p. 7; IMP, 2007-23-2209;
l ) J , I ~ ~ I * I I I ~~ I1 ~1 ,~lIl1 I~ / l / l l ~
11,~18.
i,
Haciendo aplicación de estas ideas en materia de salud la Corte ha resuelto que:

"En el marco de particular urgencia invocada por los padres de un menor discapaci-
tado que necesita asistencia educativa y transporte especial acorde a su patología,
parece irrazonable imponerlesqueacudan a la vía ordinaria cuando por la del ampa-
ro llevan dos años litigando, ya que los jueces deben encauzar los trámites por vías
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de dere-
chos que cuentan con tutela constitucional, lo cual se produciría si tuvieran que
aguardar el inicio de un nuevo proceso y quedar en ese lapso desprotegidos los inte-
reses cuya satisfacciónse requiere" 16.
En el caso "Echavarría" l 7 (2002) la Corte resolvió que:

"Si se halla en juego la subsistencia de un derechosocial como el derechoa la salud, de
principal rango y reconocimiento, tanto en el texto constitucional como en los trata-
dos internacionales de igual jerarquía -art. 75, inc. 22-, ante la interposición del
mecanismo consagrado constitucionalmente por el art. 43 con el fin de garantizar su
plena vigencia y protección -en el caso, se pide restablecimiento de prestacionesmé-
dicassuspendidas-, procedeexigir de losórganosjudiciales una interpretación exten-
siva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplicación".
También se ha resuelto que:

"Procede la acción de amparo intentada puescuandoseestá en presencia de unavio-
lación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyec-
ción del que interesa en el caso-en el cual, una beneficiaria del lnstituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionadossolicita que dicho Instituto reanude el
suministro y la cantidad de medicación que precisa para el tratamiento prolongado
de la enfermedad que padece-, el remedio excepcional del amparo lucecomo el pro-
cedimiento más adecuado para poner la situación en su quicio, sin que se justifique
que por un mero prurito formal se obligue al afectado, respecto de sus derechos más
esenciales, a remontar un pleito de conocimiento" 18.
Como ya hemos adelantado, en un amparo destinado a tutelar el derecho a la

salud de una persona menor con discapacidad la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sostuvo que:
l6 CSJN, 15/6/04, "Lifschitz, Graciela B. y otrosc. Estado Nacional", CSJN-Fallos, 327:2413; "Su-
plemento Constitucional", 2004 (agosto), 27; DJ, 2004-2-1270, del dictamen del procurador gene-
ral que la Corte hace suyo.
l7 CSJN, 12/12/02, "Echavarria, Ana M. c. lnstituto de Obra Social", CSJN-Fallos, 325:3380.
l8 CACCF, Sala 11, 30/9/04, "R., l. D. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubil,itlo~y
Pensionadosy otro", LL, On Line, AR/JUR/6253/2004.
"... Resulta verosímil la afirmación del apelante en el sentido de que el empleo de un

trámiteordinario nosatisfará la exigencia de tutela judicial efectiva prevista en el art.
25 de la CADH (CSJN-Fallos, 331:1755)" 19.
Así, la Corte ponderó el caso en concreto a la luz de sus propios criterios conso-
lidados hermenéuticos en torno al derecho a la salud, el amparoy las personas con
discapacidad, y sostuvo que:
E l tribunal a quoextremóel formalismo, en clarodetrimento de los derechosfun-
O . . .
damentalesde una persona menor deedad con discapacidad, haciendocaso omiso de

consolidados criterios hermenéuticos trazados poresteTribunaI en materia de acción
de amparo, derecho a la salud y d i s ~ a p a c i d a d " ~ ~ .
Y con claridad determinó que:

"... La existencia de otros mecanismos procesales alternativos no puede ponderarse
en abstracto, sino en relación con la situación puntual sujeta a juzgamiento. En este
caso puntual, más allá de lasalegacionesformuladas en ese orden la propia índole de
la enfermedad que aqueja al niño lleva a pensar que la sola dilación ocasionará un
agravio de imposible o dificultosa reparación ulterior (arg. CSJN-Fallos, 330:4647;
331:2135, entre m u c h ~ s o t r o s ) " ~ ~ .
También reiteró su jurisprudencia respecto de que:

O...Esta Corte ha sostenido reiteradamente que incumbe a los jueces la búsqueda de
solucionescongruentescon la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la
discapacidad, para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evi-
tar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con
tutela constitucional (CSJN-Fallos, 327:2413; 330:4647; 332:1394)"22.
Como hemos dicho en varias ocasiones el derecho a la salud tiene reconoci-

mientoconstitucional y convencional. A nivel internacional el art. 12 del PlDESCes
quizás una de las normas donde más se desarrolla su contenido. Por ello, resulta
fundamental la hermenéutica realizada por el Comité de Derechos Económicos,
l9 CSJN, 10112113, "L., S. R. y otrac. Instituto deseguridad Social de la Provincia -Subsidiode

salud s/Amparor',CSJN-Fallos, 336:2333.
20
CSJN, 10112113, "L., S. R. y otrac. InstitutodeSeguridadSocial de la Provincia-Subsidiode
salud s/Amparo8',CSJN-Fallos, 336:2333.
*' CSJN, 10112113, "L., S. R. y otra c. Instituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio de
s<iliidsIAmparo", CSIN-Fallos, 336:2333.
') CSIN, I i i i l i l I 1, "1 .,S. R. y otra c. InstitutodeSeguridad Social de la Provincia-Subsidiode
c , a ~ l ~ ~ ~ l \ /I A ' , /~N /,I//o\,
~ ~ l ~336:??3?.
,~~o",
Sociales y Culturales de las Naciones Unidasen su Observacion General no 14, don-

de en su ap. 60 refiere que: "La incorporación en el ordenamiento jurídico interno
de los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la salud
puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correcti-
vas, por lo que debe alentarse en todos los casos. La incorporación permite que los
tribunales juzguen los casos de violaciones del derecho a la salud, o por lo menos
de sus obligaciones fundamentales, haciendo referencia directa al Pacto".
En tanto que en el ap. 61 se establece que: "Los Estados Partes deben alentar a
los magistrados y demás jurisconsultos a que, en el desempeño de sus funciones,
Como puede advertirse, al estudiar la figura del amparo no puede prescindirse
de la naturaleza e importancia del derechosustancial que se busca tutelar.
Vale decir, en cada caso deben ponderarse sus particularidades, puesto que no
ro, y luego su admisibilidad. Ello más allá de la discusión respecto de si el amparo es
una vía excepcional o alternativa.

"Siendo el amparo un procedimientoexcepcional, no puede ser utilizadoconfunda-
mento en la sola alegación de derechosconstitucionales quese dicenvulnerados,sino
para evitarosubsanaroportunamente el daño inminente0 ya existente, extremoque
no ocurre en el caso en donde sesolicita una práctica quirúrgica contraceptiva-liga-
duras de trompas de Falopio- sin demostrar la inexistencia de otras vías legales
aptas, ni la urgencia fundada en razones médicas, argumentándose básicamente
motivos de orden social y e c ~ n ó m i c o " ~ ~ .
En materia de amparos tendientes a tutelar la salud, la doctrina ha señalado

que: "Hay que admitir que en los últimos años el derecho judicial, tanto de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación como de tribunales inferiores, han sido afortu-
nadamente bastante proclives a admitir demandas en estas áreas, que la doctrina
ha rotulado 'bioamparos' ".
Sin embargo, esa jurisprudencia no nos puede llevar sin más, automáticamente
y en todos los supuestos, a aceptar esos pedimentos. Hay que analizar cada hipó-
tesis desde el derecho y desde los hechos (ponderando la urgencia, la patología,
etcétera) 24.
I3 CJ Salta, 13/4/05, "E., l. R. c. Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Salta", L1.

NOA, 2005 (noviembre), 1276.
24 Carnota, Los límites objetivosysubjetivosde la acción de am/)nro,LL, 2003-C-427
IAP~TULO vi11
COMPETENCIA
0 25. Introducción
En primer lugar, corresponde recordar la distinción entre jurisdicción y compe-
tencia.
Couturel define a la jurisdicción diciendo que es la "función pública, realizada
porórganoscompetentesdel Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud
de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objetode
dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones
con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución".
Como se advierte, la jurisdicción es definida como una función que se realiza
mediante órganos competentes2.
Señalan MorelloyVallefin3que un órganojudicialotribunal escompetente pa-
ra conocer en un asunto determinado cuando por la ley tiene aptitud o capacidad
para ejercer la función jurisdiccional judicial en ese conflicto, causa oasunto. Refle-
xionan que en lassociedades modernas de compleja organización no essuficiente
un solo juez, sino que por el contrario se requieren muchos en relación a la canti-
dad de población, extensión del territorio, número ordinario de controversias, et-
cétera. De este modo, cada uno de ellos ejerce la función dentro de los límites que
impone la división del trabajo.
La competencia esdefinida como la concreta medida de la jurisdicción4. Un juez
es competente para conocer en una causa si en el caso concreto concurren diversas
circunstancias.
' Couture, Fundamentos delderecho procesalcivil, 3aed., 1981, p. 40.

Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3aed., 1981, ps. 40 y 41.
Morello -Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 81.
Alv,tiotl~iVixllrito,Jurisdicción y competencia, LL, 1985-C-1133; Kielmanovich, Código
I'/or c'\,il( fvfly iuiifbc~
r ~t l ~ l Nación.
a Comentado yanotado, 2"ed., 2005, t . 1, p. 3.
Así, la competencia estará dada por la materia (civil, laboral, comercial, penal,
etcétera), porel valor (patrimonial), el grado (juecesde primera instancia, cámaras,
superiores tribunales, etcétera), el turno (vale decir, el orden temporal en que los
distintosjuzgadosytribunalesejercen la misma competencia, con el objeto de ase-
gurarel equitativo reparto de lastareas)o el territorio (división porcircunscripción,
distritos o departamento^)^.
Finalmente, debe destacarse la existencia de la justicia federal que en nuestro
ordenamiento jurídico responde a las necesidades que nacen de la forma de Esta-
do adoptada, coexistiendo con la justicia local. Es decir, en nuestro sistema consti-
tucional encontramos, por un lado, la jurisdicción local en cabeza de las provincias
para conocer en las materias no delegadas en la Nación (art. 75, inc. 12,116 y 121,
CN) y, por otro lado, existe la jurisdicción nacional aplicable para todo el territorio
de la Nación para el conocimientode lascuestiones contempladas porel art. 116de
la CN.
En este punto, cabe señalar los litigios que versan sobre la aplicación e interpre-
tación de normas, reglamentosy decisionesconcernientesa la estructura del siste-
ma de salud implementado por el Estado nacional, deben tramitar ante "jurisdic-
ción federal" (conf. art. 38, ley 23.661).
5 26. Cuestiones de competencia en la ley 16.986

a) El régimen legal
El art. 4"de la ley 16.986establece que: "Será competentepara conocerdela ac-

ción de amparo eljuez de primera instancia conjurisdicción en el lugar en que elac-
to se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. Se observarán, en lo pertinente
las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquellas engen-
draran dudas razonablesal respecto, en cuyo caso eljuez requerido deberá conocer
de la acción. Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de variasperso-
nas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, dispo-
niéndose la acumulación de autos, en su caso".
Es competente el juez de primera instancia, o en su caso el tribunal colegiado,
con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviera o pudiera tener
efectos, observando desde ya las normas sobre la competencia por razón de la ma-
teria -en el caso, corresponde intervenir la justicia federal por versar sobre la es-
tructura del sistema de salud implementado por el Estado nacional-, y cuando
existe una duda razonable debe entender el juez requerido.
Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 7"

ed., 2005, t. 1, p. 3; Morello-Vallefin, Elamparo. Régimenprocrwl, <''c3r1.,
1098, p. 82.
Las dificultades que pudieran surgir en torno a la atribución de competencia

por la materia-en lasdenominadaszonas grises-, con la consiguienteafectación
de la celeridad del proceso, quedan salvadas con el llamamiento a intervenir del
juez requerido.
Con respecto a la competencia en razón del lugar, la norma posterga dosopcio-
nes que son el domicilio del demandante y el del accionado. Esta solución se fun-
damenta en que el juez del lugar del hecho se encuentra en mejores condiciones
de resolver el conflicto en razón de su proximidad con los elementos del proceso.
Además, se cumplimentan los principios de inmediación y celeridad6. A su vez, se
evita que el demandado sea sustraído de sus jueces propios7.
La ley de amparo prevé el caso en que la ley se exteriorice en un lugar, pero no
en varios. En el caso "Prayones de Lamuraglia Noemíy otros" (1970)8, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de analizar la cuestión. En aquella
ocasión el procuradorsostuvoque: "... la interpretación máscongruentecon la eco-
nomía del instituto reglamentado y con los principios generales del derecho pro-
cesal, es que los accionantes poseen la facultad de radicar la demanda, a su elec-
ción, en cualquiera de lasjurisdiccionesen que se ejecuta la medida". La Corte adhi-
rió a esta postura, aunque agregó que el acto se había exteriorizado en la Capital
Federal y que en ese mismo lugar produjosus primeros efectos. En base a este agre-
gado de la Corte, sagüésg refiere que no queda del todo claro si en circunstancias
como las indicadas era competente cualquiera de losjuecesde los lugaresdonde el
hecho discutido hubiera tenido efectos o si tenía alguna prioridad el magistrado
con competencia en el punto donde primero se concretó el obrar de la autoridad.
Cabe destacar que el autor coincide con la posición del procurador.
Cuando un mismo acto u omisión afecta el derecho de varias personas, enten-
derá en todas estasaccionesel juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose, en
su caso, la acumulación de los autos. Se trata de la aplicación del "principio de pre-
vención" e implica el desplazamiento de la competencia, aunque en la jurispru-
dencia atendiendo a las particularidades de ciertas situaciones se ha dejado de la-
do este principiolo.
Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"

cd., 2006, t. III, p. 437.
Morello, Régimen procesal del amparo en la provincia de Buenos Aires, 1966, p. 85; Sa-
cjiies, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t . 3, p. 330.
CSJN, 3/3/70, "Noemíy otros", LL, 139-319.
'' Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 331
"' CACAF, Sala 1,512102, LL, 2002-C-61, que adoptó esta tesitura en razón de la crisis del "corra-
11111 liii,iricicrn". Asísesostuvo que: "No cabeacumular lasacciones de amparo queseentablen an-
1i3 I,I Iii*,liii,i NLi<iciri,il i b r i lo Contencioso Administrativo Federal para impugnar el decr. 1570101 y
Por otro lado, la determinación de la acumulación de las acciones se regirá por

las normas procesales del fuero1l .
La unificación de la competencia en un juez se produce cuando un mismo acto
alcanza a variosafectados; pero nocuando los múltiplesafectadosse producen por
diversos actos c o n e ~ o s ~ ~ .
También deben observarse las previsionesen relación a la competencia por tur-
no. En este sentido, teniendo en cuenta que el art. 16 veda la recusación sin causa,
en caso de no observarse la subordinación al turno el demandado podría quedar
emplazado al arbitrioy opción del actor ante un juez determinado13.Tampoco es
admisible la recusación sin causa cuando el acto lesivo cuestionado emana de un
particular14.
b) Elplanteo de cuestiones de competencia
En términos generales, el juez tiene dos oportunidades para pronunciarse so-

bresu competencia. En primer lugar, al interponerse la demanday luego al tiempo
de resolver la excepción de incompetencia que pudiera plantear el demandadoI5.
Sin embargo, hay queteneren cuenta que el art. 16 de la ley 16.986 prohíbearti-
cularcuestionesde competencia a las partes, locual es acorde con la idea de un pro-
ceso expeditoy rápido que pueda verse demorado portales planteos. Por lo que el
juez deberá ser más estricto al estudiar su competencia al inicio del proceso.
Actualmente, luego de la reforma constitucional, persiste tal situación aunque
a los magistradosse les exige analizar su jurisdicción, y más aún a los jueces federa-
les que deben entender excepcionalmente en loscasos previstosen el art. l16de la
CN 16.
normas concordantes -límites la disponibilidad de los depósitos bancarios- a la primera causa

por dicha materia que se inició ante el citado fuero, aun cuando el art. 4' de la ley 16.986 atribuya
competencia al juez que previno cuando un acto u omisión afecte a varias personas, pues ello po-
dría conducir -en el actual contexto- a la paralización de los juicios, máxime si se tiene en cuen-
ta el carácter sumarísimo, rápido y expedito del amparo".
l1 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 333.
l2 Sagüés, DerechoprocesaIconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 334.
l3 Bidart Campos, Régimen legalyjurisprudencia delamparo, 1968, p. 357; Sagüés, Derecho
procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 327.
l4 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 579.
l5 Morello - Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3aed., 1998, p. 83.
l6 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 228; Snqiiés, Dcrctlio / ~ r o c ( ~ \ ~ i I
constitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 319.
Aun cuando el amparo no es un procesoordinario-y las partes no pueden arti-

cularcuestionesdecompetencia-ello noobstaaqueel tribunal requerido juzgue
la procedencia de su intervención con arreglo a las normas sobre competencia en
razón de la materia o del lugarcuandoexisteel peligrodequesobre un mismoasun-
to distintos magistrados dicten pronunciamientos contradictorio^^^.
Cuando el juez recibe el amparo verifica, en primer lugar, que sea él quien debe
e n t e n d e r e n la causa, ya q u e si es i n c o m p e t e n t e resulta ineficaz decidirtoda cues-
tión propuesta en dicho proceso, con la excepción de las medidas cautelares (art.
196, CPCCN) 18.
En caso de inhibirse debe hacerlo luego de presentada la demanda, y no con
posterioridad lg.
Asíse ha resuelto que:

"En el marco del juicio de amparo, la disposición que veda plantear cuestiones de
competencia para que nose obstaculice la celeridad del trámite, n o impideque los tri-
bunales juzguen la procedencia de su intervención con arreglo a las normas sobre
competencia por razón de la materia o del lugar"20.
En idéntico sentido se sostuvo que:

"Si bien la ley 16.986 (Adla, XXVI-C-1491) establece la prohibición de articular cues-
tiones de competencia, ello n o impide a los tribunales requeridos por una acción de
amparo juzgarsobre la procedencia de su intervención con arregloa lasnormassobre
competencia por razón de la materia o del lugar"*l.
l7 Gozaini, Tratado de derecho procesal civil, 2009, t. III, p. 228; Sagüés, Derecho procesal
constitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 319. Del voto del doctor Soria en SCBA, 24/3/04, "Audine, María
Beatriz c. Banco de la Provincia de Buenos Aires", LLBA, 2004-707: "Si bien no pueden introducir-
se cuestiones previas o incidentales en la acción de amparo (arts. 22, ley 7166; 321 y 496, inc. lo,
CPCCBA), ello no impide la declaración de incompetencia sin que medie pedido de parte cuando
puede advertirse la naturaleza federal de las cuestiones en litigio-en el caso, se pretende que el
Banco de la Provincia de Buenos Aires reciba en pago títulos públicos nacionales en los términos
de la comunicación BCRAA 3398-".
l8 DíazSolimine, Juiciodeamparo, 2003, p. 71
l9 Colombo - Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
ed., 2006, t. III, p. 436.
20 CSJN, 18/9/07, "Scania Argentina S.A. c. Amarilla AutomotoresslMedida precautoria", Le-
xis, n04/65233y en CSJN, 15/9/87, "Consejo Departamental Partido Justicialista c. Unión Popular",
1 L, 1988-A-178.
A (:A('( 1, ')tilci111, 19/2/08, "Fernández Brital, ÁIvaro c. Telefónica Móviles Argentina S.A. y
alto", 11, ( )II 1 !!M,, A l ~ / l l l l ~ / 1 ' ~ 1 3 / ~ 0 0 8 .
El art. 354 del CPCCN establece que:"Una vez firme la resolución que declare
procedenteslasexcepcionesprevias, se procederá: 1)A remitirelexpedientealtri-
bunal considerado competente, siperteneciere a la jurisdicción nacional. En caso
contrario se archivará .. . ".
Por su parte, SagüésZ2señala que aun cuando la norma veda la posibilidad de
plantear cuestiones de competencia como de previo y especial pronunciamiento,
ello no obsta a queel accionado formuletales planteos para ser resueltoscon el fon-
do de la cuestión. Considera que esta solución es acorde con el espíritu que anima
la ley 16.986 quetiende a la celeridad del procesoy la observancia de las normas de
la competencia. Además de este modo se estaría respetando la contradicción y bi-
lateralidad afirmadas por la ley 16.986.
También, debe tenerse presente que el art. 352 del CPCCNestablece que: "Una
vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, laspartes no
podrán argüir la incompetencia, en lo sucesivo. Tampoco podrá ser declarada de
oficio. Exceptúase la incompetencia de la justicia federal, que podrá ser declarada
por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, yporlosjueces fe-
derales con asiento en lasprovincias, en cualquier estado delproceso".
Pero en este aspecto la Corte ha sostenido que:

"La facultad de declarar la incompetencia de la justicia federal en cualquier momen-
t o del pleito-art. 352, CPCCN-solo procede cuando se atribuye el conocimiento de
la causa a la justicia local, mas n o para asignársela a otrotribunal federal-en el caso,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en instancia originaria-cuandotal cuestión
ya se encuentra precluida" 23.
Por ello, Morello y ~ a l l e f í n afirman

*~ que por razones de estabilidad y seguri-
dad procesal no es dable cuestionar la competencia una vez consentida la resolu-
ción que la ha declarado oadmitido. Sin embargo, tal principio reconoceexcepción
cuando se trata de la justicia federal del interior del país. Sostienen que importa
aquídestacardos principios generales que sirven para interpretar el sentido de las
normas vigentes y que gozan de jurisprudencia corroborante: 7 . la competencia
se ha de determinar in Iimine litis con arreglo a los términos de la demanda, 2. la
competencia territorial es prorrogabley los jueces no pueden declararse incompe-
tentes de oficio.
22 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, ps. 324y 325; Díaz Solimine, Jui-
cio de amparo, 2003, p. 338.
23 CSJN, 4/7/03, "Asociación de Maestrosy Prof. (A.M.P.) c. Ministerio de Educación de La Rio.
ja", CSJN-Fallos, 326:2126 (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo).
24 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, 17.84.
C) Apelación de cuestiones de competencia
En cuanto a la apelación relacionada con cuestiones de competencia se ha ex-

puesto que:
"Corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación toda vez que la resolu-
ción que declaró la incompetencia del magistrado n o es susceptible de dicho recurso
por n o encontrarse comprendida en los supuestos que prevé el art. 15 de la ley
16.986" 25.
5 27. Amparos contra actos de particulares

Si bien en los amparoscontra actosde particulares (conf. art. 321, CPCCN) algu-
nosautores hacen aplicación de lo dispuesto en el art. 4Ode la ley 16.986, otros, por
su parte también admiten la aplicación del art. 5O, inc. 4" del CPCCNque le confie-
re al actor la opción entre el juez del lugar del hecho lesivo o el del domicilio del
demandado26.
5 28. Juez incompetente y medidas urgentes

a) Código Procesal Civily Comercial de la Nación
El art. 196 del CPCCN establece que: "Los jueces deberán abstenerse de decretar
medidasprecautorias cuando elconocimiento de la causa no fuese de su competen-
cia. Sin embargo, la medida ordenada por unjuez incompetente será válida siem-
pre que haya sido dispuesta de conformidadcon lasprescripcionesde este Capítulo,
pero no prorrogará su competencia. Eljuez que decretó la medida, inmediatamen-
te después de requerido remitirá las actuacionesal que sea competente ".
El juez requerido debe adoptar las medidas urgentes que la naturaleza y parti-
cularidades de la acción instaurada pudieran requerir en aras al resguardo del
derecho que se pretende tutelar. El amparo tiene por finalidad la efectiva protec-
ción de los derechos antes que una ordenación o resguardo de las competencias.
b) Ley 26.854 d e Medidas Cautelares e n causas

e n las que e l Estado es parte o interviene
La ley 26.854 establece que las pretensiones cautelares postuladas contra toda
actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas
"' CACCF, Sala 1,7/10/04, "Protección a los Consumidores y Usuarios de la República Argenti-
ii,i( Poder Ejecutivo Nacional y otros", LL, ejemplar del 1/6/05, p. 16; LL, On Line, AR/JUR/5715/2004.
,"' S,ilq,iiio, Iilic io de arnparoyacciónde inconstitucionalidad, 2005, p. 139; Palacio, Derecho
~ i / , l . VII, 1). 196; Sagüés, Derecho procesa/constitucional, Saed., 2007, t. 3, ps. 578
/ ~ f l i < ' \ , l / i i I'iOii,
y'tI1);I)I,I.,',II~IIIIIIII~, /III~I ~ ~ / ~ ~ , I I ~2003,
I / ) ~ Ip.I ~87.
,
por estos, se rigen por sus disposiciones (art. lo), aunque en este punto adelanta-
mos que debe estarse también a las exclusiones que marca el art. 19.
El art. 2"dedicha ley establecequeal momentode resolversobre la medida cau-
telar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiese he-
cho antes. Y agrega que deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuan-
do el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.
Sin embargo, luego agrega que la providencia cautelar dictada contra el Estado
nacional y sus entesdescentralizados por un juezo tribunal incompetentesoloten-
drá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el
proceso, se encuentre comprendida la vida digna conforme la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria.
También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.
Refiere que en este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmedia-
tamente las actuaciones al juez que considere competente quien, una vez acepta-
da la competencia atribuida, deberá expedirse de oficiosobre el alcancey la vigen-
cia de la medida cautelar concedida en un plazo que no puede exceder los cinco
días.
El art.4", pto. l 0 d ela ley26.854determinaque unavezsolicitada la medidacau-
telar, el juez, previo a resolver, debe requerir a la autoridad pública demandada
que dentro del plazo de cinco días produzca un informe que dé cuenta del interés
público comprometido en la solicitud. Sin embargo, en el pto. 3" del mismo artícu-
lose establece que las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los
sectores socialmente vulnerables, se encuentre comprometida la vida digna con-
forme la CADH, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o un derecho de
naturaleza ambiental (conf. art. 2", inc. 2", ley 26.854) podrán tramitary decidirse
sin informe previo de la demandada.
Por su parte, el art. 5" establece la vigencia temporal de las medidas cautelares
frente al Estado (no mayor a seis meses y, en los casos de amparos, no más de tres
meses), sin embargo, ello no procede cuando la medida tiene por finalidad la tute-
la de los supuestos ya enumerados del art. 2", inc. 2" de la ley (por ejemplo, calidad
de vida y salud, etcétera).
El art. 10 determina que en los casos enumerados en el art. 2", inc. 2" de la leyes
admisible la caución juratoria; en tanto que el art. 11, inc. 2" preceptúa que no se
exigirá la caución a quien actúa con beneficio de litigar sin gastos.
El art. 13 dispone que el recurso de apelación interpuesto contra la providencia
cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o
un reglamento del mismo rangojerárquicotendrán efecto "suspensivo", salvo que
se encontrara comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2 O ,
inc. 2" de la ley (por ejemplo, la vida digna o la salud, etcétera).
El art. 19 de la ley establece que la ley no es aplicable a los procesos regidos por
la ley 16.986, salvo lo establecido en los arts. 4", inc. 2", 5", 7" y 20.
5 29. Competenciaen razón de la materia (derecho a la salud).

Justicia civil y comercial federal
En relación a la competencia en razón de la materia vinculada al derecho a la
salud el art. 38de la ley 23.661 establece que: "La ANSSALylosagentesdelseguro
estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la
correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras. El sometimiento de los
agentes delseguro a lajusticia ordinaria estará limitado a su actuación como sujeto
de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales".
Las leyes 23.660 y 23.661 crean el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el
alcance de un seguro social con la finalidad de procurar el pleno goce del derecho a
la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cul-
tural o geográfica. El seguroseorganiza dentro del marco de una concepción inte-
gradora del sectorsalud donde la autoridad pública afirma su papel de conducción
general del sistema y las sociedades intermedias consolidan su participación en la
gestión directa de las acciones en consonancia con los dictados de una democracia
social moderna27.Se afirma que: "En la acción de amparo se ha señalado que para
resolver cuestiones de competencia debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la ex-
posición de los hechos realizada en la demanda y despuéssolo en la medida en que
se adecue a ellos, el derecho que se invoca de la pretensión", agregándose que: "El
art. 18 de la ley 16.986 limita su aplicación por los juecesfederales de las provincias
a los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de
una autoridad nacional, ya que si se cuestionan actos administrativos emitidos de
una municipalidad o comuna, no resulta competente la justicia federal"28.
En igual sentido, Colomboy ~ i p e r ~ ~ e x p o que:
n e n "Cuando la acción de ampa-
rose intenta contra actos u omisionesde laautoridad nacional, porregla estosasun-
tos son de competencia federal. En cambio, si se cuestionan actos de la autoridad
provincial, le compete a la justicia de la provincia en cuestión, y si se trata de actos
de la Ciudad de Buenos Aires (v. gr. aplicación del Código contravencional), a la jus-
ticia local".
Tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que para resolver una cuestión de com-
petencia hay que atender en primer término a los hechos que se relatan en la de-
mandada y, después, ysolo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que
se invoca como fundamento de la pretensión30.
27 Palacio de Caeiro, Competencia federal. Civil-penal, 1999, p. 321.

Palacio decaeiro, Competencia federal. Civil-penal, 1999, p. 191.
' Colombo Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentadoy anotado, 2"
-
2006,t. III, p. 4'18.

i ~ l . ,
"' í'51N, O/O/tirl, ~ i l ~ i i lAntonio
o,
"( L. c. Corp. Mercado Central de Bs. As, slcobro", CS1N-Fallos,
i I / ' t i O H ; l',il,ii III iIi- 1 (rilri[~r~liv~ri,i
.ii5i~ii. frdcral. Civil-penal, 1999, p. 191.
198 SlLVlA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ
De este modo, procede la competencia federal en razón de la materia en los

pleitosqueversan sobresituacionesjurídicas relacionadascon la aplicación e inter-
pretación de normas, reglamentos y decisiones concernientes a la estructura del
sistema de salud implementado por el Estado nacional. Estos litigios deben trami-
tar anteel fuero ratione materiae.
"La materia federal de las leyes 2 3 . 6 6 0 ~23.661 está configurada por la instru-
mentación y planificación de los servicios médico-asistenciales y por las prestacio-
nes de salud, que el Congreso de la Nación a través de esas normativas puso a car-
go de las obras socia le^"^^.
Sostiene nuestro MáximoTribunal que:

"Corresponde a la justicia civil y comercial federal entender en el amparo promovido
contra OMlNTpor considerar que n o había permitido la recuperación, tratamiento y
rehabilitación a la que debe someterse el actor si se encuentran en juego normas y
principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para la es-
tructura del sistema de salud implementado por el Estado nacional, al establecer la
prestación médica obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales, como a las
prestadoras privadas de servicios médicos, en razón de que la ley 24.754 hizo extensi-
vas las prestaciones básicas implementadas por las leyes 23.660, 23.661 y sus regla-
mentaciones, a estas últimas"32.
Más recientemente, sostuvo que:

"... La señora M.C.C. persigue que la Mutual Federada 25deJuniocubra la prótesisde
cadera importada que le habría prescripto su médico (fs. 6/19). Esa mutual reconoce,
al concurrir y objetar la competencia, que está inscripta en el Sistema Nacional del
Seguro de Salud como empresa de medicina prepaga (cf. fs. 35 vta., último párrafo).
Consecuentemente, la pretensión esgrimida en autos conduce prima facie a la apli-
cación e interpretación de disposiciones, reglamentos y decisiones concernientes al
sistema desalud implementado por el Estado nacional, estructura que incluye, entre
otras instituciones, a las asociaciones privadas de servicios médicos, como es la enti-
dad demandada. En ese contexto, tratándose de una contienda queversasobresitua-
ciones jurídicas que-en principio- resultan alcanzadas por preceptosfederales, co-
rresponde dar intervención al fuero de excepción ratione materiae (cfr. CSJN-Fallos,
328:4095; 329:1693 y 2823)" 33.
31 Palacio de Caeiro, Competencia federal. Civil-penal, 1999, ps. 202 y 203.

32 CSJN, 16/9/03, "Wraage, RolandoBernardoc.OmintS.A.s/Amparo", CSIN-Fallos,326:3535,
del dictamen de la ProcuraciónGeneral, al que remitió la Corte Suprema; ídem, 25111/05, "Kogan,
Jonathan c. Swiss Medical S.A. s/Amparo", CSJN-Fallos, 328:4095, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema, entre otros.
33 Dictamen de la Procuración en CSJN, 27/12/16, "Coppens, María Cristina c. Mutual Federa-
da 25 de Junio slAmparo ley 16.986", CSIN-Fallos, 339:1760. De conformidad con dicho dictarncri
la CSJN remitió la causa a la justicia federal.
En relación a la competencia por la materia el Tribunal de Superintendencia de

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha dispuesto que:
"Es competente la justicia civil y comercial federal para intervenir en una acción de
amparo contra una empresa de medicina prepaga tendiente a que esta mantenga el
actual estado de afiliación del amparista respecto del importe de la cuota, categoría,
plan, cobertura, etcétera, por haberse modificado automáticamente al haber alcan-
zado cierta edad-setenta años-, pues es claro que se le requiere a la prestadora el
cumplimiento de normas nacionales que implementan el Sistema Nacional de Salud
y la Prestación Médica Obligatoria, las que alcanzan tanto a las obras sociales como a
las prestadoras privadas de servicios médicos, sistema y sus alcances que podrían ver-
se alterados según el resultadodel pleito (Sumario no 17.069de la Base de Datos de la
Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín 8/06)" 34.
También sostuvo el Tribunal de Superintendencia de la Cámara de Apelaciones

en lo Civil que:
"Corresponde la competencia de la justicia civil y comercial federal en una acción de
amparo entablada por un afiliado contra una empresa de medicina prepaga, ten-
diente a que se restablezcan las prestaciones médico-farmacéuticas de acuerdo al
plansuscripto. Ello porencontrarse en juego normasy principios institucionales y cons-
titucionalesde prioritaria trascendencia para la estructura del sistema desalud imple-
mentado por el Estado nacional al establecer la Prestación Médica Obligatoria, que
involucra tanto a las obras sociales como a las prestaciones básicas implementadas
por las leyes 23.660,23.661 y sus reglamentaciones, a las prestadoras privadas (Sum-
ario no 16.995de la Base de Datosde la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil
-Boletín 6/06)"35.
Más recientemente se sostuvo que:

"La justicia civil y comercial federal es competente para intervenir en la acción de
amparo contra una empresa de medicina prepaga a fin de que se le ordene proveer la
cobertura integral del tratamiento médico necesario para mejorar la afección psi-
quiátrica de la accionante. Ello, toda vezquese encuentran en juego normas y princi-
pios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura
del sistema de salud implementado por el Estado nacional, al establecer la Prestación
Médica Obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras
privadas de servicios médicos, en razón de que la ley 24.754 hizo extensivas las pres-
taciones básicas implementadas por las leyes 23.660,23.661 y sus reglamentaciones,
' CNCiv., Trib. de Superint., 12/7/06, "Giardino, Carlos 5. c. Sistema ProtecciónMédica s/Am-
II,IIO", Lrxis, no 10/9905.
"'
('N( iv, 1 1 il).iIi' Sii[~criril.,5/4/06, "Dalma, Tomás P. J. c. Plan de Salud del Hospital Británi-
III~,/AIII~I~IIO~,I~
~ ~ I I I ~ I I * ~ I /fbxi\,
~ I I ( ~t1"10/9786.
,I",
2 00 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ
a las prestadoras privadas (Sumario no 19.260 de la Base de Datos de la Secretaría de

Jurisprudencia de la Cámara
En igual sentidose ha manifestado la justicia civil y comercial federal al exponer

que:
"Resulta competenteel fuerocivil y comercial federal para entender en una acciónde
amparo impetrada por un afiliado contra una empresa de medicina prepaga a fin de
obtener la extensión del plazo de cobertura de su internación clínica, pues en este
caso cualquier conflicto vinculado con el reparto de competencias judiciales es sus-
ceptible de proyectar una demora en la atención del necesitado agravando su situa-
ción por motivos de excesivo f o r m a l i ~ m o " ~ ~ .
La justicia nacional en lo civil ha sostenido que:

"Es competente el fuero nacional en lo civil y comercial federal y n o la justicia nacio-
nal civil para entender en la acción de amparo promovida contra una empresa de me-
dicina prepaga en reclamo de cobertura médico asistencia1-en el caso, respecto del
tratamiento tendiente a mejorar una afección neurológica-, pues están en juego
normas y principios de transcendencia para la estructura del sistema de salud imple-
mentado por el Estado nacional al establecer la Prestación Médica Obligatoria según
leyes 23.661 y 24.754" 38.
Más recientementeyvinculado con la rescisiónde un contrato de medicina pre-

paga por falta de pago se sostuvo que:
"Teniendo en cuenta que se trata de un proceso en el que se pretende la aplicación de
la ley 26.682, norma de carácter federal, y del art. gO,inc. 2" del decr.-regl. 1992101,
referidas a la facultad de rescisión de los contratos de medicina prepaga por falta de
pago de las cuotas, corresponde su conocimiento a la justicia en lo civil y comercial
federal, pues la cuestión excede el ámbito de la contratación privada de las partes"39.
5 30. La competencia de la justicia civil

Existensupuestos en los cuales, de manera excepcional, se ha declarado la com-
petencia de la justicia nacional en lo civil a fin de intervenir en cuestionesvincula-
das con la salud.
36 CNCiv., Trib. desuperint., 2/9/09, "Scala, Hugo Luciano y otroc.Galeno Argentina División
Oro s/Amparo sKompetencia", Lexis, no 10/10483.
37 CACCF, Sala 11, 13/6/07, "Arcuri, Carmen Alicia c. Galeno S.A.", DJ, 2007-111-1127.
38 CNCiv., Sala K, 18/7/03, "S., J. c. Sociedad Española de Beneficiencia Hospital Español", LL,
2003-E-109; LL, O n Line, AR/JUR/743/2003.
39 CNCiv., Secretaria General no 1, 28/3/16, "Bauza Moreno, Graciela Mónica y o.tro ( . Swi55
Medical SAs/Cumplimiento decontrato", LL, On Line, AR/JUR/7290/2016.

Por cuestiones d e conexidad se ha sostenido que:

"En un amparo destinado a que una empresa de medicina prepaga otorguedetermi-
nadas prestaciones a un paciente que padece una enfermedad psiquiátrica al mo-
mento de su externación, corresponde atribuir competencia al juez en lo civil que en-
tiende en el proceso en trámite por determinación de la capacidad, en tanto aparece
como razonable la necesidad de concentrar ante el mismo juzgador los expedientes
que presentan alguna comunidad de interese^"^^.
En ese caso se sostuvo que:

"Los fundamentos que justifican el desplazamiento de la competencia porconexidad
pueden ser de distinta índole, una relación de subordinación lógica entre procesos,
razones de economía y unidad para la decisión, conveniencia de la información direc-
ta de un mismo juez respecto de situaciones vinculadas por analogía o convergencia,
razones prácticas de contacto por el juez del material fáctico y probatorio del proce-
so respecto de pretensiones que, aunque no siempre accesorias, están vinculadas con
la materia c ~ n t r o v e r t i d a " ~ ' .
A s u turno, la Procuración General d e la CSJN ha sostenido que:

O...En atención a que el objeto principal de la presente acción está vinculado prima
facie con la interpretación, sentido y10 alcance de las obligaciones nacidas de un con-
trato de locación de servicios médico-asistenciales, respecto de los cuales la actora
atribuye a la demandada la modificación unilateral de lo acordado y dado que en el
caso no están en juego cuestiones atinentes a la organización del sistema de salud,
considero, por lo tanto que resulta competente la justicia ~ r d i n a r i a " ~ ~ .
De conformidad con l o dictaminado p o r la procuradora la CSJN remitió las ac-

tuaciones a la justicia d e la provincia d e Buenos Aires.
A s u vez, la justicia nacional e n l o civil sostuvo que:

"Es competente la justicia nacional en lo civil y no la federal, para entender en una
acción de amparo entablada contra un centro médico asistencia1 por violación del
derecho a lasalud, en orden a la negativa de la institución hospitalaria de realizar una
ligadura de trompas en el momento del parto, toda vez que la cuestión no se relacio-
na con la eficacia del contrato de prestación de servicios médicos, sino que se encuen-
tra vinculada con la ley 17.132 sobre ejercicio de la medicina"43.
40 CACCF, Sala 1,14/6/16, "P.,P. M. c. Medicus S.A. s/Amparo desalud", LL, 2016-D-427.
41 CACCF, Sala 1, 14/6/16, "P., P.M. c. Medicus S.A. s1Amparo desalud", LL, 2016-D-427.
Dictamen de la ProcuraciónGeneral en CSJN, 27/5/09, "Lorenzo, Angélica IreneslAmparo",
('UN-Falloc, 117.1788
' ( N( i v , ',.ilvi11, i0/(1/03, "S. B., G. c. Asociación Francesa Filantrópicayde Beneficencia Hos-
~lll,llll,llli <<..'',1 1 .'OIl 1 l ti04

Para resolver en este sentido, se destacó que no se advertía la existencia del pre-
supuesto necesario para el desplazamiento de la competencia hacia el fuerofede-
ral, pues la negativa del Hospital Francés no se relacionaba con la eficacia del con-
tratode prestación deservicios médicos quevinculaba a las partes, tampoco aludía
a cuestiones referidas a los servicios de la medicina privada -ley 24.754-, obras
sociales-ley23.660-o al Sistema Nacional desalud-ley23.661-. Entendióque
la materia estaba conectada con la disposición contenida en el art. 20 de la ley de
medicina 17.132, prohibición legal que afecta a los profesionales de la salud y las
consecuencias que tal proscripción tiene sobre la intervención quirúrgica preten-
dida por la actora.
También sesostuvo que:

"Resulta competente la justicia civil para conocer una acción que tiene por objeto con-
trovertir el aumento de la cuota por parte de una empresa de medicina ~ r e p a g a " ~ ~ .
5 31. La competencia de la justicia comercial

En el caso "Defensor del pueblo de la Nación c. Asociación Francesa Filantrópi-
ca y de Beneficencia Asociación Mutual"45el defensor del pueblo de la Nación ini-
ció una acción colectiva contra la Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficen-
cia Asociación Mutual -Hospital Francés- y contra Provincia Servicios de Salud
S.A. con el fin de que se condene a dichas entidades a cumplir en forma ininte-
rrumpida con las prestaciones del servicio de salud y10 médico asistenciales a las
que se obligaron con sus afiliados en el marco de un contrato de medicina prepa-
ga. El defensor del pueblo de la Nación obtuvo ante el juez del concurso una medi-
da cautelar.
Por ello y a los efectos de resolver la cuestión de competencia la Procuración

General sostuvo que:
"No obsta a la intervención del juez del proceso falencia1 la eventual aplicación de
normas de naturaleza federal, ya que, por un lado, todos los magistrados que inte-
gran la judicaturade lacapitalde la República revistenelmismocarácter(CSJN-Fallos,
310:1106y 3233881, entre muchosotros);y porque, en razón desu competencia uni-
versal, pueden atendertodotipo de causas, sin distinción de materia o persona, máxi-
me cuando, como en el caso, se trata de una acción que no tiene sustancialmente en
discusión normasde naturaleza federal, sino aspectos puntuales de cumplimiento de
obligaciones contractuales, materia, que en ciertos aspectos resultan de naturaleza
44 CACCF, Sala 11,6/6/11, "otero, Ángel c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Na..
ción y otro", LL, On Line, AR/JUR/45453/2011.

45 CSJN, 29/5/07, "Defensor del Pueblo de la Naciónc. Asoc. Francesa Filantrópica y de Bcricxl.
Asoc. Mu. y otros slAmparo - sumarísimo", CSJN-Fallos,330:2494.
comercial (CSJN-Fallos, 324:754, voto de los doctores Calos S. Fayt y Augusto César
Belluscio)".
A s u t u r n o la CSJN sostuvo que:

"Aun cuando la acción no es alcanzada por el fuero de atracción del concurso (conf.
art. 21, inc. 2", ley 24.522, textosegún ley 26.086), resulta convenienteque sea el ma-
gistradodel proceso universal quien entienda en ella, con la finalidad de evitar el dic-
tado de decisiones contradictorias y de asegurar el mejor control en el cumplimiento
de las medidas dispuestas, así como la adecuada protección de los derechos atinentes
al servicio de salud y de atención médica asistencia1 que se persigue mediante la ac-
ción de amparon.
De este modo, la CSJN declaró competente para conocer e n tales actuaciones a

la justicia nacional e n l o comercial.

"La justicia en lo comercial resulta competente para entender en una acción promo-
vida contra una empresa de medicina prepaga a fin de que se dejesin efecto el incre-
mento de la cuota por la mayor edad de un afiliado, pues la demanda apunta a aspec-
tos del contrato de naturaleza netamente mercantil, como es el vinculado con el pre-
cio de la ~ o n t r a t a c i ó n " ~ ~ .
5 32. La justicia d e la Ciudad Autónoma d e Buenos Aires

Por su parte, la justicia d e la Ciudad d e Buenos Aires ha sostenido que:
"La acción de amparo por la cual la actora pretende se ordene al Gobierno de la Ciu-
dad de Buenos Airesy a la Obra Social de BuenosAires la inscripción de esta en el regis-
trodeobrassocialesqueadministra la Superintendencia deServiciosde Salud y la rea-
lización de todo trámite administrativo necesario para adherirse a las leyes 23.660 y
23.661, de acuerdo a la ley 472, configura una causa contencioso administrativa de
competencia del fuero contencioso administrativo y tributario, en la medida en que
se dirige contra la Ciudad de Buenos Airesu4'.
5 33. Justicia provincial
Se ha resuelto que:
"... Si bien el 'PROFE' fue instituido en la órbita del Ministerio de Salud de la Nación,
algunas provincias adhirieron al sistema con el objeto de que sus residentes, benefi-
'CNCom., Sala B, 3015114, "G., E. D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires

~/5iiriiarisirno",1 1 , Ori Line, AR/JUR/30494/2014.
u ( A< A l < AIIA, 5.iICi1, 19/3/04, "Galleguillo, Julia M. c. OSCBA (Obra Social de la Ciudad de
I i i i ~ ~ i i AII 1 1 , OII 1 I I I O , ARIJIJR/1379/2004.
i i ~t.* ' , ) y i i I ~l Cii ' ' .
2 04 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ
ciarios de pensiones no contributivas, reciban atención médica. En lo que atañe al

ámbito bonaerense, se apuntóque el decr. 880/04aprobóel convenio entre la Nación
y la provincia; y posteriormente, el decr. 1532110 transfirió-a partir del 1/7/10- la
Unidad Ejecutora PROFE, del marco del lOMAa la órbita del Ministerio de Salud pro-
vincial, consusacciones, estructura, cargosy recursos(cfr.S.C. Comp.713,l .XLVIII;'G.,
C. el Programa Federal desalud s/Amparol, del 21/05/13). Opino que en ese marcoco-
rresponde inscribir el criterio sostenido por el magistrado federal, en el sentido de
queel Ministerio de Salud de la Nación noes parte sustancial en el presente pleito (fs.
70173 y los antecedentes 'Host' y 'Tito', supra citados)" 48.
Así, sedeterminóque resulta competente la justicia bonaerensepara intervenir

en el amparo interpuesto para reclamar la provisión de la medicación necesaria
para que el actor siga con un tratamiento médico toda vez que el amparista se do-
micilia en esa jurisdicción y la pretensión médico-asistencia1se dirige contra el
Ministerio desalud local, el Programa IncluirSalud, ex PROFEyel Ministeriode Salud
de la Nación, toda vez que tal sistema de cobertura -cuyo objeto es proveeraten-
ción médica a beneficiarios de pensiones no contributivas-fue transferido a la ór-
bita provincial mediante el decr. 1532110.
En otro precedente se ha dicho que:

"Resulta competente la justicia en lo contencioso administrativo para entender en
una acción de amparo deducida por un discapacitado a fin de obtener que la provin-
cia demandada le cubra el suministro de un par de botas ortopédicas, ello por aplica-
ciónde la doctrina sentada por la Corte de la provincia deTucumán enelfallo'Bisdorff
de Franco' en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 57, párr. l 0 d e la ley 6944
de la citada p r o ~ i n c i a " ~ ~ .
g 34. Otras cuestiones de competencia:

mala praxis médica
En doctrina se ha dicho que las acciones por daños y perjuicios derivados de la
mala praxis médica, y demás profesionales intervinientes en las que se llama a jui-
cio a una obra social, resultan excluidas de la competencia federal por no estar en
juego el derechoespecífico al que atienden las leyes 23.660y23.661, conforme a lo
establecido por los arts. 43 y 43 bis del decr.-ley 1285158 según la ley 23.63750.
48 Dictamendel procurador en CSJN, 27/12/16, "S., M. O. c. Ministerio desalud (Programa In-

cluirSalud)s/Acción deamparo", CSJN-Fallos, 339:1831.
49 CCATucumán, Sala 1, 18/4/08, "Romero, Lelia Gladys c. Instituto de Previsión y 5egiirid;itl
Social de la Provincia deTucumán", LLNOA, 2008 (junio), 434.

50 Palacio de Caeiro, Competencia federal. Civil-penal, 1999, 11. .'Or;
Tampoco corresponde la competencia federal p o r razón d e la materia en los

casos d e demandas civiles o laborales iniciadas contra obras sociales e n t a n t o no se
encuentran debatidos conflictosque afecten la instrumentalidad o la planificación
d e las prestaciones médico-asistenciales q u e regula la ley d e obra sociales5'.
Sin embargo, la CSJN ha dicho que:

"... Incumbe a la justicia federal entender en el expediente, en tanto resulta deman-
dada una obra social que se encuentra comprendida, en principio, en los términosde
los arts. lo
y 2" de la ley 23.660, y 2" y 15 de la ley 23.661. Por tal motivo, deviene apli-
cable el art. 38 de este último ordenamiento, en cuanto establece el sometimiento
exclusivo de sus agentes a la justicia de excepción, pudiendo optar por la ordinaria
solocuandosean actores (CSJN-Fallos, 315:2292; 329:4414; y S.C. Comp. 976; 1. XLVIII,
'Nat, Víctor y otros c. Centro CardiovasculardeMardel Plata yotrosi dañosy perjuicios',
del 3014113; S.C. Comp. 618; 1. XLIX, 'P., M. V. c. Obra Social Personal Sanidad Argenti-
na y otros si daños y perjuicios', del 1017/14; S.C. Comp. 258; LL, 'Herrera, Horencio c.
Clínica Modelo Los Cedros y otros', del 30112/14, etcétera). Destaco que el actor de-
manda a su agente del seguro de salud por incumplimiento del deber referente a la
prestación médico-asistencia1a la que se hallaba obligado y que cedió a un tercero,
por lo que su reclamo se encuentra regido, asimismo, por las leyes 23.660 y 23.661
mencionadas precedentemente (cfr. CSJN-Fallos, 320:42, entre otros)" 52.
5 35. Mala praxis médica d e una ART
La Cámara ha dicho:
"El fuero civil es competente para tramitar una acción civil resarcitoria motivada en
los daños y perjuicios que la parte actora sostiene haber sufrido como consecuencia
de la incorrecta prestación médica recibida de una aseguradora de riesgos del traba-
jo-en el caso, agravamientode los detrimentos y lesionesque le había provocado un
accidente de trabajo-, máxime si uno de los reclamantes no posee ningún vínculo
laboral con los emplazados" 53.
PalaciodeCaeiro,Competencia federal. Civil-penal, 1999, p. 205; CSJN, 19/12/91, "Espino-

s , ~María C. y otrosc. A.D.O.S.", CSJN-Fallos, 314:1855: "Escompetentelajusticia laboral provincial
y iio la federal para tramitar una acción personal porcobro de pesosen torno a un contrato detra-
ticijoque hasido iniciada contra la Asociación deobras Sociales de San Juan, en tanto noseadvier-
Io/~/'irrii)
fiicie que se encuentren en debate conflictos qiie puedan afectar la instrumentacióny10
~~l~iiiili(,irihn
de las obras sociales (del dictamen del procurador general que la Corte hacesuyo)".
"' I)oI di( trinicndel procurador en CSJN, 1/9/15, "Martínez, Omar Ariel c. Hospital Luisa Gan-
tliillri y c i l r r i \/l),iiici\ y pcrji~icios",CSJ 004530/2014/CS001.
"' ( N( iv, LiI,i f , ~llLllOcl,
" 1 ,ifiicrite, Marceloventura y otro c. Valot S A. y otro", RCyS, 2010-
x ,'o l
Y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo:

"La justicia nacional del trabajo resulta incompetente para entender en la demanda
interpuesta por un trabajador contra una aseguradora del trabajo, tendientea obte-
ner una reparación por la incapacidad derivada de una deficiente atención médica, ya
que la demanda no se funda en la existencia de un vínculo laboral entre las partes, n i
en disposiciones que sean propias del derecho laboral o la ley 24.557, sino que se pre-
tende el resarcimiento de los daños nacidos de un actuar posterior y diferenciado de
la demandada" 54.
5 36. Competencia originaria de la CSJN

Si la cuestión se suscita entre una provinciay la Nacióntiene naturaleza federal,
esde competencia originaria de la Corte55.
El art. 4" de la ley 16.986 establece que son competentes para entender en los
juicios de amparo los jueces de primera instancia con competencia en la materia.
De este modo, las cámaras no son competentes para entender en estos procesos de
manera originaria. La Cortesuprema deJusticia de la Nacióntampocoes, como prin-
cipio general, competente para juzgar de manera originaria las acciones de ampa-
ro, con la salvedad de que sí lo es cuando interviene en instancia originaria y exclu-
siva en los términos del art. 117 de la CN56.
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que:

"La Corte Suprema de Justicia de la Nación es incompetente para tramitar en instan-
cia originaria la acción de amparo mediante la cual la actora pretende que el Estado
nacional y una provincia arbitren los medios para que sea realizado el tratamiento
médico que le ha sido aconsejado, y sean cubiertas las erogaciones que ello demande,
pues, al ventilarse un asuntoque, como la tutela del derecho a la salud, n o postula de
modo exclusivo una materia federal sino concurrente con el derecho público local, la
acumulación de pretensiones no justifica esa competencia porque el privilegiofede-
ral del Estado permite que sea demandado ante los tribunales inferioresde la Nación
y la provincia no es aforada ante el Tribunal para cuestionesde tal naturaleza" 57.
54 CNAT, Sala 11,23/6/09, "Sotelo, Diego Ariel c. Liberty ARTS.A.", DI, ejemplar del 30112/09, p.
3747; LL, On Line, AR/JUR/30476/2009.

55 Colombo- Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2006, t. III, p. 438.
56 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 328.
57 CSJN, 18/7/06, "Gil, Facundo M. y otra c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficen-
cia y otro", CSJN-Fallos, 329:2925; DI, ejemplar del 1111/06, p. 644; ídem, 8/4/08, "Giménez, Nélidci
Haidec. Provincia de BuenosAiresy otros", LL, On Line, AR/JUR/I 59412008. En idéntico sentidoio~
tuvo que: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación es incompct-crilcl Ihirn tramitar rii iii~l,iiici,i
Más recientemente sostuvo que:

"La acción de amparocontra el Estado nacional y la provincia de Córdoba con el fin de
quese loscondene a garantizara losafiliadosdel Programa Federal desalud que resi-
den en esa circunscripción territorial por la cobertura integral allí contemplada n o
corresponde a la instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
pues en el pleito se reclama la tutela del derecho a la salud, garantía que n o es exclu-
sivamente federal sino concurrente con el derecho público local, por estar prevista en
las constituciones locales" 58.
Sin embargo, atendiendo a las particularidades de ciertos casos sostuvo que:

"Existiendo peligro en la demora, y sin perjuicio de declarar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación es incompetente para entender en instancia originaria en la
acción de amparo promovida, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicita-
da y, en consecuencia, ordenar a la codemandada Instituto de Obra Médico Asisten-
cial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) que provea en forma urgentea los actores
-enfermos de sida- la medicación necesaria para su tratamiento" 59.
originaria laacción deamparo mediantelacual el actor pretendequeel Estado Nacional y una pro-
vincia arbitren los medios para quese le practique la operación quirúrgica-en el caso, bypassgás-
trico-que le fue prescripta, y sean cubiertas las erogacionesque ella demande, puesal ventilarse
un asuntoque, como la tutela del derecho a la salud, no postula de modo exclusivo una materiafe-
deral sino concurrente con el derecho público local, la acumulación de pretensiones no justifica
esa competencia porque el privilegio federal del Estado permite que sea demandado ante los tri-
bunales inferiores de la Nación y la provincia no es aforada ante el tribunal para cuestiones de tal
naturaleza" (CSJN, 18/7/06, "Rebull, Gustavo P. c. Provincia de Misiones y otro", DJ, ejemplar del
19/8/06, p. 1146).
Del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo en CSJN, 2/6/15, "Defensoría
Pública Oficial c. Provincia de Córdoba y otro s/Amparo ley 16.986", ED, 263-194; LL, 201 5-D-217;
LL, On Line, AR/JUR/20303/2015.
59 CSJN, 27/12/02, "D., V. S. y otro c. Provincia de Buenos Aires", LL, On Line, AR/JUR/7100/
2002. En igual sentidosostuvoque: "Aun cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación nosea
competente para entender en la acción de amparo por la cual se procura hacer cesar las acciones y
omisionesquese imputan a los demandados con relación al Programa Nacional de Nutrición y Ali-
mentación creado por la ley 25.724, corresponde ordenara la provincia y a la municipalidadcode-
mandadas que, con carácter cautelar, provean a la amparista y asus hijos los elementos necesarios
para asegurar una dieta quecubra las necesidades nutricionales básicas y realicen controlessobre
la evolución desu salud, ya que media suficienteverosimilitud delderechoy, en particular, peligro
1\11 Icidcnioro di1 I<I sentencia de la Corte según la doctrina sentada en 'Rodríguez', 713106-
((SIN, 1 l l l l o i ~"Oiiiii~)iiix,
, AlbertoJ.c. ProvinciadeBuenos Aires", CSJN-Fallos, 329:2759; LL, 2006-
I 140; / ] l . I , ~ I V I I ~ I ~ill.l
, I I 11110100, 1).406).
También sostuvo que:

"Siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria de la
Corte, cabe la posibilidad de que la acción de amparo tramite en esta instancia, toda
vezque, deotro modo, en talesocasionesquedarían sin protección los derechosde las
partes en los supuestos contemplados por el art. 43 CNy por la ley 16.986" 60.
En o t r o precedente sostuvo que:

"La Corte Suprema de Justicia de la Nación es incompetente para conocer en la acción
de amparo por la cual se procura que el Estado nacional y una provincia entreguen
medicamentos al amparista, ya quede la causa se desprende que efectuó los trámites
ante los ministerios de Salud y Desarrollo Social de la Nación, pero no hizo lo mismo
respectodel Estado local, locual implica que el pedido nose realizó por lasvíasy ante
laautoridad pertinente, nomediandoincumplimientoalgunode la provinciaquejus-
tifique la acción en su contrav6'.
60 CSJN, 4/4/02, "Orlando, Susana B. c. Provincia de Buenos Aires y otros s/Amparon, CSJN-
Fallos, 325:519.
61 CSJN, 15/3/05, "L., M. E. R. c. Provincia de Buenos Aires y otro", CSJN-Fallos, 328:429; DJ,
2005-2-722.
CAPITULO
IX
REGIMEN LEGAL. LEY 16.986
§ 37. Nociones generales
Nuestro Máximo Tribunal ha expresado que:

"El amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verda-
deramente los derechos consagrados por la Ley Fundamental" l .
Sostiene Lorenzetti que: "La acción de amparo es particularmente pertinente

en materias relacionadascon la preservación de la salud y la integridad físicaM2.
l CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud", DJ,

2004-2-173; LL, 2004-D-30; CSJN-Fallos, 326:4931, del dictamen del procurador general que la Cor-
te hacesuyo; ídem, 11/7/06, "Floreancig, Andrea C. y otro porsíy en representación de su hijo me-
nor H., L. E. c. Estado Nacional", CSJN-Fallos, 329:2552; DJ, ejemplar del 25110106, p. 565, del dicta-
men del procurador fiscal que la Corte hacesuyo.
Su voto en CSJN, 20/12105, "Sánchez, Norma R. c. Estado Nacional y otro", CSJN-Fallos,
328:4640; Peyrano, Elderecho a la salud. Derecho personalisimo y fundamental. Su consagración
y su crisis, en www.acaderc.org.arldoctrinalarticuloslel-derecho-personalisimo-a-la-salud-y-su-
l?searchterm=autosatisfactiva. La jurisprudencia ha sostenido que: "La acción de amparo resulta
la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la salud de los enfermos internados en el
Serviciode Salud Mental (pacientes psiquiátricos HIV) que podríaverse seriamente afectadofren-
tea una omisión en la adopción de las condiciones mínimas de bioseguridad" (JC n03Mar del Pla-
ta, 22/10/93, "Servicio de Salud Mental del Hospital lnterzonal Gral. de Agudos de Mar del Plata
s/Amparo",IA, 1994-111-3).
En igual sentido, sesostuvo que: "El amparocomo acción y derecho constitucional consusten-
t o en la Constitución Nacional, tratadosinternacionales, la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires (según reformas de 1994) y la ley 7166, t.0. ley 7261, se erige como la vía más idónea para la
cxigencia de la efectiva protección de los derechos humanos fundamentales como la vida, la sa-
Iiid y la integridad psicofísica de las personas, a través deotro derecho esencial como lo es el acce-
$0 a la juritdiccitiii, r 5 decir aquella garantíaque leasisteatodo habitantedeesta Nación detener
i i r i jiicv
SI I~IIII,II11" i ~ r i i r n reclamo del respeto de sus derechos" (JCC no 3 Transición Quilmes,
l41'1/0 1, " M , M l s./Ac IOII IIVorr~[~~iro", JA, 2001-lV.458).
2 10 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ
En igual sentido, antes de la reforma constitucional de 1994, la Suprema Corte

de Mendoza sostuvo que:
"Procede la vía del amparo cuando está en juego el efectivo cumplimiento de la de-
fensa de la saludn3.
El amparo se encuentra reconocido expresamente en el art. 43 de la CN. A nivel

legal, la ley 16.986 regula el proceso de amparo contra actos provenientes de la au-
toridad pública; en tanto que el art. 321 del CPCCN-con remisión al art. 498- lo
regula cuando el acto u omisión lesivo proviene de particulares.
Dentro del marco preventivo dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación (arts. 1708,171 1 ss. y concs.), la acción de amparo en salud también cum-
ple una función preventiva de menoscabos a la integridad psicofísica.
Dentro del marco del derecho del consumidor se sostiene que la actuación del
Poder Judicial ante la amenaza o concreción de daños a la salud de los consumido-
res -y10 al medio ambiente- es procedente en el marco de la acción de amparo,
aun cuando la actividad a la que se imputa el efecto dañoso cuente con autoriza-
ción o habilitación administrativa ya que el ejercicio del poder de policía por el or-
ganismo pertinente a través del otorgamiento de permisos para determinada acti-
vidad nunca puedetenercomoconsecuencia otorgar un "billde indemnidad" a fa-
vor del autorizado4.
La Corte ha sostenido reiteradamentequeel amparo tiene por objeto una efec-

tiva protección de derechos (CSJN-Fallos, 321:2823) y ha explicitado:
"La imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del
derecho fundamental de la vida y de la salud" (CSJN-Fallos, 325:292 y sus cita^)^.
Más allá de la discusión genérica en torno a si el amparo es una vía excepcional

o alternativa, lo cierto es que este proceso se presenta como unavía idónea y alter-
nativa para resguardar este importantísimo derecho humano ya que, en muchos
casos, la demora en su tutela puede ocasionar graves deterioros en la salud de las
personas, pudiendo afectar el derecho a la vida.
SC Mendoza, Sala 1,1/3/93, "Fundación Cardiovascularde Mendoza y otroc. Asociación de

Clínicas y Sanatorios de la Prov. de Mendoza y otros", LL, 1993-E-37; DI, 1993-2-1030.
Arancet, "Consumo sustentable y medio ambiente", en Manualde losderechosde usua-
riosyconsumidores, 201 l, p. 31. La autoracita el votode IosdoctoresGarros Martínez, Ayala y Lou-
tayf Ranea, en CJ Salta, 25/7/07, "Thomas, Horacio c. Bocanera S.A.", LLNOA, 2007 (octubre), 892.
CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Saltiti", 01,
2004-2-173; LL, 2004-D-30; CSIN-Fallos, 326:4931, del dictamen del procuradorgencral(1~(> lo ('"1
te hacesuyo; ídem, 24/5/05, "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aircr y o i r o s " , CSJN hillo\, lJH:l /O#;
LL, ejemplar del 7/10/05, p. 8.
En los últimos tiempos se pone el acento en la efectividad de los derechos y en

la optimización de la prestación del servicio de justicia. Se señala que: "Como me-
dio para hacer más eficiente el ejerciciode los derechosasociados a lasalud, hasur-
gido inquietud en cuanto a la modernización de la función judicial y la creación de
nuevos mecanismos para la resolución del conflicto. La primera tiene que ver con
la necesidad de capacitar a los jueces para la resolución de causas asociadas a la sa-
lud, sobre todo en términos de acceso a la información y bibliografía aplicables, y
en cuanto a la relevancia del derecho y la legislación de saludM6.
S 38. La mediación previa

El art. 5' de la ley 26.589 establece que: "Elprocedimiento de mediación preju-
dicial obligatoria no será aplicable en los siguientes casos: (,..)
e) Amparos, habeas Corpus, habeas data e interdictos;
f) Medidas cautelares.. ,".
5 39. Las diligencias preliminares en el amparo

Las diligencias preliminares comprenden las medidas preparatorias del juicio
(art. 323, CPCCN) y la producción de pruebas anticipadas (art. 326, CPCCN).
Ambasson previas a la promoción del proceso. Las primerasapuntan a la obten-
ción de la información indispensable para la ulterior constitución regular y válida
de la litis, cuandosu conocimiento no puedeser adquirido por otros medios; en tan-
t o que las segundas buscan asegurar de manera preventiva las pruebas que puede
estimarse fundadamente que podrían resultar de producción imposible o infruc-
tuosa en la etapa correspondiente.
Ambas medidas son procedentes en el amparo7.
Sin embargo, los autores destacan que su realización no interrumpe ni suspen-
de el plazo para deducir la acción de amparo8.
40. Vigencia de la ley 16.986

En relación al proceso de amparo debemos recordar que la ley 16.986 no se en-
cuentra derogada, sino que solo son inaplicables aquellas disposiciones que coli-
Bolis, Legislacióny equidadensalud, en "Revista Panamericana desalud Pública", Pan A m

J Public Health 11(5/6), 2002, 444-448, http:lliris.paho.orglxmluilbitstreamlhandlell23456789/
R724/10732.pdf?r(~q11ence=l.
/
~ I ~ ~ i , Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 188.
\ / 8 ~ I I ~Elamparo.
MOIi > l l i ~
" MIIII.IIO V.tIIi~liti.I I.IIII[J,II~. R(iqi~noipiu)cctal,
3"cd., 1998, p. 188.
sionan con la nueva manda constitucional (art. 43), por lo que las previsiones lega-
les que no afecten su espíritu se mantienen vigentes. Ya sostuvimos qu'e varios re-
quisitosdeadmisibilidad del amparo contenidosen el art. 2"de la ley ya noson apli-
cables en razón del art. 43 de la CN.
Esta leytiene fundamental importancia en cuanto regula el proceso de amparo
(plazos procesales, medidas apelables, etcétera).
Debemos reiterar que la ley 16.986 regula el amparo respecto de actos u omi-
siones lesivas que provienen de la autoridad pública.
g 41. El plazo para interponer la acción

de amparo
El art. 2", inc. e) de la ley 16.986 declara inadmisible la acción de amparo cuan-
do: ". .. La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a
partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse".
Sin embargo, como ya hemos adelantado la doctrina ha criticado este requisito.
En efecto, es dificultoso concluir que un acto lesivo adquiera por el transcurso de
quince días manifiesta validez presuntiva yque, por lo tanto, deba ser ponderado
en un juicio ordinariog.
El "XIXCongreso Nacional de Derecho Procesal" concluyó que la ley 16.986ysus
semejantes provincialesy de la Ciudad de BuenosAires resultan derogadasen cuan-
to son incompatibles con el art. 43 de la CN o prevean mayores requisitos de proce-
dencia que estelo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Mosqueda" l 1 -por remi-
sión al dictamen de la procuradora-, pondera un caso de interrupción de una re-
habilitación médica, operada desde hacía dos años. En este caso, se consideró que
si el acto lesivo presenta una hipótesis de "ilegalidad continuada", es decir, mante-
nida sin solución de continuidad al tiempo de accionar y posteriormente, el lapso
de quince días no ha finalizado, y por ende puede promoverseválidamente al am-
paro. Señala que en la hipótesis no hubo un hecho lesivo único, sino un episodio
causante de una lesión "inescindiblemente actual y pasada", que no resulta con-
sentida a pesar de haberse originado tiempo atrás.
Fiorini, Acción deamparo. Graves limitacionese incongruencias que la desnaturalizan, LL,

124-1361; Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentadoyanotado, 2;'
ed., 2005, t . 1, p. 525.
'O En este sentido se ha manifestado Falcón, Manualde derecho procesal, 2005, t. II, 1). 103.
l1 CSJN, 711 1/06, "Mosqueda,Sergioc. Instituto Nacional deServiciosSociales para Jiil)ilGiclo\
y Pensionados", CSJN-Fallos, 329:4918; LL, 2007-A-62; DI, 2006-3-1239,del dictainc:ii d(ll I)IOI UIOI
dor que la Corte hace suyo.
En el referido precedente, donde la Corte remite al dictamen de la procurado-

ra, se sostuvo que:
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó por extemporánea la acción
de amparo interpuesta contra una obra social a efectos de que restablezca al actor la
cobertura de las prestaciones interrumpidas-en el caso, rehabilitación kinesiológi-
ca por discapacidad motora-, ya que, el art. 2O, inc. e) de la ley 16.986, en cuanto im-
pone la necesidad de presentar la demanda deamparodentrode los quince días hábi-
lesa partir de la fecha en que el acto fue ejecutado0 debió producirse, no es un esco-
llo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad
continuada, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al mo-
mento de accionary también en el tiempo siguiente".
Existe consenso respecto de que corresponde a los jueces buscar soluciones

acorde con la urgencia que conllevan las pretensiones que se vinculan con el dere-
cho a la salud, para lo cual deben encauzar los trámites porvíasexpeditivas y evitar
que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan
con tutela de orden constitucional y convencional.
En precedentesanteriores, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había sos-

tenido posturas análogas. Así, en el caso "Echavarría" l 2 (2002) sostuvo que:
"Es arbitraria, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, la sentencia
quealegóelvencimientodel plazodelart. ZOdela ley 16.986(Adla,XXVI-C-1491) para
desestimar una acción de amparo, con sustento en la existencia de una circunstancia
queajuiciodel tribunalsurgiría de lasconstanciasde autosen puntoa la fecha en que
el amparista habría conocido el acto quecuestiona-en el caso, interrupción de pres-
taciones médico asistenciales-, si no se acredita que de manera expresa ni implícita
haya tomado a esa época conocimiento fehaciente del acto lesivo a su respecto como
titular del derecho que invoca".
En similar forma, aseveró que:

"Si se halla en juego la subsistencia de un derecho social como el derecho a la salud,
de principal rango y reconocimiento, tantoen el textoconstitucional comoen lostra-
tados internacionales de igual jerarquía -art. 75, inc. 22-, ante la interposición del
plena vigencia y protección -en el caso, se pide restablecimiento de prestaciones
médicas suspendidas-, procede exigir de los órganos judiciales una interpretación
extensiva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplica-
ción" 13.
I V S J N , 12/12/02, "Echavarría, Ana M. c. Instituto de Obra Social", CSJN-Fallos, 325:3380.

' "liribrogno, Ricardoc. I.O.S.", CSJN-Fallos, 324:3076, del dictamen del pro-
CON, d"~/OlOl,
1 ~ l t ~ 1 ~~ ~l 0~ 1 ~ l ~l ~l l ~~ ~l s~ ~ l l ~l ~~ ~ ~i ?~5 ~
L l l ~ ~0
En razón de ello se ha sostenido que:

"Enverdad, el vigor limitativodel art. 2", inc. e) de la ley 16.986 queda asífuertemen-
te licuado, sino francamente evaporado" 14.
Sin embargo, lasopiniones no son unánimes. La Cámara Nacional Civil y Comer-

cial Federal en fallo plenario ha establecido que:
"Como principioy en cualquier hipótesis, resulta de aplicación el plazo del art. 2" inc.
'e' de la ley 16.986, el que se computará a partir de la fecha en que el afectado tomó
conocimiento cierto del hecho, acto u omisión que repute violatorio de sus dere-
chos" 15.
Nótese que el pronunciamiento es de fecha posterior a la reforma constitucio-

nal de 1994.
En comentarioal fallo plenario referido, Sagüésafirma que el art. 43 de la CN no
es hermético. La circunstancia de que el Congreso no determine un plazo de cadu-
cidad, o por el contrario que lo haga, no son argumentos por sí mismos suficientes
para sostener la inconstitucionalidad de la norma. En otras palabras, la inexisten-
cia del plazo osu existencia son constitucionales. En su caso, la existencia de un pla-
zo exiguo o muy breve no podría ser por sí mismo inconstitucional sino por su irra-
cionalidad, ya que desnaturalizaría el ejercicio de una garantía constitucional,
como es el amparo16.
La perentoriedad en la actuación evidencia el interés y la urgencia en la tutela
del derecho, por lo que es viable mantener en la jurisdicción la potestad de con-
trolarel tiempooportunodeinterposicióndel amparo másque la imposiciónde un
plazo legal rígido 17.
l 4 Sagüés, Elderecho a la viday elplazopara interponerla acción deamparo, LL, 2007-B-128;
razona el autor: "Supóngase la clausura de un establecimiento, dispuesta desde tres meses atrás,
y hoy vigente; la expulsión de un alumno, de un funcionario o de un legislador, resuelta hace un
año y mantenida ahora en vigor; la negación de expedir un pasaporte, decidida desde hace varias
semanas, y subsistente en el presente; la ocupación de una fábrica, iniciada también un mes atrás,
y que persiste.Todosestosactos podrían entenderse como de'ilegalidad continuada', en el senti-
do que sus efectos se prorrogan sin solución de continuidad hasta la actualidad, y que por tanto,
resultarían exentos del tope cronológico contemplado por el aludido precepto legal".
l5 CACCF, en pleno, 3011 1/99, "Capizzano de Galdi, Concepción c. Instituto de Obras Socia-
les", LL, 2000-A-459; DJ, 2000-1-560.
l6 Sagüés, Elplazo de caducidadde la leydeamparo ante la reforma constitucional, JA, 2000
11-57.
l7 Gozaini, Tratadode derechoprocesalcivil, 2009, t. III, p.239
5 42. Legitimación
La demanda de amparo es deducible por toda persona física o jurídica, hacién-
dolo porsío por mediodeapoderado. Pueden incoarel proceso los nativosoextran-
jeros (conf. ley 25.871). También pueden interponer acción de amparo las asocia-
cionessin carácterde personasjurídicas mientras no contraríen alguna finalidad de
bien público (art. 5' ley 16.986). En relación al amparo colectivo se reconoce legiti-
mación para accionar porcualquieractode discriminacióny en lo relativoa losdere-
chosque protegen al medioambiente, a la competencia, al usuarioy al consumidor,
así como a los derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor
del pueblo y a las asociaciones registradas que propendan a la tutela de esos dere-
chos (art. 43, CN)-sobre esto volveremos al referirnos al amparo colectivo-.
Cuando el art. 43 de la CNse refiere a "toda persona", debe interpretarse como
toda persona afectada por el acto lesivo, descartando la idea de una hipotética ac-
ción popular. En caso de tratarse de un derecho de incidencia colectiva el afectado
podrá incoar una acción para tutelar el bien colectivoaunqueal mismotiempo ten-
ga afectado un derecho subjetivo concreto1*.
Nada refiere la ley respecto de la posibilidad que tiene un tercero de incoar un
amparo cuando el afectado se encuentra imposibilitado de hacerlo. Recuérdese
que la ley le confiere legitimación al afectado o a su representante legal o conven-
cional. Algún pronunciamiento jurisprudencia1 por aplicación del art. 19 de la ley
17.132-que establece que es obligación del médico asistir a los enfermos cuando
la gravedad del caso así lo disponga- ha permitido a los médicos presentarampa-
ros a favor de los enfermos, cuando estos carecían de autonomía y capacidad jurí-
dica para ejercer la acción por ellos mismos porsusgraves problemas psiquiátricos
y neurológicos y ante el serio riesgo de ser contagiado de sida lg.
Al comentar este precedente ~ o r e l l osostuvo
*~ que: "La explosiva dimensión
alcanzada por el tema de los derechos humanos en los fines del milenio no habría
logrado el auspicioso eco de no contar, ante la violación potencial o concreta, con
una red procesal de tutela sustancialmente efectiva, útil".
8 43. Legitimación de un familiar

También se ha reconocido la legitimación activa para iniciar el amparo de salud
al hijo de una persona que se encuentra en grave estado de salud.
l8 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5" ed., 2007, t . 3, p. 355.

l9 JCC no3 Mar del Plata, 22ll0/93,lA, 1994-111-3; Sagüés, En tornoalsida:nuevasproyeccio-
ncs de la acción d r amparo, IA, 1994-111-10; ídem, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t .
3 , p. 358.
?o
M~IIISIIO, 1 1v < t ~ i t p ' ~ JA,
l l i 0 ~ ~ 1 ,I r o , 1994-111-8.
En tal sentido se sostuvo que:
"El hijo de una persona que se encuentra en un gravísimo estado de salud, aun sin
haber sido designado curador, está legitimado para iniciar una acción deamparocon
el fin de que la prestataria de salud demandada continúe brindando el servicio de
internación, pues el resguardo de la vida y la salud es un derecho amparado por la
Constitución Nacionaluz1.
En tal caso, en el voto de la mayoría (Antelo y Recondo), se tuvo en cuenta que

ante todo se impone recordar que la vía prevista en el art. 43 de la CN implica la fle-
xibilización de los principiosy las normas que rigen los procesos convencionales en
beneficio de la finalidad prioritaria perseguida por el constituyente, a saber: la de
dotar a las personas de una vía procesal expeditiva mediante la cual estos puedan
proteger los derechos que la propia Constitución les reconoce frente a los actos u
omisiones lesivos, sea que ellos provengan de autoridades públicas o de particula-
res. Acorde con ello, se destacó que en materia de amparo se prohíbe recusar sin
causa, articular cuestionesde competencia, oponer lasexcepcionesyplantear inci-
dentes (art. 16, ley 16.986), precisamente, para que la tutela llegue a tiempo, es
decir, sea "rápida" y "expedita" 22.
La doctora Medina, quien comparte los fundamentos de sus colegas, agrega
que el paciente después de sufrir un accidente cerebrovascular isquémico perdió la
comprensión, el habla, la capacidad de caminary la aptitud total de poder comer
porsus propios medios, porque carecede la capacidad dedeg1ución.Y sostiene que
se encontraba internado en una institución que pretendía su egreso. Ante la inca-
pacidad del paciente, su hijo planteó el amparo y la medida precautoria, donde su
contraria cuestionó su capacidad de actuar por no ser su representante legal.
Con atinado criterio la jueza sostiene que "la incapacidad no produce la pérdi-
da de derechos fundamentales, ni puede estar condicionada por la falta de repre-
sentante legal". Y agrega que por otra parte la legitimación del hijo para peticio-
nar devienedesu obligación alimentaria. Atento a ello, como el hijo está obligado
a prestar alimentos y asistencia integral y sanitaria, legalmente puede peticionar
la medida precautoria planteada, con el fin de que el incapaz continúe internado.
Concluye que "... los pacientes incapaces tienen derecho a que se tomen decisio-
nes médicas que redunden en su beneficio".
9 44. La intervención del Ministerio Público Fiscal

El art. 120 de la CN establece que: "El Ministerio Público es un órgano indepen-
diente con autonomía funcionalyautarquía financiera, que tiene por función pro-
2' CACCF, Sala 111,15/6/06, "De Luca, Claudio F. c. Fosdicyotro", LL, On Line, AR/JUR/5251/200(i.
22 Bidart Campos, Régimen legalyjurisprudencia delamparo, 1Ofi8, p. 19 y siqi~ic.rilrs\.
mover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses gene-

rales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nacióny u n defensor general de la
Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmu-
nidades funcionales e intangibilidadde remuneraciones".
La ley 16.986 no contempla la intervención fiscal en el amparo.
Sin embargo, como hemosdestacadoel art. 120de la CNestablecequedentrode
lasfuncionesdel Ministerio Público se encuentra la de "...promoverla actuaciónde
lajusticia en defensa de la legalidad de los interesesgenerales de la sociedad".
La res. no69/96dela ProcuraciónGeneral de la Nación instruyó a los fiscales para
quesin excepción requieran a lostribunales, ante loscualesactúan, su intervención
en las acciones de amparo, debiendo actuar con la celeridad propia de estos pro-
c e s o ~Con
~ ~ posterioridad,
. la ley 24.946 de organización del Ministerio Público ha
determinado que los fiscales de primera instancia debían intervenir en los proce-
sosdeamparo, de hábeascorpusyde hábeasdata (art. 39) gestión quedebían con-
tinuarsussuperiores en las demás instanciasde la acción-arts. 37, inc. b) y 33, incs.
a.3 y a.5-. La omisión de la intervención del Ministerio Público Fiscal en losampa-
ros puede provocar la nulidad de lo actuado24.
Se ha considerado acertada su intervención teniendo en cuenta la naturaleza
constitucional del derecho que se dice vulnerado, correspondiendo aclarar que su
actuación es ineludible siempre que se plantee la inconstitucionalidad de una nor-
ma, o en los supuestos de amparos colectivos por estar involucrado el interés de la
comunidad25.
Recientemente, la ley 27.148 determina en su art. 30 que la actuación del Minis-
terio Público Fiscal de la Nación en materia no penal, en el ámbitode la justicia fe-
deral con asiento en las provincias, está a cargo de una unidad fiscal que formará
parte de cada fiscalía de distrito.
Luego, en su art. 31 determina que la actuación del Ministerio Público Fiscal de
la Nación en materia civil, comercial, civil y comercial federal, entre otras, está a
cargo de losfiscalesy fiscalesgeneralescon competencia en esosasuntos. Estos ma-
gistrados y los titulares de las unidades fiscales en materia no penal con asiento en
las provincias tienen como función: "...a) Velar por el debido proceso legal. b)
Peticionar en las causas en trámite donde esté involucrada la defensa de la legali-
dady de los intereses generales de la sociedad, en especial, en los conflictos en los
que se encuentren afectados interesescolectivos, un interésylo una política públi-
23 Carnota, El Ministerio Público y las interpretaciones sobre la acción de amparo, ED, 170-
412.
~"hcliii~~,, 5" ed., 2007, t . 3, p. 378.
1 h , ~ r vlro ~~r~ncesalconstitucional,
iti
I ~ I ~ I , * ' ~ I , ~ II III II I~ I~I ~ I ~ I ~ p.
I ~~I ,~ ~ I ~ C I2003, I ~343.
I~O,
ca trascendente, normas de orden público y leyes no disponibles por los particula-
res, eldebido proceso, elacceso a lajusticia, asícomo cuando se trate de una mani-
fiesta asimetría entre laspartes o estén amenazadoso vulnerados los derechos hu-
manos, lasgarantías constitucionales o la observancia de la Constitución Nacional.
(...) d) Intervenir en casos en los que se encuentren enjuego daños causadoso que
puedan causarse al patrimonio social, a la salud pública y al medio ambiente, al
consumidor (...), en los casos y mediante los procedimientos que las leyes esta-
blezcan ...".
Cabe destacar que la ley 25.344 establece que en los juicios contra el Estado
Nacional deberá comunicarse por oficio a la Procuracióndel Tesoro de la Nación su
existencia, carátula, número de expediente, radicación, organismo interviniente,
estado procesal y monto pretendido, determinado o a determinar. Cuando se tra-
ta de un proceso de amparo o sumarísimo tendrá un plazo de cinco días a partir de
la notificación para tomar la intervención que ella considere pertinente, vencido el
cual se reanudarán los términos procesales (conf. art. 6').
3 45. Actuación complementaria o principal del Ministerio Público

Respecto de la intervención del Ministerio Público el art. 103 del CCCN estable-
ce que su actuación respecto de las personas menores de edad, incapaces o con ca-
pacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiere de un siste-
ma de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
Es complementaria en los procesos en lo que se encuentran involucrados inte-
resesde personas menoresde edad, incapacesycon capacidad restringida. Enestos
casos, interviene en forma conjunta con los representantes (v. gr. progenitores, tu-
tores, curadores) para la mejor defensa de sus derechos26.
La falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. Así, solo pueden ser
declaradas a instancias de las personas en cuyo beneficio se establecen y pueden
ser confirmadas (art. 388, CCCN).
Asu vez, su actuación es principal cuando: 1. los derechos de los representados
están comprometidos y existe inacción de los representantes; 2. el objeto del pro-
ceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; 3.
carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En su último párrafoel art. 103establece que en el ámbito extrajudicial, el Minis-
terio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representanteslega-
les, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.
26 Baliero de Burundarena, en Código Civily Comercialde la Nación comentado. Titulo Prc8

INninary Libro Primero, 2015, p. 217.
5 46. Citación de terceros

La participación de los terceros en el amparo no está prevista en el art. 43 de la
CN, ni en la ley 16.986.
Una de las notas características del amparo es su celeridad, de modo que como
principio se ha excluido la intervención de terceros27,salvo en los casos en que ello
resulte indispensable2* o cuando el tercero fuese beneficiario directo del acto u
omisión de la autoridad pública cuestionado por la vía del amparo29.
En concreto, dentro del esquema de la ley 16.986sesostieneque la actuación de
terceros en el amparo es de interpretación restrictiva.
En este sentido, la CSJN ha sostenido que:

"Dada la naturaleza procesal de la acción de amparo-cuya ley reguladora n o prevé
la intervención de terceros- y a los fines de n o entorpecer la marcha de ese rápido y
comprimido proceso-art. 16, ley 16.986-, corresponde desestimar la solicitud for-
mulada con apoyo en el art. 90, inc. 2", del CPCCN, cuya interpretación es restrictiva,
toda vez que n o seacredita un supuesto de intervención necesaria para la integración
de la l i t i ~ " ~ ~ .
La situación se torna más compleja luego de la reforma constitucional de 1994,

ya que admite la promoción de amparos en aras al resguardo de derechos de inci-
dencia colectiva en general.
De este modo, una acción de amparo colectiva puede perjudicar a terceros a
quienes beneficia el presunto acto lesivo3'.
27
CSJN, 11/4/95, "Siutti, Atilio A. c. Administración Nacional de la Seguridad Social", LL,
1995-D-201; CF La Plata, Sala 111, 29/4/97, "Telefónica de Argentina S.A. c. Poder Ejecutivo Nacio-
nal", LL, 1997-C-339; Colombo - Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado
yanotado, 2"ed., 2006, t . III, p.446.
28 Salgado, Intervención de terceros en el amparo, LL, 1989-A-1100; Sagüés, Derecho proce-
sal constitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 389.
29 SC Mendoza, enpleno, 2/12/96, "Exprinter BancoS.A.", JA, 1997-IV-48;LL, 1997-D-757;DI,
1997-3-763; Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado,
2" ed., 2005, t. 1, p. 529; Colombo- Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comenta-
do y anotado, 2" ed., 2006, t. III, p. 446.
30 CSJN, 14/8/07, "Halabi, Ernestoc. Poder Ejecutivo Nacional", CSJN-Fallos, 330:3579.
31
CACAF, Sala 1,2/2/00, "Torello, Susana T. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubila-
closy Pensionados", LL, 2000-B-275: "La afiliada al INSSJPqueinterpone una acción deamparocon
e 4 fin de obtener la nulidad de la cláusula 14.1 del Pliego de Bases y Condiciones para la selección
clc! los emprcsii5 iic~qoriadorasdelrégimen decobertura médico-según lacual las partespueden
ii3rtiriclii' i i i i i l ~ i i c ~ i ~ i l icli icontrato
c ~ ~ i ~ ~de
~ gerenciamiento sin expresión decausa pagando una in-
rli~i~iiii/,ii i i ~ i i . . ~ % ~~ I I i ~ Ie~cliiiiii~id~i,
.I~ tiii~i piic:cronio hcncfitiariadelosserviciosdel PAMl tienein-
Frente a este esquema se proponen las siguientes alternativas de situación:
a) Considerar que la resolución que admite el amparo no le comprende y por
ende que no se le aplica. Esta solución es viable en los casos en que las sen-
tencias tienen efectos divisibles.
b) Si la sentencia que admite el amparo perjudica inevitablementea alguien a
quien no se le dio la oportunidad de intervenir en el proceso, debe recono-
cérsele la posibilidad de articular los medios impugnativos.
De este modo, el promotor de un amparoy, en su caso, el juez deben abrir con

criterio prudente una instancia que permita a los terceros beneficiados por el acto
lesivo hacer valer sus derechos, siempre considerando los breves términos de esta
acción32.
5 47. Excepciones previas

El art. 16de la ley 16.986veda la posibilidaddearticularexcepcionesprevias. Por
ello, las que esgrima la demandada serán consideradas al momento de dictar sen-
tencia d e f i n i t i ~ a ~ ~ .
5 48. Recusaciónsin causa

El art. 16 de la ley 16.986 establece que es improcedente la recusación sin causa.
Esta restricciónsefunda en la máxima celeridad quedebe tener la sustanciación
del amparo34.Son procedentes la excusación del magistrado y la recusación con
causa, aunque tales procedimientos deben practicarse con arreglo al principio de
celeridad que informa al amparo35.
5 49. La demanda
La ley 16.986determina que el amparo debe presentarse por escrito -indican-
do el nombre y apellido, domicilio real y constituido del actor-, contra el autor o
terés en que no sevean comprometidos sus recursos para fines distintos a los establecidos en la ley
que lo creó, independientemente de la existencia de otros afiliados que estén de acuerdo con la
contratación, cuando el compromiso patrimonial asumido por la entidad puede poner en riesgo
el cumplimiento de las prestacionesy, portanto, el derecho a la salud de los afiliados".
32 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 391.
33 Morello -Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 178.
34 Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2006, t. III, p. 451; Morello -VaIlefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 178.
35 Morello - Vallefin, Elamparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, 11.178.
responsable del acto lesivo-en Id iric!dida de lo posiblese requieresu individuali-

zación- y deben determinarse de rrianera circunstanciada los hechos y el derecho
conculcado.
La norma q u e establece los requisitos del escrito inicial resulta, e n l o "sustan-
cial", análoga a las previsiones que el art. 330 del CPCCN establece para el proceso
ordinario36, sin perjuicio de algunas particularidades.
La demanda debe redactarse en idioma nacional (art. 115, CPCCN) y para la re-
dacción y presentación de los escritos, deben aplicarse las previsiones del Reglamen-
t o para la Justicia Nacional (art. 118, CPCCN)~'.Deberán asimismo tenerse presen-
t e las previsiones que emanan d e la ley 26.685 y sus normas reglamentarias (Ac.
31/11,11/14,3/15,16/16de la CSJN, entreotras).
La ley 16.986 en su art. 6", inc. 6 )-en este p u n t o sí se diferencia del art. 330 del
CPCCN- establece que la demanda debe contener la "... individualización, en l o
posible, del autor del acto u omisión impugnados".
Asíse ha dicho que:

"...Tal individualización (en el caso, la individualización de O.A.M. como demandada)
no es indispensable, y puede suplirse mediante las facultades instructorias del juez
actuante, quien en su sentencia sí debe determinar concretamente a los condenados
(art. 12, inc. a, ley 16.986). Obsérvese que 'la ley federal (...) no impone al juez la ave-
riguación de la identidad del autor del acto cuestionado' (Sagüés, Nestor P., Derecho
Procesal Constitucional. Acción de Amparo, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 393 y
394, estando facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la ver-
dad de los hechos controvertidos, respetandoel derechode defensa de las partes (art.
36, inc. 2", CPCCN, art. 17, ley 16.986), tal como aconteció en estas actuaciones, donde
la O.A.M. fue citada y oída, presentó su informe circunstanciado y recurrió la senten-
cia dictada en primera instancia sin introducir en sus agravios ante esta Alzada nin-
guna observación en torno a la cuestión aquí analizada"38.
También se sostuvo que:

"En la demanda de amparo, no es indispensable la individualización del autor del
acto u omisión impugnados, y puede suplirse mediante las facultades instructorias
del juezactuante, quien en su sentencia sí debe determinar concretamente a los con-
denados (art.12, inc. a, ley 16.986)"39.
j-íaz Solimine, Juicio deamparo, 2003, p. 246; Morello -Vallefin, Elamparo.Régimenpro-

1 c~~al, 3" ed., 1998, p. 112.
" Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 247.
1"
CF Mardel Plata, 29/12/08, "L., H. A. y otrac. lOMAy otra", ED, ejemplar del 9/6/09, p. 2; LL,
r 111 1 iiiv, AH/JUR/20958/2008.
"' ( l. Mor rlcll Pl<iI~i,29/12/08, "L., H. A. y otrac. lOMAy otra", ED, ejemplardel9/6/09, p.2; LL,
l )II / III~,, Altlll ll~llO'~'~8/lOOf~,
Y finalmente se entendió que:

"Aun cuando la obra social, condenada en la acción de amparo, n o haya sido expre-
samente incluida como demandada en la demanda, es procedente mantenersu inter-
vención como parte en la contienda si el magistrado de primera instancia la tuvo por
demandada, le libró oficio a los fines de que produjera el informe circunstanciado y,
al contestarlo, aquella nodesarrollóningún argumentodefensivoal respecto ni cues-
tionó su citación a juicio"40.
La explicación clara y precisa de los hechos es imprescindible a los efectos de

conocer el objeto material que determinará la procedencia del amparo. Lo que se
expresa es la lesión, amenaza, alteración, restricción o desconocimiento del dere-
cho de que se trata. Esta circunstancia debe ser clara y puntual, aún con mayor de-
talle que en una demanda ordinariau1.
Deben describirse el acto u omisión lesivos, sus antecedentes, la determinación
temporal y espacial y el modo en que se manifiestan4*.
En este proceso es fundamental expresar cuál es el derecho conculcado ya que
el amparo solo resguarda los derechos tutelados por la Constitución Nacional, los
tratados sobre derechos humanos o las leyes. De todos modos, la imprecisión no
provoca el rechazo porfalta de motivación atento al principio desaneamientoque
pondera la actuación del juez constitucional y la aplicación del principio iura novit
curia 43.
El actor debeseñalar "... la petición, en términos clarosy precisos" (conf. art. 6 O ,
inc. d),locual guarda correlato con lo establecidoen el art. 12, inc. bde la ley 16.986
40 CFMardel Plata, 29/12/08, "L., H.A. y otra c. lOMAy otra", ED, ejemplar del 9/6/09, p. 2; LL,
On Line, AR/JUR/20958/2008.
41 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 234; Palacio, Manualde derecho
procesal civil, 2009, p. 861.
42 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 113.
43 Gozaíni, Tratado de derechoprocesalcivil, 2009, t . lll, p. 235; Morello-Vallefín, Elamparo.
Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 113; CCAF, Sala I,IU8/86, "Bassi, Elida", LL, 1986-D-466,dondese
sostuvo que: "Las especialísimascircunstanciasque rodean la cuestión-administración y usode la
crotoxina- permiten hacer caso omiso a las notorias deficienciasformales deque adolece el escri-
t o deamparo, tanto en su iniciocuantoen la interposición del recursode apelación, puesóbicesde
tal índoledeben superarse para introducirseen el fondo del tema debatido, máximesi se recuerda
que lo que está en juego, es la propia vida, valor ante el cual ceden los reparosde orden ritual".
Por su parte, Sagüés expresa que " ... si no surge con claridad el derecho que se pretende lesio-
nado, tampoco resulta la ilegalidad manifiesta del acto, situación que provoca la inadmisibilidati
del amparo" (Derechoprocesalconstitucional, 5"ed., 2007, t. 3, p. 399), aunqueel autor refiere (;i
sos de excepción al principio, como cuando está comprometida la salud y con fundamento (111 ICI
zones de humanidad.
que establece que la sentencia debe contener "... la determinación precisa de la

conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecu-
ción ...". Se trata de una carga que como imperativo del propio interés compele a
realizar el acto previsto bajo amenaza de no ser escuchado44.
La ley 16.986 determina que con el escrito de interposición del amparo se debe
acompañar la prueba documental ose la debe individualizarsi nose encontrase en
su poder, con indicación del lugar en donde se encuentra. Indicará, asimismo, los
demás medios de prueba de que pretenda valerse (art. 7O, ley 16.986).
Así, por ejemplo, se adjuntará el informé médico del cual surge la prestación re-
querida y sobre la cual se sustenta el reclamo, la carta documento o nota median-
te la cual se solicita la cobertura de aquella prestación, etcétera.
5 50. Rechazo «in liminen

Otra de las cuestionesque ha despertadoel debate doctrinario reside en la posi-
bilidad de rechazar in limine la acción de amparo.
Por un lado, si se considera al amparo como una vía directa resulta inviable arti-
cular o sostener su rechazo in limine. En cambio, si se adopta el criterio de subsi-
diariedad, la existencia de un camino igualmente idóneo podría obstar a su admi-
sibilidad. En este sentido, el art. 3' de la ley 16.986 establece: "Si la acción fuese
manifiestamente inadmisible, eljuez la rechazará sin sustanciación, ordenando el
archivo de lasactuaciones". Este artículo tiene sentido si se lo correlaciona con su
inmediato anterior que establece los requisitos de admisibilidad del amparo. Sin
embargo, debe recordarse que a la luz de lo normado por el nuevo art. 43 de la CN
muchas de las disposiciones del art. 2Ode la ley 16.986 se consideran derogadas o
inconstitucionales.
De todos modos, si se rechaza in limine el amparo se produce el efecto de la cosa
juzgada Por ello, es posible articular nuevamente el reclamo ante los
estrados judiciales (v. gr. si el juez considerara que no existe arbitrariedad o ilegali-
dad manifiesta, y es menester un mayor margen de debatey prueba).
Algunosautores, sostienenquemásallá de la postura que seadopte-vía direc-
ta o subsidiaria- en ningún caso debería proceder el rechazo i n limine del ampa-
ro. Ello fundamentalmente si se tiene en cuenta la modificación que introduce el
art. 43 de la CNy las cláusulas insertas en el art. 75 inc. 22 de la CN, que revisten una
jerarquía superior a cualquier reglamentación
44 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 114.

fi Morello -Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 67.
"" GO~~I~III,Tr.lf<~Cjode derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 236; Morello -Vallefín, Elampa-
111 I!~'Y/III~~~II/IIOI ($ata~l,
{'<vi.,1998, p. 78.
224 SILVIA Y. T A N Z l - J U A N M. PAPILLÚ
Señalan Morello y vallefín4' que: "como puede comprobarse en el ámbito del

procesoadministrativo, se ha consolidado una fuertecorrientejurisprudencial que
ha consagrado el principio in dubio pro actione -que postula una hermenéutica
antiformalista de las condiciones que la ley exige para acceder a la revisión judi-
cial- no nos parece dudoso que, tratándose de un proceso constitucional como el
de amparo, la interpretación debe estar presidida por análogo criterio. De allí que
postulemos, restringiendo solo a la etapa inicial de admisibilidad, el principio i n
dubiopro amparo posibilitando, antes que limitando, el escrutinio judicial al acto
u omisión cuestionados".
Másallá de la discusión respectode la naturaleza del amparo-vía directa o sub-
sidiaria-, cuando se plantea con el fin de resguardar el derecho a la salud, deben
tenerse presentes los efectos nocivos que puede causar la demora en una decisión.
De este modo, parece razonable adoptar un criterio flexible respecto de la admisi-
bilidad y procedencia del amparo para tutelar cuestiones en materia de salud.
Se ha afirmado que: "Destaca la doctrina el carácter restrictivo de la facultad
que-en estoscasos-se ponea disposición del juez, etapa procesal quedebecum-
plirse con mucha cautela y prudencia, yque el archivode lasactuacionespuede ori-
ginar perjuicio al demandante, perjuicio no subsanable no obstante el carácter
apelable que reviste la providencia que rechaza in limine la acción"48.
En este contexto, y atento a la naturaleza de los derechos conculcados, deben
tenerse presente las facultades del juez para señalar cualquier defecto u omisión
en las peticiones de las partes y disponer la subsanación dentro de un plazo pru-
dencial (art. ~ ~ , C P C C NComo
) ~ ~ . hemos dicho, en definitiva, se trata de brindar y
garantizar la mejorcalidad devida posible a las personas (conf. arts. 33,43 y 75, inc.
22, CN; XI y XVIII, DADDH; 19 y 25, CADH;23y24, CDN).
En este sentido Morellosoafirma que: "Directiva capital que se refuerza con la
letra y el espíritu de los tratados a que alude el inc. 22 del art. 75 de la Ley Funda-
mental, y que lleva a otras interesantísimas consideraciones afines, como la que
concierne al cuidadosojuicio que rechaza in limine a esa pretensión de manera que
ha de estarse por la posibilidad de solucionar defectos u omisiones de que adolez-
ca antesituacionesde extrema necesidady pasibles desersuperadas (si está en jue-
go el derecho a la salud, o a la provisión de medicamentos, o de la persona que co-
47 Morello - Vallefín, El amparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 79; Vallefín, Proceso ad-
m i n i s t r a t i v o ~habilitación de instancia, 1994, p. 141.

48 Morello - Vallefín, El amparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 76.
ed., 2005, t. 1, p. 518; Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 69; CNCiv., Sa-
la K, 18/12/01, "D. la C., G. A. y otros c. Swiss Medical Group S.A, LL, 2002-A-579; DI, 2002-1-74?,
50 Augusto Morello, en el prólogo a Diaz Solimine, Juicio dearril,;iro, 2003, p. 12.
rre riesgo de vida), en cuyo caso la garantía constitucional que brinda el art. 43 de
nuestra Carta Magna resulta plenamente invocable.
Esta es la solución que ha adoptado la jurisprudencia al señalar que:

"La prerrogativa judicial de rechazarab initio una acción de amparose ha vistosensi-
blemente modificada por la reciente reforma constitucional, tanto en función de lo
normado por su art. 43 cuanto por las respectivas cláusulas insertas en los tratados in-
ternacionales que, en razón del principio consagrado por el art. 75, inc. 22, revisten
jerarquía constitucional" 51.
También se ha resuelto que el rechazo in limine del amparo debe ponderarse

con criterio restrictivo. En tal sentido:
"Para admitir el rechazo i n limine de una acción de amparo, la situación planteada
debeser básicamente indiscutible y surgir con absoluta claridad la improcedencia de
lo pretendido por el actor-en el caso, la cobertura del tratamiento por HIV-, por lo
tanto la desestimación de ese modo de un amparo debe ser decidido con criterio res-
trictivo y suma cautela puesse podría asimilar a una denegación de justicia" 52.

"El rechazo ín limine de la acción de amparo debe quedar reservado a aquellos
supuestos en los que no exista duda alguna respecto de su inadmisibilidad, es decir,
que resulte tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesi-
dad de la verificación de supuestos de hecho que requieran mayor debate o prue-
ba" 53.
En la misma dirección se expuso:

"... E l rechazo i n limine de la acción de amparo debe quedar reservada a aquellos
supuestos en los que no exista duda alguna respecto de su inadmisibilidad, es decir,
que resulte tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesi-
dad de la verificación de supuestos de hecho que requieran mayor debate o prueba
(confr. esta Sala, causas no2694100 y 892101, citadas; esta Cámara, Sala III, causas no
11.515/01y 2841103, citadas)" 54.
CNCiv, Sala K, 12/7/01, "Toscana, Miguel M. c. MedicusS.A.", DI,2001-3-681.

52 CF Mar del Plata, 12/12/11, "D., Lc. Obra Social del Personal Civil de la Nación y otrosIAm-
paro", LLBA, 2012 (marzo), 226.
53 CACCF, Sala 111, 7/10/08, "Castro, Gabriel Nicolásc. Ministerio de Salud", LL, On Line, AR-
/JUR/13398/2008.
' CACCT, S,iI,i 1, 3019103, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción", LL,
i ~ j ~ ~ i i i rl(,l 3; LL, On Line, AR/JUR/3222/2003.
l ~ l ~I.>/1/04,
i t 1).
También se ha considerado que:

"El control de admisibilidad de la acción de amparo-art. 3", ley 16.986 -debe rea-
lizarse con cautela y prudencia, rechazándose in limine la demanda solamente cuan-
do no existan dudassobre la interpretación de la ley ni del hecho o acto cuestionado,
pues lo contrario podría vulnerar el derecho a la tutela efectiva por medio de la juris-
dicción -art. 18, Constitución Nacional-, facultad jurídica que abarca el derecho a
ocurrir ante lostribunales, utilizar un proceso eficaz, articular una demanda y exigir
un pronunciamiento oficial en t i e m p o o p o r t ~ n o " ~ ~ .
Hemos destacado que el derecho a la salud y el cuidado del medio ambiente se

encuentran vinculados. En tal sentido, se ha sostenido que:
"La facultad de rechazar i n limine la acción de amparo-en el caso, por afectación al
medio ambiente en virtud del tendido de cables cercanos a un edificio-debe reser-
varse para casosde manifiesta inadmisibilidad, en virtud de la garantía constitucional
de obtener u n rápido acceso a un tribunal imparcial e independiente" 56.
En resumen, ante la duda sedebeoptar por la solución que permita obtener una
respuesta jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia definitiva -que es
el modo normal de terminación del proceso-, por cuantoes la solución que mejor
armoniza con el ejercicio del derecho garantizado en el art. 18 de la CN, y la que
resulta congruente con la interpretación restrictiva que los tribunales han adopta-
do cuando se trata de desestimar in limine una demanda5'.
5 51. La bilateralidad
Existe consenso en la doctrina respecto de la bilateralidad del amparo (art. 18,
CN), lo cual supone el conflicto entre partes, de las cuales una sostiene la legalidad
del acto u omisión, en tanto que la contraria sostiene su ilegalidad o arbitrariedad.
De tal suerte que la celeridad en el amparo debe coexistir armónicamente con
otros principios tales como la igualdad, libertad y defensa en juicio que deben ser
considerados y respetados5*.
55 CNCiv., Sala K, 18/12/01, "D. la C., G. A. y otrosc.Swiss Medical GroupS.A", LL, 2002-A-579;
DJ, 2002-1-742.
56 CACCAT CABA, Sala 11, 12/7/01, "Mofsovich, Celia S. c. GCBA y otros", LL, 2001-F-869; DI,
2001-3-908.
57 CACCF, Sala 1, 30/9/03, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción", LL,
ejemplar del 12/1/04, p. 3; LL, On Line, AR/JUR/3222/2003.
58 Gozaíni, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 3" (.(l.,
201 1, t. II, p. 318; Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5"ed., 2007, t. 3, p. 664; Bidtiri C,itnlio\,
La sumariedad del amparo justifica la reducción de plazos y la limitación de la

actuación de las partes, pero bajo ningún concepto autoriza la exclusión del accio-
nado. El principio de la inviolabilidad en juicio (art. 18, CN) es plenamente aplica-
ble en el proceso de amparo. El juez debe oír a ambas partes y el demandado debe
tener la posibilidad de d e f e n d e r ~ e ~ ~ .
La abreviación de la etapa de conocimiento, la concentración y la celeridad de
los actos procesales en el amparo no pueden transformar dicho proceso en una
actuación inaudita parte60.
Noobstante, algunos principioscomo la bilateralidadavecesentran en colisión
con otros valores también superiores como puede ser la celeridad en la toma de
una decisión.Así, por ejemplo, piénseseen un casodesuma urgencia dondesesoli-
cita una medida cautelar que podría disponerse inaudita parte-sobre este aspec-
t o volveremos más adelante-. No siempre el amparo por sí mismo es idóneo para
una urgente tutela del derecho a la salud, y de allí la necesidad de recurrir a otras
figuras como las medidas cautelares, medidas autosatisfactivas, entre otras.
El principio de bilateralidad del amparo se evidencia en la terminología em-
pleada por la ley 16.986, ya que habla de demanda de amparo (art. 6O), partes (art.
9"), etcétera. Veremos que la doctrina ha mostrado su preocupación respecto de
cómo se concilia la celeridad y urgencia propia del amparo con el resguardo del
derecho de defensa.
5 52. E l informe circunstanciado

El art. 8" de la ley 16.986 determina que cuando la acción fuera formalmente
admisible, el juez requerirá a la autoridad que corresponda -recuérdese que esta
ley contempla los actos provenientes de la autoridad pública- un "informe cir-
cunstanciado" acerca de losantecedentes y fundamentode la medida impugnada.
El plazo para evacuar el informe es determinado prudencialmente por el juez y
no obedece a cánones fijos. Ello se justifica por la mayor o menor complejidad y
urgencia que puede ofrecer cada asunto. Así, se faculta al juez a atender a dichos
factores para señalar el plazo de acuerdo a las circunstancias de cada caso en parti-
cular6I.
Manual de la Constitución reformada, 2006, t . II, p. 379; Morello - Vallefín, Elamparo. Régimen
procesal, 3"ed., 1998, p. 101.
59 Bidart Campos, Régimen legalyjurisprudencia delamparo, 1968, p. 389; Sagüés, Derecho
el roce sal constitucional, 5" ed., 2007, t . 3, ps. 346 y 347.
m Morello - Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 102.
"' D í w 5oli111i1i(l, Jilicio de amparo, 2003, p. 337; Morello - Vallefín, Elamparo. Régimenpro-
l l ~ \ , l /V'lYI
, , I'I'IU, 1 1 l I X .
En consonancia con ello (conf. art. 17, ley 16.986) el art. 155 del CPCCN estable-
ce que: "... Cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda
para la realización de un acto, lo señalará eljuez de conformidad con la naturale-
za del procesoy la írnportancia de la dilígencia".
Este requerimiento da la posibilidad al accionado de abordar el proceso si fren-
te a la evidencia de la configuración de la lesión hace cesar los hechos, actos u omi-
siones que motivaron la demanda, comunicándoselo al juez antes del vencimiento
del plazo fijado, lo que lo beneficiaría con la exoneración de las costas (art. 14, ley
16.986)62-solución de dudosa justicia (véase § 57, "Las costasn)-.
Debe señalarse que la ley 16.986 requiere un "informe circunstanciado", mien-
tras que otras normas locales se refieren a la "contestación de la demanda".
Para algunos autores el informe no es técnicamente una contestación de de-
manda63aunque el oficio (en el caso de amparo contra autoridades públicas) o la
cédula de notificación (cuando el amparo se dirige contra particulares) suelen ir
acompañados de copias de la demanda y de la documentación agregada. Sostie-
nen que el pedido de informes es una requisitoria del juez para que el órgano o la
persona denunciada ofrezcan las explicaciones de su proceder o los fundamentos
de su comportamiento u omisión. En razón de ello, nosería necesarioque el reque-
rido conteste todos y cada uno de los hechos que conforman la pretensión, ya que
solo se deberían dar explicaciones, se trataría de un deber de informar que no fun-
ciona como carga Quienes sostienen esta postura consideran que no es
aplicable el art. 356 del CPCCN ya que el requerimiento no sería un traslado de
demanda aun cuando operaría como tal.
Por su parte, la doctrina mayoritaria considera que el informe al que se refiere
el art. 8"de la ley 16.986 no configura una intimación cuyo incumplimiento traiga
aparejada la aplicación de sanciones al funcionario a quien van dirigidas; sino que
se trata lisa y llanamente de una contestación de demanda. Considera que la con-
testación no es un deber sino una carga procesal65.En esta tesitura se enrolla Sa-
62 Morello - Vallefín, Elarnparo. Régirnenprocesal, 3" ed., 1998, p. l 16.

63 Falcón, Manualdederechoprocesal, 2005, t . II, p. 102.Afirmaelautor "... debeobservar-
se que no hay contestación de demanda, pero la autoridad que da el informe lo aprovecha para
plantear su defensa".
64 Gozaini, Tratado de derecho procesalcivil, 2009,t. III, p. 241.Para este autor el proceso se
integraconfundamentacionesfácticasyjurídicasquetécnicamentenoresultanhechoscontrovcr
tidos. Considera queauncuandoexistedualidadde posicionestécnicamente no es un procesocoii
trovertido.
65 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5"ed., 2007, t. 3,11.418; Morello-Vallcliri, 1 I < i i t i
paro. Régirnenprocesal, 3"ed., 1998, p. 118; Dí;i7Soliniitic, l i i i ~ i i ~ ~ I i ~ .700.3,
~ n ~ 1).~ .{ i14.
i ~ ,
g ~ é quiens ~ argumenta
~ que el informe circunstanciado no puede ser menos que
una "contestación de demanda", ya que de otro modo, nos encontraríamos ante
la rareza de una acción con demanda pero sin su correlativa contestación. Confor-
me a esta tesitura, el demandado deberá contestar la totalidad de las pretensiones
del accionante como plantear las defensas procesales y sustanciales.
El art. 2" del decr. 929167 determina algunos de los aspectos que debe contener
el informe circunstanciado: ". .. a) Relación circunstanciada de los antecedentes y
fundamentos de la medida impugnada; b) Defensajurídica de la autoridad impu-
tada; c) Análisis de la procedencia o improcedencia del amparo de conformidad
con la ley 16.986; d) Ofrecimiento de prueba ".
Como ya adelantamos, con el escrito de interposición el accionante acompañará
la prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en
su poder, con indicación del lugar en donde se encuentre (art. 7O, ley 16.986)-de la
que se debe correr traslado-. Si esta es la única prueba ofrecida el juez debe dictar
sentencia dentro de las cuarenta y ocho horas.
El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de con-
testar el informe, en la forma establecida para el actor. Inclusive se pueden intro-
ducir nuevos hechos que amplían el campo de conocimiento jurisdiccional.
Los efectos de la omisión en la presentación del informe dependerán de la pos-
tura que se adopte en relación a su naturaleza.
Si se lo considera una contestación de demanda, su omisión producirá los efec-
tosde la rebeldía (si el actor los solicita) o de la incontestación (efectos procesales
inmediatos).
Así, para quienes se trata de una contestación de demanda, su incumplimiento
importará la preclusión de la facultad de ofrecer prueba y ejercer su defensa, habi-
litando al juez a tener por ciertos los hechos invocados por el actor6'.
Si el demandadoacompañó prueba documental correspondecorrertraslado de
la misma al actor para que se pronuncie sobre su reconocimiento o admisión6*.
Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5"ed., 2007, t.3, p. 665; Morello-Vallefín, Elam-

66
paro. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, ps. 116y 117.

67 Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 531; CNCiv., Sala A, 3/5/95, "Ocampo, Carlos A. c. Municipalidad de Buenos Aires",
LL, On Line, AR/JUR/2793/1995: "El informe circunstanciado del art. 8'de la ley 16.986, si bien de-
becontener en lo formal losrequisitosde unacontestación dedemanda, resulta exigiblequesein-
diquen los hechos reales, sin incurrir en retaceos ni ocultamientos, pues no setrata de ganar el jui-
iio, sino de restablecery hacer jugar los derechos afectados, extremos que no solo hace al interés
del particular sino al del Estado mismo (del fallo de primera instancia)".
"" a l c i vt.i l ,III,
C i c ~ i , i i i i i .~ ~ ~ i ~ ~ i i l o d ~ d e r e c h o p r o c e s2009, p. 252; DiazSolimine,Juiciodeam-
/ l c l l l l , ~ O I1,I 11 14 1
230 SILVIA Y . TANZl - JUAN M . P A P I L L Ú
La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso y ello se fun-
da en laviolación del principiode bilateralidad. Setrata de una nulidad relativa por
lo que es c ~ n v a l i d a b l e ~ ~ .
Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no ha-
biendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de
las cuarenta y ocho horas, concediendo o denegando el amparo.
5 53. La prueba
a) Nociones generales
Si se ha ofrecido alguna otra prueba distinta de la documental el art. gOdela ley

16.986establece que: "Sialguna de laspartes hubiese ofrecido prueba, deberá or-
denarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá
tener lugar dentro del tercer día".
Se trata de una norma bastante confusa y que en la práctica dista de ser aplica-
da tal como se formula. Por otro lado, la celeridad y urgencia que prevé la ley no
adecua a los tiempos reales de los procesos, por lo que se reconoce la flexibilidad
de estecriterio, ydeallíque aparezca inoficioso considerara partirdequé momen-
to debe el juez ordenar la convocatoria a la audiencia de prueba70.
Sin perjuicio de lo expuesto cabe citar la opinión de ~ i v a spara
~ ' quien el plazo
de tres días se computa desde que la actora ha tenido oportunidad de pronunciar-
se respectode la autenticidad de la documentación acompañada por la demanda-
da.
La ley 16.986 no establece que la resolución que ordene la producción de las
pruebas debe ser solicitada expresamente por las partes, por lo que una vez con-
testado el informe, ovencido el plazo para contestarlo, el juez debe ordenar direc-
tamente la producción de la prueba admisible y ~ e r t i n e n t eNo~ ~debe
. olvidarse
que en los procesos constitucionales la instancia es oficiosa73.
La norma exige la inmediata producciónde la prueba fijándose la respectiva au-
diencia, si la probanza debiera recibirse en ella, debe tener lugar dentro del tercer
día (por ejemplo, la declaración de testigos).

ed., 2005, t . 1, p. 531.
70 Gozaini, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t .III, ps. 252 y 253.
71 Rivas, Elamparo, 1987, p. 98.
72 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 348.
73 Gozaini, Tratado de derecho procesal civil, 2009, t . III, p. ? ' ) l .
La ley no contempla cómo se notifica esta audiencia. Algunos autores afirman

que la audiencia se notifica ministerio legis conforme lo establecido por el art. 133
del CPCCN~~. Este criterio es compartido por alguna jurisprudencia.
Palacio75,por ejemplo, sostiene que la audiencia debe fijarse una vez presenta-
doel informeal quese refiereel art. 8Ode la leyovencidoel plazo determinado pa-
ra su presentación yse notifica de acuerdo con el principio general contenido en el
art. 133 del CPCCN,yagrega: " ... aunque noen losdosdíassemanalesqueesta nor-
ma señala sino al día siguiente hábil al de la providencia respectiva".
Para otros, el amparo es un proceso de impulso oficioso pero que necesita de la
colaboración de las partes, de modo que estas deben seguir atentas el desenvolvi-
miento del trámite urgente que las enfrenta.
Así, el actor y el demandado quedan notificados por nota de todos los actos a
excepción de la sentencia ya que esta requiere afirmar la seguridad jurídica para
computar el plazo vigente para la apela~ión'~.
Otros autores sostienen que deben notificarse por cédula la demanda, la au-
diencia de recepción de prueba y la sentencia definitiva -ya sea que lo acoge o re-
chaza-. Afirman que la notificación de dicha audiencia mediante cédula se justi-
fica si se tienen en cuenta las graves consecuencias que trae aparejada la ausencia
a la misma77.
74 Palacio, Derechoprocesalcivil, 2"ed., 201 1, t.VII, p. 140; DíazSolimine, Juicio deamparo,

2003, p. 348.
75 Palacio, Derechoprocesalcivil, 2"ed., 201 1, t . VII, p. 140. El prestigioso procesalistacita el
fallo que señala: "Atento el carácter sumarísimo del amparo y la acentuada brevedad de los pla-
zos establecidos para las distintas etapas de su trámite, tórnase inadecuado para su sustanciación
el sistema de notificación automático establecidoen el art. 133 del CPCCN, en tanto y en cuanto lo
limita a dos díassemanales, por lo quecorresponde admitirque la notificación ministeriole'gistie-
ne lugar el día hábil siguiente al dictado de la providencia cuya notificación se opera en tal forma.
La modalidad señalada encuentra sustento normativo en el régimen procesal de la Justicia Nacio-
nal del Trabajo" (CCCF, Sala 11,22/2/79, "Hideco, S.A. c. Gobierno Nacional", LL, 1980-C-569; LL, On
Line, ARiJURiI 13611979).
76 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, ps. 254y 255. Respectodel deber de
colaboración en cabeza de las partes la jurisprudencia ha dicho que: "Todo litigante que deja un
escrito, asume, concordantemente, el deber de concurrir al juzgado a enterarse del proveído que
haya merecido, al extremo de que aun cuando la providencia que en su consecuencia se dicte sea
de las enumeradas en el art. 135 del CPCC, su notificación se realiza con sujeción a la forma que es-
tatuye el art. 133 del citado cuerpo legal. La exactitud de esta doctrina es tanto más manifiesta en
el caso de acción de amparo como el presente, cuyas modalidades esenciales propias no admiten
qiie la notificación haya podido producirse válidamente más de cuatro meses después de dictado
1. aiitode referencia" (CNCiv., Sala D, 21/11/82, "Leverone, Atilio F.C.Municipalidad de la Capital",
11, 1983-C 111.
b) lncomparecencia a audiencia
El art. 10 preceptúa que: "Si elactor no compareciera a la audiencia porsío por

apoderado, se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones,
con imposición de costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibirá la
prueba delactor s i la hubiere, ypasarán los autos para dictarsentencia".
La solución que prevé la norma para el caso de incomparecenciadel actor ha si-
do criticada por la doctrina ya que significa la creación de un supuesto de caduci-
dad no previsto por la teoría general. En rigor de verdad, la prueba ya está ofreci-
da, la demanda fundada y el desistimiento no se presume (art. 306, CPCCN).
Ante la incomparecencia injustificada la norma presume que el accionante ha
abdicado a la facultad de obtener la protección desu derecho a través del amparo,
lo que no importa un desistimiento del derecho, sino solo de la acción78.Para que
seconfigureestedesistimiento la ausencia debeser "injustificada", por lo quecuan-
do la misma se encuentra justificada (v. gr., realización de una intervención quirúr-
gica urgente) no procede tal solución.
De modo quesi bien el actor se encuentra inhabilitado para interponer una nue-
va pretensión de amparo ante una ausencia injustificada, puede hacer valer su de-
recho a través de otro tipo de proceso79.
En tales casos se produce el archivo de las actuaciones y se le imponen al actor
las costas del proceso (art. 73, CPCCN)80.
Cuandoesel demandadoquien incomparece la audiencia se tomará solosi exis-
te prueba ofrecida por el actor, y la causa pasará al dictado de sentencia.
La ausencia del demandado-a diferencia de la incomparecenciadel actor que
importa el desistimiento del juicio-conlleva la pérdida de la prueba testimonial y
no de la totalidad de las probanzas. Se interpreta que la caducidad es respecto de
aquella prueba que debía producirse en la reunión convocada a esos efectos.
Esta diferencia de tratamiento es criticada por la doctrina ya que la incompare-
cencia del actor haceque pierda el juicio,en tantoque la incomparecenciade laau-
toridad solo hace que pierda la prueba testimonial. En este sentido se argumenta
que la ley no puede perseguir el inmoral propósito de tender trampas o dificultar
el progreso del amparo8'.

ed., 2005, t . 1, p. 532.
79 Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, LL, 1995-D-1240;
Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. 111, p. 256; Sagüés, Derechoprocesalconstitucio-
nal, 5" ed., 2007, t. 3, p. 460 (aunque para este autor también se podría interponer otro amparo).
Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 351.
8' Rivas, Elamparo, 1987, p. 68; Gozaíni, Tratado dederechoprorctalcivil, 2009, t . I I I , 11. ) ' ) t i
c) Denegación de prueba
La norma no contempla la posibilidad de que el juez deniegue cierta prueba

ofrecida por alguna de las partes cuando la misma es innecesaria. Las opiniones se
encuentran divididas respecto de este punto. Sin embargo, atendiendo a las parti-
cularidades del amparo, y a su especial nota de celeridad, se admite que el juez de-
niegue la prueba improcedente, inconducente o impertinente, siempre que la ley
supletoria admita tal posibilidad (v. gr., art. 364, CPCCN)~~.
La resolución que deniega prueba es irrecurrible (art. 379, CPCCN). Se sostiene
que atento a la forma en que se concede el recurso contra la sentencia definitiva
-en relación y con efecto suspensivo, arts. 15 y 17 de la ley 16.986 y art. 498 del
CPCCN-, tampoco es posible que la producción de dicha prueba sea replanteada
en segunda instancia83.
d) Medidas para mejor proveer
También se admite la posibilidad de que el juez disponga medidas para mejor

proveer de conformidad con la ley supletoria aplicable (art. 34, inc. 4", CPCCN)84.
En tal sentidose afirma que "... aunque la carga de la prueba pesasobre las par-
tes, los poderes-deberesde los jueces deben conducir a complementar por propia
iniciativa el material probatorio del proceso; ello, obviamente, a travésde las medi-
das para mejor proveer que autoriza a dictar la ley
e) Testigos
Los testigos no pueden ser más de cinco por parte, siendo carga de estas hacer-
los comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuer-
za pública en caso de necesidad (art. 7O, ley 16.986).
** Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 455; Palacio, Derecho proce-
salcivil, 2" ed., 201 1, t. VII, p. 140; Morello -Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p.
121; Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t . III, p. 251; Díaz Solimine, Juicio de amparo,
2003, p. 349. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que " ...la cuestión debatida en autosse li-
mita a determinar la constitucionalidad y legitimidad del decr. 1517198, por lo que resulta innece-
sarioel examende hechosola producciónde prueba que pudiera exceder el ámbito propio de una
acción como la intentada (confr., asimismo, CSJN, doctr. in relPeralta, Luis A. y otro c. Estado Na-
cional, Ministerio de Economía, Banco Central', del 27/12/90, consid. 13, LL, 1991-C-158)" (CCAF,
Sala IV, 28/4/99, "IAMIP Medisur S.A. c. Estado Nacional", LL, 2000-B-280; DJ, 2000-2-254.
83 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 349; Palacio, Derecho procesalcivil, 2" ed., 201 1,
t. VII, p. 140.
84 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 457; Díaz Solimine, Juicio de
<ilnparo,2003, 1). 370; Palacio, Derechoprocesalcivil, 2" ed., 201 1, t. VII, p. 140.
"'' M ~ i i ~ l l\/,111i~Iiii,
il Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 121.
La limitación del número de los testigos no es ilógica si se tieneen cuenta que el
amparo procede contra actos u omisiones de ilegalidad o arbitrariedad manifies-
ta, y que por lo tanto no requieren de amplio margen de debate y pruebaa6.
f) Confesional
No es admisible la prueba confesional (art. 7O, ley 16.986).
g) Informativa
Respecto de la prueba informativa Díaz Soliminea7sostiene que debe recibirse

de acuerdo con las pautas establecidas en el art. 9" de la ley 16.986-que dispone
la producción de la prueba de testigos dentro de los tres días-con la facultad del
juezde ampliar dicho plazo (art. 11).
h) Carga de la prueba
En cuanto a la carga de la prueba el principio general consiste en que quien ale-
ga asume la carga procesal de probar aquello que argumenta (art. 377, CPCCN). Sin
embargo, en razón de las particularidades del amparo y de los derechos afectados,
el principio de cooperación establecerá presunciones respecto de quien no cola-
bora en el esclarecimiento del conflictoaa.
El comportamiento de las partes en el proceso podrá contener pautas probato-
rias (art. 163, inc. 5", CPCCN).
i) Prueba pericia1
Otra de las cuestiones conflictivas radica en el dilatado tiempo que puede re-
querir la realización de alguna de las pericias.Si bien esta demora afectaría la esen-
cia misma del amparo, lo cierto es que en algunos casos su producción es necesaria
e indispensable, lo que justifica la ampliación del plazo probatorioa9.En estos su-
puestos ya se empieza a advertir la importancia de las medidas cautelares, y demás
figuras que procuran rápidas soluciones, aunque sean provisorias, hasta que pue-
da resolverse el fondo de la cuestión.
En estos casos la necesidad de mayor debate y marco probatorio no parecen ser
argumentos suficientes para rechazar el amparo, principalmente en materia de sa-
lud, ya que procederde tal modo terminaría por beneficiar al supuesto infractorg0.
86 Morello - Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 123.

Díaz Solimine, /uicio de amparo, 2003, p. 328.
88 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 250.
89 Lazzarini, Eljuicio de amparo, 1967, p. 122.
90 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t . III, p. 757.
El art. 11, parte 2", de la ley 16.986, prevé la posibilidad de ampliar el plazo para
producir la prueba.
El art. 11 de la ley 16.986 dice que: "Evacuado elinforme a quese refiere elart.
8" o realizada, en su caso, la audiencia de prueba, eljuez dictará sentencia dentro
del tercerdía. Siexistieraprueba pendiente de producciónpor causas ajenasa la dili-
gencia de las partes, eljuez podrá ampliar dicho término por igual plazo". La nor-
ma contempla la convocatoria a una audiencia afin de producir la prueba (testimo-
niales, observación de las pericias). La pericia debe realizarse de inmediato.
Debe tenerse presente que el art. 474del CPCCNestablece que: "Cuandoelob-
jeto de la diligencia pericia1fuese de tal naturaleza que permita alperito dictami-
nar inmediatamente, podrá darsu informe por escrito o en audiencia; en el mismo
acto los consultores técnicos podrán formular las observacionespertinentes".
S 54. La sentencia
Toda vez que en los procesosconstitucionalesla instancia es oficiosa unavezcum-
plidos los recaudos y requisitos correspondientesel juez debe dictar la sentencia.
El art. 12 de la ley 16.986establece que: "Lasentencia queadmita la acción debe-
rá contener: a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u
omisión se concede el amparo ...". Sin embargo, no es un aspecto excluyente si se
presenta la imposibilidad de individualizar la autoridad autora del acto lesivo. Bas-
ta que la sentencia mencione el órgano, dependencia o agente al cual va dirigido el
mandato para ser cumplido, tal como ocurrió en el caso "Siri". Vale decir, que se tra-
ta de un requisito de exigibilidad relativa y no sine qua non para la procedencia de
la acción, pues debe cumplirse en la medida de lo posible (conf. art. 6", inc. b, de la
ley 16.986)91; "... b) La determinaciónprecisa de la conducta a cumplir, conlasespe-
cificaciones necesariaspara su debida ejecución ...". Por aplicación del principio de
congruencia la conducta a cumplir debe estar en consonancia con lo solicitado en la
demandag2; "... c) Elplazo para elcumplimiento de lo resuelto". El plazo es de ca-
rácter judicial pues la norma no lo establece específicamente (art. 155, CPCCN).
El art. 12 de la ley 16.986 determina los requisitos propios de una sentencia de
amparo. Ello sin perjuicio de los principios que son supletoriamente aplicables y
que legislan con mayor rigor el contenido de una sentencia (art. 163, CPCCN). De tal
modo que cabe precisar el lugar y fecha de emisión, el relatoyconsideración de las
cuestiones que constituyen el objeto del juicio, los fundamentos y la aplicación de
la ley, la imposición de las costas y la firma del juezg3.
Día7 Soliiriirie, Juicio de amparo, 2003, p. 356 y siguientes.

' Ifiiriode amparo, 2003, p. 357.
I~I,I/'~O~IIII~III~,
'" M I I I I ~ ~\/.111~~111i,
~ I ~ 1/~11tip¿iro.
R6gimcnprocesal, 3aed., 1998, p. 136
También se requiere que exista al momento del dictado de la sentencia actuali-

dad, es decir debe subsistir la lesión o amenaza al derecho ya que si el interés no se
mantiene la cuestión deviene abstractag4.
La sentencia debe estar motivada o fundada ya que los justiciables tienen el de-
recho emanado de la Constitución Nacional a que los jueces funden sus decisiones,
y correlativamente los jueces tienen el deber de proceder de tal modo. En este as-
pecto es importante reiterar que la sentencia debe respetar el principio de con-
gruencia, de tal modo que exista correlato entre lo reclamadoy lo decididog5.
Siendo que los hechosgobiernan la solución jurídica del caso, es notorio que los
mismosdeben ser evaluados para conocer dequé modoson aprehendidos en el or-
denamiento jurídico y cuáles son las consecuencias jurídicasque les corresponden.
Por ello se requiere que el órgano judicial valore debidamente la pruebag6.
En concreto la sentencia debe ser fundada.
En tal sentido, la CSJN ha dicho que:

"... Ha sostenido esta Corte en fecha reciente en oportunidad de examinar (...) una
reclamación fundada en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no
hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que
pesa sobre los tribunales judiciales de la República.
De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución
Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos
cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse
comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las
partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la
resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por
el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (CSJ 289114 (50-P)/CSl, 'P.,
A. c. Comisión Nacional Asesora para la Integraciónde las Personas Discapacitadas y
otro s/Amparol, sent. del 16/6/15, y sus citas)" 97.
De este modo, aun cuando está en juego el derecho a la vida o a la salud, la sen-
tencia debe dictarse de conformidad con las constancias de la causa (cuestiones
fácticas y pruebas rendidas) y las normas aplicables; siendo inadmisible que la deci-
94 Palacio, Derecho procesal civil, 2" ed., 2011, t. VII, p. 142; Lazzarini, Eljuicio de amparo,
1967, p. 391; Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p.465.
95 Morello, Elprincipiode congruencia como límite a la decisión deljuezen la sentencia, IA,
1972-247,secc. doctrina; Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 134.
96 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 135.
97 CSJN, 15/3/16, "S., D. c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norbcrlo
Quirnos/Sumarisimo", CSJN-Fallos, 339:290.
sión se apoye e n afirmacionesdogmáticasquesolo dan f u n d a m e n t o aparente a la

decisióng8.
En t a l sentido, el Máximo Tribunal ha sostenido que:

"... La demandada llevó a conocimiento de la Cámara una serie de agravios entre los
que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, los con-
cernientes a la circunstancias singulares de la relación contractual que vinculaba a la
entidad con la actora a través de un 'plan cerrado'deafiliación, condición que exigía
a los magistrados una especial consideración respecto de las cuestiones a que daba
lugar el tratamiento y decisión de este núcleo controversia1del debate. (...) [ell fallo
luce dogmático y, en lo sustancial, se apoya en un conjunto de normas superiores de
fuente local e internacional que aparecen palmariamente desvinculadas de la con-
creta situación fáctica suscitada en estas actuaciones. En tal sentido, la fundada deci-
sión del caso no pudososlayar los informes de la mentada residencia, agregados a fs.
123 y 124de los autos principales, en losquese precisa queallíse brinda a la actora el
servicio de alojamiento, alimentación e higiene, así como las disposiciones pertinen-
tes de la ley 24.901 y sus normas complementarias, aplicables al s ~ b l i t e " ~ ~ .
Y concluye señalando que:

"... Una reclamaciónfundada en la tutela del derechoa lasalud, en esta clasedeasun-
tos no hay razonesque justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar lassentencias
que pesa sobre los tribunales judiciales de la República" 'O0.
Una d e las cuestionescentrales e n la sentencia d e amparo es q u e debe determi-

nar el comportamiento a seguir. Esto n o constituye una facultad discrecional del
juezsino que debe decidir el asunto d e manera expresa y positiva d e conformidad
con las pretensiones deducidas e n el proceso. La ley requiere q u e la sentencia de-
termine la conducta a seguir p o r la demandada con lasespecificaciones necesarias
para sudebida ejecución. En razónde elloseafirma que losjuecestienen un inmen-
so poder, con elasticidad, para adecuar el contenido d e sus mandatos a las concre-
tas exigencias del casolO1.
98 CSJN, 19/2/15, "Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en

Buenos Aires Hospital Italiano s/Despido", CSJN-Fallos, 338:53; ídem, 15/3/16, "S., D. c. Centro de
Educación Médica e lnvestigaciones Clínicas Norberto Quirno s/Sumarísimo", CSJN-Fallos,
339:290; ídem, 5/4/16, "T., M. C. y otro c. Centro de Educación Médica e lnvestigaciones Clínicas
Norberto Quirno s/Sumarísimo", CSJN-Fallos, 339:389.
99 CSJN, 5/4/16, "T., M. C. y otro c. Centro de Educación Médica e lnvestigaciones Clínicas
Norberto Quirno s/Sumarísimo", CSJN-Fallos, 339:389.

'"O
CSJN, 5/4/16, "T., M. C. y otro c. Centro de Educación Médica e lnvestigaciones Clínicas
Nort)c!rlo Qi~ii~i~i~,/'iii~ii.iritirno",
CSJN-Fallos,339:389.
''" MOII.IIII V.illi~liii,I I,irri/~aro.R6gimenprocesa1, 3"ed., 1998, p. 138.
238 SlLVlA Y . TANZI - JUAN M . PAPILLÚ
Respecto de la sentencia de segunda instancia, la Corte ha dicho que (conf. art.

26, decr. 1285158) puede ser redactada en forma impersonal ya que se trata de un
proceso sumarísimo y no ordinariolo2.
Desde que el amparo tiene un contenido específico que consiste en poner fin al
acto u omisión que afecta las libertades públicas es inviable acumular otros pedi-
dos como las indemnizaciones, sanciones disciplinarias, etcétera. En tales casos se
debe recurrir a otros procesos103.
55. Control de constitucionalidad

y de convencionalidad
Tal como sostuvimos al estudiar el art. 43 de la CN, en el proceso de amparo el
juez puede declarar, aun de oficio, la inconstitucionalidad de la norma en la que se
sustenta el acto u omisión lesivos.
Asimismo, tal como ya lo hemos referido, conforme surge de la jurisprudencia
de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos los jueces internos ejercen de
oficio el control de convencionalidad.
56. La cosa juzgada

Dictada la sentencia en un juicio y agotadas las vías recursivas ella se vuelve in-
m u t a b l e ~no puede ser impugnadalo4.
La cosa juzgada significa dar carácter definitivo a la sentencia impidiendo que
una misma situación se replanteelo5.
Couturelo6la define diciendo que "es la autoridad y eficacia de una sentencia
judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modi-
ficarla".
Pero antes de analizar sus límites debe distinguirse entre la cosa juzgada mate-
rial y formal lo'.
lo* CSJN, 3/5/68, "Juan Fernández Bedoya y otros", JA, 1968-VI-162; Colombo - Kiper, Códi-
go Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2" ed., 2006, t. III, p. 448; More-
Ilo - Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, ps. 152 y 153.
'O3 Morello-Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 140; DiazSolimine, Juicio
de amparo, 2003, p. 357.
Io4 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 362.
'O5 Gozaíni, Teoría general del derecho procesal, 1999, p. 265.
'O6 Couture, Fundamentosdelderechoprocesalcivil, 3"ed., 1981, p.401; Morello -Vallrfiii,
Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 155.
Io7 Couture, Fundamentos delderecho procesalcivil, 3" ed., IOfil, 1). 41 6.
La cosa juzgada material elimina toda impugnación posible dentro o fuera del
proceso donde se dictalo*.
Porsu parte, la cosa juzgada formal tiene lugar cuando una sentencia no puede
ser objeto de recurso alguno, aunque admite la posibilidad de modificación en un
proceso ulteriorlog.
Esta defensa se acuerda a los efectos de asegurar la inmutabilidad o irrevocabili-
dad de las cuestiones resueltas con carácterfirme en un proceso anterior y de evitar
por lo tanto un pronunciamiento en una segunda sentencia eventualmente con-
tradictoria. No es más que la duración de la vigencia de las sentenciasjudiciales1lo.
En relación a la cosa juzgada el art. 13 de la ley 16.986 establece que: "La sen-
tencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alte-
ración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegalde un derecho o garantía cons-
titucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio
de las acciones o recursosque puedan corresponder a laspartes, con independencia
del amparo".
La sentencia recaída en estos procesos hace cosa juzgada respecto del amparo,
sin embargo, deben formularse algunas precisiones.
Cuando la sentencia "hace lugar" al amparo por considerarque hubo una lesión
a un derecho que debe cesar, o una omisión, y se ordena una conducta determina-
da, existe "cosa juzgada material" que no puede ser revisada en otro proceso1ll.
Sin embargo, la sentencia deja abierta la posibilidad de promover igual cues-
tión por una vía judicial distinta -del amparo-cuando este fue "rechazado" por
ausencia de alguno de los requisitos de admisibilidad112.En este último supuesto
estamos ante un supuesto de "cosa juzgada formal".
loa Gozaíni, Teoría general del derecho procesal, 1999, p. 265; Diaz Solimine, Juicio de am-
paro, 2003, p. 363.
'O9 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3aed., 1998, p. 156; DíazSolimine,Juicio
de amparo, 2003, p. 363; Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3" ed., 1981, p. 41 6.
Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 362.
l1 'Morello, La sentencia queacuerda elamparo esdefinitiva,JA, 1967-IV-4,secc. provincias;
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3aed., 1998, p. 161; Colombo- Kiper, Código Pro-
cesal Civily Comercialde la Nación. Comentadoyanotado, Zaed., 2006, t. III, p. 448; Palacio, Dere-
c-hoprocesalcivil, 2"ed., 201 1, t . VII, p. 146.
'12 Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 385; Palacio, Manual
tlc derecho procesalcivil, 2009, p. 862; Arazi - Rojas, Código ProcesalCívily Comercialde la Nación.
Comentado, anotado y concordado con los códigosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 659; Kielma-
iiovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2" ed., 2005, t. 1, p.
'1 13, este autor expresa que la sentencia que admite el amparo hace cosa juzgada material mien-
ii,i\ qiir In q i i r lo I ( V I i i i ~ solo

a produce los efectos de la cosa juzgada formal sin impedir la promo-
l l ~ l i l ~ l ~ ~
t c lot l l~~ ~ t% ~
. ~ ~ ~ l ~ c
Así, por ejemplo, si la sentencia rechaza el amparo argumentando que el acto u

omisión no es manifiesta, solo adquiere la cualidad de cosa juzgada formal y por
ello la eventual invalidez del acto u omisión puedeser analizada en un proceso de
conocimiento posterior113.
Ahora, si el juez rechaza el amparo habiendo conocido sobre el fondodel asun-
to por ausencia o déficit probatorio, la sentencia hará cosa juzgada material '14.
También cabe aclarar que:

"La sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra
que causa un agravio imposible o de muy dificultosa reparación ulterior" l15.
Si el amparo es rechazadoy luego cambian las circunstancias no existe cosa juz-

gada yse puede iniciar una nueva acción1I6.
Se produce el efecto de la cosa juzgada porque la decisión se adopta en un pro-
cedimiento pleno117.Como sostienen Morello y vallefín118, "la sumariedad está
referida al procedimiento o trámite, pero no al tipo de conocimiento que en él se
opera".
Lo resuelto en el amparo respecto de la ilegitimidad de la conducta que motivó

la acción hace cosa juzgada en una ulterior acción por daños y perjuicios. Así se ha
resuelto que:
"Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios incoada contra una empre-
sa de medicina prepaga, por los integrantes de u n grupo familiar que fueron desafi-
liados de la cobertura de asistencia médica contratada con fundamento en que uno
de ellos habría omitido indicar una patología preexistente en la declaración jurada
que precedióasu afiliación, pues la ilegitimidad de la desafiliación del grupo actor ha
sido expresamente establecida en la sentencia dictada en una acción de amparo, y esa
decisión hace cosa juzgada en relación a la conducta de la demandada" Il9.
113 Morello -Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, ed., 1998, ps. 156 y 162; Palacio, Dere-
choprocesalcivil, 2"ed., 201 1, t. VII, p. 147; Díaz Solimine,Juicio de amparo, 2003, ps. 364 y 365.
l l4 Morello - Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 162.
'15 CSJN, 19/2/87, "Christou, Hugo y otrosc. Municipalidad de Tres de Febrero", CSJN-Fallos,
3101324; LL, 1987-D-156.
116 Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado,
2" ed., 2006, t. III, p. 448.
11' Palacio, Manual de derecho procesal civil, 2009, p. 861; ídem, Derecho procesal civil, 2"
ed., 201 1, t. VII, p. 146; Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 365; SCBA, 26/9/07, "Mirador dc
Lincoln S.A. c. Municipalidad de Lincoln S.A.", LLBA, 2007 (diciembre), 1229; RCyS, 2007-1137;
CNAT, Sala 1,31/8/05, "Ciudad de Buenos Airesc. Ferrari, Juan D.", LL, On Line, AR/JUR/4869/2005.
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1 Wli, 11.161
También se ha sostenido que:

"Debe admitirse la demanda que procura la reparación del daño causado por el ilegal
cierre de una cuenta corriente bancaria y con base en una sentencia obtenida en un
juicio de amparo, pues, atento el modo en que este fue decidido-en el caso, la Cor-
te Suprema determinó la ilegalidad del proceder de un banco y del Banco Central de
la República Argentina en el cierre de la cuenta y dispuso la rehabilitación del actor-,
no queda margen alguno que permita al demandado volver sobre la cuestión ya juz-
gada, ni revisar lo resuelto" 120.
En igual sentido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido

que:
"Pese a su forma asaz breve y sus tiempos acelerados, el amparo es con respecto a la
pretensión que le da su objeto y contenido, un juicio de conocimiento pleno y la sen-
tencia que acoja la pretensión amparista declarando el cese de un acto de autoridad
pública -o la remoción de la obra ejecutada por ella-que lesiona con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta un derechoogarantía constitucional del amparado, hará cosa
juzgada material al respecto" I 2 l .
§ 57. Las costas
En relación a las costas el art. 14 de la ley 16.986 establece que las mismas se im-
pondrán al vencido, es decir, se hace aplicación del principio objetivo de la derrota.
También determina que no habrá condena en costassi antesdel plazo fijado pa-
ra la contestación del informea que se refiere el art. 8', cesara el acto u omisión en
que se fundó el amparo. En este caso, la doctrina interpreta que las mismas se im-
pondrán por su orden12*.
Esta solución ha sido criticada por injusta. En efecto, quien sevioobligado a ini-
ciar un proceso de amparo motivado por la violación de sus derechos debe cargar
con costas por el solo hecho de que la accionada cumpla con la conducta requerida
al momento de presentar el informe circunstanciado. Que "no exista condena en
costas" no implica que "no existan costas"123.
119 CNCom.,SalaD, 23/4/08, "M., E.yotrosc.5. P. M.",LL, ejemplardel27/8/08,p. 11.

120 CACCF, Sala 1,20/12101, "E., C. H. c. B.C.R.A.y otro", LL, 2002-C-378.
SCBA, 26/9/07, "Mirador de Lincoln S.A.C.Municipalidadde Lincoln S.A.", LLBA, 2007(di-
ciembre), 1229; RCyS, 2007-1137.
122 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2"
(!d., 2005, t. 1, 11. 5-13.
Ii1 I ~ i , i : ' ~ < ~ l i ~Iiiiciodeamparo,
iiiiii~, 2003, p. 361.
Hay que tener presente que el ente obligado a brindar las prestaciones de salud
podría optar por negarlasosimplemente omitirlaso demorar su cumplimiento has-
ta que, eventualmente, se le requieran por la vía judicial. En tal caso, podría adop-
tar una postura expectante-a la espera de que las prestaciones le fueran requeri-
das por la vía judicial-, puesto que si efectivamente le son reclamadas tendría la
opción de cumplir antes del referido plazo y no asumir costas.
El juzgador no puede permitir que el procesosea usado deforma abusiva.
En la jurisprudencia encontramos un caso en el cual hallándose el expediente
todavía en primera instancia, la amparista puso en conocimiento del juzgado que
había sido intervenida quirúrgicamente con exitoyque la demandada cumpliócon
la cobertura ordenada. Ante ello, el juez declaró abstracta la pretensión persegui-
da por la acción de amparo e impuso las costas del proceso por su orden.
Frente a ello, la Cámara dispuso que:

"...Admitida la razonabilidad de la actitud adoptada por la actora en la emergencia
y, como contrapartida, la ausencia de fundamentos jurídicos atendibles en la oposi-
ción planteada por la OSP, corresponde ponderar que aquella intimó a esta, por vía
extrajudicial, el pago de la cobertura de la cirugía (v. fs. 18) y, ante la negativa (fs. 19),
debió ocurrir a la justicia para obtener el reconocimiento de sus derechos, logrando
el objetivo propuestosolo después de que el señor magistrado dictara la medida cau-
telar que obligó a la accionada a respetar el derecho a la salud y a la vida de su afilia-
da (fs. 29/30 y 76). Por tanto, fue la conducta de la demandada -que prefirió privile-
giar un ahorro de gastos por sobre la seguridad de un beneficiario afectado por una
gravísima dolencia-la que obligó a litigar y debe, por consiguiente, soportar losgas-
tos que le ocasionó a la contraria para obtener el respeto real y efectivo de sus dere-
chos, razón que basta y sobra para que deba cargar con las costas devengadas por las
presentes actuaciones (arts. 68, CPCCNy 14, ley 16.986)" '24.
También se han impuesto las costas a la demandada aun en los casos en que el
proceso se torne abstracto por fallecimiento del amparista.
En tal sentido se ha sostenido que:

"La imposiciónde costasa la obra social demandada debe confirmarse aun cuando la
cuestión se haya declarado abstracta por fallecimiento de la amparista, pues se debe
impedir que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se con-
vierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para
pedir justicia" 125.
124 CACCF, Sala 11, 3015106, "S., C. V. c. Obra Social de Petroleros", LL, On Line, ARIJURl38941
2006.
125 CACCF, Sala 1, 3/5/16, "San Román, María Cristina c. DOSUBA slAmparo d c sciiiitlr',
LL, 2016-D-314;DI, ejemplar del 19/10/16, p. 51.
S i la reparaciónfue hecha unavezvencido el plazo para responderel trasladodel

amparo del art. 8Ode la ley 16.986-informe circunstanciado-, aunque la demora
hubiera sido de algunas horas, el demandado debe cargar con las costas126.
5 58. Los recursos

El art. 15 de la ley 16.986establecequesoloserán apelables: "... lasentencia de-
finitiva, las resolucionesprevistas en e l a r t 3O[rechazo in limine del amparo] ylas
que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de losefectosdelacto impug-
nado ...". Como puede advertirse la norma determina que solo son apelables cier-
tas resoluciones, quedando excluidas todas las demás. Así por ejemplo, es irrecu-
rribleel autoque da curso a la acción d e a m p a r ~ l *aunque
~, síesapelable el que lo
rechaza i n Iimine (art. 15, ley 16.986).
El grado de apelabilidad que permite el proceso de amparo es restringido, has-
ta el máximo compatible con el derecho de defensa 128.
Se ha considerado que si son apelables las resoluciones que disponen medidas
de no innovar, también loson las que lasdeniegan129,yaqueestasolucióneslaque
mejor se concilia con el reconocimiento del derecho de defensa130.
También procede el recurso de reposición contra la medida que deniega una
medida cautelar ya que ello es permitido por el art. 198 del CPCCN, de aplicación
supletoria (conf. art. 17, ley 1 6 . 9 8 6 ) ~ ~ ~ .
El art. 15 determina que el recurso de apelación deberá interponerse dentro de
las cuarenta y ocho horas de notificada la resolución impugnada y será fundado,
debiendo denegarse o concederse "en ambos efectos" dentro de las cuarenta y
ocho horas. En este último caso se elevará el expediente al respectivo tribunal de
alzada dentro de las veinticuatro horas de ser concedido.
El recursodebefundarseen el mismoactode interposición-setrata de una car-
ga procesal-. En caso contrariose lo denegará frustrándose la i m p ~ g n a c i ó n lSe
~~.
ed., 2005, t. 1, p. 533.
'21 CNAT, SalaV, 3016100, "Asociación Bancaria y otroc. Poder Ejecutivo Nacional", DT, 2000-
0-2187: "De conformidad a lo previsto en el art. 15 de la ley 16.986 no es susceptible de apelación
la resolución que da curso a la vía procesal del amparo".
128 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 367.
129 Morello - Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 145.
130 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5"ed., 2007, t. 3, p. 497.
l 1 Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado, anotado y con-
i oi.ti.~tlor o l , Ir15 1~itlir~ovprovinciales,
2"ed., 2007, t. II, p. 650.
''' Miiii,IIii V , ~ I I ~ ~Flnrnparo.
liii, Régimenprocesal, 3"d., 1998, p. 148.
244 SILVIA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~
trata de la aplicación del principio de economía procesal133.La motivación del re-

curso debe contener una crítica concreta y razonada del decisorio que se cuestio-
na. Sin embargo, tal afirmación es morigerada por algunos autores ya que consi-
deran que la notable reducción de los plazos en el proceso de amparo, unida a la
materia constitucional debatida que involucra siempre cuestiones que atañen al
orden público, conlleva la necesidad de adoptar un criterio flexible en cuantoa su
configuración Por ellosostienen que el examen de los agraviosdebeserabordado
con una actitud cognoscitiva que mire más hacia la justicia de la causa que al flan-
co estricto de su legalidad134
Respecto de los fundamentos para resolver el amparo debe tenerse presente

que nuestro MáximoTribunal ha sostenido que
"Los pronunciamientos de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al
momento en que se los dicta, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del
recurso" 135
Nuestro MáximoTribunal también ha expresado que:

"Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios
para la solución de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual e insuficiente de las alegaciones de las partes, toda vez que la insti-
tución tiene porobjeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación
o resguardo de competencias" 136
Con lo cual, ajustando a esta etapa del proceso las ideas expuestas, cabe reafir-
mar que el examen de los agravios debe ser abordado con una actitud cognosciti-
va que mire más hacia la justicia del caso que al flanco estricto de su legalidad
En caso de que fuera denegado, entenderá dicho tribunal en el "recurso direc-
t o o de queja" que deberá articularse dentro de las veinticuatro horas de ser noti-
ficada la denegatoria
El recurso directo o de queja debe cumplir con los requisitos del art. 283 del
CPCCN, por la aplicación supletoria que dispone el art. 17 de la ley 16.98613'.
La sentencia del superior, en ambos casos-sea que el recurso haya sido declara-
do procedente atravésde la concesión normal por parte del inferior o admitido por
133 Díaz Solimine,lu~crode amparo, 2003, p 368.

134 Morello -Vallefin, Elamparo Rég~menprocesal,3a ed ,1998, ps 148 y 149
135 CSJN, 27/1/87, "Cisilotto, María del Carmen Baricalla dec Estado Nacional (Ministerio de
Salud y Acción Social)", CSIN-Fallos, 310:112.
136 CSJN, 31/10/06, "Ministerio de Salud y10 Gobernación", CSIN-Fallos, 329'4741, LL, 2006-
F-422. c
137 Díaz Solimine, JUCI de amparo, 2003, p 371

IO
el superiora través del recurso directo-debeser dictada dentro de los tres díasdes-
de que los autos llegan al superior-concesión en primera instancia-o desde que
se articula ante la Cámara el recurso directo-cuando lo admite el superior-138
Deben destacarse las facultades de la alzada para examinar oficiosamente los
presupuestos deadmisibilidad del recurso, encuyo mérito puede declarar mal con-
cedido el recurso y disponer la devolución de las actuacionesal inferior, o bien dis-
poner una medida para mejor proveer (art. 36, inc. 2",CPCCN)139.
Así, se ha resuelto que:

"Toda vez que la articulación del recurso nose ajustó a las previsiones establecidasen
el art 15 de la ley 16.986, que exige que la interposición y la fundamentación se ope-
ren en un mismo acto, y aun cuando el recurso hubiera sido concedido en primera ins-
tancia, el tribunal de alzada debe declararlo mal concedido" 140.
En igual sentido se ha sostenido que:

"El tribunal de apelación está facultado para examinar de oficio la admisibilidad del
recurso, pues no está ligado ni por la conformidad de las partes, ni por la resolución
del juez de primera instancia, aun cuandose encuentre consentida" 14'.
La ley 16 986 no contempla el traslado a la contraria del escrito en que se funda

la apelación. Las opiniones se encuentran divididas respecto de la necesidad de
conferirlo. Algunos autores rechazan la posibilidad de conferirlo ya que el mismo
no está contemplado en la ley y que atentaría contra la celeridad del proceso; en
tanto que otros consideran que el mismo es p r ~ c e d e n t e lEn
~ ~este
. último sentido,
S a g u é ~sostiene
I ~ ~ que, "El apelado tiene el derecho de robustecer el pronuncia-
miento recurrido, y de demostrar lo infundado de la pretensión de la contraparte
apelante La excusa de la sumariedad del amparo no essuficiente para quitarle tal
derecho".
5" ed., 2007, t 3, p. 518, Morello - Vallefin, El

138 Sagués, Derecho procesalconst~tuc~onal,
amparo Régrmenprocesal, 3aed ,1998, p. 151
139 Morello-Vallefín, Elamparo. Régrmenprocesal, 3"ed, 1998, p 151.
140 CNCiv., Sala F, 3/3/98, "Losilla, María E c Ciudad Autónoma de Buenos Aires", LL, 1998-E-
772, DJ, 1999-1-251.
141 CNCiv, Sala A, 31/3/98, "Lanzillota, Joséc. Ciudad Autónoma de BuenosAires", LL, 1998-
C-69 1; DJ, 1998-3-821
142 Sagués, Problemasproced~mentalesen la apelación del amparo nacional, JA, 1998-1-68;
-
Colombo Klper, Código Procesal Civily Comercial de la Nacrón. Comentado y anotado, 2" ed ,
2006,t. III, p, 450;Dlnz Sollmlne, Jurcio deamparo, 2003, p. 369.
Snog(\li$, I)roI~loriosproccdlmcntalesen la apclaclón del amparo nacional,JA, 1998-1-68.
Sinembargo,entrequienesadmitenestetraslado lasopinionesnoson unánimes

en torno al plazo para evacuarlo Para algunos el plazo no deberia exceder de cua-
renta y ocho horas, que es el plazo para apelar y fundar. Morello y ~ a l l e f í n ~ ~ - p r o -
ponen correr traslado de los fundamentos del recurso al apelado por un término
breve, v.gr. deveinticuatro horas, yantesde la elevación a la alzada. Agregan que el
mismo procedimiento habrá de adoptarsesi ambas partes resultan apelantes
En cuanto a los plazosde los recursos, que se establecen en horas, algunos auto-
ressostienen que comienzan a contarse desde la hora siguiente a la quese ha noti-
ficado y que deben admitirse las dos primeras horas del día siguiente a su venci-
miento cuandoestese produzca en horas inhábiles-plazo de graciá, conf art 124
del CPCCN-145, lo cual es razonable por cuanto de otro modo la parte agraviada
contaría con menos de cuarenta y ocho horas para fundar la apelación atento a la
inexistencia de tribunales de guardia luego del horario de atención al
Otros en cambio, consideran que no es admisible el plazo de gracia147
En la jurisprudencia se ha sostenido que.

".. El art. 15 de la ley 16 986 prevé que el recurso debe ser interpuesto dentro de las
cuarenta y ocho horas de notificada la resolucipn impugnada. En consecuencia, tra-
tándose de un plazo en horassedebe computar hora a hora desde el momento mismo
en el cual se practica la notificación, operandosu vencimiento al terminar la última de
las horasseñaladas(dr Fassi -Yáñez, Códrgo ProcesalComentado, t 1, p. 751 y citasde
la nota 4; Rivas, A,, EIAmparo, La Rocca, p. 30; esta Cámara, Sala 1, causas no39.830195
del 1014197,1157198 del 2/4/98,1082/01 del 2913101 y 2409199 del 4110101, Sala II, causas
n04552/99 del 18111199 y 3342100 del 5/7/00 y Sala III, causa no22.497198 del 29110198,
CNCAF, Sala 1, causa no15 247196 del3110196, Sala II, causa no 13.525198del1816198; Sala
144 Morello- Vallefin, El amparo. Régrmenprocesal, 3" ed ,1998, p 152.

14= Falcón, Manualde derechoprocesal, 2005, t II, p 104
146 Morello-Vallefín, Elamparo Régrmenprocesal,3"ed, 1998, p. 147. Se ha dicho quea"No
puede aplicarseel instituto de las dos primeras horas previsto en el art 124del CPCCNal plazo pre-
visto en el art 15 de la ley 16 986, si el mismo no ha vencido en una hora inhábil" (CACAF, Sala 1,
26/10/95, "Talami S. A. c. Estado nacional (A.N.A.)", LL, 1996-C-419, DJ, 1996-2-284) Asimismo, se
sostuvo que. "El plazo para apelar la resolución dictada en un juicio de amparo comienza a correr
desde la hora en quese practicó la notificación, y se computa hora por hora, no existiendo térmi-
no de gracia en los casos de apelación de sentencias recaídas en tales juicios" (CNCiv., Sala C,
30/7/91, "Occhione, Lionel c Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1992-B-39, DJ, 1992-1-994).
147 Sagués, Derechoprocesalconstrtucronal, 5" ed ,2007, t. 3, p. 510; Colombo- Kiper, Códi-
go ProcesalCivily Comercralde la Nacrón. Comentadoy anotado, 2" ed., 2006, t. III, p. 450; CNCiv.,
Sala A, 31/3/98, "Lanzillota, José c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires", 11,1998-C-691; DJ, 1998-
3-821 "El art 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación contra la sentencia defini-
tiva debeserdeducidodentrode las48 horasdenotificada la resolución impugnada, plazoqueco-
rre de hora en hora, es decir, en forma continua y sin regir el plazo de gracia"
III, causa no22 497198 del 29110198, Sala IV, causa n021 333198 del 28112198y SalaV, cau-
sas no10 092196 del 2715/96,30.028196 del 2911 1196) Sobre la base de este criterio legal
y jurisprudencia\, la diligencia practicada a fs. 117 vta -a las 10:OO horas del 23 de
agosto pasado-implica que el plazo para recurrir la decisión allí notificada, venciera
a las 10:OO horas del día 25 del mismo mes, sin embargo, el escrito fue presentado a las
12:21 -véase cargo de fs. 118vta.-, por cuya razón resultó extemporáneo" 148.
Para algunosautorescuando el plazovenceen día inhábil se produce una habi-

litación tácita del día inhábil (v gr., art 71 del Código Procesal de la Provincia de
Santa Fe) Sin embargo, en el orden nacional, por la remisión hecha por el art. 17de
la ley 16 986al Código Procesal Civil y Comercial, la declaración de habilidad de un
día se obtiene únicamente a través de la declaración expresa de un juez (art. 153,
CPCCN), por lo que la notificación practicada en un día inhábil deviene nula (art.
152, CPCCN). Asu vez, el art. 156 del CPCCN determina que para el cómputo de los
plazos no se cuentan los días inhábiles149.
En tal sentido, ~ o r e l l o Vallefín150sostienen
y que tratándose de un plazo fijado
en horas deben computarsetodas y hora a hora, excluyéndosesimplemente las co-
rrespondientesa un día feriado. Afirman quecorren ininterrumpidamentedesde la
notificación con la sola excepción de que se descuentan las horas correspondientes
a un día inhábil.
Por su parte, la jurisprudencia ha sostenido que el plazo para apelar la resolu-
ción dictada en un juicio de amparo corre desde la hora en que se practicó la noti-
f i ~ a c i ó ny' ~que
~ lo hace hora por hora, vale decir de manera continualS2.
Como u n modo de componer los interesesquese ponen en juego en estos casos

se ha sostenido que.
"Habiendo vencido el plazo para apelar la resolución que rechazó una medida cau-
telar peticionada en una acción de amparo en horario inhábil y teniendo en cuenta la
148 CACCF, Sala 1, 21/9/04, "Uthurralt, Julio M. c Acción Social de Empresarios", LL, 2005-B-
135.
149 Gozaini, Tratado de derechoprocesalcrvil, 2009, t III, p 261
150 Morello -Vallefín, Elamparo. Régrmenprocesal, 3" ed , 1998, ps. 146 y 147, Díaz Solimi-
ne, Juicro de amparo, 2003, p. 368.
151 CNCIV, Sala C, 30/7/91, "Occhione, Lionel c Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1992-B-
39. "El plazo para apelar la resolución dictada en un juicio de amparo comienza a correr desde la
hora en que se practico la notificación, y se computa hora por hora, no existiendo término de gra-
cia en los casos de apelación desentencias recaídas en tales juicios".
152 CNCIv., Sala A, 31/3/98, "Lanzillota, d osé c. ~ i u d a d ~ u t ó n o m
dea Buenos~ires";~~, 1998-
C-691; DJ, 1998.3-021: "El art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación contra la
sentcncln t l o l l i i l l l ~
doBo
~ scr deducido dentro de las 48 horas de notificada la resolución impug-
nada, p l o z ~(1110COl'rO (10 Iiorfl cn hora, es decir, en forma continua y sin regir el plazo de gracia"
248 SILVIA Y TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
remisión del art. 17 de la ley 16.986, corresponde admitir la apelación presentada en

las dos primeras horas del día posterior, pues tal plazo de gracia -contemplado en el
art. 108 del Cód. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires-, se presenta como la única forma deconciliar el cómputo de un plazode horas
con el hecho de que la acción de amparo no importa perse la habilitación de horas
inhábiles y resuelve el problema que crea la limitación de los horarios de los tribuna-
les ante plazos que vencen en horas inhábiles" Is3.
En igual sentidose sostuvo que.

"El plazo de gracia establecido en el art. 124 del CPCCNsolo resulta aplicable cuando
el plazo de cuarenta y ocho horas previsto para la interposición del recurso de apela-
ción en los procesos de amparo ha vencido en hora inhábil" 154.

"La utilización de las dos primeras horas de gracia, solo resulta admisible cuando el
vencimiento del plazo de cuarenta y ocho horas establecido por el art. 15 de la ley
16.986se produzca en hora inhábil, pero no cuando la notificación se hubiera reali-
zado en horario de tribunales" lS5.
El recurso debe interponerse por escrito, con excepción de las peticiones que die-
ren Iugara la queja cuando se plantean en las audiencias previstas en losarts. 9"y 10
de la ley 16 986 (v gr., cautelares denegadas, pedido de suspensión de los actos)156.
La apelación se concede "en ambos efectos". Arazi y ~ o j a sconsideran
l~~ que los
efectos no pueden ser otros que los que surgen del art. 243 del CPCCN, es decir, sus-
pensivos-suspende la ejecutoriedad de la resolución que se apela-. Sin embargo,
estos autores destacan que la figura del amparo queda desvirtuada por esta solu-
ción ya que de lo queseirata en definitiva es de un proceso con finalidadtuitiva.
Sostiene Gozaíni que la concesión del recurso genera efectos suspensivos en la
sentencia apelada. Así lo dispone la norma cuando expone que el recurso se con-
cede "en ambos efectos". Por la remisión que formula la ley 16.986 (art. 17) a las
normas procesales en vigor se colige que la apelación debe otorgarse en relación
153 CACATCABA, Sala 11,5111/02, "Bouzo, Mercedes c. Ciudad de Buenos Aires", LL, 2003-C-
694
154 CACAF, Sala 11,23/8/05, "Capua, María Alba y otros-RQU c. PEN Ley 25.561 decrs 1570101
y 214/02", DJ, ejemplar del 18/1/06, p. 111
l S 5 CACAF, Sala V, 21/9/05, "Da Costa, Ana Cristina - RQUc. Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos", DJ, 2005-3-1094
lS6 ~ozaini,Tratado de derechoprocesalcrvrl,2009, t. III, ps. 260 y 261
-
lS7 Arazi Rojas, Cód~goProcesal Crvily Comercratde la Nación. Comentado, anotadoy con.
cordado con loscódigosprovinc~ales,
2%d,, 2007, t. II, p. 650.
(art. 498, inc. 6", CPCCN) con la particularidad de que no abre un término más para
fundamentar ya que se encuentra motivada en el memorial. Afirma que aquí se
produce una notable diferencia con los amparos contra actos emanados de parti-
culares. En tanto que en la ley 16.986, por remisión de su art. 17, el recurso se con-
cede en ambosefectos, en relación yfundando al tiempode presentarlo; en el pro-
ceso sumarísimo contemplado para actos que provienen de particulares la norma
determina que la apelación se concede en relación, en efecto devolutivo, salvo
cuando el cumplimiento de la sentencia pudiera ocasionar un perjuicio irreparable
en cuyo caso se otorga en efectosuspensivo-art. 498, inc. 6", CPCCN-; además de
que el inc 2" establece que la apelación se funda dentro del quinto día de haberse
concedido la apelación158.
~ a g u é sdestaca
l ~ ~ que cuandose concede el recurso debe hacérselo "en ambos
efectosU,vale decir, suspendiendo la aplicación de lo resuelto por el tribunal hasta
tanto se expida el superior. Refiere que esto fue expresamente aclarado por el se-
cretario de Estado de justicia en oportunidad de explicar la ley 16.986. En aquella
oportunidad el funcionario admitió que la solución legal se apartaba de la juris-
prudencia imperante, pero que ello no afectaba el carácter sumario del procedi-
miento y que, por otro lado, el amparo es una institución susceptible de poner en
situación de oposición a dos poderes del Estado, lo que justificaría que tales actos
emanen de las instancias superiores. Debe destacarse que el prestigioso constitu-
cionalista reconocequesetrata de unasituación discutible, pero nonecesariamen-
te irrazonable. Aunque también destaca que dicho efecto suspensivo es inapro-
piado en relación a las medidas de no innovar o suspensivas de los efectos del acto
impugnado.
~ o r e l l o y ~ a l l e f í n ~ ~ ~ s o s tque:
i e n e"La
n concesión o denegación del recurso de-
berá hacerse en ambos efectos, lo que significa que la medida decretada o la sen-
tencia no podrán cumplirse hasta que se pronuncie la alzada Por ende, la apela-
ción tiene efectos suspensivos, expresión esta que significa que el otorgamiento
del recurso impide la ejecución de lo decidido, de modo que la misma queda con-
dicionada a lo que decida la resolución definitiva del tribunal superior (adquem)".
Sin embargo estos autores exponen la crítica que se ha formulado a esta norma, y
fundamentalmente respecto de las medidas cautelares. Asu vez, destacan que pe-
se al silencio de la ley el recurso debe concederse en relación (conf art. 17, ley
16.986; art 498, inc. 5") CPCCN).
Estosautorescitan a Carrió, quien con agudezasostuvo que: "Apartirde lasan-
ción de la ley 16.986 los Iitigantesse inclinaron, explicadamente, a defendersusde-
i
158 Gozaíni, Tratado dederechoprocesalciv~l,2009, t III, ps 261 y 262
159 Saglibs, Dcreci~oprocesalconst~tucional,5" ed ,2007, t 3, ps. 512 y 513.
lGO Morollo 40ll0tln,Elamparo. R4glmenprocesal, 3%d., 1998, p 149.
SlLVlA Y TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
rechos mediante las acciones ordinarias-v. gr, un juicio de nulidad, si correspon-

día- unidas a la petición in lim~nelitisde una medida cautelar-v. gr., una prohi-
bición de innovar-. Essabido quesegún el CPCCNlasapelaciones de las providen-
cias cautelares se conceden al solo efecto devolutivo. La suma de una acción ordi-
naria más una medida cautelar resulta ser más rápida y eficaz que una acción de
amparo, toda vez que la tutela alcanzada por aquel medio combinado llegaba mu-
cho antes que la protección que, según la ley, podía esperarse del amparo" 161
Díaz S 0 1 i m i n e ~sostiene
~~ que atento al silencio guardado por la norma -arta
15, ley 16.986-en cuantoa laformadeconcesióndel recursoylaaplicaciónsuple-
toria que determina el art. 17 de la ley 16 986 determinan que sea aplicable el art.
243, párr 2" del CPCCN, por lo que debe concederse en relación Asu vez, la apela-
ción tiene efecto suspensivo, vale decir que la interposición del recurso impide la
ejecución de la sentencia Sostiene el autor que "... la celeridad que reviste este
proceso nodebe impedir el cumplimiento del debido proceso instrumentadoa tra-
vés del principio de bilateralidad, de modo tal quese impone un traslado, el cual,
por razones de ecuanimidad, puede ser de cuarenta y ocho horas; el mismo plazo
es otorgado para la interposición y la fundamentación del recurso Además, es de
práctica la aplicación de este último criterio".
59. Notificación de la resolución que desestima la apelación
Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que:

"La resolución que en una acción de amparo desestimó el recurso de apelación es
interlocutoria con fuerza de definitiva, porque deja firme para el apelante la resolu-
ción de fondo, razón por la cual debe notificarse de acuerdo al art. 135, inc. 13, del
CPCCN" 163
Así sostuvo que.

"Es arbitraria la sentencia que desestimó formalmente el recurso de queja por dene-
gación de la apelación incoada en una acción de amparo, al considerarlo extemporá-
neo con apoyo en que la notificación de la resolución denegatoria tuvo lugar por mi-
nisterio de la ley, ya quese aparta del art 135, inc 13, del CPCCN, en virtud de la remi-
sión que efectúa la ley 16 986" 164.
Morello -Vallefin, Elamparo. Régrmenprocesal, 3" ed., 1998, p 150, nota 11.
162 Diaz Solimine, JUC
IO
I de amparo, 2003, p. 369
163 CSJN, 417106, "Asociación Nuevo Milenio c Aguas Argentinas S A y otros", CSIN-Fallos,
329.2429, DI, 2007-1-237, del dictamen del procurador que la Corte hacesuyo.
164 CSJN, 4/7/06, "Asociación Nuevo Milenio c Aguas Argentinas S.A y otros'', CSJN-Fallos,
329:2429, DI, 2007-1-237, del dictamen del procurador que la Corte hace suyo.
g 60. Incidentes
El art 16 de la ley 16 986 veda los incidentes, entendidos como todo aconteci-
miento que sobreviene accesoriamentedurante el transcurso de la instancia
Respecto del incidente de nulidad procesal se afirma que prácticamente carece
devirtualidad, no solo porque la ley veda su articulación sino porque es deber del
órgano judicial, aun cuando no medie petición de parte, subsanar los vicios e irre-
gularidadesdel procedimiento (arts 17, ley 16 986; 34, inc. 5", C P C C N ) ~ ~ ~ .
9 61. Reposición
Aunque el art 16 de la ley 16.986 no veda la posibilidad promover reposición o
revocatoria, tal recurso es habitualmente reputado como un incidente cuando exis-
ten hechos controvertidos (art 240, párr. 3", CPCCN), aun cuando en el esquema del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la revocatoria tramita autónoma-
mente con relación a los incidentes (arts. 238y 175, C P C C N ) ~ ~ ~ .
Por las consideraciones expuestas es evidente que la cuestión no es de fácil solu-
ción y las opinionesse encuentran divididas.
L a ~ z a r i n iconsidera
l~~ que ante el silencio de la ley, la reposición se encuentra
permitida de acuerdo con las normas generales del proceso.
Porsu parte, S a g ~ é saun ~ ~ reconociendo
~, la conveniencia de admitir esta figu-
ra que permite encausar el proceso, considera que la reposición se encuentra erra-
dicada del amparo Argumenta que el proceso de amparo es incompatible con lo
normado en el art. 239 del CPCCNya que el plazo allí considerado-tres días-es
irreconciliable con los plazos contenidos en los arts 8", 9"y 11 de la ley 16.986. Sin
embargo, este autor, siguiendo a Fassi, aunque con dudas, admite que la reposi-
ción puede ser admitida en el curso de las audiencias ya que al interponerse ver-
balmente (art 239, CPCCN) no obstaculizan el trámite del amparo.
Las mismas discrepancias se advierten en la jurisprudencia -aun cuando apo-
yan sus opiniones sobre marcos jurídicos distintos- Con la finalidad de encauzar
el trámite del amparo algunos pronunciamientos judiciales admiten el planteo de
la revocatoria
lK5Morello-Vallefin, Elamparo Rég~menprocesal,3aed ,1998, p 179.

IK6 Sagués, Derechoprocesalconstrtucronal,5" ed ,2007, t.3, p 541
lK7 Lazzarini, Eljwc~o
de amparo, 1967, p 387, Colombo - Kiper, Códlgo Procesal O v ~ l Co-
y
merc~aldela Nación. Comentadoyanotado, 2" ed ,2006, t. III, p. 449, Morello-Vallefin, Elampa-
ro. Régrmen procesal, 3" ed., 1998, p 153.
IGa Sr1006s, Dor~ochoprocesalconst~tucional,
5"ed., 2007, t, 3, p. 542.
Así se ha sostenido que:
"Si bien el art. 15 de la ley 6020veda la posibilidad de articular incidentes en la acción
de amparo, es procedente el recurso de reposición pues por su medio se pretende
sanear en la misma instancia un error de trámite que, de no corregirse inmediata-
mente, podría obligar a nulificar actuaciones posteriores" 169.
Sin embargo, otros pronunciamientos destacan que:

"Es improcedente la interposición del recursode revocatoria en eltrámitede la acción
de amparo, puessetrata de un incidente cuya promoción se encuentra vedada por el
art. 4", In flne, de la ley 2903 de Corrientes" 170.
Yasostuvimosque procede el recurso de reposición contra la medida quedenie-

ga una medida cautelarya que ello es permitido por el art. 198 del CPCCN, de apli-
cación supletoria (conf art. 17, ley 16.986)I7l.
Ha dicho la jurisprudencia que:

"La restricción a la apelabilidad de las resolucionesen el trámite del amparoque esta-
blece el art. 15 de la ley 16.986 no autoriza a afirmar la improcedencia del recurso de
revocatoria contra la resolución que decreta una medida cautelar" 172
g 62. Tasa de justicia

El art. 13 de la ley 23.898 establece que: "Estarán exentas delpago de la tasa de
justicia lassiguientes personasy actuaciones: (,..) b) Los recursosde babeas Corpus
y las acciones de amparo cuando no fueren denegados ...".
Para algunosautores el fundamento de la citada exención inicial radica en que
las actividadesjurisdiccionales de esta índole carecen de contenido económicoy no
pueden ser materia de imposición 173.
Se afirma que en el proceso de amparo la tasa de justicia no debe tributarse al
iniciarse las actuacionessino cuando opera su finalización a través del dictado de
una sentencia definitiva.
169 STSantiagodelEstero, 9/10/96, "Azar, José R c ProvinciadeSantiagodelEstero", LLNOA,

1998-920.
170 STCorrientes, 24/3/98, "Maciel, Luis A c. Instituto de Prev. Social de la Provincia y otro",
LLLitoral, 1999-689.
17' Arazi - Rojas, Cód~goProcesal Civrly Comerc~aldela Nacfón. Comentado, anotado y con-
cordado con los cód~gosprovincrales,2" ed ,2007, t 11, p 650.
172 CACAF, Sala V, 23/1/96, "Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional y
otro", LL, On Line, AWJU W440011996.
173 Giuliani Fonrouge- Navarrine, Tasasjudiciales Ley23.898,1998, p.96
La exención respecto del pago de la tasa de justicia es de caráctersubjetiva, ya

quesolo beneficia al amparista,~condicional, puestoque está sujeta a que la acción
tenga acogida favorable174
SI se acoge el amparo, el actor no debe abonar la tasa de ~usticia.
La obligac~óntributaria solo alcanza allaccionante en el supuesto en que la de-
manda fuera rechazada175.Para algunos la tasa debe abonarse aplicando las pau-
tasgenerales176, en tanto que para otros-en caso de no admitirse la gratuidad del
reclamo-debe abonarse el monto indeterminado del art. 6Ode la ley 23.898177.
No existe respecto a las acciones de amparo una exención objetiva, lisa y llana
de la tasa d e j u ~ t i c i acomosíla
~ ~ ~ , hay en relación a otrossujetos, por ejemplo: peti-
cionesformuladas al Poder Judicial en el ejercicio de un derecho político, las moti-
vadas por aclaraciones o rectificaciones de partidas del Registro Civil, las derivadas
174 Diez, Tasasjud~c~ales, 2006, p 513; CSJN, 19/6/03, "Álvarez, Maria E. c Poder Ejecutivo Na-
cional", CSJN-Fallos, 326 1962; 11,2003-E-830; DJ, 2003-3-170; IMP, 2003-6-2155
175 DíazSolimine, Juiciodeamparo, 2003, p.331; Diez, Tasasjud~ciales,2006, p 513.Cabese-
ñalarque lasopiniones noson uniformesy entalsentido Gil DomínguezySlaibesostienen que: "El
art 13, inc b) de la ley 23 898 dispone que la acción de amparo y la acción de hábeascorpus están
exentas del pago de la tasa de justicia siempre y cuando no fueran denegados La regla que ema-
na de la norma essencilla.sila acc~ónde amparo procedese reestablece la vigencia de un derecho
fundamental conculcado y elproceso se torna gratuito para eljusticrable. LPero qué sucede si el
amparo es denegado? La respuesta la aporta el art 6' de la ley 23.898-'En losjuicros cuyo objeto
litig~oson o tenga valorpecun~arioy tampoco se encuentren comprend~dosexpresamente en las
exenciones contempladaspor esta ley uotro cuerpo normativo, se rntegrará en concepto de mon-
t o fgo la suma de australes doscientos cincuenta m11a lunio de 1990 que será actualrzado p o r la
Corte Suprema deJust~clade la Naclón de acuerdo alsistema que ella determ~nepagaderoensu to-
talidadalinrc~odesusactuacrones'.En estesentido, en el supuesto de rechazo del amparo, la nor-
ma aplicable es el art. 6" pero el pago de la tasa setraslada del inicio del proceso al momento en
que la justicia constitucional deniega el amparo Al no estar prevista en la ley detasas judiciales la
acción declarativa de certeza constitucional y aplicándosecomovector interpretativo los principios
p r o homineyproact~one,los vasos comunicantesvinculantes operan de manera tal que permiten
sostener: a) en caso de resultar favorable la acción declarativa de certeza constitucional nose de-
be abonar la tasa de justicia y el procesoconstitucional adquiere el carácter de gratuito, de lo con-
trario, b) se debe abonar a la finalización de la causa la tasa contemplada para los juicios no sus-
ceptibles de apreciación pecuniaria" (Gil Domínguez-Slaibe, Acc~óndeclarat~vade certeza cons-
trtucionaly tasa dejusticia, 11,2002-D-1444).
176 Diez, Tasasjudiciales, 2006, p. 513
177 Gil Domínguez - Slaibe, Acción declaratrva de certeza constrtucronaly tasa de justrc~a,
11,2002-D-1444. 4
CSJN, 9/9/08, "Bassano, Mario Marcelo c. Estado Nacional (Comité Federal de Radiodifu-
sión)", CSJN-Fallos, 331-1985; ídem, 19/6/03, "Álvarez, María E.c Poder Ejecutivo Nacional", CSJN-
Fallos, 326.1 962; LL, 2003-E-830, DJ,2003-3-170, IMP, 2003-B-2155.
SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILL~
de las relaciones de familia que no tengan carácter patrimonial, los reclamos labo-
rales, los reclamos con fundamento en la defensa del consumidor, etcétera
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que.

"La exención de la tasa de justicia contenida en el art 13, inc b) de la ley 23 898, res-
pecto de las acciones de amparo, es de carácter subjetivo y condicional -sujeta a
que la acción no fuere denegada-, por lo tanto no puede valerse de ella la contra-
parte para pretender eximirse del pago del depósito que determina el art 286 del
CPCCN" 179.
Luego agregó que:

" De loestablecido porel mencionadoincisodelart 13de la ley 23.898sederiva que
las acciones de amparo-cuyo objeto es la preservación de la vigencia de la Ley Fun-
damental (conf art 43, CN y la doctrina de CSJN-Fallos, 247:462; 253:29; 256:54;
259.196; 263.296; 267:165, entre otros)- pueden promoverse sin que ello genere a
quien lo hace la obligación de pagar la tasa dejusticia Tal tributosolodeberáserabo-
nado en el supuesto de que el amparo fuese rechazado y con posterioridad a la sen-
tencia que así lo decida (confr causa no35 XXXVI, 'Noya, María Elena c Instituto de
Obra Social', pronunciamiento del 23110101) No existe pues, con respecto a las accio-
nes de amparo, una exención objetiva, lisa y llana, de la tasa de justicia, comosí la hay,
por ejemplo, respecto de las peticionesformuladas al Poder Judicial en el ejercicio de
un derecho político, las motivadas por aclaraciones o rectificaciones de partidas del
Registro Civil, las derivadas de las relaciones de familia que no tengan carácter patri-
monial y las ejecucionesfiscales(conf. incs c, g, iyj, art. 13, ley 23.898 modificada por
la ley 24.073)"
También se ha sostenido que:

"Si bien el art 13 de la ley 23 898 establece entre los casos de exención de pago de la
tasa de justicia a las acciones de amparo cuando nofueren denegadas, ello nosubsis-
te cuandose imprime al proceso el trámite ordinario" lsl
En caso de "acuerdo transaccional" se ha establecido que:

"Corresponde disponer que la acción de amparo incoada con el fin de obtener la
cobertura total de las prestacionesdeeducación especial que requiere una menor dis-
capacitada goza de la exención de pago de la tasa de justicia dispuesta por el art 13
'79 CSJN, 19/6/03, "Álvarez, Maria E. c. Poder Ejecutivo Nacional", CSJN-Fallos, 326 1962, LL,
2003-E-830, DJ, 2003-3-170, IMP, 2003-8-2155
CSJN, 19/6/03, "Álvarez, María E. c Poder EjecutivoNacional", CSJN-Fallos, 326:1962; LL,
2003-E-830, DJ, 2003-3-170, IMP, 2003-8-2155.
CACCF, Sala 1, 30111/04, "Mazacamp S A I.C. c Banco de IaNacrón Argentina", LL, ejem-
plar del 26/9/05, p. 7; LL, On L~ne,AWJUW624312004.
inc b) de la ley 23 898, dado que las actuaciones han concluido mediante la homolo-
gación judicial de un acuerdotransaccional que, en los hechos, puedetraducirse como
un recíproco reconocimiento de derechos y no una denegación del amparo" la2.
Respectodel rechazo~nliminesesostienequeesequiparableala d e n e g a t ~ r i a l ~ ~ .
63. Bono de derecho fijo
El art. 51 de la ley23.187 estableceque: "LosfondosdelColegioseformaráncon

los slgulentes recursor (.. ) d) El importe provenlente de un derecho fijo que se
abonará al iniciarse o contestarse cualquier acciónjudlcial ante losjueces o trlbu-
nales con lntervenclón de abogados. (.. ) Quedan exceptuados de esta contribu-
ción (...)las acciones de amparo ylos casos en quese haya obtenido el beneficio de
litrgar s/n gastos ..".
Por ello, no corresponde en el proceso de amparo pagar el bono de derecho fijo
que establece el art 51, inc. d)de la ley23.187'~~
5 64. La caducidad de la instancia

Por aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
17, ley 16.986)se aplican las normas que regulan la caducidad de la instancia1s5
Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que:

"La circunstancia de que en el proceso de amparo se ventile la tutela de la salud, no
impide declarar la caducidad de la instancia, ya que la conclusión contraria solo pue-
de sustentarse en un mandato del legislador que, como el dado frente a otras actya-
ciones-ley 18.345 (t.0 1998)-, excluye ese modo de extinción del proceso civil" la6.
También se ha dicho que.

"El recursodeapelación interpuestocontra la resolución por la cualsedecretó la cadu-
cidad de la instancia fue mal concedido, todavezque lodecididoen la resolución men-
la2 CACCF, Sala 1,19/9/06, "Giralt,AnahíR.c Mutual deMédicosAnestesiólogosdeCap Fed

y Gran Bs.As. y otro", LL, 2007-A-537
Diez, Tasasjudrcrales, 2006, p 513
lE4 DíazSolimine, Juicio deamparo, 2003, p. 331;Colombo-Kiper, Cód~goProcesalCivilyCo-
mercialde la Nación. Comentadoyanotado, 2aed., 2006, t III, p. 452
lE5 Colombo - Kiper, Código ProcesalCrvily Comercial de la Nación. Comentado y anotado,
2"ed ,2006, t. III, p. 451.
lB6 CSJN, 18/10/06, "Calas,JulioE.c. Provinciadecórdobay otro", LL, OnLrne,AR/JURI10096/
2006.
256 SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILLC]
cionada es inapelable (arts. 15, ley 16.986 y 498, inc 5", CPCCN, aplicable alsub lite en
forma supletoria en virtud de lo establecido por el art. 17 de la ley de amparo)" la7
187 CACCF, Sala 111,18112/97, "Sapia, Cosme c. Obra Social de la Unión Personal de la Nación",
causa no12 224195, ED, "Boletín deJurisprudenciaCámara Nacional de Apelaciones en lo Conten.
cioso-AdministrativoFederal de la Capital Federal", n04/97,ficha 3361; Lexis, no712365.
CAP~TULOx
WÉGIIMENLEGAL DEL AMPARO RESPECTO
DE ACTOS DE PARTICULARES
65. El amparo contra actos de particulares

Nociones generales
Aun cuando la jurisprudencia anteriora la ley 16.986 admitióel amparo con cri-
terio amplio e indistintamente de que el autor del acto lesivo fuera una autoridad
pública o un particular (precedentes "Siri" y "Kot"), dicho ordenamiento -ley
16 986-se limitó a reglamentar la primera hipótesis -actos u omisiones prove-
nientes de la autoridad pública-l.
Luego, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454) introdujo
en el año 1967 un proceso sumarísimo (arts. 321 y 498) que reguló el amparo con-
tra los particulares El art. 321, inc. 2" del CPCCN, en su redacción actual -conf. ley
25.488-se adecua a la amplitud del art. 43 de la CN2.Conforme lo establece la nor-
ma cuando el acto lesivo proviene de un particular se aplican las normas del proce-
so sumarísimo (arts. 321 y498, CPCCN).
No debe perderse de vista que las normas procesales deben ser interpretadas
conforme a las directivasque emanan del art. 43 de la CN.
Así se había resuelto -antes de la reforma introducida por la ley 25.488 que
modificó los arts. 321 y 498 del CPCCN para adaptarlos al texto constitucional-al
establecer que:
"El procesosumarísimoprevisto para la acción de amparo contra actos de particulares
-establecido en el art 321, párr 24 CPCCN-, debeser interpretado a la luzdel art 43
dela CM,paraevitar queunexcesivo apegoa normasde inferiorjerarquía torne intran-
l Palacio, Derechoprocesalc~v~l,
2" ed ,201 1, t.VII, p. 157
Kielmanovich, Cód~goProcesalC~vrlyComercralde la Nacrón. Comentadoy anptado, 2a
ed., 2005, t 1, p 540 Así lo ha considerado la jurisprudencia al señalar. "En tanto en el proceso se
invoca el agravio a un derecho constitucional-en el caso se persigue la declaración de inconsti-
tucidnalldacl clo las normasdepesificacióncompulsiva-, resulta inconvenientederivardel trámi-
*tesumarlslino o$l(~iifldoal expediente en función de lo dispuesto en el art. 321, inc. 2 O del CPCCN
sitable tal garantía, que procura facilitar una respuesta ~urisdiccionalrápida y eficaz
que auxilie u n derecho constitucional lesionado en forma arbitraria o ilegítimau3
Seseñala que losarts. 321 y498del CPCCNdeben entendersey aplicarseen con-

sonancia con el referido art. 43 de la CNconformea la doctrina de la interpretación
armonizante entre las reglassubconstitucionalesy la Ley Suprema. En caso contra-
riose podría incurriren una interpretación inconstitucional de aquellas normas4.
Asu vez, estas normas deben ser interpretadas y aplicadas teniendo en cuenta
la naturaleza del derecho de fondo que se intenta tutelar, en el caso, el derecho a
lasalud En basea la fisonomía que ha adquirido el amparo, ysusrecuperadasfuer-
zas luego de la reforma constitucional de 1994, es evidente su aptitud para obte-
ner una tutela rápida y eficaz del derecho a la salud5 (conf. ley 16.986 o arts. 321 y
498, CPCCN)
El accesoentiempoyformaa laatencióndelasalud materializael derecho huma-
no y fundamental a la salud, reconocido a nivel constitucional yconvenciona16.
Recuérdeseque-
"Atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan
las pretensiones, para l o cual deben encauzar lostrámites porvías expeditivas y evitar
que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan
con tutela de orden constitucional . "'.
Como tiene dicho la CSJN.
" . La función del derecho, en general, es la de realizarse, loque no es realizable nun-
ca podrá ser derecho"
-cuya redacción se basa en el texto del art.43 de la CN referido a acciones de amparo-, la consi-
guienteerogación de latasa dejusticia" (CCCF, Sala 1,22/5/07, "Pico, Enrique Alberto y otroc.Siem-
bra Seguros de Retiro S A y otros", LL, On Lme, AR/JUW4288/2007.
CNCiv.,Salal, 17/3/98, "Monteforte, PabioV.c.ClubArgentinodeCriadoresdel PerroOve-

jero Alemán", LL, 1998-D-542, DJ, 1998-3-419.
Sagüés, Derechoprocesalconst~tucronal,5" ed., 2007, t 3, p 576
Peyrano, La lnmedrata tutela del derecho a la salud. Acclón de amparo y proteccrón cau-
telarpara obtenerla,JA, 2003-11-406
Garay -Jaimarena Brion, Obrassoc~alesprov~ncralesy
derecho a lasalud, LL, 2014-6-743.
Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la CSJN, 8/6/04, "Martin, Sergio
Gustavo y otros c Fuerza Aérea Argentina - Dirección General Bienestar Pers. Fuerza AéreasIAm-
paro", CSJN-Fallos, 327.2127, y en dictamen de la Procuración General, al que remite Highton de
Nolasco, en disidencia parcial en CSJN, 11/7/06, "Avila, Fulgenciac. D I 6.A s/AmparoM,CSJN-Fallos,
329 2837, Lexrs, no4160299
CSJN, 2/12/08, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura CristinasICausan07537", CSJN-Fallos,
331 2691.
De modo que la aplicación de las normas del proceso sumarísimo al amparo de

salud deben tener como norte la efectiva realización del derecho sustancial
9 66. Existencia de otros remedios judiciales.

Reconducción
El principio general determina que no procede el amparo cuando la cuestión,

porsu naturaleza, debe resolverse por medio de un proceso establecido por el Có-
digo Procesal u otras leyes (por ejemplonel juicio de desalojo o un interd~cto)~.
Sin embargo, más allá de lasconsideracionesgeneralesexpuestas,el amparo es,
generalmente, la vía idónea para tutelar el derecho a la salud y no parece, en prin-
cipio, razonable -atento a la naturaleza de los derechos comprometidos-cana-
lizar el reclamo por la vía del proceso ordinario.
En un proceso de amparo destinado a tutelar el derecho a la salud de una per-

sona menor de edad con discapacidad la CSJN sostuvo que-
" Resulta verosímil la afirmación del apelante en el sentido de que el empleo de un
trámite ordinario nosatisfará la exigencia de tutela judicial efectiva prevista en el art
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CSJN-Fallos,331:1755)" l o
La Corte ponderó el caso en concreto a la luz de sus propios criterios consolida-

dos hermenéuticos en la materia y asísostuvo que:
"...El tribunal a quo extremó el formalismo, en claro detrimento de los derechosfun-
darnentalesdeuna persona menor deedad con discapacidad, haciendocasoomiso de
consolidadoscriterios herrnenéuticostrazadospor esteTribunaIen materia de acción
de amparo, derecho a la salud y discapacidad" l l .
Y, tal como lo hemos dicho anteriormente, la idoneidad de los mecanismos pro-

cesales no puede ser ponderada en abstracto, sino que debeser estudiada en rela-
ción al concreto caso sometido a conocimiento.
Esta afirmación esválida para ponderarel trámiteque imponen la ley 16,986~0-
mo también los arts. 321 y 498 del CPCCN puesto que en ambos casos se trata de
procesos de amparos (conf art. 43, CN).
Colombo-Kiper, Cód~goProcesalC~v~ly Comercraldela Naclón. Comentadoyanotado,2"

ed ,2006, t. III, p 456.
lo CSJN, 10112113, "L, S R y otra c. Instituto de Seguridad Social de la Provincia-Subsidiode
salud slAmparo", CSJN-Fallos, 336.2333.
l 1 CSJN, 10112113, "L,, S. R. y otra c. Instituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio de
selutl slAiiipfli'~",CSJN~FoIlos,336:2333.
SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILLO
Así lo entendió la CSJN al señalar que:

"... La existencia de otros mecanismos procesales alternativos no puede ponderarse
en abstracto, sino en relación con la situación puntual sujeta a juzgamiento. En este
caso puntual, más allá de las alegacionesformuladas en ese orden la propia índole de
la enfermedad que aqueja al niño lleva a pensar que la sola dilación ocasionará un
agravio de imposible o dificultosa reparación ulterior (arg. CSJN-Fallos, 330:4647;
331 2135, entre muchos otros)" l2
Y así concluyó con absoluta claridad que-

" La última regla interpretativa está referida a la irrazonabilidad de imponer al
afectado, y su familia, la carga de acudir a un juicio ordinario cuando llevan años Iiti-
gando, pues el reclamo se inició en el año 2005 -cuando el niño contaba con nueve
años de edad-y el expediente judicial en el año 2006. En este orden, esta Corte ha
sostenido reiteradamente que incumbe a los jueces la búsqueda de soluciones con-
gruentes con la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la discapacidad,
para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evitar que el rigor
de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitu-
cional (CSJN-Fallos, 327:2413; 330:4647,332:1394)" l 3
Vale decir, en cada caso deben ponderarse sus particularidades puesto que no
ro, y luego su procedencia.
En tal sentido, y atendiendo a las concretas particularidades del caso, se ha
dicho que.
"Siendo el amparo un procedimiento excepcional, no puede ser utilizado confunda-
mentoen lasola alegación dederechos constitucionales quesedicenvulnerados,sino
para evitarosubsanaroportunamente el daño inminenteoya existente, extremoque
no ocurre en el caso en dondesesolicita una práctica quirúrgica contraceptiva-liga-
duras de trompas de Falopio-sin demostrar la inexistencia de otras vías legales ap-
tas, ni la urgencia fundada en razones médicas, argumentándose básicamente moti-
vos de orden social y económico" l4
De modo que la facultad que le confiere el art. 321, in f~ne,del CPCCN al juez
para reconducir el proceso, en temas de salud, debe ser ejercida con suma pruden-
'2 CSJN, 10/12/13, "L , S R y otra c InstitutodeSeguridad Social de la Provincia-Subsidio de

salud s/Amparo", CSJN-Fallos, 336.2333
l 3 CSJN, 10/12/13, "L., S. R y otra c Instituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio de
salud slAmparo", CSJN-Fallos, 336:2333.
l4 CJ Salta, 13/4/05, "E, I R. c. Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Salta", LL-
NOA, 2005 (noviembre), 1276
ciay en forma fundada (conf. art. 3", CCCN) teniendo en cuenta que el principio es
que el amparo es la vía adecuada para proteger el derecho a la salud.
También se ha resuelto que-
"Cabe hacer lugar a la queja por denegatoria del recurso de apelación deducido con-
tra la resolución por la cualse impuso el trámite del juiciosumarísimo a un proceso de
amparo, pues la irrecurribilidad prevista en el art. 319 i n f ~ n edel CPCCN se refiere
exclusivamente a los supuestos de proveimiento facultativo de la clase de proceso, y
no cuando el tribunal tiene la potestad de determinar el trámite del litigio" 15.
En base a ello, se sostuvo que:

"Siendo solo demandado el Estado nacional y tratándose de decisiones imputadas a
organismos de este, resulta apropiado el procedimientoestablecido por la ley 16.986,
y no el trámite previsto en el art. 321 del CPCCN para el amparo respecto de actos de
particulares" 16.
En cuanto a la transformación del proceso y el pago de la tasa de justicia se ha

resuelto que.
"Si bien el art 13 de la ley 23.898 establece entre los casos de exención de pago de la
tasa de justicia a las acciones de amparo cuando nofueren denegadas, ello no subsis-
te cuando se imprime al proceso el trámite ordinario" 17.
5 67. Mediación previa

El art. 5" de la ley 26.589 establece que "Elprocedim~entode mediaciónpreju-
dicial obligatoria no será aplicable en los sigu~entescasos. (,..) e) Amparos, hábe-
as Corpus, hábeas data e ~nterdictos..."
Si bien es cierto que el procesosumarísimono está exento del trámite de media-
ción, también lo es que aun cuandose aplique al amparo por actos u omisiones de
particulares aquel trámite -sumarísimo- el proceso no pierde su naturaleza de
amparo, yporelloquedaexento-al igual queel amparo de la ley16.986-del trá-
mite previo de mediación
La jurisprudencia ha sostenido que.
" .Aunque el proceso sumarísimo no se encuentra dentro de las excepciones que
prevé la referida disposición legal, si se trata del supuesto previsto en el art. 321, inc
l5 CNCom, Sala D, 812106, "Cavallone, Adolfo J. M y otra c. Poder Ejecutivo Nacional", LL,
2006-C-444.
l6 CNCom., Sala D, 8/2/06, "Cavallone, Adolfo J. M y otra c. Poder Ejecutivo NaciÓnal", LL,
2006-C-444.
l7 CACCF, Sola 1,30111/04, "MazacampS A I C c Bancode la NaciónArgentina", LL, ejemplar
del 26/9/05, p, 7;L/,, 811 Llnc, AR/JUR/6243/2004.
2", del CPCCN, n o cabe duda quese está ante u n amparo en los términos del art. 43 de
la CN-similar al que regula la ley 16.986 (art lo)-, por lo que corresponde excluirlo
de la mediación previa ordenada por el juez, conforme con loestablecido en el art. 2O,
inc. 5O, de la ley 24.573 (cfr. esta Cámara, Sala II, causa no 1026103 del 7/11/03)" 18.
g 68. Bono de derecho fijo

El art. 51 de la ley23 187 establece que: "... Quedan exceptuadosde esta con-
tribucrón (...)las acciones de amparo y los casos en que se haya obtenldo el benefi-
cio de litigarsrn gastos ...". Por ello, no corresponde en el proceso de amparo pa-
gar el bono de derecho fijo que establece el art 51, inc d) de la ley 23 187.
g 69. Recusación
El art 14del CPCCNestableceque no procede la recusaciónsinexpresión de cau-
sa en el procesosumarísimo.
5 70. Demanda
Cuando el amparo se interpone respecto de actos de particulares la demanda
deberá cumplir con los requisitos que establece el art 330 del CPCCN El accionan-
t e deberá ofrecertoda la prueba yacompañar la documental (arts. 498, inc. lo,333,
CPCCN). Se trata de requisitos que tienden a dotar a la demanda de claridad y que
permiten al adversario que pueda organizarsu defensa y prueba, a la vezque per-
miten al juez resolver congruentemente sobre el objeto de la controversia 19.
El art 330 del CPCCN preceptúa que: "La demanda será deducida por escrito y
contendrá .":
a) El nombre y domicilio del demandante
La individualización del accionante interesa tanto al demandado como al juez.

Respecto del primero porque hace al adecuado ejercicio de la defensa de la per-
sona ysu derecho a conocer quién demanda y a oponer sus defensas.
Al juez le interesa porque debe examinar la legitimación y la capacidad de
quien se presenta2".
la CACCF, Sala 111,5/10/06, "M, R. S. c. Obra Social del Personal deTelecomunicaciones", LL,
2007-A-400.
l9 Kielmanovich, Códrgo Procesal Crvily Comercralde la Nac~ón.Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 631
20 Arazi, Derecho crvrlycomercial, 2" ed., 2004, t. 1, p. 284; Finochietto - Arazi, Códrgo Proce-
salCrvrly Cornercralde la Nacrón, 2" ed , 1993, t. 2, p 152.
Debe tenerse en cuenta lo que hemos dicho respecto de la capacidad de los me-
noresy personas con discapacidad a la luz de las nuevas disposiciones quese incor-
poran en el Código Civil y Comercial de la Nación.
b) El nombre y dom~uliodel demandado
Adiferencia del art. 6O, inc. b) de la ley 16 986, el amparo contra actos de parti-
culares exige la individualización del demandado. Requiere que en la demanda se
consignen su nombre y domicilio
Sin embargo, alguna doctrina ha destacado quetal individualización debe rea-
lizarse en la medida de lo posible conforme a las directivas que surgen del art. 6')
inc, b) de la ley 16.986 cuya supletoriedad, consideran, prevalece porsobre las nor-
mas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en función de las particula-
ridades de la acción de amparo2I.
c) La cosa demandada, designándola con toda exactitud
En el caso concreto, deberá determinarse con claridad la prestación médica o

asistencia1solicitada En general, se acompañará la orden médica que indica el tra-
tamiento requerido Esto permite al demandado una defensa eficaz y, en su caso,
la posibilidad de allanarse (art. 307, CPCCN).
d) Los hechos en que se funde, explicados claramente
En primerlugar,será necesario explicitar la causa jurídica por la cual se reclama,

es decir, el o los hechos en quese funda la pretensión. En efecto, deberá exponer el
vínculo que lo une con la obra social o empresa de medicina prepaga demandada
(por ejemplo, afiliado).
En general, los procesos de amparo de salud son incoados frente a la negativa
de la obra social o prepaga a brindar determinadas prestaciones desalud
En tal caso, a fin de despejartoda duda sobre la negativa a brindar la prestación
es posible acompañar la carta documento remitida al obligado a brindar la cober-
t u r a - ~ la nota presentada-mediante la cual se intimaa cumplircon la prestación.
Cabetener presente queel art. 1' de la ley23.789establece en todoel territorio
de la República Argentina unservicio de telegrama ycarta documento para lostra-
bajadores dependientes, losjubilados y los pensionados, el que será absolutamen-
te gratuito para el remitente.
Por su parte el art. 2' determina que: "Solo podrán utilizarse losserviciosenun-
ciados en e l a r t 1O, en lossiguientes casos: (,..) c) por los tres t~pos
de beneficiarios,
4
21 SogOós, Dorcc/~oprocesalconst~tucronal,
5" ed ,2007, t 3, p. 580, Morello-Vallefín, Elam-
paro. Rdglrnonproeosnl,3"ed., 1998, p 245.
2 64 SILVIA Y. TANZl - JUAN M PAPlLLu
para cualquier comunicadón que deban efectuar a sus respectivas obras soc~ales,
en caso de conflicto con ellas.. .",
En virtud del art. lo de la res. 1356107 del Ministro de Trabajo, Empleo y Seguri-
dad Social (BO, 16111107) se consideran incluidas las comunicaciones cursadas por
los trabajadores a las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART).
El art. 3' de la referida ley 23 789 determina que. "La oficina de correosytelé-
grafos desde la cualse despachen los instrumentos mencionados en esta ley, los re-
cibirá y expedlrá n n d~lac~ón alguna, aun en caso de dudassobre la condición invo-
cada por el remitente o sobre el carácter del texto a remitir".
Sobre los hechos expuestos en la demanda debe versar la contestación de esta
sea reconociéndolos o negándolos categóricamente (art. 356, inc. lo, CPCCN). Asi-
mismo, sobre dichos hechos y aquellos que exponga el demandado como funda-
mento desu defensa (art 356, inc. 2", CPCCN) habrá de recaer la prueba (art 364,
CPCCN). Nodebe olvidarse que por aplicación del principio de congruencia (art. 34,
inc. 4O, CPCCN) el juezfallará respecto de las cuestiones que le han sido sometidas
a su conocimiento.
e) Elderecho expuesto sucintamente, evitando

repeticiones lnnecesanas
Se requiere que la demanda contenga la exposición sucinta del derecho, esto es

la alegación y pedido de aplicación de los presupuestos normativos que sustentan
la petición. Sin embargo, este requisito es relativo en virtud del principio lura novit
curia. El contenido y alcance de la acción se determinan por la descripción inicial de
la cosa demandaday de los hechos en que se funda. La omisión total o parcial de es-
toselementos, que impiden al juezdecidirsobre la procedenciayeficacia de la prue-
ba, puede justificar el rechazo de la demanda.
En cambio, la posibilidad de aplicación del iura novitcuria es una cuestión cro-
nológica y conceptualmente posterior a la promoción de la demanda y pertenece
a la órbita de la actuación que compete al magistrado al momento del dictado de
la sentencia22.
Aun cuando en estos procesos no se admite la oposición de excepciones de pre-
vio y especial pronunciamiento (art. 498, inc. 2") cabe recordar que la omisión de
las citas legales tampoco autorizaría a oponer la excepción de defecto legal (art.
347, inc 5", CPCCN).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que:

"El principio ¡una nowtcuna faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y
dirirnirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola
22 Pagés, en Proceso de daños, 2" ed ,201 0, p 338

en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos juridicos que invo-
quen las partes" 23.
Y más recientemente ha sostenido que.

"El principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad
con los hechos y pretensiones deducidas (arts. 34, incs 4" y 163, inc. 6", CPCCN), limi-
tación infranqueable en el terrenofáctico (congruencia objetiva), pero que no rigeen
el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efec-
tuada por los Iitigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos,
le corresponde 'decir el derecho' (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la
atribución iura cuna n ~ v i t " ~ ~ .
No debe perderse de vista que estas normas procesales deben ser interpretadas
y aplicadasa la luz de los mandatos constitucionales y convencionales.Y en tal sen-
tido, el art. 43 de la CN autoriza expresamente al juez en el proceso de amparo a
declarar la inconstitucionalidad de una norma en la quese apoya el acto u omisión
lesiva.
f ) La petrción en térmrnos claros y positivos
La petición es lo que sesolicita al juezy que justifica la promoción de la demanda,

yreiteramos que sobre la petición del actorse pronunciará el juez por medio de una
sentencia que declara fundada o infundada la demanda (art 163, inc. 6O, CPCCN)~~.
g) Ofrecrmiento de prueba
El art 498, inc l 0 d e lCPCCNestablecequecon la demanda yconsucontestación

-cabe recordar que aquí no se admite la reconvención, conf. art. 498, inc. 2O,
CPCCN- deberá acompañarse la prueba documental en los términos del art 333
del CPCCNy ofrecerla la totalidad de la prueba de que intentan valerse.
5 71. Acumulación de otras pretensiones

Desde que el amparo tiene un contenido específico de tutela de los derechos
afectadoses inviable acumular otros pedidoscomo las indemnizaciones, sanciones
disciplinarias, etcétera. En tales casosse debe recurrir a otros procesos26.
23 CSJN, 5/6/07, "Venturini Ornar c. AnsesslPrestaciones Varias", V. 49 XXXIX.ROR

24 CSJN, 28/10/14, "Monteagudo Barro, RobertoJoséConstantino c Banco Central de la Re-
pública Argentina slReincorporación", CSJN-Fallos, 337'1 142.
25 Arazl, Derecho civily comercral, 2" ed ,2004, t 1, p 286
2G MOI'OIIOVnllcFfn, Elamparo. R4gimenprocesa1, 3a ed., 1998, p 140, Díaz Solimine, JUC

0 IO
I
de amlJnr'o, 2009,p, 357,
. 572. Competencia
En relación a la competencia son aplicables las disposiciones contenidas e n el
a r t 5", inc 4", del CPCCN27.Sin embargo, debe destacarse q u e para algunos auto-
res es aplicable analógicamente, e l art. 4'de la ley 16 98628.
En cuanto a la materia, como hemosdicho, correspondea la justicia federal (art.
38, ley 23.661)
5 73. Plazo de caducidad
Debe destacarse q u e el a r t 321 n o prevé un plazo d e caducidad como lo hace e l

a r t 2", inc. e), de la ley 16 986 En razón d e ello algunos autores consideran q u e el
juez no puede e s t a b l e ~ e r l o ~ ~ .
Otros, e n cambio, afirman q u e a u n e n ausencia d e este recaudo -plazo para
presentar el amparo- la urgencia del mismo requiere inmediatez e n la reclama-
ción, ya q u e d e o t r o m o d o es posible presumir la inexistencia d e urgencia y la posi-
bilidad d e canalizar el reclamo a través d e los procesos ordinario^^^.
El Tribunal d e Superintendencia d e la Cámara Nacional d e Apelaciones e n l o

Civil ha dicho que:
"Si bien en el caso la acción de amparo interpuesta por el actorse rige por las normas
del juicio sumarísimo (art. 321, inc 2", CPCCN) y no existe un plazo de caducidad simi-
lar al del art. 2", inc. e), de la ley 16 986, la urgencia que caracteriza al instituto en la
protección de un derecho constitucional exige la inmediatez de la reclamación, pues
el transcursode un lapso apreciable entre el alegado menoscabo constitucional y la ac-
ción hacen presumir la ausencia de dicha urgencia y que el justiciabie puede recurrir
a los procedimientos ordinario^"^^.
27 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercral de la Nación Comentadoy anotado, 2"

ed., 2005, t. 1, p 541, Salgado, Juicio de amparoy acción de inconstituc~onalidad,2005, p. 139, Pa-
lacio, Derecho procesal crvil, 1968, t. VII, p 196, Sagués, Derecho procesal constitucional, 5" ed ,
2007, t 3, ps 578 y 579; Morello - Vallefin, Elamparo. Rég~menprocesal,3" ed , 1998, p. 244.
28 Palacio, Derechoprocesalcrvrl,2" ed., 2011, t VII, p 159
29 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación Comentado y anotado, 2"
ed ,2005, t. 1, p 541.
30 Palacio - Alvarado Velloso, Código Procesal Crvily Comerc~al de la Nación. Comentado,
concordadoyanotado, 1997, t VII, p 169; Palac~o,Derechoprocesalcrvrl, 2" ed ,201 1, t.VII, p 159,
Fenochietto, Código Procesal Civily Comercral de la Nacrón. Comentado, anotado y concordado
conloscód~gosprov~ncrales, 2"ed., 2001,t II, p 247, DíazSolimine, Juicio deamparo, 2003, p. 399;
Morello -Vallefín, Elamparo. Rég~menprocesal,3" ed., 1998, p 241, Gozaini, Código Procesal Ci-
vily ComercialdelaNación. Comentadoyanotado, 3"ed., 2011, t II, p. 906.
31 CNCiv,Trib deSuperint ,2719199, "L., M C.c Teleartes A.",JA, 2001-1-59, LL, On Line, AR-
/JUR/4268/1999, Colombo - Kiper, Cód~goProcesal Civil y Comercial de la Nac~ónComentado y

anotado, 2%d., 2006,t. III, p.457.
También se ha dicho que

".. La caducidad se encuentra prevista en la ley 16.986 al solo efecto de la acción allí
reglamentada, reservada a supuestos en los que medie la intervención de una 'auto-
ridad pública', por lo cual no rige cuando el juicioseventila entre particulares-como
sucede en el sub examine-y, por ende, es susceptible de ser tramitado como juicio
sumarísimo, en lostérminos del art. 321, inc 2", del CPCCN(confr esta Sala, doctr. cau-
sa no6038102 del 16/7/02)"32.
En este precedente se sostuvo que

" .
Estamosfrente a regímenes normativos diferentes, sin que se pueda aplicarana-
lógicamente a este juicio el plazo de caducidad previsto en la ley 16 986-reservada
actualmente, como se dijera, para acciones de amparo en los cuales esté involucrada
una 'autoridad públicaf- desde que la interpretación y aplicación de los institutos
que aniquilan derechosdebeser restrictiva (confr. CSJN-Fallos, 308:581; esta Sala, cau-
sas no4683198 del 18/5/99y sus citas, y 6038102 del 16/7/02)" 33.
"Y si bien la ley 16.986dispone expresamente que serán de aplicación supletoria las
disposiciones procesales en vigor (art. 17), no está contemplada por norma alguna la
misma solución cuando la situación es la inversa, por lo que no corresponde, como se
dijo precedentemente, trasladar una disposición que es propia de un régimen legal
especial al previsto para una causa que puedetramitarse con arregloa las normas pro-
cesales establecidas para los procesos de conocimiento (art 321, CPCCN, conf esta
Sala, causas no 4221197 del 16/9/99, 435199 del 16/3/00 y 6038102 del 16/7/02, esta
Cámara, Sala II, causa n0433/99 del 8/2/00)"34.
S 74. Citación de terceros

Una de las notas características del amparo es su celeridad, de modo que como
principiose ha excluido la intervención de tercero^^^, salvo en loscasosen que ello
resulte ind~spensable~~.
32 véase CACCF, sala 1,30/9/03, "Suárez, Alan c Obra Social del Personal de la Construcción",
LL, ejemplar del 12/1/04, p 3, LL, On L~ne,AWJUW322U2003
33 Véase CACCF,Sala 1,30/9/03, "Suárez, Alan c Obra Social del Personal de la Construcción",
LL, ejemplar del 12/1/04, p 3, LL, On Line, ARIJUW322212003
34 Véase CACCF, Sala 1,30/9/03, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción",
LL, ejemplar del 12/1/04, p 3, LL, On Line, AWJUW322212003
35 CSJN, 11/4/95, "Siutti AtilioA c.Administración Nacional de la Seguridad Social", LL, 1995-
0-201, CF La Plata, Sala 111,29/4/97, "Telefónica de Argentina S.A. c Poder Ejecutivo Nacional", LL,
1997-C-339, Colombo- Kiper, Códlgo ProcesalC1v11yCornerc~alde la Nación. Comentadoy anota-
do, 2" ed., 2006, t. III, p. 446
36 SOICJO~O, Inlervenc~ónde terceros en elamparo, LL, 1989-A-1100; Sagués, Derecho proce-
sal constlliielonol, SR ocl,, 2007, t. 3, p. 389.
268 SILVIA Y TANZl - J U A N M. P A P I L L ~
Además, la intervención obligada de terceros es de carácter excepcionalysu ad-

misión debe ser interpretada con carácter restrictivo. Quien la solicita probar que
se trata de alguno de lossupuestosque la permiten, esto es, la presencia de una co-
munidad de controversia con las partes, o que pueda mediar, en caso de existir una
sentencia adversa, la posibilidad de una futura acción de regreso, supuesto típico
que habilita el pedido3'
Ahora bien, aun aceptando el carácter restrictivo de la citación de tercerosen el
proceso de amparo existen excepciones a dicho principio general
En la jurisprudencia se registra un precedente en el marco de un proceso por
incumplimiento de prestaciones requeridasa una obra social y10 empresa de medi-
cina prepaga. La Sala I de la Cámara Federal Civil y C ~ m e r c i aresolvió
l ~ ~ ejercer de
oficio la prerrogativa que le confiere el art. 89 del CPCCN para integrar la litis El
juez de grado había dictado una medida cautelar por la cual la demandada debía
brindar las prestaciones de salud requeridas por dos personas discapacitadas den-
tro del contexto de la ley 24 901 y a su vez, debía otorgar un lugar habitacional o
algún subsidio para resolvertemporalmente el problema devivienda de los accio-
nantes. La demandada se agravió confundamento en que en lo sustancial la fina-
lidad de los agentes de salud se circunscribea brindar cobertura médica asistencia1
a favor desus afiliados y que no le corresponde reconocer, garantizar, adquirirylo
adjudicarviviendasa aquellos ya quesetrata de una obligación impuesta a la auto-
ridad estatql por expreso mandato constitucional
La Cámara confirmó lo resuelto en el grado con respecto a la cobertura de las
prestaciones médicas y de salud en razón de la amplitud de prestaciones que esta-
blece la ley 24.901. Sin embargo, consideró que el tema de la cobertura habitacio-
nal no podía ser resuelto toda vez que la Iitis no se había integrado con el Estado
nacional garante último de losderechoseconómicos,socialesyculturales. En razón
de ello dispuso suspender la ejecución de la medida hasta tanto se integrara la Iitis
con el Estado a quien se lo citó a presentarse en dichas actuaciones, en el plazo de
cinco díasy en dicha instancia. Para ello se ordenó la notificación de dicho pronun-
ciamientojunto con copia de las resoluciones apeladas, del memorial de agravios
y de las contestacionesde la actora y de la defensora oficial.
Como puede advertirse la Cámara ejerció de oficio sus funciones ordenatorias
del proceso disponiendo la integración de la litis con el Estado nacional (conf. art.
89, CPCCN) en un plazo breve y razonable atento a la naturaleza de los derechos
37 CSJN, 12112/06, "Droguería Oncofarma S.R L. c.Tucumán, Provincia de y Estado Nacional

sIAcción declarativa de inconstitucionalidad (Sellos)", CSJN-Fallos, 329 5675, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema
38 CACCF, Sala 1,2511 0113, "S A. M c. U P sllncumplimiento de prestaciones de obra social -
medicina prepaga", LL, On Lme, ARlJURl8544012013
debatidos. En esta hipótesis la trascendencia del derechosustancial en juego hade-

terminado el modo en que se ha ordenado el proceso disponiendo que el Estado se
presente en dicha instancia.
El referido proceso presenta ciertas características derivadas de la naturaleza
del derecho que se pretende tutelar-la salud, aun cuando se lo vincula con la vi-
vienda-, que en concreto es un derecho humano fundamental conectado con el
derecho a la vida.
Salvandotales particularidades puede observarsequeel art. 89 del CPCCN nose
circunscribe a un proceso en especial, sino que es aplicable a todos los procesos
En este sentido, también sesostuvo que:

"La resolución que dispone la integración de la litisse encuentra comprendida en el
deber impuesto a los jueces por el art. 34, inc. 5", del CPCCN, en tanto constituye una
obligación de aquellos sanear el procedimiento señalado antes de dar curso a cual-
quierpetición, los defectos u omisiones de que adolezca y disponer de oficiotoda dili-
gencia que fuere necesaria para evitar nulidades"39
§ 75. Amplitud de debate y prueba
Una de las cuestionesque ha dividido lasopinionesen tornoa los amparos inter-

puestos respecto de actos u omisiones lesivos que emanan de particulares consiste
en la aplicación de lo dispuesto por el art. 2O, incd), de la ley 16.986 que excluye la
admisibilidad del amparo cuandose requiere de un amplio margen de debate
Para algunos son aplicables las limitaciones que establece dicho precepto40.
Otros, en opinión que compartimos, consideran que el juicio sumarísimo no
contiene limitaciones respecto de las defensas que puedan oponerse, siendo idén-
tico el grado de conocimiento que el juez puede tener en relación al juicio ordina-
rio4I En efecto, en ausencia de una previsión legal similar a la del art. 2 O , inc d), de
la ley 16 986 debe admitirse un mayor margen de debatey prueba dentro de los Ií-
mites que determina el proceso sumarísimo.
39 CACAF, Sala IV, 2lllU95, "Impsat S.A. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públi-
cos", LL, 1998-A-246.
40 Palacio, Derechoprocesalciv~l, 2"ed., 2011, t VII, p. 159,JNCn089, 2811 1/96, "Dalbón, Gre-
gorio J. c. Responsables de la película Crash extraños placeres", LL, 1997-B-546 "Son aplicables a
las acciones de amparo interpuestas contra los particulares los impedimentos previstos por el art.
Z0de la ley 16 986 y la facultad del juez de rechazar la acción desustanciacióncuando fuera mani-
fiestamente inadmisible, establecida en el art 3Ode la mencionada ley".
41 Klclmanovich, CódigoProcesalCivilyComercialdelaNación. Comentadoyanotado, 2" ed.,
2005,t. 1, p, 541; Moi'ollo- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed , 1998, p 242, Colombo- Ki-
por, Cddlgo Plo~tiSOlQvlly Comercialde la Nación. Comentadoy anotado, 2" ed., 2006, t.III, p. 457.
270 SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILL~
§ 76. Contestación de la demanda
El término para contestar la demanda es de cinco días (art 498, inc 3", CPCCN)
Es improcedente la reconvención, aun cuando es posible acumular procesos si
se dan los supuestos del art 188 del CPCCN42.
El art. 498 determina que el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso
ordinario, con las modificaciones que allíse establecen.
De este modo, en lo sustancial deberá darse cumplimiento con lo dispuesto en
el art. 356 del CPCCN.
Deberá reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos
en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribu-
yan y la recepción de las cartas y telegramas dirigidos al demandado cuyas copias
se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente gene-
ral podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes
y lícitos a quese refieran En cuantoa losdocumentosse lostendrá por reconocidos
o recibidos según el caso
El demandado debe especificar con claridad los hechos que alegare como fun-
damento de su defensa, y en lo aplicable debe observar los requisitos del art. 330
del CPCCN.
Debe recordarse que noson admisibles las excepcionesde previo y especial pro-
nunciamiento (art 498, inc. 2", CPCCN) Sin embargo, ello no obsta a quesean arti-
culadasyresueltasen lasenten~iadefinitiva~~ (v. gr., una excepcióndefaltade legi-
timación pasiva opuesta por la obra social u empresa de medicina prepaga).
Conforme lo establece el art. 498, inc lo,del CPCCN con la demandaycontesta-
ción se ofrecerá la prueba y se agregará la documental.
El demandado no puede recusar al juez sin expresión de causa (art 14, CPCCN).
Contestada la demanda se puede ampliar la prueba en el plazo detres días con-
tados desde la fecha de la providencia que tiene por cumplido el acto de responde.
Vale decir, que se puede introducir prueba respecto de los hechos articulados por
el demandado que no hubiesen sidoaducidosen la demandasiemprequetales he-
chos tengan incidencia con la decisión del litigio44
42 Gozaíni, Códrgo Procesal Crvrl y Comercial de la Nacrón. Comentado y anotado, 3" ed.,
2Ol1,t II,p 907
43 Morello -Vallefin, Elamparo Régrmenprocesal, 3" ed., 1998,p 245, Gozaíni, Códrgo Pro-
cesalCrvrly Comercralde la Nacrón Comentadoyanotado, 3"ed ,2011, t II, p 907;Kielmanovich,
Códrgo Procesal Crvrly Comercralde la Nacrón Comentado y anotado, 2" ed., 2005,t. 1, p 891
44 Gozaíni, Códrgo Procesal Crvrl y Comercral de la Nacrón Comentado y anotado, 3" ed,,
201 1, t. II, p.907.
77. La prueba
En el proceso de amparo por actos lesivos provenientes de particulares las posi-
bilidades probatoriasson mayores que en el proceso que regula la ley 16.98645.
El art. 498determina que contestada la demanda debe procederseconforme lo
establece el art 359 del CPCCN. Esta norma determina que si la cuestión se pudie-
ra declararde puro derecho asíse decidirá yque una vez firmedicha providencia se
llamará autos para sentencia.
Si se hubieran alegados hechos conducentes para resolver el caso sin que exista
consenso entre las partesentoncesel juezdebe recibir la causa a prueba (conf. art.
360, CPCCN).
La audiencia que determina el art. 360 del CPCCN, en el juicio de amparo, debe
señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo
para hacerlo (art 498, CPCCN).
La audiencia debe ser presidida por el juez En ella intentará que las partes al-
cancen una conciliación y, en su caso, fijará los hechos articulados que serán con-
ducentes para la decisión del amparo ysobre loscualesversará la prueba También
recibirá la confesional, proveerá las pruebas que considere admisible y concentra-
rá en una audiencia la prueba testimonial En caso de corresponder decidirá si la
cuestión debe resolverse de pleno derecho.
Algunos autores sostienen que a partir de la sanción de la ley 25.488 la acción
expedita y rápida a la que alude el art 43 de la CN es incompatible con la denomi-
nada audiencia preliminar. Señalan que tal audiencia debe fijarse dentro de los
diez díasde contestada la demanda odevencido el plazo para hacerlo. Así, dentro
del mismo plazo-en teoría-en el cual un proceso regido por la ley 16 986 debe
hallarse concluido mediante sentencia de primera instancia; en un proceso suma-
rísimocorresponde-en la actualidad llevara cabo una primera audiencia-.Aello
suman el tiempo que demanda la producción de la prueba Finalmente, teniendo
en cuenta que la ley fija un plazo de diez días para dictar sentencia (art. 34, inc. 3O,
CPCCN), estiman que conforme al más optimista de los cálculos, y solo en primera
instancia, un amparo tendría una duración mínima de tres meses46
Porsu parte, K i e l m a n o ~ i c afirma
h ~ ~ que a la luz de lo que disponen los arts 359
y 360 ter del CPCCN la audiencia preliminar también debe ser señalada en el juicio
sumarísimo, aun cuandoseñala que ello no pareceadecuado respectodel juiciode
45 Palacio, Derecho procesal c~vrl,2" ed., 2011, t VII, p. 162.

46 Llno Palacio, cit. por Colombo - Kiper, Cód~goProcesal Civily Comercial de la Nación Co-
mentadoy anotado, 2"ed., 2006, t. III, p. 455.
47 ~ ( ~ ~ ~ 1 1 1 f l 1Cddigo
10~~~ Procesal
~1, Civil y Comercral de la Nación. Comentado y anotado, 2"
od., 2005, La 1, ps, ODOyO91,
amparo puesto quesu fijación podría conspirar contra la celeridad de la tutela a la

que apunta la tutela constitucional
Sin perjuicio de la razonabilidad de las observaciones quese realizan respecto de
la realizaciónde laaudiencia preliminar, lociertoesqueel art.498, inc.4", del CPCCN
es claro en cuanto a su realización. No obstante, también es cierto que en cada caso
en particular debe observarse que el cumplimiento estricto de las formas no lleve a
un desconocimiento o frustración del derecho sustancial que se pretende tutelar.
Adiferencia de la ley 16.986, en estos procesos de amparo se admite la prueba
de absolución de posiciones
En cuanto a la prueba de testigos resulta aplicable el art 430 del CPCCN, que es-
tablece que no podrán exceder de ocho por cada parte Si se hubiere propuesto un
mayor número,secitaráa losocho primerosy, luego de examinados, el juez, de ofi-
cio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otrostestimonios entre los
propuestos, si fueren estrictamente necesariosy, en su caso, ejercer la facultad que
le otorga el art. 452.
También procede el libramiento de oficios a fin de producir la prueba informa-
tivay la designación de peritos.
S 78. Los plazos

El art. 498 del CPCCN preceptúa que todos los plazosserándetresdías, salvo pa-
ra la contestación de la demanda, el previsto para fundar la apelación y contestar
el traslado del memorial que son de cinco días.
79. Incidentes
Adiferencia de la ley 16.986, el art. 498del CPCCN noveda la posibilidad de arti-
cular incidentes, aunque se señala que admitidos por vía supletoria, el juez debe
adoptar las medidasadecuadaspara que ellos nodesnaturalicen el procedimiento
sumarísimo4*.
El art 187 del CPCCN establece que en los procesos sumarísimos, rigen los pla-
zosquefije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para
que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal.
5 80. Alegatos
En este proceso se prohíbe la presentación de alegatos (art 498, inc. 5", CPCCN),
como también las reconvenciones y excepciones de previo y especial pronuncia-
miento (art 498, inc 2", CPCCN).
Diaz Solimine, Jurcro de amparo, 2003, p. 41 6, Sagués, Derechoprocesalconstrtucronal, 5"

ed., 2007, L. 3, p. 583; Palacio, Derechoprocesalcrvrl, 2" ed ,201 1, t.VII, p. 163
9 81. Sentencia
El plazo para dictar la sentencia es de diez o quince días de puestos los autos a
despacho, conforme quien dicte la sentencia sea un juez unipersonal o colegiado
(art. 34, inc. 3O, CPCCN)
En cuanto a su contenido la sentencia definitiva de primera instancia debe
adaptarse, en lo pertinente, a los requisitos que establece el art. 163 del CPCCN.
Cuandose hacereferenciaa lasentencia "definitiva"seindica aquella quefina-
liza la instancia, no el proceso. En efecto, la sentencia puede ser objeto de recurso
y solo pone fin al litigio cuando pasa en autoridad de cosa juzgada49.
En tal sentido, la sentencia debe contener:
a) La mención del lugary fecha
La sentencia es un instrumento público (art 289, CCCN) ycomotal debe cumplir

con los requisitos devalidezde dichos instrumentos.
b) El nombre y apellido de las partes
La finalidad de este requisito es individualizar a quienes intervienen en el pro-

ceso para establecer los límites subjetivos de la sentencia50.
c) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen

elobjefo deljurcio
Son los "Resulta" o "Resultando" de la sentencia y sirven para determinar su

congruencia. En efecto, el art. 34, inc. 4O, del CPCCNestablece que el juez debe dic-
tarlasentencia respetando la jerarquía de las normasvigentesyel principiodecon-
gruencia
El juez no está obligado, desde ya, a relatar la totalidad de los hechos narrados
por las partes pudiendo prescindir de los que considere ~nconducentes~~.
d) La consrderación, porseparado, de las cuestiones

a que se refiere el rncrso antenor
Lo que aquíse requiere esque el juez dé a conocer la motivación ofundamento

de su decisión -sobre este punto volveremos en el ap.]] respecto del amparo de
m Arazi, Derecho crvrly comercial, 2" ed ,2004, t II, p 9

50 Arazi, Derecho civiiy comercial, 2%d., 2004, t. II, p. 11.
5i KIcl~n~iiov/cli, Cddigo Procesal Civil y Comercial de la Nacidn. Comentado y anotado, 2"

cd,, 2005, L, 1, ps, 201 y 282,
salud-. Debe tratar específicamente los medios de ataque y defensa propuestos

por los litigantes que sean conducentes para la solución del litigio.
Recuérdese que es constante la doctrina de la CSJN que establece que los jue-
ces no están obligados a ponderar uno por uno y con exhaustividad todos los ele-
mentosargumentativosy probatoriostraídos por las partes (CSJN-Fallos, 307 1121),
salvo-desde luego-que eliossean relevantesysu desconocimiento resulte injus-
tificado.
e) Los fundamentos y la aplrcación de la ley
La decisión del juez debe fundarse en la ley aplicable al caso, la cual debe ser
aplicada e interpretada de conformidad con lo que establece la Constitución
Nacionaly lostratados de derechos humanos (conf art. lo, CCCN) El juzgadordebe
aplicar la norma correspondiente con independencia del derecho invocado por las
partes (iura novit cuna).
El juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda la
acción u omisión (art. 43, CN) ytambién deberá realizar el control de convenciona-
Iidad conforme lo dispone la doctrina de la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos.
Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden
en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y con-
cordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad
con las reglas de la sana crítica.
La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso
podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juz-
gar la procedencia de las respectivas pretensiones.
f) La decrs~ónexpresa, posrtrva y precisa
La sentencia debe contener la decisión expresa, positiva y precisa de conformi-

dad con las pretensiones deducidas en el juicio-principio de congruencia-, cali-
ficadassegún correspondiere por ley, declarandoel derechode los Iitigantesycon-
denando o absolviendo de la demanda en todo o en parte.
Esto constituye la parte dispositiva de la sentencia.
La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o
extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente proba-
dos, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.
g) El plazo para el cumplimiento
La sentencia debe contener el plazo que se otorgase para su cumplimiento, si

fuere susceptible de ejecución. El plazo lo fija el juez de conformidad con las cir-
cunstancias del caso.
h) Elpronunciamrento sobre costas, regulación de honorarios

y temeridad o malicia
También debe contener el pronunciamientosobre costas y la regulación de ho-

norarios. En su caso, debe pronunciarse sobre la declaración de temeridad o mali-
cia en los términosdel art. 34, inc. 6" del CPCCN.
i) La firma deljuez
La firma del juez es un requisito de existencia de la sentencia.
j) El fundamento de la sentencia en amparo de salud
Toda sentencia, sea que se dicte en un proceso de amparo respectos de actos

que emanan de la autoridad pública o de particulares, debe estar motivada ofun-
dada ya que los justiciables tienen el derecho emanado de la Constitución Nacio-
nal a que los jueces funden sus decisiones y, correlativamente, los jueces tienen el
deber de proceder de tal modo. En este aspecto es importante reiterar que la sen-
tencia debe respetar el principio de congruencia, de tal modo que exista correlato
entre lo reclamado y lo decidido52.
Debetenerse presente queel art.3Odel CCCNestablece que "Eljuezdeberesol-
ver los asuntos que sean sometidos a su junsd~cc~ón mediante una decisrón razo-
nablemente fundada".
Los hechos gobiernan la solución jurídica del caso y por ello deben ser evalua-
dos para conocer de qué modo son aprehendidos en el ordenamiento jurídico y
cuáles son las consecuencias jurídicas que les corresponden Por ello se requiere
que el órgano judicial valore debidamente la prueba53
En tal sentido, tal como lo hemos dicho respecto de la sentencia dictada en el

marco de la ley 16 986, resulta aplicable lo dispuesto por la CSJN al señalar que:
" Ha sostenido esta Corte en fecha reciente en oportunidad de examinar (. ) una
reclamación fundada en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no
hay razonesquejustifiquen eximir ni mitigarel deberdefundar lassentenciasque pe-
sa sobre lostribunales judiciales de la República
De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución
Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos
cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse
comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las
partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la re-
52 Morollo, Elprincipio de congruenc~a como limlte a la dec~s~ón

delpezen la sentenc~a,JA,
1972-247, sacc, tlo~lt'lna;Morello- Vallefín, Elamparo, Régimenprocesal, 3'ed ,1998, p. 134.
93 Moi'oIlo~Vollalln, Elamparo, RIgimenprocesal,3"ed., 1998, p. 135,
solución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el

Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (CSJ 28912014 (50-P) /CS1 'P.,
A. c. Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y
otro s1Amparof, sent. del 16/6/15, y sus citas)"54
De este modo, aun cuando está en juego el derecho a la vida o la salud, la sen-
tencia debe dictarse de conformidad con las constancias de la causa (cuestiones
fácticasy pruebas rendidas) y las normas aplicables; siendo inadmisibleque la deci-
sión se apoye en afirmaciones dogmáticas que solo dan fundamento aparente a la
decisión55
En tal sentido, el Máximo Tribunal ha sostenido que.

". . La demandada llevó a conocimiento de la Cámara una serie de agravios entre los
que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, los con-
cernientes a la circunstanciassingulares de la relación contractual que vinculaba a la
entidad con la actora a través de un 'plan cerrado'de afiliación, condición que exigía
a los magistrados una especial consideración respecto de las cuestiones a que daba lu-
gar el tratamiento y decisión de este núcleo controversia1del debate.
( 1
El fallo luce dogmático y, en lo sustancial, se apoya en un conjunto de normas supe-
riores de fuente local e internacional que aparecen palmariamente desvinculadas de
la concreta situaciónfáctica suscitada en estas actuaciones En tal sentido, la fundada
decisión del caso no pudososlayar los informes de la mentada residencia, agregados
a fs. 123 y 124de los autos principales, en los quese precisa que allíse brinda a la acto-
ra el servicio de alojamiento, alimentación e higiene, así como las disposiciones perti-
nentes de la ley 24.901 Y sus normas complementarias, aplicables al sub //te" 56
Y concluye señalando que

". . Unareclamaciónfundada en latutela delderechoa lasalud, en esta clasedeasun-
tos no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias
que pesa sobre lostribunales judiciales de la República" 57.
54 CSJN, 15/3/16, 'S., D. c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto

Quirnos/Sumarísimo", CSJN-Fallos, 339 290
CSJN, 19/2/15, "Cairone, MirtaGriselday otrosc Sociedad Italianade Beneficenciaen Bue-
nos Aires Hospital Italianos/Despido", CSJN-Fallos, 338:53; ídem, 15/3/16, "S, D.c Centrode Edu-
cación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/Sumarísimo", CSJN-Fallos, 339 290;
ídem, 5/4/16, "T, M C y otro c Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto
Quirnos/Sumarísimo", CSJN-Fallos, 339 389
56 CSJN, 5/4/16, "T., M C.y otroc.centrode Educación Médica elnvestigacionesClínicas Nor-
berto Quirnos/Sumarísimo", CSJN-Fallos, 339:389
57 CSJN, 5/4/16, "T.,M.C y otroc. Centrode Educación Médica e InvestigacionesClínicasNor-
berto Quirno slSumarísimo", CSJN-Fallos, 339 389
Una de lascuestionescentrales de la sentencia de amparo es que debe determi-

nar el comportamiento a seguir. Esto no constituye una facultad discrecional del
juezsino que debe decidir el asunto de manera expresa y positiva de conformidad
con las pretensiones deducidas en el proceso La ley requiere que la sentencia de-
termine la conducta a seguir por la demandada con las especificaciones necesarias
parasudebidaejecución. En razón de ello seafirma que losjuecestienenun inmen-
so poder, con elasticidad, para adecuar el contenido de sus mandatos a las concre-
tas exigencias del caso58.
k) La sentencia de Cámara
El art. 164del CPCCNestablecequela sentencia definitiva desegunda o ulterior
instancia deberá contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos estable-
cidos en el art. 163 yse ajustará a lo dispuesto en los arts. 272 y281, según el caso
Respecto de la sentencia desegunda instancia, la Corte ha dicho que (conf. art.
26, decr. 1285158) puede ser redactada en forma impersonal ya que se trata de un
proceso sumarísimo y no ordinario59.
9 82. El control de constitucionalidad

y de convencionalidad
En el procesodeamparo el juez puede de oficiodeclararla inconstitucionalidad
de la norma en la quese funda la acción u omisión (art. 43, CN).
Asimismo, tambiéndeberá realizar el control deconvencionalidad conforme lo
dispone la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Como ya hemos dicho en el conocido precedente "Trabajadores Cesados del

Perú" la Corte lnteramericana de Derechos Humanossostuvo que:
Americana,susjuecestambién estánsometidosa ella, lo que les obliga avelar porque
el efecto útil de la Convención nosevea mermado o anulado por la aplicaciónde leyes
Judicial deben ejercer nosolo un control de constitucionalidad,sinotambién 'de con-
' vencionalidad' exoffrc~oentre las normas internas y la Convención Americana 60. ."
59 CSJN, 3/5/68, "Juan Fernández Bedoya y otrosU,IA, 1968-VI-162, Colombo- Kiper, Códlgo
Procesal C~vilyComerc~aldela Nacrón. Comentado y anotado, Za ed., 2006, t. III, p 448, Morello-
Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed ,1998, ps 152y 153
60 Corlo ID1~1,24111106,"Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaroy otros)^. Perú",
Serle C,iiO150, gdi'i: 128; lclem, 26/9/06, "Almonacid Arellano y otros v. Chile", Serie C, no154, párr.
124.
278 SlLVlA Y TANZl - JUAN M . P A P I L L ~
Reiteramos que el control de constitucionalidad y de convencionalrdad corres-

ponde practicarlosea que el amparo tramite por la vía de la ley 16.986 o de los arts.
321, inc 2"y 498 del CPCCN
5 83. Apelación
Existen diferenciasentre el régimen de apelación de losarts. 321 y498 del CPCCN
y el de la ley 16.986.
En el amparo contra actos de particulares solo son apelables las sentencias defi-
n i t i v a s ~las providencias que disponen o deniegan medidas precautorias (art. 498,
inc 6') CPCCN).
La apelaciónseconcedeen relaciónyen efecto devolutivo,salvocuandoel cum-
plimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso
se otorgará con efecto suspensivo. Recuérdeseque el art. 15 de la ley 16 986 esta-
blece la apelación "en ambos efectos"
El plazo para apelaresdetresdías(art. 498, inc.3", CPCCN) Para fundarla el ape-
lantecuenta con cincodíasyel apeladotiene otros cinco días para contestar el tras-
lado del memorial.
Si el recurso esdenegado cabe la queja ante la Cámara dentro del tercer día por
aplicación de los plazos previstos en el art 498, inc. 3" del CPCCN",
5 84. La cosa juzgada

En lo atinente al tipo de cosa juzgada que genera el amparo, tal como lo señala
Palacio, son aplicables las mismas pautasque referimos al tratar el proceso de am-
paro regulado en la ley 16.986.
Recordamos que la cosa juzgada significa dar carácterdefinitivo a la sentencia
impidiendo que una misma situación se r e ~ l a n t e e ~ ~ .
C ~ u t u r la
e ~define
~ diciendo que "es la autoridad y eficacia de una sentencia
judicial cuando no existen contra ella mediosde impugnación que permitan modi-
ficarla".
No es más que la duración de la vigencia de las sentencias judiciales64
61 Gozaíni, Código Procesal C~vil

y Comercial de la Nac~ón.Comentado y anotado, 3" ed.,
2011, t. II, p 907.
62 Gozaíni, Teoría general delderecho procesal, 1999, p 265
63 Couture, Fundamentosdelderechoprocesalcivil, 3" ed., 1981, p.401, Morello-Vallefín, El
amparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 155.
64 Dlaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 362
Como hemos dicho, debe distinguirse entre la cosa juzgada material y la for-
mal65.La primera elimina toda impugnación posible dentro o fuera del proceso
dondese dicta66.La segunda tiene lugar cuando una sentencia no puede ser obje-
t o de recurso alguno, aunque admite la posibilidad de modificación en un proceso
ulterior'j7.
La sentencia dictada en estos procesos hace cosa juzgada respecto del amparo,
sin embargo, tal como ya lo sostuvimos, deben formularse algunas precisiones
Cuando la sentencia "hace lugar" al amparo por considerar que hubo una lesión
a un derecho que debe cesar, o una omisión, yse ordena una conducta determina-
da, existe "cosa juzgada material" que no puede ser revisada en otro proceso".
Sin embargo, la sentencia deja abierta la posibilidad de promover igual cues-
tión por una vía judicial distinta-del amparo-cuando este fue "rechazado" por
ausencia de alguno de los requisitos de adrn~sibilidad~~. En esta última hipótesis
estamosante un supuesto de "cosa juzgada formal".
Así, por ejemplo, si la sentencia rechaza el amparo argumentando que el acto u
omisión noson manifiestos, solo adquiere la cualidad de cosa juzgada formal y por
ello la eventual invalidez del acto u omisión puedeser analizada en un proceso de
conocimiento posterior70.
Ahora, si el juez habiendo conocido sobre el fondo rechaza el amparo por
ausencia o déficit probatorio, la sentencia hará cosa juzgada material7I
65 Couture, Fundamentos delderechoprocesalciv~l,3" ed ,1981, p. 41 6

66 Gozaíni, Teoría general del derecho procesal, 1999, p 265, Díaz Solimine, Jurcio de ampa-
ro, 2003, p 363.
67 Morello-Vallefín, Elamparo. Régrmenprocesal, 3" ed ,1998, p 156; DíazSolimine, JUICIO
de amparo, 2003, p 363, Couture, Fundamentos del derecho procesal civll, 3" ed., 1981, p 41 6.
Morello, La sentencia que acuerda elamparo es defin~t~va,JA, 1967-lV-4,secc provincias;
Morello-Vallefin, Elamparo. Régrmenprocesal, 3"ed ,1998, p 161, Colombo- Kiper, Código Pro-
cesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2" ed ,2006, t. III, p 448, Palacio, Dere-
choprocesalcivil, 2"ed ,201 1,t.VII, p. 146.
69 B~dartCampos, Manualde la Const~tuciónreformada, 2006, t. II, p. 385; Palacio, Manual
de derecho procesal civil, 2009, p. 862; Arazi - Rojas, Códrgo Procesal Clvfly Comercialde la Nación
Comentado, anotadoy concordado con loscódigosprov~ncrales,2" ed ,2007, t. II, p. 659; Kielma-
novich, Cód~goProcesal C ~ v i l Comercial
y de la Nación. Comentado y anotado, 2" ed., 2005, t. 1, p
532, este autor expresa que la sentencia que admite el amparo hace cosa juzgada material mien-
tras que la que lo rechazasolo produce los efectos de la cosa juzgada formal sin impedir la promo-
ción de otras acciones.
70 Sagués, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007,t.3, p. 584; ~ o r e l l o - ~ a l l e f íElam-
n,
paro. Régimenprocesal, ed ,1998, ps. 156y 162, Palacio, Manualde derecho procesalcivil, 2009,
p. 147; Dlaz Sollinliie, Juicio de amparo, 2003, ps 364 y 365.
71 M o r ~ l l o ~ V n l lElamparo.
~ f l ~ ~ , Régimenprocesal, 3%d., 1998, p. 162.
SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILLO
También cabe aclarar que:

"La sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuandose demuestra
que causa un agravio imposible o de muy dificultosa reparación ulterior"72.
Si el amparo es rechazadoy luego cambian las circunstancias no existe cosa juz-

gada yse puede iniciar una nueva acción73.
Se produce el efecto de la cosa juzgada porque la decisión se adopta en un pro-
cedimiento Como sostienen Morello ~ V a l l e f í n "la
~ ~sumariedad
, está re-
ferida al procedimiento o trámite, pero no al tipo de conocimiento que en él se
opera". Reiteramos que lo resuelto en el amparo respecto de la ilegitimidad de la
conducta que motivó la acción hace cosa juzgada en una ulterior acción por daños
y perjuicios.
Asíse ha resuelto que:
"Corresponde hacer lugara la acción de daños y perjuicios incoada contra una empre-
sa de medicina prepaga, por los integrantes de un grupo familiar que fueron desafi-
liados de la cobertura de asistencia médica contratada con fundamento en que uno
de ellos habría omitido indicar una patología preexistente en la declaración jurada
que precedióa su afiliación, pues la ilegitimidad de la desafiliación del grupoactor ha
sido expresamente establecida en la sentencia dictada en una acción deamparo, y esa
decisión hace cosa juzgada en relación a la conducta de la demandada"76.
5 85. Costas
Respecto de las costasse aplican las pautas generales en la materia (conf. art. 68
y SS., CPCCN)77
De este modo, en principio las costasse impondrán al vencido; sin perjuicio de
que el juez puede eximirtotal o parcialmente del pago de costas al Iitigantevenci-
dosiempre que encuentre mérito para ello y lo exprese en su pronunciamiento.
72 CSJN, 19/2/87, "Christou, Hugo y otros c Municipalidad deTres de Febrero", CSJN-Fallos,

310 324; LL, 1987-D-156.
73 Colombo- Kiper, Código Procesal Crvily Comercralde la Nacrón. Comentado y anotado, 2a
ed., 2006, t. III, p. 448
74 Palacio, Manualde derechoprocesalcivil, 2009, p 861; ídem, Derechoprocesalcivil,2"ed.,
201 1, t VII, p. 146; Díaz Solimine, JUC
IO
I de amparo, 2003, p 365; SCBA, 26/9/07, "Mirador de Lin-
coln S.A. c. Municipalidad de Lincoln S.A.", LLBA, 2007 (diciembre), 1229; RCyS, 2007-1137, CNAT,
Sala 1,31/8/05, "Ciudad de Buenos Airesc Ferrari, Juan D.", LL, On Line, AR/JUR/4869/2005
75 Morello - Vallefín, El amparo Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p 161.
76 CNCom , Sala D, 23/4/08, "M , E y otros c. S.P.M.", LL, ejemplar del 27/8/08, p. 11
77 Palacio, Derechoprocesalcivrl,2"ed, 201 1, t VII, p. 164
5 86. Tasa de justicia

Ya hemos dicho que el art 13 de la ley 23.898 establece que: "Estarán exentas
delpago de la tasa de justic~alassiguientespersonasyactuaciones: (...) b) Los re-
cursos de habeascorpusylasacciones de amparo cuando no fueren denegados ...".
También sostuvimos que para algunos autores el fundamento de la exención al
inicio del proceso radica en que las actividadesjurisdiccionales de esta índole care-
cen de contenido económico y no pueden ser materia de i m p o s i c ~ ó n ~ ~ .
Por ello se afirma que en el proceso de amparo la tasa de justicia no debe tribu-
tarse al iniciarse las actuacionessino cuando opera su finalización a través del dic-
tado de una sentencia definitiva.
La exención respecto del pago de la tasa de justicia es de caráctersubjetiva, ya
quesolo beneficia al amparista, yes condicional puesto que está sujeta a que la ac-
ción tenga acogida favorable79.
Si se acoge el amparo el actor no debe abonar la tasa de justicia
La obligación tributaria solo lo alcanza en el supuestoen que la demanda fuera
rechazadas0.
78 Giuliani Fonrouge- Navarrine, Tasasjudiciales. Ley23.898,1998, p. 96.

79 Diez, Tasasjud~c~ales,2006, p. 513, CSJN, 19/6/03, "Álvarez, María E c. Poder Ejecutivo Na-
cional", CSJN-Fallos, 326:1962; LL, 2003-E-830, DJ, 2003-3-170, IMP, 2003-B-2155.
80 Díaz Sol¡.rnine, JUC
IO
I deamparo, 2003, p 331, Diez, Tasasjudrc~ales,2006, p. 513. Cabese-
ñalarque lasopiniones noson uniformesy entalsentidoGiI Dominguezy Slaibesostienen que. "El
art 13, inc. b) de la ley 23.898 dispone que la acción de amparo y la acción de hábeas Corpus están
exentas del pago de la tasa de justicia siempre y cuando no fueran denegados La regla que ema-
na de la norma essencilla:ala acción de amparo procedese reestablece la vlgencla de un derecho
fundamental conculcado y elproceso se torna gratwto para el~ust~crable ,-Pero qué sucede si el
amparo es denegado? La respuesta la aporta el art 6Ode la ley 23.898 'En los~u~cioscuyo objeto
litigioso no tenga valorpecun~anoy tampoco se encuentren comprendidos expresamente en las
exenciones contempladaspor esta ley u otro cuerpo normativo, se integrará en concepto de mon-
t o fyo la suma de australes doscientos cincuenta m i l a junio de 1990 que será actualizado por la
Corte Suprema de Justicia de la Naclón de acuerdo alsistema que ella determine pagadero en su
totalidad a l inlclo de sus actuaciones'. En este sentido, en el supuesto de rechazo del amparo, la
norma aplicable es el art 6' pero el pago de la tasa se traslada del inicio del proceso al momento
en quela justiciaconstitucional deniega el amparo Al no estar prevista en la ley detasasjudiciales
la acción declarativa de certeza constitucional y aplicándose como vector interpretativo los princi-
piospro homlneypro actione, losvasoscomunicantesvinculantesoperan de manera tal que per-
miten sostener: a) en caso de resultarfavorable la acción declarativa de certeza constitycional no
sedebe abonar la tasa de justicia y el procesoconstitucional adquiereel carácter de gratuito, de lo
contrario, b) se debe abonar a la finalización de la causa la tasa contemplada para los juicios no
susceptibles do apreciación pecuniaria" (Gil Domínguez - Slaibe, Acción declaratlva de certeza
constitucloriol y loso dejustka, LL, 2002-D-1444).
Para algunos la tasa debe abonarse aplicando las pautas generaless1, en t a n t o

que para otros-en caso d e n o admitirse la gratuidad del reclamo-debe abonar-
se el monto indeterminado del art. 6" de la l e ~ 2 3 . 8 9 8 ~ ~ .
N o existe respecto a las acciones d e amparo una exención objetiva, lisa y llana
de la tasa de justicias3, como sí la hay en relación a otrossujetos, por ejemplo. peti-
cionesformuladas al Poder Judicial en el ejercicio d e u n derecho político, las moti-
vadas por aclaraciones o rectificaciones de partidas del Registro Civil, las derivadas
de las relaciones d e familia que n o tengan carácter patrimonial, los reclamos labo-
rales, los reclamos con fundamento e n la defensa del consumidor, etcétera.
Independientemente de lavía procesal-ley 16.9860 arts. 321 y498 del CCPCN-
por la cual tramite el proceso, l o cierto esque e n todos los casos nosealterasu natu-
raleza de amparo y, por ello, el amparista queda alcanzado por la exención inicial
del pago d e la tasa de justicia.
Se ha sostenido que-
"El trámite impreso por el juez a la presente acción de amparo-proceso sumarísi-
mo-no alteró la naturaleza propia de aquella, por la cual subsiste la exención pre-
vista por el a r t 2O, inc c), ley 21 859-mantenida por el art. 13, inc. b), ley 23.898-,
para las acciones de amparo" 84.
Sin embargo, cuando el juez ejerce la prerrogativa que le confiere el art. 321 in
fine del CPCCNy le imprime al proceso el trámite ordinario, e n t a l caso n o resulta
aplicable la exención referida
En tal sentido, se ha sostenido que:
"Si bien el art 13 de la ley 23.898 establece entre los casos de exención de pago de la
tasa de justicia a las acciones de amparo cuando nofueren denegadas, ello nosubsis-
te cuandose imprime al proceso el trámite ordinario"85
En caso de "acuerdo transaccional" se ha establecido que:

"Corresponde disponer que la acción de amparo incoada con el fin de obtener la co-
bertura total de las prestaciones de educación especial que requiere una menor dis-
Diez, Tasasjudrc~aies,2006, p 513.

82 Gil Domínguez - Slaibe, Accrón declarativa de certeza const~tucionaly tasa de justrcia,
LL, 2002-D-1444
83 CSJN, 9/9/08, "Bassano, Mario Marcelo c Estado Nacional (Comité Federal de Radiodifu-
sión)", CSJN-Fallos, 331.1985, ídem, 19/6/03, "Álvarez, María E c Poder Ejecutivo Nacional", CSJN-
Fallos, 326 1962, LL, 2003-E-830; DJ, 2003-3-170, IMP, 2003-8-2155,
84 CACCF, Sala 1,23/12/97, "Roldan, Nilda lmelda c InstitutodeObra Social s/Amparo", Lexis,
n072210
85 CACCF, Sala 1,3011 1/04, "Mazacamp S A.1 C.C. Bancodela Nación Argentina", LL, ejemplar
del 26/9/05, p. 7; 11, On Llne, AR/JUR/6243/2004.
capacitada goza de la exención de pago de la tasa de justicia dispuesta por el art. 13,
inc b), de la ley 23.898, dado que las actuaciones han concluido mediante la homolo-
gación judicial de un acuerdo transaccional que, en los hechos, puede traducirse co-
mo un recíproco reconocimiento de derechos y no una denegación del amparo" a
87. Excepciones
No son admisibles las excepciones de previo y especial pronunciamiento (art.
498, inc. 2", CPCCN).Sin embargo, losautoresdestacan queello noobstaa quesean
articuladas y resueltas en la sentencia definitivaa7(por ejemplo, una excepción de
falta de legitimación pasiva opuesta por la obra social u empresa de medicina pre-
paga queconsidera que noesella quien se encuentra obligada a brindar una deter-
mina prestación).
En aras al resguardo del debido proceso legal de la excepción deberá correrse
traslado (art. 135, inc 2", CPCCN)88.
§ 88. Amparos en la justicia laboral
Finalmente,cabedestacarquecuandoel amparoseinterponeen el ámbito labo-

ral, donde no existe una norma específica de amparo, son aplicables las previsiones
del Código Procesal Civil y Comercial (v.gr.,sise interpone una acción deamparores-
pedo de una ART a fin de que brinde las prestaciones que establece la ley 24 557).
Ello sin perjuicio de que el art. 155 de la LO no remite al art. 321 del CPCCN, ya que
no parece razonable que se apliquen las disposicionesde la ley 16.986.
La justicia nacional del trabajo ha sostenido que-

"Corresponde ordenar que la acción de amparo portutelasindical promovida por un
trabajadortramite por la vía sumarísima reglada en el art. 498yss del CPCCN, puesse
alegó la existencia de un acto discriminatoriovinculado alvencimientodel periodo de
protecciónfijado en el art. 50de la ley 25.551 y la pretensiónse encuentra fundada en
el art 47 de dicha ley, la ley 23.592 y el art. 43 de la CN, resultando razonable un pro-
cedimiento especialmente acelerado como el requerido" 89.
86 CACCF, Sala 1,19/9/06, "Giralt, Anahi R. c. Mutual de Médicos Anestesiólogos decap. Fed
y Gran Bs As. y otro", LL, 2007-A-537
Morello-Vallefin, Elamparo Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p 245, Gozaíni, Códlgo Pro-
cesalC1v11yComercialdelaNac~ónComentadoyanotado, 3"ed., 201 1, t II, p 907, Kielmanovich,
Código ProcesalCrvrly Comercralde la Nación. Comentadoyanotado, ed ,2005, t. 1, p 891
Kiolinrinovlch, Cód~goProcesalClnly Comercralde la Nac~ónComentado y anotado, 2"
ed., 2005, Lo 1, 1),091,
O0 CNA'I; $810 VII, 14ll0109, "Flores, Martln Domingo c, Fate S.A.", DT, 2010 (febrero), 356
SILVIA Y TANZI - JUAN M PAPILLO
§ 89. Diferencias entre la ley 16.986 y e l art. 321 del CPCCN
Se afirma que el sistema probatorio en losamparos contra actos de particulares

es más amplio que el determinado en la ley 16.98690
Las principales diferencias que se advierten entre los amparos provenientes de
la autoridad y de los particulares son las siguientes. a) en el proceso sumarísimo se
admite la prueba confesional, b) el número detestigos puede ser mayor (art. 430,
CPCCN), c) la carga de hacer comparecera lostestigoscorrespondea las partessolo
cuando ellas asumieron tal obligación (art. 434, CPCCN)91.
Ley 16.986 y art. 321, CPCCN: cuadro comparativo
LEY 16.986 ART. 321, CPCCN
Procede contra todo acto u omision de autori- Procede contra actos u omisiones de particu-
dad pública. lares
Plazo de caducidad (art. 2", inc. e). quince Notiene plazo de caducidad Pero debe inter-
días ponerse de manera inmediata ya que de otro
modo podría no existir urgencia y canalizarse
el reclamo por la vía ordinaria.
................................................................
No se admite cuandose requiere amplio mar- La necesidad de mayor debate y prueba no
gen de debate y prueba (art. 2", inc d) afecta su admisibilidad
Demanda no requiere la individualización Requiere la individualización del demandado

concreta del demandado (art 6O, inc 6) (art 330, CPCCN) Aunquese puede aplicarsu-
pletoriamente el art 6' inc b) de la ley 16.986
................................................................
Competencia*art 4" de la ley 16.986. Competencia: art. 5O, inc. 4O, CPCCN.
- Lugar donde se exteriorice el acto o tuvie-
re o pudiere tener efecto.
................................
Término para contestar informe. lo determina Término para contestar demanda. cinco días
el juez (art 498, inc. 3", CPCCN).
................................
Contestacionde la demanda: Contestación de la demanda.
Si no se contestó el informe, la cuestión es de Se procede conforme al art. 359 del CCPCN Si
puro derecho, o no hay que producir audien- la cuestión es de puro derecho así se declara y
cia: se dicta sentencia dentro de las cuarenta y firme la providencia se llama autos para sen-
ocho horas concediendo o denegando el tencia
amparo. Si hay hechos controvertidos se llama audien-
Si hay prueba oral se llama audiencia dentro cia art 360 dentro de los diez días de contesta-
de los tres días. da la demanda.
90 Palacio, Derechoprocesalciv~l,2" ed., 201 1, t Vil, p. 199 y siguientes

91 SogUOs, Dereclioprocesalconstrtuc~onal,5"ed., 2007, t 3, p 583.
No hay prueba confesional Hay prueba confesional.

................................................................
No más de cinco testigos. Los testigos pueden ser más de cinco (art 430,
La parte asume la carga de hacerloscompare- CPCCN)
cer. La parte debe hacer comparecer a los testigos
cuando asumedicha carga (art 434, CPCCN).
................................................................
No hay incidentes. Hay incidentes con losalcances que prevé la
ley supletoria
Plazo para dictarsentenciancuarenta y ocho Plazo para dictar sentencia. diezo quincedías
horas. conformeel sentenciantesea un juezo tribu-
nal colegiado (art. 34, inc. 3'. d, CPCCN)
Son apelables (art. 15): Son apelables (art. 498, inc. 6", CPCCN).
- Sentencias definitivas. - Sentencias definitivas.
- Rechazo in /;mine del amparo - Providenciasque disponen o deniegan
- Medida de no innovar. medidas precautorias.
- Suspensión de los efectos del acto impug-
nado.
Plazo para apelar: cuarenta y ocho horas. Cinco días para fundar (memorial)
No prevé traslado de la apelación. Cinco días para contestar el traslado del

memorial.
................................................................
Apelación. en relación, con efectos suspensi- Apelación: en relación, con efectos devoluti-
vos (art. 15). vos-nosuspensivos-salvo que el cumpli-
miento de la sentencia pueda acarrear perjui-
cios irreparablesen cuyo caso se concede con
efectos suspensivos
................................................................
No procede la recusacionsin causa (art. 16). No procede la recusaciónsin expresión de cau-
sa (art. 14, CPCCN)
5 90. Importancia de distinguir entre amparos contra la autoridad

pública ycontra particulares
Como hemos destacado en el ámbito nacional existe una doble regulación pro-
cesal de la acción de amparo ya sea que el acto u omisión lesivo provenga de una
autoridad pública (ley 16.986) o privada (arts. 321 y498, CPCCN).
Tambiénsostuvimosque no setrata de una distinción meramenteteórica ya que
los procesos son distintos, con plazos, requisitos, y demás diferencias. Ello sin per-
juicio de reiterar que el art. 43 de la CN no hace distinción entre amparos dirigidos
contra RCIQSIIomisiones lesivos que provengan de la autoridad o de los particula-
res. S111o i r i b o r ~reiteramos,
~, en el ámbito procesal subsisten distintos regimenes,
La jurisprudencia ha destacado estas distinciones y en razón de ello ha sosteni-

do que:
"Debe revocarse el rechazo liminar de la acción de amparo, resuelto con fundamen-
t o en la carencia de los requisitos exigidos por la ley 16.986, todavezque, la acción fue
incoada contra la comisión directiva de un gremio la cual no reviste el carácter de
autoridad pública, tal como lo requiere la mencionada ley, de modo que el proceso
debe regirse por las previsiones del inc 2 V e l art 321 del CPCCN92.
Como puede advertirse, en el referido precedente se tuvieron en cuenta los re-

quisitos de admisibilidad de las distintas acciones~en su caso, las consecuencias de
SU ausencia.
En relación al plazo de caducidad se ha establecido que.

"Es improcedente rechazar in lrmine la acción de amparo con fundamento en el pla-
zo de caducidad establecido por la ley 16.986 cuando nose encuentra dirigida contra
un acto u omisión de autoridad pública, por lo que tratándose de un juicio entre par-
ticulares yteniendoen cuenta que la accionantefundósudemanda en el art 43 de la
CN, el~uiciodebesertrarnitadoenlostérminosdel art.321, inc. 2", del CPCCN, que no
establece plazo de caducidad algunovg3
También se ha sostenido que.

"Siendo solo demandado el Estado nacional y tratándose de decisiones imputadas a
organismos de este, resulta apropiadoel procedimiento establecido por la ley 16.986,
y no el trámite previsto en el art. 321 del CPCCN para el amparo respecto de actos de
partic~lares"~~.
La justicia provincial de Santa Fe ha dicho que:

"En la acción de amparo contra actos de particulares prevista en el art. 43 de la CN
resulta aplicableel procedimientosumarísimo previsto en losarts.321 ysiguientes del
Cód. Procesal Civil y Comercial de Santa Fe Por ende, el plazo de cuarenta y ocho ho-
ras fijado por el art. 15 de la ley 16.986 para la interposición del recurso de apelación
es inaplicable en el casosub examine, en tanto rige a su respecto la previsión conteni-
da en el art 498 del citado cuerpo normativo"95
92 CF Rosario, 8/1/10, "Tamay, Sergio, González, A. y otros c Asoc Pers. Junta Nac Granos",
LLLitoral, 2010 (junio), 570
93 CACCF, Sala 1,21/10/03, "Otondo, Noemí B c. Dirección de Ayuda Social para el Personal
del Congreso Nacional", DI, 2004-1-1110
94 CNCom , Sala D, 812106, "Cavallone, Adolfo J M y otra c. Poder Ejecutivo Nacional", LL,
2006-C-444,
95 CF Rocorio, Snla B, 20112196, "Maknis,TeresaA.", LLL~toral,1998-1-701.
§ 91. Distinción entre regímenes procesales

en materia de salud
La jurisprudencia ha destacado las concretas consecuencias prácticas de distin-

guir entre amparos de salud contra actos u omisiones lesivas provenientes de la
autoridad pública y de los particulares
Así, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Fede-
ral en el caso "Suarez c Obra Social del Personal de la C o n s t r u ~ c i ó n ha
" ~ destaca-
~
do que el juez de grado rechazó i n limine la acción de amparo promovida por el
actorporcuantoentendióqueseencontraría cumplido en excesoel plazo de quin-
ce días previsto en el art. 2 O , inc e) de la ley 16 986 para demandar por la vía elegi-
da, considerando que se ha mantenido luego de sancionada la reforma constitu-
cional con arreglo a la doctrina plenaria sentada por dicha Cámara en la causa
"Capizzano".
En dicho precedente la Sala advirtió que el accionante no había invocado en su
escrito de inicio la aplicación de la ley 16.986 sino que había fundado su demanda
en el art.43 de la CN.Asuvez, nose podía concluirquela acciónseencontrara diri-
gida contra un acto u omisión de la autoridad pública, en tanto que la demanda se
encontraba dirigida contra la Obra Social del Personal de la Construcción.
En este orden sostuvo que.

" Es importante destacar que ha de entenderse la expresión 'autoridad pública' co-
mo abarcadora de cualquier clase de persona que integre el aparato estatal y com-
prensiva, en principio, de losactos emanados de particulares en ejercicio defunciones
públicas (confr. Morello, A. -VaIlefín, C., Elamparo. Régimenprocesal, Librería Edito-
ra Platen~e,4~ed., p. 20; Sagués, N. P.,Acclón deAmparo, Astrea, 4aed., ps 91 y ~ s . ) " ~ ~
Por ello, ya partir de los elementos de juicio reunidos en la causa no puede con-
siderarse que la obra social demandada revista la naturaleza de autoridad pública.
Así, concluyó que:

"De ese modo, es nuestra convicción que en este caso no resulta procedente el recha-
zo in limine decidido con fundamento en el plazo de caducidad establecido por la ley
16.986, habida cuenta de que en la demanda promovida no fue solicitado que la ac-
ción deducida tramitara con arregloa dicho régimen legal y, asimismo, porcuantodi-
cha ley no es aplicable en la medida en que contempla expresamente los reclamos
96 CACCF, Sala 1,30/9/03, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal d e la Construcción", LL,
ejemplar clol 12/1/04, p. 3, LL, On Lme, AR/JUR/3222/2003.
CACCP, Salo 1, 30/9/03, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción", LL,
ojomlíloi'dol '12/'1104,p, 3; LL, On Llne, AR/JUR/3222/2003.
SlLVlA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~
deducidos contra actos u omisiones de particulares (confr. esta Cámara, Sala III, causa
no3169103 del 19/8/03)"98.
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en

los autos "Otondo c Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso Na-
cional" sostuvo que:
"... Esta Sala ha tenido oportunidad de decidir que no es posible conceptuar a la Di-
rección de Ayuda para el Personal del Congreso de la Nación como una obrasocial del
sector público en los términos de la res. 761194, para lo cual valoró que sus beneficia-
rios no pertenecen exclusivamente al sector público y, además el Estado nacional no
participa en la formación de sus decisiones, por cuanto carece de miembros que lo
representen en el órgano de gobierno de aquella (confr esta Sala, causa no8909100
del 21/5/02)" 99
Y por ello concluyó que:

".. En este caso no resulta procedente el rechazo m limine decidido con fundamento
en el plazo de caducidad establecido por la ley 16 986, habida cuenta de que en la de-
manda promovida no fuesolicitadoque la acción deducida tramitara conarregloa di-
cho régimen legal y, asimismo, por cuanto dicha ley no es aplicable en la medida en
que contempla expresamente los reclamos deducidos contra actos u omisiones de
particulares (confr. esta Sala, causa no7592103 del 3019103; esta Cámara, Sala 3, causa
n03169/03 del 19/8/03)".
La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

en el precedente "M., R. S. c Obra Social del Personal de Telecomunicaciones" 'O0
también ha destacado la existencia de estos dos regímenes procesales. En el caso,
una persona que padecía hiperobesidad mórbida inició una accióndeamparo con-
tra una obra social que se negaba a otorgar cobertura para que se le practique la
cirugía bariátrica-bypassgástrico-con el argumento de que dicha intervención
no se encontraba contemplada en el Programa Médico Obligatorio.
En este caso el juezde grado había considerado que la causa debía tramitar por
la vía del juicio ordinario, y por ende debía dar cumplimiento con el trámite de la
mediación previa (en aquel entonces, conforme a la ley 24.573). También rechazó
98 CACCF, Sala 1, 30/9/03, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción", LL,
ejemplar del 12/1/04, p 3, LL, On Lme, ARIJUR/3222i2003.
99 CACCF, Sala 1,21/10/03, "Otondo, Noerní B c Dirección de Ayuda Social para el Personal
del Congreso Nacional", DJ,2004-1-1110.
'O0 CACCF, Sala 111,5/10/06, "M , R 5.c Obra Social del Personal deTelecornunicaciones", LL,
2007-A-1100,
la medida cautelarargumentando que noseconfiguraba laverosimilitud del dere-

cho al no estartal patología incluida en el PMO.
La Cámara sostuvo que:

"El art 43 de la CN, luego de la reforma de 1994, asegura a todas las personas una ac-
ción expedita y rápida, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere, o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta, derechos y garantías reconocidaspor la Constitución, un tratado0 una ley; pro-
ceso en el cual el juez puede, incluso, declarar la inconstitucionalidad de la norma en
quese funda el acto u omisión lesiva" lo1.
Se destaca que el accionante dedujo acción de amparo en los términos del art
43 de la CN, sin invocar expresamente el trámite de la ley 16.986 También señala
que la acción de amparo nunca se reglamentó de acuerdo con el nuevo texto cons-
titucional, por lo que es menester acudira las normas de procedimiento anteriores
a la reforma de 1994.
En tal contexto expone que.

"Las normas que regulan el procedimiento del amparo son: la ley 16.986, prevista
para los actos u omisiones de la autoridad pública, y las correspondientes al juicio
sumarísimo que contempla el Código Procesal (arts. 321, inc. 2' y 498) cuando el acto
o la omisión proviniese de un particular Ambos procedimientosson rápidos en cuan-
t o a los plazos y abreviados en lo que respecta a las defensas y recursos admitidos en
razón de la celeridad que los caracteriza Y si bien es cierto que la ley 16 986 estable-
ce un trámite que podría resultar más breve que el del ~uiciosumarísimo,también lo
es que contiene disposiciones (relativas a la caducidad de la acción, exención de cos-
tas y efectos de los recursos) que atienden a que fue prevista para accionar contra
actosde autoridad pública-arts. 2", inc. e), 14y 1 5 , antesquea otorgar una mayor
garantía de los derechos del amparista" 'O2.
Por lo expuesto, la Sala consideróque la acción deducida no debía tramitar por

las normas del proceso ordinario, puesto que de tal modo se configuraría una ma-
nifiesta restricción a la garantía quese reconoce en el art. 43 de la CN Y de allí que
sostuvo:
"Esta conclusión tiene como presupuesto necesario la exclusión del requisito de la
mediación previa que impuso el juez, puessetrata de una instancia que noes compa-
'O1
CACCF, Sala 111,5/10/06, "M., R S c Obra Social del Personal deTelecomunicaciones", LL,
2007-A-400.
O
' "ACCGE Solo 111,5110106, "M., R. S. c. Obra Social del Personal deTelecomunicaciones", LL,
2007-A400,
290 SILVIA Y TANZl - JUAN M. PAPILLO
tible con la acción rápida y expedita que asegura el art. 43 de la CN, como lo contem-
pla la excepción del art. 2O, inc. 5O, de la ley 24.573. Y aunque el proceso sumarísimo
nose encuentra dentro de las excepciones que prevé la referida disposición legal, síse
trata del supuesto previsto en el art. 321, inc. 2", del CPCCN, no cabe duda de que se
está ante un amparo en lostérminos del art. 43 de la CN, -similar al que regula la ley
16.986 (art lo)-, por lo que corresponde excluirlo de la mediación previa ordenada
por el juez, conforme con lo establecido en el art. 2O, inc. 5", de la ley 24 573 (cfr. esta
Cámara, Sala II, causa no 1026103 del 711 1/03)" 'O3
'O3 CACCF, Sala 111,5/10/06, "M., R. S. c. Obra Social del Personal deTelecomunicaciones", LL,
2007-A-400.
CAP~TULOXI
TUTELA EFECTIVA: MEDIDAS CAUTELARES
Y TUTELA AMTlClPADA
§ 92. Introducción
Dentro del esquema de los procesos de conocimiento los juicios sumarísimos y

los amparos son los de trámite más rápido conforme al mandato constitucional
(art. 43, CN).
Como hemos dicho, la ley 16.986 regula los amparos contra actos provenientes
de la autoridad pública, en tanto que los arts. 321 y 498 del CPCCN regulan los am-
paros respecto de actos que emanan de los particulares
Pero, en algunoscasos, aun estos procesosexpeditos resultan insuficientes para
alcanzar una oportuna, real y efectiva tutela. En estos supuestos el respeto irres-
tricto a algunos principios como el de igualdad y bilateralidad o contradicción se
encuentran en colisión con derechosdejerarquía superior (por ejemplo; derechoa
la vida, a la integridad psicofísica, a la salud, etcétera)'.
En este sentido se afirma que: "... en determinadas circunstancias, el procedi-
miento ordinario previsto para la resolución deconflictos puede noser el más ade-
cuado para la preservación de los derechos en juego, y requerir de parte de los ór-
ganos del sistema, una acción expedita, oportuna y rápida, que impida que se con-
sume un daño irreparable.Tal esel propósito de las medidas cautelares, con lasque
se persigueevitar los efectos perjudiciales que puedan producir el retardo en adop-
tar un pronunciamiento definitivo, anticipando provisoriamente un resultado y
evitando que, de lo contrario, la sentencia definitiva pierda su eficacia" 2.
En ciertas ocasiones el tiempo que insume un proceso de cognición puede cau-
sar grandes perjuicios irreparables al litigante3. En materia de salud la demora en
1 Arazi, "Normas generales", en Medidas cautelares, 3" ed., 2007, p. 44

-
Colombo Kiper, Código Procesal C1v11yComercial de la Nación Comentado y anotado,
2" ed., 2006, L. 111, p.434.
00r1z81160, 'lTiilcIa judicial efectiva y medidas de urgencia, jcogobierno judicial?", en
Mcclldos eoufriloros, 201 0, t, 1, p. 55.
la toma de las decisiones puede acarrear ingentes perjuicios a los pacientes, inclu-
so afectar su vida. En este punto, la pronta respuestajurisdiccionalsevincula con la
función prevención de los daños que pueden derivar de la falta de asistencia médi-
ca oportuna (art 2 O , ley 26 529) y de la ausencia o demora en recibir las prestacio-
nesdesalud (conf. arts 1708y 1711, CCCN).
Cabe recordarlasenseñanzasde MorelloyVallefín4quienesenocasiónderefe-
rirse a las garantías constitucionales afirmaron que. "Todos los derechos indivi-
dualesson, por naturaleza, 'urgentísimosl,y pasada la ocasión desu ejercicio, nada
significan lassancionesulteriores que los reconozcany proclamen su inviolabilidad
teórica. Prometery escribir estas garantías, no es consagrarlas. Se aspira a la reali-
dad no a la esperanza Las Constitucionesserias no deben constar de promesas, si-
no de garantías de ejecución"
La experiencia también ha demostrado que en muchas ocasiones la sola vía del
amparo resulta insuficiente para tutelar eficazmente un derecho líquido y robus-
t o como es la salud, por lo que este proceso en la mayoría de los casos va acompa-
ñado de medidas cautelares5.
El proceso constitucional de amparo puede convivir con el pedido ydespacho de
estas medidas. Si bien la ley 16.986 no lo determina expresamente ello surge con
claridad desu art 15 que las contempla dentro de las medidas quesonsusceptibles
de apelación Pero más allá de las consideraciones de orden legal, algunos autores
destacan que el dictado de las medidas cautelares tiene una justificación práctica
ya que la realidad demuestra una "ordinarización" de losamparosqueatenta con-
tra su celeridad6
En los amparos contra actos u omisiones provenientes de particulares (arts. 321
y 498, CPCCN) nada obsta a la admisibilidad y procedencia de estas medidas
En el marco de las medidas cautelares surge la necesidad de optar por algunos
derechos, principios yvalores. Se trata de opcionestrágicas ydifícilesya que en va-
rias ocasiones importan opciones excluyentes. Por ejemplo, en el caso en que el Es-
tado, una obra social o una empresa de medicina prepaga se niegan a autorizar
una intervención quirúrgica7.
Morello - Vallefín, El amparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 10

Misael, "La medida cautelaren el proceso deamparo. Prestacionesdecumplimientosuce-
sivo (con referencia al derecho a lasalud). Posibilidad de modalizarel cumplimiento", en Medrdas
cautelares, 2010, t 1, p 442; Arazi - Rojas, Códrgo Procesal Crvrly Comercralde la Naclón Comenta-
do, anotadoy concordado con los códigosprovrnc~ales,Za ed ,2007, t. II, p 85.
Misael, "La medida cautelaren el proceso deamparo. Prestacionesdecumplimientosuce-
sivo (con referencia al derecho a la salud) Posibilidad de modalizarel cumplimiento", en Medidas
cautelares, 2010, t. 1, p. 437.
Arazl, "Normas gcnoralos", en Medidas cautelares, 30edd.,2007, p. 44; Lorenzetti, Elluez
y lasscntcnclos dlf/c/lcs, 11,1998-A-1 039,
En el ámbito de las medidas cautelares el desafío se encuentra en alcanzar un

adecuado equilibrio entre los principios de celeridad procesal y seguridad jurídi-
ca*. A S U vez, tales principiosdeben armonizarse con el adecuado resguardo de los
derechossustantivos cuya tutela se pretende.
Estas nocionesse insertan en la búsqueda de la eficacia del proceso, por lo que la
doctrina y la jurisprudencia se muestran partidarias en admitirlas. Tradicionalmen-
te estas medidas se admitían con criterio restrictivo En la actualidad, y con mayor
razón cuando se trata de proteger la salud, se afirma que los jueces deben emplear
un criterio amplio pues es menester proteger las acciones deducidas con base en un
derecho verosímil y evitar que las sentencias definitivas resulten ineficacesg.
Ala par de la difusión de las medidas cautelaresse advierte la aparición de nue-
vas figuras que intentan brindar soluciones concretas y rápidas, entre las que se
encuentran las medidas autosatisfactivas, la tutela anticipada, las medidas inno-
vativas, entre otras. Cabe destacar que la doctrina no es conteste en la denomina-
ción de estas medidas, y ello ha dado lugar a confusiones innecesarias. Debe des-
tacarse que las denominaciones propuestas por Peyrano han tenido amplia difu-
sión y aceptaciónI0. Estas nuevasfigurassurgen yse difunden a partir de una con-
creta realidad que es la duración de los procesos, y lo hacen al cobijo de la creación
pretoriana. Debe recordarse que el amparo también nace, en nuestro país, como
producto de la jurisprudencia.
Estando en juego el derecho a lasalud la jurisprudencia ha hecho aplicación de
las medidas de urgencia en las acciones de amparo para que se provea a un menor
discapacitado la medicación necesaria para conjurar un riesgo devida bajo aperci-
bimientode astreintesll, la entrega inmediata de una silla de ruedas12,o la provi-
sión de un marcapasos13,entre tantos otros casos
DI lorio, Nocionessobre la teoría generalde lasmedidascautelares, LL, 1978-0-825.

Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
ed ,2006, t. 111, ps 434y 452.
l o Galdós, "El contenido y el continentedelas medidas autosatisfactivas", en Medidasauto-
satisfactivas, 1999, p 66
l1 CSJN, 24/4/03, "S , V L. y otro c Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 326 1400,
LL, 2003-D-261, DJ, 2003-2-511
l2 CSJN, 18/12/03, "S, E. G ,c Provincia de Buenos Aires y otro", CSJN-Fallos, 326.4981; LL,
2004-C-464; DJ, 2004-1-848 "Corresponde admitir la medida cautelar peticionada en una acción
de amparo por los padres de un menor de edad que padece problemas desalud-en el caso, cua-
driparesia distónica-y carece decobertura médica y ordenar a los demandados-la provincia de
Buenos Airesy el Estado nacional-que enforma inmediata lesuministren una silla de ruedascon
las caracterfstlcasrequeridas, ya que media verosimilitud en el derecho y se configuran Ibs presu-
p~icstoscstablecldos en el art. 230 del CPCC".
l 3 Bcrlzonce, "Tutela judicial efectiva y medidasde urgencia, Lcogobierno~udicial?",en Me-
clldoscaulclnrcs, 2010, to1, p. 57,
294 SILVIA Y TANZl - J U A N M. PAPILLU
La Corte Suprema de Justicia de la ~ a c i ó nhal ~puesto el acento en el valor "efi-

cacia" de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas pro-
cesales ya quesu finalidad radica en hacer efectivos los derechossustanciales cuya
protección se requiere.
Ante esta situación se abren paso distintas figuras que buscan brindar prontas
soluciones para estos requerimientos. Arazi y Kaminker15formulan el siguiente
esquema a fin de clasificar estas figuras: a) Medida cautelar clásica. b) Medida
cautelar innovativa c) Medida de anticipación de tutela. 4 Medidas autosatis-
factivas.
También cabedestacarque las pretensionescautelarescontra actos u omisiones
del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por estos, se rigen
por la ley 26.854, aunque deben también tenerse presente las exclusiones del art.
19. Recuérdese que el Sistema Nacional del Seguro de Salud estará comprendido
por el sector público (esencialmente el hospital público), el seguro social en salud
(obrassociales)y el seguro privado (medicina prepaga); por lo que el Estado puede
ser legitimado pasivo en un amparo desalud.
93. Medidas cautelares

a) Medida cautelar clásica
1 - Nociones generales
Tradicionalmente se define como cautelar al proceso que no es autónomo-ya
que es accesorio-y que sirve para garantizar el buen fin de un proceso principal.
Su finalidad es evitar que el tiempo que demanda un juicio frustre el derecho del
peticionante16.
En otras palabras, tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o
actuación se pretende obtener a través de otro proceso-v. gr. el amparo- pierda
virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre el inicio de ese pro-
ceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva17.
l 4 CSJN, 6/12/11, "Pardo, Héctor Paulino y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otros s/Art. 250,
CPC", RCyS, 2012-111-191; Medina, Tutela anticipaday daño vital, LL, ejemplar del 15/2/12, p 7
l5 Arazi - Kaminker, "Algunas reflexionessobre la anticipación de la tutela y las medidas de
satisfacción inmediata", en Medidasautosatisfactivas,1999, p.44; Falcón, Manualdederechopro-
cesal, 2005, t. II, p 185, quien adopta la clasificación propuesta porestos autores; Galdós, "El con-
tenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", en Medidasautosatisfactivas,1999, p. 63.
l6 Arazi, "Normas generales", en Medidas cautelares, 3" ed , 2007, p 1 y SS.; Díaz Solimine,
JUC
IO
I de amparo, 2003, p 375.
l7 Palacio, Manual de derecho procesal civil, 2009, ps 771 y 772
Las medidas cautelaressiempre generan procesos accesorios o dependientes ya

que existen "por" y "en función" de algo que las trasciende que es la eficacia del
proceso principal al cual sirvenla.
En estos casos, la "urgencia" es más importante que la "certeza" 19.
Generalmentese sostiene que la solución adoptada para la medida no es nece-
saria en la sentencia Sin embargo, en el específico ámbito del amparo de salud
habitualmente la medida cautelar coincide con el objeto mismo de la acción prin-
cipal -el amparo-. Por ello, se ha sostenido que "si hay tutela coincidente hay
sentencia anticipaday nodiligencia cautelar" 20. Estoes provocar el dictado de una
sentencia de mérito -total o parcial- en un estadio procesal anterior al pronun-
ciamiento de aquella2I.
La doctrina más moderna afirma que: "Sesuele hablar decautela material, sen-
tencias anticipatorias, respecto de aquellas decisiones adoptadas cautelarmente
que traen aparejada la satisfacción inmediata y parcial de la pretensión de fondo
deducida. Ante la falta de una regulación específica, se rigen estas medidas por las
normas previstas para las medidas cautelares Son pronunciamientos que se pro-
ducen antes de la finalización del proceso, que siguen su curso hasta la sentencia
definitiva". Ya Calamandrei distinguía las "medidas asegurativas" de la ejecución
de la sentencia, de las "medidas anticipatorias" o interinales que deciden sobre la
relaciónsustancialcontrovertida hastatantosobrevenga ladecisión definitiva y con
miras a evitar perjuicios irreparables También Carnelutti distinguió entre "caute-
la conservativa" y "cautela innovativa" 22.
l8 Peyrano, "Tendenciassistémicasen materia de procesoscautelares, urgentes y tuitivos de

la ley", en Med~dascautelares,2010, t 1, p. 43; Diaz Solimine, JUC
IO
I deamparo, 2003, p 376.
l9 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p 376.
Peyrano, Tendenciasyproyeccionesde la doctrlna de la tutela ant~crpada,en "Revista de
Derecho Procesal", 11'2002-1, "Derecho procesaldefamilia-1", p. 576; Misael, "La medidacautelar
en el proceso de amparo Prestacionesdecumplimientosucesivo(con referencia al derecho alasa-
lud). Posibilidad de modalizar el cumplimiento", en Medidascautelares, 2010, t. 1, p. 440; Arazi -
Rojas, Cód~goProcesal Crvrly Comercralde la Nacrón. Comentado, anotado y concordado con los
cód~gosprov~nc~ales, 2" ed ,2007, t. II, p 652.
En estesentído, se ha expedido la jurisprudencia- CCCF, Sala 111,17/6/99, "Gamillo, Jimena Pau-
la c Obra Social de Empleados Públicos dela Provincia deMendozas1Amparo"; ídem, 22/2/00, "Gi-
ménez, Hernán Césarc. Obra Social Unión Personal Civil de la Nación s/AmparoW,cits. por Arazi -
Rojas, Código Procesal Civily Comercralde la Nación. Comentado, anotado y concordado con los
códrgosprovrnc~ales,2" ed., 2007, t. 11, p 652.
-
21 Arazi Rojas, Códrgo Procesal C~vrly Comerc~alde la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con los cddigosprovinc~ales,2" ed., 2007, t. II, p 652.
22 CQIOIO~ I(I(JQ~,Cddigo Procesal Civiiy Comercralde la Nacrón Comentadoy anotado, 2a
ocio,2006,t811, lino437 y risa,
Se advierte que en muchos casos, y sobre todo en materia de salud, la tutela

anticipada viene enancada en los pliegues de una medida ~ a u t e l a r ~ ~ .
Señala Morello que la tutela anticipatoria no es un hallazgo de biblioteca o un
producto académico, sino que es una consecuencia de las exigencias o reclamos de
justicia de los j u ~ t i c i a b l e s ~ ~ .
Cuando de salud se trata, se ha sostenido la situación irreversible de la tutela
anticipada, ya que se adelanta sobre lo que se pretende mediante la acción de
amparo25.
La circunstancia de que el objeto de la medida cautelar coincida total o parcial-
mente con el objeto de la pretensión principal no invalida la cautelar solicitada,
aunque estaremos avanzando sobre una tutela anticipada.
2 - Presupuestos de las medidas cautelares
Las medidas cautelares requieren, en términosgenerales, la demostración de la

verosimilitud enel derecho, el peligroen la demoray contracautela. Son accesorias
del procesoyse toman inaudita parte, es decir, sin oír previamente a la contraria.
I - Verosrmrlrtud del derecho
El primer presupuesto para que proceda la medida cautelar es la verosimilitud

del derecho invocado(furnusbonisiuris, esdecir, "el humodel buen derechoU)que
consiste en la posibilidad de que aquel exista. En nuestro sistema jurídicose exige
que el derecho del peticionario de la cautelar sea "verosímil" y no que se acredite
la "certeza" de su existencia, que eventualmente se obtendrá al dictarse el pro-
nunciamiento d e f i n i t ~ v o ~ ~
No se requiere prueba terminante, y de allí que baste la "verosimilitud" o la
"apariencia" del derecho.
23 Rojas, iJurisd~ccrón antrcrpada o medrda cautelari, DJ, 1999-3-873; Arazi - Rojas, Códrgo
ProcesalCrvrlyComercralde la Nacrón Comentado, anotadoy concordado con loscódrgosprovin-
crales, 2" ed., 2007, t. II, p. 653.
24 Morello, Anticrpacrón de la tutela, 1996, p. 13, Arazi - Rojas, Cód~go
ProcesalC~vrlyComer-
cralde la Nacrón. Comentado, anotado y concordado con loscódrgosprov~ncrales,2" ed ,2007, t
II, p. 653.
25 Misael, "La medidacautelaren el proceso deamparo. Prestaciones decumplimientosuce-
sivo (con referencia al derecho a lasalud). Posibilidad de modalizar el cumplimiento", en Medidas
cautelares, 2010, t 1, p. 442.
26 CSJN, 20112184, "Albornoz", ED, 113-477; CNCiv., Sala G, 31110184, "Ravera", ED, 115-471;
CNCom., Sala D, 28/5/97, "La Buenos Aires, Cia. Argentina de Seguros S A ", LL, On Line, AR-
lJURl524711997.
En el escrito mediante el cual se peticiona la medida cautelardeben incluirse los

elementos que acreditan el derecho, o bien en los casos que nose cuente con tales
elementos -generalmente documentos-, la argumentación destinada a dar
razones por las que ese derecho desconocido, limitado, violado o incumplido es
verosímil o atendible en términos hipotéticos con algún grado razonable de credi-
bilidad. Se pretende generar en el juez un cierto grado de convencimiento de la
necesidad de la medida27.
En este sentido, la CSJN ha dicho que.

"Las medidas cautelares no exigen el examen de certeza sobre la existencia del dere-
cho pretendido, sino solo de su verosimilitud, siendo que el juicio de verdad se en-
cuentra en oposición a la finalidad del institutocautelarque no es otra que atendera
aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su
virt~alidad"~~.
Concretamente, a fin de evaluarsise configura este presupuesto de las medidas

cautelares se ha dicho que:
" .. La verosimilitud del derecho equivale, más quea una incontestable realidad, a la
probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa no 1934101 indicada-y sus ci-
tas) Sin embargo, el juzgamiento actual de la pretensión solo es posible mediante
una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cogniti-
vos del ámbito cautelar (esta Sala, causa no3912102 del 2018102).
En el caso, tal como lo advirtióel magistradoque previno, dicho extremose hayasatis-
fecho con la credencial defs. 2, la carta documento defs 7 y la intimación que luce a
fs 20 de este i n c ~ d e n t e " ~ ~ .
A f i n de evaluar en el caso concretosi se configura el presupuestodeverosimili-

t u d del derecho-y en la medida que haya tutela anticipatoria, su grado de "cer-
teza", ya que el objeto de la medida cautelarcoincidesustancialmente con el obje-
t o del proceso principal y por lo tanto, habrá adelanto de sentencia-se tendrá en
cuenta si se encuentra reconocido o acreditado el vínculo existente entre el peti-
cionantey el demandado (v. gr, afiliado, etcétera), la patología del accionante (v.
gr., conforme certificado médico que se acompañe), la negativa a brindar el trata-
miento (v gr., acompañando la carta documento donde se intima a brindar la co-
27 Cecch~ni,"Reflexiones acerca de las medidas cautelares", en Med~dascautelares, 2010, t.

1, p. 36
CSJN, 18/12/03, 'S., E G. c Provincia de Buenos Aires y otro", CSJN-Fallos, 326 4981; LL,
2004-C-464;DJ, 2004-1-848.
29 C A E R 501011,13/5116, "Demandado: OSPOCEsIlncidentede apelación", LL, On L~ne,AR-
IJURI271'I9120'1O,
bertura, conf. ley23.789), la eventual discapacidaddel peticionante (v.gr., median-
te certificado de discapacidad que se adjunta), etcétera
Así se ha valorado que:
"... Cabedestacar que no está discutida en elsub //te la condición dediscapacitada de
la señora V.E.P., de cuarenta y cinco años de edad-dr. copia del certificado de disca-
pacidad obrante a fs. 20-, la enfermedad que padece -'secuela de hemorragias
intracraneales no traumáticas' como consecuencia de un accidente cerebrovascular
ocurrido en el año 201 1, dr. fs. 6 y fs. 158 y SS.- ni su condición de afiliada a la Obra
Social del Poder Judicial de la Nación-fs 3-.
Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer la asistencia
domiciliaria prescripta por el médico tratante a fs. 6'I3O.
De todos modos, insistimos en que debe estarse a las particularidades de cada

caso En un precedentese sostuvo que:
"Una empresa de medicina prepaga debe otorgar cautelarmente cobertura de asis-
tentedomiciliarioafavorde una persona que padeceesclerosis múltiples pesarde no
existir indicación del equipo interdisciplinario que decida acerca de su pertinencia,
pues en el reducido marco de conocimiento de una medida precautoria, corresponde
tener por satisfecha la necesidadde cubrirtal prestación con la prescripción expresa
del médico tratante" 31
II - Peligro en la demora
Otro de los presupuestos es el peligro en la demora (penculum in mora) Existe
un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra un menoscabo durante la
sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo
Conforme a la jurisprudencia en materia de salud este requisito se configura
cuando se encuentra acreditada la incertidumbre y la preocupación que generan
talessituaciones. Se ha dicho que:
"El peligroen la demora, como requisito para el dictado de una medida cautelar rela-
cionada con cuestiones atinentes a la salud de las personas, resulta suficientemente
acreditado con la incertidumbre y la preocupación quetalessituaciones generan pro-
bandosolo que la medida es necesaria para disipar el temor de daño inminente, acre-
ditadoprlma facie o presunto"32
30 CACCF, Sala 111,27/5114, "P.V. E. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación sllnc. de me-
dida cautelar", LL, On L~ne,AWJUW30761/2014.
31 CACCF, Sala 1, 17/5/16, "Tokashiki, Mirta A. c. OSDE sllncidente de medida cautelar",
11,2016-D-1l .
32 CACCF, Sala 1,712100, "Czumadewski, Lucasc. Obra Social Unión Personal de la Unión Per-
sonal Clvll tia lo Noclbii", 16,Bn Llne, AR/JUR/296/2000. En igual sentido, CACCi, Sala 1,28/8/01, "V.,
La urgencia es el sentido y la razón de ser de las medidas cautelares.
111 - La contracautela
Como norma generalse requiere la contracautelacomo un recaudo para garan-

tizar la reparación de los daños que originará el requirente que abusó ose excedió
en el derecho que la ley le otorga para obtenerla (art. 208, CPCCN).Aunque no se
trata de un requisito esencial33.
P e y r a n ~ ~ ~ a f i rque
m ala verosimilitud o apariencia del derecho yel peligro en la
demora hacen a la procedencia de la medida, en tantoque la contracautela ataña
a su cumplimiento.
De los Santos35sostiene que la "contracautela (...) más que un requisito de ad-
misibilidad constituye una condición de su cumplimiento o materialización".
C a r b ~ n afirma
e ~ ~ que ". . la contracautela essimplemente un recaudo para el
cumplimiento de la cautelar, portanto su omisión o déficit no genera nulidad o re-
vocación del proveído, sino solo su intimación para otorgar la mentada cautela ba-
jo apercibimiento de levantar la medida ...".
G ~ z a í n i ~ ~ s o s t i eque:
n e "La contracautela o caución, en realidad, no es un pre-
supuesto de admisión, sino de procedencia formal, al constituir el reaseguro del
R. A. c. Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación", 11, On Llne, AR-
lJUW3570/2001, que dijo. "En los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud,
resulta suficiente para tener por acreditadoel peligro en la demora, la incertidumbrey la preocu-
pación que ellas generan -en el caso, con relación a que el actor continúe el tratamiento del sida
en la obra social como afiliado adherente y a las dificultades para ingresar a un nuevo agente de
salud-, de modo que la medida sea necesaria para disipar untemor de daño inminente, acredita-
doprimafacieo presunto". Asimismo, CACCF,Sala 111,21/10/14, "Z.G.A c ANDARs/lncidente-am-
paro de salud", LL, On Llne, AWJUR/69300/2014, que sostuvo* "Respecto al peligro en la demora,
este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la
salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y
la preocupación queellasgeneran, de modoque la medidasea necesaria para disipar untemor de
daño inminente, acreditado prrma facre o presunto (ver Fassi - Yáñez, Códrgo Procesalcomenta-
do, t 1, p 48 ysuscitasde la nota 13, y Podetti, Tratado delasmed~dascautelares,p.77, no 19)"
33 Arazi, "Normas generales", en Med~dascautelares,3" ed., 2007, ps. 7 y 8.

34 Peyrano, "Tendencias pretorianas en materia cautelar", en Medidascautelares, 2010, t. 1,
P 65
35 Delos Santos, "La medidacautelargenéricao innominada",en Medidascautelares, 2010,
t. 1, ps 585 y 586
36 Carbone, "Revisión de los presupuestos de la teoría cautelar y su repercusión en el nuevo
conceploclo los procesossubcautelarese infrao minidiferenciados", en Medrdascautelares, 2010,
SILVIA Y. TANZl - JUAN M PAPILLÚ
sujeto pasivo de la medida cautelar Por ella obtiene una relativa seguridad res-
pecto a los daños hipotéticos que podrían surgir si la precautoria que se ordene
fuera sin derecho o abusiva".
Colombo y Kiper3*afirman que "la contracautela, exigida por el Código, no es
un requisito de la medida cautelar sino de su traba. Su objeto es asegurar los even-
tuales daños que pudiesen derivar de la obtención de la medida ...".
Reiteramos que la tutela efectiva de los derechos humanosfundamentales, en-
tse ellos la vida y la salud, no puede verse cercenada por excesivos rigorismos for-
males, por lo que la prestación de una contracautela -conforme a las particulari-
dades de cada caso-debe ser ponderada con suma prudencia y deforma armóni-
ca con los demás elementos y características del caso
En un reciente pronunciamiento la CSJN39, con remisión al dictamen del procu-
rador fiscal, se expidió respecto de la procedencia de las medidas cautelares solici-
tadas por una persona con discapacidad y, más precisamente, respecto de la cau-
ción requerida por el órgano jurisdiccional. En dicha oportunidad una persona que
padecía retinosis pigmentaria bilateral que le provocó una pérdida total e irrever-
sible de la visión solicitó a su obra social prestaciones de apoyo con la finalidad de
continuaryfinalizar una carrera universitaria para poder insertarse en el mercado
laboral. La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia de
grado que había hecho lugar parcialmente a la medida cautelarsolicitada y orde-
nó a la obra social demandada la cobertura de las prestacionesde rehabilitación y
apoyo necesarias para su proceso de formación laboral, previa prestación de una
caución personal de dos letrados de la matrícula federal. La Cámara señaló que el
art. 200, inc 2", del CPCCNprevéla exención de contracautela para quien actúe con
beneficio de litigar sin gastos, pero interpretó que no se encuentra alcanzado por
esa norma quien tiene ese beneficio en trámite. Por ello fijó la contracautela hasta
que se resolviera el incidente. Contra dicho pronunciamiento la actora interpuso
tiecurso extraordinario, el que fue denegado y dio lugar a la queja.
En'primer lugar, cabe destacarque el procurador, a cuyosfundamentosse remi-
te la Corte, señaló que los agravios de la actora suscitaron cuestión federal ya que
aun tratándose de cuestiones procesales ajenas como regla al remedio del art. 14
de la ley48 la alzada había incurrido en exceso ritual manifiesto incompatible con
el acceso a la justicia y el derecho de defensa en juicio. Consideró que existía una Ii-
mitación irrazonable del derechoa la tutela judicial efectiva de índolecautelar res-
pecto de los derechos de una persona en situación de vulnerabilidad (arts. 8", 75,
incs. 2 2 ~ 2 3CN;
, arts 8Oy25, CADH, art. 14, PIDCP).
38 Colombo- Kiper, Códrgo ProcesalC~v~ly Comeroaldela Naoón. Comentadoyanotado, 2"

ed., 2006, t. II, p. 440.
3VSJN, 13112116, "A,, V, M, C, O,S,F,Ci.P.I.C.Y.D. slAmparo ley 16,986", CSJN-Fallos,339:1683,
Señaló que el beneficio de litigar sin gastos tiende a poner en situación similar
a las personas que deben intervenir en un proceso concreto a fin de que quien ca-
rezcade recursossuficientespara afrontarlascargaseconómicasque impone el jui-
cio pueda atender con amplitud cuando demande el reconocimiento judicial de su
derecho. Agregó que ello comprende nosolo la exención de ciertos impuestos, se-
llados de actuación y costas desde el inicio del trámite, sino también el derecho a
obtener la traba de medidas cautelares sin el previo otorgamiento de la caución
cuando de las circunstancias fácticas se desprende que tal medida no puede espe-
rar el dictado de la resolución definitiva sin grave peligro para la efectividad de la
defensa. De esta manera concluye que si no existen presunciones que inclinen a
pensar que el beneficio será denegado no corresponde limitar el ámbito de aplica-
ción de la institución reglamentada pues ello restringe la eficacia de una disposi-
ción cuyofin específico esel de posibilitarel derecho de defensa quede otra mane-
ra se vería indebidamente cercenado Esta interpretación del alcance de la exen-
ción de la contracautela adquiere particular relevancia cuando el actor es una per-
sona con discapacidad, pues esa condición hace especialmente necesario garanti-
zarsu accesoa la justicia.
Más allá del específico caso referido, cabe destacar que en general en losampa-
ros desalud es de práctica que la caución sea juratoria.
Así, respecto del tipo o clase de contracautela recientemente se ha sostenido

que:
". .En el pronunciamiento indicado el magistrado interviniente decretó la cautela
peticionada y en consecuencia-previa caución juratoria que tuvo por cumplida por
el presentante- intimó a Ospoce y a Swiss Medical S.A., a que en el plazo de cuaren-
ta y ocho horas, arbitraran los medios necesarios para mantener la afiliación de don
A E , en lasmisrnascondicionesquedetentaba. ( ..)Con relación a la pretensión esgri-
mida por la apelante en el sentido de que se imponga una contracautela real, el alto
grado de certidumbresobre la sustentabilidad jurídica de la pretensión articulada en
autos, la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta causa, las cuales involucran a
uno de los mástrascedentesderechos humanos comoes el de lasalud de las personas,
corresponde a juicio de esteTribunal y tal como es de práctica en los amparos desalud
(confr esta Sala, causas no 8030100 del 2614101, entre muchas otras) confirmar lo re-
suelto en este aspecto en la resolución ~ m p u g n a d a " ~ ~ .

"Resulta procedente la caución juratoria para supuestos de similar grado de certeza
de loscontemplados en el art. 199 del CPCCN-en el caso, otorgamientodel 100% del
medicamento requerido para un tratamiento destinado a evitar el deterioro progre-
" CACCCE Sala 11, 13/5/16, "Demandado: OSPOCE sllncidente de apelación", LL, Onlrne, AR-
IJUR12711?12O'IG,
sivo de la función pulmonar-, ya que la contracautela se presta con relación a la

medida a quese refiere, sustentándose esta última en laverosimilitud del derechodel
s~licitante"~~.
IV - Relac~ónentre lospresupuestosde las medidas cautelares

Actualmente se afirma que los presupuestos de las medidas cautelares n o de-
ben ser considerados compartimientosestancossino que debe concebírseloscomo
"vasos comunicantes". De este modo, cuando asciende el contenido de uno, des-
ciende en el o t r o y viceversa. Trasladada esta noción a las medidas cautelares, se
sostiene que cuando aumenta la verosimilitud del derecho se puede ser menos ri-
guroso con la contracautela, e inclusivese puede dispensarla. De algún modo, esto
surge del art. 199 del CpCCN4*.
V - Otros presupuestos
Los presupuestos referidos n o son enumerados d e manera general, sin embar-
go, la doctrina y la jurisprudencia los exigen con criterio uniforme43
A los presupuestos reseñados algunos autores agregan que, en determinados
casos, se hace necesarioacreditar que la demora causará la frustración de derechos
sustancia le^^^, sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia consideran
que los reseñados anteriormente son los requisitos generales de las medidas cau-
telares.
3 - Caracteres
Los caracteres de estas medidas son:

a) Provisionales (art. 202, CPCCN). Estas medidas pueden durar hasta que la
sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad; sin embargo, pue-
41 CNCIV, Sala 1,5/10/04, "Jacubovich, Ariel H. c Centro de Educación Médica e Investigacio-
nes Clínicas", JA, 2005-1-379

42 Peyrano, "Tendencias pretorianas en materia cautelar", en Medrdascautelares, 2010, t 1,
p.67; Colombo, Códrgo ProcesalCrvrly Comercialdela Nacrón, 1969,t II, p 199. En estesentido, CO-
lombo y Kiper manifiestan que "Amedida que la verosimilitud del derecho es mayor, aproximán-
dose a la certeza, disminuye o desaparece la exigencia de la demostracióndel periculum ~nmora"
(Código Procesal Crvrly Comercialde la Nación Comentadoy anotado, 2" ed., 2006, t. ll, p 437).
43 CSJN, 16/7/96, "Lawsa c Provincia de Catamarca", 11, 1996-E-544 "Si bien el dictado de
medidas precautorias no exige un examen decerteza sobre la existencia del derecho pretendido,
pesasobrequien lassolicita lacarga deacreditarprrma facrela existenciadeverosimilituden el de-
recho invocadoy el peligro irreparableen la demora, ya que resulta exigible que se evidencienfe-
hacientemente las razones que lasjustifican"
44 Kaminker, en Medrdascautelares, 2005, p. 49
den sustituirse, reducirse, ampliarse o mejorarse (art. 203, CPCCN) cuando

sobreviene un hecho distinto al que motivósu dictado yque así lo justifique.
Quien solicita el levantamiento de la medida debe demostrar-mediante la
promoción de un incidente-que han cesado las causas que la motivaron.
No basta con alegar que desde el inicio fueron improcedentes porque en tal
supuesto debió recurrirse dentro del plazo
Como consecuencia de ello las medidas cautelares no producen cosa juzga-
da, por lo quesuele decirse que "no causan instancia". El recurso nosuspen-
de el cumplimiento de la medida (arts. 198y 250, inc. 2", CPCCN), por lo que
son de ejecutabilidad inmediata4=
En estos casos solo puede hablarse de cosa juzgada formal4'.
Si se rechaza la demanda caduca la medida, también si el proceso se extin-
gue por caducidad de instancia48.
b) Modificables, mudables o flexibles (art. 203, C P C C N ) ~Cuando
~ la medida
no cumple con la función de garantía que la inspiróse puedesolicitarsu am-
pliación, mejora osustitución, en tanto que la contraparte puede recabarsu
sustitución por otra menos perjudicial que garantice suficientemente el
derecho de aquel.
Consecuencia dequeson modificablesyflexibles, las medidas cautelares no
producen los efectos de la cosa juzgada material ysu acogimiento no confi-
gura prejuzgarn~ento~~
Al prescindirse del contradictorio previo a toda sentencia, la controversia
queda postergada hasta tanto se dé cumplimiento a la medida y se le noti-
fique al interesado. De allí que también pueden modificarse, sustituirse,
reducirse, ampliarse o levantarse5'.
45 De los Santos, "La medidacautelargenéricao innominada", en Medrdascautelares, 2010,

t 1, p 582.
46 Colombo- Kiper, CódrgoProcesalCrvily Comercialdela Naclón. Comentadoyanotado, 2"
ed ,2006, t. II, p 443, DiazSolimine, Jwc~odeamparo, 2003, p 377.
47 Couture, Fundamentosdelderechoprocesalc~v~l,
3" ed ,1981, p. 326.
48 Colombo- Kiper, Cód~goProcesalCrvrlyComerc~aldelaNaclón Comentadoyanotado, 2"
ed., 2006, t II, p.442.
49 Palacio, Manualde derechoprocesalc~vil,2009, p.773; De IosSantos, "La medida cautelar
genérica o innominada", en Medldas cautelares, 2010, t. 1, p 582, Gozaini, Tratado de derecho
procesalcrv~l,2009, t 1, p 663
50 De los Santos, "La medida cautelar genérica o innominada", en Med~dascautelares,2010,
t . 1, p. 504.
Dlnz Solliiiliio,Juicio de amparo, 2003, p. 377.
3 04 SILVIA Y TANZl - J U A N M P A P I L L ~
c) Accesorias, ya que son dispuestas en relación a un proceso principal52.

d) Seordenan~nauditaparte~~(art.
198, CPCCN), aunquealgunosautoresdes-
tacan que ello no hace a la esencia misma de la medida ya que en ciertas
hipótesis es posible cumplir con el principio decontradicción sin quesefrus-
tren las mismas54.Debe destacarse que el contradictorio no queda excluido
sino p o ~ t e r g a d o ~ ~ .
Cabe destacar que las medidas cautelaresson admitidasen el proceso de ampa-

ro, y ello surge claramente del art 15 de la ley 16.986 que admite recurso de apela-
ción respecto de ellas. Desdeya también proceden en el amparo previsto para actos
lesivos provenientes de particulares (arts. 321 y 498)
La existencia de medidas cautelares ha dado lugar a discusiones respecto de su
incidencia en laadmisibilidaddel amparo. Para algunosautoresconstituyen medios
idóneos para resguardar un derecho de modo que obstan a la admisión del ampa-
ro, en tanto que para otros no configuran un medio idóneo que lo obstaculice.
~ a g u é afirma
s ~ ~ que "cuando una cuestión puede atenderse idóneamente por
medio de una acción ordinaria, combinada con una medida de no innovar o inno-
vativa, el amparo noesen principio procedente: asíse desprende del art. 2O, inc. a),
de la ley 16.986".
Por su parte, GozaíniS7sostiene que ".. pensamos que las medidas cautelares,
a pesar de su eficacia para modificar el status quo y obligar a redefinir una situa-
ciónjurídica determinada, no alcanzan para constituir el medio apto que obstruya
la acción de amparo, en tanto nosirve para resolversobre la materialidad del dere-
cho agraviado".
s2 Couture, Fundamentosdelderechoprocesalcrvrl, 3"ed., 1981, p 326, Gozaini, Tratado de

derecho procesal crvrl, 2009, t 1, p. 594
53 Arazi, "Normas generales", en Medrdas cautelares, 3" ed., 2007, p. 3 y SS ;Arazi - Kamin-
ker, "Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medidas desatisfacción inmedia-
ta", en Medidas autosatisfactrvas, 1999, p 48, Colombo- Kiper, Códrgo Procesal Crvrly Comercral
dela Nacrón. Comentadoyanotado, 2"ed., 2006, t II, p 435; DíazSolimine,Jurcro de amparo, 2003,
p 377.
54 Arazi- Kaminker, "Algunas reflexionessobre la anticipación de la tutela y las medidas de
satisfacción inmediata", en Medidasautosatisfactrvas, 1999, p 48
55 Colombo, Códrgo Procesal Crvrly Comercralde la Nación, 1969, t II, p 197, Colombo Ki- -
per, Códrgo Procesal Crvrly Comercralde la Nacrón. Comentado y anotado, 2"ed., 2006, t. II, p. 436.
57 Cw~nlill,'I'f'oloclo c/c derechoprocesalcrv~l,2009, t. III, p. 218.

4 - Oportunidad para peticionarlas

Las medidas cautelares pueden ser peticionadas antes, junto con la demanda o
durante la tramitación del proceso.
5 - Duración de la medida y caducidad

Cuando la medida cautelar es peticionada antes de la interposición de la de-
manda a partir desu despacho corre untérminodecaducidaddediezdías (art 204,
CPCCN). El plazo se cuenta en días hábiles. Aun cuando la medida sea apelada el
término no se interrumpe y la caducidad opera de pleno derecho58
6 - Ampliación de las medidas LModalización

de las resoluciones?
En muchos casos la anticipación de tutela requiere, con el paso del tiempo, su
reajuste a nuevas necesidades
Por ejemplo, una dosis de un determinado medicamento, con el paso del tiem-
po, puedeser insuficientey en tal caso habrá que ajustaryadecuar a nuevas dosis
En estas hipótesis se requieren nuevos cumplimientos sucesivos y continuados.
En general se recurrea peticionarampliacionesde la medida tendientesal reco-
nocimiento de las nuevas prestaciones. Sin embargo, en muchos casos surge la
duda respecto de si son verdaderas "ampliaciones" o "nuevas" medidas dictadas
escalonadamente durante el proceso59.
Si el objeto del amparo es muy específico-v. gr, determinada dosis de medica-
mentos- y va acompañado de una medida cautelar, la cual se acoge favorable-
mente, nosencontramos con una tutela anticipada quecoincide con el objeto de la
acción principal. En estesupuesto difícilmente pueda sostenerse la viabilidad de la
ampliación de la medida, y nosencontraríamosante la petición de nuevas medidas.
Frente a estas cuestiones algunos autores proponen la figura de la "modaliza-
ción" de la sentencia o medida cautelar que implica la facultad o atribución del
juez de acudir a alguno de los modos en el cumplimiento de las obligaciones (pla-
zo, cargo o condición) Así, ejemplifican, la hipótesis de un amparo-con una me-
dida encaballada-donde se demanda a una obra social para que brinde una de-
terminada dosis de droga. Parte de la base de que inicialmente se habría indicado
58 Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidas cautelares", en Medidas cautelares, 2010, t.

1, ps. 38 y 39; Gozaíni, Tratado de derechoprocesalc/v/l, 2009, t. 1, p 678
59 Micaol, "La medida cautelaren el proceso de amparo Prestacionesdecumplimientosuce-
slvo (coii ~'ofoi'oii~lflfll
clorecho a la salud). Posibilidad de modalizar el cumplimiento", en Medrdas
cacrtclnros, 20'10,L', 1, p, 1143,
una determinada dosis y que con el transcurso del tiempo se podría requerir un
aumento de la misma. En tales supuestosse recurrirá a ampliaciones o a nuevos pe-
didos cautelares, motivando en cada caso una nueva decisión y así hasta la senten-
cia definitiva. Peroen este contexto destacan que nada impediría que, desde el ini-
cio, se fije "modalizadamente" el cumplimiento de la prestación. Así, ordenada la
primera dosis (en especie) se puede disponer anticipadamente las demás (también
en especie) en caso de cumplirse la condición de requerirse otras dosis mayores du-
rante el proceso, lo que estaría sujeto a la receta médica y que podría presentarse
directamente ante la obra social. Se afirma que con ello se privilegia la economía
procesal, en tanto que la obra social se beneficia al no tener que entregar de ante-
mano y a ciegas cantidades de drogas innecesarias60.
Debe distinguirse claramente lo que es la condena propiamente dicha de sus
modos de c ~ m p l i m i e n t o ~ ~ .
7 - Las medidas cautelares y el recurso extraordinario
La Corte Federal ha sostenido en el precedente "Camacho Acosta" 62 que:

"Si bien las medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso
, extraordinario, ello cede cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tar-
día o dificultosa reparación ulterior, o cuando la alteración de la situación de hecho o
de derecho, puede influir en la sentencia o convertir su ejecución en inefrcaz o impo-
sible"
'Más recientemente la CSJN ha dicho que:

II
, "Si
.
bien en principio la resolución adoptada en un procesocautelarno revisteel carác-
, ter desentencia definitiva a los fines del remedio federal, corresponde dar porsatis-
fecho el requisito cuando resulta que la frustración de la medida precautoria por la
!mposibilidad de pago de la caución tornaría ilusoria la ejecución de una eventual
,l .
sentencia favorable y le causaría al accionante un gravamen de imposible reparación
'ulterior1' 63.
Misael, "La medida cautelar en el procesodeamparo. Prestacionesdecumplimientosuce-

60
sivo (con referencia al derechoa la salud) Posibilidadde modalizarel cumplimiento", en Medidas
cautelares, 201 O,t. 1, p. 445.
Evans, La pretensiónmodalizadora delcumplimiento de la condenapecuniarra, LL, "Suple-
61
mento Especial Cuestiones ProcesalesModernas", oct. 2005,p 105,Rojas, La emergenciayelpro-

ceso, 2003,p. 110.
CSJN, 7/8/97,"Camacho Acosta, Maximino c. Grafo Graf S.R.L. y otros", LL, 1997-E-653.
CSJN, 13/12/16," A.,V. M.c.0 S.F.G.P 1.C Y D.s/Amparo ley 16 986",del dictamen de la Pro-
63
curaclbn Gonornl ol q ~ i ola Corte remite, CSJN-Fallos, 339.1683
8 - La medida de n o innovar
La "medida de no innovar" (art. 230, CPCCN)-expresamente contemplada en

el art. 15 de la ley 16.986 como resolución apelable- procura que las cosasse man-
tengan tal como están cuando ella se dispone, de modo que no tiene efectos retro-
activos. Esta medida es aplicable en los casos en los quese ha promovido un ampa-
ro para que se reconozca el derecho a continuar recibiendo cierta prestación de
salud cuando el prestador, aun otorgándola, demuestra medianteseñales extraju-
diciales inequívocas la inminentesuspensión o recorte del suministro. En este caso,
la medida cautelar determinará la continuidad de la p r e ~ t a c i ó n ~ ~
Como un medio de compulsión al cumplimiento de la medida dispuesta, el orde-
namientocivil cuenta con lasastreintesosanciones conminatorias (arts. 804, CCCN;
art. 37, CPCCN)~~. Debetenerse presenteque el art. 804, in fine, del CCCNestablece
que la observancia de los mandatosjudiciales impartidosa las autoridades públicas
se rige por las normas propias del derecho administrativo. Asimismo, respecto de las
medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado rige la ley26.854.
El inc. 3" del art. 230 del CPCCN determina que procede la prohibición de inno-
var siempre que: "... La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida
precautoria". Sin embargo, en los procesosconstitucionales,particularmenteen la
Ley de Amparo 16.986, la prohibición de innovar se instala como medida prefe-
rente sin excluir a o t r a P .
Para su procedencia es necesario acreditar los presupuestos generales de las
medidas cautela re^^^.
No debe confundirse el amparo con la medida de no innovar ya que aquel es
una acción independiente de cualquier otra, mientras que la medida de no inno-
var presupone litispendencia y tiene por objeto evitar que una sentencia se torne
ilusoria consecuencia del tiempo que insume el proceso principal68
9 - La medida cautelargenérica
La medida cautelar genérica es definida como "el instituto procesal idóneo, de

naturaleza cautelar, que tiene por objeto proteger tanto situaciones jurídico-ma-
García Solá, "Prohibición de innovar", en Medidascautelares, 2010, t. 1, p. 610.

65 García Solá, "Prohibición de innovar", en Medidascautelares, 2010, t. 1, p. 617.
Gozaíni, Tratado de derecho procesalciv~l,2009, t 1, p. 765.
67 Gozaini, Tratado de derechoprocesalcivíl, 2009, t. 1, p. 767 y SS. Para este autora los requi-
sitos resefiadosseagrega, como requisito propio, la necesidad de evitar un daño irreparable0 irre-
versible
Go
6OlOnlb0 e 1(11)01; Cddigo Procesal Civily Comercialde la Nación Comentadoy anotado, 2a
oct., 2000, 1, 11, p, 707,
308 SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILL~
teriales como circunstancias de peligro no contempladas en las medidas típicas o

nominadas, con el objeto de evitartoda posible denegación de tutela judicial efec-
tiva" 'j9.
Se afirma que cumple un papel de norma de cierre de la tutela cautelar y que
cubre las lagunas legislativa^^^. Por su intermedio es posible obtener que el juez
disponga la medida más eficaz para tutelar el objeto del procesoy garantizar la efec-
tividad de la sentencia, aun cuando la dispuesta no se encuentre expresamente
prevista en el ordenamiento legal7'.
Setrata de una medida cautelaren razón de quesevincula a un proceso princi-
pal al quesirve garantizando su eficacia. No son un fin en sí mismo, sino un instru-
mento, o comosostiene Calamandrei72,son un instrumento del instrumento.
También participa, como medida cautelar, del carácter de provisionalidad (art
202, CPCCN) .
En el ámbito nacional se encuentra expresamente regulada en el art. 232 del
CPCCN, a diferencia de otros ordenamientos locales donde no se contempla esta
figura73 Para su procedenciase requieren los presupuestos generales de las medi-
das cautela re^^^. Debe agregarse que la medida no debe estar prevista entre las
distintasfiguras precautorias específicas.
A los presupuestos generales la norma, en su parte final, adiciona la irreparabi-
Iidad del perjuicio (art 232, CPCCN) Expresamente la norma refiere la existencia
de un "peligro inminente o irreparable". La doctrina y la jurisprudencia sostienen
que tal requisito es insoslayable cuando la medida cautelar importa un anticipo de
la sentencia de mérito75.
69 DelosSantos, "La medidacautelargenérica o innominada", en Medidascautelares, 2010,

t. 1, ps 575 y 576
70 DelosSantos, "La medida cautelargenérica o innominada", en Medrdascautelares, 2010,
t. 1, ps. 573y 576, Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidascautelares", en Medrdascautelares,
2010, t. l, p. 29.
71 DelosSantos, "La medidacautelargenérica oinnominada",en Medidascautelares, 2010,
t 1, p. 573.
72 Calamandrei, Introduccrón alestudiosrstemátrco de lasprovidenciascautelares, 1997, p 44.
73 De los Santos destaca que se trata de una medida cautelar, aunque ante la falta de regu-
lación específica en algunosordenamientos ha dado lugar a queen la prácticajurisprudencial mu-
chas vecesse la haya ampliado para comprender supuestos de tutela que no son cautelares como
son lastutelasanticipadasy las medidasautosatisfactivas ("La medida cautelargenérica o innomi-
nada", en Medrdascautelares, 2010, t. 1, p. 578).
74 Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidas cautelares", en Medrdas cautelares, 2010, t.
1, p 29; De lossantos, "La medida cautelargenérica o innominada", en Medrdascautelares, 2010,
t 1, p. 585
75 De los Santos, "La medidacautelargenérica o innominada", en Medrdascautelares, 2010,
t 1, p 588.
Se discute en doctrina si la medida cautelar innovativa queda o no comprendi-

da dentro de la noción de cautelar genérica -sobre esto volveremos al tratar la
medida innovativa-.
10 - La apelación de las medidascautelares

Se plantea una contradicción entre el art. 15 de la ley 16.986 y el art. 198 del
CPCCN y ello ha motivado una ardua disputa doctrinaria y jurisprudencial entre
quienes,auncriticandola Ley de Amparo,seatienena la normativaespecíficayquie-
nes, en función de principios que hacen a la naturaleza de las medidas cautelares,
sostienen que el recurso debe ser concedido sin efectossuspensivos(devolutivo).
En cuanto a la apelación respectode las medidas cautelares en materia deampa-
ro Gil ~omínguez~~sostieneque: "El art. 15de la ley 16.986establece:',.. Soloserán
apelables la sentencia definit~va,las resolucionesprevistas en e l art. 3"[archivo de
las actuaciones] y las que dispongan medidas de no Innovar o la suspensión de los
efectos del acto rmpugnado. El recurso deberá Interponerse dentro de cuarenta y
ocho horas de notificada la resolución impugnada yserá fundado, deblendo dene-
garse o concederseen ambosefectosdentro delascuarentayocho horas . . . l . Que se
otorgue con ambos efectos, implica que la medida cautelar no pueda ser ejecutada
si es recurrida. En este sentido, coincidimos con Carlos Vallefín y Augusto Morello
cuando expresan que la regla contraviene el principio general de la materia (art.
198, CPCCN) cuyas apelacionesse otorgan, por lo común a efectos devolutivos, con
el objeto de no causar gravámenes irreparables".
El autor cita el precedente jurisprudencial "Donato, María Erminda c. UBA-Res.
11.377199y otross1Amparo ley 16.986"77,donde la magistrada Claudia Rodríguez
Vidal, al conceder un recurso de apelación interpuesto contra una medida cautelar
dictada en un procesodeamparo, con "activismojudicial" lo haceen relación ycon
efectos devolutivos. Sostiene la jueza que: "El recurso de apelación interpuesto
contra una medida cautelardictada en un proceso de amparo, debe concederseen
relación y con efecto devolutivo, siendo aplicable la norma genérica contenida en
el art 198 del CPCCNy no el art. 15 de la ley 16 986, pues el efecto suspensivo que
este último establece es incongruente con la tutela eficaz a la que está destinada
dicha acción".
Para Gil Domínguez los principales argumentos que se extraen del fallo son los
siguientes:
a) La actual redacción del art. 43 de la CN ha producido necesariamente una
modificación tanto en las condiciones de admisibilidad, como en la estruc-
1"' Domlngiioz,Acc~óndeamparo:la ley 16.986, elarticulo43ylasmed1dascautelares, LL,

1999.F-3 1 1,
1~14199,"Donalo, Marla E. c. Universidadde Buenos Aires", LL, 1999-F-312.
77 JNCAP ilO1l,
3 1O SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILL~
tura del trámite de la acción de amparo, respecto de como había sido dise-
ñado en la ley 16.986.
b) La inexistencia de una nueva reglamentación deeste proceso, no conduce a
la aplicación en bloque de las disposiciones de la ley 16.986, sino más bien,
al mantenimiento de aquellas normas en tanto yen cuanto no formen obs-
táculo para el ejercicio de la garantía constitucionalmente otorgada.
c) Operada la recepción constitucional de la acción de amparo no puedeadmi-
tirse la subsistencia de una norma que funcione como cortapisa de la tutela
eficaz a la que está destinada la acción de amparo, y que supedita al agota-
miento de las instancias ordinarias, la efectividad de las medidas cautelares
dispuestas en resguardo de esos derechos. Admitir la posibilidad de su apli-
cación equivaldría, en la práctica, a la negativa lisa y llana de la protección
sumaria que la Constitución reconoce, por obra de una norma infraconsti-
tucional
4 Cabe hacer aplicación de la norma general contenida en el art 198 del
CPCCN, y otorgar efecto devolutivo a los recursos que se interpongan con-
tra las resoluciones que admiten medidas cautelares
Sagués7*sostieneque la medida cautelar debeser inmediatamente efectiviza-

da a fin de que se materialice una "tutela judicial efectiva" y, en este sentido, si se
admite su apelación con efecto suspensivo, es palmario que no se cumple con tal
exigencia constitucional A partir de ello, el autor concluye quese puede abonar la
declaración de inconstitucionalidad del art. 15 en cuanto al efecto recursivo con
quese otorga la apelación, a la luzde losarts. 18y43 de la CN,ydel art. 25del Pac-
to de San José de Costa Rica (conf. art. 75, inc. 22, CN).
En sentido coincidente Kielmano~ich~~expone que "el recurso deapelación, en
caso d'e admitirse la medida, se concederá con efectos devolutivos, salvo disposi-
ción contraria de la ley de que se trate, por ejemplo, la apelación de la resolución
cautelar dictada en el proceso de amparo (art 15, ley 16.986), en el que inicial-
mente corresponderá con efectossuspensivos, aunque la jurisprudencia ha procu-
rado corregir dicho error o morigerar dicho efecto, pues una interpretación razo-
nable y funcional de la referida norma conduce a conceder el recurso con efectos
simplemente devolutivos de modo de no desnaturalizar la finalidad que dicha
medida cautelar cumple en dichos procesos".
7a Sagubs, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t 3, p 514.

I(lelmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación Comentado y anotado, 2"
otl,, 1.005, t, 1, ps, 299 y 300.
Morello y vallefíngOsostienen que: "La disposición ha sido criticada e n cuanto

dispone que la concesión d e los recursos interpuestos contra las medidas de n o in-
novar o d e suspensión del acto impugnado debe realizarse con efecto suspensivo,
desde q u e contraviene la teoría imperante sobre estas medidas, cuyas apelaciones
se otorgan, p o r l o común, con efecto devolutivo, a f i n d e n o causar gravámenes
irreparables".
~ í a z ~ o i i m i nafirma
e ~ ' que: "El recurso d e apelación interpuesto contra una me-
dida cautelar dictada en un proceso de amparo debe concederse e n relación y con
efecto devolutivo, siendo aplicable la norma genérica contenida en el art. 198 del
CPCCNy n o el a r t 15 de la ley 16.986, pues el efecto suspensivo que este último esta-
blece es incongruente con la tutela eficaz a la que está destinada dicha acción"
A s u turno, la jurisprudencia sostiene-

"Es verdad que el art. 15 de la ley 16.986 establece que 'solo serán apelables la sen-
tencla definrtrva, las resolucronesprev~stasen e l a r t 3 O y las que drspongan medidas
de no ~nnovaro la suspens~ónde los efectos del acto impugnado El recurso deberá
interponerse ( .)y será fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efec-
tos dentro de las cuarenta y ocho horas ' No obstante, esta disposición, diferente a
la quejuega respectode losjuiciosordinarios y aunsumarísimos(conf. arts. 198 y498,
inc 6", CPCCN) -estos últimos equiparables a los de amparo- y que ha merecido
acerbas críticas (conf. Sagués, N,, Derecho Procesalconst~tuc~onal. Accrón de amparo,
Buenos Aires, 1991, p. 559, Morello, A.-Vallefin, C, Dificultadesdelamparoenla Pro-
vlncla de Buenos Alres, JA,1998-IV-38, Lazzarini, J.L., El juicio de amparo, Buenos
Aires, 1998, p. 368; Rossi, A,, El efecto de la apelacrón de las medrdas cautelares en el
proceso de amparo, LL, 2000-C-1086, Vallefin, C ,Elrecurso de apelación contra la de-
cislón que rechaza una medida cautelar en la acción de amparo, LL, 1998-D-172,
Camps, C., Medidascautelaresen elamparo,lA, ejemplardel 10/3199), si es quesejuz-
gara que abarca nosolo a la sentencia definitiva sino también a las medidas precau-
torias (lo cual resulta por lo menos dudoso conf. CNCAF, Sala III, causa 'Defensor del
Pueblo c Estado nacional s/Amparof del 31/3/97; Sala IV, causa 'Assorati, M L y otros
c. PEN silncidente rex e inap.', del 18/7/97, CF La Plata, Sala IV, causa 'Cipriano, M c.
Presidente de la Universidad Nacional de La Plata' del 17/3/92, con nota apyobatoria
de Morello, A. -Vallefin, C., 'Los efectos de la concesión de la apelación contra el auto
que dispone el otorgamientode una medida cautelar en el proceso de amparo'; conf.
autores antes citados), puede conducir en cierta hipótesis a resultados reñidos con la
justicia y el buen sentido, contrariando la esencia y finalidad misma de la cautelar
otorgadana2
80 Morello-Vallefín, Elamparo. Régímenprocesal, 3"ed., 1998, p. 150

Dlaz Sollmlne,O
C
U
JI de amparo, 2003, p. 387.
O"ACCPl Coln 11,1911 1102, "Meneghetti, Juan S. y otro c. Instituto Nac. de Serv Soc para Ju-
blloclos y Puiislonntlosfl,DJ, 2003-2-34.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, se sostuvo que:
"Corresponde conceder con efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto
por el Estado contra una medida cautelar decretada en el marco de una acción de
amparo, atento lo dispuesto por el art, 43 de la CN que consagra la tutela efectiva de
los derechos, y lo previsto en la ley 25.587 que excepciona el efecto suspensivo cuan-
do-como en el caso- la peticionante sea una persona física desetenta y cinco años
de edad"83
En este caso, el marco de una acción de amparo en la cual se había dictado una
medida cautelar, el Estado demandado interpuso recurso de apelación contra la
misma. El juez lo concedió con efecto devolutivo. Apelado el efecto con que fue
concedida la apelación, la Cámara confirmó el decisorio del a quo
También se afirmó que.
"Si bien la normativa que regula el régimen de la acción de amparo (art. 19, párr. lo,
ley 7166 de Buenos Aires) establece que el recurso de apelación que se interponga
contra la resolución que hace lugar a la medida cautelar de no innovar debe ser con-
cedido en 'ambos efectos', es decir con efecto 'suspensivo', lo cierto es que una inter-
pretación razonable yfuncional de la referida norma, conduce a conceder el recurso
con efecto simplemente 'devolutivo' pues, de aceptarse una solución diversa, se des-
naturalizaría la finalidad que dicha medida cautelar cumple en procesos como el pre-
sente"
Debe destacarse que dicho pronunciamientoversasobre una norma que hoy no

se encuentra vigente, sin perjuicio de lo cual es útil reseñarlo por las consideracio-
nes que introduce.
La justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha resuelto que:
"En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, debe considerarsederogado el art. 15de
'la Ley de Acción de Amparo 16.986, en cuanto dispone la suspensión de los efectos de
las medidas cautelares acogidas en primera instancia como consecuencia del planteo
de un recurso de apelación, puesto que resulta contrario al art. 14de la Constitución
de la Ciudad de Buenos Aires-plena eficacia y operatividad del amparo-al no pre-
servar en forma debida la efectividad del auto que decretó la medida precautoria" 85.
CFBahía Blanca, Sala 1,715102, "Battistoni slAmparoslRec. de queja por E N ",LLBA, 2002-
658.
8"ACC2a La Plata, Sala 111,29/3196, "Ciancios, Juan G. c. Consejo Profesionalde QufmicaPro-
vincia de Buenos Aires", LLBA, 1996-713.
Os CACAT CABA, Sala 1, 14/3/01, "Langoni, Patricia R. c. GCBA", DI,2001-3-345; 11,2001-F-
132,
En Córdoba se ha sostenido que:

"Corresponde conceder al solo efecto devolutivo la apelación deducida contra la
medida de no innovar ordenada en el marco de una acción de amparo-ley 4915 de
Córdoba-, toda vez que existe riesgo cierto de que mientrasse substancia el recurso
seconsumeel actoadministrativo-en el caso, una contratación-que la cautelar pro-
cura evitar, con lo cual la resolución a dictar devendría necesariamenteabstractaUB6.
Por lo expuesto, se ha señaladoque la resolución por la quese concede una ape-

lación, respecto de una medida cautelar, con efecto devolutivo-en la medida que
se considere que el art. 15 choca con la normativa constitucional- requiere que el
magistrado declare la inconstitucionalidad de dicha norma -arta 15- en razón
del imperio del principio desupremacía c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ .
11 - Medidas cautelarescontra el Estado

La ley 26.854 establece que las pretensiones cautelares postuladas contra toda
actuación u omisión del Estado nacional osus entes descentralizados, o solicitadas
por estos, se rigen porsus disposiciones (art. lo), aunque en este punto adelanta-
mos que debe estarse también a las exclusiones que marca el art. 19.
El art. 2Odedicha ley establecequeal momentode resolversobre la medida cau-
telar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiese he-
cho antes. Y agrega que deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuan-
do el conocimiento de la causa no fuese desu competencia.
Sin embargo, luegoagrega que la providencia cautelardictada contra el Estado
nacional ysusentesdescentralizados por un juezo tribunal incompetentesoloten-
drá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el
proceso, se encuentre comprendida la vida digna conforme la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria.
También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.
Refierequeen estecaso, ordenada la medida, el juezdeberá remitir inmediata-
mente las actuaciones al juez que considere competente quien, una vez aceptada
la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y la vigencia
de la medida cautelar concedida en un plazo que no puede exceder los cinco días.
86 TS Córdoba, 3/4/01, "Cooperativa de Promocióny Desarrollo Regional Ltda.c Municipali-

dad de RíoTercero", LLC, 2001-653.
Díaz Solimine, Jurcro de amparo, 2003, p. 388; Gil Domínguez, Acción de amparo: La ley
16.986, elartículo 43y lasmedidascautelares,LL, 1999-F-311,Rossi, Elefecto dela apelac~ónde las
medidas cautelares en el proceso de amparo. La derogacrdn del artlculo 15 de la ley 16 986y las
fucntessupranoclonolcs del derecho. Notaspara el litigante, 11,2000-C-1086.
314 SILVIA Y. TANZl - JUAN M P A P I L L ~
Elart.4", pto l 0 d ela ley26.854determinaque unavezsolicitada la medidacau-

telar el juez, previo a resolver, debe requerir a la autoridad pública demandada que
dentro del plazo de cinco días produzca un informe que dé cuenta del interés pú-
blicocomprometido en la solicitud. Sin embargo, en el pto. 3Odel mismoartículose
establece que las medidas cautelares que tengan porfinalidad la tutela de lossec-
tores socialmente vulnerables, se encuentre comprometida la vida digna confor-
me la CADH, la salud, un derecho de naturaleza alimentarla o un derecho de natu-
raleza ambiental (conf. art. 2", inc. 2", ley 26.854) podrán tramitar y decidirse sin
informe previo de la demandada
Por su parte, el art. 5" establece la vigencia temporal de las medidas cautelares
frente al Estado (no mayor a seis meses y, en los casos de amparos, no más de tres
meses), sin embargo, ello no procede cuando la medida tiene por finalidad la tute-
la de lossupuestosya enumerados del art. 2O, inc. 2" de la ley (por ejemplo, calidad
de vida ysalud, etcétera)
El art 10 determina que en los casos enumerados en el art. 2", inc. 2", es admisi-
ble la caución juratoria; en tanto que el art 11, inc 2" preceptúa que no se exigirá
la caución a quien actúa con beneficio de litigar sin gastos.
El art. 13 determina que el recurso de apelación interpuesto contra la provi-
dencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición
legal o un reglamento del mismo rango jerárquico tendrán efecto "suspensivo",
salvo que se encontrara comprometida la tutela de los supuestos enumerados en
el art. 2", inc 2" (por ejemplo, la vida digna o la salud, etcétera).
El art 19 de la ley determina que la ley no es aplicable a los procesos regidos por
la ley 16 986, salvo lo establecido en los arts. 4" inc. 2", 5", 7" y 20.
12 - La aplicación jurisprudencia1
El defensor del pueblo de la Nación promovió una acción de amparo contra el
Estado nacional y la provincia de Buenos Aires a fin de solicitar que se adopten las
medidas necesarias para garantizar a los habitantes del estado provincial que pa-
d'ecen enfermedades oncológicas -en particular linfoma de Hodgkin o mal de
Modgkin-, el suministro de los medicamentos necesarios para su tratamiento
Argumentó que la provincia carecía de los medicamentos requeridos y que no
entregaba a los interesados la documentación en la que conste dicha falta desumi-
nistro, afin de queellos puedan recurrir al Estado nacional. Asuvez, requirió el dic-
tado de una medida cautelar respecto de una persona que padecía la enfermedad
y adhirió al reclamo La Corte Suprema ordenó la entrega de las drogas necesarias
para el tratamiento de la enfermedad
Para así decidir la Corte sostuvo que:
"El otorgamiento de una medida cautelar no requiere de los magistrados el examen
de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sinosolo desu verosimililud,
máxime cuando el juicio deverdad en la materia se encuentra en oposición a la fina-

lidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del
marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su v i r t ~ a l i d a d " ~ ~ .
Cabe destacar que la CSJN señaló expresamente que:

"...Sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelvasobre la competencia para enten-
der en la acción de amparo por lavía prevista en el art. 117 de la CN, corresponde orde-
nar a la provincia demandada que en forma inmediata suministre al peticionario los
medicamentos necesarios para continuar el tratamiento de la enfermedad oncológi-
ca que padece .."89.
En o t r o precedente se sostuvo que.

"Las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido-en el caso, la actora pide, en el marco de una acción de ampa-
ro, una máscara siliconada que completa un equipo al que necesita estar conectada
para poderdormir-,sinosolodesuverosimilitud, másaún, el juiciodeverdaden esta
materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra
que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asi-
mismo, agota su v ~ r t u a l i d a d " ~ ~
El MáximoTribunaI también sostuvo que.

"Corresponde admitirla medida cautelar peticionada en una acción de amparo por los
padres de un menor de edad que padece problemas desalud-en el caso, cuadripare-
sia distónica-y carece de cobertura médica y ordenar a los demandados-la provin-
cia de Buenos Aires y el Estado nacional-que en forma inmediata le suministren una
silla de ruedas con lascaracterísticas requeridas, ya que mediaverosimilitud en el dere-
cho y se configuran los presupuestos establecidosen el art 230 ~~I-CPCCN" 91.
También expuso que.

"Acreditada la verosimilitud enel derechoy configurados lospresupuestosestableci-
dos en el art. 232 del CPCCN, cabe hacer lugar a la medida cautelar solicitada en el
marco de una acción de amparo por una persona discapacitada, quien invoca estar
afectada, en forma congénita, de paraparesia y, en consecuencia, ordenar a los de-
'' CSJN, 24/4/07, "Defensor del Pueblo de la Nación c. Provincia de Buenos Aires y otro",
CSJN-Fallos, 330.1915, DJ, 2007-11-763.
89
CSJN, 24/4/07, "Defensor del Pueblo de la Nación c. Provincia de Buenos Aires y otro",
CSJN-Fallos, 330n1915, DJ, 2007-11-763
90 CSJN, 11111103, "Kastrup Phillips, Marta N c. Provincia de BuenosAires y otros", LL, On LI-
ne, ARIJURIG5G012003.
" CSJN, 10112103, "S,, E.G.c, ProvincladeBuciios Alrosy olro", 11,2004.C.464; DJ, 2004-1-848.
316 SlLVlA Y TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
mandados-Estado nacional y provincia de Buenos Aires-, que dispongan lo nece-

sario para que se suministre al amparista el tratamiento y los elementos ortopédicos
que describe" 92
La medida cautelarsolicitada debeseradecuada al f i n perseguido. Asíse ha sos-

tenido que:
"Resulta improcedente el embargo cautelar solicitado por el amparista contra una
obra social en orden al incumplimiento en la entrega de la medicación necesaria para
su tratamiento médico, pues, aquella medida no se corresponde con la pretensión
deducida, ni podríaser apto para asegurar la provisión de las medicinas, a lo que cabe
agregar que el actor no es acreedor de una deuda en dineroug3.
bJ Medida cautelar innovativa

La medida cautelar innovativa es definida como aquella diligencia precautoria
excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente an-
tesdesu peticiónyquesetraduceen la injerencia del tribunal e n la esfera de liber-
t a d de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a
derecho o de quese retrotraigan los resultados consumados de u n accionar antiju-
rídico Loque se afecta con la medida es la libertad de losjusticiablesg4.
Integra las medidas cautelares aunque requiere u n elemento extra como es la
eventual "irreparabilidad del p e r ~ u i c i o " A
~ l~ser
. una medida cautelartambién es
accesoria de u n proceso principal
De este modo, los presupuestos de procedencia de esta medida son.

- La verosimilitud del derecho.
- El peligro e n la demora.
92 CSJN, 12/7/01, "A, O J.c ProvinciadeBuenosAiresy otro", LL, 2001-F-704; DJ, 2001-3-722
93 CACCF, Sala de Feria, 25/1/08, "Urbina, Norma Beatrizc. Obra Social BancariaArgentina",
DJ, 2008-11-1OO.
94 Eguren, "La medida cautelar innovativasucedánea. El leading case D'Ambrosio", en Me-
drdas cautelares, 2010, t 1, p. 647 y ss ;Baracat, "Reflexionessobre la medida innovativaesupasa-
do y futuro", en Medida cautelarrnnovativa, número especial, fasc 11, p. 13.
95 Arazi - Kaminker, "Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medidas de
satisfacción inmediata", en Medrdasautosatrsfactivas, 1999, p 44; Sagués, Derechoprocesalcons-
titucional, 5a ed , 2007, t 3, p. 504; Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidas cautelares", en
Medidascautelares, 2Ol0,t. 1, p 32; Misael, "Verosimilituddel derecho, peligroen lademoray per-
julclo Irreparableen la cautelar innovativa. Pesosy contrapesos de esos requisitos para el despa-
clio de la medida", en Medrda cautelarrnnovatrva, número especial,fasc 11, p. 6, aunqueeste au-
lorsoííala quo la oxlgonciadel "perjuicio irreparable" solooperacuandolaconsecuencia inmedia-
to do lo coiitalor liiii~voelvaresulta ser un anticipo de mérito
- La contracautela (se trata de un requisito de ejecución de la medida orde-

nada)
- La existencia de un perjuicio irreparable.
A f i n de diferenciar la medida innovativa de la prohibición de innovarsesostie-
ne que esta busca evitar que se altere la situación de hecho o de derecho existen-
teg6, en tanto que aquella no tiende a mantener el s t a t u q u o existente, sino que,
precisamente busca alterar el estado de hecho o derecho existente antes de que la
misma sea decretadag7.
La medida cautelar innovativa retrotrae el estado de cosas imperante a una si-
tuación previa ocambia la situación actual afavorde quien la postulag8.Así, la me-
dida que dispone la "suspensión de losefectosdel acto lesivo" puede asumir lafiso-
nomía de "no innovar" en loscasosen que el acto aún no has ido ejecutado;^ tener
un perfil de "innovativa" si el acto se ha ejecutado y lo quese pretende esvolver a
la situación anteriorg9.
La medida de no innovar es eminentemente conservatoria, en tanto que la me-
dida innovativa es reversiva del estatus fáctico o jurídico100
La doctrina no escontestesobre el encuadre legal de esta medida Para algunos
autores, el art. 230, inc 2", del CPCCNabarca la configuración de la medida, por lo
que no existiría la necesidad de enmarcar su despacho en el esquema de la medida
cautelar genéricalol. En cambio, para otros doctrinarios aquel marco normativo
no abarca la medida por lo quedebeemplazársela dentro del marcodel podercau-
telar genéricolo2.
96 TS La Rioja, "Nieto Ortiz, Manuel A c. Acción de inconstitucionalidad", cit por Baracat,

"Reflexionessobrela medida innovativa:su pasadoy futuro", en Medida cautelarinnovat~va,nú-
mero especial, fasc. 11, p 11
97 CACCSan Isidro, Sala 1,2811 1/89, "C. B. P. c B de C B sllnc. modificación decuota alimen-
tarla", cit. por Baracat, "Reflexionessobre la medida innovativa: su pasado y futuro", en Medrda
cautelar rnnovatrva, número especial, fasc 11, p. 11; Gozaíni, Tratado de derecho procesal crvrl,
2009, t. 1, p. 772.
98 Sagués, Derechoprocesalconst~tucronal,5" ed ,2007, t 3, p 500.
99 Sagués, Derecho procesal constrtucronal, ed., 2007, t 3, p. 500

'O0 Colombo- Kiper, Código Procesal C~vilyComercialde la Nacrón. Comentado y anotado,
2aed, 2006, t II, p.801; Eguren, "La medida cautelar innovativa sucedánea. El leading case D'Am-
brosio", en Medrdascautelares, 2010, t 1, p 648.
'O1 Palacio, La venerableantrguedaddela med~dacautelar~nnovat~vaysualcanceactual,
en
"Revista de Derecho Procesal", no 1, "Medidascautelares", 1998, p. 105.
lo2 PCy1'0110, Medlda cautelar rnnovativa, 1981; ídem, "La medida cautelar innovativa. una
reolldotl, uiio o$l)oi'fliizo", cn Cuestionesde derecho procesal, 1980, p. 38, Eguren, "La medidacau-
lolor Iiiii~voll~~elisntliiiion, El lcacllng caso D1Ambroclo", en Medidascautelares, 2010, t 1, p 648.
SILVIA Y TANZI - JUAN M PAPILLU
La doctrina ha recomendado la incorporación expresa deesta medida en el mar-

co normativo ya que existe jurisprudencia que rechaza su procedencia por no ade-
cuar exactamente con una medida nominada los.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene en el conocido caso "Cama-
cho costa" lo4(1997)que la medida cautelar innovativa es una decisión excepcio-
nal ya que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dicta-
do. Sostienequecomoconfigura un anticipo de jurisdicciónfavorable respecto del
fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de
los recaudos que hacen a su admisión.
En este caso, el actor reclamaba en un proceso por daños y perjuicios que se dic-
tara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de
una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado
por una máquina propiedad de las accionadas. El juez de grado desestimó la medi-
da lo cual fue confirmado por la Cámara de Apelaciones argumentando que no se
había dado cumplimiento con el recaudo de la verosimilitud del derecho y que al
adentrarse el tribunal en el examen de la cuestión debatida se emitiría opinión
sobre el thema decidendum.
La Corte agrega que:

"Es de la esencia de la medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones-en
tanto dure el litigio-sobre el fondo de la controversia, yasea para impedir un acto o
para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjui-
cios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de
muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la
sentencia definitiva" los.
Respecto del anticipo de jurisdicción en el examen de las medidas cautelares

innovativas la Corte sostiene que:
"... No importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor. Lleva
ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habi-
Iitaruna resolución que concilie-según el grado de verosimilitud-los probados in-
tereses de aquel y el derecho constitucional de defensa del
lo3 Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidascautelares", en Medidascautelares,201O, t.

1, p 30.
'O4 CSJN, 7/8/97, "Carnacho Acosta, Maxirnino c. Grafo Graf S R.L. y otros", LL, 1997-E-653;
Misael, "Verosimilitud del derecho, peligro en la demora y perjuicio irreparable en la cautelar in-
novativa. Pesos y contrapesos de esos requisitos para el despacho de la medida", en Med~dacau-
telarwnovatlva, núrnoro cspeclal, fasc. 11, p 6
'O5 CSJN, 710197, "C~inflclioAcosta, Maximino c.Grafo Graf S R.L.y otros", LL, 1997-E-653.
loa CCJN, 710197, ll&oniaelioAcosta, Maximino c. Grafo Graf S.R.L. y otros", LL, 1997-E-653.
Finalmente, el Máximo Tribunal destaca que se trata de un pronunciamiento

provisional. Si bien, como principio general, la jurisprudencia ha destacado el ca-
rácterexcepcional de la medida, algunosautoressostienen que "Cabeseñalar que,
si bien se suele afirmar lo excepcional de la medida, esto es cuestionable, pues de
lo quesetrata es deverificar si se han cumplido los recaudos que latornen inviable,
como ocurre con el resto de las medidas cautelares" Io7.
Pero más allá del principio general referido debe estarse a las particularidades
de cada casoy a la especial naturaleza de los derechos sustancialesque se intentan
proteger (v. gr., derecho a la salud de personas con discapacidad o de menores).
Dentro del ámbito de las medidas cautelares innovativas se ha destacado su
manifestación "generativa" lo*. Esta esdefinida como la medida cautelar que hace
revivir una relación jurídica que existió pero que se encuentra agotada y a la que
permite hacer un emplazamiento jurídico y sus correspondientes beneficios que
aparentemente no existíanIo9.
Dentro de estas medidas Peyrano cita el caso "Di Gioia" en el cual mediante una
medida innovativa se reestableció cautelarmente un vínculo contractual resuelto
por una entidad de medicina prepaga a raíz de la falta de pago del canon corres-
pondiente por una persona que sufría una cardiopatía severa, que no podía expo-
nerse al riesgo de carencias en el caso de tener que contratar con otra prepagallO.
En el caso "Glidden" ll1 el juzgado interviniente decretó una medida innovati-
va tendientea que una obrasocial prepagase hiciera cargo de loschequeosdel afi-
liado en función de un contrato de asistencia médica internacional sin perjuicio de
que se había pactado que sus obligaciones nacían solotratándose de una atención
urgente y encontrándose el beneficiario en tránsito en el extranjero, y no cuando
se trataba de residentes permanentes en el exterior, considerando que esto consti-
tuye un emplazamiento jurídico nuevo1I2.
'07 Colombo - Kiper, Códrgo ProcesalCrvily Comercralde la Nacrón. Comentadoy anotado,

Zaed ,2006, t 11, p 803.
loa Eguren distingue entre las medidas innovativas. a) clásivas, b) anticipatorios, c) gene-
rativas, y d)sucedáneas ("La medida cautelarinnovativasucedánea El IeadingcaseD'Ambrosio",
en Medrdascautelares, 2010, t. 1, p 549).
'O9 Eguren, "La medida cautelarinnovativasucedánea. El leading case D'Ambrosio", en Me-
drdascautelares, 2010, t. 1, p. 656
"O Peyrano, "La medida innovativagenerativa", en Medrda cautelarinnovatrva, númeroes-
pecial, fasc. 11, p.46; Eguren, "La medidacautelarinnovativasucedánea. El leadingcase D'Ambro-
sio", en Medldas cautelares, 2010, t 1, ps 656 y 657.
CNCiv, Sala M, 28/12/00, "Glidden, Daniel c. Amil Asistencia Médica Internacional",IA,
2001-111-696, LL, On Lme, AR/JUR/5755/2000
1 1 2 Peyrano, "La medida innovativa generativa", en Medrda cautelarrnnovat~va,número es-
pecial, fasc. 11, ~ ~ 4Eguren,
7; "La medida cautelarinnovativasucedánea El leading case D'Ambro-
slo",on Modldos eniriolorcs, 2010, t. 1, p. 657.
320 SlLVlA Y. TANZl - J U A N M. P A P I L L ~
Como hemosadelantado, cuando la medida cautelartienecomo objeto latute-

la de una persona discapacitada se ha sostenido que el criterio para examinar su
procedencia debe ser menos riguroso que en otros casos.
Asíse sostuvo que:

"Cuando la medida cautelar pretendida tiene como objeto la protección de una per-
sona discapacitada, el criterio para examinar su procedencia -aun cuando ella sea
innovativa-debeser menos riguroso que en otros, dadas las consecuencias dañosas
que podría traer aparejada la demora en satisfacer las prestaciones, ponderando
también que el eventual perjuicio que podría provocar a la demandada la admisión
de la medida es habitualmente mucho menos trascendente que el que implicaría la
denegatoria para su contraria" l13.
c) Medida de anticipación de tutela
Arazi 114sostieneque"la tutela anticipada presupone la necesidad desatisfacer

de manera urgente, total o parcialmente la pretensión que el peticionarioformu-
la en el proceso, antes del dictado de la sentencia definitiva por el daño irrepara-
ble que originaría cualquier dilación".
Es accesoria de otro proceso.
La sentencia anticipatoria cumple una función distinta a la correspondiente a
las medidas cautelares desde que busca la satisfacción inmediata total o parcial de
la pretensión contenida en la demanda cuando de la insastisfacción puede derivar
un perjuicio irreparable115.
Requierede un elemento más que las medidas cautelares clásicas, no ya la vero-
similitud, sino la "certeza" suficiente del peligro o la frustración del derecho116.
113 CACCF,Salalll, 11/12/14, "M. P.E E c Vita'ss/Amparodesalud", LL, ejemplardel7/4/15, p

3, DFyP, 2015 (junio), 209; LL, OnLme, AWJUW67696l2014.
114 Arazi, Tutela antrcipada, en "Revista de Derecho Procesal", no 1, "Medidas cautelares",
1998 Ensentido coincidente, De los Santos, La prueba en la tutela procesalanticipada, LL, 2009-D-
988, quien sostiene que es "el instituto procesal que contempla la satisfacción provisoria de una
pretensión urgente, que es coincidente total o parcialmente con lo pretendido en la demanda y
quese funda en la necesidad de evitar un perjuicio irreparable o, en otros casos, en neutralizar el
abuso de la defensa, mediante la decisión y ejecución de una pretensión material antes del dicta-
do de la sentencia definitiva"
115 Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercralde la Nación. Comentado y anotado,
Zaed ,2006, t. II, p 458.
116 Arazi- Kaminker, "Algunas reflexionessobre la anticipación de latutela y las medidas de
satisfacción inmediata", en Medrdas autosatisfactivas, 1999, p. 44, Cecchini, "Reflexiones acerca
de las medidas cautelares", en Medrdascautelares, 2010, t 1, p 32
~ e d i n a l refiere
'~ que se requiere la "demostración de que resulta 'evidente'
que leasistiría razón al requirente. Enseña Peyranoqueelloselogra nosolomedian-
te la acreditación de una fuerte verosimilitud del derecho invocado, sino también
gracias a que el peticionante compruebe que el caso se encuentra incurso en algu-
na de las causales preestablecidas para reforzar el grado deverosimilitud del plan-
teo del requirente. Como por ejemplo: a) existencia de jurisprudencia vinculante u
obligatoria que defina la materia debatida, b) existencia de precedentes reitera-
dos y sostenidos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se hubieran pro-
nunciado inequívocamentesobre los derechosdebatidos, c) existencia de una cau-
sa de puro derecho y respecto de la cual militan precedentes judiciales de grado y
doctrinarios recibidos, quetornan indudablemente predecible el desenlace del Iiti-
gio; d un accionar de la demandada signado por el abuso del derecho de defensa
y el palmario propósito de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento".
Necesitatambién contracautela, salvo que se encuentre eximido de ella.
Debe existir un grave peligro en la demora, de modo tal que de no hacerse lugar
a la medida se causaría un daño de gran entidad que es irreparable.
La doctrina mayoritaria considera que la medida se toma con audiencia de la
contraria118y la sentencia puede -o no- resultar concordante con la medida,
pues los elementos arrimados o existentes hacen prever dicho r e s ~ l t a d o ~aun-
'~,
que no condicionan la sentenciasine qua non.
Entre la medida cautelar innovativa y la medida anticipatoria existen límites di-
ferenciativos que son difusos120.
Para diferenciarlas se ha sostenido que el despacho de una medida cautelar
innovativa tiene por objeto imponer una conducta o la omisión de un hacer-inclu-
so la imposición de un pago-diverso de aquello que es pretendido al demandar.
Por su parte, la tutela anticipada importa que se peticione ante tempustodo o par-
t e de lo que se pretende al demandar121.
117 Medina, Tutela anticrpadaydaño vital, LL, ejemplar del 15/2/12, p.7.
Medina, Tutela antrcrpaday daño vital, LL, ejemplar del 15/2/12, p.7
lI9 Andorno, Eldenomrnadoproceso urgente (no cautelar) en elderecho argentrno, como
rnstituto amilara la accrón inhibitoria del derecho italrano, JA, 1995-11-887
120 Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidas cautelares", en Medrdascautelares, 2010, t.
I,p 31.
121 Galdós, "El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", en Medrdasau-
tosatnfactivas, 1999, p 63; Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidas cautelares", e! Medrdas
cautelares, 2010,l.I, p. 32 Esteautor destaca como un caso cotidiano de esta medida el pedido de
allmenlos pi'ovlsorl~sen el marco de un juicio defiliación. Destaca que en ciertos casos los jueces
Iian o x l ~ l t l eIlniizo poro clospachar estos alimentos en funci6n de quien los ha de abonar y quien
los Iio (lo roclbleno Ofi\bii oinplezados aun on un estado flllatorio.
En estesentido, Medina12*sostieneque: "Lostres primeros requisitos-demos-

tración de la evidencia, contracautela y peligro en la demora-son similares a los
de las medidas cautelares comunes pero nose puede dejar de advertir que haydife-
rencias entre las tradicionales precautorias y las actuales anticipaciones, sobre
todo por la finalidad que persiguen Las medidas cautelares tradicionales tienen
por fin asegurar el cumplimiento de la futura sentencia de condena, mientras que
las medidas de tutela anticipada disponen el cumplimiento total o parcial de la
condena, creando un título ejecutivo cuando se trata de una condena".
Colomboy K ~ p e r ~ ~ ~ c o n s i dque
e r alos
n caracterescomunesconlas medidascau-
telaresson la instrumentalidad,que no producen losefectosde la cosa juzgada ma-
terial, que no causan instancia y que su acogimiento no configura prejuzgamien-
to, que son de ejecutabilidad inmediata y que revisten carácter urgente. A su vez,
los autoresseñalan lassiguientes diferencias. 1) las resoluciones anticipatorias no
son provisionales, duran hasta la sentencia, por no ser aplicable el art 202, 2) no
rigen a su respecto la condicionesde medidas mutablesoflexiblesya quesi sesoli-
cita el anticipo de la decisión de mérito total o parcial ello no essustituible por otra
medida, 3) las anticipatorias se dictan generalmente luego de asegurada la bila-
te'ralidad a diferencia de las cautelares que se ordenan inaudita parte, 4) el cono-
cimiento judicial para decretarlas no es en grado de apariencia-como en las cau-
telares-ni en grado de certeza-como en el caso de la sentencia definitiva-sino
de un estadio intermedio de conocimiento que califican como de "certeza provi-
sional". Afirman que el peligro en la demora, propio de las medidas cautelares, se
sustituye por la "irreparabilidad del perjuicio". Finalmente, exponen que la con-
tracautela inherente a las medidas cautelares no resulta exigible en algunos su-
puestos de medidas anticipatorias.
Yasostuvimosque muchasveces la tutela anticipada viene enancada en los plie-
gues de una medida cautelar124ya que el objeto de la medida cautelar coincide
total o parcialmente con el objeto de la medida principal -v. gr, el amparo-, lo
cual es muy común en materia desalud.
Nuestro Máximo Tribunal ha hecho aplicación de estas ideas en el lead~ng case
"Camacho Acosta" En el caso, se dictó una medida cautelar innovativa que con-
llevaba un anticipo de jurisdicción favorable.
122 Medina, Tutela anticipada y daño vital, LL, ejemplar del 15/2/12, p. 7.
123 Colombo - Kiper, Código Procesal C~vrlyComercial de la Nacrón. Comentado y anotado,
2"ed., 2006, t. II, p.458.
l2"ojas, ~Jurlsdlcclónantrcipada o medida cautelar?, DI,1999-3-873, Arazi - Rojas, Códrgo
Procosol Clvlly Cornor'clol c/c la Nación. Comentado, anotado y concordado con loscódigosprovin~
clolos, Zfl otl,, 2007,1, II, p,69S,
Luego, en el precedente "Pardo", el MáximoTribunal sostuvo que.

"Las medidas detutela anticipatoria son admisiblescuando el anticipo de jurisdicción
tiende a remediar un agravio a la integridad de la persona, tutelada por la Conven-
ción Americana sobre los Derechos Humanos y por la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad-art. 5.1 y arts. 10,17 y 25, respectivamente-" 125.
También sostuvo que.

"El anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de medidas
cautelares de tutela anticipatoria, lleva ínsita una evaluación de la amenaza inmi-
nentede losdañosdefinitivosydel peligro de permanencia en la situación actual a los
fines de habilitar una resolución que, al conciliar los intereses de aquellos, según el
grado de verosimilitud y el derecho constitucional de defensa del demandado, logre
la medida necesaria y oportuna de la jurisdicción que el caso requiere, aseveración
que no importa una decisiónfinalsobreel reclamo de losdemandantesformulado en
el proceso principal".
Con agudo criterio destaca que.

"Una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor'eficacia' de
la función jurisdiccionaI y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el
sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya
protecciónse requiere, y en ese marco de actuación las medidas de tutela anticipato-
ria se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegu-
rar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero
ineficaz portardía".
Así, se sostiene que se ha perfilado una línea pretoriana, y especialmente en el

seno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con acento en el derecho a la
salud, que combina una protección efectiva e inmediata con el amparo a través de
la cual, frente a una determinada vulneración, aparece un concreto mandato de
protección de parte de la jurisdicción, por medio de una tutela anticipada, para dar
curso en forma paralela al trámite del informe que contempla el art 8' de la ley
16 986. Se considera que de este modose brinda una tutela jurisdiccional efectiva
a la vez que se resguarda el derecho de defensa en j u i c ~ o l * ~ .
Haciendo aplicación de estas ideas la jurisprudencia ha dicho que.

"La medida anticipatoria requiere: a) la existencia de una fuerte probabilidad de
que el derecho en discusiónserá reconocido en la sentencia de mérito; b) la existen-
125 CSJN, 6/12/11, "Pardo, Héctor Paulinoy otroc Di Césare, Luis Albertoy otroslArt.250del
CPC", CSJN-Fallos, 3343691, RCyS, 2012-11-191
12G Arflzl Rojas, Cddrgo Procesal Crvrly Comercialde la Nacidn. Comentado, anotadoy con-
cordoclo cori los edrllgosprovinciales,2%d., 2007, t. 11, p. 657.
3 24 SILVIA Y. TANZl - JUAN M PAPILL~
cia de un riesgo tal que permita inferir que, de no adoptarse la medida, se provocará
un grave perjuicio al peticionante; c) quesoloseotorga despuésde la traba de la Iitis;
d)previo otorgamiento de contracautela suficiente, y e) que nonproduzcaefectos
irreparables en la sentencia definitiva" 127.
Afin de evitar incertidumbresy confusiones es conveniente propiciar la regula-

ción legal de esta Como advierte M e d i r ~ aell ~concepto
~ de tutela antici-
padatiene carta deciudadanía en nuestroderecho procesalaun cuando no deja de
ser un instituto novedoso que carece de una regulación nacional específica. Desta-
ca que todavía hoy es resistida por quienes no advierten sus diferencia con lastra-
drcionales medidas precautoriasysiguen considerando que los viejos odresson ap-
tos para dar cabida a los nuevos requerimientos de eficiencia que se plantean ante
un aparato judicial masificado, que por el cúmulo de causas se encuentra limitado
en orden a la celeridad de respuesta que los temasvitales requieren
- La inmediata cobertura médica y recuperos
En algunassituacionesse haobligadoa las empresasdesalud a continuarcon la

prestación del servicio de salud hasta tanto el Estado asuma el cargo del mismo130.
Así se ha sostenido:
"No puede liberarse a la empresa de medicina prepaga de proveer los medicamentos
prescriptos a su socio, si le es imposible comprarlos aun con los descuentos pertinen-
tes, pues tal negativa no puede derivar en una afectación a la vida y a la salud de las
personas que tiene jerarquía constitucional. Ello sin perjuicio de los eventuales dere-
chos de repetición que pudiera tener en contra de la autoridad nacional" 131.
A f i n de materializar el efectivo resguardo del derecho a la salud ycon la finali-

dad de evitar dilaciones la CSJN sostuvo que:
"El Estado nacional debe brindar la cobertura médica que requiere la salud de un
menor de edad discapacitado-en el caso, padecefibrosis quística-, sin perjuicio de
que recupere los costos por las vías pertinentes, respecto de quien, en definitiva,
127 CACCMardel Plata, Sala 11,23/9/99, "N,, L c S , R O ",JA, 2000-11-31; LLBA, 1999-1163.
128 Arazi - Rojas, Código ProcesalCivily Comercial de la Nación. Comentado, anotadoy con-
cordado con los códrgosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 657
129 Medina, Tutela anticipada y daño vital, LL, ejemplar del 15/2/12, p. 7
Weingarten, en Manual de los derechos de usuariosyconsumidores, 2011, p 378.
13' CACCK Sola 11, 1/7/03, "Hero, Carlos A y otro c Flores Servicios Sociales AS", JA, 2005-11,
sinlcsls,
resulte obligadoa afrontarlos oque ejerza la actividad que crea necesaria para lograr
la adecuada participación de la autoridad local" j3*
132 CSJN, 11/7/06, "Floreancig, Andrea C y otro por sí y en representación de su hijo menor
I-I.,L. E. c. Esl'nd0 N~cloiial",CSJN-Fallos, 329:2552; DI, ejemplar del 25/10106, p. 565 (del dictamen
da1 pi'eciii'titl0r fIn601 clila lo Corlc hacesuyo).
5 94. Nociones generales
En la actualidad, como ya hemos adelantado, junto al proceso cautelarse abren
paso una serie de nuevas medidas que comienzan a asumir roles autónomos en los
que la tutela puede agotarse con la satisfacción definitiva e inmediata de esos de-
rechos o intereses una vez obtenida la realización de la medida1, y respecto de las
cuales se autoriza su ulterior revisión a través de un proceso de conocimiento más
amplio o de remedios o recursos procesales2.
Estas medidas también asumen una función preventiva de daños (conf. arts.
1708y 1711, CCCN) puesto queson idóneas para evitarla materialización de los per-
juicios que pueden derivar de la omisión de prestaciones de salud.
a) Concepto
La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano

jurisdiccional por justiciables que se agota, y de allí lo autosatisfactivo, con su des-
pacho favorable, no siendo entonces necesario para su existencia y procedencia el
inicio de una ulterior acción principal3
Galdós, "El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", en Medidas au-

tosatrsfactrvas, 1999, p. 61.
Kielmanovich, Código Procesal Civrly Comercralde la Nacrón Comentado y anotado, 2"
ed ,2005, t. 1, p. 293
Peyrano, "La medida autosatisfactiva. forma diferenciada de tutela que constkuye una
expresión prlvlloglada del proceso urgente. Génesis y evolución", en Medrdas autosatrsfactrvas,
1999, p. 13; Coloii~boKlper, Código Procesal Crvrly Comercialde la Nacrón Comentado y anota-
do, Zfl ocl,, 2000, L, lI,~i,
4G2.
SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILL~
Se trata de una institución procesal omnipresente en el proceso civil de nuestro

país4.Algunos ordenamientos procesales la han incorporado expresamente en su
articulado, como por ejemplo. loscódigos procesales de Chaco, Corrientes, La Pam-
pa, San Juan y Santiago del Estero.
No son medidas cautelares y, en este sentido, cabe recordar las enseñanzas de
Peyrano quien sostiene quesi bien todo lo cautelares urgente, no todo lo urgente
es necesariamentecautelar5
Se trata de un verdadero avance del derecho procesal que transita de la cautela
instrumental a la tutela material (autosatisfactivas)yaun anticipando la tutela6. Es-
ta medida pretende encontrar un breve recorrido hacia la solución del conflicto7
b) Fundamento
La medida autosatisfactiva hoy encuentra fundamento en la nocrón de tutela
judicial efectiva y en la garantía de que la prestación judicial correspondiente se
acordará dentro de un plazo razonable. Es una herramienta procesal neutra que,
segwn Peyrano -uno de sus principales promotores-, nace para cubrir carencias
y que adecua con el postulado de la Corte Suprema deJusticia de la Nación en cuan-
Kemelmajerde Carlucci, "La medida autosatisfactiva. instrumento eficaz para mitigar los
afectos de la violencia intrafamiliar", en Medidas autosat~sfactivas,1999, p 437, Peyrano, Lame-
dlda autosatrsfactiva: causaspnnc~palesdesugénesrsy d~fusrón,en "Doctrina Judicial Procesal",
2010 (Julio) 76 Sostiene el autor que. "Es más: su invocación y aplicación se difundió en muchas
circos jurídicas diversas, varias de las cualesson extrañas al derecho civil Así, enumerando en for-
ino dcsordenada, en derecho deseguros, en derecho ambiental, en los procesos promovidos por
consumidoresy usuarios, en derecho previsional, en materia de derecho a la salud, en lo tocante
ol liso indebido de la imagen, en el terreno de las restricciones dominiales o en materia societaria
y bancaria, en derecho laboral, etcétera" La jurisprudencia ha hecha aplicación de esta figurase-
nalando que "La medida innovativa denominada 'autosatisfactiva', es excepcional, urgente, au-
idnoma, no cautelar, de ejecutoriedad inmediata, despachable i n extremae rnaudrta parte, y tie-
ne por finalidad dar una respuesta adecuada a situaciones inminentes como la planteada, en la
que el PAMl no hizo entrega de la medicación para tratar la leucemia del afiliado, al nosocomio
en el cual este estaba siendotratado" (JCC no3 Transición Quilmes, 14/9/01, "M., M I s1Acción de
amparo", JA, 2001-IV-458).
Peyrano, "Tendencias sistémicas en materia de procesoscautelares, urgentes y tuitivos de
la ley", en Medidas cautelares, 2010, t 1, p.41, ídem, "La medida autosatisfactiva~formadiferen-
ciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente Génesis y evolu-
clbn", en Medidasautosat~sfactivas,1999, p 19; Cecchini, "Reflexionesacerca de las medidas cau-
talares", en Medidascautelares, 2010, t. 1, p 16.
Cccchlnl, Elproceso actual, 2006, p. 285; ídem, "Reflexiones acerca de las medidas caute-
Inros", o11Mcclldascautelares, 2010, t. 1, p. 16
Uoi'l,oi.lo, laomocllda autosatisfact~va,2006, p. 33
JUlClO DE AMPARO EN SALUD 329
t o declara que donde exista un derecho debe concurrir un remedio procesal (legal
o pretoriano) ysu buena o mala utilización, depende de sus operadores8.
Son medidas urgentesydefinitivasg Se ciñen exclusivamentea remover un obs-
táculo o a brindar una solución urgente y nada máslo.
c) Requisitos
En razón de ello, el despacho de la medida autosatisfactiva requiere.

a) Una fuerte probabilidad -o certeza suficiente- de que lo pretendido
por el peticionantesea atendibley no basta la mera verosimilitud reque-
rida por la diligencia cautelarll.
6 ) Su dictado acarrea una satisfacción "definitiva" de los requerimientos
del postulante (salvo que el destinatario de la precautoria hubiera arti-
culado exitosamente las impugnaciones del caso).
c) Lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la
medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tri-
butario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo12.
Peyrano, La medrda autosatisfactrva, causasprincipalesdesugénes~sydifusrón, en "Doc-

trinaJudicial Procesal", 2010(~ulio)76En estecaso, el autorcita el precedentede la Corte "Halabi".
Colombo- Kiper, Códrgo ProcesalCiv~lyComercralde la Nacrón Comentado yanotado, 2a
ed ,2006, t. II, p. 464; Galdós, "El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", en
Medrdas autosatrsfactrvas, 1999, p 64; Peyrano, El derecho a la salud Derecho personalísimo y
fundamental Su consagracróny su crrsrs, en www.acaderc.org arldoctr~nalart~culoslel-derecho-
personalis1mo-a-la-salud-y-su/5earchterm=autosat1sfactrva, De los Santos, Medida autosatrsfac-
trva y medida cautelar (semejanzasy drferencras entre ambosinstitutosprocesales), en "Revista de
Derecho Procesal", no1, "Medidascautelares", 1998, p 55.
lo Barberio, La medlda autosatrsfactrva, 2006, p 33.
l1 Kemeimajer decarlucci, "La medida autosatisfadiva. instrumento eficaz para mitigar los
efectos de la violencia intrafamiliar", en Med~dasautosatisfactivas,1999, p. 437, Galdós, "El con-
tenidoy el continente de las medidas autosatisfactivas", en Medrdasautosatofactrvas, 1999, p 61;
Colombo - Kiper, Códrgo Procesal Crvlly Comercial de la Nacrón Comentado y anotado, 2" ed ,
2006, t. II, p 464.
l2 Peyrano, "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", en Sentencra anticipada (Despa-
chos~ntennosdefondo),2000, p. 18; ídem, "La medida autosatisfactiva+formadiferenciada detu-
tela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente Génesis y evolución", en Me-
drdas autosatisfactrvas, 1999, p 18, Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidas cautel?res", en
Medrdas cautelares, 2010, t 1, p. 32; Kemelmajer de Cariucci, "La medida autosatisfactiva. instru-
mento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar", en Medidasautosatisfactivas,
-
1999, p. 437; Colombo Iciper, Código ProcesalCrv~lyComercial de la Nacrón Comentado y anota-
do, 2"otlq 2006,tu 11, 13,464.
SILVIA Y TANZl - J U A N M P A P I L L ~
Se sostiene que pueden tramitarse inaudita parte cuando existe peligro en la

demora y una fuerte probabilidad o certeza de que la pretensión sea atendible
(esto va más allá de la verosimilitud), aunque no se descarta una previa y compri-
mida sustanciación. Incluso el juez exofficio puede conceder un traslado previoI3.
Pero cabe advertir que los presupuestos referidos son producto de la elabora-
ción doctrinaria y jurisprudencial puesto que las medidas autosatisfactivas no se
encuentran expresamente reguladas en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
d) Diferencias con las medidas cautelares
Para K i e l r n a n ~ v i c h ~que
~ l o permite distinguir entre una medida cautelary una
autosatisfactiva es la instrumentalidad y provisionalidad connatural en la primera;
ya que en la segunda un despacho favorable alcanza su desarrolloy consumación
con abstracción de que medie o no sustanciación previa con la contraria. Afirma
que la sustanciación de una medida cautelar no le hace perdersu carácter de tal.
Noson provisionalesni rige respecto de ellasel carácterde mutableoflexibleya
que noson sustituibles por otra medida diferente1=
e) La contracautela
Uno de los puntos de debate en torno a la medida autosatisfactiva es la necesi-

dad de la contracautelaI6. Para algunos autores es necesaria la contracautela, en
tantoque para otrosfrentea la fuerte probabilidad de quesean atendibles laspre-
tensiones del accionante no es necesaria17 Algunos autores sostienen que no en
todos los casos es necesaria la contracautela sino en aquellos supuestos en que la
l 3 Galdós, en Código Civily Comerclalde la Naclón comentado, 2015,t VIII, p. 309;ídem, El

contenidoy elcontinente de lasmedidasautosatisfactivas,JA, 1998-111-659;
ídem, Un fallido inten-
to de acog~mrentode una medida autosatnfactrva, LL, 1997-F-482
l4 Kielmanovich, Códlgo Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005,t 1, p 294
j5 Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación Comentado y anotado, 2"
ed., 2006,t II, p 464
l6 Cecchini, "Reflexiones acerca de las medidas cautelares", en Med~dascautelares,2010,t.
1, ps. 32 y 33, Peyrano, "La medida autosatisfactiva forma diferenciada de tutela que constituye
una expresión privilegiada del proceso urgente Génesis y evolución", en Medrdasautosatisfacti-
vas, 1999,p. 17y siguientes.
l7 Kemelmajer de Carlucci, "La medida autosatisfactiva. instrumento eficaz para mitigar los
efectos de la violencia intrafamiliar", en Medldas autosatisfactrvas, 1999, p 437, Kielmanovlch,
Cddigo Procesal Civlly Comercialde la Nación. Comentadoy anotado, 2"ed ,2005,t 1, p. 294,aun-
que este Oltlmo roqiilclto-la contracautela-es materia de reparos para este autor.
medida se decreta inaud~taparte ysin la suficiente certeza sobre la existencia del

derecho invocado18.
Otros autores optan por diferir la exigencia de la contracautela al prudente ar-
bitrio judicial.
En este punto se advierteque la falta de regulación legal puede dar lugar a opi-
niones desencontradasy a la falta de previsibilidad.
Además, cabe reiterar que en temas de salud la regla es la "caución juratoria".
f) Los congresos de derecho procesal
En el "XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal" (Corrientes, 1997) se ha

sostenido que: "Resulta imperioso reformular la teoría cautelar ortodoxa dándo-
se asícabida legal a los procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva
La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable i n ex-
tremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama
una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de
quesuvigencia ymantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulte-
rior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos:
concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho
material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracaute-
la sujeta al prudente arbitrio judicial".
En las "VI1 Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal" (Junín,
1996) la ComisiónVIsostuvoque: " 1. Corresponde regular legalmente comocate-
goría autónoma y diferenciada al llamado proceso urgente, género que se carac-
teriza por registrar en suseno un reclamoacentuado de una pronta, expeditayefi-
ciente respuesta jurisdiccional El mismo está integrado, entre otras, por las si-
guientes especies; las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas, las sen-
tencias anticipatorias y la variante de esta última especie, constituida por la deno-
minada cautela material. 2. ínterinseconcreta la regulación legal sugerida puede
recurrirse-en casos absolutamente excepcionales-al art. 232 del CPCCo normas
análogas igualmente consagratorias del poder cautelar genérico, para propiciar
soluciones urgentes no cautelares "
g) Ausencia de regulac~ónlegal
Al tratarse de una medida no regulada expresamente, al menos en el CPCCN, se

presentan ciertos interrogantesquedebenserresueltos por la jurisprudencia en los
casosquesesometenasuconocimiento Así, por ejemplo, deben analizarselosefec-
lo C ~ l ~ i i il(lpor,
b ~ . Cód~goProcesal Civiiy Comercialde la Nacidn. Comentadoyanotado, 2a
II, I),/IG/I,
atlq 2QQG,Lo
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M P A P I L L ~
tos de la apelación que se intenta respecto de la resolución que admite la medida.

Algunos autores exponen que el recurso debe concederse con efecto devolutivo ya
que de otro modo se desnaturalizaría la esencia misma de la autosatisfa~tiva~~.
Desde ya que el recurso de apelación debe ser admitido por cuanto así lo impo-
ne el principio de bilateralidad. Ademásesta es la solución que se impone porana-
logia a las medidas cautelares.
5 95. La medida autosatisfactiva

en la jurisprudencia
En el campo de la tutela del derecho a la vida y a la saludse ha hecho frecuente

aplicación de las medidas autosatisfactivas como formato procesal idóneo para
otorgar tutelas preventiva^^^.
a) Medicación
La jurisprudencia ha hecho aplicación de esta medida y en razón de ella ha sos-

tenido que:
"Resulta admisible la medida autosatisfactiva, sin previo traslado sumarísimo a la
obra social, planteada por el actor-portador del virus HIV-que reclama a su obra
social el suministro de manera continua de la medicación requerida. Estando en jue-
goel derecho a la salud es menester su tutela inmediata a través de una medida auto-
satisfactiva, sin que sea necesaria la dación de c ~ n t r a c a u t e l a " ~ ~
En este caso, atendiendo a la urgencia del caso-cuestión que debe analizarse

en cada supuesto-se prescindió de su sustanciacióny de la contracautela.
En otro orden se ha sostenido que:

"Es procedente confirmar la sentencia que admitió la medida autosatisfactiva y orde-
nóa la obrasocial demandada que provea al accionante la droga que necesita para el
tratamiento de su dolencia, en el caso, Linfoma No Hodgkin, toda vez que la exten-
sión y relevancia del derecho humano a la salud, reconocido en los diversos instru-
mentos internacionales con jerarquía constitucional, indican que la omisión de pro-
l9 Riol, "La cosa juzgada en relación a las medidas autosatisfactivas", en Medidasautosatis-

factivas, 1999, p 360, Colombo- Kiper, Código Procesal C~vilyComercialde la Nación Comentado
y anotado, 2" ed ,2006, t 11, p. 465
20 Colombo- Kiper, Cód~goProcesalC~vily
Comerc~aldelaNación Comentadoyanotado, 2"
ed., 2006, t. II, p. 465,
JNC ti067,8/9/99, "R. D., J. S. c. Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica", JA, ejemplar
do1 23/5/01, p, G4,
veer, en debida y oportuna forma los insumos médicos indicados, implica un perjuicio
a la salud y a la calidad de vida del actor, que violenta su derechoconst~tucional"~~.
b) Tratamrento médico
El Juzgado a dicho:
"Aun cuando el amparista, persona vulnerable en atención a la enfermedad que pa-
dece, recurrió a la acción de amparo a fin de obtener que el IOMAse haga cargo del
costo de lassesionesde oxigenoterapia hiperbárica que necesita, por el principioiura
novitcuria cabe encuadrar procesalmente la petición formulada en la figura de la Ila-
mada 'medida autosatisfactiva', cuyo eventual otorgamiento por la vía judicial ago-
ta la prestación médica necesaria en este momento para su salud" 23
"La medida autosatisfactiva consistente en obtener inmediata asistencia médica-en
el caso, oxigenoterapia- responde a la imperiosa necesidad de brindar una tutela
integral y oportuna al derecho a la asistencia integral frente a un cuadro en el que la
demora en lasustanciación del proceso podría tornar ilusorioel derecho material que
protege la vida y la salud de las personas"24.
También se ha dado el encuadre de la medida autosatisfactiva alegando que.

"El pedido, formulado por una madre desempleada, de quesu obra social continúe
prestandoservicio médico asistencia1a su hijo oxígeno-dependiente más allá del pla-
zo de cese de la cobertura, y ante la falta de precisión sobre la fecha de entrega del
equipo necesariopor partedel ente público correspondiente,seencuadra en el ámbi-
t o de las medidas autosatisfactivas"
"Es procedente la medida autosatisfactiva interpuesta por un afiliado a fin de que
una empresa de medicina prepaga cubra el cien por ciento del costo de una droga
indicada por los médicos especialistas para el tratamiento de la enfermedad que pa-
dece-en el caso, urticaria crónica autoinmune-ya que, si la demandada reconoció
las condiciones actuales de existencia del actor, su negativa resulta infundada y no
guarda relación con una interpretación coherentey amplia en favor de la vigencia de
una tutela efectiva del derecho a la salud"26.
22 CF Paraná, 23/7/07, "H , R G. c. Obra Social del Personal Rural y Estibadoresde la Rca Ar-
gentina - Delegación Entre Ríos", LLLitoral, 2007 (noviembre), 1106.
23 JCC no 1 Transición Mar del Plata, 23/5/01, "B., A ",LL, 2001-E-315; LLBA, 2001-1250, JA,
2001-IV-566
24 JCC no 1 Transición Mar del Plata, 23/5/01, "B , A.", LL, 2001-E-315, LLBA, 2001-1250, IA,
2001-IV-566.
2S TI: Loinfls dozarnora n03, 21/5/99, " S , M. [.",]A, 2000-11-393.
2o JCC 11'7 Jii]liyl 10/8/10, "C.T,, M. C. c. O.S.D.E", LL, On Line, ARIJUR/58131/2010.
c) Enfermería y kinesiología
En otro precedente se sostuvo que:

"Debe admitirse la medida autosatisfactiva incoada por el padre de un menor disca-
pacitado, a fin de que se ordene a su obra social prestar los servicios de enfermería y
kinesiologiaque el padecimiento de la enfermedad del niño requiere, ya que la vero-
similitud del derecho surge acreditada en virtud del derecho a la salud afectado, en
tanto que el hecho de que la enfermedad demande un inmediato tratamiento asis-
tencial demuestra el peligro en la demora"27.
d) Internacrón
También atendiendo a la gravedad del caso se sostuvo que:

"Debe hacerse Iugara la medida autosatisfactiva solicitada y ordenar al hospital neu-
ropsiquiátrico de la provincia de Corrientes a internar al peticionante a fin de brindar
el tratamiento adecuado para tratar el cuadro dealcoholismocrónico y demás dolen-
cias que padece, pues está en juego lavida y la integridad del reclamante quese agra-
va ante la situación de indigencia en que se encuentra, viviendo en la calle"28.
En otro precedente se afirmó que

"Corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva tendiente a que la compañía
aseguradora cubra los gastos desanatorio del titular de la acción directa, víctima del
asegurado, en virtud del art. 68 de la ley de tránsito 24.449, toda vez que se acreditó
con la historia clínica y las facturas agregadas, que aquella debió ser internada como
consecuenciade las lesiones derivadas del accidente detránsito protagonizado por el
hijo del propietario del vehículo a ~ e g u r a d o " ~ ~ .
e) Rerntegros

"Es arbitraria la decisión que denegó la medida autosatisfactiva entablada contra un
centro desalud por un afiliado a fin de obtener el reintegro del dinero aportado por
aquel para costear la intervención quirúrgica a la que tuvo que someterse, toda vez
que la circunstancia que la parte actora haya debido abonar los gastos de la interven-
ción quirúrgica de manera inmediata otorga la certeza de que la vía elegida es la
27 JCC no1 Jujuy, 13111/08, "Almenar, Andrés Federicoc OSDE Binario", LLNOA, 2009 (abril),
283; LL, On Lrne, ARIJURl2280512008
z8 JCC no6 Corrientes, 12/8/08, "B., H. O. c Ministerio de Salud Pública de la Provincia de CO.
rrlenlcs", DI, oJomplarclel12111108, p. 1986
29 STJuJiiy,1012100, 'LRocursode Inconstitucionalidadinterpuesto en el expte medida auto.
coLlslodlvai Ci'iix,'l'orosn Dart'oza", LL, On Line, ARIJURl454312008.
correcta a fin de lograr el reintegro, pues de lo contrario se desnaturalizaría el dere-

cho a la salud que se debe proteger y quedaría sin razón el subsidio que oportuna-
mente fuera contratado en previsión del evento que
f) Afrlracíón
Se afirma que:
"Es procedente la medida autosatisfactiva incoada contra una obrasocial con el obje-
t o de quese ordene la reafiliación de una beneficiaria quesufre trastornos neuroló-
gicos durante un plazo determinado -en el caso, seis meses- para que el peticio-
nante dé cumplimiento de la información sumaria requerida por la obra social para
evitar el cese de la cobertura, pues está en juego el derecho a la salud y por ende la
vida misma del beneficiario por lo que el peligro en la demora y la irreparabilidad del
eventual perjuicio devienen implícitos por la naturaleza del derecho quese pretende
tutelar" 31
"La decisión que admitió la medida autosatisfactiva y ordenóincluira un menorcomo
beneficiario del Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes debe confir-
marse ya que una vez que el menor fue dado de baja de la obra social desu progeni-
tor, ningún impedimento legal existía para que la obrasocial provincial proceda a su
afiliación, y privarle de los servicios asistenciales en base a una actitud intransigente
de la demandada de no rever o reconsiderarsu posición ante el hechosobreviniente,
implica una grave afectación de los derechos a la vida y a la preservación de la salud
reconocidos portratados internacionales con jerarquía ~nternacional"~~.
ST Jujuy, 25/9/07, "Torres, llda Alejandra c. Colmed - Cosalud. Colegio Médico de Jujuy",
LLNOA, 2008 (febrero), 45; LL, On L~ne,ARlJUW825512007
31 JCC no2 Corrientes, 11/9/07, "Pared, José María y Pared, María Elisa c. I.O.S.C.O.R., Estado
de la Provincia de Corrientes y Ministerio de Salud Pública", LLL~toral,2008 (febrero), 82.
32 ST Corrientes, 5/5/15, "Quinodoz, Silvina Marisel c. Instituto de Obra Social de la Pcia de
Corrlontos slMotllclo autosatisfactiva", LLLrtoral, 2015 (noviembre), 1071; LL, On Line, AWJUW
14183/2019,
CAP~TULOXIII
EL RECURSO EX'BRAORDBMARBO
5 96. Introducción
El recurso extraordinario federal tiene por objeto mantener la supremacía de la
Constitución, pero también persigue determinar la inteligencia que corresponde
asignar a las normas contenidasen las leyes federales del Congreso (art. 14, inc. 3O,
ley48)'.
S 97. Admisibilidad del recurso extraordinario

En el proceso de amparo procede el recurso extraordinario cuando el gravamen
se denuncia sobre aspectos contenidos en la sentencia definitiva. Debe recordarse
que en nuestro país el amparo tuvo origen jurisprudencial luego de la promoción
del recurso extraordinario (precedentes "Siri" y "Kot").
Procede el recurso extraordinario cuando2:
a) Existe cuestión federal, lo cual es evidentesise tieneen cuenta que el am-
paro tutela derechos constitucionales El derecho a la vida, a la salud y a
la integridad psicofísica tienen reconocimiento y jerarquía constitucio-
nal y convencional.
b) Existe una causa justiciable.
c) La sentencia es definitiva. Sin embargo, deben destacarse las dificulta-
des que suscita este requisito para la admisibilidad del recurso extraor-
dinarioen el marco del amparo. Recuérdesequela doctrina discrepa res-
pecto desi en el amparo la cosa juzgada es material oformal. La Corte al
exponer que ". aun cuando no se exhibe suficientemente cumplido el
l Kielmanovich, Código Procesal O n l y Comercial de la Nación Comentado y anotado, 2"

ed., 2OO5,t.1, p. 480.
a Gexoliil, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t.III, p. 263.
recaudo atinente a la demostración del carácter definitivo del pronun-
ciamiento, en función de la insuficiencia, imposibilidad o tardía repara-
ción ulterior del agravio alegado, la invocación de gravedad institucio-
nal -traducida en la manifestación acerca de que lo resuelto trasciende
el mero interés de las partes por cuanto compromete la recaudación de
la renta pública, a lo que se añade la importancia de los montos compro-
metidos-, torna procedente, en el caso,el accesoal mentado remediou3.
Cuando la sentencia "hace lugar" al amparo por considerar que hubo una le-
sión a un derecho que debe cesar, o una omisión, yse ordena una conducta deter-
minada, existe "cosa juzgada materialu4.
Si la sentencia rechaza el amparo argumentando que el acto u omisión no es
manifiesto solo adquiere la cualidad de cosa juzgadaformaI5.
La sentencia que rechaza el amparo -cosa juzgada formal-, en principio, no
es sentencia definitiva por lo que obstaría a la procedencia del recurso extraordi-
nario, salvo que el recurrente acredite que el pronunciamiento le ocasiona un
agravio federal suficiente como para obtener una reparación por esa vía, que de
frustrarsetornaríaaaquel en irreparableode muydificultosa reparación ulterior6.
Se ha dicho que.
"La sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra
que causa u n agravio imposibleo de muy dificultosa reparación ulteriorn7.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido un criterio amplio en

relación a la admisibilidad de los recursos extraordinarios cuando está en juego el
derecho a la salud. Así, sostuvo que:
"Los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario deben apreciarse con cri-
terio amplio cuando está en juego la interpretación de los derechos a la vida, salud e
CSJN, 16/6/94, "FR E.C.A. S. A. C. Estado Nacional -SE NA.S.A ", CSJN-Fallos, 317.655; LL,
1994-E-207; DI, 1995-1-1, Sagués, Derechoprocesalconstrtucronal,5" ed., 2007, t. 3, p. 523
Morello, La sentencia queacuerda elamparo esdefrnitiva, JA, 1967-IV-4, secc. provincias,
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 161, Colombo- Kiper, Código Pro-
cesalCrvily Comercralde la Nación Comentadoy anotado, 2"ed ,2006, t. III, p 448; Palacio, Dere-
choprocesalcrvrl, 2" ed ,2011, t VII, p. 146
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed, 1998, ps. 156 y 162, Palacio, Dere-
choprocesalcivrl, 2" ed., 201 1, t VII, p. 147; Díaz Solimine, Jurcro de amparo, 2003, ps 364y 365.
Arazi - Rojas, Código Procesal Civrly Comercial de la Nacrón Comentado, anotado y con-
cordado con los cddlgosprovfnciales, 2"ed,, 2007, t. 11, p 660
CSJN, 1912107, llCllrl~lou,I.lugo y otros c Municipalidad deTres de Febrero", CSJN-Fallos,
31 0:321;66,19Dl~D~19G,
integridad de las personas-en el caso, se discute el cese intempestivo de la cobertu-

ra médica prepaga brindada a un portador asintomático de HIV-"a
La Corte también ha sostenido que:

"Resulta admisible el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de Cá-
mara que no hizo lugar al amparo deducido contra la fuerza Aérea Argentina por un
afiliado a la Dirección General de Bienestar para el Personal de la citada fuerza con el
fin de que la accionada asuma, en forma integral, el tratamiento desu hija discapaci-
tada, pues, dicha impugnación atañe a la aplicación e inteligencia de normasfedera-
les, que tutelan los derechos a la vida y salud de los menores-tratados internaciona-
les y leyes 22.431 y 24.901 sobre prestaciones básicas de atención integral a favor de
las personas con discapacidad-, no encontrándose la Corte Suprema -en ese caso-
limitada por los argumentos de las partes o del tribunal, debiendo realizar una decla-
ración sobre el punto debatido"
También sostuvo el Máximo Tribunal que.

"Es asimilable a definitiva, a los fines del recurso extraordinario federal, la sentencia
que rechazó el amparo, toda vez que la urgencia en la satisfacción de las prestaciones
solicitadas y el hecho de que el instituto de obra social demandado no hubiera admi-
tido el reclamo de la actora-tendiente a obtener la cobertura integral para el trata-
miento desu discapacidad-, ponen de manifiesto que la decisión irroga a la intere-
sada agravios de imposible reparación ulterior" lo.
Rigen los plazos establecidos en los arts. 254,256~257del CPCCNy 15y 16 de la

ley48I1.
§ 98. Recurso de queja
El art. 286 del CPCCN establece que "Cuando se ~nterpongarecurso de queja

ante la Corte Suprema de Justicia, p o r denegación del recurso extraord~nario,de-
berá depositarse a la orden de d~chotribunal la suma de pesos novecientos mil, El
Dictamen del procurador general que la Corte hacesuyoen el caso, CSJN, 13/3/01, "E, R
E c. OmintS A. deServicios", CSJN-Fallos, 324677; LL, 2001-B-687
CSJN, 8/6/04, "Martin, SergioG y otrosc. Fuerza Aérea Argentina", CSJN-Fallos, 327 2127,
del dictamen del procuradorque la Corte hacesuyo.
l o CSJN, 30/10/07, "María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre
Ríos y Estado provincial", CSJN-Fallos, 330:4647; LL, ejemplar del 15111/07, p. 7; IMP, 2007-23-2209;
DI, ejemplar del 16/1/08, p. 98
l1 Kielmanovich, Cód~goProcesalC1v11yComerc~al de la Naclón Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 535; Arazi - Rojas, Cód~goProcesal Civ~lyComercialdela Nación. Comentado, ano-
tado y concorriodo con los cód~gosprov~nciales, 2" ed., 2007, t. II, p 660, CSJN, 10110196, "Cerro,
FranciscoE, 6 , OflilCQ Gantral de la República Argentina", JA, 2000- 11, síntesis; LL, 1997-D-828.
SlLVlA Y TANZl - JUAN M. PAPILLO
depósito se hará en el Banco de depósitosjudrciales No efectuarán este depóslto

los que estén exentos de pagarsellado o tasajudicial, conforme a las disposiciones
de las leyes nacionales respectivas. S1se omltiere e l depósito o se lo efectuare en
forma insuficiente, se hará saberalrecurrente que deberá integrarlo en el término
de cinco días. El auto que asílo ordene se notificará personalmente o p o r cédula".
Por Acordada no44116 de la CSJN se estableció el depósito en la suma de pesos
veintiséis mil.
La Corte sostuvo que.

"Debe rechazarse la reposición planteada contra el auto de secretaría que intimó al
recurrente para que cumpliera con lo dispuesto en la acordada 13190 bajo apercibi-
miento de tener por desistida la queja, ya que no existe respecto a las acciones de
amparo una exención objetiva, lisa y llana, de latasa de justicia, comosí la hay enotros
supuestos incluidos en el art. 13 de la ley 23.898 modifrcada por la ley 24.073, sin per-
juicio de que en caso de no poder sufragar el depósito el peticionario pueda iniciar,
ante quien corresponda, el trámite correspondiente del beneficio de litigarsin gastos
y comunicarlo al tribunal, conforme el art. 84del CPCCN" j2.
En dicho precedente la Corte analizó que:

"A fs. 23124 la actora pretende la reposición del auto de la secretaría que la intimó
para que cumpliera con lo dispuesto en la acordada 13/90 (nombre y apellido com-
pleto, domicilio real y número de documento del recurrente responsable del pago),
bajo apercibimiento de tener por desistida la queja (fs.21)"
Luego resolvió que-

"... Se desestima el planteo efectuadoafs. 23/24y, con losdatosaportadosenel enca-
bezamiento del escrito defs.23, se tiene por cumplida la intimación defs 21, sin per-
juicio de que en caso de no poder sufragar el depósito el peticionario pueda iniciar,
antequien corresponda, el trámite correspondiente del beneficio de Iitigarsin gastos
y comunicarlo al tribunal"
99. Las medidas cautelares y el recursoextraordinario

Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido en el precedente "Camacho Acosta" l3
que:
"Si bien las medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso
extraordinario, ello cede cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tar-
l2 CSJN, 9/9/08, "Bassano, Mario Marcelo c Estado Nacional (Comité Federal de Radiodifu-
sión)", CSJN-Fallos, 331:1985.
'"SJN, 7/0/07, "C0in0~li0Acosla, Maximinoc. Grafo Graf S.R.L, y otros", LL, 1997-E-653.
JUlClO DE AMPARO EN SALUD 34 1
día odificultosa reparación ulterior, o cuando la alteración de lasituación de hecho o

de derecho, puede influir en la sentencia o convertirsu ejecución en ineficaz o impo-
sible".
También sostuvo que:

"Si bien las decisiones adoptadas en materia de medidas cautelares no son suscepti-
bles de revisión por la vía del recurso extraordinario, pues, no constituyen sentencia
definitiva -art. 14, ley 4 8 , tal principio debe ceder cuando como en el caso, la sen-
tencia impugnada denegó una medida de tutela anticipatoria destinada a suplir la
insuficiencia de recursosde la familia de la joven que padece una cuadriplejía irrever-
sible como consecuencia de un accidente de tránsito, ya que la demora en el inicio del
proceso asistencial, terapéutico y de equipamiento ortopédico requeridos hasta el
momento de la sentencia definitiva, agravaría su delicado estado de salud, con claro
riesgo de vida, y ocasionaría nuevos daños irreversibles" l 4
Más recientemente la CSJN ha dicho que:

"Si bien en principio la resolución adoptada en un procesocautelar no reviste el carác-
ter de sentencia definitiva a los fines del remedio federal, corresponde dar porsatis-
fecho el requisito cuando resulta que la frustración de la medida precautoria por la
imposibilidad de pago de la caución tornaría ilusoria la ejecución de una eventual
sentencia favorable y le causaría al accionante un gravamen de imposible reparación
ulterior" l 5
5 100. La proyección de las sentencias de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación
Si bien no es obligatorio para los tribunales inferiores seguir la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es posible afirmar que lo resuelto en
los procesos de amparo de salud, y10 respecto de las medidas cautelares allí dis-
puestas, establece pautas hermenéuticas aplicables a casos análogos, donde el ob-
jeto y contenido del proceso son sustancialmente coincidentes.
Por ello, respecto de lassentencias que emite la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, "...fácil es admitir que no media impedimento alguno, con sustento en la
cualidad de cosa juzgada que acompaña los efectos de aquella, para extender es-
tos a todos los sujetos que resultan alcanzados por el precepto que es declarado
contrario a la Constitución, siendo que es precisamente él, ysu relación desometi-
miento a las normas de superior jerarquía institucional, lo que ha constituido el
l 4 CSJN, 6/12/11, "Pardo, Héctor Paulino y otro c Di Césare, Luis Alberto y otros1Ai-t. 250 del
CPC", CSJN-Fallos,334.1691, RCyS, 2012-11-191
l5 CSJN, 13/12/16, " A , V. M.C.O S.EG.P.1 C.Y.D s/Amparo ley 16 986", del dictamen de la Pro-
curaclQii 80ii0i'flI01 quc la Corte remite, CSJN-Fallos, 339:1683,
objeto de la decisión definitiva del órgano supremo del ordenamiento judicial ar-
gentino" 16.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en pleno ha

considerado que:
"... El Tribunal advierte que si bien en nuestro régimen constitucional y legal ningu-
na norma obliga a acatar la jurisprudencia de la Corte Suprema, siempre se ha reco-
nocido la ventaja que representa mantener unidad en la interpretación de la ley con
la doctrina del más Alto Tribunal del país (ver CNCCF, entonces, única, fallo plenario,
inrelArsoda Trading Co. S.R.L. v. INTA. slRepeticiónr, del 29112/72). La adopción de ese
criterio encuentra mayor justificación cuando, como en el caso, se trata de la inter-
pretación del alcance de garantías constitucionales y la decisión involucrada se ha
basado en la doctrina elaborada por aquella Cortesobre arbitrariedad" 17.
La Cámara también advirtió que, por otra parte, si se mantuviera una doctrina
contraria a la de la Corte es bien presumible el planteo de otros recursos, de nuevas
descalificaciones del AltoTribunaI yde la consecuente necesidad de que, otra Sala,
dicte un segundo fallo en el mismo expediente con arreglo al criterio sentado por
el Máximo Tribunal. Para la Cámara la mera enunciación de estas circunstancias re-
vela lo disvalioso de tal posiciónI8.
l6 Morello - Quevedo Mendoza, Efectos generales de determinadassentencias de la Corte

Suprema, JA, 2003-1-1268.
l7 CACCF, enpleno, 10111/87, "Williams,AlbertoA.y otrac. BancoHipotecarioNacional",JA,
1988-111-11.
l8 Sin embargo, las opiniones no son unánimes ya que la CNCiv., en fallo plenario (3018186,
"Obras Sanitarias de la Nación c. Gran Pinin S.R.L.", JA, 1986-lV-34)ha expuesto que: "Con fecha
3013183 esta Cámara, en fallo plenario recaído en los autos 'Obras Sanitarias de la Nación c. Galva-
lisi, José y otros s/Ejecución fiscal', resolvió como doctrina legal de aplicación obligatoria que 'el
plazo de prescripción de las deudas por los servicios que presta Obras Sanitarias de la Nación es el
decinco añoscontemplado en el art. 4027, inc. 3"del CC' (conf. LL, 1983-B-615).Con posterioridad
la Corte Suprema de Justicia en fallo del 2/4/85, en la causa 'Obras Sanitarias de la Nación c. Casti-
glione y Lissi, Jorge A,' (LL, 1985-C-35 y ED, 114-128), resolvió que, en el caso, seria de aplicación el
plazo de prescripción decenal previsto en la ley 11.585 del año 1932. Reputó el alto tribunal quea
falta de previsión legal acerca del punto en las leyes 13.577 y su modificatoria, ley 20.324, 'resulta
razonable recurrir al término decenal contenido en el art. 1" de la ley 11.585; nosolamente por su
caracterde legislación general sobre prescripción en materia impositiva, destinada a regira aque-
llos tributos que no posean un régimen propio a tales efectos, sino también, porque el texto del
precepto demuestra quesu adaptación al caso no puede generar otro resultado que el de proveer
iin criterio apto para integrar la tasa establecida en la ley orgánica de Obras Sanitarias de la Na..
1 i0ri' (consid. 11). Apartir de ese pronunciamiento, la Corte Suprema ha dejadosin efecto diversos
~)roiiiiric.i~iinicntosdelassalasdeestaCámaraen losque, poraplicaciónde la doctrina legal del plc

i i , i i i r i IIV, i l i i c i IYI 'Obras Sanitarias de la Nación c. Galvalisi', acogió la defensa de prc?striliti('lr~
Por ello, se ha dicho que: "... Cuando la Corte Suprema generaliza trazando Ií-
neas decisorias de clara proyección en casos análogos como los más arriba expues-
tos, el criterio establecido en materia federal debe ser especialmente tenido en
cuenta por los tribunales inferiores de la Nación, loscuales deben simplificar el trá-
mite del conflicto para hacer inmediata aplicación del mismo. Ello importaría re-
forzar el concepto deseguridad jurídica ..." 19.
opuesta por los ejecutados, en razón de deudas líquidas por Obras Sanitarias por períodos supe-
rioresa loscinco años anteriores a la promoción del juicio respectivo. Ello ha motivado la autocon-
vocatoria del tribunal, en esta causa, a efectos de revisar la doctrina legal consagrada en 1983, ha-
bida cuenta de dos circunstancias:en primer lugar, la nueva imposición de buena parte de sus in-
tegrantes, y, además, las razones de economía procesal que, eventualmente, aconsejarían adop-
tar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, esta mayoría tiene en cuenta que el
fallode la Cortecontócon lasdos importantesy fundadasdisidencias delosdoctores Fayty Bellus-
cio, que sin duda aportan nuevos elementos de juicio coadyuvantes al mantenimiento de la doc-
trina legal. Lasdecisionesno unánimesdela Corte SupremadeJusticia, en lasquesevalora lafuer-
za argumenta1 de los miembros que suscribieren la doctrina minoritaria, es un aspecto a tener en
cuenta, porquedisminuye la necesidadde acatar unasolución que nose comparte. La circunstan-
cial composición de ese alto tribunal, cuyassentenciasno son obligatorias deiure para lostribuna-
lesordinarios. aunque se haya admitido quetienen influencia deotrocarácter, pone al descubier-
t o la posibilidad de insistir en el criterio correcto, con el firme convencimiento de su exacta vincu-
lación con el régimen legal aplicable y las necesidades a cubrir en el orden social y técnico, que los
doctores Belluscio y Fayt han demostrado. No debe pensarse, pues, en un desconocimiento de la
autoridad, sino en un acatamiento al orden jurídico vigente que tiene el sustento del voto de dos
miembros del Tribunal Supremo, alentando la esperanza de un cambio oportuno de la doctrina
que se considera errónea y alejada de las realidades de la época. Más allá de ello, y realizado un
nuevo estudio de la cuestión, lossuscriptos consideramos que en modo alguno cabe una solución
distinta n In <idoptadaen el fallo plenario anterior, aun cuando deban tenerse en cuenta funda-
rnerilm II~III i~iltiic~ritc.
diversos a los que lo ilustraron entonces".
CAP~TULOXIV
MODOS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO.
SANCIONES COMBV18NATQRlAS O ASTREBNTES
§ 101. Concepto
Hemos destacado la importancia y trascendencia del derecho a la salud, y la im-

periosa necesidad de prevenir daños a la integridad psicofísica (arts. 1708y 1711 y
SS., CCCN). De allí la preocupación de la doctrina y la jurisprudencia por encontrar
los mecanismos idóneos para resguardar tal derecho Sin embargo, no siempre es
suficiente con la declaración de procedencia del amparo, de las medidas cautelares
o de lasmedidasautosatisfactivas,ya queen algunasocasionestalesmandatosjud-
icialesson incumplidos.
Por ello, se advierte la importancia de destacar las figuras que propenden al
cumplimiento de los mandatos judiciales, entre ellas, las sanciones conminatorias
o astreintes.
Las astreintes son condenacionesconminatorias de carácter pecuniario que los
jueces imponen a quienes incumplen un deberjurídicoestablecidoa travésde una
resolución l. Se destaca su rol coactivo para que el deudor cumpla de manera espe-
cífica con la orden impartida2.
"Puede decirse como primera aproximación, que las astreintesson un medio de
tutela, protección o defensa de un derecho reconocido judicialmente Constituyen
un medio, facultad o herramienta que el derecho ha instrumentado para posibili-
tary asegurar la eficacia del créditon3.
Kemelmajer de Carlucci, en Código Crv~lynormascomplementarras. Análaa doctr~naly

]urrsprudenc~a/,2006, t 2A, p. 579, Pizarro-Vallespinos, Institucronesde derechoprrvado Oblga-
c~ones,t. 1, p 206; Calvo Costa, Derecho de las obl~gacrones,2009, t 1, p. 131.
Ameal, "Astreintese indemnización", en Laresponsab~bdad,1995, p.319yss, Cifuentes,
en Cddigo Civll comentado y anotado, 2005, t 1, p. 484
Mel$$oI(lo EspanOs, Sancronesconminatorraso astrerntes. Oblrgac~onesalasquesonapli-
coblos, 16, 1009~D~120; Lbpez Mesa, La ejecucjdn de sentenoas contra el Estado y las astrerntes
346 SILVIA Y TANZI - JUAN M P A P I L L ~
La denominación "astreinte" proviene del francésy significa "astringere", vale

decir, "compelerM4 La doctrina discute si corresponde decir "las", "los" o "la" as-
treinte5.Asu vez, también se las denomina constricciones, conminaciones, multas
conminatorias, penas pecuniarias, condenas conminatorias, etcétera6.
El Código Civil y Comercial de la Nación adopta la denominación de "sanciones
conminatorias" (art. 804) al igual que lo hace el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación (art. 37).
9 102. Naturaleza jurídica

En primer lugar, debe destacarse que las sanciones conminatorias o astreintes
son un medio de compulsión del deudor7.
Para algunos autores se trata de verdaderas penas civiles que se ejercen en for-
ma excepcional8
Sin embargo, otros rechazan quesean multas civiles por cuanto estas se aplican
a una conducta ya obrada; en tanto que las astreintes persiguen que en el futuro el
deudor deje de ser renuente al cumplimiento de sus deberesg.
Otros, en cambio, distinguen dos etapasyafirman queen la primera, lasastrein-
tes son eminentemente conminatorias, mientras que en la segunda son sanciona-
torias y operan cuando el obligado, pese a la conminación, no cumple. Sesostiene
(cson realmente efectivas lasastreintespara compeler al Estado a cumplir lassentencias dictadas

en su contra 71,JA, 1999-111-1112.
Tosti - Vergara, en Ghersi, Obligaciones civilesy comerciales, 1994, p. 387

Chiapp~ni,LOSOlasastreintes, ED, 129-991
Kemeímajer decarlucci, en Código Civilynormascomplementanas.Anál~srsdo~rrnaly~u-
nsprudenc~al,2006, t 2A, p 579, Pizarro - Vallespinos, instituciones de derecho privado Obliga-
ciones, t 1, p. 206.
López Mesa, La ejecución de sentencias contra el Estado y las astrerntes (Lson realmente
efectivaslas astreintespara compeleralEstado a cumplirlassentencras drctadasen su contra?),JA,
1999-111-1112; CACCF, Sala 11,22/7/08,"FencerS.R.L. c TandanorS A.C.1.y N sicobro desumasde di-
nero", Lexis, no7/21476.
Kielmanovich, Códlgo Procesal Clvily Comercialde la Naclón. Comentado y anotado, 2n
ed., 2005, t. 1, p. 83
Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones C~vilesy comerciales, 2' @d.,
2003, p 136; Borda, Tratado de derecho civil Obligac~ones,1971,t 1, p 50; Llambías, Código Clk'll
anotado, 1979,t Il-A, p. 455; López Mesa, La ejecución desentencias contra el Estadoy las aslreln-
tes (cson realmente efectivas /as astreintespara compeler al Estado a cumplrr/assentei~clasdlclo-
dasensucontra?), JA, 1999-111-1112.
que en este último caso ya no existe una simple coacción psicológica sino que se
configura una estricta sanciónlo.
La multa civil aun cuando reprime una conducta obrada, no por ello pierdesu
efectode incentivoa cumpliryde ese modoevitar quese materialicesu imposición.
Así, se ha dicho que las astreintes "generalmente toman la forma de una multa,
que se fija en una suma de dinero por día (o semana, o mes) de retraso en la ejecu-
ción del mandato judicial" l 1
O 103. Fundamento
Las resoluciones judiciales deben ser cumplidas y, en este sentido, son conve-
nientes y útiles los mecanismos que compelen al deudor a hacerlo.
La doctrina ha señalado que: "Las astreintes constituyen, sin dudas, uno de
aquellos instrumentos que tienen por fin dotar al proceso de concreta eficacia" 12.
En este orden, se entiende que la posibilidad de compeler al deudor (en este ca-
so al ente de salud, por ejemplo- obra social, prepaga, etcétera), a que cumpla se
funda en los poderes implícitos de losjueces13, en el ~mperiumque tienen para im-
poner las medidas que dictan14. No debe olvidarse que aquíse encuentra compro-
metida la salud y en muchas hipótesis la vida de las personas.
Se destaca que las normas que regulan esta figura no se refieren específica-
mentea la sentenciajudicial, por lo que alcanzan a todo tipo de resolución dictada
por los órganos jurisdic~ionales~~.
lo Mosset Iturraspe, Med~oscompulsivos en elderechopr~vado,1978, ps 45 y 53; Kemelma-

jer de Carlucci, en Código Crv11y normas complementanas. Análars doctr~naly jurisprudencral,
2006, t 2A, p.580; Pizarro-Vallespinos, Inst~tucionesdederechopnvado.Oblrgac~ones,t.1, p 21 1,
CNCiv., Sala C, 12/6/79,ED, 85-431.
l1 Cifuentes, en Código C~v~lcomentadoyanotado, 2005, t. 1, p 484.
l2 Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, ps 142y 143.
l3 Ameal, "Astreintes e indemnización", en La responsab~lidad,1995, p 319 y SS.;Alterini -
Ameal - López Cabana, Derecho deobl~gacionesCrv~lesycomerciales,2"ed., 2003, p 137, Cazeaux
-Trigo Represas, Compendio de derecho de las obl~gacrones,2" ed ,1996, t 1, p. 79; Lafaille, Trata-
do de las obl~gac~ones, 1947,t 1, n" 149, ps 153 y 154, Llambías, Código C~vrlanotado,1979,t. Il-A,
p. 456; Salvat, Tratado de derecho c~vilargentmoObligacionesengeneral, 6" ed., 1952,t.1, ps 264
y 265; Rezzónico, Estudio de las obligacronesen nuestro derecho crvrl, 9" ed , 1961,t 1, p. 226; CN-
Civ, Sala B, 17111/76,ED, 71-405
j4 Ameal, "Astreintes e indemnización", en La responsabilidad, 1995, p 319 y siguientes
l 5 Baracat, Poderes conminatonos, legalesy extralegales deljuezpara la actuación de man-
datosrnstructonosy cautelares,JA, 1988-111-671;Cifuentes, en Código Crv~lcomentadoyanotado,
2005, t 1, p. 484, Kemelrnajer de Carlucci,en Código Civily normascomplementanas. Anállsrs doc-
trinalyjurisprudencial, 2006, t.2 4 p 588, Peyrano, La medlda conm~natonay el valoref~cac~a en
el proceso,JA, 1987-IV-860
También cabe observar que esta figura no agota su ámbito de aplicación en las
obligaciones, sino que es aplicable a fin de obligar al cumplimiento de cualquier
deberjurídico16, por ejemplo los deberesderivadosdel derechode familia, funda-
mentalmente, en relación a las~uestionesalirnentarias~~y, en algunoscasos, de ré-
gimen de visitasla.
También se las utiliza a fin de compeler a alguien a que cese en el uso indebido
de un nombreIg.Por ende, es aplicable a los procesosdondeseventilan cuestiones
de salud.
Son de gran utilidad en el caso del cumplimiento en especie de las obligaciones
intuitupersonae, donde la actuación del deudor esfundamenta120. En estos casos
se habla de prestaciones infungibles
Las obligaciones de hacer constituyen el ámbito de mayor aplicación de las as-
treintes, sin embargo, no se trata de un principio absoluto ya que a través de ellas
no puede afectarse la dignidad de las personas.
En lasobligacionesde no hacersedistingue entre la abstención instantánea y la
continuada o permanente.
En las primerasson inviables las astreintes porque el incumplimientosiempre es
absoluto; entanto quesíson aplicablesen lassegundas2I.
En las obligaciones de dar cosas ciertas las astreintes son teóricamente aplica-
b l e ~aunque
~ ~ , la doctrina destaca que existen otros medios de compeler que son
más eficaces, como por ejemplo, el desapoderamiento de la cosa. Sin embargo, exis-
ten ciertossupuestosen los que lassanciones conminatoriasoastreintesson deapli-
l6 Ossola, en Códrgo Ovily Comercral de la Nación comentado, 2015, t V, p. 252, Borda, La

reforma del Códrgo Ovrl. Astrerntes, ED, 30-821, Tosti - Vergara, en Ghersi, Oblrgaciones crvrlesy
comercrales, 1994, p 393
l7 Sobrino - Revoredo - Álvarez, A l h e n t o s y dano moral (y otros aportes con respecto a la
prueba y la aplícacrón de astrerntes en el~ncumplrm~ento de la obligación alrrnentarra), JA, 1998-
11-688. Estos autores afirman que "Lamentablemente, nuestro país se caracteriza por tener uno
de los índices más altos de incumplimiento de las cuotas alimentarlas"; Cazeaux-Trigo Represas,
Compendro de derecho de las oblrgaciones, 2" ed., 1996,t.1, p 78, CACC Lomas dezarnora, Sala 1,
2511 1115, "S. M . c. O. A. L. s/Ejecución desentencia", ED, 265-506; LL, Onl~ne,AWJUR/74003/2015
l8 Mak~anichde Basset, Marco normatrvo delderecho de visrtasy derechojudrcial Incumpli-
m!entoysancronescrvrlesypenales Elabuso de derecho, ED, 143-903.
l9 Borda, Tratado de derecho CIVII.Obligaciones, 1971,t. 1, p. 51.
20 Cifuentes, en Códrgo Civilcomentado yanotado, 2005, t.1, p.484, Kemelmajer de Carlucci,
en Códrgo Civrlynormascomplementarras.Análrsrsdoctr~nalyjurisprudencral,2006, t 2A, p. 587.
21 Pizarro - Vallespinos, lnstituc~onesde derechoprrvado Oblrgacrones,t . 1, p. 221.
22 Borda, Tratado de derecho crv11 Oblrgaciones, 1971, t. 1, p. 51
cación más sencilla que el desapoderamiento (v. gr cuando la cosa se encuentra

oculta, o hay que levantar una hipoteca, etcétera)23.
Se discute en doctrina la aplicabilidad de las astreintes a las obligaciones de dar
cosas inciertas. Para algunos, son inviables ya que la prestación puede cumplirse a
través del concurso de otras personas24 Otros, en cambio, afirman que es posible
aplicarlas ya que la ejecución por otro es una facultad del acreedor y no un deber,
yque además la ejecución porotro a costa del deudor implica para el acreedor una
nueva contratación con los riesgosy molestias que ello implica25.
Se afirma que cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, las as-
treintes no tendrían en principio mayorsentido nisignificación2" aun cuandosean
aplicables a estas o b l i g a ~ i o n e s ~ ~ .
En definitiva, deberá estarse a las particularidades de cada caso, y fundamen-
talmente, a su eficacia a fin de compeler al cumplimiento de la prestación debida.
Es evidente y notorio que las astreintes tienen un amplio y nutrido ámbito de
aplicación y el derecho a la salud no es ajeno a esta figura.
I
Por su parte, lasastreintes no son aplicablesa las resolucionesjudiciales que im-
ponen cargas procesales, desde que su cumplimiento se prevé a favor de quien las
cumple28.
9 104. Antecedentes
Esta figura fue concebida como una institución de carácter instrumental que
acudía en auxilio del juez cuyo mandato condenatorio era de sobe decid^^^. Las
astreintes nacieron en la jurisprudencia francesa del siglo XIX y de allísu denomi-
nación. Esta figura tuvo su génesis luego de que se aboliera la prisión por deudas,
ya que los deudoresse mostraban renuentesa cumplir los mandatos judiciales30
23 Kemelmajer decarlucci, en Códrgo Civrly normas complementarras Análrsrsdoctrrnalyju-
risprudenclal, 2006, t 2A, p 587, Pizarro - Vallespinos, lnstrtuciones de derecho prrvado Obllga-
crones, t. 1, p 220
24 Kemelmajerde Carlucci, en Código C~vilynormascomplementariasAnálisrsdoctrinalyju-
rrsprudencial, 2006, t 2A, p. 587
25 Pizarro -VaIIespinos, lnstitucronesde derechopn'vado Oblrgacrones,t 1, p. 220.
26 López Mesa, La ejecución de sentencias contra el Estado y las astrerntes Gson realmente
efectivaslasastreintespara compeleral Estado a cumplrrlassentenc~asdictadasensucontra 7),IA,
1999-111-1112
27 ~izarro-Vallespinos,lnstrtucronesde derechoprivado Oblrgacrones,t 1, p 21 9
28 Imatz, Astrelntes, LL, 1992-A-8
29 Tosti -Vergara, en Ghersi, Obligac~onescrv~lesycomerc~ales,
1994, p 386
30 P~zarro-Vallespinos,Instrtucionesde derecho privado. Obligaciones, t. 1, p. 206
350 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M P A P I L L ~
Aun antes de que existiera un texto legal que las regulara, nuestros tribunales
las aplicaban.
Suele citarse el antecedente dispuesto por la Cámara Civil 2" en 1921 en opor-
tunidad en que fijó el pago de cien pesos mensualesa quien causaba ruidos moles-
tos hasta tanto efectuara las obras necesarias para que aquellos cesaran. Sin em-
bargo, se ha destacado que en rigor deverdad se trató de la fijación de una indem-
nización por un dañofuturo.
Afinales de la década de los años cincuenta se advirtió una tendencia favorable
a la acogida de esta figura, fundamentalmente en el derecho de familia.
El "III Congreso Nacional de Derecho Civil" (Córdoba, 1961) expresamente reco-
mendó la incorporación de esta figura en el Código Civil.
Haciéndose eco de tales antecedentes, el 1" de febrero de 1968 entró en vigen-
cia el Código Procesal, en cuyo art. 37 se contemplan las astreintesy luego, ese mis-
mo año, fueron incorporadas en el art 666 bis del CC mediante la reforma intro-
ducida por la ley 17.71 1
En la actualidad, el art. 804del CCCNcontempla la facultad de losjueces de im-
ponersanciones conminatorias, al igual que lo hace el art. 37 del CPCCN.
5 105. Régimen legal

El art. 804del CCCN regula-siguiendo en líneas generalesel art. 666 bisdel CC
derogado3'- lassanciones coriminatorias y determina la facultad de losjueces de
imponerlas.
Dicha norma dispone que.

"Losjueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenacionescon-
minatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos
en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal
económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas
si aquel desiste desu resistencia y justifica total o parcialmentesu proceder
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se
rige por las normas propias del derecho administrativo".
El texto original de la Comisión establecía que: "Losjueces pueden imponer, en

beneficio del titular del derecho, condenacionesconminatorias de carácter pecu-
31 Art. 666 badel CC. "Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, con-
denaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos im-

puestos en una resoluciónjudicial. Lascondenassegraduaránen proporcibn al caudal econbmico
de quien deba satisfacerlasy podrán ser dejadas sin efecto o reajiislaclas si aqu61 desiste de su re-
sistencia y justifica total o parcialmente su proceder".
niario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judi-

cial Las condenasse deben graduar en proporción al caudal económico de quien
debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadassi aquel desiste de
su resistencia yjustifica total o parcialmentesu proceder".
En sentido concordante encontramos el art. 37 del CPCCN que establece: "Los
juecesy tr~bunalespodránimponersancionespecuniarias compulsivasyprogresi-
vas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor
del litigante perjudicado p o r el incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminator~asa terceros, en los casos en que la ley
lo establece.
Las condenasse graduarán en proporción al caudal económico de quien deba
satisfacerlasypodrán ser dejadassin efecto, o ser objeto de reajuste, siaqueldesls-
te de su resistencia yjustifica total o parcialmente su proceder".
La particularidad de esta última norma es que introduce el carácter "progresi-
vo" de la condenación conminatoria, aunque la doctrina la califica como una men-
ción insignificante, desde que la progresividad es una de las circunstancias idóne-
as para compeler al deudor.
El crédito nacido de la imposición de astreintes puedeser cedido (conf. art. 1616,
CCCN).
Con relación a la transmisión de las astreintes a los herederos el "III Congreso
Nacional de Derecho Civil" (Córdoba, 1961) recomendó que: "5. Las condenacio-
nes conminatorias se transmitirán a los herederos del deudor, pero el fallecimien-
t o de este interrumpirá su curso en las obligaciones inturtupersonae".
Debe destacarse que el art. 2277, i n fine, del CCCN determina que la herencia
comprendetodoslosderechosyobligacionesdel causanteque nose extinguen por
su fallecimiento.
§ 106. Caracteres
Los caracteres de las sanciones conminatorias o astreintes son

a) Conminatorias. una característica fundamental de las astreintes es su
finalidad decompeler al deudoraquecumplaconsudeberatravésde la
existencia de un incentivo económico. Aquí reside la diferencia con la in-
demnización ya que ambas responden a causas d i s t i n t a ~ ~ ~ .
32 Cazeaux - Trigo Represas, Compend~ode derecho de las obl~gacrones,2" ed., 1996,t 1, p.

77, Calvo Costa, Derecho de las oblrgac~ones,2009, t 1, p. 137; Llambías, Código Ovrl anotado,
1979, t. Il-A, p.456;Ameal, "Astreintese indemnización", en La responsabilrdad, 1995, p 319 yss ;
Tosti -Vorgorn, oii Ghorsi, Oblrgacronescrvilesy comerciaIesI 1994, p. 395; Pizarro-Vallespinos, Ins-
tlruclonos do cloroe110prlvxio. Obligacrones, t. 1, p. 214. "Los oslroliitos tlonen, entre otros, el ca-
352 SlLVlA Y TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
Empíricamente puede afirmarse que cada vez se desobedecen con ma-

yor frecuencia los mandatos judiciales, atentándose así contra el poder
de imperio de los rnagi~trados~~; por lo que se han buscado medios para
hacer efectivassus resoluciones. Las astreintesson medios que compelen
a lossujetos pasivos de dichas resolucionesa cumplirlas.
b) Pecuniarias. porquesolo pueden consistir en una suma de dinero34.
c) Discrecionales:ya que los jueces tienen la facultad de imponerlas o noy
también de reajustarlas o dejarlas sin efecto Además, su cuantía será
ponderada atendiendo a las particularidades decada caso yteniendoen
cuenta el caudal económico del obligado35.
d) Provisionales: lasastreintesnoson definitivas, ya quepuedenserdejadas
de lado o reducidas36 Para que esto suceda es menester que: 1 el deu-
rácter de conminatorias, es decir, importan una presión psicológica sobre la voluntad del incum-
plidor por lo que, fijarlas cuando yase ha exteriorizado la conducta o acción cuya materialización
se persigue con el mandatojudicial, importa un contrasentido quedesnaturaliza el fin para el que
fueron establecidas" (CCA Mar del Plata, 27/5/08, "P., M B c Instituto Obra Médico Asistencia1 -
IOMA", Lexls, no 1170052277-1).
33 Moisset de Espanés, Las astrerntesy el~ncumplrmiento de losmandatosjudicrales, ED, 85-
428, Ossola, en Código Clvlly Comerc~aldela Nac~óncomentado, 2015, t V, p. 253
34 López Mesa, La e~ecuciónde sentencras contra el Estadoy las astrerntes (json realmente
efect~vaslasastre~ntespara compeleral Estadoa cumpl~rlassentenciasdictadas ensu contra'), JA,
1999-111-1112, Borda, Tratadodederecho crvil. Obl~gacrones,1971, t 1, p 50, Cazeaux-Trigo Repre-
sas, Compendio de derecho de lasobl~gac~ones, 2" ed ,1996, t. 1, p. 77; Kemelmajer de Carlucci, en
Código Civrly normas complementarras Análisis doctr~naly jurisprudencral, 2006, t 2A, p 582;
Kielmanovich, Códrgo ProcesalCrvily Comercralde la Nación. Comentadoy anotado, 2" ed ,2005,
t 1, p. 83, Pizarro - Vallespinos, lnrlituc~onesde derecho prlvado. Obligaciones, t. 1, p. 215; Ossola,
en Códlgo Crvrly Comercralde la Naclón comentado, 2015, t V, p. 251.
35 Calvo Costa, Derecho de las obl~gacrones,2009, t. 1, p 137; Ossola, en Cód~goC ~ v l l Co- y
mercraldela Nacióncomentado, 2015, t V, p.251 "Nosetrata en la especiedeuna "obligaciónsin
causa", pues lasastreintesfijadastienen origen en la actitud de manifiesta indolencia en la obser-
vancia de los deberes jurídicos correspondientes al deudor (esta Sala, causa 7496194, del 14/3/06)
En nuestro ordenamiento legal no existe un límite cuantitativo a las sanciones conminatorias, so-
lo se establece que 'se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas'
(arts. 666 brs, CCy 37, CPCC)" (CACCF, Sala 11,22/7/08, "Fencer S R L c.Tandanor S A.C I.yN slCobro
de sumas de dinero", Lex~s,no7121476).
36 Borda, Tratado de derecho civrl. Oblrgaciones, 1971, t. 1, p 45, Kielmanovich, Códrgo Pro-
cesal Clvlly Comerc~alde la Nac~ón.Comentado y anotado, 2" ed ,2005, t. I, p 84. Ha dicho la Cor-
t e federal que "Uno de los caracteres esenciales de las astreintes consiste en su provisionalidad y
la ausencia de cosa juzgada respecto de la resolución que las impuso" (CSJN, 29/4/08, "Btesh, Na-
dia c Jouedjati, Joséy otro s/Medidas precautorias", CSJN-Fallos, 331 933, del dictamen de la Pro-
curaci6n General, al que remiti6 la Corte Suprema.
dorceseensu resistencia, esdecir, comienceacumplir, yque 2.justifique

su procedertotal o p a r ~ i a l m e n t eTambiénse
~~ las puede graduar enfor-
ma progresiva (conf art 37, CPCCN)~~
e) A favor del acreedor y a su petición. el destino de las astreintes surge del
propiotexto de la ley que lascontempla a favor del acreedory, como con-
secuencia de ello, se imponen a instancia de su petición39 Sin embargo,
debe destacarse que existen sistemas en el derecho comparado en los
cuales los beneficiariosson entidades de bien público.
f ) Aplicables al deudor0 a un tercero esta circunstanciatambién surge del
texto de la ley (conf art 37, CPCCN)~~.
g) Ejecutables: esta característica surge de la propia naturaleza de las as-
treintes. Estas solo podrán cumplir con su función de conminar al cum-
plimiento de la prestación en la medida que el acreedor, en algún mo-
mento, pueda liquidar la deuda por astreintes y ejecutarlas. De otro mo-
do, esta figura carecería de sentido ysería poco idónea para alcanzar el
fin propuesto. Serían como un sable de madera o de papel4'. Esta solu-
37 "Corresponde elevar el monto fijado en concepto de astreintessi surge indiscutible la ac-

titud reticente de la condenada a cumplir con la obligación que le fue impuesta y el monto fijado
en tal concepto no logra vencer dicha conducta, prueba cabal de lo cual resulta ser que ha ido de-
positando las sumas que han sido liquidadas pero no ha intentado siquiera cumplir con la obliga-
ción" (CNAT, SalaX, 9/12/08, "Boyero, Norma M.c ConsolidarCía deseguros deRetir0S.A ",Lexis,
no 11407482, RDLSS, 2009-8-708) "Las astreintesson provisionales, noseven afectadas por el prin-
cipio de la cosa juzgada ni el de la preclusión procesal" (CNCiv., Sala A, 31110191, LL, 1992-A-475)
38 Smith, Incorporación de las astreintes en la legislacrón argentina, LL, 133-1038 y ss ;Piza-
rro - Vallespinos, Instituciones de derecho privado Obligaciones, t 1, p 215
39 Borda, Tratado de derecho civil Obligacrones, 1971, t 1, p 53; Calvo Costa, Derecho de las
obligaciones, 2009, t. 1, p. 139; Kemeimajer de Carlucci, en Código Crvily normas complementa-
rias Análisci doctrinalyjurisprudenciai, 2006, t. 2 4 p. 595.
40 "El art 666 bndel CCno se refiere exclusivamente a las partes del proceso, y por lotanto
puede alcanzar a otras personas que hayan sido puestas en situacion de cumplir obligaciones im-
puestas en un procedimiento" (CACC Za Córdoba, 1013/08, "Campos, Rosa I c Sánchez, Julio C.",
Lexis, no1/1029686).
41 Llambías, Código Civilanotado, 1979,t Il-A, p 456, Ameal, "Astreintes e indemnización",
en La responsabilrdad, 1995, p 319 y ss ;Borda, Tratado de derecho civil. Obiigacrones, 1971, t. 1, p.

54; Lbpez Mesa, La elecución desentencias contra e l Estadoy lasastreintes Gson realmente efec-
tivas las astreintes para compeler a l Estado a cumplir las sentencias dictadas en su co~tra,), JA,
1999-111-1112, Cazeaux-Trigo Represas, Compendiode derechodelasobligaciones, 2"ed, 1996,t.
1, p. 81, Kemeimajer de Carlucci, en Código Civily normascomplementarias. Análisa doctrinalylu-
risprudencial, 2006, t 2A, p. 584; Pizarro - Vallespinos, Institucionesde derecho privado. Obliga-
ciones, t. 1, ps 216 y 222;Tosti-Vergara, en Ghersi, Obligacronescrvilesycomerciales, 1994, p.395.
ción encuentra expresión normativa en el art. 500, inc. 2", del CPCCN,yse
recurrirá a través del procedimiento de ejecución de sentencia.
h) Accesorias: Las astreintes siempre se encuentran relacionadas al incum-
plimiento de una resolución judicial4*. Nótese que la norma hace refe-
rencia a "deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial", por lo
que nose agotan en lassentenciassino que comprenden cualquier reso-
lución judicial incumplida, con excepción de las cargas procesales.
5 107. Astreintes respecto del Estado

Antes de la reforma del Código Civil y Comercial se discutía en doctrina si era
posibleaplicarastreintescontrael Estado.Algunosautoressostenian que debía es-
tarse a favor de la respuesta afirmativa aunque no eran viables en los casos en que
el mandato judicial conlleva transformar al juez en administrador. Así, por ejem-
plo, consideraban que no eran aplicables las astreintes para exigir a una municipa-
Iidadque abra una calle. Porello,se había observado que eran aplicablesindepen-
dientemente de la persona sobre la cual recaían, ya que lo que debe ponderarse
era el deber al que acceden43.
En la jurisprudencia se registraron precedentes que dispusieron aplicar astrein-
tesenel marco de un procesodeamparo.Asísedispusoque: "Procede la aplicación
de sanciones conminatorias contra la Administración Pública, cuando esta omite,
en forma reiterada e injustificada, cumplir en tiempo y forma con la sentencia que
hizo lugara la acción de amparo"44.
También sesostuvo que:

"Al mediar verosimilitud en el derecho y configurarse los presupuestosestablecidos
en el art. 323 del CPCCN, corresponde hacer lugar a la medida cautelarsolicitada por
quien carece de ingresos y de cobertura de obra social, y ordenar al Estado nacional y
a la provincia de Buenos Aires que dispongan lo necesario para que se suministre al
actor el tratamiento médico y los elementos ortopédicos necesarios, bajo apercibi-
miento de a s t r e i n t e ~ " ~ ~ .
42 Kemelmajer decarlucci, en Código Crvrlynormascomplementarias Análisisdoctnnaly]u-

rrsprudencral,2006, t. 2A, p. 581; Saravia Patrón, Lasastrerntes, LL, 149-878.
43 KemelmajerdeCarlucci,enCódrgoCrvrlynormascomplementarias.Aná/rmdoct~na/yju-
risprudencral, 2006, t. 2A, p. 586, Pizarro - Vallespinos, lnstituciodesde derecho privado. Obliga-
crones, t 1, p. 219
44 Colombo- Kiper, Códrgo Procesal Civily Comercialde la Nación Comentadoyanotado, 2"
ed., 2006, t III, p. 448
c BuenosAires, Provlnciadey otrosIAcci6nde iim-
45 CSJN, 12/07/2001, "Aivarez, oscar~uan
paro", CSJN-Fallos, 324:2042.
Sin embargo, el art 804 del CCCN en su último párrafo dispone que: "La obser-
vancia de los mandatosjudiciales impartidos a las autoridadespúblicasse rige por
las normas propias del derecho administrativo",
Porsu parte, el art l 0 d ela ley26.944de Responsabilidaddel Estado (BO,8/8/14)
establece que: ". .. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Esta-
do, sus agentesy funcionarios" -ley anterior al CCCN-. Alguna doctrina inter-
preta, con buen criterio, que esta norma no se refiere estrictamente a las "astrein-
tes" o sanciones conminatoriassino a los daños punitivos que estaban contempla-
dos en el Proyecto de CCCN y que finalmente fueron eliminados quedando solo
regulados en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. En este contexto, respecto
de las astreintesseñalan que la parte final del art. 804del CCCNtiene porfin remi-
tir a un eventual Código contencioso administrativo que, por no existir actual-
mente, torna necesaria la remisión al Código Procesal Civil ycomercial de la Nación
quesí las consagra (conf. art. 37, CPCCN)~~.
También cabe señalar que cuando la resolución judicial esté referida a una
medida cautelar dictada contra el Estado, el art. 9' de la ley 26 854 determina que
los jueces no pueden imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.
Aunque también debe destacarse la especial ponderación que realiza esta norma
respecto de aquellas medidas donde estén vinculadossectoressocialmente vulne-
rables,se encuentre comprometida la vida digna conformea la CADH, lasalud o un
derecho de naturaleza alimentaria, como también cuando se trate de un derecho
de naturaleza ambiental.
En doctrina se han expuesto diversas opinionessobre el último agregado final
del art. 804del CCCN.
En primer lugar, cabe notar que la norma habla de la "observancia de los man-
datosjudiciales" y no desu "inobservancia". Así, para algunos autores la norma se
limita a decir que la observancia de los mandatos judiciales impartidos a la autori-
dad pública se rige por las normas del derecho administrativo; y por ende por la
norma no vedaría-en loscasosde inobservancia-la aplicaciónde astreintesa las
autoridades públicas47.sin embargo, y más allá de considerar lo expuesto en el pá-
rrafo anterior, otros autores sostienen que es claro que el art. 804 del CCCN pre-
tendeser inaplicable a los casos en que los incumplimientos provienen del Estado
Esdecir, nodejan deadvertir la deficiencia en la redacción de la norma pero noobs-
tante ello consideran que la ratio legises clara48.
Ossola, en Código Crvrly Comercralde la Nación comentado, 2015, t. V, p. 252. ,

47 Pizarro, "Clases de obligaciones", en Comentariosal Proyecto de Códrgo Civrly Comercral
de la Nacld17 2012,201 2, p. 545.
m Dasolo, 011Cdcllgo Civily Comercralde la NacrÓn comentado, 2015, t V, p. 255
SlLVlA Y TANZl - JUAN M . PAPILLO
Pero como ya hemos dicho, las normas inferiores deben ser interpretadas en
consonancia con lo dispuesto en la Constitución Nacional y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos (conf arts. 1°y 2", CCCN). Y uno de los pos-
tulados que emanan de dicho bloque de constitucionalidad es el de la "tutela judi-
cial efectiva". En esta línea de pensamiento cabe citar a ~ e y r a n quien
o ~ ~ sostiene
que el principio, con fundamento constitucional de la tutela judicial efectiva uno
de cuyos postulados es la debida y pronta ejecución de los mandatos judiciales, vie-
ne a ser el principal argumento para tachar de inconstitucional la pretendidasuso-
dicha improcedencia. Si de algo no puede ser despojado un magistrado es de
su ~mperiumy de su facultad de ejecutar sus órdenes.
También se ha dicho que "de lege lata (. .) el Estado nacional ysus agentes no
puedenserobjeto de sanciones pecuniariasdisuasivas.Sí, en cambio, de astreintes,
pecuniarias y no pecuniarias, tendientes a que se cumplan mandatos judiciales
desobedecidos. El principio de tutela judicial efectiva, que cuenta con rango cons-
titucional, así lo requiere, y debe recordarse que entre las exigencias reclamadas
pordicho principioseencuentra la de privilegiarla debiday pronta ejecucióndelas
órdenes y resoluciones judiciales. La conclusión anticipada no resulta menguada
en materia de astreintes pecuniarias por el tenor del art. 804del CCCN, porque no
se avizoran normas de derecho administrativo en tal sentido y, de haberlas, en el
futuro ellas serían francamente inconstitucionales por erosionar gravemente la
posibilidad de que el Poder Judicial haga efectiva sus órdenes, todo ello con grave
desmedro del orden republicano" 50
108. Comienzo de su imposición

Regirán desde que la resolución que las impone se encuentre ejecutoriada, es
decir, en la medida en que no exista contra ella recurso procesal alguno5'
Sin embargo, se aclara que si la imposición de astreintes por el juezde primera
instancia fue concebida para regira partir de la notificación de la resolución, en vir-
tud de los principiosgenerales deberán computarse desde dicha notificación, una
vezque el tribunal de alzada confirma el pronunciamiento de primera instancia52.
49 Peyrano,Astre~ntesnopecun~ar~as,
LL, 2015-B-1129.
Peyrano - Pauletti - Esperanza, LPueden quedar impunes las desobed~enc~as
a mandatos
]ud~cralescometrdasporelEstadoNac~onalysusagentes?ED, ejemplar del 17/12/14,p. 1 y SS.; Pey-
rano, Astreintes no pecunrarras, LL, 201 54-1 129. 1
Llambias, Código Crv~lanotado,1979,t Il-A, p 458, Tosti - Vergara, en Ghersi, Obligacio-
nes civilesy comerc~ales,1994, p 395
52 Kielmanovich, Código Procesal Crvily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
- -
ed., 2005, t. 1, p. 83;Alterini Ameal L6pez Cabana, Dereclio do obllgaciones. Civilesy comcrclii-
les, 2%d0, 2003,p, 139.
Creemos que en esta hipótesis cumple con su función de conminar al cumplimien-

to de la resolución judicial.
En cambio, no proceden respecto de incumplimientospasadosya que la finali-
dad es constreñir al cumplimiento
Por ello, no son retroactivas.Vale decir, la sanción conminatoria supone que al
momento de efectuarse el emplazamiento parasu cumplimiento el obligado debe
t e n e r la una oportunidad de rendirse y cumplir53
En tal sentido se ha sostenido que:

"Cabe dejar sin efecto la aplicación retroactiva de astreintes a que dio lugar el a quo,
pues omite considerar que dichas sanciones tienen como finalidad compeler el cum-
plimiento de un mandato judicial y que alcanzan a quienes, después de dictadas, per-
sisten en desentenderse injustificadamente de aquel" 54.
9 109. Cese
Las astreintes cesan cuando el deudor las paga o son dejadas sin efecto (vía prin-
cipal) También se produce su cesación cuando se extingue la obligación en razón
de la cual se han impuesto (art 857, cCCN)~~ (vía accesoria).
9 110. Lasastreintesy la indemnización

No deben confundirse las astreintes con la indemnización. Esta última corres-
ponde a un daño efectivamente sufrido ysu cuantificación guarda relación con su
real magnitud (consecuencias indemnizables) En cambio, las astreintessefundan
en otra idea yfinalidad; ya que no se requiere la existencia de daño alguno parasu
imposición y, de haberlo, son independientes de su cuantía. En efecto, las astrein-
tesse vinculan con la fortuna de aquel a quien se le imponen5'j
53 Ossola, en Códrgo Crvrly Comercralde la Nacrón comentado, 2015, t. V, p. 251.

54 CSJN, 2/3/10, "Caraballo, Jorge Oscary otros c Policía Federal Argentina y otro sIDaños y
perjuicios", CSJN-Fallos, 333.138
KernelmajerdeCarlucci, en Cód~goCivilynormascomplementarias. Análrsndoctr~naly~u-
risprudencral, 2006, t 2A, p. 581;Tosti - Vergara, en Ghersi, Oblrgacronesc~vrlesy
comercrales, 1994,
p. 396
56 Llarnbías, Códrgo Civrlanotado, 1979, t. 11-A, p.456; Borda, Tratadode derecho civil Obli-
gaclones, 1971,t 1, p 50; KernelrnajerdeCarlucci,en Códrgo Crvrlynormascomplementarras Aná-
Iísis doctrrnalyjurisprudenc~al,2006, t. 2A, p. 591, Tosti - Vergara, en Ghersi, Obligacrones crvilesy
comerciales, 1994,n,394,
358 SlLVlA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~
Asu vez, la indemnización es un derecho adquirido del acreedor en los términos

del art. 17 de la CNya que tiene una fijación defrnitiva. Por su parte, las astreintes
son provisoriasynodefinitivas, por loque no pasanenautoridad de cosa juzgada57.
Por otro lado, las astreintes solo pueden consistir en sumas de dinero, mientras
que la reparación del daño se realiza en especre o en drnero (art. 1740, CCCN)~~.
9 111. Acumulabilidad
Una cuestión que ha despertado la preocupación de la doctrina consiste en
determinar si el acreedor puede acumular el crédito por la indemnización con el
crédito por las astreintes.
Según una corriente de opinión, la acumulabilidad de las astreintes a la indem-
nización es inviable, pues "pese a tratarsedederechosdiferentes e inconfundibles,
nunca es posible acumularlos de modo que el acreedor se beneficie a doble títu-
lo"59. Esta tesis se funda en el principio general que impide lucrar a expensas del
responsable 'jO.
Los autores que participan del criterio expuesto distinguen:

a) Si la cuantía del daño es superior al monto de la astreinte, el acreedor
puede reclamarsolo el total de la indemnización, en el cual estaría com-
prendido o subsumido lo liquidado en concepto de astreintes.
b) En cambio, si el monto de la astreinte es superior que el daño, el acree-
dor podrá reclamar el total de aquella, pero no la cuantía de la indem-
nización, ya que la percepción de la condenación conminatoria "agota
el derecho del damnificado, que no puede ser doblemente indemniza-
do"6'.
Otros, en cambio, en opinión que compartimos, se pronuncian por la acumula-

bilidad atendiendo especialmente a la diversidad de título o causa entre una yotra
57 Ameal, "Astreintes e indemnización", en La responsabilidad, 1995, p.319 y S S Llambías,

,
Código C~vilanotado, 1979, t. Il-A, p. 456, Tosti - Vergara, en Ghersi, Obligaciones civilesy comer-
ciales, 1994, p 395.
58 Ameal, "Astreintes e indemnización", en La responsabilifad, 1995, p. 319 y siguientes.
59 Llambías, Código Civilanotado, 1979, t Il-A, p. 457; Rezzónico,Estudio de lasobligaciones
en nuestro derecho civil, 9" ed , 1961, t 1, p. 277
60 Tosti -Vergara, en Ghersi, Obligacionescivilesy comerciales, 1994, p 394.
Llambías, Código Civilanotado, 1979, t. Il-A, p. 457; Mossel Iturraspe, Medioscompulslvos
en elderecho privado, 1978, p. 690.
figura. Las astreintesse fundan en la desobediencia del mandato judicial, en tanto

que la indemnización se justifica por la producción de un daño injusto62.
Asimismo no es menester para la imposición de las astreintes que exista un fac-
tor de atribución de responsabilidad, mientras que ello es imprescindible cuando
se trata de establecer la procedencia de la indemnización (art. 1721, CCCN)~~.
"Las astreintes tienen carácter autónomo frente a las normas relativas a daños
y perjuicios", ysu imposición "es independiente de la i n d e m n i ~ a c i ó n " ~ ~
Pero sin perjuicio del debate expuesto, con agudo criterio se ha observado que
las astreintes están destinadas a compeler al deudor a cumplir y que su conducta
podrá incidir ensu determinacióny procedencia. Por ello, en el planofáctico, aten-
diendo a las amplias facultades de losjuecesen este aspecto, quienes pueden inclu-
sosuprimirlas, pueden nodejarsubsistira cargo del responsable másque la indem-
nización correspondiente al efectivo perjuicio causado65.
§ 112. Algunas cuestiones procesales
El auto que impone las astreintes es apelable, aunque haya sido dictado en pe-
riodo de prueba yse sostiene que es con efecto s u ~ p e n s i v o ~ ~ .
Asuvez, nuestro Má~imoTribunal~~considera que la resolución que impone las
astreintes essentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario.
5 113. Su aplicación en los amparos en materia de salud

La jurisprudencia ha hecho aplicación de las astreintes en materia desalud.
En tal sentido sostuvo que:
"Es procedente la medida cautelar innovativa pedida en una acción de amparo para
que el Estado nacional y una provincia provean a una persona -en el caso, un menor
62 Ameal, "Astreintes e indemnización", en La responsabilidad, 1995, p. 319 y ss ;Pizarro-

Vallespinos, Instituciones de derecho prrvado Oblrgaciones, t. 1, p 223; Calvo Costa, Derecho de
las obligacrones, 2009, t 1, p. 139; Ossola, en Códrgo Civil y Comercial de la NacrÓn comentado,
201 5, t. V, p. 254.
63 López Cabana, La demora en elderechoprrvado, 1989, p 147 y siguientes
64 Reimundín, La imposicrón delasastrerntespornuestrosjueces, JA, 1959-V-90; ídem, Lasas-

trerntes en el Códrgo Procesal Crvily Comercialde la Nación, JA, 1969-541, Doctrina.
65 Mazeaud-Tunc, citados por Alterini -Ameal -López Cabana, Derecho de oblrgacrones. 0-
vilesy comercrales, 2" ed., 2003, p 140.
Kemelmajerde Carlucci, en Código Crvilynormascomplementar~as.Análi~adoctr~nalyju-
risprudencral, 2006, t 2A, p. 595
67 CSJN,2211 1/88,"Molinac Prior",JA, 1989-11-346;Pizarro-Vallespinos, Institucionesdede-
recho privado. Obligacrones, t 1, p 226.
3 60 SILVIA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~
discapacitado con panhipopituitarismo postquirúrgico-medicaciónquedebesumi-

nistrársele a los fines de conjurar un riesgo de vida, bajo apercibimiento de 'astrein-
tes', debiendo denunciarse la efectivización de la citada manda en el expediente para
evitar la superposición del cumplimiento de la decisión por parte de ambas code-
mandados"68
Actualmente, un casosimiliar al referidoen el párrafoanterior debería serestu-

diado nuevamente a partir de lo dispuesto en el art. 804, in fine, del CCCN, la ley
26.944~la ley 26.854.
"A los fines de resguardar el derecho primario a la salud de la menor que padece el
'SíndromedeTurner1, la obrasocial debió adoptar las recaudosprevios e implementar
todos los medios asu alcance para que la paciente reciba oportunamente las hormo-
nas de crecimiento necesarias para su tratamiento, obligación que no fue cumplida
por la obligada si discontinuó la provisión que debía, debiendo por lo tanto garanti-
zar en el futuro la oportuna entrega bajo apercibimiento de aplicarle astreintes" 69.

"Resulta procedente aplicar la sanción de astreintes al Ministerio de Desarrollo Social
de la Provincia de Buenos Aires a fin de forzar el cumplimiento de la medida cautelar
dictada, tendiente a que se articulen los medios para brindar urgente protección y
resguardo de los menores en situación de calle, pues, su inobservancia es una deso-
bediencia injustificada de la orden judicial con graves consecuencias institucionales,
que se vinculan a la vigencia de la división de poderes del EstadoU7O
Ensentido contrarioa la procedencia de lasastreintes la jurisprudencia ha dicho

que:
"Corresponde dejar sin efecto las astreintes rmpuestas al Instituto Nacional de Servi-
cios Sociales para Jubilados y Pensionadosafin de cumplir con la medida cautelarque
ordenó aportar los elementos quirúrgicos necesarios para la intervención de cadera
de un afiliadosi no obran elementosde juicio para concluir que la negativa de la enti-
dad -hasta la intimación con apercibimiento de remitir las actuaciones a la justicia
penal-fue consecuencia de una reticencia in~ustificada"~~.
68 CSJN, 24/4/03, "B., V L y otroc. Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 326:1400;
LL, 2003-D-261, DI, 2003-2-511.
I
69 CF Córdoba, 4/8/08, "Paulich, Nancy Mariana en representación desu hija menorA R. G.
c. OSECAC", LLC, 2008 (septiembre), 891.
70 JCA no 1 La Plata, 7/5/09, "Asociación Civil Miguel Bru y otros c Ministerio de Desarrollo
Soc. Pcia Bs. As y otrola", LLBA, 2009 (junio), 546.
71 CACCF, Sala 111, 9/10/07, "Gaba, Marla InOs c. IiistltliLo Nnc, de Serv. Soc. para Jubilados y
Pensionados", DJ, OnLlno, AR/JURI133r10/2007,
JUICIO DE A M P A R O EN SALUD 36 1
3 114. Las astreintes y el delito de desobediencia

La jurisprudencia no ha sido pacífica respecto de la acumulabilidad de estas dos
figuras
Por un lado, se ha sostenido que:

"La aplicación de astreintes en el fuero civil no impide, porsu especialidad, el repro-
che que ensede penal debe efectuarse al delitode desobediencia a la autoridad como
conducta que las originó Por lo que la imposición de talesastreintes y la aplicación de
una pena respecto al mismo proceder antijurídico no implica un doble castigo al
imputado"72
Por otro lado se ha dicho que-

"No se configura el tipo penal previsto en el art 239 del CPCCNsi el incumplimiento
de la orden judicial -en el caso, de no innovar-tiene previsto una sanción especial
ya que cuando el Código Procesal Civil y Comercial establece que los jueces y tribuna-
les podrán imponersanciones pecuniarias compulsivas y progresivastendientesa que
las partes cumplan sus mandatos, esas disposiciones conminatorias contenidas en el
ordenamiento procesal específico constituyen la sanción especial que desplaza la
adecuación típica de la conducta imputada" 73.
72 CNCP, Sala 1,28/U05, "Silvestri, Rosa C ",/A, 2005-11-263, ED, 214-1 19.
73 CNACC, Sala VI, 26/6/03, "Hurtado, Sergio", DI, 2004-1-1015.
CAP~TULOxv
EL AMPARO COLECTIVO
9 115. Introducción
Tradicionalmenteel procesose ha desenvuelto como un conflicto entredos par-
tes, vale decir, se ha adoptado el modelo del proceso bilateral. Por un lado, la par-
te actora plantea una demanda que expresa una pretensión, que es controvertida
por la demandada y que, luego de la aportación de pruebas, da lugar a una deci-
sión judicial1.
Así, el proceso tradicional se erige como un instrumento de tutela de intereses
privados bajo la consigna de respetar el derecho de petición de quien es el legítimo
titular del derecho invocado. De este modo, la entrada al proceso se encuentra
determinada por "alguien" a quiense conoce, se personaliza, ysobrequiense pro-
yectan los requisitos para acreditar la pertenencia exclusiva del derecho invocado
(legitimación a d c a ~ s a m ) ~ .
En la actualidad, la realidad ha llevado a la aparición de situaciones de conflic-
t o donde la calidad de parte actora puede ser asumida porvarias personas, incluso
miles de ellas3, y donde algunos de los damnificados pueden no participar del pro-
ceso. Esto ha representado nuevos desafíos para los operadores jurídicos quienes
deben repensar los esquemas procesales a fin de dar respuestas a estos nuevos re-
querimientos de justicia
En el reconocido caso "Mendoza" relativo a la contaminación del Riachuelo
comparecieron como demandantes grupos de sujetos individuales afectados, gru-
pos de asociaciones ambientalistas, grupos de asociaciones que representan inte-
Lorenzetti, Justicra colect~va,201 0, ps. 25 y 26

Gozaini, La legitimac~ónprocesalpara obrar en la defensa de los llamados intereses dl-
fusos, en "Suplemento Doctrina Judicial Procesal", 2012 (agosto), 7.
Verbic, Los procesos colect~vosNecesidad de su regulacrón, LL, 201 0-A-769.
SILVIA Y. TANZl - JUAN M PAPlLLO
reses de los vecinosy el defensor del pueblo de la Nación. Por la parte demandada
concurrieron el Estado nacional, el Estado provincial, la Ciudad de Buenos Aires y
un grupo de varias empresas. Si se aplican las normas del proceso bilateral clásico,
el traslado de la demanda, su contestación y la resolución de las excepciones Ileva-
rían años. Luego cabe pensar en la dificultad que generaría el ofrecimiento de la
prueba ysu producción4.
Latradición y las leyesvigentes hacen quese utilice el modelo bilateral para tra-
tarconflictos colectivos, lo que resulta difícil y conlleva, en varias hipótesis, la falta
de resultadosconcretosentiempos razonables5.Estoatenta contra la existenciade
un proceso eficaz.
Se ha señalado que "las reglas procesales tradicionales no son suficientes para
cubrir todas las variantes y problemas emergentes de los grandes movimientos
sociales, culturales y económicos masificados, cuyos conflictos presentan aristas
notoriamente disímiles en relación con el clásico proceso 'Ticio vs. Cayo', por lo que
resulta menester, y consideramos oportuno, comenzar con el estudio de otros ins-
titutos neurálgicos para la resolución de esta clase de procesosM6.
g 116. La tendencia actual respecto de la legitimación

En este punto, también cabe recordar las enseñanzas del maestro ~ o r e l l o ~
cuando sostiene que la legitimación, concepto político, es por cierto en estos mo-
mentos la pieza maestra del entramado procesal. En tal contextose comprende la
creciente preocupación de los autores constitucionalistas quienes sostienen que la
legitimación no puede relegarseal área exclusivaydiscrecional del derecho proce-
sal, ya quesu matrizse encuentra en el derecho constitucional8.
La doctrina más moderna ha señalado que la aparición de los interesestransin-
dividuales o a veces difusos ha generado problemas para encontrar al sujeto afec-
Lorenzetti, Justicra colectrva, 2010, p 26; Gozaíni, El proceso entre partes y los terceros,
en "Suplemento Doctrina Judicial Procesal", 2010 úulio), 49
Lorenzetti, Justicia colectrva, 2010, p 26; Salgado, J., "La demanda por daños masivos",
en Proceso de daños, ed ,2010, t. II, p. 460; Capaccio- Verbic, La Suprema Corte de Justicra de
la provincia de Buenos Alres Innova con la creacrón y reglamentacrón de un Reg~strode Incrden-
cra Colectiva, LLBA, 2014 (febrero), 1. 1
Torres Traba, La carga de la prueba en los procesos colectrvos, en "Suplemento Doctri-
na Judicial Procesal", 2014 (abril), 35 \
Morello, Las nuevas drmensiones del proceso civil Espacios ganados y trayectorras, JA,
1994-IV-843.
Bidart Campos, Derecho y legitimacr6n, ED, 166-204.
tado, lo que se erige en un dilema para la teoría de la legitimación procesal y mu-

cho más para solucionar temas vinculados con las cargas, deberes y obligaciones
que asumen quienes se encuentran litigandog. Por ello, puede afirmarse, con cita
de precedentes de la CSJN, que se asiste a tiempos de ampliación o flexibilización
de los presupuestos procesales para ser parte, vale decir, se amplían los límites de la
legitimación adcausam.
Se hasostenido que losmecanismos procesales del futurodeben respondera las
exigencias de esta tutela diferenciada. Los conceptos de comunidad incidental, li-
tisconsorcio, alcance y eficacia de la cosa juzgada, y por supuesto la legitimación,
debensuperarsu carga deobsolescenc~a~~. En este orden, la CSJN hasostenido que
las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organizaciónformal de
los procesos,sino que tienen porfinalidad yobjetivoorganizar adecuadamente el
ejercicio de losderechosenarasa lograr la concrecióndel valorjusticia encada caso
yen salvaguarda de la garantía de la defensa en juicioI1.
Así, por ejemplo, se requiere que en los procesos colectivos debe existir un ade-
cuado control de la legitimación porque una demanda equivocada, insuficiente o
una mala gestión del proceso pueden afectar seriamente a una clase12.
Gozaíni, Elproceso entre partesy los terceros, en "Suplemento Doctrina Judicial Proce-
sal", 2010 (~ulio),49; ídem, La leglt~maciónprocesalpara obrar en la defensa de los llamados In-
tereses difusos, en "Suplemento Doctrina Judicial Procesal", 2012 (agosto), 7
l o Almagro Nosete, Constftuc~ón y proceso, 1984, p. 191; Torres Traba, La carga de la prue-
ba en los procesos colect~vos,en "Suplemento Doctrina Judicial Procesal", 2014 (abril), 35, sos-
tuvo -antes del dictado de las Ac. 32/14 y 12116- que "para resolver los conflictos sobre
derechos de incidencia colectiva (conforme nos lo impone nuestro art. 43 en su segundo párra-
fo, de la Constitución Nacional), a cuyo fin se necesitan instaurar los siguientes principios a)
Ampliar los poderes deberes de ordenación, impulso e instrucción de las causas. b) Asegurar la
notificación suficiente de todos los interesados. c) Resultarán procedentes las medidas preven-
tivas o anticipadas. d) Tanto el objeto como la causa deberán ser interpretados extensivamen-
te. e) La apelación tendrá efecto devolutivo y debe permitirse la ejecución provisoria de la
sentencia f) Deben regularse los supuestos de conexidad, Iitispendencia y competencia. g) De-
be crearse un registro de procesos colectivos. h) Debe crearse un fondo de derechos colectivos
destinado a la reconstitución de los bienes colectivos dañados y demás actividades que los be-
neficien, en especial las preventivas i) Debe regularse las acciones colectivas pasivas, interpues-
tas contra un grupo colectivo, debiendo preverse la cosa juzgada pasiva".
l 1 CSJN, 23/12/80, "Oilher, Juan c. Arenillas, Oscar N ",CSJN-Fallos, 302:1611, LL, 1981-C-68,
ED, 93-752; Torres Traba, La carga de la prueba en losprocesos colectivos, en "Suplemento Doc-
trina Judicial Procesal", 2014 (abril), 35.
l2 Lorenzetti, Just~clacolectiva, 2010, p 35; Sola, Las acciones de clase en elderecho argen-
tino, LL, 2014-C.735.
5 117. El proceso colectivo

Sostiene LorenzettiI3 que: "El proceso colectivo es aquel que tiene pluralidad
de sujetos en el polo activo o pasivo con una pretensión referida al aspecto común
de intereses individuales homogéneos o bienes colectivos y una sentencia que tie-
ne efectos expansivos que exceden a las partes".
El primer elemento que surge de la definición es que en estos procesos existe un
conflicto sobre una pluralidad de intereses individuales homogéneos o bienes co-
lectivos. Para un mejor entendimiento, puede decirse que un derecho individual
origina un proceso individual. Ahora, cuando hay un conflicto sobre una plurali-
dad de derechos afectados por una causa legal ofáctica común, se origina un pro-
ceso colectivo, También seorigina cuando el conflicto está referido a un bien de in-
cidencia colectiva.
Desde el punto de vista procesal se advierte que en estos procesos hay plurali-
dad de sujetos en el polo activo o pasivo14. En los derechos individuales homogé-
neos hay pluralidad desujetos,ypuedeserque también haya pluralidad de partes,
o bien una sola que represente a todos los sujetos involucrados. En el caso de los
bienes colectivos no hay derechossustantivossobreel bien, pero hay pluralidad de
sujetosqueostentan legitimación extraordinaria (derechostransindividuales) y en
el proceso puede haber una parte que los represente a todos o varias partes que
representen a diferentes grupos. La misma situación puede darse en el polo pasi-
vo, aunque es poco frecuenteI5.
Otra proyección de orden procesal es que existiendo una ovarias partes, la pre-
tensión siempre debe estar enfocada en los aspectos comunes16
Elsegundo elemento quesurge de la definición está dado por losefectosexpan-
sivos de la sentencia queexcedea los participantesdel pleito. En los procesos colec-
tivos la solución, por regla general, es indivisible porque tiene carácter general17.
En cambio, en los procesos individuales es normalmente divisible
l3 Lorenzetti, Justrcra colectrva, 2010, p. 75

l4 Verbic, Los procesos colect~vos.Neceadad de su regulación, LL, 2010-A-769
l5 Lorenzetti, Justrcra colectrva, 2010, ps 75 y 76
l6 Verbic, Los procesos colectrvos. Necesidad de su regulacrón, LL, 2010-A-769. Este autor
señala que una de las notas características de los procesos colectivos es que existe una "posición
similar de los sujetos afectados frente al agente dañoso" Brinda cinco elementos que a su jul-
cio permiten diferenciar un conflicto colectivo de un individual!. a saber: a) Elevado número de
sujetos afectados. b) Posición similar de los sujetos afectados frente al agente dañoso c) Tras-
cendencia social, económica y10 política de su discusión y resolución en sede judicial. 4 Mayor
exigencia de tratamiento unitario e) Externalidades económicas indeseadas que se derivan do1
no tratamiento colectivo
l7 Arazi sostiene que al invocarse derecllos indivisibles la sonlcncla necesariamente dcbo
afectar a todos los sujclos Involucrados, prioslo que si sc ndinllo lo (~rol'oi1cl6nla decislbn los boa
Por ejemplo, si una persona reclama por un interés individual homogéneoy ob-
tiene una sentencia, la misma puede estar referida a una solución divisible o indi-
visible. Cuando existe una acción por publicidad engañosa dirigida al bien colecti-
vo puede existir una solución consistente en el cese de la publicidad, la cual es indi-
visible ya que la publicidad no puede cesar para unosy no para otros. En cambio, si
se reclama la indemnización del daño sufrido por cada uno de los sujetos, la sen-
tencia declarará aspectos comunes como son la antijuridicidad, el factor de atribu-
ción y el nexo causal, pero la solución es divisible ya que a cada uno le corresponde
un monto indemnizatorio ajustado al perjuicio sufrido individualmente.
5 118. El amparo colectivo en la Constitución Nacional

La reforma constitucional de 1994, a la par del amparo individual, incorporó el
amparo colectivo.
Se sostiene que un tema sumamente vasto es el concerniente a "losderechosde
incidencia colectiva en genera1"mencionados en el art. 43 de la CNrelativo especí-
ficamente a la acción de amparoy que ha dado Iugara un nuevosubtipo de ampa-
ro, denominado precisamente "amparo c o l e c t ~ v o " ~ ~
El párr. 2" del art 43dispone que: "... Podrán interponeresta acción contra cual-
quier forma de d~scr~minación y en lo relatlvo a los derechos que protegen a l am-
biente, a la competencia, al usuarioyalconsumidor, asícomo a losderechosde lnci-
dencia colectiva en general, el afectado, e l defensor delpueblo y las asociac~ones
que propendan a esos fines, reg~stradasconforme a la ley, la que determinará los
requlsitosy formas de su organización .. "19. .
Con esa incorporación se pone fin al debate acerca del reconocimientojurídico
de los llamados derechos de pertenencia colectiva o difusa. Apartir de la reforma, el
legislador constitucional admite la categoría de derechos de incidencia colectiva
en generalZ0.
neficiará (El afectado como legitimado activo en las accrones colectivas, LL, 2013-8-1003). Aun-
que nos permitimos entender que el autor se refiere a las sentencias referidas a bienes colecti-
vos, ya que si se refiere a intereses individuales homogéneos la sentencia puede versar sobre
intereses divisibles o indivisibles, de donde la sentencia también puede tener ese carácter
l8 Barra, Los derechos de incidencra colectiva en una prrrnera interpretacrón de la Corte

Suprema de Justicra, ED, 169-433; Sagués, Compendio de derecho procesal constitucional, 2009,
p 446
l9 Corte IDH, 24111/06, "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v Pe-
rú", Serie C, no 158, párr 128; ídem, 26/9/06, "Almonacid Arellano y otros v Chile", Serie C, no
154, párr. 124.
20 Gclll, l o sl1~1ct.a
delamparo después de la reforma constituc;onal, LL, 1995-E-978; Bidart
Campos, Montlnl do lo Constitucldn reformada, 2006, t. II, p. 381.
Este amparo procede cuando se viola la Constitución, un tratado o una ley.
Al igual que respecto del amparo individual, en el colectivo también se requie-
re que exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
La doctrina señala que es viable el control de constitucionalidad a través del
amparo colectivo, y que procede tanto respecto de actos de la autoridad pública
como de los parti~ulares*~.
Además, como ya hemos dicho, en los últimos años a la par del control de cons-
titucionalidad se abre paso, a la luz de la doctrina de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la teoría del control de convencionalidad.
En el conocido precedente "Trabajadores Cesados del Perú" la Corte Interame-

ricana sostuvo que:
Americana,susjuecestambién están sometidos a ella, loque les obliga a velar porque
el efecto útil de la Convención nosevea mermado oanuladopor la aplicación de leyes
Judicial deben ejercer nosolo un control de constitucionalidad, sinotambién 'decon-
vencionalidad' exoffic~oentre las normas internas y la Convención Americana ."
22.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado estas ideas y en tal sen-

tido ha dicho que:
".. Los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar lasdisposicionesvigentesen el ordenamiento jurídico. Pero cuan-
do un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que
les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto yfin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos".
Concluyó que:
"En otras palabras, el PoderJudicial debe ejercer una especie de'control de conven-
cionalidad' entre las normasjurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso "Almonacid", del 2619106, §
124, consid
21 Bidart Campos, Manual de la Constituc~ónreformada, p006, t. II, p 384

22 Corte IDH, 24111/06, "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v Pe-
rú", Serie C, no 158, párr 128, ídem, 26/9/06, "Almonacid Arellano y otros v Chile", Serie C, no
154, párr. 124
23 CSJN, 27111/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. EjOrcllo Argentino s/Dafios y per-
juicios", CSJN-Fallos, 3352333; &L,2012-F-559;ídem, 13/7/07, "Mazzoe, Jullo L. y otros", CSJN-Fol-
los, 330:3298; 1.1, 2007-D-401; JA, 2001*111~573;JA, 2007~IV*BDOv
De este modo,si una norma infraconstitucional se encuentra reñida con los pos-
tulados que emanan de la Constitución Nacional o del corpw iurisinteramericano
o corpusiuris internacional de los derechos humanos en temas desalud, en el mar-
co del proceso de amparo colectivo se podrá declarar su inconstitucionalidad e
inconvencionalidad.
En el precedente "Halabi"24, la Corte ha sostenido en relación a los procesos
colectivos que: "En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un
'caso'es imprescindible (art 116de la CN; art. 2'de la ley27;y CSJN-Fallos,310 2342,
consid. 7"; CSJN-Fallos, 311:2580, consid. 3";yCSJN-Fallos, 326:3007, consids. 7"ya0,
entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la
mera legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el 'caso'tie-
ne una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial
24 CSJN, 24/2/09, "Halabi Ernesto c. PEN ley 25 873 decr. 1563/04", CSJN-Fallos, 332 111. La
Corte ha sostenido que. "La invocación, por parte de los demandantes, de la calidad de 'ciuda-
danos electores de la provincia de Santa Cruz, usuarios, consumidores y beneficiarios de los de-
rechos reconocidos en la Constitución Nacional y provincial y por las leyes dictadas en
consecuencia, respecto del uso de la riqueza petrolera y su renta' sin la demostración de un per-
juicio concreto, es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitu-
cionalidad de una norma, pues ese concepto, de notable generalidad, no basta para demostrar
la existencia de un interés que permita tener por configurado un 'caso contencioso' " (CSJN,
10/12113, "Roquel, Héctor Alberto c. Provincia de Santa Cruz (Estado Nacional) s/Acción de am-
paro", 11, 2014-A-64; ED, ejemplar del 17/3/14, p 5).
Este fallo es comentado con sentido crítico por Gil Domínguez quien expone: "La Corte Su-
prema de Justicia construyó un estándar habilitador de la jurisdicción constitucional que exige co-
mo ineludible necesidad la existencia de una causa, caso o controversia para lo cual combina los
siguientes elementos: a) la presencia de una parte actora que invoca la titularidad de un dere-
cho frente a otra parte demandada a la cual se le atribuye una acción u omisión conculcadora;
b) la demostración de la parte actora de un perjuicio concreto; c) la acreditación de la parte ac-
tora de un interés 'especial' o 'directo', 'inmediato', 'concreto' o 'sustancial', y 4 la demostración
de la parte actora que los agravios invocados la afectan de manera suficientemente directa osus-
tancial. Sin causa, caso o controversia no hay legitimación procesal posible de ninguna índole
porque no hay derechos en juego o habiéndolos no se observa ninguna clase de violación de los
mismos. Por lotanto, para que haya causa, caso o controversia debe haber derechos invocados por
sus titulares y agravios concretos, directos e inmediatos generados por una contraparte determi-
nable. La gran duda que surge debido a la falta de un minucioso particularismo por parte de la
Corte Suprema de Justicia en cada caso donde se ventila la legitimación procesalcolectiva del ciu-
dadano y la permanente invocación de argumentos generales provenientes de sus precedentes,
consiste en si la calidad de ciudadano es por sí misma una categoría que desecha la legitimación
procesal colectiva, o bien, si en cada caso en los que la Corte Suprema de Justicia intervino nin-
gún ciudadano acreditó los elementos configuradores de la causa, caso o controversia. En otras
palabras, si el carácter de ciudadano, siempre y bajo cualquier circunstancia, deforma la; reiacio-
nes del Poder Judicial con los demás poderes, o bien, solamente esto acaece cuando en el proce-
so pertinente no se acreditan las exigencias derivados de la causa, caso o controversia"
(Legitrmaclón procesal colect~vay representación colectiva adecuada, 11,2014-C-399).
SILVIA Y. TANZl - JUAN M PAPILL~
para decidirsobre la procedencia formal de pretensiones, comose verá en los con-

siderando~siguientes. También es relevante determinar si la controversia en cada
uno de esos supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza
de una lesión futura causalmente previsible".
De donde puede colegirse que la acción colectiva requiere una "controversia",
lo que la diferencia de la acción popular quese refiere al control de mera legalidad.
5 119. Categorías de derechos

Este amparo requiere la existencia de un acto lesivo que afecte derechosde inci-
dencia colectiva y simultáneamente establece quiénes pueden acudir al mismo
para lograr su p r ~ t e c c i ó n ~ ~ .
L o r e n ~ e t t i respecto
~~, de la tipicidad de los conflictos quese pueden presentar,
realiza la siguiente clasificación- a) derechos sobre bienes jurídicos individuales,
6) derechos sobre intereses individuales homogéneos, c) derechos sobre bienes
jurídicos colectivos.
Así, respecto de los derechossobre bienesjurídicos individualessostiene que el
interés es individual, la legitimación también, y cada interés es diverso de otro. Ca-
da titular inicia una acción y obtiene unasentencia en un proceso bilateral. Se con-
ceden estas acciones individuales como reconocimiento de un interés individual,
ya sea un derecho subjetivo o un interés legítimo o un hecho no reprobado por la
ley. Afirma el autor que es el modelo tradicional del litigio singular.
Respectode los derechossobre intereses individuales homogéneos sostiene que
la afección es individual, la legitimación también, pero el interés es homogéneo y
susceptible de una sola decisión. Sostiene que puede haber también muchos indi-
viduos interesadosen la misma pretensión,v.gr. cuando un jubilado reclama el rea-
juste de su haber y el juez acoge su pretensión. En este caso puede haber miles en
la misma situación. De allíquesea razonable que se dicte una sentencia que sirva a
todos loscasossimiIares, dándosele efectos erga omnesa la cosa juzgada. S i bien el
interés y la legitimación son individuales, hay homogeneidad objetiva en todos
ellos, y una sola causa o evento generador del daño (factor común de afectación);
por lo que es conveniente procurar una sola decisión.
25 Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. II, ps. 380 y 381. Así, se sos-
tuvo que: "La legitimación de las personas invocadas en el a@.43 de la CN para promover una
acción de amparo, entre los quese encuentra el defensor del pueblo, se circunscribe a lossupues-
tos en que se encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva relacionados con el
medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos y no derechos subjetivos, individuales O
exclusivos de los ciudadanos o usuarios" (CACCF, Sala 1, 16/3/00, "Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A.", JA, 2000-11-223).
26 Lorenzetti, Justicia colectiva, 2010, p. 19.
En relación a los derechos sobre bienes jurídicos colectivos sostiene que el bien
afectado es colectivo, el titular del interés es el grupoyno un individuo en particular.
En tales hipótesis puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los suje-
tos que integran el grupo (interés difuso), o de una asociación que tiene representa-
tividad en el tema (interés colectivo) o del Estado (interés público)27.Destaca que en
el interés individual, pluriindividual y grupa1 hay una relación directa con su titular.
Cuando el bien afectado es colectivo-por ejemplo: el ambiente, las relaciones
de consumo y de competencia, la discriminación, etcétera- es indivisible y por
consiguiente no puede haber derechossubjetivossobre ellos, ni relación de domi-
nio. Se trata del goce y satisfacción de necesidades derivadas de bienes no exclusi-
vos de alguien. La titularidad es comunitaria y, por ello, las indemnizaciones no se
adjudican al reclamante sino a satisfacer la finalidad comunitaria que proveía el
bien afectado; y esdifusa porque no hay un vínculo directo entre una persona yese
tipo de interés. De modo que los habilitados para reclamar solo tienen legitima-
ción y no un derecho subjetivo.
3 120. Enunciación de los derechos afectados

El art. 43 de la CN, cuando se refiere al amparo colectivo, determina que a tra-
vés de esta acción se puede tutelar contra cualquier forma de discriminación y en
lo relativo a los derechosque protegen al ambiente, a la competencia, al usuarioy
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.
La enunciación que realiza la norma es de carácter enunciativo o ejemplificati-
voya que específicamentese refiere a "los derechos de incidencia colectiva en ge-
nera1"28.
En concreto, las acciones colectivas típicas están referidas a:

1. La tutela contra cualquierforma de discriminación.
2. La protección del medio ambiente.
3. La defensa de la competencia.
4. La protección de los usuarios y consumidores.
5. Las dirigidas a la defensa de los derechos de incidencia colectiva en general
(por ejemplo, l a s a l ~ d ~ ~ ) .
27 Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones. C~vlles y comerc~ales,2" ed.,

2003, p 251; Lorenzetti, La responsab~lldadcrvil, LL, 2003-A-973; Messina de Estrella Gutiérrez,
"Función actual de la responsabilidad civil", en Derecho de daños, "Primera parte", 1991, p. 54
28 Sola, Las acciones de clase en el derecho argentrno, LL, 2014-C-735, Sagués, Compendio
de dereclio procosal constrtuciona/, 2009, p. 450.
m GJN, l/G/OOi "Asociación Bcnghalenclsy otros c. Estado nacional", CSJN-Fallos, 323:1339.
SlLVlA Y TANZl - J U A N M. PAPILLO
5 121. La problemática del acceso a la justicia

y la utilidad de los procesos colectivos
Cabe analizar las dificultades que tienen grandes grupos de personas para acce-
der a la justicia. Esta ha sido una de las razones que ha llevado a pensar en los pro-
cesos colectivos.También cabe reflexionar respecto de la duración de los pleitos, la
influencia de las costas, el impacto sobre los individuos que no han participado en
el pleito, las dificultades probatorias, entre otras c u e s t ~ o n e s ~ ~
Con los datos reseñadosse han identificado los siguientes obstáculo^^^:
a) Económicos: la escasez de recursos económicos de muchas personas es un
elemento disuasivo para acceder a la justicia. Máxime cuando la ecuación
costo beneficio resulta desfavorable al damnificado. Así lo ha analizado
concreta y específicamente la Corte cuando el monto individual cobrado a
cada usuario oscilaba en un peso32.
Pero aun cuando el interés individual considerado aisladamente puede jus-
tificar la promoción de demandas individuales, se ha destacado el conteni-
30 Sola, Las accrones de clase en e l derecho argent~no,LL, 2014-C-735. Este autor señala. "La
principal ventaja de las acciones de clase es que efectivamente une acciones separadas sobre
una misma cuestión que por los altos costos procesales serían impracticables si se litigaran indi-
vidualmente La acción de clase permite la amplificación de acciones de un monto reducido y que
requieren una prueba compleja y muy costosa en la producción. Disminuye los costos del litigio
y permite traer mayores recursos y un asesoramientojurídico especializadoy de alto nivel Al mis-
mo tiempo la acción de clase fortalece la posición negociadora del actor. En este tipo de accio-
nes el actor individual es generalmente mucho más débil que el demandado, ya sea este una
empresa de seguros en un caso de accidentes masivos, una empresa contaminante o un banco
La acción de clase al extender el caso a todos los afectados equilibra las partes en el proceso, es-
t o es necesario para evitar juegos oportunistas en la negociación y también para asumir los cos-
tos de producción de la prueba"
Lorenzetti, Just~c~a colectrva, 2010, p. 27; CSJN, 21/8/13, "PADEC c. Swiss Medical S.A
s/Nulidad de cláusulas contractuales", LL, 2013-E-290, ídem, 24/6/14, "Consumidores Financieros
Asoc. Civil para su Defensa c Banco Itaú Buen Ayre Argentina S A s/Ordinario", C. 1074 XLVl
32 En el caso "Unión de Usuarios y Consumidores", del 6/3/14, la Corte ha sostenido que
" ..de no reconocer legitimación procesal a la actora, se produciría una clara vulneración del
acceso a la justicia, pues no aparece justificado que cada uno de los posibles afectados del co-
lectivo involucrado promueva su propia demanda Ello es sí puesto que la escasa significación
1
económica de lassumas en cuestión, individualmente consi eradas, permite suponer que el cos-
t o que insumiría a cada usuario accionar en forma particular resultaría muy superior a los bene-
ficios que derivarían de un eventual pronunciamiento favorable. Así l o demuestran las
constancias de fs. 44/45, de las que surge que, en el caso del usuario allí individualizado, las su-
mas abonadas en concepto de 'tasa' fueron de $0,96 y $ 1,48, para los meses de enero y marzo
de 2001" (CSJN, 6/3/14, "Unión de Usuarios y Consumidores c. Tolof6nlca Comunicaciones PErSO-
-
nales S. A. ley 24.240 y otro slAmp. Proc. Sumarlsimo (arl. 321, Iiic, Zo, CPCC)", U. 2.Xi.V.
I
1
JUlClO DE AMPARO EM SALUD
do social del derecho a la salud cuando los afectados pertenecen a grupos

vulnerables que son merecedores de una preferente tutela.
En tal sentido, ha dicho la Corte que: ". .. aun cuando pudierasostenerseque,
en el caso, el interés individual considerado aisladamente, justifica la pro-
moción de demandas individuales, no es posible soslayar el incuestionable
contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que por man-
dato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condición
de vulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianosy las personas con dis-
capacidad (art. 75, inc. 23, CN)" 33
En dicho precedente dos asociaciones civiles iniciaron acción de amparo
contra el lnstituto Nacional de Servicios Sociales para Jubiladosy Pensiona-
dos (INSSJP) con el objeto de que se reconociera el derecho a la cobertura
integral de prestaciones en favor de las personas con discapacidad benefi-
ciariasde pensiones no contributivas de acuerdoa lo establecidoen las leyes
22.431 y 24.901 Consideró la Corte que el amparo promovido por las aso-
ciaciones demandantesse refiere a intereses individuales homogéneosafec-
tados por el obrar del Instituto Nacional de ServiciosSocialespara Jubilados
y Pensionados que obstaculizaría el acceso igualitario a prestaciones inte-
grales de salud de una pluralidad indeterminada de niños, jóvenes y adul-
tos con discapacidad, titulares de pensiones no contributivas.
b) Organizativos: los intereses colectivos o difusos no son eficazmente tutela-
bles en un proceso pensado para conflictos bilaterales.
c) Procesales: los procesos tradicionales son ineficaces para encausar estos
intereses34.
Por ello, como enseña M ~ r e l l las

o ~acciones
~ colectivas constituyen un instru-
mento apropiado para favorecer el acceso a la justicia
Porsu parte,S~Ia~~esquematiza las razonesquetornanconvenienteel iniciode '
un proceso colectivo señalando que. l . Existe un número grande de individuos si-
33 CSJN, 10/2/15, "Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de

Derechos c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados sIAmparo",
LL, 2015-C-151
34 Salgado, J., "La demanda por daños masivos", en Proceso de daños, ed., 2010, t. II, ps
461 y 462.
35 Cfr. Morello, El proceso justo, 1994.
36 Sola, Las acnones de clase en e l derecho argentino, LL, 2014-C-735 Este autor analiza la
convenlencla de estos procesos colectivos frente a la posibilidad de articular litisconsorcios. Ex-
presa c l i i ~",+,lo ncclbn de clase permite a cada parte agraviada participar en una acción que no
lnlclnrlo Iiitllvlil~inlinonta,Simplemente el posible actor no plantearía una demanda si los costos
374 SILVIA Y. TANZI - JUAN M PAPILLQ
tuados en forma similar respecto a un tema demandado común. 2. La pérdida su-

frida porcada uno de losactores es relativamente pequeña 3. Los costos tanto ad-
ministrativos como judiciales para cada acción individual son relativamente altos37.
5 122. Causas que justifican la promoción de proceso colectivo

L o r e n ~ e t señala
t i ~ ~ que se requiere:
a) Una causa precisa para justificar la acción colectiva. si existe un bien colecti-
vo es suficiente la demostración de ese elemento para la apertura del pro-
ceso. Por otro lado, cuando hay bienes individuales, por regla la acción tam-
bién lo es, y por ello es menester acreditar una razón legal suficiente que
permita la tramitación conjunta.
El criterio más relevante es la convicción del juez respecto de que las cuestio-
nes de derecho o de hecho comunes a los miembros del grupo predominan
sobre cualquiercuestión individual y que la acción colectiva essuperiora otros
métodos disponibles para la justa y eficaz resoluciónde la controversiaJ9.
Puede existir un hecho generador del perjuicio quesea único o continuado;
lo relevante es que reconozca una única causa. Aquí podemos encontrar los
siguientes ejemplos: el corte de energía eléctrica a miles de usuarios, la pu-
blicidad engañosa que daña a un grupo de consumidores, etcétera.
del litigio son mayores de lo que puede recuperar de él. Esto es perfectamente imaginable de-
bido a los altos costos de letrados y de la producción de la prueba. La solución a esta situación
es que todos los individuos que se encuentran en esta circunstancia unifiquen sus reclamos pa-
ra que de esta manera puedan beneficiarse de lo que serían economías de escala Una alterna-
tiva sería utilizar el litis consorcio, pero no es sencillo que este Iitis consorcio pueda tener éxito en
estas circunstancias Normalmente las negociaciones para lograr un Iitis consorcio de muchos ac-
tores son difíciles porque obtener un acuerdo previo en la división de los costos y del resultado ob-
tenido para saber cuánto debe aportar cada actor y cuánto recibirá en el caso de tener éxito es
extremadamente difícil. Puede ocurrir que una persona no acepte su parte en los costos y en los
posibles beneficios. Es posible que algún individuo por un comportamiento oportunista extorsio-
ne a los demás para obtener una mayor participación de las ganancias o un menor costo en el ini-
cio del proceso. Puede ocurrir que los actorestengan una valuación diferente desus derechos con
respecto a los demás y que de esa manera no puedan ponerse de acuerdo en cuanto a los costos
del proceso y a la distribución de los posibles beneficios. También que una vez iniciado el pleito y
producida la prueba otros quieran ingresar en el caso posteriormente y de esa manera tenerfaci-
litado el camino. La ruptura de negociaciones es muy probable en estas circunstancias"
37 CSJN, 21/8/13, "PADEC c Swiss Medical 5 A. slNulidad de cláusulas contractuales",

LL, 2013-E-290.
38 Lorenzetti, lusticra colectrva, 2010, p. 121 /
39 Manual for Complex Litigation, Fourth, Federal Judlciol Contar, 2004, p. 242.
Otra hipótesis está dada por la causa legal Única En estecaso, existe una ley
que afecta a un grupo indeterminado desujetos. Normalmentese refiere a
casos dondese requieredeclarar la inconstitucionalidad, la inaplicación o la
interpretación de una ley.
Otro caso que justifica la promoción de un proceso colectivo está dado por
aquellas hipótesis en donde se ve comprometido el acceso a la justicia. Ello
ha sido ponderado por nuestro Máximo Tribunal al señalar que "el interés
individual, considerado aisladamente, no justifica la promoción de una
demanda" 40.
También se justifica la promoción de un proceso colectivo cuando existe un
fuerte interés estatal en la tutela de ciertos derechos En el caso " H a l a b ~ " ~ '
la Corte ha dicho que "el interés individual considerado aisladamente, no
justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado
el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resul-
tará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran
preeminencia otros aspectos referidos a materiastalescomo el ambiente, el
consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido pos-
tergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la na-
turaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, ya1 mismo tiem-
po, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su pro-
tección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los
arts 41,42y43, párr. 2", de la CN brindan una pauta en la línea expuesta".
b) Una razonable determinación del grupo afectado: una vez determinado
que existe una justificación para la promoción del proceso colectivo, corres-
ponde analizarsi hay una "clase".
Así, lo ha entendido la Corte en el caso "Halabi" al señalar que era necesa-
ria "la precisa identificación del grupo o colectivo afectado".
La clase debe estar definida de modo tal que todos los sujetos que la com-
ponen puedan quedar obligados por la sentencia que se dicte, o bien que
puedan invocarla en acciones ulteriores.
La Ac. 32114de la CSJN (del 1/10/14) en su art. 3" hace expresa referencia a la
necesidad de determinary precisar el colectivo involucrado en el caso Asu
vez, en su art. 6" determina que se deberán inscribir en el Registro Público
de Procesos Colectivos las alteraciones en la integración del colectivo invo-
lucrado.
40 CSJN, 24/2/09, "Halabi Ernesto c. PEN ley 25.873 decr. 1563/04", CSJN-Fallos, 332.1 11;
ídem, 21/8/13, "PADEC c Swiss Medical S.A slNulidad de cláusulas contractuales", 11, 2013-E-
290; Lorenzetti, Justic~acolect~va,2010, p. 125.
41 CSJN, 24/2/09, "Halabi Ernesto c. PEN ley 25 873 decr 1563/04", CSJN-Fallos, 332.1 11; ídem,
21/8/13, "PADEC c. Swiss Medical S A slNulidad de cláusulas contractuales", 11,2013-E-290
SILVIA Y. TANZl - JUAN M PAPILL~
También debe estarsea lo dispuestoen el punto II de la Ac. 12116(del5/4/16)

de la CSJN que aprueba el Reglamentode Actuación en Procesos Colectivos
-sobre esto volveremos más adelante-.
c) Un control estricto de la parte que ejerce la representación: se requerirá que
el actor represente adecuadamente a la clase. Se considera que el abogado
que representa al grupo debe perseguir el beneficio de todos ellos maximi-
zando el valor neto de la compensación que obtiene el grupo, buscando
que cada uno de los reclamantessea adecuadamente recompensado.
En este punto no debe perderse de vista el efecto que tendrá la sentencia
respecto de los integrantes de la clase; y de allí quese justifica el control de
la idoneidad de la r e p r e ~ e n t a c i ó n ~ ~
d) Un manejo eficientey eficaz del caso. el juez debe controlartanto la consti-
tución del proceso como su continuidad en protección de losausentes.
En el derecho comparadose permite que losjuecesseleccionen un actor pa-
ra liderar la acción teniendo en cuenta sus cualidades, conocimientosysofis-
ticación como inversor.
Se ha señalado que es raro que los litigantes quetienen pequeños montosy
bajo interés se conviertan en miembros activos de la clase; y es por ello que
se requiere una fuerte participación judicial.
5 123. La doctrina de la CSJN. Causa «Halabi»

Nuestro Máximo Tribunal ha introducidovaliosas consideracionessobre la ma-
teria en el precedente "Halabi" 43 (2009).
En efecto, a fin de determinar el encuadre del caso consideró que:

" . Es necesariodeterminar cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguar-
da se procuró mediante la acción deducida, quiénesson los sujetos habilitados para
articularla, bajoqué condiciones puede resultar admisible y cuálesson los efectos que
derivan de la resolución que en definitiva se dicte".
Luego expuso que:

" . En materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar
con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos".
42 Salgado, J , "La demanda por daños masivos", en Proceso de daños, 2" ed ,2010, t. II, p.
517 y siguientes. /
43 CSJN, 24/2/09, "Halabi Ernesto c. PEN ley 25.873 decr. 15C3/04", CSJN-Fallos, 332:lIl.
Determina que en todos los casos es imprescindible la existencia de un caso ya

que nose admiteque una acción persiga el control de la mera legalidad de una dis-
posición (conf. art. 116, CN, art. zO,ley 27; CSJN-Fallos, 310:2342, consid. 7", CSJN-
Fallos, 31 1:2580, consid. 3"; CSJN-Fallos, 326:3007, consids. 7" y 8")
Expone que:
".., La regla general en materia de legitimación esque losderechossobre bienesjurí-
dicos individuales son ejercidos porsu titular Ello no cambia por la circunstancia de
que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones
con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un Iitis-
consorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad desujetos acreedores o deudores,
o bien una representación plural". A esta categoría de derechos se refiere el primer
párrafo del art. 43 de la CN. Agrega el MáximoTribunal que. "Esta acción está desti-
nada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza
por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de
cada uno de los afectados".
A su vez, expone que.

"Los derechos de incidencia colectiva quetienen por objeto bienes colectivos (art. 43,
CN) son ejercidos por el defensor del pueblo de la Nación, las asociaciones que con-
centran el interés colectivo y el afectado".
Acorde con ello

". .La petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre
cuandoeste perteneceatoda la comunidad,siendo indivisible y no admitiendo exclu-
sión alguna. Por esta razón solo se concede una legitimación extraordinaria para
reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación indivi-
dual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata sola-
mente de la existencia de pluralidad desujetos, sino de un bien que, como el ambien-
te, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por
titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría quesi se
determinara el sujeto en el proceso este sería el titular, lo cual no es admisible. Tam-
poco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de
peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la
esfera individual sinosocial y no son divisibles en modo alguno".
En estos supuestos la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva

del derecho, ya que la lesión a estos bienes también puede tener una repercusión
sobre un patrimonio individual en cuyo caso la acción corresponde a su titular.
La Corte también destaca que:
"...La Constitución Nacional admite en el párr. 2" del art. 43 una tercera categoría
conformacla por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogbi.ioef,",
Explica que:
"En estoscasosno hay un bien colectivo,ya queseafectanderechos individualesente-
ramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la
lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese
dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presu-
puestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concier-
neal daño que individualmentese sufre. Hay una homogeneidadfáctica y normativa
que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansi-
vos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño"
En dicho precedente la Corte observa que en nuestro derecho no existe -aún

hoy es así- una ley que reglamentara el ejercicio efectivo de las denominadas
acciones de clase. Sin embargo, frente a tal falta de regulación la disposición cons-
titucional es claramente operativa y esobligación de losjuecesdarleeficacia. En tal
sentido reitera su jurisprudencia en razón de la cual donde hay un derecho hay un
remedio legal para hacerlovalertoda vezquesea desconocido, principio del que ha
nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemen-
te de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo
para la vigencia efectiva de dichas garantías.
Con posterioridad la Corte ha profundizado el estudio de estas acciones colec-
tivas en diversos pronunciamiento^^^ hasta llegar al dictado de la Ac. 12/16 de la
'
CSJN (del 5/4/16) que aprueba el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos.
5 124. El derecho individual y colectivo a la salud

Afirma Bidart Campos45que el derecho a la saludsiguesiendo un derecho indi-
vidual porque es de cada persona en su calidad de consumidory usuario-el autor
hace referencia al art 42 de la CN-, pero grupalmente aquel casillero del merca-
do de uso de servicios y bienes permite aproximarlo a la categoría no muy precisa
de los derechos colectivos. Agrega el prestigioso constitucionalista: "¿Tal vez el
vocabulario del nuevo art. 43 nos testimonie que es un derecho de 'incidencia
colectiva'? Digamos que sí".
44 CSJN, 21/8/13, "PADEC c. Swiss Medical S.A. s/Nulidad de cláusulas contractuales", 11,
2013-E-290; ídem, 24/6/14, "Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c. Banco Itaii
Buen Ayre Argentina S.A.s/Ordinario", C. 1074.XLVI; ídem, 6/3/14, "Unión de Usuariosy Consumi-
dores c.Telefónica ComunicacionesPersonalesS A. ley 24 240 y otro s/Amp Proc.sumarísimo (art.
321, inc 2,' CPCCN)", U. 2 XLV.
45 Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en ol deroclio o lo soliitl: oiilrc 1853 y 2003", en Anl-
versano de la Consrltucldn Nac/ona/, 2003, p. 150, f
JUBCIO DE AMPARO EN SALUD 379
La afectación personal no necesita identificarse con un menoscabo que recaiga

solo sobre el afectado, puesto que tal afectación no deja de ser personal, directa o
concreta por el hecho de que resulte igual osimilar al perjuicio de otroso rnuchos4'j.
Señala S a g ü é que
~ ~ ~los procesos colectivos han tenido un despliegue jurispru-
dencial activo y de sumo interés en los amparosen tutela de los derechos a la salud
y la vida.
El ap 59 de la OG no 14 -que interpreta el art. 12 del PIDESC- señala que:
"Toda persona otodo grupo quesea víctima de una violación del derechoa lasalud
deberá contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos apropiados en los
planos nacional e internacional. Todas las víctimas de esas violaciones deberán te-
ner derecho a una reparación adecuada, que podrá adoptar la forma de restitu-
ción, indemnización,satisfacción ogarantíasde que nose repetirán los hechos. Los
defensores del pueblo, las comisiones de derechos humanos, los foros deconsumi-
dores, las asociaciones en pro de los derechos del paciente o las instituciones aná-
logas de cada país deberán ocuparse de las violaciones del derecho a la salud".
Con sentido pragmático se aclara que los Estados Partes, independientemente
de que los grupos en cuantotales puedan presentar reclamos como titulares indis-
cutibles de derechos, están obligados por las obligaciones colectivas e individuales
enunciadas en el art 12 del Pacto. En la OG no 14se afirma que los derechos colec-
tivos revisten importancia crítica en la esfera de la salud; yse aclara que la política
contemporánea desalud pública se basa en gran medida en la prevencióny la pro-
moción, que son enfoques quevan esencialmente dirigidos a los grupos
La doctrina nacional ha destacado que: "Las personas son sujetos de derechos
en dos dimensiones, en la dimensión estrictamente personal: donde ostentan los
clásicos derechos individuales cuya protección obedece a la tutela de un interés
subjetivo, y en la dimensión colectiva: como titulares de bienes colectivos en cuya
protección, con diversos niveles de graduación, encuentra interés la comunidad en
su conjunto. De su evolución constante el derecho puede dar suficientes muestras
de contribuir al interés general, pero es en la consagración de la tutela efectiva de
los llamados intereses colectivos, a través, como vemos, de la garantía de amparo,
donde dicha evolución exhibe logros admirables. Precisamente, en el derecho a la
salud como bien colectivo, lo dicho cobra una parti~ularentereza"~~.
46 Bidart Campos, Manual de la Constrtucrón reformada, 2006, t II, p. 382 Afirma el autor
que ".. la individualidad de lo que es común a muchos no riñe con la fragmentación en situa-
ciones jurídicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada uno, si son propias de cada uno en cuan-
t o cada uno tiene 'su' parte en lo que interesa a varios" Luego, agrega que' "... Por otro lado,
el afectado no pierde su calidad de tal por el hecho de que 'otros' o 'muchos' como él también
lo sean"
97 Sagués, Compend~ode derecho procesal constrtuoonal, 2009, p. 446.
do Plzzolo, Lo solud pública como bren colectrvo, LL, 2006-F-507
SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILLU
En el caso "Asociación Benghalensis" 49 (2000) el procurador general, a cuyo dic-

tamen remite la CSJN, señaló que:
" . . El art. 43 de la CN reconoce expresamente legitimación para interponer la acción
expedita y rápida de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en
forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omisión que, en forma actual
o inminente, lesione, restrinja, altereoamenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los
de incidencia colectiva ...".
A su vez, sostuvo que.
"... La Constitución Nacional, envirtud de la reforma introducida en 1994, contempla
nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello,
amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se
Iimitóa aquellos quefueran titulares de un derechosubjetivo individual (1nre:SCA95
L XXXfAsociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argenti-
na c. Prov. de Buenos Aires, y otro s/Acción declarativa', del 29/8/96) y, de acuerdo con
ello, en tales autos, se ha expedido V.E., al rechazar la excepción de falta de Iegitima-
ción, mediante sentencia del 22/4/97".
También sostuvo que las asociaciones actoras:

". . Fundan su legitimación para accionar, no solo en el interés difuso en que se cum-
plan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de inci-
dencia colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es la prevención, asisten-
cia y rehabilitación de los enfermos que padecen el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida y sus patologías derivadas, además del derecho que les asiste para accionar
para el cumplimiento de una de lasfinalidadesde su creación que, en el caso, es la de
luchar contra el sidaU5O.
En el caso "Asociación de EsclerosisMúltiple de Salta" 51 (2003) la Cámara Fede-

ral de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar al
49 Dictamen del procuradorgeneral en CSJN, 1/6/00, "Asociación Benghalensisy otros c. Es-

tado Nacional", CSJN-Fallos, 323:1339. Observó el procuradorque " conformesurge de los esta-
tutos de los amparistas, Asociación Benghalensis, Fundación Descida, Fundaciónpara Estudioe In-
vestigación de la Mujer (FEIM), Asociación Civil Intilla, Fundación R.E.D , Fundación CEDOSEX
(Centro de Documentaciónen Sexualidad), Fundación Argentina Pro Ayuda al Niño con Sida, y la
Asociación Civil S.1.G.L.A ,tienen por objeto la lucha contra elsida y, en consecuencia, están legiti-
madas para interponer acción de amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumpli-
miento de la ley 23 798y desu decreto reglamentario".
Dictamen del procurador general en CSJN, 1/6/00, "Asociación Benghalensisy otros c. Es-
tado Nacional", CSJN-Fallos, 323:1339.
51 CSJN, 18/1U03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c Ministerio de Salud", C5JN-
Fallos, 326.4931; DI, 2004-2-173, LL, 2004-D-30.

amparo iniciado por la Asociación de Esclerosis Múltiple desalta en cuanto decla-

ró la nulidad de la res. 1/01 del Ministerio de Salud de la Nación-modificatoria de
la similar 939100 PMO- en lo que respecta al punto medicamentos de las enfer-
medades esclerosis múltiple y síndrome de desmielinizante aislado y excluyó del
tratamiento allí prescripto a aquellas personas que, en la provincia de Salta, sufran
de esclerosis múltiple sin habertenido dos brotes o exacerbaciones en los dos últi-
mos años o padezcan desíndrome desmielinizante aislado y alto riesgo de conver-
sión a esclerosis múltiple definida, sin perjuicio de las medidas que la Administra-
ción Nacional pueda adoptar a fin de verificar la certeza de las dolencias Asimis-
mo, confirmó la sentencia en punto a la intervención del defensor del pueblo pero
la revocó en relación a la de las Asociaciones de Esclerosis Múltiple de La Pampa,
Mendoza, Corrientes, Santa Cruz y Asociación de Esclerosis Múltiple de Argentina.
En base a ello el representante del Ministerio de Salud de la Nación interpuso
recurso extraordinario.
El dictamen del procurador general que la Corte hizo suyo determinó que con
relación a la legitimación de la Asociación actora, reitera su opinión expuesta inre,
"Asociación Benghalensis yotros c Ministerio desalud y Acción Social (Estado na-
cional) slAmparo ley 16 986", a cuyos términos se remitió. Consideró que la Aso-
ciación Civil Esclerosis Múltiple de Salta funda su legitimación para accionar en su
carácter de titular de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud
-en el caso, la defensa de los derechos de las personas con esclerosis múltiple-
como parte del objeto de la asociación.
Distinta es la situación en relación al defensor del pueblo. En tal sentido sostu-

vo que:
"...Con relación a la legitimación del defensor del pueblo de la Nación, si bien el art.
86dela Carta Magna prescribequeeseorganismotienelegitimación procesal, ello no
significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a
aquel el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pre-
tensión, como es exigible en todo proceso judicial (conf. CSJN-Fallos, 323:4098 y sus
citas de CSJN-Fallos, 310:2943; 311:2725; 318:1323). Sostuvo VE. que la ley 24.284
excluye expresamente, del ámbito de competencia del órgano en cuestión, al Poder
Judicial (art. 16, párr. 2") y establece que si iniciada su actuación 'se interpusiese por
persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el defensor del pueblo
debesuspender su intervenciónf-art. 21-(CSJN-Fallos, 321:1352)"52.
Más recientemente la Corte federal, en el caso "Asociación Civil para la Defen-

sa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c. Instituto Nacional de Servi-
,
52 CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c Ministerio de Salud", CSJN-
I
Fallos, 326:4931;DJ, 2004-2-173,LL, 2004-D-30.
;
SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPlLLu
cios Sociales para Jubilados y Pensionados ~ I A m p a r o " sostuvo

~~, que dos asocia-
ciones civiles iniciaron acción de amparo contra el Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubiladosy Pensionados (INSSJP) con el objeto de que se reconociera
el derecho a la cobertura integral de prestaciones en favor de las personas con dis-
capacidad beneficiarias de pensiones no contributivas de acuerdo a lo establecido
en las leyes 22.431 y 24.901. La Cámara Civil y Comercial Federal confirmó la sen-
tencia que rechazó in limine el amparo por falta de legitimación de los actores
La Corte sostuvo que:
"El amparo promovido por las asociaciones demandantes se refiere a intereses rndi-
vidualeshomogéneosafectadospor el obrar del lnstituto Nacional de ServiciosSocia-
les para Jubilados y Pensionados que obstaculizaría el acceso igualitario a prestacio-
nes integrales de salud de una pluralidad indeterminada de niños, jóvenes y adultos
con discapacidad, titulares de pensiones no contributivas".
Luego agregó que-

"En el sub lite se persigue la protección de derechos individuales de una pluralidad
relevante de sujetos; existe una conducta única y continuada que lesiona a ese colec-
tivo y la pretensión se encuentra enfocada a los efectos comunes del problema, que
sevincula directamente con el derecho a la salud. Es decir quese presenta una homo-
geneidad fáctica y normativa que hace razonable la promoción de la presente de-
manda en defensa de los intereses de todos los afectados y justifica el dictado de un
pronunciamiento único con efectos expansivos a todo el colectivo involucrado (causa
'Halabi', consids. 12 y 13 citados)".
Destacó:
"El incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que
por mandato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condición
devulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad
(art 75, inc. 23, CN)"
De este modo concluyó que:

"...A los efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de un colectivo
altamente vulnerable, no solo por la discapacidad que padecen sus integrantes sino
también por su delicada situación socioeconómica, corresponde reconocer legitima-
ción a las asociaciones actoras para iniciar la presente acción colectiva".
La dimensión de la salud como bien colectivo permite advertir que son nume-
rosos los casos en los que la denominada "salud pública" sufre amenazase irradia
53 CSJN, 10lU15, "Asociación Civil para la Defensa en el Ambllo Federal e Internacional dc

Derechos c Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubllncloc y Poi~clonadosslAmparo",
LL, 2015-C-151.
desde lo públicoycolectivoconsecuenciasdañinasa lo individual osubjetivo. En es-

t e caso se encuentra la drogadicción o el sida. A su vez, la contaminación del am-
biente lo afecta negativamente y, consecuentemente, se puede ver afectada la sa-
lud queseencuentra vinculada con aquel medio ambientesanoyequil~brado~~
§ 125. Reglamento de actuación en procesos colectivos

(Ac. 12116)
De la jurisprudencia reseñada surge con claridad que los procesos colectivos tie-
nen carta de ciudadanía en nuestroderechovernáculo, y de allí la necesidaddecon-
tar con una legislación que los regule -tal como lo reclamó la Corte en el prece-
dente "Halabi" yen tantos otros-aun cuando hasta la fecha ello no ha ocurrido
En este contexto cabe señalar que mediante la Ac. 32114 de la CSJN se creó el
Registro Público de Procesos Colectivos yse dispuso que deben inscribirse en él to-
dos los procesos de estas características radicados ante los tribunales del Poder Ju-
dicial de la Nación.
Luego, a través de la Ac. 12116 de la CSJN (del 5/4/16) se aprobó el Reglamento
de Actuación en Procesos Colectivos. Para así proceder la Cortesostuvo queen múl-
tiples casos se mantuvo la radicación ante distintos tribunales de procesos colecti-
vos en los que se ventilan pretensiones idénticas o similares (consid. 4", Ac. 12116).
Esa problemática que podría llevar a situaciones de gravedad institucional fue es-
pecialmente considerada por la Corte para disponer la creación del Registro Públi-
co de Procesos colectivo^^^.
La Corte señala que la experiencia acumulada desde que el Registro Público de
Procesos Colectivos se puso en marcha, así como de las consultas, aportes y suge-
rencias recibidos tanto de los tribunales en los que tramitan esos procesos como de
los usuarios del Registro refuerzan la necesidad de precisar algunos aspectos y fijar
reglas que ordenen la tramitación de este tipo de procesos a fin de asegurar la efi-
cacia práctica del Registro y la consecución de los objetivos perseguidoscon su cre-
54 Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud. entre 1853 y 2003", en Anr-
versano de la Constituc~ónNacronal, 2003, p 158, ídem, Manual de la Constrtunón reformada,
2006, t II, p. 108
55 En estesentido, ya habíasostenidoen el precedente "Municipalidad deBerazategui c. Ca-
blevisión" que: "Esta circunstancia genera, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto de
que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los proce-
sos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro. También favorece la objetable multi-
plicación de acciones procesales con objetos superpuestos tendientes a ampliar las posibilidades
de obtener alguna resolución-cautelarodefinitiva-favorable los interesesdel legitimadoac-
tivo o de interferir en la decisión dictada en el marco de otro expediente" (CSJN, 23/9/14, "Recur-
so de hecho deducido por la demandada en Municipalidad de Berazategui c Cablevisión S. A
slAmpfli'o", M. 'i145.XLIX)
ación para, así, garantizara la población una mejor prestación del servicio de justi-
cia (consid. 6",Ac. 12116).
Además, desde el año 2009 la Corteviene manifestando la necesidad de contar
con una ley que regule los procesos colect~vos~~, no obstante hasta la fecha dicha
normativa no ha sido dictada (conf. consid 10, Ac. 12/16). Por esta razón el Máxi-
moTribunal considera que es indispensablefijar reglas orientadas a ordenar la tra-
mitación de este tipo de procesos a fin de evitar circunstancias que puedan llevar a
situacionesde gravedad institucional hasta tanto el Poder Legislativo nacional san-
cione una ley que regule su procedimiento.
a) La demanda
El Reglamentoestablece en el punto II que en Iostérminosdel art. 330del CPCCN

en la demanda se debe precisar:
1. En los procesos colectivos que tengan por objeto bienes colectivos:
a) El bien colectivo cuya tutela se persigue.
b) Que la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del dere-
cho
2. En los procesos colectivos referentes a intereses individualeshomogéneos:
a) La causa fáctica o normativa común que provoca la lesión a losdere-
chos.
b) Que la pretensión está focalizada en los efectoscomunes.
c) La afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del
colectivo involucrado.
Asimismo, en ambos tipos de procesos el actor deberá:

a) Identificar el colectivo involucrado en el caso.
b) Justificar la adecuada representacióndel colectivo.
c) Indicar, de corresponder, los datos de la inscripción en el Registro Nacio-
nal de Asociaciones de Consumidores
d) Denunciar, con carácter de declaración jurada, si ha iniciado otra u otras
accionescuyaspretensionesguarden una sustancialsemejanza en la afec-
tación de los derechos de incidencia colectiva y, en su caso, los datos de
individualización delas causas, el tribunal dondeseencuentrantramitan-
do su estado procesal.
5G CSJN, 24/2/09,"I~lolnbl,Ernesto c. PEN ley 25.873 docr. 15G3/04",CSJN-Fallos, 332:lIl.

JUOCIO DE AMPARO EN SALUD 385
e) Realizar la consulta al Registro Público de Procesos Colectivos respecto

de la existencia de otro proceso en trámite cuya pretensión guarde sus-
tancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colecti-
va e informar, con carácter de declaración jurada, su resultado. En su ca-
so, se consignarán los datos de individualización de la causa, el tribunal
donde se encuentra tramitando y su estado procesal.
1 - Pretensión enfocada en la incidencia colectiva del derecho

Cuando la pretensión se concentra en la incidencia colectiva del derecho se ob-
tiene una decisión que repercute sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación extraordinaria. Aquí
el proceso es colectivo. Por su parte, cuando se la enfoca en los efectos perjudicia-
lessobre la persona o el patrimonio del reclamante el proceso es i n d i ~ i d u a l ~ ~ .
2 - La identificación del grupo

El proceso colectivo requiere que se identifique al conjunto o colectivo afecta-
do. Se toma el modelo de la classaction americana donde lo más relevante es "cer-
tificar" la clase, lo que significa, tener que demostrar la legitimación y la represen-
tación del colectivo que se invoca58
Se trata de un aspecto sumamente esencial a los efectos de establecer los inte-
reses de las personas involucradas en ese grupo y para fijar las cuestiones comunes
que van a ser debatidas en el proceso; luego la descripción de la clase o grupo,sus
contornos y características, será vital a la hora de considerar la eficacia de la cosa
juzgada59.
3 - La calidad de la defensa
La adecuada representación de los intereses de los miembros del grupo que se
encuentran ausentessevincula con la garantía del debido proceso ya la defensa en
juicio60. La diferencia que opera en estos casos respecto de la representación con-
vencional es elocuente. En efecto, en los procesos colectivos no existe un coriferi-
miento expreso ni constituido, tampoco una voluntad tácita que acepte la mani-
57 CSJN, 24/2/09, "Halabi, Ernesto c PEN ley 25.873 decr. 1563/04", CSJN-Fallos, 332 11 1,
Lorenzetti, Justicia colectnla, 2010, p. 117.
Gozaini, Leglt~macióny representac~ónen la defensa de los derechos colect~vos,en RCyS,
2012-IX-153.
-5dgod0, J., "La demanda por daños masivos", en Proceso de daños, Zaed,2010, t II, p. 549.
O0 Bloiil\liil, log/llmacidn en las accfones de clase, 11, 2006-E-916.
386 SILVIA Y. TANZ1'- JUAN M P A P I L L ~
festación en nombre del ausente. Se trata solo de atribuir legitimación procesal acti-
va que objetivamente permita la defensa de los derechosgr~palesdesprotegidos~~.
Recuérdese que la Ac. 32114 de la CSJN (del 1110114) requiere en su art. 3'que el
tribunal de radicación de la causa colectiva reconozca, previo a la inscripción en el
Registro Público de Procesos Colectivos, la idoneidad del representante del grupo.
La calidad de la defensa de los derechos de los ausentes es un punto de capital
importancia en los procesos colectivos. Ello porque el representante no es un apo-
derado de los representadossinoquese nombra así mismo (self-appointment), de
modo que aquellos pueden incluso desconocer la existencia del proceso en el que
se discuten sus propios intereses6*
Finalmente, cabe poner de resalto la necesidad de controlar que la idoneidad
de la defensa se mantenga a lo largo del proceso63
b ) Subsanacrón d e omisiones y consulta a l Registro
En su pto. III el Reglamento determina que promovida la demanda y formula-

das, en su caso, las aclaraciones que el juez hubiera solicitado, cuando este entien-
da preliminarmente que se dan las circunstancias previstas en el Reglamento, pre-
VIO al traslado de la demanda, requerirá al Registro que informe respectode la exis-
tencia de un proceso colectivo en trámite ya inscripto que guarde sustancialseme-
janza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva. A estos fines, el tri-
bunal brindará al Registro los datos referidos a la composición del colectivo, con
indicación de las características o circunstancias que hacen a su configuración, el
objeto de la pretensión y el sujeto o los sujetos demandados. El Registro podrá soli-
citar al magistrado las aclaraciones que estime necesarias. Cumplido ello, el Regis-
tro dará respuesta a la mayor brevedad indicando si se encuentra registrado otro
proceso en trámite cuya pretensión presente una sustancial semejanza en la afec-
tación de los derechos de incidencia colectiva,sus datos de individualización y el tri-
bunal que previno en la inscripción.
Es importante destacar que aun cuando la demanda no sea promovida con ca-
rácter de colectiva si el magistrado entiende que se trata de un supuesto compren-
dido en la Ac. 32114deberá proceder en la forma establecida en este punto III
61 Giannini, Legrtirnación en las acciones de clase, LL, 2006-E-916, Gozaíni, Legitrrnación y
representaaón e n la defensa de los derechos colect~vos,en RCyS, 2012-IX-153

62 Bujosa Vadell, La protección jurisd~ccionalde los intereses de grupo, 1995, p. 194; Gozal-
ni, Leg~tlrnaoóny representación en la defensa de los derechos colectivos, en RCyS, 201 2-IX-153.
63 Gil Domínguez, Vigencia del caso "Halab~",LL, 2013-E-589, CSJN, 21/8/13, "PADEC C.
Swiss Medical S.A s1Nulidad de cláusulas contractuales", LL, 2013-E-290; ídem, 24/6/14, "Consu-
midores Financieros Asoc. Clvll para su Defensa c. Banco ltad Blioii Ayre Argentina S.A. sl0rcll-
nario", C. 1074.XLV1,
c) Remisrón aljuez que prevrno
Si del informe del Registro surge la existencia de un juicio en trámite registrado

con anterioridad y que presenta una sustancial semejanza en la afectación de los
derechos de incidencia colectiva el magistrado requirente debe remitir el expe-
diente al juezante el cual tramita el proceso inscripto. Si considera que no procede
debe hacer constar dicha circunstancia por resoluciónfundaday comunicada al otro
tribunal. Luego se prevé el trámite de remisión y el dictado de la resolución que
acepta o no la remisión. Soloson apelables la resolución que rechace la remisión de
la causa al tribunal ante el cual tramita el proceso registrado y la decisión de este
último de rechazar la radicación del expediente remitido.
d) Resolución de inscripcrón delproceso como colectivo
En el puntoVel Reglamento determina quesi del informe emitido por el Regis-

tro en los términos del punto 111, surge que no existe otro proceso registrado que se
encuentre en trámite, el juezdictará una resolución en la que deberá:
1 ldentificar provisionalmente la composición del colectivo, con indicación de
las características o circunstancias que hacen a su configuración.
2. Identificar el objeto de la pretensión.
3. ldentificar el sujeto o lossujetos demandados
4. Ordenar la inscripción del proceso en el Registro.
Esta resolución será irrecurrible. Idéntico procedimiento deberá seguirse en los

supuestos referidos en el punto IV cuando el expediente quede definitivamente
radicado ante el tribunal en el cual se promovió la demanda.
e) Registración
Señala el punto VI que comunicada al Registro dicha resolución este podrá re-
queriral tribunal lasaclaracionespertinentes Cumplido ello el Registro procederá
a efectuar la inscripción y a comunicar al tribunal de la causa que el proceso quedó
registrado. Es importante destacar que una vez registrado el proceso no podrá re-
gistrarse otro que presente una sustancial semejanza en la afectación de los dere-
chos de incidencia colectiva.
f) Prevención
Conforme lo dispone el punto VI1 la inscripción referida produce la remisión a
dicho Lrlb~innlde todos aquellos procesos cuya pretensión presente una sustancial
soiwejaii%flo11In a*foctaciónde los derechos de incidencia colectiva.
1
,
SILVIA Y TANZI - JUAN M PAPILL~
g) Prosecución del trám~tey certificación

del colectivo
El puntovlll determina que efectuada la inscripción del proceso el juezdará cur-
so a la acción y, en su caso, ordenará el traslado de la demanda.
Contestada la demanda o vencido el paz0 para hacerlo, conjuntamente con la
resolución de las excepciones previas o, en su caso, con anterioridad a la celebra-
ciónde la audiencia preliminar(art. 360, CPCCN), eljuezdebedictaruna resolución
en la que deberá:
1. Ratificar o formular las modificaciones necesarias a la resolución de ins-
cripción a que se refiere el punto V.
2 Determinar los medios más idóneos para hacer saber a los demás inte-
grantes del colectivo la existencia del proceso, fin de asegurar la adecua-
da defensa de sus intereses.
En el caso "Halabi" la Corte ha dicho que.

"Esesencial, asimismo, quesearbitreencada casoun procedimientoaptopara garan-
tizar la adecuada notificacióndetodas aquellas personas que pudierantenerun inte-
rés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar
por quedarfuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte".
Este proceso de notificación es fundamental porque permite conocer si la clase

es realmente determinada o determinable, ya que la notificación presupone iden-
tificación. Asu vez, facilita el ejercicio del derecho de defensa de los miembros, in-
cluyendo la opción de integrarse o no a la clase. También, permite interrumpir la
pre~cripción~~.
La CSJN a través de la Ac. 32/14 en su art. 4' refiere concretamente al procedi-

miento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que
pudiera tener interés en el resultado del litigio. Determina que la comunicación se
llevará a cabo por vía electrónica en el sitio especialmente habilitado para ello, y
debe contener la siguiente información:
a) Nombres y domicilio de las partes y de los letrados intervinientes.
b) Identificación de la clase involucrada en el caso colectivo mediante una des-
cripción sucinta, clara y precisa.
c) Identificación del objeto de la pretensión, mediante una descripción sucinta,
clara y precisa del bien colectivo de que se trata o, en caso de intereses indivi-
Lorenzetti, Justicia colectlva, 2010, p. 134,

duales,dela clara causafáctica o normativa homogénea ydel elementocolec-

tivo que sustenta el reclamo.
4 Que se haya dado intervención al Ministerio Público
e) Se debeadjuntar copia de la resolución a la quese hace referencia en el pto.
III del reglamento; vale decir, la del juzgado de radicación que declara for-
malmente admisible la acción colectiva.
h) Resolucionesposteriores
Unavez registrado el proceso, es importante que el magistrado actualice allítoda
la información que resulte relevante en la tramitación de la causa. Tal es así que el
punto IX del Reglamento le impone al juezcomo un imperativo ("deberá") la reali-
zación de dichas comunicaciones.Agrega que deben incluirse las resoluciones refe-
rentes a la certificación del colectivo, a la modificación del representante del colecti-
vo, a la alteración en la integración del colectivo involucrado y al otorgamiento,
modificación o levantamiento de medidas cautelares También deben comunicarse
las resoluciones que homologuen acuerdos, las sentencias definitivas, y toda otra
que, porsu índolejustifique-a criterio del tribunal-la anotación dispuesta.
i) Medidas cautelares
Dispone el punto X que: "Toda medida cautelar dictada con efectos colectivos
quecorresponda un proceso principal aún no inscripto deberá ser comunicada por
el juez al Registro de manera inmediata para su anotación. En los casos en los que
exista un proceso colectivo en trámite ya inscripto que guarde, respectode la medi-
da cautelar decretada, sustancial semejanza en la afectación de los derechos de
incidencia colectiva, el Registro informará esta circunstancia al magistrado que la
hubiese ordenado, quien deberá proceder en la forma indicada en el punto IVdel
presente Reglamento. Igual comunicaciónse cursará al juezante el cual tramita el
proceso inscripto".
1) Deberes y facultades del juez
El punto XI del Reglamento determina que por la naturaleza de los bienes invo-
lucrados y los efectos expansivos de la sentencia en este tipo de procesos, el juez
deberá adoptar con celeridad todas las medidasa fin de ordenar el procedimiento.
ov E0!grocodió
ll en CSJN, 24/6/14, "Consumidores Financieros Asoc Civil para su Defen-
/ so 6, OlllleO 1L01'1D l i ~ lAyre
l Argentina S.A. slOrdlnario", C. 1074,XLVI.
k) Procedimientos especiales
El puntoXII determina que en lasaccionesque tramiten porvía de amparo, pro-
ceso sumarísimo o cualquier o t r o t i p o d e proceso especial, los jueces adoptarán d e
oficio las medidas adecuadas a f i n de n o desnaturalizar este t i p o d e procesos.
1) Comunrcacrones
Finalmente, el puntoXIII del Reglamento determina que toda comunicación d e
los tribunales, las partes o cualquier tercero con el Registro se cursará e n la forma
que establezca la CSJN
§ 126. La cosa juzgada
Las mayores dudas surgen e n t o r n o a los procesos en los que se dicta una sen-
tencia desfavorable en la medida que configuran u n antecedente que limita la
revisión jurisdiccional. En estos supuestos, en la legislación comparada se aplica el
siguiente criterio: cuando la sentencia es favorable afecta y beneficia a todos, e n
cambio cuando se rechaza solo alcanza efectos entre las partes66.
En nuestro medio se ha sostenido que.

"En una acción de amparo deducida por una asociación civil para que se ordene al
Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires reanudar la provisión de una dro-
ga -en el caso, hormona de crecimiento-, la sentencia que hace lugar a la preten-
sión debe tener efectos expansivos a todos los pacientes incorporados al programa
provincial de financiamiento del tratamiento con dicha droga ya que, si bien el recla-
mosevincula con un derecho individual de naturaleza divisible como es el derecho a
la salud, en el caso se presenta una homogeneidad fáctica y normativa, que torna
razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada
que en él se dicte por cuanto, sería un dispendio jurisdiccional obligar a cada afecta-
do a iniciar un proceso individual" 67.
A s u vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que:

"La Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera cate-
goría de derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a inte-
reses individuales homogéneos-tal el supuesto de derechos personales o patrimo-
niales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de
usuarios y consumidores y los derechos desujetos discriminados-, en cuyo caso exis-
66 Gozaini, Tratado de derecho procesal crnl, 2009, t III, p. 259.

JCA no 1 La Plata, 5/2/10, "Asociación Civil Creciendo c. Minislerio de Salud", LLBA, 2010
(junio), 569.
te un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es
identificable una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razona-
ble la realización de unsolojuicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él
se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño"68
§ 127. La visión jurisprudencia1
a) Legitimación de los afectados
La Corte ha dicho:
"Se encuentran facultados por el segundo párrafo del art 43 de la CN los habitantes
de una municipalidad salteña, en calidad de afectados, para solicitar a las autorida-
des la toma de medidas urgentes para combatir el dengue y la degradación de la
cuenca del ríoTartagal, ejerciendo los derechos de incidencia colectiva quetienen por
objeto la protección de bienes colectivos como la salud pública y el ambiente de la co-
munidad donde viven" 69.
Ello, sin perjuicio de que luego se resolvió que:

"Corresponde rechazar la acción de amparo promovida por un grupo de habitantes a
fin de que se tomen medidas para la salvaguarda del derecho a la salud ya1 ambiente
sano-entre ellas, decretar la zona en emergencia ambiental, crear una policía am-
biental y realizar estudios de la zona para prevenir nuevos aluviones de barro en la
cuenca del ríoTartagaI-en tanto no acreditaron su procedencia a través de prueba
útil y conducente, mientras que la provincia demandada presentó informes de todas
las acciones que llevó a cabo, todo lo cual no justifica la intervención judicial en esta
cuestión de política administrativa sin violentar el principio básico de la división de
poderes"
b) Legitimación de las asociaciones

Al respecto
"La asociacióncivil que propendea la defensa de losderechosde las personasque pade-
cen determinada patología-en el caso, esclerosis múltiple y síndrome desmielinizan-
te aislado-ostenta legitimación activa para impugnar, por la vía de la acción deampa-
ro, las normasrelativasal tratamiento deaquella-res. MS 1/01, modificatoria de la MS
CSJN, 24/2/09, "Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 decr 1563/04", CSJN-Fallos, 332.1 11.
69 CJ Salta, 16/9/10, "lriarte, Carlos Daniel y otros c. Provincia de Salta; Poder Ejecutivo, Po-
der Legislativo y Municipalidad de la Ciudad de Tartagal", LL, On L~ne,AWJUW59201/2010.
CJ Salta, 16/9/10, "lriarte, Carlos Daniel y otros c Provincia de Salta, Poder Ejecutivo, Po-
der Legislativo y Municipalidad de la Ciudad de Tartagal", LL, On Llne, AR/JUR159201/2010.
1
392 SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILLÚ
939100, queexcluye del Programa Médicoobligatorio a ciertos enfermos-, confunda-

mento ensu carácter detitular de un derecho de incidenciacolectiva a la protección de
lasalud (del dictamen del procurador general que la Corte hace~uyo)"~'.
"En el marco de una acción de amparo deducida por una asociación civil, cabe hacer
lugar a la medida cautelarsolicitada afin de quese ordene al Ministerio de Salud de
la Provincia de Buenos Aires reanudar la cobertura del tratamiento con hormonas de
crecimiento respecto de todos los niños incluidos en un programa asistencia1 finan-
ciado por el Estado provincial pues, el peligro en la demora deviene implícito del gra-
ve riesgo en la salud que ocasiona la interrupción del t r a t a m i e n t ~ " ~ ~ .
"El amparo promovido por dos asociacionesciviles contra el Instituto Nacional deser-
vicios Sociales para Jubilados y Pensionados con el objeto de quese les reconociera el
derecho a la cobertura integral de prestacionesen favor de las personascon discapa-
cidad, beneficiarias de pensiones no contributivas, es procedente, pues la acción se
refiere a intereses indrviduales homogéneos afectados por el obrar de la demandada
que obstaculizaría el acceso igualitario a prestacionesintegrales de salud de una plu-
ralidad indeterminada de niños, jóvenes y adultos con discapacidad, titulares de pen-
siones no contributiva^"^^
c) Legitimación del defensor

delpuebk
La Corte ha dicho:
"El defensor del pueblo carece de legitimación en la acción de amparo promovida
por una asociación que busca proteger a quienes padecen determinada patología
-en el caso, esclerosis múltiple y síndrome desmielinizante aislado-, a la que han
adherido otras entidades desimilar objeto, para impugnar normas relativas a su trata-
miento -res MS 1101, modificatoria de la MS 939100, que excluye del Programa
Médico Obligatorio a ciertos enfermos-, pues el art 16, párr. 2" de la ley 24.284 dis-
pone que aquel debe suspender su intervención si una persona interesada interpone
recurso administrativo o acción judicial"74.
71 CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c Ministerio de Salud", CSJN-
Fallos, 326 4931; DJ, 2004-2-173; LL, 2004-D-30; JA, 2004-11-416

72 JCA no 1 La Plata, 14/5/07, "Asociación Civil Creciendo c. Ministerio de Salud", LL, 2008-
A-51.
73 CSJN, 10/U15, "Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacionalde
Derechos c Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/Amparo",
LL, 2015-C-151
74 CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud", CSJN-
Fallos, 326.4931; DJ, 2004-2-173, LL, 2004-D-30; JA, 2004-11-416, del dlclamcn del procurador ge-
neral que la Corte hace suyo.
dJ Alcance de la sentencia
El Juzgado dispuso:
"Resulta procedente proyectar a todos los menores incluidos en un programa asisten-
cial losefectos derivados de una medida cautelar, por la cual seordenó al Ministerio de
Salud de la Provincia de Buenos Aires reanudar la cobertura del tratamiento con hor-
monas de crecimiento ello, atento a que la correspondiente acción de amparo ha sido
deducida por una asociación civil en defensa de un derecho de incidencia colectiva"75.
e) Ausencia de rnteres colectívo
La Cámara ha dicho-
"Corresponde rechazar la acción de amparo colectivo promovida por una asociación
de defensa de los derechos del consumidor con el fin de quese obligue a las prestata-
rias deiservicio desalud demandadas a brindar a sus afiliados la cobertura de deter-
minadas prestaciones, pues no existe un derecho de incidencia colectiva con el alcan-
ce quese le otorga en el art 43 de la CN para legitimar a la accionante, ya que el recla-
motiene porfinalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de
cada uno de los presuntos afectado^"^^.
f) Fuerte mterés estatal en la protección

de sectores vulnerables
La Corte sostuvo:
"Las acciones colectivas proceden cuando, pese a tratarse de derechos individuales,
existe un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en
virtud de las particulares característicasdelossectoresafectados,tal es el casodel pro-
ceso iniciado por dos asociaciones civiles contra el Instituto Nacional de Servicios So-
ciales para Jubilados y Pensionados con el objetode que se les reconociera el derecho
a la cobertura integral de prestacionesen favor de las personas con discapacidad be-
neficiarias de pensiones no contributivas, grupo que, según mandato constitucional,
debe ser objeto de preferente tutela porsu condición de ~ u l n e r a b i l i d a d " ~ ~ .
75 JCA no 1 La Plata, 14/5/07, "Asociación Civil Creciendo c. Ministerio de Salud", LL, 2008-
A-51
76 CACCF, Sala 1, 27/5/04, "Centro de Educación al Consumidor c. Cober Med S.A y otro",
LL, ejemplar del 25/8/04, p. 9, IMP, 2004-B-2885.
77 CSJN, 10/2115, "Asociación Civil para la Defensa en el Ambito Federal e Internacional de
Derechos c Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/Amparo",
LL, 2015-C-151.
3 94 SILVIA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~
§ 128. ((XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Civil))
En el "XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal" (Jujuy, 2015) se determi-

nó respecto de los procesos colectivos y las políticas públicas que
1. La definición e implementación de las políticas públicas corresponde a la
órbita de los poderes legislativoy ejecutivo. No obstante ello, el poderjuris-
diccional debe intervenir en su control parasu corrección o para subsanar la
omisión de la autoridad, cuando se ve afectado un derecho constitucional.
2. El proceso colectivo es el mecanismo idóneo para abordar el control jurisdic-
cional de políticas públicas, por lo que se recomiendasu regulación normati-
va.
3 El proceso de control jurisdiccional debe declarar el derecho en una primera
fase, establecer la norma deconducta que sedebe observary, posteriormen-
te, realizar un control efectivo de su cumplimiento.
4 Los procesoscolectivos requieren de un métododialogal entre los poderesy
los sujetos involucrados en el conflicto.
5. El órgano jurisdiccional puede ydebe nutrirsede auxiliaresespecializadosen
determinadas materias y de sujetos amigos del tribunal capacitados para
brindar una opinión que propenda a un esclarecimientode la cuestión
§ 129. Introducción
El Seguro Nacional de Salud creado por la ley 23.661 está formado portressub-
sectores que con sus característicasy principiossubsisten en el mundo prestacional
de la salud argentina. Estos son: el subsector público (hospital público), el seguro
social ensalud (obrassociales)y el seguro privadode lasalud (medicina prepaga)'.
Las entidades de medicina prepaga son aquellas que actúan en el ámbito priva-
do. Se rigen por la ley 2 6 . 6 8 2 ~las normas complementarias. La autoridad de con-
tralor estatal es la Superintendencia de Servicios de Salud (SSS)2 Prestan sus servi-
cios a travésde planes desalud para la protección, recuperación y rehabilitación de
quienesvoluntariamente contraten con ellasy que como contraprestación abonan
una cuota periódica. Seasientansobre la "libertad deelección", la libertad decom-
petencia y el fin de lucro. Se financian con las cuotas que abonan sus adherentes y
el vínculo entre las entidades y aquellos es voluntario3
Sin embargo, la importancia económica y social de las empresas de medicina
prepaga justifica la existencia de una norma regulatoria puesto que resulta evi-
dente que porsusfuncionesy porsus interrelacionessu actividad no puedequedar
librada a la libertad de mercado4.
l Garay,Elderecho a lasaludyla legislacrónsanrtarra, LL, 2013-0-731

Creada por el decr. 1615/96, cuyo art. l o establece "Fusrónase en la jurrsdrccrón delMrnis-
terio de Saludy Acción Socral la Admrnrstracrón Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), creada
por la ley 23.661, ellnstrtuto Nacronal de ObrasSociales (INOS)creado por la ley 1 8 . 6 1 0 ~
la Drrec-
ción Nacronalde ObrasSociales(DINOS) creada por la ley23.660, constrtuyendo la Superintenden-
cra de Semcros de Salud".
Garay, Elderecho a la saludy la legislacrónsanrtarra, LL, 2013-0-731.
Medina, La ley de empresas de medicina prepaga. LPuede una ley imponer a las partes
una oblrgación no pactada y que nose qurerepactarque emerge de valor~syp~ncrprosco~stitu-
cronales? en "Suplemento Especial Régimen Jurídico de la Medicina Prepaga", 201 1 (mayo), 92
SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILL~
5 130. El derecho a la salud y el contrato

de medicina privada
Las dificultades que ha experimentado el Estado durante muchos años respec-

t o de las prestaciones de salud han contribuido al desarrollo de las empresas de
medicina privada5.
El contrato de medicina prepaga es un acuerdo bilateral, oneroso, conmutativo
en el cual el usuario-generalmente a través de una adhesión- recibe prestacio-
nes de salud pautadas a cambio de un pago. Por su parte, los proveedores del ser-
vicio son verdaderos emprendedores económicos con legítimo fin de lucro, inde-
pendientemente de que las normas que regulan la actividad en pos de garantizar
los derechos del usuario son de "de orden público" 6.
Estos contratos deben ser autorizados por la autoridad de aplicación -art. 5O,
inc. f), ley 26.682-.
La jurisprudencia, antes de la reforma del CCCN, ya había sostenido que estos

contratos:
"...Aparecen definidos, entre otros rasgos, por loque la doctrina ha denominado'co-
rrespectividad de larga duración', la que determina que a través de pagos anticipados
verificados durante el transcurso del tiempo, el beneficiario se proteja de riesgos
futuros en su vida y10 en su salud Dicho con otras palabras, la duración del convenio
essu nota relevante ya que la satisfacción de la finalidad perseguida dependerá de la
, continuidad de la asistencia médica. Desde el punto de mira económico, en cambio,
es una actividad que se apoya substancialmente en el ahorro de los clientes, es decir,
en el empleo del capital anticipado porestosn7.
Se trata de claras relaciones de consumo a las cualesson aplicables lo dispuesto

en el art. 42 de la CN, las disposiciones de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
(con sus reformas, leyes 26.361 ~ 2 6 . 9 9 4los ~ 1092y ss. del CCCN.
) ~arts.
Weingarten, en Manualde los derechosde usuariosy consumidores, 201 1, p 371

Cao, La protección delderecho constitucionalalasaluden loscontratosdeadhesiónycon-
sumo Nota particularsobre el contrato de medicina prepaga, su fmpacto en el Códgo Civily Co-
mercralynormascomplementarias, en RCCyC, 2016 (noviembre), 227.
7 CUN, 13/3/01, "E, R E c OmintS A deServicios", del dictamen del procuradorque la Cor-
te hacesuyo, CSJN-Fallos, 324.677, LL, 2001-0-687.
CSJN, 13/3/01, "E., R. E. c. Omint S.A. de Servicios", del dictamen del procuradorque la Cor-
te hace suyo, CSJN-Fallos, 324677; LL, 2001-0-687; dictamen clcl procurador general en CSJN,
9/9/08, "Nutiez de Zancttl, Mónlca Vivlana c. Famyl Salucl", CSIN./??//os, 331:1987; L1, 2008.F-93;
Weingarten, on Mor~~rolclo I~sclorochosdo~auor.losyconsunildorlos, 201 1, ps, 373 y 375.
§ 131. El marco normativo

El marco normativo con que contaban los consumidores de estos servicios de
salud estaba dado por el art. 42 de la CN, la Ley de Defensa del Consumidor (ley
24.240) y la ley 24.754 de Prestaciones Médicas Obligatorias que establecía el míni-
mo de las prestaciones a cumplir.
Asu vez, desde el año 201 1 la ley26.682 establece el Marco Regulatorio de Me-
dicina Prepaga. En su art. 28 establece que la leyes de orden público y rige en todo
el territorio nacional.
El decr, 1193111 reglamenta dicha ley.
§ 132. Objeto y sujetos de la ley
La ley26.682tiene porobjetoestablecer el régimende regulación de lasempre-

sas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superado-
res o complementarios por mayores servicios que comercialicen los agentes del
seguro de salud contemplados en las leyes 23.660 y 23.661.
Asimismo, establece que quedan también incluidas en la ley las cooperativas,
mutuales, asociaciones civilesyfundaciones cuyo objeto total o parcial consista en
brindar prestacionesde prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la
salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria
mediantesistemaspagos de adhesión, ya sea en efectores propioso a travésdeter-
ceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corpo-
rativa. En las actividades que resulten ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndo-
se por los respectivos regímenes que las regulan (art. lo, ley 26.682, según el texto
del decr. no199111I,BO, 111211l)9.
5 133. La empresa de medicina prepaga

El art. 2" de la ley determina que-a los efectos de dicha legislación-se consi-
deran empresas de medicina prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera
sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en
El art l o del decr-regl. 199311 1 establece que: "Quedan expresamente inclurdas en la ley
26.682. a) Las Empresas de Medlcrna Prepaga definidas en el art 2"de la ley b) Las obrassocrales
comprendidas en el art 7' de la ley23.660 ylas enbdadesadherrdas o que en el futuro se adhieran
como agentes delseguro als~stemaNacronal delseguro de Salud regulado en la ley23.661, por los
planes de salud de adhesrón voluntaria ~ndlv~duales o corporatrvos, superadores o complementa-
rrospormayoressenociosmédicos que comercial~cenEn todo lo demás dichas entidades continua-
rdn rigidncloso por losrespect,vos regímenes que lasregulan c) Las cooperat~vas,mutuales, asocra-
cloncsclvllnsy Il~llcloclonesconlosalcancesestablecrdosen elsegundo párrafo delart I 0 d e la ley"
brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de

la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación volunta-
ria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través
de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o
corporativa.
No debe perderse de vista que estas empresas que persiguen un lucro tienen
además una función social trascendental que no puede quedar subordinada a la
cuestión comercial.
5 134. Derechos del paciente. Trato digno

y respetuoso
Resulta aplicable a estos contratos por adhesión la ley 26.529 de Derechos del
Paciente (conf. art. 2").
También,es aplicable el art 8Obisde la ley24.240 (conf. ley26.361) que estable-
ce que los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno y
equitativo a los consumidores y usuarios. Asimismo, deberán abstenerse de des-
plegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatoriaslO.
Incluso se ha sostenido que:

"Una multa por daño punitivo-en el caso, de cincuenta mil pesos-debe imponer-
se a una empresa de medicina prepaga que negó a un discapacitado la cobertura de
un estudio médico, ya que incurrió en una manifiesta despreocupación por las nece-
sidades del afiliado, a la vez que no procuró una comunicación efectiva con este" ll.
5 135. Condiciones de admisión

Ya hemos dicho que las normas constitucionales y convencionalesson, por prin-
cipio, operativas
-- ',En razón de ello, las condiciones de admisión o de rechazo por parte de los siste-
rnaide medicina prepaga no se generan originariamente en la ley 26.682 sino en el

bloqu,e normativo preexistente que nace en la Constitución Nacional y en los trata-
lo Madies - Garay, "Aseguramiento de la salud privada Empresas de medicina prepaga", en

Responsabilidadprofesionalde los médrcos Ética, bioética yluridica: civrly penal, 2" ed., 2014, p.
741. Se ha dicho que "La ley 24.240 y las pautas jurisprudenciales generadas a partir de su aplica-
ción son aplicables a los servicios de medicina prepaga, pues se trata de contratos de adhesibn y
consumo en los cuales el afiliadoseencuentra en una posición desubordinaciónestructural" (CN-
Com , Sala E, 18/5/16, "G.l., T c Swiss Medical S.A sIOrdinario", RCyS, 2016-Xl-89)
l1 CNCom., Sala B, 18/5/16, "G,l., T. c. Swiss Medical S.A, sIOrcllilorlo", RCyS, 2016-Xl-89.
dos de derechos humanos que prohíben toda diferenciación que implique un des-
medro de la persona humanayunaviolaciónde lagarantía de igualdad ante la ley12.
5 136. Prestaciones debidas

El art. 7" de la ley expresamente refiere que los sujetos referidos deben cubrir,
como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico
Obligatorio (PMO) vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación
y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad previsto en la
ley24.901 ysus modificatorias13.
El art. 7 O también determina que los sujetos alcanzados por la ley (conf. enun-
ciación del art. lo) solo pueden ofrecer planes de cobertura parcial en determina-
dossupuestos (v. gr., servicios odontológicos exclusivamente, servicios de emergen-
cias médicas y traslados sanitarios de personas, etcétera).
Todos los planes de cobertura parcial deben adecuarse a lo establecido por la
Autoridad de Aplicación.
En todos los planes de cobertura médico asistencial y en los de cobertura parcial
la información a los usuariosdebe explicitarfehacientemente las prestacionesque
cubre y las que no están incluidas
Asise ha dicho que:
"La empresa de medicina prepaga debe brindar al afiliado información relativa a su
afiliación, al reglamento que habría firmado al afiliarse, a los importes correspon-
dientesa la afiliacióndecadamiembrodesufamilia y el motivo delosaumentos habi-
dos en la cuota, ya que en su carácter de proveedor en un contrato de consumo está
obligado a obrar en aquel sentido en los términos del art. 42 de la CN"I4.

"La empresa de medicina prepaga accionada incumpliósu deber de informaciónsi, al
momento de que una persona contratara sus servicios, no precisó que cuando el con-
l2 CACCF, Sala 1,24/5/16, "H ,R c Consejo Prof. de Ciencias Económicasde la Ciudad de Bue-
nos AiresslDaños y perjuicios", LL, 2016-E-139, RCyS, 2016-Xl-85.
l3 Se ha sostenido que. "Una empresa de medicina prepaga debe reembolsar a un afiliado
diaapacitadolassumasqueesteabonó para la realización de un estudio médico-en el caso, una
resonanciacon contraste-, pues dicha cobertura está incluida en las prestacionesde la ley 24 901,
y aquellatiene una responsabilidadsocial y legal que le impideinvocarcláusulascontractualespa-
ra justificar el incumplimiento de las obligaciones a su cargo" (CNCom , Sala B, 18/5/16, "G. l., T c
Swiss Medical S A slOrdinario", RCyS, 2016-Xl-89)
l ~ C A C C o m Ú n ~ u c u m á Sala
n , 111,10/11/11, "Padilla, Máximo c Galeno Argentina S.A.s/Am-
paro lnlorinolilvo", LLNOA, 2012 (marzo), 217.
400 SILVIA Y. TANZl - JUAN M P A P I L L ~
trato preveía exclusivamente la cobertura de'urgencias médicas'se excluían aquellas

que fueran originadas en afecciones preexistentes y las que fueran programadas con
escasa antelación para atender a una situación urgente" 15.
Finalmente, establece que en todos los casos la prescripción de medicamentos

debe realizarseconforme a la ley25 649de Promoción de la Utilización de Medica-
mentos porsu Nombre Genérico.
Recientemente, en un juicio de ordinario de repetición contra una empresa de
medicina prepaga referido a la cobertura respecto de una persona con discapaci-
dad se sostuvo que:
"...La defendida está obligada a brindar esa cobertura e incumplió dolosamentesu
obligación. Existen cuatro razones que dan fundamento a esta conclusión
a) El PMO previsto en la ley 24.754 no establece un techo ni un numerusclausus, sino
que constituye un presupuesto mínimo de prestaciones que las empresas de medici-
na prepaga deben brindara sus afiliados (leyes 24.754~23.661).
El propósito del PMO es garantizar la salud de la población en su conjunto y, la Orga-
nización Mundial de la Salud definió el derecho a la salud como un estado de com-
pleto bienestar físico, mental y social y nosolamente como ausencia de enfermedad
(Constitución de la OMS, Documento Oficial no 240, p. 23, Washington DC, USA,
1991).Su protección exige el criterio más amplio posible. Como essabido, el PMOestá
sujeto a revisiones y actualizaciones periódicas y más allá de las prestaciones que
incluya, lo cierto es que no existen patologías excluidas.
b) La amplitud de prestaciones prevista en la ley 24.901 responde al objetivo de lo-
grar la integración social de las personascon discapacidad(arts. 11,15,23 y 33). De tal
manera, implementa un sistema de prestaciones básicas de atención integral de las
personas con discapacidad que incluye acciones de prevención, asistencia, promo-
ción, protección y rehabilitación afin de brindara los beneficiarios 'una cobertura in-
tegral a sus necesidadesy requerimientos' (arts. lo, 2O, 14,15,16 y 17). Ergo, es indu-
bitable que el estudio médico cuya autorización se solicitó estaba incluido entre las
prestacionesde la ley 24.901.
El cumplimiento del régimen de protección plena de la salud de las personas con dis-
capacidad, incumbe -sin distinción- a las empresas de la medicina privada (CSJN-
Fallos, 330:3725). Y es basilar considerar que la ley 26.852 les encomendó la cobertu-
ra integral prevista en la ley 24.901 y en el art. 28 de la ley 23.661, con independencia
de las cláusulas contractuales y del carácter de la prestación (art. 7O, ley 26.682). Esta
ley entró en vigencia en mayo de 2011, con antelación a la fecha de producción de los
hechos que originaron este litigio. Rige el marco regulatorio de la medicina prepaga
y es de orden público (art. 28, ley 26.682) Ello a pesar que la a quo no la menciona.
l5 CACCMardel Plata, Sala 11,1/9/11, "S, M c Avant Salud P1usS.R L.", LLBA, 2011 (septlem-
bre), 899.
c) También resulta irrelevante que el plan que el accionante contrató con la defendi-
da fuera cerrado y que el contrato entre 'Swiss Medical' y el 'Hospital Italiano' no in-
cluyera el estudio en cuestión. Las empresas de medicina prepaga tienen a su cargo la
gestión de servicios de salud, siendo esta una función social trascendental y priorita-
ria respecto de toda cuestión comercial; la interacción de las leyes 24.754, 24.901 y
26.682 equilibra los intereses en juego. Estas empresas deben garantizar a sus afilia-
dos tanto las coberturas pactadas, como las legalmente establecidas (CSJN-Fallos,
324:677). Y establecen una responsabilidad social y legal que les impide invocar cláu-
sulas contractuales para justificar el incumplimiento de las obligaciones a su cargo
(leyes 24.754,24.901 y 26 682. CSJN-Fallos, 324:677).
El propósito de lucro de la actividad que las empresas de medicina prepaga desarro-
llan, cede ante la protección de derechos constitucionalmente garantizados (art 42,
CN) y, las garantías reconocidas por los tratadossobre derechos humanos incorpora-
dosa nuestroderecho interno conjerarquía constitucional (art.75, inc. 22, CN). El Pro-
tocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos (art lo), la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad
(art. 25, ley 26.378), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales (art. 12) reconocen el derecho a la salud (CSJN-Fallos, 3243569; 327 2127 y 2413;
330:3725; 331.2135; 332:1394 y sus citas; entre otros). Las disposiciones de estos tra-
tados integran el orden público internacional argentino y a ellas debe conformarse
todoel ordenamiento interno bajo pena de acarrear la responsabilidad internacional
del Estado (cfr Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art 27 y CSJN-
Fallos, 319:2411,318:1269, entre otros)
d) Al contrato deservicios de medicina prepaga le es aplicable la ley 24.240 y las pau-
tas jurisprudenciales generadas a partir de su aplicación. Es un contrato de adhesión
y de consumo (CNCom., esta Sala, ~nre: 'Vons, Guillermo José María c. A.M.S.A. Asis-
tencia Médica Social Argentina', 26/10/09). Además, el accionante como consumidor
se encuentra en una posición de subordinación estructural
Sintetizando, la materia recursiva atañe a la subordinación negocia1 determinada
tanto por el hecho de la adhesión como del consumo. La adhesión a las cláusulas pre-
dispuestas por una empresa y la existencia de un servicio prestado a un consumidor,
determinan quetanto el marco legal como contractual quevincula a las partes deban
considerarse de la forma másfavorable para este último-art.42, CN, arts. 3Oy37, ley
24 240- (CSJN-Fallos, 324677)" 16.
En este caso, a la empresa de medicina prepaga se la condenó a reembolsar al

afiliado discapacitado las sumas que este abonó para la realización de un estudio
médico -en el caso, fue una resonancia con contraste-, pues se consideró que
dicha cobertura estaba incluida en las prestaciones de la ley 24.901, y que aquella
l6 CNCom., Sala E, 18/5/16, "G I ,T. c Swiss Medical S.A sIOrdinario", RCyS, 2016-Xl-89, LL,
On Line, AWJUR/33790/2016.
402 SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILLO
tiene una responsabilidad social y legal que le impide invocar cláusulas contrac-
tuales para justificar el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Ademásse
aplicó la figura del daño punitivo (por la suma decincuenta mil pesos).
Si bien se trata de un proceso ordinario de recupero lo cierto es que las conside-
raciones expuestas sobre el fondo, y que fundan el deber de reembolsar, son apli-
cables a los reclamos de cobertura de salud.
9 137. Patologías no previstas en el PMO

a) Situación antes de la ley 26.682
Durante mucho tiempo se han suscitados conflictos en torno a estos contratos

de medicina privada respecto de la cobertura de prestaciones y enfermedades no
previstas en el PMO, lo que ha motivado la interposición de numerosos amparos
que han obligado a las empresas de medicina prepaga a otorgar las coberturas
denegadas
En este orden se había observado que quienes brindan un servicio deben pres-
tarlo de la forma más segura posible. Se entendía que las obligaciones que asumí-
an estaban presididas por una principal, que era conseguir la salud del paciente o
acercarlo cuanto más sea posible a ese estado ideal, y en ese propósito debía reali-
zar aquellos pasos que condujeran al más adecuado tratamiento agotando todas
las medidas que importaran disminuir-no incrementar- los riesgos priorizando
los derechos de los pacientesI7.
Una de las características de estos contratos de medicina prepaga es su larga
duración. Durante la vida de estos acuerdos se producen adelantos científicos y
avances tecnológicos que repercuten en las prestaciones que brindan, se descu-
bren nuevas enfermedades yse desarrollan nuevos tratamientos para tratar las ya
conocidas.
En este contexto, y antes de la sanción de la ley 26.682 se sostuvo que las obli-
gaciones que emanan de los contratos de medicina prepagas no podían permane-
cerinmutables, yaquesetrataba de una relación dinámica queversabasobre laaten-
ción de la salud. Por ello, en primertérmino se destacaba que las obligaciones que
emanaban del contrato no podíanservariadasunilateralmente-menos aún enfor-
ma abusiva- por lo que los servicios comprometidos debían ser mantenidos a fin
de cumplir con losprincipiosde identidad e integridaddel pago. Esta afirmaciónse
refería especialmente al valor de la cuota prepaga. Se consideraba que si bien era
lógico quese ajustara el valor de la cuota atendiendo a la variación de los costos del
servicio desalud, ello no autorizaba a encubrir modificacionesindebidas en el equi-
librio de las prestaciones del contrato, y menos aún cuando son vejatorias o leoni-
l7 CNCIv., Sala B, 23/3/95, "A,, C. c, Conlro MOdlco Sotilo Isobol SA,", I,C, 1996-C-233.
nas. Pero porotro lado,sedebían considerar losavancestecnológicosysu inclusión

entre las prestaciones a cargo de la empresa de medicina prepaga, ya que así se
cumplía con la finalidad social que asumían. Se pensaba que las modificaciones o
sustituciones lógicas e inevitables de un contrato que se mantiene en el tiempo y
que no afectan en general a la calidad de los servicios prestados carecían de rele-
vancia. Por el contrario, si eran de tal magnitud y envergadura que podían repercu-
tiren la reduccióno calidad de losservicios, o en una deficiente atención en perjuicio
de los pacientes y de afectarse la continuidad del servicio, el contrato podría verse
afectado y podría demandarse por incumplimiento contractual con más el resarci-
miento de los daños y perjuicios.También se consideraba que era viable cambiar los
prestadoressiempreque ello no implicara afectar la calidad del servicio. Además, el
contrato nose regía sólo por lo convenido por las partes, sino quese integraba con lo
que imponía objetivamente la naturaleza del contrato. Así, la prestaciónasistencia1
obligaba a brindar unservicio médico acordecon la evolución científica ya poseer los
medios técnicos que la ciencia médica iba incorporando1*
En esta ecuación debía -y aún hoy debe-mantenerse el equilibrio económi-
co-jurídico entre las contraprestaci~nes~~.
Sobreesta base cabía preguntarse cuál era laextensiónde lasobligacionesa car-
go de la prepaga,yen lo que interesa en este punto, si el PMOera un techo de pres-
taciones a cumplir o un piso mínimo a brindar.
Así, por ejemplo, se había resuelto en la jurisprudencia que correspondía a la
empresa de medicina prepaga cubrir el costo del tratamiento de ablación por ra-
diofrecuencia para una metástasis hepática pese a que este no se encontraba in-
cluido en ese momento en el PMO, puesto que las obligaciones que surgían del
contrato de medicina prepaga excedían el mero plano negocia1ya que tendían a
proteger garantías como la vida y la salud de las personas, derechos reconocidos
constitucionalmente y que penetraban en el ámbito de las relaciones privadas20.
6) Situación luego de la ley26.682

Con la sanción de la ley 26.682 se despeja toda duda de que el PMO es el piso
mínimo de prestaciones (conf. art. 7") que tienen a su cargo las empresas de medi-
cina prepaga y los demás sujetos enumerados en el art. 1" de la ley.
En estesentido, la jurisprudencia ha destacadoel carácterenunciativodel PMO.
l8 Dictamen del procurador general en CSJN, 9/9/08, "Nuñez de Zanetti, Mónica Viviana c
Famyl Salud", CSJN-Fallos, 331:1987, LL, 2008-F-93; Weingarten, en Manual de los derechos de
usuarrosy consum~dores,2011, ps 385 y 386.
l9 Weingarten, en Manualde losderechosde usuanosy consumrdores, 201 1, p 380.
20 CNCIV., Sala L, 16/10/03, "Lipski, Elena c. Minerva Asistencia Médica S A,", elDial-AEICDI.
SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILLU
Así, ha resuelto que:

"La empresa de medicina prepaga debe cubrir la totalidad de los medicamentos que
fueran prescriptos a un afiliado para tratar su enfermedad crónica -en el caso, epi-
lepsia refractaria-, pues, si bien la prestación nose encuentra incluida en el listado
del Programa Médico Obligatorio, este no constituye una limitación para los agentes
del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertu-
ra mínima que los beneficiariosestán en condicionesde exigira lasobrass~ciales"~'.

"Una empresa de medicina prepaga debeser condenada a otorgar cobertura integral
del medicamento prescripto a un afiliado que padece'Policitemia Vera', más allá de
que no se encuentre incluido en el Iistado del PMO, pues lo cierto es que este último
establece un piso mínimo de prestacionesque aquella debe garantizar y que el bene-
ficiarioestá en condicionesdeexigir, elloconfundamento en el art 7Ode la ley 26 682,
art. 28 de la ley 23.661 y en el compromisosocial que adquiere con sus usuarios, que
está por encima de toda cuestión comercial" 22
Hoy no se puede desconocer que el Programa Médico Obligatorio establece un

piso mínimo de prestaciones que las prepagas y los demás sujetos previstos en el
art l 0 d ela ley26 682deben garantizar. Nosetrata de una limitación para losrefe-
ridos sujetos obligados, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la
cobertura mínima que los pacientes usuarios tienen derecho a recibir
En tal sentido, respecto de los medicamentossesostuvo que:

"Cuando se descubre una medicación o droga nueva eficaz para calmar los dolores
más crueles de una enfermedad terminal, resulta manifiestamente inaceptable que
los prestadores de salud se nieguen a proporcionarlas a sus afiliados invocando que
no han sido incorporadas a su vademecum o incluidas en el Programa Médico Obli-
gatorio, pues una decisión contraria implicaría consolidar una inequidad y un com-
portamiento contrario a las normas de mayorjerarquía de la Nación"23.
Se ha sostenido que:
"El hecho de que la cobertura de leche medicamentosa solicitada, para un menorque
tiene mas de un año de edad, no se encuentre expresamente contemplada en el Pro-
grama Médico Obligatorio, no constituye razón suficiente para apartarse de las obli-
21 CACCF, Sala 111,1612112, "D.V., C.E.c CS Salud S.A sIAmparo", DI, ejemplar del 2716112, p
64, LL, ejemplar del 317112, p 7.

22 CACCF, Sala 111, 1/9/16, "A C R. c Swiss Medical S A. s/Amparo de salud", LL, On Line, AR-
/JUR/7253112016.
23 CNCiv., Sala M, 6112111, "Galán, Gladys Paula y otros c Slafl M6dlco S.A s1Daños y perjui-
cios", 11,201 2-8-444,
gaciones que tienen las instituciones que se desempeñan en las cuestiones de salud,
de atender a la nutrición de los menores, efectuar un abordaje integral de su salud y
propender a la recuperaciónde esta última, con el máximo desus posibilidades y de
manera prioritar~a"~~
La jurisprudencia ha establecido que:

"La empresa de medicina prepaga debe cubrir el cien por ciento del costo de la
medicación necesaria para tratar la enfermedadcongénita del amparista -1elan-
gectasia hemorrágica hereditaria-aun cuando esto nose haya indicado expresa-
mente en la ley, en atención al alto impacto de los tratadossobre derechos huma-
nos, los principios y los valores jurídicos, interpretados de modo coherente con
todo el ordenamiento, que no permiten otra salida legal que hacer extensiva esa
cobertura ensu totalidad"25
9 138. Derechos de los usuarios

El art. 26 de la ley 26 682 determina que sin perjuicio de lo que establezcan las
demás normas de aplicación los usuarios gozan de los siguientes derechos:
a) Derecho a las prestaciones de emergencia: los usuarios tienen derecho,
en caso de duda, a recibir las prestacionesde emergencia, correspondien-
do en forma posterior resolver si se encuentran cubiertas por el plan con-
tratado
b) Derecho a la equivalencia: los usuarios tiene derecho a una adecuada
equivalencia de la calidad de los servicios contratados durante toda la
relación contractual.
El decr.-regl. 1993111 establece que. " ... Si por cualquier causa o razón se pro-
duce un cambio de prestador en la cartilla contratada porplan, e l usuario tendrá
derecho a seguirsiendo asistido en elprestador de origen de su tratamiento hasta
elalta médica de la patología existente en elmomento deproducirse elcambio,sin
costo adicional alguno".
9 139. Los contratos

El art. 8" de la ley establece que lossujetos comprendidos en el art. l osolo pue-
den utilizar los modelosde contratos previamente autorizados por la autoridad de
aplicación (conf. arts 4"y5", inc. f).
24 CF Salta, 2913111, "Cavanagh, Camila en representación de su hijo menor de edad B.J.C. c

OSDE", ED, 243-348
25 SCBA, 19/2/15, "A, A. A c Medicus S.A de Asistencia Médica y Científica s/Amparo", LL-
EA, 2015 (]iillo),644; ED, 266-190,LL, On Line, AR/JUR1363/2015.
Porsu parte, el art. 4Oseñala que es autoridad de aplicaciónel Ministerio desalud

de la Nación. Porsu parte, el decr. 1993111 determina que el Ministerio desalud es la
autoridad de aplicación a través de la Superintendenciade Servicios de Salud.
En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia el
art. 4" de la ley determina que son autoridades de aplicación las establecidas en las
leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda
Al estar en presencia de un contrato de consumo y por adhesión resulta aplica-
ble el art. 8Ode la ley 24.240 (conf. pto. 3.2 del Anexo II de la ley n" 26.994) que esta-
blece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidory obligan al oferente.
También debetenerse presente que el art.4Ode la ley24.240 (conf. ley27.250, BO,
1416116)establecequeel proveedorestáobligadoasuministraralconsumidorenfor-
ma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de
los bienes yservicios que provee. Agrega que la información debe sersiempre gra-
tuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria
que permitasu comprensión.Solose podrásuplantar lacomunicación ensoportefísi-
co si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro
medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición
140. Aumento de cuotas

El art 5O, inc.g)de la ley establecequeson objetivosyfuncionesde la autoridad
de aplicación autorizar-en los términos de la ley-y revisar los valores de lascuo-
tas ysus modificaciones que propusiesen los sujetos del art. 1 de la ley.
El art. 5O, inc. g) del decr. 1993111 establece que las cuotas que deberán abonar
los usuariosseautorizarán conforme las pautas establecidas en el art. 17 del decre-
t ~ ~ ~ . T a m bdetermina
ién que una vez autorizado el aumento las entidades debe-
rán informar a los usuarios los incrementos que se registrarán en el monto de las
cuotas con una antelación no inferior a lostreinta días hábiles, contadosa partir de
la fecha en que la nueva cuota comenzará a regir Se entiende cumplimentado el
deber de información con la notificación incorporada en la factura del mes prece-
dente y10 carta informativa
Por su parte, el art 17 del decr. 1993111 establece que- "... La diferenciación de
la cuota por plan y p o r grupo etario solo podrá darse a l momento del ingreso del
usuario a l sistema. Una vez ingresado al s~stema,la cuota solo podrá modificarse
26 El art. 17 del decr. 1993111 establece que la Superintendencia de Servicios de Salud eleva-
rá, previo dictamen vinculante de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economlay
Finanzas Públicas, el pedido de autorización de incrementos de las cuotas de los planes aprobados
al Ministerio de Salud para su aprobación
p o r los aumentos expresamente autorizados, con excepción del régimen estable-

c~doparaaquellosque alcancen lossesentaycinco años de edadyque n o cuenten
con diez años de antiguedad continua en la mlsma entidad comprendida en los
alcances de esta reglamentación. La relación de precio entre la primer franja eta-
ria y l a ú l t ~ m na o puede presentar una variac~ónde más de tres veces, siendo que la
primera franja será la menos onerosa y la última, la más onerosa".
Recientemente, la jurisprudencia ha dicho que.

". . No existe prueba alguna tendiente a demostrar que la Superintendenciade Ser-
vicios de Salud hubiese autorizado dicho incremento, de modo tal que resulta forzo-
so concluir que la cláusula contractual que faculta a la empresa médica a imponer
aranceles adicionales 'por edad' resulta abusiva (arts. 37 y 38 de la ley 24.240 y anexo
I de la res. 9104de la Secretaría de CoordinaciónTécnica del Ministerio de Economíay
Producción de la Nación, en esta línea, Farina, Juan M., Defensa delconsumidory del
usuario, p. 406) Asítambién, colisiona con el art. 42 de la CN, en cuanto garantiza a
los consumidoresel derecho a la protección de su salud, seguridad e intereseseconó-
micos, así como el trato equitativo y digno. Se trataría, en definitiva, de una cláusula
indirecta de extinción, pues importa tanto como forzar al asociado -cuya situación
vital lo pone en una condición de particular vulnerabilidad-a pagar el aumento im-
puesto por la empresa o aceptar la extinción del vínculo-frustrando, de este modo,
la cobertura esperada por el consumidorjustamentepara la vejez-, evidentemente,
una cláusula semejante contraría la finalidad del contrato, que 'tiene elementos de
previsión, de asegurarse contra las contingencias propias de la decadencia humana'
(Lorenzetti, Ricardo L., La empresa méd~ca,p. 189-y su cita de nota 75-), razón por
la cual este aspecto del memorial debeser desest~rnado"~~
9 141. Rescisión
a) Por el usuario: el art. gOdela ley determina que los usuarios pueden rescin-
diren cualquier momento el contrato celebrado, sin limitación ysin penali-
dad alguna, debiendo notificarfehacientemente esta decisión a la otra par-
t e con treinta días de anticipación.
Por su parte, el art. 9' del decr, 1993111 establece que los usuarios pueden
rescindir en cualquier momento el contrato sin limitación y sin penalidad
alguna. Sin perjuicio de ello y a efectos de evitar el ejercicio abusivo de este
derecho (figura regulada con caráctergeneral en el art. 10, CCCN), el mismo
podrá ser ejercidosolamente una vez por año. No podrá supeditarse el ejer-
cicio de la facultad de rescisión contractual por el usuario a la previa cance-
lación de las sumas adeudadas a las entidades comprendidas en el art l ode
la reglamentación.
27 CACCF, Sala 111,10/5/16, "C S.M.c SwissMedicalS A.sAumarísimodesalud", LL,2016-D-172.

b) Por los sujetos del art. l o :lossujetos comprendidos en el art. 1" de la ley solo
pueden rescindir el contratocon el usuariocuando incurra, como mínimo, en
la falta de pago de tres cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falsea-
do la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido el término
impagoestablecido y previo a la rescisión, lossujetoscomprendidos en el art
lo de la ley deben comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución
en mora intimando a la regularización dentro del término de diez días
Por su parte, el decr 1993111 determina que también podrán rescindir el con-
trato por falsedad de la declaraciónjurada Para que la entidad pueda resolvercon
justa causa, en el contrato deberá acreditarse que el usuario no obró de buena fe
(art. 1198, CCderogado y art. gO,CCCN).
La Superintendencia de Servicios de Salud debe dictar la normativa pertinente
a fin de establecer las característicasque deberán contener las declaracionesjura-
das y el plazo por el cual se podrá invocar la falsedad.
Se ha dicho que:
"La conducta de la empresa de medicina prepaga, consistente en rescindir la afilia-
ción del actor porfalsedad en la declaración jurada sobre enfermedades preexisten-
tes formulada al ingresar al sistema, no es manifiestamente ilegítima o arbitraria,
pues se demostró que aquel conocía al tiempo de afiliarse que lo afectaba una defi-
ciencia o irregularidad de tipo cardíaca, habiéndose realizado con carácter previo
estudios y controles, y que no lo dio a conocer a la demandada"28.
142. Carencias
El art. 10 de la ley estableceque los contratos entre lossujetoscomprendidosen

el art. 1"y los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas
aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obliga-
torio.
Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el contrato co-
mo período de carencia deben estar suficientemente explicitados en el contrato y
aprobados por la autoridad de aplicación.
El decr. 1993111 aclara que los períodosde acceso progresivo a la cobertura para
los contratos celebrados entre los usuariosy lossujetos comprendidos en el art. lo
de la reglamentación, solo podrán establecerse para el acceso a las prestaciones
sanitariassuperadoras o complementarias al Programa Médico Obligatorio (PMO)
vigente.
28 CFSalta, 13/2/15, "1. N,, N, M.c.Swiss Medical S A slPrestacionesquirúrgicas", RCCyC, 2015
(jullo), 194; L/., On Llnc, AR/JUR/10519/2015.

JUQCIODE AMPARO EN SALUD 409
Aun antes de la vigencia de la ley26.682 la jurisprudencia exponía que:

"La empresa de medicina prepaga accionada debe abstenerse de oponer o hacer
valer, al momento de la afiliación, períododecarencia para todas las prestacionesque
se encuentran incluidasen el PMO respecto de una mujerysu hijo pornacer, ello debi-
do al peligro en la demora que implica el hecho de que una mujer en avanzado esta-
do de embarazo no pueda acceder a controles médicos, y en virtud de que está próxi-
mo a cumplirse el plazo de ciento ochenta días establecido por la ley 26 682 para que
las prestadoras deservicios desalud se adapten a su marco normativo, que prohíbe la
inclusión de dichos periodos de espera"29.
!j143. Las preexistencias
Conforme el art. 10 de la ley, lasenfermedades preexistentessolamente pueden

establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio
del rechazo de admisión de los usuarios
La autoridad de aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justi-
ficados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes,
de acuerdo a lo que establezca la reglamentación
La jurisprudencia ha destacado que:

"Una empresa de medicina prepaga debe reconocer el carácter de afiliado a quien
padece una enfermedad cancerígena, aun cuando no fuera denunciada al celebrar el
acuerdo de afiliación, ya que el art. 10de la ley 26 682 impideel rechazodeadmisión de
usuarios por sufrir dolencias preexistentes, máxime cuando existió principio de ejecu-
ción del contrato, al habérsele remitido al actor drogas oncológicas a su domicilio"30
!j 144. La edad
El art. 1 1 de la ley determina que la edad no puedesertomada como criterio de

rechazo de la admisión.
El art 1 1 del decr. 199311 1 establece que, ademásde la edad, no puedenser con-
templados como supuestos de rechazo de admisión los establecidos en el art l o de
la ley 23.592 AlIíse destaca que se considerarán particularmente discriminatorios
los actos u omisiones determinados por motivos tales como raza, religión, nacio-
nalidad, ideología, opinión política ogremial,sexo, posición económica, condición
social o caracteres físicos.
29 CF Mendoza, Sala B, U11/11, "C., M.V.C.OSDE", DI, ejemplar del U5/12, p. 91

30 ST Entre Ríos, Sala I de ProcedimientosConstitucionalesy Penal, 12/6/12, "M ,J C. c Swiss
Medicnl S.A, sIAcc16n de amparo", LLL~toral,2012 Qulio),610
410 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
5 145. Personas mayores de sesenta y cinco años

El art. 12 de la ley determina que en el caso de las personas mayores de sesenta
ycincoaños, la autoridaddeaplicacióndebedefinirlosporcentajesdeaumentode
costos según riesgo para los distintos rangos etarios.
Asimismo, establece que a los usuarios mayores a sesenta y cinco años, que ten-
gan una antigüedad mayor a diez años en uno de los sujetos comprendidos en el
art. lo,no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad. El decreto regla-
mentario en su art. 12 señala que la antigüedad de diez años debe ser en forma
continua en la misma entidad.
5 146. Fallecimiento del titular

El art. 13 de la ley preceptúa que el fallecimiento del titular no implica la cadu-
cidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato.
Por su parte, el decr. 199311 1 establece en su art. 13 que: "En caso de muerte del
titular, las entrdades delart. I o d ela ley26.682 deberán garantizar a los integran-
tes del grupo familiar pr~mariola cobertura del Programa Médico Obligatorio
(PMO) durante un período de dos meses, contados desde su fallecimiento, s/n obli-
gación de efectuarpago alguno. Una vez vencido dicho plazo, el cónyuge supérs-
tite, el descendiente de mayor edad o su representante legal, o cualquier otro
miembro delgrupo familiara cargo, podrán optarpor la continuidad, para lo cual
cualquiera de los mencionados deberá constituirse como titular del plan",
5 147. Cobertura del grupo familiar

El art. 14, inc. a) de la ley determina que se entiende por grupo familiar prima-
rio el integrado por:
a) El cónyuge del afiliado titular.
b) Los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación
de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral.
c) Los hijossolteros mayores deveintiún añosy hasta losveinticinco años inclu-
sive, que estén a exclusivocargo del afiliadotitular quecursen estudios regu-
lares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente.
d) Los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún
años.
e) Los hijos del cónyuge.
f) Los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial
o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso a) de
la ley.
Por su parte, el inc. b) del art. 14 determina que el grupo familiar también se
encuentra integrado por la persona que conviva con el afiliado titularen unión de
hecho, sea o no de distinto sexo ysus hijos, según la acreditación que determine la
reglamentación
Finalmente el art. 14-al igual que el art 10-determina que las prestaciones
noserán Iimitadasen ningún caso porenfermedades preexistentes ni por períodos
de carencia ni pueden dar lugar a cuotas diferenciadas.
5 148. Origen ilegal de la enfermedad cuya cobertura se reclama

En la jurisprudencia también se registra el caso de una mujer que recurrió ante los
estradosjudicialespara quese ordenea una empresa de medicina prepagaqueotor-
gue la cobertura de la denominada "nutrición parental" derivada de la resección de
su intestino delgado. Al iniciar la demanda la actora manifestó que la extirpación se
debió a un cuadro de peritonitis grave yque la ausencia de dicha dieta comprometía
su existencia misma. Así, fundó su reclamo en los derechos a la vida y a la salud.
A su turno, la empresa de medicina prepaga refirió que la dolencia era conse-
cuencia de una maniobra abortiva practicada en forma clandestina. Destacó que
las prestaciones referidas no derivaban de un suceso natural sino de una práctica
médica ilegal que no estaba prevista en el contrato ni en el PMO. También expuso
que la adora estaba en condiciones económicas de proveerse la nutrición
Según refiereel procurador general quedó acreditadoque la causa eficiente de
la ablación fue la práctica abortiva clandestina que tuvo lugar en consultorios par-
ticulares a cargo de médicos no especializados ni incluidos en la cartilla, uno de los
cuales no estaba habilitado para el ejercicio profesional. También se acreditó que
existían en cabeza del cónyuge de la accionante la titularidad de cinco inmuebles,
lo cual, considera-el procurador general-que no es más que un dato aislado que
nada dice de las disponibilidades financieras, ni del volumen concreto del patri-
monio, ni de su suficiencia en orden a la magnitud de dichos gastos.
Señala el procurador que la cuestión escapa al ámbito puramente contractual
para adentrarse en el campo de los derechos humanos.
En este sentido expresa que: "Un corolario inmediato de esta observación es
que la labor de los jueces debe asirse a la directiva axiológica y hermenéutica pro
homine, norte que informa en toda su extensión al campo de los derechos huma-
nos. Así lo tiene decidido la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia representa
una guía particularmente idónea en la interpretación del Pacto de San Joséde Cos-
ta Rica, operativo en la República Argentina, con rango supralegal (CSJN-Fallos,
325:292, esp. consid. 11; Corte IDH, OC 2"y 3"-párr, 26-; véase asimismo, La di-
mensión ~nternacionalde los derechos humanos - Guía para la aplicación de nor-
masinternacionalesenelderecho interno, ed. BID- American University, Washing-
t o n DC, 1999, esp. ps. 53 a 56)"
412 SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILLÚ
La negativa de la empresa de medicina prepaga a suministrar el insumo vital

importó subalternar la supervivencia de la accionante-en inminente peligro de
muerte-a razones de utilidad o conveniencia de la empresa vinculada al sacrificio
económico que se le imponía.
Destaca el procurador que si bien la actividad de las empresas de medicina pre-
paga presenta ciertos rasgos mercantiles, dichas entidades adquieren paralela-
mente un compromiso social para con los usuarios, lo cual supone una responsabi-
lidad que trasciende el plano meramente negocial3I.
En este esquema destaca que la Corte requiere a los jueces buscar soluciones
que se avengan a la índole de este tipo de pretensiones. Para ello, les encomienda
encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que los ápicesformales, lleven a
la frustración de estos derechos fundamentales, cuya suspensión a las resultas de
nuevos trámites, resulta inadmisible. Así, señala que el amparo es el procedimien-
t o judicial mássimple y breve para tutelar real yverdaderamente los derechos con-
sagrados en la Ley Fundamental.
Si bien se tienen en cuenta las posibles objeciones en torno al mantenimiento
de la ecuación patrimonial de los operadores del sector, destaca que ni siquiera se
intentó probar que el desembolso en cuestión haya provocado realmente algún
desequilibrio de tipo económico ofinanciero, ni se justificó de qué manera podría
producirse dicha alteración.
Destaca el procurador que "... respecto de la defensa planteada en torno a que
es el Estado el que está llamado a cubrir la ineludible necesidad de esta socia. Es
que, como se señaló también en 'Cambiaso de Nealón', ante la iniciativa personal
del particular quese abona a un sistema de medicina prepaga ose afilia a una obra
social, no le correspondería al Estado satisfacer la prestación en forma directa, sino
vigilarycontrolarque las prestadorascumplansu cometido (...) el mandato impos-
tergable dado a la autoridad pública para garantizar el derecho a la salud -y a la
vida-con acciones positivas, pero que ello essin perjuicio de las obligaciones que
corresponden-en lo que nos interesa-a las entidades de medicina prepaga".
Asu turno, la determina que:

"... El elenco de prestaciones contempladas n o hace 'acepción de etiologías' (o sea,
n o remite a la causa de las dolencias) como pretende la apelante".
31 En igual sentido, CSJN, 13/3/01, "E., R. E. c. Omint S. A. de Servicios", CSJN-Fallos, 324:677;
LL, 2001-0-687, ídem, 13/3/01, "Hospital Británico de Buenos Aires c M S. y A S ", CSJN-Fallos,
324.754; ídem, 2/12/04, "V, W. J. c. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles",
CSJN-Fallos, 327:5373, con remisión al dictamen de la Procuración General
32 CSJN, 9/9/08, "Nuñez de Zanetti, Mónica Viviana c Famyl Salud", CSJN-Fallos, 331:1907;
LL, 2008-F-93.
En concreto, es irrelevante si la causa de la dolencia fue una práctica abortiva

clandestina o cualquier otra. Lo cierto es que frente a la necesidad de la actora de
contar con la prestación nutrición parental, la empresa de medicina prepaga debe
brindarla independientementede la causa que motiva su necesidad.
5 149. Cláusulas abusivas

En la jurisprudencia se han considerado cláusulas abusivas lassiguientes:
"La cláusula que excluye la cobertura de accidentes de tránsito en el contrato de
medicina prepaga es abusiva, pues desnaturaliza las obligaciones y el equilibrio del
contrato"33
"En un contrato de medicina prepaga, es irrazonable delimitar el riesgo cubierto
atendiendo al carácter accidental o espontáneo de las enfermedades, así como tam-
biénsi se atuviera al desarrollosúbito o progresivo de la afección o por predisposición
o contagio, todo ello desnaturaliza las obligaciones y el equilibrio del contrato"34.
33 CACC Junín, 10/7/14, "FS.S.P.1.F c. L., P A y otros s/Cobro sumario sumas de dinero", LL-
BA, 2014 (septiembre), 907; LL, On Line, ARIJUW31747/2014.
34 CACCJunin,10/7/14, "FamylS.A.saludparalafamiliac Lombardini,PabloAntonioy otros
slCobrosiimariosumasdedinero", LLBA, 2014(noviembre), 1140; LL, On Lme,ARIJUW45778/2014.
CAP(TULO XVII
BWEVEMCIIÓNY P R E C A U C ~ ~EN
W SALUD
5 150. Introducción
El avance de la ciencia yde la tecnología conlleva la aparición de nuevos riesgos
para la salud de la población.
Se definen los riesgosdel desarrollo como aquellos queson "...causados por un
defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conoci-
mientos científicos y técnicos existentes en el momento de la comercialización del
producto de que se trateu1.
Uno de los desafíos actuales consiste en advertir estas nuevas situaciones de
riesgo y establecer mecanismos para evitar la producción de daños a las personas.
Es una de las manifestaciones de la prevención de los daños, entre ellos los menos-
cabos a la salud.
Como ya hemos señalado, la salud como bien colectivo permite advertir la exis-
tenciade numerososcasosenlos que la "salud pública"sufreamenazaseirradia des-
de lo público y colectivo consecuencias dañinas a lo individual o subjetivo. En este
casose encuentra la contaminación del ambiente queafecta la salud (art. 41, CN)*.
La política contemporánea de salud pública se basa en gran medida en la pre-
vención y la promoción, que son enfoques que van esencialmente dirigidos a los
grupos (conf OG no 14, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas que interpreta el art. 12 del PIDESC).
l CNCiv., Sala H, 3/8/09, "P. F. M. c 1nmunoS.A.y otross/Dañosy perjuicios", RCyS, 2009-XI-

80; MJ-JU-M46850-AR / MJJ46850 / MJJ46850 MICROJURIS; Pizarro, Responsabilidad civil p o r
riesgo creado y de empresa. Contractualyextracontractual. Parte especral, 2006, t. II, p. 391y si-
guientes
Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud. entre 1853 y 2003", enAn1-
versarlo de la Constitucrón Nacional, 2003, p. 158, ídem, Manual de la Constitución reformada,
2006, L, II, 11, 100,
9 151. Principio precautorio

El principio precautorio permite que las nuevas tecnologías o productos pue-
dan ser revisadosysuspendidos cuandose adviertan indicios científicosque avalen
la existencia de efectos nocivos para la salud Ello aun cuando no existan pruebas
contundentes y concluyentes respecto de tales situaciones de riesgo3
En el art. 4" de la Ley General del Ambiente, 25.675, se establece que en virtud
del "principio precautorio", cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la
ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir
la degradación del ambiente.
Aun cuandoesta normase refiere a losdañosambientales lociertoesque,como
hemos dicho, su cuidado y preservación se vincula estrechamente con la tutela de
la salud.
La ley no debe ser entendida como una mera expresión de buenos y deseables
propósitos para las generaciones futuras, sino como un claro mandado de tutela
efectiva del ambiente y de la salud de la población.
Ha dicho la CSJN que-

" .El juicio de ponderación al que obliga la aplicación del principio precautorio, exi-
geal~uezconsiderarquetodoaquelque causedaño ambiental es responsablederes-
tablecerlascosasal estadoanteriorasu producción (art 41, CN; art. 27,ley25 675; art.
263, Código de Minería) En ese sentido, esta Corte ha sostenido que el reconoci-
miento destatusconstitucional del derecho al goce de un ambientesano, así como la
expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental
(art.41, CN) no configuran una meraexpresión de buenosy deseablespropósitos para
las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional
de los poderes públicos,federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del
constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho
preexistente (CSJN-Fallos, 329:2316)" 4.
Sin embargo, tampoco se trata de obstaculizarel progresode manera caprichosa

y arbitraria. Se debe buscar una solución basada en un adecuado balance de riesgos
y beneficios, puesto que la aplicación del principio precautorio implica armonizar la
tutela del ambienteyel desarrollo mediante unjuicio de ponderación razonable. No
debe buscarse la oposición entre ambos sino la complementariedad, puesto que su
tutela no significa detener el progresosino hacerlo más perdurable en el tiempo.
Arancet, "Consumosustentable y medio ambiente", en Manualde los derechosde usua-

nosy consumidores, 201l,p. 26
CSJN, 23/2/16, "Cruz, Felipa y otros c. Minera Alumbrera Limited y otro s/Sum~rlslmo",
CSJN-Fallos, 339:142.
Así lo entiende la CSJN que ha sostenido que:

"Dado que el principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y
anticipatoria a cargo del funcionario público, y su aplicación obliga a suspender las
autorizaciones detala ydesmonte ysuejecución hasta tantoseefectúe un estudio del
impacto acumulativo de dichos procesos, siendo el propósito actuar una vez que esos
daños se manifiesten, y el administrador que tiene ante sí dos opcionesfundadas so-
bre el riesgo, debe actuar precautoriarnente, y obtener previamente la suficiente in-
formación a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de ries-
gos y beneficios, pues la aplicación de aquel principio implica armonizar la tutela del
ambiente y el desarrollo mediante un juicio de ponderación razonable, no debiendo
buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que su tutela no signi-
fica detener el progreso sino hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que
puedan disfrutarlo las generacionesfuturas"
Así, porejemplo, en el año 2009, Canadá retiró del mercado mamaderasde poli-
carbonato por haberse comprobado que uno de sus componentes, bisfenol-a, re-
sultaba sertóxico pudiendo afectar la salud de los niños que las utilizaban6
El principio precautorio se utiliza ante riesgos hipotéticos, probables aunque
inciertos, yen loscasosenque la relación decausalidad entre una determinada tec-
nología con el daño temido aún no ha sido científicamente comprobada plena-
mente, aunque existen indicios científicos de que asísea7
En relación a la carga de la prueba se ha sostenido que:

"Cuando se afirma que el principio de precaución contenido en el art. 4 O de la ley
25.675 implica una 'inversión de la carga de la prueba', no debe entenderse esta exi-
gencia en susentido literal o estricto, pues, ello nosupone que el introductordel ries-
godeba eliminarcualquierduda acerca de la peligrosidaddel productooactividad en
cuestión y probar un 'riesgo cero', sino que se trata de promover un rol más activo del
introductor del riesgo para determinar su grado de probabilidad y magnitud, facul-
tando a las autoridades públicas a exigirle que aportesus propias conclusiones cientí-
ficasen basea las cuales estima que tales productos o actividades notraen aparejados
riesgos desproporcionados al público o al medio ambiente"
CSJN, 26/3/09,"Salas, Dinoy otrosc.Salta, Provinciadey EstadonacionaIs/Amparo", CSJN-

Fallos, 332:663
Arancet, "Consumo sustentable y medio ambiente", en Manualde los derechos de usua-
riosy consumrdores, 201 l, p. 33.
Arancet, "Consumo sustentabley medio ambiente", en Manualde los derechos de usua-
riosy consumrdores, 201 l,p. 27
CSJN, 14/10/08,"Werneke, Adolfo Guillermo y otros c Ministerio de Asuntos Agrarios y
ProclucslQiitia la Provincia de Buenos Aires", del dictamen de la procuradora fiscal que los doao-
418 SILVIA Y TANZI - JUAN M PAPILLU
En relación a los productos que ya se encuentran en el mercado este principio

permite exigirsu retiro en la medida que resulten nocivos para el medio ambiente
o lasalud de las personasg.
En virtud del principio precautorio son procedentes medidas cautelares que se
efectivizan mediante mandatos prohibitivos o de hacer o de no hacerlo.
Haciendo aplicación de estas ideas se ha resuelto que:

"...Acreditado que la existencia de un transformador eléctrico que genera campos
electromagnéticosde bajafrecuencia en el ámbito de una escuela pública constituye un
riesgo para lasalud de los alumnos, debe admitirse la acción de amparo y ordenar al Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la concesionaria del servicio eléctrico a que pro-
cedan a la remoción de dicho transformador, ya que por aplicación del principio pre-
cautorio establecido en los tratados internacionales y receptado por el art. 26 de la
Constitución de la CiudadAutónoma de Buenos Aires, toda actividad quesignifique un
riesgo cierto para la salud de las personas debeser inmediatamente interrumpida"".
5 152. Principio de prevención

Asu turno, el principio de prevención opera frente a una conducta, un bien o un
servicio cuya peligrosidadya es conocida y comprobada, ignorándosesi ante el ca-
so concreto el riesgo se materializará1*. En caso de que el daño ya se haya produci-
do se buscará que cese o que disminuyan sus consecuencias.
La prevención tiene jerarquía constitucional y convencional (arts. 19,42 y 43,
CN; arts. 8 O y 25, CADH)I3.
Se asienta en el deber general de diligencia que pesa sobre todo ciudadano co-
mo contrapartida de su derecho a la seguridad de origen constitucional (art. 42,
res Maqueda y Zaffaroni hacen suyo en su voto en disidencia, CSJN-Fallos, 331-2223, LL, ejemplar
del 24112/08, p. 11
Arancet, "Consumosustentabley medio ambiente", en Manual de los derechos de usua-

riosy consumidores, 201 l,p 28.
lo CF La Plata, Sala I11,25110/07, LL, 2008-E-601; SCBA, 1913103, JA, 2004-11-327; Berizonce, "Tu-
tela judicial efectiva y medidas de urgencia ccogobiernojudicial?", en Medidascautelares, 2010,
t 1, p 58.
l1 CACATCABA, Sala 1,2713108, "Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Ciu-
dad de Buenos Airesy otros", LLCABA, 2008 (agosto), 116.
l2 Arancet, "Consumo sustentabley medio ambiente", en Manual de los derechos de usua-
riosy consum~dores,201l, ps 28 y 29.
l3 Galdós, en Código Civily Comercial de la Nación comentado, 2015, t. VIII, p. 304; De 10s
Santos, "Vías procesales para deducir la pretensión preventiva", en La acción preventiva en el Cd-
digo Civily Comercialde la Nacldn, 2016, p. 200.
CN) que protege lavida y la salud de las personas muyespecialmente en la relación

de consumo14.
peyrano15,como una de lasvariantes de la tutela judicial preventiva, menciona
el "mandato preventivo constitucional" señalando que es aquel que tiende a que
nose produzcan desconocimientosde derechos constitucionales reconocidos, pro-
curando garantizar la efectividad de los derechos sociales prometidos por el texto
constitucional.
A nivel legal el principio de prevención se encuentra regulado a partir del art.
1708del CCCNaI referirse a la responsabilidad civil. La tutela preventiva forma par-
t e del derecho de daños por la incorporación como garantía del derecho a la tute-
la judicial ante la mera amenaza dedañodel art. 43 de la CNyde la inclusión, como
derecho fundamental, de la tutela judicial efectiva y oportuna que en ocasiones
debe tutelar preventivamente16.
En losfundamentosdel Proyectode Código Civil y Comercial de 1998, una de las
fuentes del nuevo Código, ya refería que "la prevención tiene un sentido profun-
damente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente. Porque la evita-
ción de daños no solo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el
puro punto de vista macroeconómico: por ejemplo, cuando resultan daños perso-
nales de la circulación devehículos, los costos socialesaumentan por la mayor uti-
lización de hospitales públicos, y por la mayor actividad de los servicios de policía y
de administración de justicia".
Lo cierto es que prevenir el daño osu agravamiento es una de las funciones más
excelsas del sistemajurídico por lo que para que haya tutela judicial efectiva es im-
prescindible que haya p r e ~ e n c i ó n ~ ~ .
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que.

"La incorporación del vocablo seguridad, entendida como un valor que debe guiar la
conducta del Estado asícomo a los organizadores de actividades que, directa o indirec-
tamente se vinculen con la vida o la salud de las personas, en el art. 42 de la CN, es una
l 4 LUISR Lorenzetti, en su voto en CSJN, 21/3/06, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c.
V.I.C.0.V S A s/DaRos y perjuicios", CSJN-Fallos, 329.646, dondesostuvo que. "La incorporación del
vocablo'seguridad' en el art. 42 de la Constitución, es una decisión valorativa que obliga a lasocie-
dad toda a desempeñar conductas encaminadasal cuidado de lo másvalioso que existe en ella".
l5 Peyrano, Elmandatopreventrvoysusvariantes, LL, 2015-F-1209, Esperanza, Una muybue-
na aplicación delmandato constrtucionalpreventivo en elderecho a la salud, LLLitoral, 2015 (mar-
zo), 141.
De los Santos, "Vías procesales para deducir la pretensión preventiva", en La accrónpre-
ventiva en el Código Civily Comercialde la Nacrón, 2016, ps. 199 y 200.
l7 Zavala de González, Laresponsabilrdadcrvrlenelnuevo Código, 2015, t. 1, p.91; DelosSan-
tos, "Vías procesales para deducir la pretensión preventiva", en La acciónpreventrva en e l Códrgo
Civily Comercialde la Nacrón, 2016, p 200
decisiónvalorativa queobligaa los prestadoresdeserviciospúblicosa desempeñarcon-

ductas encaminadas al cuidado de lo másvalioso que existe en ella: la vida y la salud de
sus habitantes, ricos o pobres, poderososo débiles, ancianosoadolescentes,expertos o
profanos" la.
Indudablemente, el amparo-individual o colectivo-es una herramienta pre-

ventiva útil a fin de resguardar el medio ambiente y la salud de la población. Sin
embargo, no deben desconocerse las dificultades que pueden surgir en los casos
concretosyque sevinculan con la prueba en torno a la peligrosidad de un produc-
t o y su efecto negativo en la salud de la población.
Desde el campo del derecho procesal constitucional, el amparo permite iniciar
un juicio a los fines de evitar que se consume la amenaza de un derecho de fuente
constitucional, convencional o legal (conf. art. 43, CN)I9.
Eneste punto, debetenerse presente que la ley 16.986en su art. 2 O , inc. d d e t e r -
mina que la acción de amparo no será admisible cuando la determinación de la
eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate o prueba. Si
bien este recaudo no esexigido por el art. 43 de la CN, las opinionesdoctrinariasy
jurisprudenciales se encuentran divididas respecto de la subsistencia de esta limi-
tación contenida en la ley 16.986-nos remitimos a las distintas opiniones expues-
tassobre el tema utsupra-. Perosin perjuicio de este debate, creemosquetenien-
do en cuenta la trascendencia del derecho que se pretende tutelar -derecho a la
salud- debe prevalecer un criterio amplio en torno a la procedencia de la acción
de amparo, aun cuando sea necesario un amplio espectro de debate o prueba, ya
que la dificultad para resolver estos conflictos no pueden ser u n argumento para
escapar de la responsabilidad de hacerlo.
La jurisprudencia ha sostenido que:

"Resulta procedente la acción de amparo interpuesta por una fundación ecológica a
fin de que la provincia de Buenos Aires demandada adopte las medidas pertinentes
para evitar la contaminación ambiental producida por el cromo utilizado por unaem-
presa industrial, pues, si bien la dilucidación del caso requiere una mayor amplitud de
debate y prueba, la exigencia de acudir a otras vías judiciales para la obtención del
mismo resultado, configuraría un exceso ritual manifiesto que desvirtuaría la finali-
dad de un adecuado servicio de justicia"20.
l8 CSJN, 22/4/08, "Ledesma María Leonorc. Metr0víasS.A.s/Dañosy perjuicios", CSIN-Fallos,

331:819.
l9 Camps, La pretensiónpreventiva de daños, en RCCyC, 201 5 (agosto), 17/8/15,3; LL, On L I
ne, AR/DOC.2482/2015.
CCASan Martín, 25/7/08, "Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los Piicl)lo5
del Surc. MunicipalidaddeVicenteLópez y otro", LLBA, 2008(septiembre),918; "SuplemeriloAtl
ministrativo",2008 (octubre),28.
Como puedeadvertirse, el amparose presenta como una herramienta idónea pa-

ra prevenir la contaminación ambiental que inexorablemente afectará a la salud de
la población.
Si se sostiene que la Constitución Nacional es ley suprema con fuerza normativa
-en tanto la misma tutela la salud-es necesario reconocer la operatividad de los
mecanismos idóneos para proteger y asegurar los derechos allí tutelados.
g 153. La función y la acción preventiva

a) La función preventiva
Una de las novedades que introduce el nuevo Código Civil y Comercial es que
recepta como principio general la prevención del daño que se erige en una de las
funcionesde la responsabilidadcivil. La otrafunciónes la reparacióndel menoscabo.
Como señala Kemelmajerzl, al hablar de las funciones de la responsabilidad ci-
vil hacemos referencia a su finalidad o propósito; por ejemplo, una de las funcio-
nes de la pena es prevenir la comisión de nuevos delitos.
El art. 1710 determina, como principio general, quetoda persona tiene el deber
en cuantodeella dependa de: a) evitar causar un daño no justificado; b)adoptar,
de buena fe yconforme a lascircunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminu-
yen la magnitud de un daño del cual un tercerosería responsable, tiene derecho a
que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas
del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño si ya se produjo.
El Código contempla la función preventiva tanto para el campo patrimonial co-
mo extrapatrimonial, en los derechos personalísimos, en los contratos, etcétera, es
decir, se le reconoce un ámbito muy amplioz2.
Esta función está favorecida por la revalorización de la persona y de los dere-
chos inherentes a su personalidad (por ejemplo, la vida y la salud)23.
La acción preventiva no es una tutela excepcional ni es de interpretación res-
tringidaz4.
21 Kemelmajer decarlucci, "La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y

Comercial de la Nación", en La acciónpreventiva enelcódigo CivilyComercialdela Nación, 2016,
p. 358.
22 Galdós, en Código Civily Comercialde la Nacióncomentado, 201 5, t. VIII, p. 305; Peyrano,
Mássobre la acción preventiva, LL, 2016-A-1221.
23
Kemelmajer de Carlucci, "La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y
Comercial de la Nación", en La acciónpreventiva en elcódigo Civily Comercialde la Nación, 2016,
p. 360.
2 V < ~ v , i lde
a González, La responsabilidad cjvil en el nuevo Código, 2015, t. 1, p. 206; Peyra-
rio, M,ir r ~ l / i rI,ii ~,irriónpreventiva, LL, 2016-A-1221.
En relación al derecho a la salud essabido que la omisión en brindar un trata-
miento o la demora injustificada en hacerlo puede causar daños en la integridad
psicofísica de la persona, y que de concurrir los presupuestos del deber de respon-
derserá procedente la acción por daños y perjuicio^^^.
Pero a la luz de las nuevastendencias, entre ellas el reconocimiento de la función
preventiva de la responsabilidad civil, encontramos nuevas vías para evitar esos
daños injustos o, en caso de haberse producido, para obtenersu cese oevitarsu agra-
vación. Sobretodo cuando se trata de la tutela de la personaysus derechos persona-
Iísimos.Ambas funciones de la responsabilidadcivil-reparación y prevención-no
son excluyentesy, llegado el caso, pueden concurrirtotal o par~iaIrnente~~.TaI esasí
25 Se ha dicho que: "La asociación mutual es responsable de los daños generados a un afiliado
por haberle negadola cobertura de una prestación médica-en el caso, unacirugía laparoscópicade
extracción de bazo-, pues habiéndosecorroborado a partir del dictamen pericia1que tal negativa
ha sido susceptible de ocasionar un grave perjuicio a su salud, al privarlo arbitrariamente de una al-
ternativa idónea, se hallan configurados los presupuestos necesarios para atribuir responsabilidada
la prestadora del servicio, meritando sobremanera que el ejercicio diligente de la actividad obliga a
que la prestaciónse ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos ne-
cesarios asu alcance, a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación" (CACC Mar del Plata, Sala
111,12/7/16, "S J ,J A c Mutual Federada 25 deJunio5.P.R s/Dañosy perj. incump. contractual (exc
estado)", RCyS, 2017-111-193; ED,269-334, LL, On Line, AWJUW45670l2016). "El Estado provincial es
responsable ante los daños causados por la muerte de un menor ocurrida en un hospital provincial
que carecía de medicación para tratar una picadura de insecto-en el caso, suero antialacránico-,
pues las normasquetutelanelderecho a lasalud, de raigambre constitucional nacional einternacio-
nal con el mismo nivel que la Constitución Nacional e incluso la propia Constitución de la provincia
de Córdoba lo obligaban a proveer la medicación en condicionesy número apropiados y permitir la
inoculación en el plazo quesegún la ciencia médica hubiera salvado la vida y restablecido la salud"
(CACCTFCruz del Eje, 16/1U14, "M, M. A.y otro c Superior Gobierno de la Pcia de Córdoba y otros
s/Ordinario", RCyS, 2015-V-146) "La obra social que denegó la cobertura médica por asistencia do-
miciliaria a un pacientediscapacitadodebe resarcirlopordaño moral, teniendoen cuenta lascircuns-
tanciasvividasantelafalta de prestaciones" (CNCiv, Sala B, 13/6/14, "A, L. A y otro c. OSDEOrgani-
zacion de Servicios Directos Empresarios s/Daños y perjuicios", ED, 258-563; LL, On Lme, AWJUW
2961512014)
La injustificada negativa de afiliación a un efector desalud también puede determinarsu res-
ponsabilidad civil si concurren los presupuestosde la responsabilidad civil En tal sentidosesostu-
vo que "La demandada debe abonar una indemnización por daño moral al accionante por la ne-
gativa de afiliación desu grupo familiar quecomprendía asu hija recién nacida con discapacidad,
puessu conducta fue antijurídica, en tanto dañó bienes protegidosy contrarió el ejerciciofuncio-
nal de los derechos, y existe relación de causalidad entre aquella y la mortificación espiritual oca-
sionada al verse imposibilitado de cubrir a la niña de las condiciones elementales para el acceso a
la salud y al pleno desarrollo que le corresponde como persona humana" (CACCF, Sala 1,24/5116,
"H ,R. c. Consejo Prof de Ciencias Económicasde la Ciudad de Buenos Airess/Daños y perjuicios",
LL, 2016-E-139, RCyS, 2016-Xl-85; LL, Online, ARIJUW4067412016).
26Peyrano, Mássobre la acción preventiva, LL, 2016-A-1221, Galdós, en Código C/vl/y CO-
meroaldela Nación comen.tado, 2015, t. VIII, p. 276.
que la tutela preventiva es autónoma de la resarcitoriay no condicionada a la proce-

dencia de esta ni al ejercicio de una pretensión adicional de condena por los perjui-
cios ya inferidos27
b) La acción preventiva
1 - Cuestiones procesales en el Código de fondo
Como hemosdichoel Código regula la función preventiva desdeel punto devis-
ta sustantivo (art 1710) que es diferente de la legislación procesal2*.
Las pretensiones preventivas son definidas como aquellas que tienen por obje-
t o evitar un daño ante la amenaza de su producción o hacer cesar las causas del que
ha comenzado a p r o d u ~ i r s e ~ ~ .
También se la define diciendo que: "La acción preventiva (que también puede
ser colectiva)tiene pordestinatarioa quien está en condiciones de evitar la produc-
ción, repetición, persistencia o agravamiento de un daño posible según el orden
normal y corriente de las cosas; debiendo prosperar en la medida que el accionante
posea un interés razonable. Excepcionalmente puede hacersevaler contraquien no
ha generado la amenaza de daño en ciernes, pero que se encuentra emplazado de
modo tal que puede contribuir a evitar el daño o a morigerarlo. Reclama, eso sí, la
existencia de una conducta antijurídica unida causalmenteal daño posible"30.
El art. 1711 del CCCN establece que la acción preventiva procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su conti-
nuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atri-
bución, lo cual es razonable si se tiene en cuenta que estamos en la fase preventiva
y no reparatoria.
Señala Zavala de G ~ n z á l e zque~ ~no es menester certeza de que se producirá el
daño que amenaza, sino seria previsibilidad objetiva al respecto. El peligro es cier-
to, el perjuicio es probable.
En primer lugar, debe recordarseque nuestro MáximoTribunal tienedicho que:
"Si bien las provinciastienen la facultad constitucional de darsesus propias institucio-
nes locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las
27 Disidencia parcial de los doctores Lorenzetti y Maqueda en CSJN, 28/10114,"Rodríguez,

María Belén c Google Inc.s/Daños y perjuicios", CSJN-Fallos, 337:1174;ED, 260-176.
28 Galdós, en Códrgo Civily Comercialde la Nacrón comentado, 2015,t. VIII, p. 295.
29 De los Santos, "Vías procesales para deducir la pretensión preventiva", en La accrónpre-

ventiva en e l Código Clvily Comercralde la Nac~ón,201 6,p. 199
30 Rivera- Medina, Códrgo Civ~ly Comercialde la Nacrón comentado, 201 5,t. IV, ps. 998y 999;
Peyrano, Mássobre la accrón preventiva, LL, 201 6-A-1221.
31
Zavala de González, La responsabilrdad crvrlen elnuevo Códrgo, 201 5,t. 1, p 205.
disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso, pres-
cribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos estableci-
dos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar"32.
Hemos dicho que el reconocimiento de los derechos sustanciales o de fondo

requiere de un conjunto de reglas que garanticen su tutela efectiva. Ellas operan
como recaudo institucional mínimo aplicable a todas las provincias por debajo de
las cuales no es posible proteger adecuadamente este tipo especial de derecho^'^.
Como sostuvo la Corte estas garantíasestán destinadas a asegurar la inmediata
efectividad, sin lascualesse comprometería la existencia misma del derechoquese
ejercita34.
En esta línea de pensamiento, como sostiene C a m p ~la~ incorporación
~, de pautas
procesales en el nuevo Código Civil y Comercial encuentra esa finalidad de eficacia
de los institutos del derecho de fondo potenciada como consecuenciade la constitu-
cionalizacióndel derecho procesal civil y comercial, efecto quederiva necesariamen-
te de la constitucionalización del derecho privado al que se encuentra vinculado.
Deeste modo, el Códigode fondo establece las pautasmínimas para garantizar
la efectividad de la función preventiva, más luego, el sistema se complementa con
los Códigosde forma de cada jurisdicción.
2 - La laborjudicial
Los jueces habrán de tener un rol destacado en los primeros tiempos de esta
nueva pretensión procesal, perfilando sus contornos con el trabajo jurisprudencia1
que irá generando este nuevo íter
Solo algunos códigos procesales provinciales cuentan con regulación adjetiva
que permite la adecuada operatividad de lasdisposicionessustancialesy hasta tan-
to se subsane tal deficiencia serán los jueces quienes deberán dar operatividad al
mandato constitucional y sustancial a través de la aplicación analógica y extensiva
de las normas procesales vigentes37.
32 CSJN, 22/6/23, "Bernabé, Correa en autoscon Barros, Mariano R.", CSJN-Fallos, 138:157.
33 Ferreyra de De la Rúa - Bertoldi de Fourcade- De los Santos, en Tratado de derecho de fami-
lia, según el Código Civily Comercialde2014,2014, t. IV, p. 425; Kemelmajer de Carlucci - Molina de
Juan, La participación delniñoyeladolescente en elprocesojudicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3.
34 CSJN, 22/6/23, "Bernabé, Correa en autoscon Barros, Mariano R.", CSJN-Fallos, 138:157.
35 Camps, La pretensiónpreventiva de daños, en RCCyC, 201 5 (agosto), 17/8/15,3; LL, On Li-

ne, AR/DOC.2482/2015.
36 Camps, La pretensiónpreventiva de daños, en RCCyC, 201 5 (agosto), 17/8/15,3; LL, On Li
ne, AR/DOC.2482/2015.
37 De los Santos, "Vías procesales para deducir la pretensión preventiva", en La ,iccirjr~p r 1 1
ventiva en c l Ctjtlicyo Civil y Corricrcialde la Nación, 2016, 11. r'Or'.
Por ello, el desarrollo jurisprudencia1 que vaya adoptando esta figura determi-
nará el modo en que convivirá con la figura del amparo en el específico tema de la
tutela del derecho a la salud. Ello por cuanto la omisión de brindar las prestaciones
a cargo de los efectores de salud tiene entidad causal para provocar un daño en la
integridad psicofísica de la persona y10 de su vida. En el amplio espectro de la ac-
ción preventiva sería viable que el afectado reclame el cese de esa omisión, y aten-
to a las facultades que le confiere la ley el juez podrá, a petición de parte o de ofi-
cio, ordenar obligaciones de dar, de hacer o no hacer.
Así, por ejemplo será necesario indagar cuáles son los estándares que estable-
cen losjueces para determinar queexiste una "acción u omisión antijurídica (que)
hace previsible la producción de un daño su continuación o agravamiento".
En el "XXVIII Congreso de Derecho Procesal" (Jujuy, 2015) se señaló que: "Los
jueces tienen amplias facultades para instrumentar la acción preventiva, incluso
para disponer el tipo de medida que consideren más idónea para la prevención
aunque no haya sido solicitada por el reclamante, debiendo procurarse el menor
perjuicio posible al obligado. En este aspecto, doctrinayjurisprudencia preconizan
una flexibilización en el principio de congruencia".
También se sostuvo que: "Deben los jueces evitar, reprobar y en su caso sancio-
nar mediante las soluciones procesales disponibles, todo tipo de intento de desvío
funcional de los institutos preventivos".
3 - Legitimación
El art. 1712 determina que están legitimados para reclamar quienes acrediten
un interés razonable en la prevención del daño.
La noción de interés razonable es amplia y se vincula con el interés no reproba-
doporelordenamientojurídicoqueconfigurael daño resarcibledefinidoenelart.
1737 del CCCN.
En el "XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal" se concluyó que: "En la
acción preventiva regulada por el Código Civil y Comercial, la legitimación activa
es amplia, y corresponde a toda persona que demuestre un 'interés razonable' en
prevenir el daño (art. 1712, CCCN). La legitimación pasiva alcanza a toda persona
que tenga a su cargo el deber de prevención del daño (art. 1710)".
4 - La carga de la prueba
Por aplicación de los principios generales el accionante tiene la carga procesal
de acreditar los extremos de la acción preventiva.
Sin embargo, el dinamismo probatorio-receptado en el art. 1735 del CCCN-
posee vigencia expansiva hacia todas las funciones de la responsabilidad civil3*.
"' I Z i v , i l , ide González, La responsabilidad civilen el nuevo Código, 201 5, t . l. p. 226.

5 - La sentencia
Por su parte, el art. 1713 establece que la sentencia -más bien resolución judi-
cial-que admite la acción preventiva debedisponer, a pedido de parteodeoficio,
en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según co-
rresponda.
Nótese que se autoriza al juez a actuar incluso de oficio, aunque cabe aclarar
que la actuación oficiosa solo puedeejercerse en el marco de un proceso iniciadoo
en curso39.
Como señala Peyrano la creciente demanda de jueces "con responsabilidad so-
cial" justifica la aparición de un instituto pretoriano, queconsiste en el ejercicioofi-
cioso de facultades judiciales para intentar aventar la posibilidad cierta de daños
en cierne descubierta por el magistrado con motivo de la sustanciaciónde un pro-
ceso civiI40.
Aun antes de la reforma del CCCN la jurisprudencia recurría a estas ideas. En tal
sentido la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires sostuvo que:
"En el marco de una demanda de daños y perjuicios entablada por la víctima de un
accidente ferroviario, el juezse encuentra facultado para dictar una medida cautelar
innovativa tendiente a verificar las condiciones del paso a nivel donde tuvo lugar el
siniestro, y en caso de incumplimiento de las medidas de seguridad, intimar a la em-
presa demandada a que cumpla con estas ya que el referido mandato implica el ejer-
cicio de la función preventiva de dañosque incumbea los magistradosM4'.
P e y r a n ~ ~referir
~ a l que la actuación puedeser oficiosa cita un caso dondesedis-
puso exofficio la atención psiquiátrica de una asociada a una obra social con varios
intentos de suicidio por más que la paciente solo había pedido la provisión de un
fármaco43.Aun cuando desconocemos los detallesfácticos del caso consideramos,
desde ya, que dicha medida debe ser dictada dentro del marco del respeto a la dig-
nidad y autodeterminación de la persona (art. 23 y SS., CCCN; Ley de Salud Mental,
etcétera).
Por otro lado, la decisión puede ser definitiva-por un proceso autónomo pre-
v e n t i v o - ~ provisoria -mediante una medida cautelar-. Esta amplitud en la re-
39 Galdós, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, 2015, t. VIII, p. 314.

40
Peyrano, Elmandatopreventivo ysus variantes, LL, 2015-F-1209.
41
SCBA, 3013105, "Carrizo, Carlos A. y otra c. Tejeda, Gustavo J. y otra", DJ, ejemplar del
21/6/06, p. 542; LLBA, 2006 (mayo), 451; LL, On Line, AR/JUR/581012005.
42
Peyrano, "Mássobre la acción preventiva", en La acciónpreventiva en elcódigo Civily Co-
mercialde la Nación, 2016, p. 34; ídem, Elmandatopreventivoysusvariantes, LL, 2015-F-1209.
43 JCCn07Corrientes,11111114, "Zalazar, Lidia Ramonac.InstitutodeObraSocial dr Corric.ri
tes y10 Estado de la Pcia. deCorrientess/Amparo(fuerociviI)". 1 1 1 i/c~r,~l,
2015 (marzo), 141.
gulación es razonable si se tiene en cuenta que estos postulados deben articularse

con los códigos procesales locales.
6 - Criteriosde menor restricción posible

Además la norma determina que se deben ponderar los criterios de menor res-
tricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de
la finalidad.
Así, como pauta decisoria, se debe intentar compatibilizar la eficacia en la pre-
vención del daño amenazante con la conveniencia de no coartar la actividad ries-
g ~ s a ~ ~ .
7 - Cambio de paradigma
Se ha producido un cambio de paradigma. Se avanza desde la concepción clási-

ca de la responsabilidad que busca enjugar el daño causado a una nueva visión que
busca ofrecer una respuesta jurisdiccional eficaz que tienda a evitar que el daño
ocurra o bien, s i este ya se ha producido, a que se detenga o cese lo antes posible.
Así, la acción preventiva se presenta como una herramienta adecuada para
brindar una eficaz y eficiente tutela de la dignidad de la persona humana y de su
vida, puesto que la experiencia indica que en muchas ocasiones-la enorme mayo-
ría- los deterioros de su integridad psicofísica no son reversibles, al menos en su
totalidad, a través de una indemnización monetaria.
Lo cierto es que se trata de innovación en nuestro derecho positivo y será nece-
sario estudiar cómo se va estructurando en la jurisprudencia.
En la jurisprudencia ya se registran precedentes sobre el tema. Se ha dicho que:

"La pretensión destinada a exigir la cobertura de gastos derivada de la cirugía para
reemplazar una prótesis mamaria PIP por otra de acreditada calidad con fundamen-
t o en el art. 1710 del CCCNdebe rechazarse, en tanto la peticionante no acompañó
ninguna prueba en orden a acreditar la función preventiva de la medida, ni las even-
tuales consecuencias de la no realización de la intervención quirúrgica a la que sería
sometida, máxime cuando tampoco acreditó los recaudos de verosimilitud del dere-
choy peligro en la demora para la procedencia de cualquier otra medida ~ a u t e l a r " ~ ~ .
8 - Las vías procesales

Como hemos dicho el CCCN incorpora pautas procesales con la finalidad de dar
eficacia a los institutos del derecho de fondo. Así, el Código de fondo establece las
44 Peyrano, Mássobre la acción preventiva, LL, 2016-A-1221.

45 CNCiv., Sala D, 2211 1/16, "C., M.del C. c. T.U.V. RheinlandArgentina S.A. y otrosslMedidas
precautorias", LL, ejemplar del 9/3/17, p. 10; LL, On Line, AR/JUR/86776/2016.
pautasmínimas para garantizar la efectividad de la función preventiva, más luego,
el sistema se complementa con los códigos de forma de cada jurisdicción.
G a l d ó sostiene
~ ~ ~ que las pretensiones urgentes pueden tramitar en procesos
rápidos (amparos, hábeas data, medidas autosatisfactivas, etcétera) o en procesos
comunes (tutela anticipada o anticipo de jurisdicción en los procesos ordinarios o
sumarísimos). Sostiene que en este caso lo diferencial es el tiempo: en la vía caute-
lar se debe probar el peligro en la demora; en la tutela definitiva, la amenaza del
daño; lo cautelar recae sobre el bien a asegurar, la tutela preventiva y las medidas
autosatisfactivasrecaen sobre la prestación; ambas tienen en común la prevención
del daño. Agrega que las dos figuras típicas que componen la tutela (o acción pre-
ventiva) son las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada. Concluye que la
tutela de prevención es un instituto de derecho sustancial y constituye una de las
dos funcionesde la responsabilidad civil. Su articulación procesal se puede deducir
mediante los remedios procesales clásicos, que ante su insuficiencia requerirán de
regulaciones locales que se sumen a las medidas cautelares.
Camps considera que si la pretensión preventiva se introduce luego de iniciado
un juicio indemnizatorio, la misma puede tener la forma de un incidente -inci-
dente de cese o minimización de daños-o bien revestir el ropaje de una medida
cautelar. Señala queeste incidentedeceseo la medida cautelardecese pueden sus-
tanciarse a pedido de parte o de oficio. Sostiene que la actuación oficiosa se justi-
fica por la existencia de un proceso principal o marco (el indemnizatorio). También
sostieneque mediante una pretensión preventiva propiamente dicha se podrá ob-
tener una sentencia que condene a desplegar conductas que impiden que el daño
ocurra.
Por su parte, De los Santos47sostiene que las vías a través de las cuales se ejerce
la pretensión preventiva son el amparo, el hábeas data o las medidas autosatisfac-
tivas (pretensiones preventivas autónomas) cuando las causas dañosas derivan de
circunstanciasfácticasque rodean el caso. Por otro lado, si la causa del dañoestá en
la demora del proceso entoncessedebe recurrir a las medidascautelareso a latute-
la anticipada (pretensiones procesales accesorias). Agrega la autora que si se en-
cuentra interesado el orden público, el tribunal no puede soslayar la vía del deno-
minado "mandato preventivo oficioso". La autora sostiene que la tutela preventi-
va puede asumir dos formas. Puede ser "inhibitoria" al impedir que una conducta
genere daño, o puede ser una tutela de "remoción del ilícito" cuando dispone el
cese de una actividad dañosa. Sostiene que el objeto de las cautelares es asegurar
46 Galdós, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, 201 5, t. VIII, ps. 308 y 31 1.
" Dc los Santos, "Vías procesales para deducir la pretensión preventiva", en La accitjri prc5
vc~rriiv.ic s r i 01 (ticiitlo (-ivil y Comercialde la Nación, 2016, p5. 190, )O(i, 703, 206, 21 9 y 74 l .
la eficacia de las sentencias, a diferencia de las tutelas preventivas y de urgencia

que procuran evitar daños o su agravamiento. Refiere que en el derecho adjetivo
las acciones preventivas pueden ejercerse a través del cauce procesal del juicio de
amparo, el hábeas data o las medidas autosatisfactivas -ley 16.986 y art. 321,
CPCCN-.
Por su parte, Capella4*,siguientea Peyrano, sostieneque la mejor opción sería la
vía sumarísima con el objeto de obtener un proceso más eficiente, articulado -en
caso de urgencia- con una tutela provisoria. Sin embargo, las contiendas que no
tienen señalada una tramitación especial serán ventiladas en juicio ordinario, sal-
vo que se autorice al juez a determinar la clase de proceso. Opina que la iniciación
de esta acción genera un proceso autónomo deconocimientoque tramitará por la
vía sumarísima sin perjuicio de que la tutela pueda lograrse vía el dictado de una
medida cautelar de acuerdo a las circunstancias del caso. Agrega que la sentencia
debe ser razonable y fundada (art. 3O, CCCN) y que puede imponer multas o san-
cionesdiarias en caso de incumplimiento (conf. art. 37, CPCCN).
~ a v a l ade ~ o n z á l e afirma
z ~ ~ que las principalesvías para una tutela inhibitoria,
a título accesorio, principal o complementario de otro objeto procesal, son las
siguientes: las medidas cautelares, accionesde amparo y hábeas data, medidas au-
tosatisfactivas, tutela judicial anticipada, reparación del daño antes de la senten-
cia, procesos inhibitorios comunes (sumarios abreviados), pretensión ejecutoria
provisional de sentencias apeladas. Sostiene la autora que de ninguna manera el
legislador enuncia ni agota taxativamente las técnicas procesales enderezadas a la
prevención de daños verosímiles.
En el "XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal" (Jujuy, 2015)seconcluyó
que: "Sin perjuicio de una eventual regulación específica por los ordenamientos
procesales, la determinación del proceso judicial idóneo para la acción preventiva
dependerá del tipo de conflicto y la urgencia inherente, todo lo cual deberá ser
valorado por el juez, quien podrá incluso reconducir la postulación presentada,
respetando las garantías propias del debido proceso".
En el referido Congreso también se señaló que: "Las decisiones judiciales pre-
ventivas puedenser: a)'definitivasrcuando resuelven yacogen la pretensión prin-
cipal planteada con tales fines (que pueden sustanciarse por el trámite del proce-
dimiento ordinario, amparo, como medida autosatisfactiva, etcétera); b) 'provi-
sorias', cuando se disponen como medida cautelar, o de tutela anticipada".
48 Capella, "La acción preventiva ... ¿Un nuevo paradigma en el Código Civil y Comercial?",
en La acción preventiva en el Código Civily Comercial de la Nación, 2016, ps. 43 y 44.
Zavala deGonzález, La responsabilidadcivilen elnuevo Código, 2015, t. 1, p. 233 y siguien-
11,~~
S 154. La visión jurisprudencia1

La tutela preventiva de forma amplia ya había sido receptada por la jurispru-
dencia en varios antecedentes aun sin normas regulatorias, incluso de oficio, y fle-
xibilizando el principio de congruencia50.
Indudablemente en los amparos de salud existe una pretensión preventiva que
busca obtener un pronunciamiento que ordene al obligado, a través de una obli-
gación de dar o hacer, a cumplir con determinadas prestaciónes que eviten daños
a la salud y, eventualmente, al derecho a la vida.
También hemos dicho que la prevención en materia de salud se halla íntima-
mente vinculada con el resguardo del medio ambiente sano y equilibrado. No es
posible preservar la salud si esta se encuentra inserta en un ambiente contamina-
do y degradado.
La jurisprudencia, ha hecho aplicación de estas ideas y ha destacado la impor-
tancia de la prevención.
a) Prevención y deber de informar
Se ha dicho:
"Estando en juego los derechosfundamentales a la vida y a la salud de los habitantes,
debe exhortarsea las municipalidades demandadasa suministrar en forma inmediata
la información que les ha sido requerida con carácter cautelar en orden a la adopción
de medidas relativas al tratamiento de los residuos contaminantes provenientes de
ciertos establecimientos arroceros y respecto del control, clasificación, reutilización o
quema de basuras o desechos provenientes de ellos y si se constató alguna infracción
al respecto" 51.
b) El mandato preventivo
El Juzgado dispuso:
"... Releyendo lossíntomasde la misma, no resulta ocioso reiterar la incidenciasobre la
capacidad física, motriz y particularmente psicológica al puntode haber manifestado a
la suscripta su deseo de quitarse la vida. Circunstancia corroborada por el informe psi-
cológico y certificado médicodefs. 144vta., y altamente preocupante, que desborda la
cuestióntraída a decidir, lo que no esóbice para considerar que la amparista se encuen-
traen posiciónjurídicadesolicitarla protección que requiereenel área psiquiátrica (...).
Sirvan las consideracionesvertidas precedentemente como introducción a lo que se
ha dado en llamar jurisdicción preventiva, siendo uno de sus pilares el 'mandato pre-
50 Arazi, "La tutela preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación", en La accionpre-
ventiva en el Código Civily Comercialde la Nación, 2016, p. 193.

51 STChaco, 2518111, "Ferrau, Marco Antonio y otrosc. Miinicil),iIidad de Las Palmasy olro\",
LLLitoral, 2011 (octubre), 987; "Suplemento Constitucional", 201 I íiirivic~iiit)rc!),71; LL, 201 1 I
274; DJ, ejemplar del 22/2/12, p. 60.
ventivo'. 'Parte de la premisa de un juez que se anticipa a lo que puede ocurrir según
el orden normal y corrientes de las cosas y que procura que el quebrantamiento jurí-
dico que se cierne nose concrete' (Peyrano, Jorge W., en Elmandatopreventivo cons-
titucional. Varianteelogiable de lajurisdicciónpreventiva, publicado en Suplemento
Especial de La Ley, 'Problemas y Soluciones Procesales', Juris, p. 153 y s.).
A más de ello la jurisprudencia ha receptado este instituto, así la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa 'Carrizo' de marzo del 2005 en la
cual se sostuvo:'losjueces cuentan con poderes implícitos e irrenunciables en orden a
salvaguardar la eficiencia de la administración de justicia, pues les cabe ejercer su
imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por naturaleza exige el
orden jurídico, de manera que este alcancesu efectiva vigencia en el resultado positi-
vo de las decisiones que la Constitución Nacional ha encomendado al Poder Judicial'.
Con tales parámetros, atento a las circunstanciasincontrastables que surgen de estas
actuaciones en relación al serio cuadro de riesgo de vida deberá la Gerencia de Salud
del IOSCOR arbitrar los medios para que laseñora Lidia Ramona Zalazar, a la sazón afi-
liada de ese instituto, reciba la asistencia psiquiátrica que estime pertinente, y pre-
sentar un informe a la jurisdicción en el plazo de quince dias contados a partir de la
notificación del presente, de la evaluación y acciones respectivas efectuadas, bajo
apercibimiento de que ello se realice a su costa" 52.
C) Rechazo de las medidas cautelares

por ausencia de prueba
Se resolvió:
"Corresponde rechazar la medida cautelar mediante la cual se procura que la empre-
sa demandada informe la iniciación de toda obra o servicio, o compra o provisión de
cosas que tengan por finalidad el cese de las molestias, el daño ambiental y a la salud
que provoca su actividad, pues, ademásde no encontrarse acreditado el peligro en la
demora, nocumplecon ningúnfin asegurativo,siendo insuficientequesesolventeen
el principiode prevención establecido en el art. 4'de la ley 25.675, de política ambien-
tal nacional"53.
d) Admisión de las medidas cautelares por acreditación

de la contaminación
El Juzgado h a dicho:
"Corresponde ordenar con carácter precautelar la clausura de un sector de la planta
papelera de propiedad de la emplazada hasta tanto se lleven a cabo las tareas perti-
52 JCC n07Corrientes, 11111/14, "Zalazar, Lidia Ramonac. Instituto de ObraSocialdeCorrien-

tes y10 Estado de la Pcia. de Corrientes s1Amparo (fuero civil)", LLLitoral, 2015 (marzo), 141.
"' ( rCiP Zirate - Campana, 18/6/09, "Riquel, Sergio Esteban c. Gillette Argentina S.A.", LL,
0 1 1 1 I I I C * , All1llll~1~170512009,
nentes para la insonorización de esa sección, ya que se encuentra acreditada la exis-
tencia de ruidos molestos en las viviendas aledañas a dicha planta por encima de los
decibeles determinados en el acuerdo homologado, siendo aplicable el principio de
prevención en materia ambiental" 54.
e) La prevención y eldaño futuro
La Corte dispuso:
"Ante la pretensión deducida -entre otros sujetos- contra la Nación y un Estado
provincial, tendiente a recomponer el ambiente frente a la degradación o contami-
nación de sus recursos y resarcir un daño de incidencia colectiva -en el caso, debido
al vertido de residuos tóxicos y peligrosos en cursos de la Cuenca Matanza-Riachue-
lo-, tiene prioridad absoluta, para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su
instancia originaria, la prevención del daño futuro, persiguiéndose en segundo tér-
mino la recomposición de la polución ambiental ya causada y, por último, el resarci-
miento de daños irreversibles" 55.
f) La prevención en salud y las acciones positivas
El Juzgado sostuvo:
"El Gobierno de la Ciudad de BuenosAiresdebereconocer y promover el derechoa la
salud por medio de políticas adecuadas, interviniendo activamente en la prevención
y el control de enfermedades -en el caso, se hizo lugar a la acción de amparo ten-
diente a compelir a la Administración Pública a nombrar personal histotécnico para
un hospital en el que severifica una excesiva demora en el análisis de biopsias-, por
lo que es inconstitucional la omisión de cumplir con dicho deber-art. 75, inc. 22, CN;
arts. 20 y 21, Constitución
g) El derecho a la salud y a un medio ambiente sano
El Juzgado ha dicho:
"Configura obrarprima facie irregular de la Administración el comienzode la ejecu-
ción de un proyecto-en el caso, construcción de celdas de almacenaje para graneles
en zona portuaria- sin haberse efectuado previamente la declaración de impacto
ambiental, pues tal comportamiento resulta contrario a las prevenciones del ordena-
miento jurídico en vigencia -entre otras disposiciones, arts. 4" y 10, ley 11.723 de la
j4
JCA l a Inst. no 1 La Plata, 6/5/08, "Vela, Darío René y otros c. Massuh S.A. y otros", LLBA,
2008 (julio), 667.
55 CSJN, 20/6/06, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", CSJN-Fallos,
329:2316.
j6 JCAT no5 CABA, 3/7/02, "Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad Autonb~ri~i
tlu
Buenos Airesc. Ciudad de Buenos Aires", LL, 2004-A-626.
Provincia de Buenos Aires; 11 y 74, ley nacional 25.675-y las modernas tendencias a
nivel internacional a favor de los derechos fundamentales del hombre tales como la
salud y a gozar de un ambiente sano, debiendo acogerse favorablemente la suspen-
sión cautelar peticionada a su respecto" 57.
h) La venta de medicamentos en farmacias
La Cámara sostuvo:
"El art. l ode la ley 26.567 esconstitucional, en cuanto ordena que los medicamentos
deventa libre se comercialicen en el mostrador de lasfarmacias, pues se trata de una
restricción que encuentra justificativo en la prevención de los daños a la salud deriva-
dos de la automedicación, y cuya finalidad se entronca con los derechos a la salud e
información de los consumidores previsto en el art. 42 de la CN" 58.
5 155. Principios de Prevención y Precaución en las «XXIII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil»
La temática de la prevención y de la precaución ha sido estudiada en las "XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil".
a) Prevención
En el ámbito de los aspectos generales se concluyó que la función preventiva es

prioritaria en el derecho de daños, cuya operatividad se traduce tanto en el campo
sustancial como procesal.
Asimismo se destacó que los principios de prevención y precaución se inscriben
dentrode esa función yque las institucionesque determinan condenas pecuniarias
implican una función de prevención general que se adiciona a la función de pre-
vención especial.
Por otra parte se concluyó que el principio de prevención comprende, entre
otros, el deber de evitación del daño, la acción preventiva y los efectos de la sen-
tencia que ordena la prevención. Involucra, además la adopción de tomar los
recaudos razonables para evitar su acaecimiento, la de hacer cesar el daño ya acti-
vado, y la de inhibir su agravamiento.
En cuanto a la acción preventiva se hizo hincapié en que no es aplicable la
noción de factor de atribución y que se encuentran legitimados para obrar todos
aquellos que acrediten un interés mínimo pero razonable, individual o colectivo.
57 JCA San Nicolás, 16/6/04, "Carrasco, Juan A. y otros c. Delegación Puerto Paraná Inferior,
Dirección Provincialde Actividades Portuarias y otros", LL, 2005-B-836.
58 CACAF, Sala V, 29/3/12, "Proconsumerc. Farmacity S.A.s/Amparo ley 16.986", LL, ejemplar
del 1/8/17,p. 5.
Al tratar los efectos de la sentencia se admitió que la tutela inhibitoria -de ofi-
cio- es procedente en aquellos supuestos en donde se patentice el riesgo, cual-
quiera sea el objeto del proceso. En el marco del régimen jurídicovigente se deben
utilizar con amplitud todos los mecanismos para asegurar la eficacia de la senten-
cia que ordene la prevención.
De lege ferenda se recomendó plasmar normativamente las conclusiones, y en
especial la tutela inhibitoria y la multa civil.
b) Precaución
1 - «De lege lata))
Se destacó que el principio precautorio es un principio general del derecho de

daños que impone el deber de adoptar medidas adecuadasconel fin de evitar ries-
gos de daños potenciales a la vida, la salud y el ambiente.
Sin perjuicio de las reglasgeneralessobre la carga de la prueba, el principio pre-
cautorio conduce a la adopción de un criterio de facilitación de la prueba por par-
te del tribunal a favor de quien lo invoca.
Los presupuestos de activación del principio precautorio son: a) riesgo, ame-
naza o peligro de daño grave o irreversible; b) incertidumbre científica o ausencia
de información científica.
Son condiciones de aplicación de las medidas precautorias: a) proporcionali-
dad o razonabilidad; b) transparencia; c) provisionalidad; d)eficacia en función
de los costos.
El principio precautorio está dirigido tanto al Estado como a los particulares.
2 - «De lege ferenda»
Se recomendó plasmar estos principios en una futura legislación iusprivatista,

en términos generales.
La Comisión no 3 de las "XXIII JornadasNacionales de Derecho Civil" ha tratado
el tema propuesto con respeto y conciencia de su relevancia en los tiempos que
corren 59.
5 156. El «XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal»

(Jujuy, 2015)
"La función preventivaa cargo de losjuecescomprendedosaspectos: a) por un
lado, la sustanciacióny resolución de las 'acciones preventivas' planteadas por par-
59 Tanzi, "Principios de prevención y precaución", ponencia en lac "XXIII Jornadas Nacioii~i

IesdeDerechoCivil", sep.201 1, breveestudiodelasconclusionr~d~~l~~ 0itiisi6n n03, "D(>rclct i i l di1
daños", RCyS, 201 1-Xl-275.
te legitimada, loque constituye propiamente el ejercicio defunción'jurisdiccional'

en cuanto resuelve un conflicto entre partes que le ha sido planteado para su reso-
lución (funciónjurisdiccional preventiva); b) porel otro, disponer las medidas pre-
ventivas que considere adecuadas cuando, en ocasión de conocer en otros asuntos
-y aun cuando nadie se losolicitara-, advierte la existencia de una situación con
posibilidad cierta decausar daño o que se produzca el quebrantamiento del orden
jurídico; en este caso su actuación no es propiamente jurisdiccional sino más bien
de carácter administrativo (función administrativa preventiva). Se trata de lo que
Jorge W. Peyranodenomina 'mandato preventivo'en su ponencia general. Se jus-
tifica esta función en la creciente demanda de jueces 'con responsabilidad social'.
Y actualmente encuentra fundamento legal en los arts. 1710 y concs. del CCCN, ya
queel 'deber'de'toda persona'deevitar quese produzca un dañoodedisminuirsu
magnitud, no solo alcanza a los particulares o a los órganos encargados de la fun-
ción administrativa del Estado, sino también a losjueces en oportunidad de ejercer
SUSfunciones".
Señala Arazi60 que la conclusión es correcta y constituye un llamado de actua-
ción para que los jueces no permanezcan impasibles frente a un riesgo de peligro
inminente.
"" At ,111, " 1 ,itutela preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación", en La acciónpre-
vrvli/v.i i * r i i l l l r i l i ~Civil y Comercialdela Nación, 2016, p. 198.
CAPITULO
XVIII
EL AMPARO EN SALUD EN LA JURISPRUDENCIA
9 157. Requisitosgenerales para la procedenciadel amparo

en la jurisprudencia de la CSJN
En la jurisprudencia se adopta la tesis de que la acción de amparo es una vía ex-
cepcional.
1- "Una constante jurisprudencia de la Corte, elaborada sobre la base de lo esta-
blecido en los arts. 116 y 117 de la CN, ha expresado que esos casosson aquellos en los
que se persigue, en concreto, la determinación del derecho entre partes adversas,
motivo por el cual no hay causa "cuando se procura la declaración general y directa
de inconstitucionalidad de las normaso actos de losotros poderes", ni, por ende, exis-
te facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales
circunstancias, a formular declaraciones (CSIN-Fallos, 307:2384, entre otros)". [CSJN,
18/12i03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud", CSJN-
Fallos, 326:4931; DJ, 2004-2-173, LL, 2004-D-301.
2- "La apertura de la acciónde amparoexige la presencia de circunstancias muy par-

ticulares caracterizadaspor la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la inefi-
cacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, solo even-
tualmente reparable por esta vía urgente yexpedita". [CSJN, 24/5/05, "O., S. B. c. Pro-
vincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 328:1708; LL, ejemplar del 7/10/05, p. 81.
Así, en términos generales la CSJN expone una postura restrictiva en materia de

amparo Ha dicho que:
3- "El juicio de amparo constituye un remedio excepcional cuyo objeto se agota en
ordenar el cese inmediato de la conducta estatal manifiestamente ilegítima, por lo
que corresponde examinarsi, a la luzdel nuevo marcojurídico que rige la materia en
disputa, el comportamiento estatal tachado de lesivo aún subsiste; pues, de lo con-
trario, resultaría inoficioso pronunciarse al respecto [CSIN-Fallos, 294:239; 295 269 y
307.2030, entre otros]". [CSJN, 16/9/99, "Sargenti, Amalia y otros c Instituto Nacional
de Obras Sociales (INOS) sIAmparo-ley 16 986", CSJN-Fallos, 322:2220].
0 158. Interpretación extensiva sobre la procedencia

d e los amparos en materia d e salud
Como ya hemos adelantado cuando está e n juego el Derecho a la salud la juris-

prudencia adopta una postura más favorable y amplia a la procedencia del ampa-
ro. De este modo, el amparo se presenta como una vía alternativa.
4- "Hallándose en juego la subsistencia de un derecho social como el derecho a la

salud, de principal rango en el texto de la Carta Magna y en los tratados internacio-
nales de jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22-, ante la interposición del meca-
nismo previsto por el art.43deaquella conel findegarantizar su plenavigencia y pro-
tección -en el caso, se pide el restablecimiento de asistencia médica suspendida-,
cabe exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva
sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplicación" (del dictamen del Pro-
curador Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo). [CSJN, 25/9/01, "Tartaroglu de
Neto, Leonor c. IOS", LL, 2002-E-3761.
5- "El derecho a la salud, especialmente cuando se trata de enfermedades graves

-en el caso, discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave-
está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autono-
mía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de
optar libremente porsu propio plandevida". [CSJN, 30/10/07, "María, Flavia Judith c.
lnstitutode Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial", CSJN-Fallos,
330:4647; LL, ejemplar del 15111/07, p. 7; IMP, 2007-23-2209; DI, ejemplar del 16/1/08,
p. 981.
6- "Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no son susceptibles

de los recursos de reconsideración, revocatoria o nulidad, pero ese principio recono-
ce excepciones cuando se trata de situaciones serias e inequívocas que demuestren
con nitidez manifiesta el error que se pretende subsanar.
Si se halla en juego la subsistencia de un derechosocial como el derecho a la salud, de
principal rango y reconocimiento, tanto en el texto constitucional como en los trata-
dos internacionales de igual jerarquía -art. 75, inc. 22-, ante la interposición del
plena vigencia y protección -en el caso, se pide restablecimiento de prestaciones
médicas suspendidas-, procede exigir de los órganos judiciales una interpretación
extensiva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplica-
ción. [CSJN, 12/12/02, "Echavarría, Ana M. c. Instituto de Obra Social", CSJN-Fallos,
325:3380].
7- "El art. 43 de la CN, en la reforma del año 1994, introdujo una modificación tras-
cendente en lo que hace a la acción de amparo, destinada a darle un dinamismo pro-
pio al despojarla de aristas formales que fueran obstáculo al acceso inmediato a la
jurisdicción, cuando están en tela de juicio garantías ronstitiicionales. Por ende, tal
vía es viablc para loqrnr qiic! la entidad previsic~n,il~ ~ i i i i i i i i i ~,iI~,ifiliado
( 3 ii dct~riniti~i
do medicamento oncológico recetado por el prestador médico de la propia deman-

dada". [CNSSF, Sala 11,17/11/98, "Lazcano, Juan A. c. PAMI", DT, 1999-A-7421.
8- "En vista de losvalores implicados en el derecho a la salud de un niño discapaci-

tado resulta improcedente la aplicación de criterios o posicionesformalistas, que en
definitiva conspiran contra la concretización y efectividad deaqueIlos(conf. Palacio de
Caeiro, Silvia B., Constitución Nacional en la Doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, la ed., Buenos Aires, La Ley, 201 1, p. 221)". [JCAT no 23 CABA, 24/5/16,
"Z., C. D. y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires OBSBA s/AmparoU, ED,
268-540; LL On Line, AFUJUFU55500/2016].
5 159. Rechazo «in liminen.

Criterio restrictivo
Como consecuencia deadoptar una posición amplia respecto de la admisión del
amparo cuando se busca tutelar el derecho a la salud, necesariamente se impone
acoger una postura restrictiva en cuanto al rechazo ín limine.
9- "El rechazo i n limine de la acción de amparo estando comprometida la integri-

dad psicofísica de un menor discapacitado atenta contra los derechos a disfrutar del
más alto nivel de salud física y mental posible -arts. 12.2, Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales y 23, Convención sobre los Derechos del
Niño-y a obtener tutela judicial por una vía sencilla, breve, rápida y efectiva contra
actos inconstitucionales o antijurídicos del Estado y los particulares -arts. 25, Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos; 8", Declaración Universal de Derechos
Humanos y 2", Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-.
La admisibilidad de la acción de amparo debe apreciarse con criterio amplio, teniendo
en cuenta las facultades del juez para señalar cualquier defecto u omisión en las peti-
ciones de las partes y disponer su subsanación dentro de un plazo prudencial -art. 34,
ap. b),CPCCN-, máxime si se trata de una situación de extrema gravedad-en el caso,
está comprometido el derecho a la salud de un discapacitado debido a una conducta
'prima facie' ilegal de su empresa de medicina prepaga-, por aplicación de los arts.
42y43dela CN". [CNCiv.,Sala K, 18/12/01, "D. laC.,G.A.yotrosc.SwissMedicalGroup
S.A.", LL, 2002-A-579; DJ, 2002-1-7421.
5 160. La prevención en el nuevo CCCN

La oportuna cobertura de las prestaciones de salud también evita la materiali-
zación de daños a la integridad psicofísica. De este modo, el amparo a la par de re-
mover losobstáculos para accedera dichas prestacioneses una vía idónea para pre-
venir la producción de menoscabos a las personas (arts. 1708y 171 1, CCCN).
10- "...Al margen de las normas procesales que fundamentan la procedencia de las
medidas cautelares genéricas(art. 232 y cdtes. del CPCCN), el nuevo Cód. Civil y Comer-
cial de la Nación incorporó nuevas herramientas que coadyuvan a aquellas, tal como la
tutela de prevención, cuya procedencia seencuentra fuertementevinculadacon la pro-
tección de la persona humana, de suvida e integridad psicofísica, de jerarquía constitu-
cional y supra constitucional (arg. art. 1711 del CCCN; cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, CCCN
Comentado, t. VIII, p. 3081311, ed. Rubinzal Culzoni)". [CACC Lomas de Zamora, Sala 1,
5/8/16, "F., V. D. s/Materia a categorizar-medida autosatisfactiva-derecho a la salud
(Inc. art. 250, CPCCN)", LL, 2017-A-157; LL, On Líne, AFUJUFU 50830/2016].
5 161. La improcedenciadel amparo. Obligados a brindar

las prestaciones
En cada casose debeanalizar quién esel obligado a brindar las prestacionesque
se reclaman.
11 - "No habiendo los actores acompañado constancia o documentación alguna
que acredite que la obra social codemandada no otorgue el tipo de prestacionesque
pretenden para la atención de la discapacidad de su hijo menor de edad, correspon-
de rechazar i n limine la acción de amparo toda vez que ella asume respecto del Esta-
do Nacional y de la provincia codemandada un caráctersubsidiario condicionada a la
falta de respuesta favorable por parte deaquella institución". [CSJN, 6/12/05, "Agüe-
ro, María Magdalena y otro c. Provincia deTucumán y otros", CSJN-Fallos, 328:4303;
DJ, ejemplar del 1/2/06, p. 2191'.
12- "Resulta inadmisible la acción de amparo requiriendo prestaciones médicas

para una hija que sufre una cardiopatía congénita si la propia progenitora reconoció
que es atendida en un Hospital -atención cuya gratuidad no controvierte-y se le
había asignado un turno quirúrgico que desaprovechó por motivos no debidamente
aclaradosen la presentación". [CSJN, 12/3/02, "Ramos, Marta R. y otros c. Provincia de
Buenos Aires y otros", IMP, 2002-8-2582; LL, 2003-B-293; DI, 2003-1-6641.
5 162. La menesterosidadde los amparistas

En el caso "Lifschitz" (2004) la actora, por derecho propio y en representación
de su hijo discapacitado, inició acción de amparo contra el Estado Nacional, a fin de
hacer efectiva la asistencia educativa y transporte especial necesarios para el inca-
paz atento a su patología.
El juez de primera instancia de la Seguridad Social no 7, hizo lugar al amparo
condenando al Estado Nacional -Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia
l En este sentido, Highton ha sostenido: "Toda vez que no existe constancia de que la ac-
tora haya efectuado un requerimiento previo ante las autoridades sanitarias nacionales y pro-
vinciales para que le proveyeran medicamentos, no se advierte omisión alguna por parte dc Ici\
demandadas que justifique la acción de amparo", en su voto en disidencia en CSJN, 2011210'1,
"Sánchez, Norm<iR. c. E l t ~ i c l oN;irioiial y otro", CSJN.F;I//~\,1/'1{:4040.
de la Nación -Comisión de PensionesAsistenciales, a disponer, de conformidad con

la ley22.431, art. 4 O , inc. c), la asignación de un subsidio destinado a facilitar la acti-
vidad intelectual del incapaz, que le permitiera atender completamente la educa-
ción escolar tal como la recibiera en el establecimiento que denunció la parte acto-
ra y costear el transporte especial conforme a la dolencia que padecía. Asu turno,
la Sala "1" de la Cámara Federal de la Seguridad Social, ante la apelación de la
demandada, revocó la sentencia del juez de grado. Para así decidir consideró que
no se encontraba debidamente acreditada la imposibilidad de la familia de pagar
el costo educacional del niño, ni la imposibilidad de utilizar el transporte, que no
se ha probado la precariedad laboral o económica ni el estado de desamparo asis-
tencial, y que, por el contrario, quedó demostrado que los padres del menor son
profesionales y que la madre percibe por parte de la Caja de Previsión Social para
Abogados de la Provincia de Buenos Aires, una asignación de $360 mensuales por
hijo discapacitado.
Sostuvo la CSJN que:

13- "Corresponde revocar la sentencia de la cámara deapelacionesque al conside-
rar no acreditada la falta de medios de los padres de un menor discapacitado para pa-
gar el costo educacional y la imposibilidad de utilizar transporte gratuito, dejó sin
efecto los beneficiosquedeconformidadconel art.4", inc. c), de la ley 22.431, le había
acordado el juezde grado, ya que teniendo en cuenta el interés superior quese trata
de proteger y la urgencia en encontrar una solución acorde con la situación plantea-
da, no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectiblede una prue-
ba negativa que es de muy difícil producción" (del dictamen del Procurador General
que la Corte hace suyo). [CSJN, 15/6/04, "Lifschitz, Graciela B. y otros c. Estado Nacio-
nal", CSJN-Fallos, 327:2413; LL, Sup.Const.2004 (agosto), p. 27; DI, 2004-2-12701.
~ e d i n a sostiene
* que el afiliado a la obra social no debe demostrar ser indi-
gente para solicitar a su prestadora de salud que cumpla con las obligaciones a su
cargo, sino que debe probar que esafiliado a la entidad.
§ 163. Enfermedades no cubiertas.

Actualización periódica del PMO
La ley 23.661 impone la actualización periódica del Programa Médico Obliga-
torio (art. 28). De este modo, en principio, si alguna prestación no se encuentre
incluida en él ello no es obstáculo para su otorgamiento cuando se encuentra gra-
vemente afectado el derecho a la salud. Esta es la solución que se impone porque
.' M ~ v l i i i ~Amparo
i, de salud. Reemplazo de leche para evitar retraso y desnutrición. Inte-
ri*r ~II/II+IIIII 1.1.GranCi~yo,201 1 (julio), 561.
11tt1 ii~cv~or,
SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILL~
el PMOcontiene lascoberturasmínimas, u n piso,que puedenampliarse para hacer

efectiva la protección constitucional del derecho a la salud3
"El Programa Médico Obligatorio establece u n piso mínimo d e prestaciones
que las Obras Sociales deben garantizar, l o cual no constituye una limitación para
los agentes del seguro de salud, sino que consiste e n una enumeración n o taxativa
de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones d e exigiru4.
14- "Es improcedente la pretensión de la empresa de medicina prepaga de que se

considere como Programa Médico Obligatorio el aprobado por la res. 247196 del
Ministerio de Salud y Acción Social, vigente al momento de la sanción de la ley 24.754
y nosus modificaciones posteriores, en tanto esa interpretación se encuentra descali-
ficada por el art 28 de la ley 23.661, que previó que el programa de prestacionesoblf-
gatoriasse actualizará periódicamente". [CSJN, 2818107, "Cambiaso Péres de Nealón,
Celia M. A y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas", CSJN-
Fallos, 330:3725; DJ, 2007-111-1721.
15- "La circunstanciade que la enfermedad que padece la adora-en el caso, escle-
rosis múltiple-no esté cubierta por la Dirección de Política de Medicamento de la
Provincia de Buenos Aires, no puede redundar en un perjuicio directo para ella, pues
al privarla de la asistenciasanitaria que la Constitución provincial le garantiza,setole-
raría una desigualdad respecto de otras personas en similar situación pero aquejadas
de enfermedades contempladas por el citado organismo en punga con las normas
constitucionales y legales vigentes". [CSJN, 2415105, "O., S. B c. Provincia de Buenos
Aires y otros", CSJN-Fallos: 328:1708; LL, ejemplar del 7110105, p. 81.
16- "Cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad física de

una persona, las instituciones que integran el sistema nacional de salud (sean obras
sociales, entidades de medicina prepaga, asociaciones mutuales de asistencia sanita-
ria y la propia Nación, en función subsidiaria) deben extremar al máxrmo losservicios
que proporcionan a fin de lograr la recuperación del paciente, incluso más allá de las
exigencias del PMOE, toda vez que debe entenderse que este fija un piso de presta-
ciones mínimas y no máximas para el aseguramiento de los derechos constitucionales
a la vida ya lasalud". [CACCF,Sala 11,2419115, "Waltuchde Nussenbaum, Elena c Medi-
cus S.A s1Sumarísimo de salud", LL, 2016-A-1931
17- "Una empresa de medicina prepaga debe ser condenada a otorgar cobertura
integral del medicamento prescriptoa un afiliado que padecelPolicitemia Vera', más
AYUSO,El derecho a la saludporsobre el Programa Médico Obligatorio, LLLitoral, 2010

(octubre) 969, Medina, Amparo de salud Reemplazo de leche para evitar retraso y desnutricldn.
Interéssupenor delmenor, LLGran Cuyo, 2011 (julio), 561, Jalil, La acción de amparo contra 10s
obras sociales para cubrir tratamientos de fertilizacrón "in vitro", LL, 2011-E-73.
Medina, Amparo de salud. Reemplazo de leche para evitar retraso y desnulrlcldn. I I ~ ~ C -
rés superior del menor, LLGran Cuyo, 2011 (julio), 561.
allá de que no se encuentre incluido en el listado del PMO, pues lo cierto es que este
último establece un piso mínimo de prestaciones que aquella debe garantizary que
el beneficiarioestá en condicionesdeexigir, elloconfundamentoen el art.7"dela ley
26.682, art. 28 de la ley 23.661 y en el compromiso social que adquiere con sus usua-
rios, que está por encima de toda cuestión comercial". [CACCF, Sala 111,1/9/16, " A L R.
c Swiss Medical S. A.s/Amparo desalud", LL, On L~ne,AR/JUR/72531/2016].
18- "La empresa de medicina prepaga accionada debecubrir ensutotalidad la ciru-

gía robótica prescripta a un afiliado que padece cáncer de próstata, pues la diferen-
cia de costo económico entre dicha intervención quirúrgica y una convencional, o el
hecho de que no esté incluida en el Programa Médico Obligatorio, no se deben tra-
ducir en un perjuicio para la salud del paciente; máximeteniendo en cuenta la severi-
dad del cuadro que le fue diagnosticado". [CACCF, Sala 111, 11/3/14, "B J H. c OSDE
Binario S.A. s/Medida autosatisfactiva", LL, 2014-D-2441
9 164. E l respeto a la libertad de elección:

el rechazo conformado
Un prestadordel PAMl se negóa otorgar el rechazo conformado necesario para
obtener la derivación de una afiliada a un centro de mayor complejidad. Frente a
ello, la afiliada interpusoacción deamparo contra el Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados a los fines de que se proceda a la inmediata
derivación a un centro de mayor complejidad para seroperada de la cadera El juez
de grado rechazó la acción lo que motivó la apelación de la amparista. La Cámara
Federal de Apelaciones de la Plata hizo lugar al recurso de apelación
19- "Corresponde hacer lugar al amparo interpuesto por un afiliado al PAMl a fin
de que se ordene a este su inmediata derivación a un centro asistencia1 de compleji-
dad para ser intervenido quirúrgicamente, ya que la recomendación del profesional
médico del prestador de dicho instituto de que el paciente concurriera a una consul-
ta con otro profesional para poder evaluar la factibilidad de la intervención, no resul-
tasufidenteni demostrativa dequeeseinstituto posea idéntica excelencia que el cen-
tro asistencia1 recomendado por los médicos tratantes a los efectos de realizar la
intervención quirúrgica requerida por el amparista
El derecho a la salud no forma parte simplemente de una declaración de derechos
como principios de mera voluntad, sino que debe interpretarse como el compromiso
del propio Estado a su tutela, dictando las normas necesarias y velando por su cum-
plimiento a fin de asegurar la real existencia de este derecho". [CF La Plata, Sala II,
26/11/09, "E, G. c P.A.M.I.", LLBA,2010(abril), p 3381.
5 165. Interrupción o cambio de tratamiento

20- "Resulta lesivo del derecho a la salud que se les permita a las obras sociales
desautorizar ligeramente un tratamiento establecido por un profesional, máxime
444 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
cuando este es un prestador médicode tal obra social. En efecto, el deber de las obras
sociales de prestar los servicios médicos necesarios para proteger y recuperar la salud
de los afiliados genera la posibilidad de exigira tal ente, la dispensa de tratamientos
de prevención y asistencia durante la enfermedad del afiliado (En el caso, mediante
una acción de amparo se solicitó que una obra social mantuviera sin interrupción la
provisión de un medicamento a un afiliado)". [CF San Martín, Sala 11,10/12/98, "L., J. c.
lnstitutodeServiciosSociales para Jubiladosy Pensionados(exPAMI)", LL,1999-F-7481.
5 166. Trámites administrativos pendientes

21 - "No corresponderechazar la acción de amparotendiente a obtener la cobertura
integral de los gastos para la atención de una persona discapacitada, en virtud de exis-
tir un reclamosimilar en sede administrativa, pues, hallándosecomprometidos el dere-
cho a la salud y a la vida, no resulta razonable ni fundado impedirla continuidad de un
procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que
conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas
-entre las quese incluye el juicio de amparo-, y evitar que el rigor de las formas pue-
da conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitu-
cional". [CSJN ,30/10/07, "María, Flavia Judith c. Institutode Obra Social de la Provincia
de Entre Ríosy Estado provincial", CSJN-Fallos, 330 4647; LL, ejemplar del 15111/07, p.7;
IMP, 2007-23-2209; DJ, ejemplar del 16/1/08, p. 98, LL, On Line, AWJUW6677/2007].
5 167. Falta de reglamentación de la ley

22- "La sentencia que amplió la medida cautelar y ordenó a la obra social deman-
dada brindar la prestación de acompañante terapéutico afavor de un menor con dis-
capacidad debe confirmarse, confundamento en los arts. 39 inc. 4, de la ley 24.901 y
3O de la ley 25.421, más allá de que estas normas no hayan sido reglamentadas, pues
ello no puede redundar en perjuicio del accionante, máxime cuando se encuentra
involucradoel derechoconstitucionaI a lasalud". [CACCF, Sala 1,26/4/16, "P., J c. OSDE
s/Amparo de salud", LL, 2016-D-539; DJ, 7/9/16,63; LL, On Line, AR/JUW21014/2016]
5 168. Viáticos por traslado a otra ciudad

23- "Lasentencia que ordenó cautelarmente al Instituto Nacional de 5ervicios Socia-
les para Jubilados y Pensionadosotorgar cobertura en concepto de viáticos a la actora
y a sus acompañantes mientras permanezca en la Ciudad de Buenos Aires a efectos de
recibir tratamientos médicos -en el caso, por $400 diarios por persona- debe con-
firmarse, en tanto la copia del haber previsional de aquella da una pauta de la imposi-
bilidad de costear porsu cuenta esa estadía y los montos que la demandada extrae de
otros fallos del fuero, dado el incremento de los precios, carecen de actualidad",
[CACCF, Sala II, 5/2/16, "Cavallero, Daiana Alejandra c. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados sllncidente de medida cautelar", DJ, ejemplar
del 1115116, p. 71; DJ, ejemplar del 1/6/16, p, 46; 11, On I l l ~ oARlJUR/209/2016],
,
S 169. Sustitución del tratamiento por indicación

de la obra social
24- "No parece apropiado que la obra social, desde sus oficinas, cuestione al Único
consenso posible cuando el médico interviniente que pertenece a su cartilla realizó
una determinada prescripción La obra social no puedesustituir eficazmente el crite-
rio del médicoa cargo deltratamiento de un paciente, dadoqueel galenonosolo rea-
liza el seguimiento del paciente sino que también es responsable del diagnóstico y
tratamiento indicado (CNCCF,Sala 1, causa 11.708/08 del 24/2/11)". [CACCF, Sala II,
24/9/15, "Waltuch de Nussenbaum, Elena c. Medicus S.A. slSumarísimo de salud",
LL, 2016-A-193; DFyP, 2016 (abril), p. 1791.
S 170. Responsabilidadconcurrente entre la empresa

de medicina prepaga y la obra social
En un caso el juez hizo lugar al amparo interpuesto por los actores contra una
empresa de medicina prepaga y la condenó junto con dos obras sociales -cuya
citación como terceros en los términos del art 96 del CPCCN (texto según ley
26 939, Digesto Jurídico Argentino-DJA-) solicitada por la prepaga fue admiti-
da-a otorgarles la cobertura integral del tratamiento de fertilización i n vitro de
alta complejidad (ICSI), hasta tres tratamientos con intervalos mínimos de tres
meses entre cada uno de ellos, conforme lo establece el art. 8"del decr. 95612013 y
de acuerdo a lo que prescriban los médicos tratantes.
Una de las obras sociales apeló y alegó que no correspondía ordenar la cober-
tura a las tres entidades, hasta que los accionantes hayan unificado los aportes en
la obra social que deseen. Señala que la prestación nunca le fue reclamada, por lo
cual no existe negativa de su parte.
En lo sustancial la Cámara confirmó el pronunciamiento. Señaló que en el caso
de losafiliadostitulares, la unificación de aportesesfacultativa (cfr. art. gOdelAne-
xo I de la reglamentación de la ley 23 660, aprobada por el decr. 57611993, sustitui-
do por el art. 1" del decr. 1608/2004, 50, 19111/04; art. 8' del decr 292/1995, BO,
17/8/95; art. 5" del decr. 50411998,B01 13/5/98 y consids de la res. 36212009 de la
Superintendencia de Servicios de Salud, B0,25/3/09).
Luego, la Cámara señaló que:
25- "En la especiese configura unsupuesto de obligacionesconcurrentes,estoes así

porque la responsabilidad de las condenadas deriva de causas otítulos distintos, osea
que media identidad de acreedory de prestación debida, aunque diversidad de causa
y de deudor (cfr. Llambías, J.J., Tratado de derecho civil, obligac~ones,t. Il-A, p. 563; art.
850 del CCCN, texto aprobado por la ley 26.994), por lo cual han de responder frente a
la peticionaria en forma concurrente, es decir, cada una por el todo (cfr. art. 851, CCCN,
texto aprobado por la ley 26 994; Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina de
446 SlLVlA Y TANZIt- JUAN M P A P I L L ~
Fallos. 307:1507; Sala II, causa 1223191 del 12/12/95, esta Sala, causa 6622/95 del
19111/98)". [CACCF, Sala 1,25/8/15, "A A. y otro c Swiss Medical S.A. y otros slAmparo
de salud", DJ, ejemplar del 30/12/15, p. 57; LL, On Lme, AWJUW42236/2015].
S 171. Prestadores fuera d e la cartilla

El principio general consiste e n que las prestaciones que los agentes del seguro
de salud deben a sus beneficiarios corresponde q u e sean brindadas p o r medio d e
prestadores propios o contratados -es decir, los que prestadores d e la cartilla-;
sin embargo, dicha regla admite excepciones5.
26- "Dado que losactores no acreditaron la insuficiencia de los prestadores ofreci-

dos por la demandada a los fines de la cobertura requerida, deberán efectuar el tra-
tamiento de fertilización con profesionales e instituciones de la cartilla, conforme a
su plan, debiendo la empresa de medicina prepaga cubrirlo con un prestador ajeno
solo en forma subsidiaria y ante la falta de idoneidad de aquellos para afrontar esa
prestación". [CACCF, Sala 111, 22/4/14, "G.C I.M. y otro c. OSDE s/Sumarísimo", LL, On
Line, AWJUW27241/2014].
b) La excepción
27- "Una empresa de medicina prepaga debe otorgar cobertura integral del trata-
miento prescripto a una afiliada para tratar su cuadro de anorexia nerviosa, el cual
deberá llevarse a cabo en una clínica que fue recomendada por el médico de la acto-
ra, pues, si bien es cierto que esta no figura en la cartilla de prestadores, también lo es
que la demandada no puso a disposición algún centro especializado, a fin de que pu-
diera juzgarsesobresu idoneidad y experiencia para tratar la patología de la pacien-
te". [CNCCF, Sala 111, 23/12/14, "V.A.E. c. Swiss Medical S.A. s/Amparo de salud", LL,
2015-E-1391.
28- "Resulta procedente la medida cautelar solicitada a fin de que la obra social
demandada le brinde a un paciente oncológico la atención médica que necesita para
tratarsu dolencia en un institutoque no perteneceasu cartilla de prestadores, entan-
tose encuentra acreditadapnma facre la necesaria derivación del actor a dicho insti-
tuto ante la urgencia de la atención, sin que se haya indicado por la accionada que el
turno gestionado ante una entidad de su cartilla haya sido otorgado con la urgencia
que el caso amerita". [CACCM San Juan, Sala 11,6/9/11, "Nayar, Naim Nahuel c. Obra
Social deviajantesvendedores de la RepúblicaArgentina (ANDAR)s/Amparo-actua-
ciones p/elevaral superior- recurso de apelación", LL, On line, AWJUW51839/201l],
CACCE 5010 11, 1610111, 'IR N. E. C. Osdcpyinl', JA, 9,012~1~02,

29- "Una obra social debe cubrir el tratamiento prescripto a un paciente que pade-
ce HIV, a realizarse mediante un prestador ajeno a su cartilla, si resultase conveniente
queestesesiga atendiendoen la institución dondesetrata hacevariosaños, y la obra
social no brindase razón alguna que justifique la derivación a otro centro asistencial".
[CACCF, Sala 111, 3014113, "SPI c. Obra Social Unión Personal", LL, On Line, AWJURI
21 174/2013].
§ 172. Aceite d e cannabis

30- "Atendiendo al derecho a la vida y a la salud, corresponde entregar un frasco de
aceite de cannabis incautado en una causa porestupefacientesa una menor de cator-
ce años a quien se le diagnosticó síndrome de West cuando tenía tres meses de vida,
lo que le produce convulsiones repetidas y reiteradas que, según constancia médica,
disminuyeron a partir del consumo de esa sustancia, siendo esta una respuesta excep-
cional para el caso concreto por la gravedad del cuadro clínico y en virtud del interés
superior del niño y dejandosentado que, una vez reglamentada la ley 27 350, las per-
sonas en tratamiento con lassustanciassecuestradas en autos, deberán inscribirse en
el Programa a crearse en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación". [JF no2 Cór-
doba, 7/4/17, "G., N. y otross/P.ss as. infr. ley 23.737", LL, On Line, ARIJUW8434/2017]
5 173. Pugna entre regímenes legales aplicables

31 - "La sentencia que, al asimilarel cáncer con una discapacidad, ordenó al Institu-
t o de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut que cubra todos los gas-
tos sanatoriales, farmacológicos, de estadía y traslado aéreo con un acompañante
para el tratamiento de una paciente oncológica debeser confirmada, pues, si bien la
accionada afirmóqueexisten dos coberturasen pugna-Nacional y Provincial-, esto
no puede entorpecer la efectividad del derecho a la salud, que no puede verse coar-
tadoodisminuido porque las leyesdediscapacidadsoloresulten aplicables a las obras
sociales establecidas en la ley 23.660, ya que esta norma y la 23 661 procuran el pleno
goce del para todos los habitantessin discriminación". [STChubut, 26/3/15, "A,, O. E.
c. Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut s/AmparoU, LLP
2015 (agosto), p. 1077; LL, On Line, AR/JUW4257/2015].
5 174. Exclusión d e coberturas con motivo d e la edad

32- "La acción de amparo promovida por una persona que padece hipoacusia neuro-
sensorialsevera afin dequesu obrasocial leotorgue la cobertura de un implante cocle-
ar prescripto por su médico tratante es procedente, pues la negativa a la prestación
reclamada con solo invocar una resolución interna que limita aquella práctica a las per-
sonas de cualquier edad hasta los 60 añossin rebatir científicamente ni con argumento
algiino el pedido formulado por el galeno posee el vicio de ilegalidad manifiesta, por
cuoiile vlelonta elementales principios que recalan en el derecho constitucional a la
calutl (iraplerirlolreclamante y asuveznisiquiera ajustarsea la norma propia de la pres-
tadora de salud". [CACCFCAViIla María, 25/10/16, "B., J. L. c. Administración Provincial
deseguro de Salud (APROSS)s/Amparo", LL, On Line, AWJURn8676/20161
§ 175. Disfrute del más alto nivel posible de salud y acceso

a los adelantos de la ciencia
33- "Corresponde confirmar la medida cautelar que ordenara a la empresa de
medicina prepaga cubrir el tratamiento con hormonasde crecimientoque requiere la
hija de los afiliados, ello así, dado que esta, conforme art. 24 de la Convención sobre
los Derechos del Niño tiene derecho al "disfrute del más alto nivel posible de salud y
a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de lasalud", lo
que requiere latoma demedidasconcretasquetiendanaasegurar laefectiva recepción
de una atención médica apropiada". [CACCF, Sala 111,6/9/11, "Y., A. c. MedicusS.A.", DI,
ejemplar del 22/2/12, p. 69, LL, On Line, AWJUW63672/2011].
5 176. Casos particulares

a) Elsida
1 - Introducción
Cayuso sostiene que "El derecho a la salud es autónomo y su protección no se
reducea la abstención de dañosino a la exigencia de prestacionesde dary hacer".
El derecho a la salud está indisolublemente ligado al concepto de prestaciones
esenciales. El suministro de medicamentos consiste en una prestación concreta de
dar cuya demora injustificada puede causar grave deterioro o perturbación en la
salud de la persona.
En tal caso, el acceso a las prestaciones de salud materializa o hace efectivo el
derecho constitucional a la salud.
2 - La doctrina de la CSJN. Caso «Asociación Benghalensis))

34- "Procede el recurso extraordinario contra la acción de amparo por la que se
ordenó al Estado nacional suministrar medicamentos para los enfermos de sida-en
los términos de la Ley de Lucha contra el Sida 23.798, toda vezquese ha cuestiona-
do la inteligencia y aplicación de una norma federal y la decisión recaída en la causa
ha sido adversa a las pretensiones del recurrente.
Aunquelos medicamentos para losenfermosdesida-deacuerdo a la Ley de Luchacontra
el Sida 23.798-sedistribuyan através de los gobiernos locales, el Estado Nacional esel res-
ponsable del cumplimiento de la ley frente a terceros, sin perjuicio de la responsabilidad
que cabe a lasjurisdicciones provincialeso instituciones privadas.
La responsabilidad del Estado, en su condición de autoridad de aplicación que diseña
el plan de distribución de los medicamentos para los enfermos de sida-Ley de Lucha
contra el Sida 23.798-, no se agota con las entregas, sino que debe velar por SU CO-
rrectocumplimiento, asegurando la continuidad y regularlclaclclcl tratamiento médi-
coU(deldictamen del Procurador General que la C o r l hn60~ 611y0), [CSJN, 116100, "Aso-
, ciación Benghalensis y otros c. Estado Nacional", CSJN-Fallos, 323:1339; LL, 2001-B-

126; DJ, 2001-1-51.
3 - El sida y la medicina privada

35- "Las empresas de medicina prepaga no pueden negar intempestivamente las
prestaciones médicas pactadasy las previstas legalmente-en el caso, cobertura por
contagio del virus HIV-si el afiliado cumple en forma regular con el pago de la cuo-
ta, pues lo contrario atentaría contra el imperativo de permanencia y continuidad de
la prestación médica-derivado de la naturaleza previsional que tiene tal servicio-,
así como los estándares de buena fe y moral y buenas costumbres" (del dictamen del
Procurador que la Corte hace suyo) [CSJN, 13/3/01, "E., R. E. c. Omint S. A. de Servi-
cios", CSJN-Fallos, 324.677, LL, 2001-6-6871
Debe tenerse presente que en la actualidad las Empresas de Medicina Prepaga

son reguladas por la ley 26 682
4 - Sida y las medidas autosatisfactivas

36- "El trámite de la medida autosatisfactiva esaplicable, iura novit curia, en el caso
del pedido destinado a que una obra social suministre de manera regular, continua y
permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del virus HIV, atento la
configuración de un interéstutelable cierto y manifiesto en razón de la expresa obliga-
ción queel art. 1"de la ley 24.455 imponea dichos entes Correspondedisponer,en cali-
dad de medida autosatisfactiva y sin que sea necesaria la dación de contracautela, que
la obrasocial del demandantesuministre de manera regular, continua y permanente los
medicamentos necesarios para el tratamiento del virus HIV, de conformidad con lo dis-
puesto por el art. l ode la ley 24.455, bajo apercibimiento de astreintes y de las demás
sancionesquecorrespondanpordesobediencia". [JNCiv.n067,8/9/99, "R D ,J S c Obra
Social de la Unión Obrera MetaIúrgican,JA, 2001-11-452;JA, ejemplar del 23/5/01, p. 641.
5 - Sida y la idoneidad del amparo

37- "La acción de amparo interpuesta por una persona que padece HIV con motivo
en la baja de la afiliación de la obra social demandada que le impidió a él continuar
con eltratamientodedicha afección es procedente, entanto lavía intentada esla úni-
ca idónea con que cuenta el amparista para obtener la tutela adecuada de los dere-
chosque reclama e invoca y con la urgencia que la naturaleza de lo pedido exige, exis-
tiendo una situación de peligro y de difícil o imposible reparación ulterior". [CF Mar
del Plata, 12/1U11, "D , Lc. Obra Social del Personal Civil de la Nación y otros/Ampa-
ro", LLBA, 2012 (marzo), p 2261.
En tal caso se destacó la interpretación restrictiva que deba observarse al mo-

mento de analizar el rechazo in limine del amparo:
38- "Para admitir el rechazo in limine de una acción de amparo, la situación plan-
teada debe ser básicamente indiscutible y surgir con absoluta claridad la improce-
450 SILVIA Y. TANZl - JUAN M . P A P I L L ~
dencia de lo pretendido por el actor -en el caso, la cobertura del tratamiento por
HIV-, por lotanto la desestimación de ese modo de un amparo debeser decididocon
criterio restrictivo y suma cautela pues se podría asimilar a una denegación de justi-
cia" [CF Mar del Plata, 12/12/11, "D., Lc. Obra Social del Personal Civil de la Nación y
otros/Amparo", LLBA, 2012 (marzo), p. 2261.
b) La discapacidad física y mental
1 - Introducción
La "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad" tiene
jerarquía constitucional" (art. 75, inc. 22, CN).
Las leyes 22.431 y24.901 instituyen un sistema de prestaciones básicas de aten-
ción integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de
prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos
Las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 tienen a su cargo, con carácter
obligatorio, la cobertura de tales prestaciones.
Respecto de las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de
obrassociales,se prevé que el Estado, a travésdesusorganismos, prestará los bene-
ficios a dichas personas, en la medida que aquellas o las personas de quienes de-
pendan no puedan afrontarlas.
Los sujetos comprendidos en el art. lo de la ley 26.682 (Medicina Prepaga) de-
ben cubrir,como mínimo ensus planesdecobertura médicoasistencial, el PMOyel
Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley
24.901 y sus modificatorias (art 7O, ley 26.682).
La ley26.657 de Derechoa la Protecciónde la Salud Mental determina en su art.
lo que: "La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protecc/ón de la
salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de
aquellas con padecimiento mental (...) reconocidos en los instrumentos interna-
cionales de derechoshumanos, conjerarquía constitucional, sin perjuicio de las re-
gulacionesmás beneficiosasque para la protección de estosderechospuedan esta-
blecer lasprovinciasyla CiudadAutónoma de BuenosAires" 6.
El art. 2" de dicha ley establece que. "Se consideran parte Integrante de la presente ley
los Pr~nciplosde Naciones Unidaspara la Protección de los Enfermos Mentalesy para el Mejora-
miento de la Atenclón de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolucidn
461119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organizacidn Pa-
namericana de la Salud y de la Organización Mund~alde la Salud, para la Reestructuracidn de
la Atención Psiqu~átncadentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990,
y los Princ~piosde Bras111aRectores; para el Desarrollo dc lo ALo/?cldnen Salud Mental en 10s
Américas, del9 de nowembre de 1990, se consideran Instr~níonlosC/O orlcntacldn para la plonl-
frcación de políticas públicas".
2 - Doctrina de la Corte IDH

La Corte Interamericana de Derechos Humanos e n l o q u e constituye su primera
sentencia sobre la materia, argumentó que.
39- "Los Estadostienen el deber de asegurar una prestación de atención médica efi-
caza las personas con discapacidadmental La anteriorobligaciónse traduce en el de-
ber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de salud básicos; la pro-
moción de lasalud mental; la prestación deserviciosde esa naturaleza quesean lo me-
nos restrictivos posible, y la prevención de las discapacidades mentales". [Corte IDH,
4/7/06, "Ximenes Lopes", Serie C, no 149, párr. 1281.
3 - La doctrina de la CSJN
40- "Ante la claridad de las leyes24 431 y 24 901 y del dec. 762197, que ponen a car-
go del Estado el sistema de prestaciones básicas para los discapacitadosen la medida
en que estos, las personas de quienesdependan o las obrassociales no puedan afron-
tarlos~ atento a la jerarquía de los intereses en juego, cabe concluir que no existen en
el caso elementos de juicio para invalidar los beneficios-costo de educación escolar
ytransporte especial-otorgadosa un menor por el juezde primera instancia, sin per-
juicio de que el Estado Nacional demandado pueda demostrar la aptitud económica
de los padres y repetir las contra ellos o contra la obra social, si asícorrespondiere, las
erogaciones realizadas" (del dictamen del Procurador General que la Corte hace su-
yo). [CSJN, 15/6/04, "Lifschitz, Graciela B. y otros c. Estado Nacional", CSJN-Fallos,
327:2413; 11, Sup.Const., 2004 (agosto), p. 27; DJ, 2004-2-12701
41- "Es procedente la acción de amparo por la cual una persona discapacitada a
causa de una enfermedad -en el caso, visual y motora por esclerosis múltiple- de-
manda al Estado Nacional y a una provincia solicitando la entrega de la medicación
necesaria para enfrentar la dolencia, pues se hallan reunidos losextremos requeridos
por la ley 16.986 al estar acreditada la gravedad del caso y la falta de protección en
que se hallaba al tiempo de iniciar el trámite, lo cual revela la inacción de las deman-
dadas". [CSJN, 24/5/05, "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos,
328:1708; 11, ejemplar del 7/10/05, p. 81.
42- "La condición de persona con discapacidad del menor accionante encuentra
amparo en las disposicionesdela ley 24.901 de protección integral de las personas con
discapacidad, locualobligaa laautoridadpúblicaaasegurarle lostratamientosmédi-
cosen la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los
entes de la obra social a los queesté afiliado" (del dictamen del Procurador Fiscal que
la Corte hace suyo). [CSJN, 11/7/06, "Floreancig, Andrea C. y otro por sí y en represen-
tación desu hijo menor H., L. E. c. Estado Nacional", CSJN-Fallos 329:2552; DJ, ejem-
plar del 25/10/06, p. 5651.
43, ' "$1lo nctorasostuvo, al promover la acción de amparo, que la obrasocial se hacia
cle los gastos que originan las preceacloi~acrequeridas por su hijo
CBPCIO (JBrClOlllla~lla
discapacitado y, por eso, accionó únicamente contra el Estado Nacional -Comisión

NacionalAsesora para la Integración de las PersonasDiscapacitadasy el Servicio Nacio-
nal de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad-en procura de la
diferencia necesaria para gozar de una cobertura integral, adolece de rigor formal la
sentencia que rechazó la acción con el único fundamento de que-en virtud de lo re-
suelto en la causa "AgueroU-el demandado asumía un caráctersubsidiario-condi-
cionado a la falta de respuesta favorable por parte de la obra social-, que nose com-
padece con losfinesde la institución del amparo, particularmente pertinenteen mate-
rias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física". [CSJN, 27/5/09,
S. E. c. Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacita-
das y otro", CSJN-Fallos, 332-1200;LL, On Line, AWJUWl3105/2009]
4 - Criterio de admisión de las medidas cautelares

44- "En casos donde el objeto último de la acción está dirigido a la protección de la
salud de una persona con discapacidad, el criterio para examinar la procedencia de
una medida precautoria-aun cuando tenga carácter innovativo-debe ser menos
riguroso que en otros, dadas las consecuenciasdañosas que podríatraer aparejada la
demora en satisfacer prestaciones reclamadas". [CACCF, Sala 11,20/5/16, "G., A. G. D.
c Osde Binariosllncidente de medida cautelar", LL, On Line, AWJUW35420/2016].
45- "Siendo que las personastienen el derecho a disfrutar del más alto nivel dispo-
nible desalud física y mental-art 12.1, Pactolnternacional deDerechosEconómicos,
Sociales y Culturales, ratificado por ley 23 313-, dada la posibilidad de que una per-
sona discapacitada no reciba las prestaciones que su salud necesita, como medida
cautelar debe decretarse una prohibición de innovar para que la Dirección Nacional
de Prestaciones Médicas del Ministerio de Salud de la Nación, responsable del Pro-
grama Federal de Salud y la Agrupación Salud Integral se abstengan de interrumpir
las prestaciones de salud alcanzadas por el convenio que han celebrado respecto de
la cobertura médica y social que deben brindarle a una persona discapacitada". [JNC
no102,1011 1/14, "K, M. M.slArt. 152terCódigoCivil", DJ, ejemplar del 1016115, p 64;
LL, On Line, AWJUR/53955/2014].
5 - Discapacitadomenor de edad y cuidador domiciliario

46- "El Instituto de Obra Social de la Provinciade Entre Ríos debe reconocer la cober-
tura de cuidador domiciliario solicitada por el afiliado menor de edad discapacitado,
pues la ley nacional 24.901 reguladora detales prestacionesestableceensuart.34que,
cuando las personas con discapacidad presentaren dificultades en sus recursoseconó-
micos y/o humanos para atender sus requerimientos cotidianos ylo vinculados con su
educación, habilitación, rehabilitación y10 reinserción social, las obras sociales debe-
rán brindar la cobertura necesaria para asegurar la atención especializada domicilia-
ria que requieran". [ST Entre Ríos, Sala I de Procedimientos Constitucionales y Penal,
20/4111, "Martinez (2), Andrea Viviana (en rop. clo $11IiIJflmonor) c. IOSPER y SGPER",
LLLitoral20ll (agosto), 763; DJ, 2611011 1,64; la/., 011b l ~ i oARlJUW16454120111.
,
6 - Medida cautelary cobertura integral de prestaciones

47- "La medida cautelar debe admitirse y, en consecuencia, la empresa de medici-
na prepaga demandada debe otorgar cobertura integral de las prestaciones a favor
de un niño con discapacidad, confundamento en el derecho a lasalud, ya que es de-
terminante que aquel cuente con tratamientos especializados, multidisciplinarios y
con determinada cantidaddesesiones para intentarresolvero mejorarsu problema".
[CF La Plata, Sala 11, 13/12/16, "E, M L. y otro c. O.S.D.E. s/Prestaciones médicas", LL,
On Lme, AR/JUW91134/20161.
7 - Maestra integradora
48- "La obra social debe proporcionar a la amparista la cobertura integral de la
prestación de maestra integradora a favor de su hija menor de edad, desde que tan-
t o el certificado de discapacidad y el certificado médico prescriben un docente de
apoyo". [CACCCA la Nom Río Cuarto, 2/12/16, "A., V l. (en representación de su hija
menor M.G.) c. Administración Provincial de Seguro de Salud (APROSS) s/Amparol',
LL, On Line, AWJUR~102891/2016].
8 - Costo del ciclo lectivo

49- "La sentencia que ordenó cautelarmente a una obra social a cubrir del costo del
ciclo lectivo, incluidas matrícula y cuotas, a favor de un niño con discapacidad, en la
institución educativa indicada por el médicotratante debe confirmarse, pues el man-
tenimiento de la medida evita el agravamiento de las condiciones de vida de aquel,
relacionadas con su proceso de aprendizaje y educación, como así también de su sa-
lud". [CACCF, Sala l, 24/5/16, "F.,N. V. c. OSDE sllncidente de apelación", LL, 2016-D-
330; LL, On L~ne,AWJUW30847/2016]
9 - Asistenteterapéutico
50- "La sentencia que amplió la medida cautelar y ordenó a la obra social deman-
dada brindar la prestación de acompañante terapéutico afavor de un menor con dis-
capacidad debe confirmarse, confundamento en los arts 39, inc. d),de la ley 24.901 y
3" de la ley 25.421, más allá de que estas normas no hayan sido reglamentadas, pues
ello no puede redundar en perjuicio del accionante, máxime cuando se encuentra
involucrado el derechoconstitucional a la salud". [CACCF, Sala 1,26/4/16, "P, J c. OSDE
s/Amparo de salud", LL, 2016-D-5391
10 - Demora en las prestacionespor cuestiones formales

51 - "La medida cautelarsolicitada afin de que una obra social provea a un niño dis-
capacitadola cobertura integral de un pardeaudífonos prescriptos porsu médicotra-
tante es procedente, pues la conducta desplegada por la demandada al dilatar el
cu~iipliinlcntode la prestación aduciendo cuestiones formales -en el caso, contar
Con ti01 Iiro~upliectos- y presupuestarias no parece prima facie haberse desarrolla-
454 SILVIA Y TANZI - JUAN M. PAPILLU
do teniendo en miras los derechosfundamentales a la vida y a la dignidad involucra-

dos en el caso, máxime tratándose de un niño discapacitadoen edad escolar en el que
subyace su desarrollo, sus posibilidades y capacidad de integración en la sociedad,
como asítambién, la realización de su autonomía personal". [JCAT no23 de la CABA,
24/5/16, "Z., C D. y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires OBSBAsIAmpa-
ro", LL, On Line, AWJUR155500/20161.
11 - Tratamiento en el extranjero
52- "La acción de amparotendiente a que una obra social brinde a un menor afilia-
do la cobertura integral de un tratamiento de rehabilitación en el extranjero es pro-
cedente, pues conforme las constancras agregadas a la causa, a la luzde los bienes en
juego, el compromisovitaI de los mismos, la condición desujeto preferente del actor
-niño y discapacitado-, el alcance de las obligaciones asumidas, el rigor científico
acreditadoen relación a la necesidaddel tratamiento peticionado, el'costo'de lasop-
ciones sugeridas como alternativas, la maximización de la protección de los bienes y
sujetos preferentes, la incidencia de las alternativas en el desarrollo de su autonomía
y proyecto de vida, la interseccionalidad fáctico-jurídica del problema y su abordaje,
el deber de arbitrar medidas de acción positiva que promuevan y garanticen la satis-
facción de derechos y el deber en concreto de aportar y acreditar razones que de-
muestren la imposibilidad de la asunción económica ante la obligación de asignar re-
cursos presupuestarios, permiten ratificar la corrección y justicia del decisorio en cri-
sis". [CCA La Plata, 1/3/16, "G ,TV. c. IOMAsllncidente del art. 250del CPCCN", LL, Sup.
Adm. 2016 (mayo), p. 62, LL, 2016-C-179; 11,On L~ne,ARIJUW5548/20161.
12 - Reembolso del costo de un estudio (juicio ordinario)

Ley 24.240 y daño punitivo
53- "Una empresa de medicina prepaga debe reembolsar a un afiliado discapacitado
las sumas que este abonó para la realización de un estudio médico-en el caso, una
resonancia con contraste-, pues dicha cobertura está incluida en las prestaciones de la
ley 24.901, y aquella tiene una responsabilidadsocialy legal que le impide invocarcláu-
sulas contractuales para justificar el incumplimiento de las obligaciones a su cargo
Una multa por daño punitivo-en el caso, de $50.000-debe imponerse a una empre-
sa de medicina prepagaque negóa un discapacitado la cobertura de un estudio médi-
co, ya que incurrió en una manifiesta despreocupación por las necesidades del afilia-
do, a la vez que no procuró una comunicación efectiva con este". [CNCom., Sala B,
18/5/16, "G. l., T. c Swiss Medical S.A. slOrdinario", RCyS, 2016-Xl-89; LL, On Line,
AWJUW33790/2016].
c) Tutela de los menores
1 - Procedencia del amparo

54- "Es irrazonable la sentencia que al rechazar parcialmente un recurso de apela-
ción, en el marco de una acción de amparo, coloc6 a In innclro cla una nlíía dlscapacl-
tada ante la única alternativa de acudir a un juicio ordinario para obtener una pres-
tación integral educativa de la que su hija es clara acreedora, cuando por la vía expe-
dita lleva másde dos años litigando, con elsujeto pasivoseñalado por la ley aplicable,
ya que corresponde a los jueces buscarsoluciones que se avengan a la índole de este
tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y
evitarque la incorrecta utilización de las formas pueda conducira la frustración de los
derechos fundamentales -en el caso, el derecho a la salud y a la protección de la
niñez discapacitada-, cuya suspensión, a las resultas de nuevos trámites administra-
tivos, resulta inadmisible" (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte, por
mayoría, hacesuyo). [CSJN, 9/6/09, "Gladys Elizabeth Rivero", CSJN-Fallos, 332:1394;
DI, ejemplar del 1918109, p. 2296; LL, On Line, AWJUR114854/2009].
55- "Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces
buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones,
encauzar Iostrámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas pueda con-
ducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional"
(del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo). [CSJN, 23111/04, "Mal-
donado, Sergio A,", CSJN-Fallos, 327'5210; ídem, 15/6/04, "Lifschitz, Graciela B y otros
c Estado Nacional", CSJN-Fallos, 327:2413; LL, Sup.Const., 2004 (agosto), p 27; DI,
2004-2-12701
56- "Es impostergable la obligación de la autoridad pública de emprender acciones

positivas en el campo de la salud, especialmente en lo relativo al acceso a losservicios
médicos y de rehabilitación que requieran los infantes, en particular quienes presen-
ten impedimentosfísicos o mentales-en el caso, la Corte Suprema revocó la senten-
cia que rechazó el amparotendiente a que un organismosituado en órbita del Minis-
terio de Defensa de la Nación se haga cargo, a través de la cobertura social desu per-
sonal, del tratamiento integral de una niña discapacitada-, cuyo interés superior
debesertutelado portodos los departamentos gubernamentales" (del dictamen del
Procurador General que la Corte hacesuyo). [CSJN, 8/6/04, "Martín, Sergio G. y otros c.
Fuerza Aérea Argentina", CSJN-Fallos, 327: 21271.
57- "Los menores, máxime cuando se encuentra comprometida su salud y normal

desarrollo-en el caso, se promueve acción de amparo tendiente a que la Dirección de
General de Bienestar del Personal de la Fuerza Aérea Argentina asuma el tratamiento
integral de la hija menor discapacitada de un afiliado-, requieren la especial atención
no solo de quienes están obligados a su cuidado sino la de los jueces y de la sociedad
toda, pues, la consideración primordial del interés del menor, que la Convención sobre
los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos que los concier-
nen, viene a orientar y condicionar la decisión de losjueces llamados al juzgamiento de
talescasos" (deldictamen del ProcuradorGeneralque la Corte hacesuyo). [CSJN, 8/6/04,
"Martin, Sergio G y otros c. Fuerza Aérea Argentina", CSJN-Fallos, 327: 21271.
GO "Cerrcc~~onde
hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora con
RI!lll IIR 111~nll~ll~l'oI
horario reducidodetrabajo del que gozabade acuerdoa la reso-
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M P A P I L L ~
lución 80190del ConsejoSuperiorde la Universidad Nacional del Nordeste, pues dicho

horario, que lefacilita la atención de un hijodiscapacitadoque requiere cuidados per-
manentes, no puedesermodificado, ya quesetrata de un derechoadquiridoysu alte-
ración atentaría contra el derecho de propiedad". [CF Corrientes, 8/4/03, "Zacarías
Sánchezde Pinto, Edith c. Universidad Nacional de Nordeste (U.N.N.E.)", LL, On Line,
AWJ UW350812003].
59- "Procede hacer lugar a la acción de amparo incoada por una madre y sus cuatro
hijos, tres de los cuales padecen distrofia muscular, afin de que el Estado cubra las ca-
rencias básicas de índole social y asistencia1que padece el grupo familiar, en tanto se
halla debidamente acreditada la grave condición de vulnerabilidad de aquel y, en
particular, el crítico estado de salud que padece el mayor de los hijos en función del
avanzado estadio de su enfermedad". [CCA La Plata, 10111111, "Correa Sandra Dolo-
res c. Ministerio de Infraestructura Viv. y Serv. s/AmparoU,DJ, ejemplar del 23/5/12, p.
92; LL, On Llne, AWJUW70880/20111.
2 - Tratamiento en el extranjero
60- "Es procedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la sentencia
que rechazó el amparo tendiente a que la obra social demandada brindara ayuda
económica para que la hija menor de edad del actor pudiera realizar en el exterior un
tratamiento médico-en el caso, padece atrofia muscular espinal-, pues la Cámara
de Apelaciones utilizó un razonamiento ritual impropio de la materia quese debate
e hizo hincapié en el cambio de destino solicitado para el tratamiento, sin atender al
propósitosustancial de la acción, que ha sido preservar la vida, lasalud y la integridad
física de la menor ante el grave riesgoen que se hallaba, loque compromete derechos
reconocidos con carácter prioritario en los tratados internacionales que vinculan al
país" [CSJN, 2311 1/04, "Maldonado, Sergio A,", CSJN-Fallos, 327:5210; LL, On Llne,
ARIJUW7217/2004].
3 - Gastos de prestaciones educativas

61 - "Por aplicación del art. 31 bn de la ley 5827, corresponde hacer lugar parcial-
mente al recursoextraordinario de inaplicabilidad de ley y revocar la sentencia de Cá-
mara, condenando al IOMA a otorgar la cobertura integral de las prestaciones 'Esco-
laridad especial, jornada doble y Transporte especial' que brinda el Instituto al que
asisteel hijodel amparista, sin limitacionestemporalesy garantizando la continuidad
su continuidad". [SCBA, 1317111, "A,, M. d C. y otros c. lOMAs1Recursos extraordlna-
rios de nulidad e inaplicabilidad de ley", LL, On Llne, AWJUW44644/2011].
4 - Costo de la cirugía
62- "El Instituto de Previsióny Seguridad Social de la Provincia de Tucumán accloiio-
do debe cubrir el costo de la cirugía que debe practlc6rselao iin monor do adad, plios-
toque la condición de benoflclariodel Subsidio clo Snlu~lcllio i'ovlstocl nlBo, suinodo fl
los probados apromlos en si1 cali~clo Icloiiolcloclclo los pi*osL~~lollo~
i'oclnmncloc,]llsLI~i~
ca por sísolo y de manerasuficiente el acogimiento de la demanda, ya que tiene dere-

choa recibir las prestacionesnecesariasque hacen al cuidadointegral desusalud-art.
118de la ley 6446-, de conformidad con las garantíasfundamentales consagradasen
la Constitución Provincial-art. 146-y IosTratadosde Derechos Humanosque gozan
de jerarquía constitucional en razón de lo previsto por la Constitución Nacional -art.
75, inc. 22-". [CS Tucumán, Sala Lab. y Cont Adm, 915111, "A A. M. y otro c. Instituto
de Previsión y Seguridad Social de Tucumán y otrosslAmparo", LLNOA 2011 (agosto),
752; DI, ejemplar del 9111111, p 61; LL, On Lme, AWJUW24327/2011].
5 - Cuidador domiciliario
63- "El afiliado discapacitado menor de edadtiene derecho a recibir del Instituto de
Obra Social de la Provincia de Entre Ríos la cobertura de cuidadordomiciliariosolicita-
da, toda vez que el propio Organismo en su respuesta a la nota de solicitud presenta-
da en sede administrativa, lo incluyó como subsidio a otorgar, e incluso al contestar la
demanda aludió simplemente a que no correspondía dar una cobertura del 100% por
considerar quese estaba en presencia de una ayuda económica al afiliado" (del voto
del doctorchiara Diaz). [STEntreRíos,Sala 1,201411 1, "Martínez(2), AndreaViviana (en
rep. desu hija menor) c. IOSPER y SGPER", LL, On Line,AWJUWl6454/20111.
6 - Cobertura integral de prestaciones

64- "Debe condenarse al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos a
otorgar a un afiliado discapacitado menor de edad, la cobertura del 100% de las pres-
taciones necesarias para tratar la patología que padece, de acuerdo con los arts. 15,
16,18,19 y 21 de la Constitución de Entre Ríos y la normativa que emerge de los trata-
dos internacionalessobre protección del niño y asistencia a las personas discapacita-
das, pues tales prestacionesdeben ser proporcionadas por el Estado Provincial en be-
neficio del menor, en forma integral, oportuna y gratuita, obligación que fue dele-
gada por el aquel en cabeza de la obra social estatal de la provincia- ley 9891 de la
Provincia de Entre Ríos-" [STEntre Ríos, Sala 1,2116/10, "Medina, Mónica Liliana en
nombre y representación de su hijo c IOSPER", LLLitoral, 2010 (noviembre), p. 1110;
DI, ejemplar del 1/12/10, p. 44; LL, On Line, AWJUW40417/2010].
65- "Es improcedente la negativa del Estado a suministrar medicamentos al hijo dis-
capacitado del amparista, con sustento en que no acreditó haber requerido previa-
mente ante los órganos administrativos dicha medicación y obtenido una respuesta
negativa, ya que dada la patología implicada, el tratamiento requerido no puede que-
dar sometido a las vicisitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de
traer aparejado graves consecuencias para el solicitante, en tanto está en juego la
salud y la vida de una persona" (del voto del doctor Chiara Díaz) [ST Entre Ríos, Sala 1,
1711M10, "Gispert, Liliana Haydee y otro c. SGPER", LL, On Line, AWJUW27883/2010].
OGc "Ros~~l'to procedente la acción deamparodeducidaafin de queseordene al Ins-

L~(~u~oIIo$BIucI CIOlo Provincia desaltacubrir el 100% de lostratamientos médicos, de
~11L~llll1~d~~i~ll~1'~~1~$~~Itaclón-equinoterapia,
terapia ocupacional, neuropsicología
y natación-necesarios para la atención de un menordiscapacitados, pues, el propio

Instituto había valorado como beneficiosos los tratamientos solicitados y se justificó
la necesidadeconómica de quesea él quien brinde su cobertura, y en tanto el Estado
nacional, las provincias y los prestadores públicos y privados, conforme las pautas
establecidasen la Convención Interamericana para la Eliminación deTodas las Formas
de Discriminación Contra las Personas con Discapacidady la ley 24.901, deben velar
porque dichas personas reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo
sistema que losdemásmiembrosde lasociedad" [CACCSalta, Sala 111,25/8109, "Rome-
ro, Silvina y en rep de María Laura c. Instituto Provincial de Salud de Salta (IPS)", LL,
On Lrne, AWJUW31273120091.
67- "La obra social del ejército debe brindar cobertura integral para paliar la disca-
pacidadsufrida por el hijo menor de un afiliado, pues, un entesituado en la órbita del
Poder Ejecutivode la Nación no puede dejar de lado la obligación de brindar atención
y asistencia integral a la discapacidad que contemplan las leyes 22.431,24 901, decrs.
762197 y 1193198, en tanto resulta obligación impostergable de la autoridad pública
emprender acciones positivas dirigidas a promover y facilitar el acceso efectivo a los
servicios médicos y de rehabilitación". [CACCF, Sala 1, 13/12/05, "S., D. S. c. Instituto
Obra Social del Ejército", LL, 2006-D-159; LL, On Line, AWJUW8491/2005].
68- "Procede admitir la acción deamparo promovida en favor de un menorde edad

que padece insuficiencia renal crónica y que presenta serios problemas de crecimien-
to, ordenando al Ministerio de Salud elsuministro de los medicamentos reclamados,
de manera continuada eininterrumpida, con cobertura del 100% desu costo, pues en
el caso la prescripción expresa de un determinado nombrecomercial del medicamen-
t o que necesita-en el caso, hormona de crecimiento para frenartransitoriamentesu
pubertad-, y la indicación acerca de la necesidad de continuar el tratamiento es
anterior a la vigencia de la ley de genéricos 25 649 y efectuada por especialistas de un
hospital público de destacada trayectoria". [CACCF, Sala 111,19/8104, "F., S. M. c. Minis-
terio de Salud", DI, 2005-2-454; LL, On Lrne, AWJUW5363/2004].
69- "Es procedente admitir la acción de amparo y ordenar a la obra social deman-
dada el otorgamiento de la totalidad de la cobertura médica y de medicamentos
necesarios para una menor discapacitada si han quedado acreditadas tanto las pato-
logías que presenta como la necesidadde efectuar los tratamientossolicitados, con lo
que la negativa de la obra social a brindar cobertura constituye un accionar arbitrario
y lesivo de derechos constitucionalmente protegidos". [CF Mar del Plata, 511 1/09,
"Soberon, Ramón Salvador c. D. l. B. A,", LL, On Lfne, AWJUR/53161/2009]
70- "Es procedente la acción de amparo incoada por la madre de un menor a fin de
que la obra social a la que se encuentra afiliada afronte la totalidad de las prestacio-
nes que aquel requiere para tratar la discapacidadque padece en el marco de lo pre-
visto por la ley 24.901, sin perjuicio de lostrámites admlnistratlvos que resulten nece-
sarios para obtener en cada caso la cobertura, encorocl611clesoa la demandada la
adopción de las mcdldas conducenlcs a mlnlmlzor los el16lliculos y clllaclonas buro-
cráticas a lo imprescindible". [CACCMPTT 2a San Rafael, 27/2/09, "Donadio, Laura

Noemíc O.S.E.P.", LLGranCuyo, 2009 (mayo), p. 399; LL, On Line, AWJUW2338/2009]
71 - "Resulta procedente la acción de amparo promovida por los padres de una niña
que presenta una enfermedad congénita contra la obrasocial provincial quese niega
a cubrir el 100% del tratamiento y los medicamentos por ella necesitados; toda vez
que no se trata de establecer si la prestación de la cobertura médica solo ha de pro-
porcionarse en un porcentaje establecido por la ley que rige el funcionamiento de la
obra social, sino que la protección de la salud que garantizan las normas y los precep-
tos constitucionales no puede estar condicionada a la adhesión o no adhesión de
determinada provincia al sistema nacional de los programas médicos, pues es deber
del Estado proporcionar los medios adecuados para salvar las vidas, especialmente
cuando la salud de los niños requiere cuidados especiales y sus padres se encuentren
en situación de impotencia patrimonial para solventar losgastos" [CACCM San Juan,
Sala 1,29/12/04, "Nievas, Mario R. y otra c D.O.S.", LLGranCuyo2005(octubre), p. 987,
LL, On L~ne,AWJUW6269/2004].
72- "Resulta inconstitucional la res 939/2000 apartado 8.5 del Ministerio de Salud
de la Nación, que establece que las prótesis de colocación externa -en el caso, solicita-
das vía acción de amparo para una menorque no puede valerse por sí mismasin ellas,
tendrán un reconocimiento por parte de la obra social del 50% del menor valor pre-
supuestado, dado que la misma es incompatible con normas de jerarquía internacio-
nal que protegen el derecho a la vida y a la salud de las personas-Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos, arts. 3", 24, inc lo y 26 de la Convención de los Dere-
chos del Niño, entre otras-". [CACCTrenque Lauquen, 12/3/03, "Sarria, Analía Z. c
O.S.P.I.D.A. y otro", LLBA, 2003, p. 1288, LL, On Line, AWJUW2394/2003].
73- "Procede la acción de amparo deducida a fin de que una empresa de medicina
prepaga proceda a la admisiónsanatorial e intervención quirúrgica de una menordis-
capacitada y le preste la cobertura idónea, integral y necesaria para el tratamiento de
su condición médica, en tanto el interés superior del niño debe ser el principio rector
detodaslasdecisionesde la autoridad pública, y la Ley 24.901 instituye un sistema am-
plio de prestaciones básicas de atención para las personas discapacitadas, a fin de lo-
grarsu integraciónsocia~".[JNCom. no 15,30/8/11, "A,, M. M. y otroc.Galeno Argen-
tina S A ",LL, On Line, AWJUW65259/2011].
7 - Obrassociales provinciales
74- "Toda vez que las obras sociales provinciales y municipales no están, en princi-
pio, obligadas a brindar las prestaciones de la ley 24.901, cuando una persona disca-
pacitada está afiliada a una de ellas, esas prestacionesdeben ser cubiertas por los Es-
tados provinciales o municipales, siempre que hayan adherido a dicha norma, o, en
Clltlrna instancia, por el Estado Nacional, pues una decisión contraria contravendría el
pi'epQclto abarcador del sistema de protección y violaría el derecho a la igualdad de
O804 fl11110d~3t"' [CJ San Juan, Sala 11, 17111/09, "Páez, Leonardo Fabián y otra c Pro-
460 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
vincia de San Juan (D.O.S.)", DI, ejemplar del 2615110, p. 1404, DFyP, 2010 (junio), p.
294; LL, On Line, ARIJUW5957312009].
75- "Debe ordenarse al lnstituto de Seguridad Social de la Provincia de Chubutque

brinde a un menor discapacitado el apoyo a la integración escolar y asistencia tera-
péutica domiciliaria prevista en la ley 24.901, toda vezque el Decreto Provincial 94107
estableció que dicho ente será responsablede brindar a sus afiliados las prestaciones
previstasen la mencionada ley nacional" (delvotodel doctor López Mesa). [CACCTre-
lew, Sala A, 3015111, "V., Héctor Elvio y otra c. lnstituto de Seguridad Social", LLPata-
gonia, 201 1 (agosto), p. 417; LL, On Lme, AWJUW2301812011].
8 - Leche medicamentosa
76- "Es procedente la acción de amparo interpuesta contra una empresa de medi-
cina prepaga a fin de que le brinde a un afiliado que tiene mas de un año de edad la
cobertura de la leche medicamentosa recetada, toda vez quese acreditó la existencia
de un daño grave ya que conforme las probanzas agregadas el menor involucrado no
respondiófavorablementeaotroscompuestossuministrados, su nutriciónseencuen-
trafuertementedeteriorada ysolosealimenta con la lecheespecialsolicitada, depen-
diendosuvidadeello" [CFSalta, 2913111, "Cavanagh, Camila en representacióndesu
hijo menor de edad B.J.C, c OSDE", ED, 243-348; LL, On Line, AWJURI9795/2011].
9 - Tratamiento psicoterapéutico
77- "El MinisteriodeSaIud-Estado Nacional-se encuentra obligadosubsidiaria-
mente a suministrar cobertura total para el tratamiento psicoterapeútico de una
menor discapacitada, pues, si bien las leyes 24 901 y 23.660 ponen a cargo de la obra
social la cobertura médica sanitaria total de tales prestaciones, a partir de lo dispues-
t o en lostratados internacionales con jerarquía constitucionalse ha reafirmado el de-
recho a la preservación de la salud y se ha destacado la obligación impostergable de
la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas". [CF Mar del
Plata, 1119109, "Porretta, HéctorJ. c. Osecacy otros", LL, On Line, AWJURI3366912009].
10 - Gastos de transporte y traslados

78- "Corresponde hacer lugar a la acción de amparo deducida a fin de que la obra
social demandada cubra a los hijosdel reclamante que presentan retraso mental y dis-
capacidad motora, el costo del transporte para el trasladoal centro de rehabilitación,
pues el derecho a la salud física y mental implica el derecho a tener acceso a los servi-
cios médicos y sociales, y a beneficiarse de dichos servicios". [CACC Salta, Sala III,
2018109, "Toconas, Juan Pedro c. lnstituto Provincial de Salud de Salta", LL, On Line,
ARIJU W31274120091.
79- "Cabe hacer lugar a la acción de amparo deducida coiil'ra la Provincia deTucu-
mán a fin de quese le ordene solventar el traslado a lo 6nplLoI I:eclcral y el tralamlen-
t o médico requerido por un menor que so onciiailCrn on 05F0tle vagal'al'lvo -on ol
caso, a raíz de una mala praxis médica-, toda vez que tanto la Convención America-
na de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en cuanto consagran el derecho a la salud, revisten el carácter de ley de la provincia,
conforme a lo previsto en la ley provincial 6664" [CCA Tucumán, Sala 1, 10/12/04,
"Esteve, Enrique", LLNOA, 2005 (febrero), p. 380, LL, On Line, AWJUW3829/2004].
11 - Procedencia de medida cautelar

80- "Aun cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sea competente para
entender en la acción de amparo por la cual se procura hacer cesar las acciones y omi-
siones que se imputan a los demandados con relación al Programa Nacional de Nutri-
ción y Alimentación creado por la ley 25.724, corresponde ordenar a la provincia y a la
municipalidad codemandadas que, con caráctercautelar, provean a la amparista y asus
hijos, los elementos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidadesnutri-
cionales básicas y realicen controles sobre la evolución de su salud, ya que media sufi-
ciente verosimilitud del derecho y, en particular, peligro en la demora". [CSJN, 7/3/06,
"Rodríguez, Karina V. c. Estado Nacional y otros", LL, On Line, AWJUW222/2006].
81 - "Corresponde admitir la medida cautelar peticionada en una acción de ampa-

ro por los padres de un menor de edad que padece problemas de salud -en el caso,
cuadriparesia distónica- y carece de cobertura médica y ordenar a los demandados
-la Provincia de Buenos Aires y el Estado nacional-que en forma inmediata lesumi-
nistren una silla de ruedas con las características requeridas, ya que media verosimili-
tud en el derecho y se configuran los presupuestosestablecidosen el art. 230 del Cód.
Procesal". [CSJN, 18/12/03, "S, E G c. Provincia de Buenos Aires y otro", CSJN-Fallos,
326:4981, LL, 2004-C-464, DJ, 2004-1-848; LL, On Lme, AWJUW4560/2003]
82- "Procede la medida cautelarsolicitada afin de que el Ministerio de Desarrollo

Social de la Nación garantice la prestación habitacional para un menor, que padece
hidrocefalia congénita con desnutrición, su madre y su hermana, quienessetraslada-
ron a la Provincia de BuenosAires para la atención del niño, pues, el cautelado no pue-
de desentenderse de la situación de la peticionaria y sus hijos durante el tiempo en
queellase encuentreatrapada en una maraña detrámites burocráticos, máxime pon-
derando quese trata de un grupo familiar en estado de abandono y del ejercicio ple-
no y efectivo del derecho a la salud y a la vida digna desus integrantes" [CACCF, Sala
11,30/9/11, "Schneider, Cristina Alejandra y otro c. Ministerio de DesarrolloSocial de la
Nación s/Amparon, LL, On Line, AWJUW63632/2011].
83- "Es procedente la medida cautelar pedida en una acción de amparo para que el
Estado Nacional entregue medicamentos a un menor de edad, configurándose la
verosimilitud del derecho por estar en juego el derecho a la salud-art. 42, CNy dis-
posiciones de los tratados incorporados a su art 75, inc. 22-y el peligro en la demo-
ra tonto por el estado de incertidumbre del peticionario como por la necesidad de
otoilcl&il urgcnte desus dolencias". [CACCF, Sala de Feria, 30/1/04, "L.S., R. G.c. Esta-
do Noeloiiol Mlnisterio de Salud", LL, 2004-C-320; LL,O11 Ialno,AnlJURM212004].
462 SILVIA Y TANZl - JUAN M. PAPILLU
84- "Debe ampliarse la cautelar pedida en una acción de amparo para que una obra
social entreguevalvasa un afiliado menory discapacitado, ordenándose la provisión de
las demás prestaciones que requiere -silla de ruedas, bipedestador, tratamiento de
rehabilitación y cobertura de centro educativo terapéutico más traslado-, configu-
rándose la verosimilitud del derecho por estar en juego el derecho a la salud -art. 42,
CNy disposiciones de los tratados incorporados a su art 75, inc 22- y el peligro en la
demora tanto por el estado de incertidumbre del peticionario como por la necesidadde
atención urgentedesusdolencias" [CACCF, SaladeFeria, 26/1/04, "F., C.G.C.Obrasocial
Unión Obrera Metalúrgica", LL, 2004-C-319; LL, On Line, AWJUW40/20041.
85- "Es procedente la medida cautelar pedida en una acción de amparo para que
una obra social afronte los gastos de rehabilitación de un menor minusválido-en el
caso, silla de ruedas motorizada para un niño que sufre distrofia muscular con alto
compromiso motor-, configurándose la verosimilitud del derecho por el derecho a
la preservación de la salud -arts. 4 1 y 19, Convención Americana sobre Derechos
Humanos y demás tratados de la materia con jerarquía constitucional según art. 75,
inc. 22, CN-y e peligro en la demora por la situación de incertidumbre respecto de
la prestación requerida". [CACCF, Sala 111,23/9/03, "F. C., L. N. c. Obra Social Unión Per-
sonal", LL, 2003-F-671; LL, On Lme, AWJUWI 915/2003]
86- "Es procedente la medida cautelarsolicitada afindequeel Gobiernode laciudad

de Buenos Aires abone una vacante para que una niña discapacitada sea tratada en
alguno de los centros de salud recomendados por los médicos que la atienden, ya que
se encuentra acreditada la discapacidad de la menory la necesidad de tratamiento, así
comotambién la circunstancia de quesugrupofamiliares beneficiariodel Programade
Atención a Familias en Situación de Calle, con lo cual la procedencia de la medida es el
criterio que mejor se aviene con el imperativo de proteger debidamente el derecho de
la niña a la salud integral, a la plena integración social, a un nivel de vida adecuado y a
su interés superior" [CACATCABA, Sala 1,13/9/07, "F. F. A. c Ciudad de Buenos Aires y
otros", LL, ejemplar del 9/1/08, p. 3, LL, On Line, AWJUW212~20071
87- "Debe hacerse lugar a la medida cautelarsolicitada en el marco de una acción

de amparo, y ordenarse a la Municipalidadque garantice ante la existencia de un foco
infeccioso, el traslado de la familia actora a un lugar con condiciones higiénico sani-
tarias de habitabilidad -en el caso, una menor padece una enfermedad provocada
por Hantavirus-, toda vez que el art. 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, garantiza el acceso a la salud de todossus habitantes, estando a cargo del Esta-
do los aspectos preventivos, asistencialesy terapéuticos que hagan posible la salubri-
dad de la población". [JCA no 1 Zárate-Campana, 28/5/04, "García, Juan C. y otra c.
Municipalidad de Zárate", LL, On Line, AWJUWI 515/2004].
12 - Improcedenciadel amparo
88- "El recurso de amparo resulta inadmisible toda voz cluo con la medida cautelar
ordenada al interponerse la demanda, la parto accoi'o legrQqiio no se vlera vulnera.
do el derechoa la salud del menor cuya protecciónse pretendía, en tanto la a quosus-

pendió la baja del sistema desalud dispuesta por la demandada y que la prestadora
debía brindar la atención médica necesaria para mantener el estadodesaluddedicho
menor-específicamente la realización del trasplante renal-, resultando evidente
que si la medida cautelar hubiese sido solicitada dentro de una demanda de juicio
ordinario, la protección de la salud hubiera estado igualmente asegurada". [CACCL
Rafaela, 16/2/04, "Ríos, María A. y otro c Asociación Mutual de Ayuda entre Asoc. y
Adh. del Club Sportivo Ben Hur", LLLitoral, 2006 (febrero), p. 114; 11, On Line,
AWJ UW6240/2004].
d) Los tratamientos experimentales
1 - El caso «Bruñes» de la CSJN

Respecto de los tratamientos experimentalesse ha expedido la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el caso "Bruñes" (2010).
La actora reclamó a la Obra Social Unión Personal a la cual estaba afiliada y al
Estado Nacional, la cobertura del tratamiento con vacuna T Iinfocitaria, con moti-
vo de la esclerosis múltiple que padecía La Sala I de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia de la instancia anterior
adversa al progreso de la demanda, lo cual dio lugaral recurso extraordinario, cuya
denegación originó la queja.
La Corte parte de recordar el carácterfundamentaldelderechoa lasalud,elque
se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la vida. Sin embargo afirma
que "no es menos cierto que ha quedado demostrado, yasítambién lo reconoce la
propia actora, que el tratamiento que esta reclama se encuentra, en la actualidad
y respecto desu enfermedad, en etapa de experimentación, no contándose, inclu-
so, con resultados de ensayos clínicos fase III. Más aún, ni siquiera ello puede pre-
dicarse para el orden nacional ya que, no obstante lo afirmado por el a quo, la ape-
lante no ha sostenido que en el paísse registre protocolo de investigación alguno
al respecto.Asimismo,supuestoque la pretensión incluyera el trasplanteautólogo
de células progenitoras hematopoyéticas, tampoco la recurrente se ha hecho car-
go de la res. 276108 del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación
e Implante, por la cual el mencionado trasplante en casos de esclerosis múltiple fue
clasificado como de 'técnica experimental' ".
Luego concluye que "en tales condiciones, esta Corte no advierte la presencia
de norma alguna de jerarquía constitucional o infraconstitucional que, sea en su
letra o en su espíritu, imponga a una obra social o al Estado la provisión o la cober-
tura de tratamientos del carácter indicadon7.Por ello, se desestimó la queja.
CSJN, 19/5/10, "Buñes, Valeria Elisabet c. Obra Social Unidn Porsonal y otro", CSJN-Fallos,
333:690,
SILVIA Y TANZl - JUAN M ,PAPILL~
2 - La eficacia del tratamiento que se reclama

También debe tenerse presente que nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que:
89- "Por noencontrarseobservadouno de los recaudos necesidad, insustituibilidad

y eficacia del tratamiento que, supuesto el derecho a la vida, condicionaría inexcusa-
blementesu invocación legítima, debe confirmarse lasentencia que rechazó el ampa-
ro tendiente a que se suministre el complejo Crotoxina A y B, sin que ello implique
negar sus eventuales propiedades anti neoplásticas que puedan ser demostradas
científicamente en el futuro, ya que según los motivos puestos de manifiesto por el
órgano legalmente autorizado, dicha sustancia no provoca, aquí y ahora, tales efec-
tos y, salvo quese acredite inequívocamente la inexactitud de esos fundamentos, los
jueces deben atenerse a ellos.
En el caso en que se invoca el derecho a la vida es condición inexcusable de su ejerci-
cio legítimoque el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo motiva".
[CSJN, 27/1/87, "Cisilotto, María del Carmen Baricalla de c Estado Nacional (Ministe-
rio de Salud y Acción Social)", CSJN-Fallos, 310:112]
90- "Corresponde confirmar la sentencia que condenó a la obra social demandada

a suministrar una medicación experimental a un menor discapacitado -en el caso,
padece la enfermedad de Hunter-, si las pruebas aportadas a la causa han demos-
trado que ha producido mejoramientosnotoriosensuestado patológico,sin queobs-
te a ello la circunstancia de que no se encuentre incluida en el Programa Médico Obli-
gatorio, pues, aquel es un piso prestacional que puede ser elastizado en el caso con-
creto en la medida que estén comprometidos lasalud y la vida de las personas". [CACC
Santa Fe, Sala 1,2615/09, "Vaca, Héctor Horacio y Otra c Asociación Mutual del Perso-
nal Jerárquico de los Bancos Oficiales Nacionales", LL, On L~ne,AWJUWl9164/2009].
3 - Ausencia de estudios que garanticen la efectividad

de un medicamento
Una persona que padecía artritis reumatoidea severa solicitó una medida cau-
telar con el objeto de que se ordene a su obra social la provisión de los medica-
mentos que necesitaba para tratar la discapacidad que padecía. El juez hizo lugar
a la medida cautelary ordenó la cobertura integral del medicamento aun cuando
su efectividad no se encontraba acreditada o probada.
Asísostuvo que:
91 - "La falta de realización de los estudios que garanticen la efectividad de un

medicamento no alcanza pnma facie para obstaculizar el derecho del paciente que
sufre una discapacidad-en el caso, artritis reumatoideasevera-, a que la obrasocial
cubra el costo de su provisión, en tanto la droga ha sido prescripta por un medico es-
pecialista y como consecuencia de los resultados obtenlclos an los estudios que le fue-
ron realizados.
.. La droga fue prescripta porun médico especializadoen reumatología, miembrode

la Sociedad Argentina de Reumatología y miembro fundador de la Sociedad Argen-
tina de Osteoporosis (véase copia defs. 1l), como consecuencia de la patología pade-
cida por la accionante y los resultados obtenidos en los estudios que le fueron reali-
zados (véase copia defs. 12 y vta.); por lo demás, la negativa exteriorizada en la carta-
documento del 27.6.06 (fs. 19) no evidencia razones de índole científicas que demues-
tren que la medicación solicitada no es la adecuada para el tratamiento de las dolen-
cias que aquejan a Olga Teresa Montenegro (esta Sala, causa 9396106 del 2219106-y
su cita-)" [CACCF, Sala 11,14112/06, "Montenegro, OlgaT. c. Obra Social de La Unión
del Personal Civil de la Nación", DI, 2007-11-1801
92- "Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida a fin de que se or-
dene, al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, implementar un proto-
colo clínico para la aplicación de la técnica de implantación de células madres en pa-
cientes que padecen esclerosis pues, si bien no existen estudios científicos que avalen
la eficacia de dicho tratamiento, ello no resulta suficiente para enervar el deber pri-
mario que tiene asignado el Estado Provincial como garante del sistema de salud".
[CCA La Plata, 3011 1110, "B. A. J. c. Provincia de Buenos Aires", LLBA, 201 1 (febrero),
p. 82; LL, On Line,AWJUW76322/20101.
93- "Debe rechazarse la acción de amparo promovida contra una obra social a fin
de que cubra, a un afiliado que padece esclerosis múltiple, el costo de un tratamiento
en estadio experimental-en el caso, vacunas linfocitarias y un transplante de médu-
la-pues, visto que aún nose cuenta con resultados de ensayos clínicos que dernues-
tren la eficacia del aludido tratamiento, no es posible determinar la efectividad de la
práctica solicitada para retardar la evolución de la enfermedad que padece el actor,
razón por la cual este carece de derecho para quesu obrasocial financie un ensayoclí-
nico cuyo costo debe pagar el investigador o el patrocinante" [CACCF, Sala III,
7110109, "S., L. M. c. Obra Social Del Poder Judicial de la Nación y otro", DFyP, 2010
(octubre), p. 2991.
4 - El derecho a acceder a los adelantos de la ciencia

En relación a este tema debe destacarse que el art. 15.1 .b) del Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Socialesy Culturales señala que: "Los Estados Partes
en e l presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: ...b) Gozar de los
benef~ciosdel progreso científicoy de sus aplicaciones...".
e) La drogadicción
1 - La jurisprudencia de la CSJN en el caso

"Hospital Británico de Buenos Aires"
El1 al faso "I-lospital Británico de Buenos Aires" este nosocomio promovió una
O C G(10I ~0111~3fl1'0
I~ a41n de que se declare inconstitucional la ley 24.754, en cuanto
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M PAPILL~
había extendidoa lasempresasdemedicina prepaga la obligación de brindara sus

afiliados la obligaciorales exponecobertura que las obras sociales debían ofrecer
en materia de drogadicción y contagio del virus HIV. Entendía que se encontraba
afectado el derecho a la libre contratación, al ejercicio de una industria lícita, se
comprometía el contenido estructural de contratos privados de cobertura médica
y argumentaba el "exorbitante costo económico" derivado de la aplicación de la
ley. La Cámara revocó la sentencia de la anterior instancia e hizo lugar al amparo
interpuesto por el Hospital Británico de Buenos Aires contra el Estado Nacional
(Ministerio de Salud y Acción Social), mediante el cual perseguía la declaración de
inconstitucionalidad de la ley 24 754, por entenderla contraria a las garantías con-
sagradas por los arts. 14, 17,28 y 33 de la CN. El recurso extraordinario fue dene-
gado por lo que la accionada ocurrió por queja ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación que declaró procedente el recurso extraordinario y revocó la senten-
cia de cámara La acción de amparo fue rechazada.
La Cámara adujo que la disposición cuestionada -ley 24.754- obligaba a las
entidades de medicina prepaga a cubrir riesgos de compleja cobertura institucio-
nal, como los derivados de la drogadicción y del contagio por virus HIV, lo que im-
plicaba un aumento en el costo de la contratación que colocaba a las prestatarias
en situación poco favorable para competir con entidades como las obras sociales,
recipiendarias de fondos estatales y de una clientela virtualmente cautiva.
La accionada, al cuestionar este decisorio, sostuvo la falta de demostración por
el accionantedel perjuicio patrimonial que le irrogaría la aplicación de esta norma.
Pusoénfasisenquesi bien aquellas recibensubsidiosdel Estado, cotizan tarifascon
estricto arreglo a la reglamentación, en tanto las entidades de medicina prepaga
pueden determinarlas sin tener necesariamenteque limitarse a un porcentaje del
salario del afiliado. Destacó, tras poner de resalto el fin público que tutela la ley
24.754, que la presunta irrazonabilidad requiere que se establezca, al menos con
aproximación, el costode lasobligacionesque la ley impone, en ausencia de lo cual
procede desestimar el planteo, máxime, en el marco sumarísimo de una acción de
amparo yversando la disputa sobre un pedido de inconstitucionalidad.
En este precedente la Procuraciónsostuvo que:
94- "...Superada la etapa deconsiderar implícitoscomo garantías constitucionales

los derechos a la vida y a la salud, el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna-que confirió
jerarquía constitucional a numerosos documentos internacionales en materia de de-
rechos humanos-vino a introducir de manera explícita -vía, por ejemplo, el art. 12,
pto. 2O, ítem c), del Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Socialesy Culturales
(véase ley 23.313)- la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias para la
'prevención y el tratamiento de las enfermedades epid6mlcas, endémicas, profeslo-
nales y de otra índole, y la lucha contra ellas1-confr., ocloinds, los arts, 25, párr. lo,
dc
la Declaracibn Unlvorsolclo los Dorachos I.lumanos; IXclo lo Dacloroci6nAmericana clo
los Derechosy Deberes del Hombre; 10" del Protocolo de San Salvador, en especial, su
ap. 2", ítems b), c) y 4; entre otras disposicionesdel derecho internacional en la mate-
ria-.
Si bien, en principio, la actividad que asumen estas entidades de medicina prepaga
presenta rasgos mercantiles (arts. 7" y 8", inc. 5", CCom.), tampoco cabe desatender
que, como lo señalé en un reciente dictamen -S.C. E.34, L XXXV, 'E., R. E. c. Omint
Sociedad Anónima y Servicios', del 17/12/99-, ellas tienden a proteger las garantías
a lavida,salud,seguridade integridad de las personas, porloqueadquieren un cúmu-
lo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocia1 (dictamen del
Procurador)
En autos el actor no demostró, como era menester, un cálculo siquiera aproximado
del eventual incremento en los costos de las prestaciones médicas ni menciona-so-
bre la base de datos estadísticos oficiales-número alguno de probables afectados o
de consumidores de fármacos que derivarían en la consiguiente atención de pacien-
tes que la colocarían -como sostiene- al margen del mercado". [CSJN, 13/3/01,
"Hospital Británico de Buenos Aires c. M.S. y A.S.", LL, 2001-C-385; RCyS, 2001, p. 736;
DI, 2001-3-87; CSJN-Fallos, 324 7541.

95- "Corresponde condenar a la Provincia de Chubut a brindar el tratamiento a la
patología de adicción que sufren los actores de conformidad con las pautas del pro-
grama terapéutico dispuesto por la resolución nacional conjunta 326197 y 154197 del
Ministerio de Salud y Acción Social y Secretaría de Programación para la Prevención
de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, pues el derecho a la salud esta
consagrado constitucionalmente y el Estado se encuentra obligado asegurar el ejer-
cicio pleno de ese derecho". [CA Comodoro Rivadavia, Sala A, 21/5/07, "Almonacid,
Patricio I c. Provincia del Chubut", LL, 2007-E-480; LL, On Line, AWJUW2746/2007]
3 - Medidascautelares
96- "La medida cautelar solicitada a fin de que una medicina prepaga otorgue la
cobertura total del tratamiento médico que necesita un afiliadosuyo que padece un
problema de drogadicción es procedente, toda vezquese encuentra probada la vero-
similitud del derecho ya que de las constancias obrantes en la causa dimana acredita-
da la condición de afiliado a la entidad demandada, la recomendación de continuar
con el tratamiento y la negativa de la accionada de brindar la prestación en el presta-
dor que se solicita". [CF Mar del Plata, 10/2/12, "B.H.F. c Medife Asociación Civil",
LLBA, 2012 (mayo), p 435, LL, On Line, AWJUW543/2012].
97- "Estando acreditada la enfermedad que padece el amparista -en el caso, tras-
torno por dependencia a sustancias psicoactivas-, que está afiliado a la entidad de
medicina prepaga accionada, como así también la reticente respuesta de parte de
esta a brindarle cobertura, creando un estado de indefensión e inseguridad sobre su
porcoiin y que el supuesto perjuicio es inminente y responde a una necesidadefectiva
y oeLiiol, carrosponde hacer lugara la medida cautelar de restitución de la cobertura
médica, en tanto denegarla ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o de
difícil solución ulterior" [CF Mar del Plata, 17/9/09, "A,, F c 0MlNTS.A ",LLBA, 2009
(diciembre), p. 1261, LL, On Lrne,AWJUR/35020/2009].
98- "Una empresa de medicina prepaga debe cubrir, cautelarmente, el tratamien-

t o al quesesometerá un afiliado que padece esquizofrenia y trastorno por consumo
de sustancias en una comunidad terapéutica, ello en virtud de los específicos térmi-
nos de la prescripción del médicotratante, la patología que certifica su discapacidad,
y la imperiosa necesidadde recibir la prestación, que surge de los términos del dicta-
men médico" [CACCF, Sala 111,14/2/13, "Yordanes, Cristian Bernabe c. Galeno Argen-
tina S.A. sllncidente de apelación", LL, On Lrne, AR/JUW5994/20131.
f) Alcoholismo
La ley 24.788 en su art 12 establece la obligación para las obras sociales y aso-
ciaciones de obras sociales, incluidas en la ley 23 660, y también para las entidades
de medicina prepaga, de reconocer en la cobertura para los tratamientos médicos,
farmacológicos y10 psicológicos, la patología del consumo de alcohol, determina-
da en la Clasificación Internacional de Enfermedades declaradas por el Comité de
Expertos de la Organización Mundial de la Salud y de brindar a los pacientes alco-
hólicos la asistencia y rehabilitación que su estado requiera, como asimismo enca-
rar acciones de prevención primaria.
g) La dreta alimentaría
1 - El Programa Nacional de Nutrición y Alimentación

Doctrina de la CSJN Medidas cautelares
La ley25.724creó el Programa Nacional de Nutrición y Alimentación. Esta ley se
encuentra entre las medidas de acción positiva asumidas por parte del Estado a los
fines de garantizar-en relación a niños-el cumplimiento del deber indelegable
del Estado de garantizar el derecho a la alimentación de toda la ciudadanía8.
En el caso "~odríguez~ a r i n a (2006)
" ~ la Cortesuprema de Justicia de la Nación
ordenó a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de Quilmes que, con
caráctercautelar, provean a la amparistayasus hijos loselementos necesarios para
asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas y realicen con-
a Solari, La acción de amparo en dos precedentes de la Corte Suprema sobre el programa

de nutrición y alimentacrón nacronal, DJ, 2006-2-1026.
CSJN, 7/3/06, "Rodríguez, Karina c. Estado Nacional y otros", CSJN-Fallos, 329:553; 11,
2006-D-231. En la misma fecha y en igual sentido se expresó la CSJN cn los autos "Esqulvol, Ro-
berto y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Follos, 929:5118;LL, 2006-D-56; Idom,
11/7/06, "Quiiione, Alborlo J. c. Provliicla do Buonoc Alros", %SJN~~P8l/osi
8292759,
troles sobre la evolución de su salud. Consideró que existía verosimilitud del dere-
choy peligro en la demora.
La actora inició una acción de amparo en representación de sus hijos menores
de edad, con fundamento en la ley 25.724, contra el Estado Nacional, la Provincia
de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes a fin de que se disponga el cese de
las acciones y omisiones en que habrían incurrido tales agencias y que les habrían
provocado un grave estado de desnutrición. A su vez, solicitó que se dicte una
medida cautelar por la cual se ordenara a los demandados proveer de manera
inmediata los elementos necesarios para asegurar una dieta alimentaria y que se
realizaran controles de evolución de la salud de los menores.
En primer lugar, debe destacarse que el Máximo Tribunal se declaró incompe-
tente para entender en las actuaciones por cuanto consideró que no mediaba por
parte del Estado Nacional incumplimiento como para justificar la promoción del
amparo en instancia originaria. Interpretó que la ejecución del Programa de Nutri-
ción y Alimentación Nacional se puso en cabeza de cada una de las provincias con
indicación de acciones precisas a cargo de los respectivos municipios (arts 7" y 8",
ley 25.724).
Sin perjuicio de la declaración de incompetencia, sostuvo que.
99- "...Todavezque en estecaso media suficienteverosimilituden el derecho y en

particular peligro en la demora, de conformidad con lo establecidoen el art 230 del
CPCCN corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, la que deberá ser
cumplida de acuerdo con lo previsto por el art 196 cód. cit. (conf P1425.XL "Poggi,
Santiago Omar y otra c. Estado Nacional y otra s/Acción de amparo", sentencia del
7/12/04)" [CSJN, 7/3/06, "Rodríguez, Karina c. Estado Nacional y otros", CSJN-Fallos,
329553; LL, 2006-~-231]'~.
Por su parte, en la disidencia de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay se

señala que ",. de la documentación por ella acompañada no surge que ningún
organismo público haya negado a los hijos de la peticionaria el acceso a las presta-
ciones requeridas" De allíque lasjuristas destacan que nose advierte la existencia
de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta afecten o ame-
nacen los derechos invocados (art. 43, CN, art lo, ley 16 986), por lo que propiciaron
el rechazo de la demanda sin sustanciación (art. 3') ley 16.986). Finalmente destacan
que "el desamparo que expone la actora y en el que funda su presentación, si bien
revelador de un dramático cuadro social, no puede ser considerado ni resuelto por
esta Corte toda vez que no es desu competencia valorar o emitir juicios generales
lo gil lo iiilcma fecha y en igual sentido se expresó la CSJN en los autos "Esquivel, Roberto
y 011'0e, Proviilelo €10 Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 329 548, LL, 2006-D-56,ídem, 11/7/06,
"Qiilnlllll),Aiboilo J, 6, Provincia de Buenos Aires", CSJN-Fallos, 329:2759,
de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado toda vez que la natura-
leza específica de sus funciones en el marco de las instituciones fundamentalesse
lo impide (CSIN-Fallos: 300:1282y 301.771)".
2 - Costo del suplemento nutricional

100- "La obra social accionada debe cubrir la totalidad del costo de un suplemento
nutricional que le fuera indicado a un niño afiliado, mayor a un año de edad, para el
tratamiento de una enfermedad gastrointestinal, puesse trata de una prestación ne-
cesaria afinde lograrsuadecuada alimentación y evitar las consecuenciasnocivasque
causa en su salud la ingesta de otro tipo de alimento, y su costo no es imposible de
afrontar para la accionada" [JFam. no1 desanJuan, 14/1/11, "P.J.C. c. Provincia deSan
Juan (obra social provincia)", LLGran Cuyo, 201 1 (julio), p. 5611.
Aunque debe destacarse que la Cámara Segunda de Apelaciones de San Juan

modificó la resolucióncondenando a la Obra Social de la Provinciaa pagar el 40% del
suministro del alimento recetado. Argumentóque: " l . el PMI cubre la asistencia del
menor al 100% hasta el año y que el niño tenía más de un año, 2. el PMO no con-
templa la provisión del suplemento nutricional con hidrolizados proteicos recetado
por prescripciónmédica, 3. la Obrasocial estaba basadasobre principiosdesolidari-
dad que se podían ver afectados si se hacia lugar a lo requerido por el menor por
intermedio de su representante, 4. no existía urgencia y gravedad que obligara a la
Obra Social adoptar las medidas que permitiera al menor contar con el suplemento
nutricional con hidrolizados proteicos recetado, 5. el padre no era menesteroso".
Estos argumentos fueron cuestionadosporGraciela Medina en el comentario al
fallo citado1I.
h) Celiaquía
1 - Coberturatotal de losalimentos
En la provincia de Entre Ríos los padresde un menor celíaco promovieron acción
de amparo contra una empresa de medicina prepaga a fin de obtener la entrega,
sin cargo, de los alimentos y medicación que su médica nutricionista le prescribió.
Se rechazó la acción ante lo cual los actores apelaron.
ElSuperiorTribunal deJusticia de EntreRíosrevocóelfallo condenandoa la accio-
nada a brindar la cobertura de los productosaIimenticiossolicitados.Sostuvo que.
101- "Debe condenarse a la empresa de medicina prepaga accionada a brindar, a

un afiliado celíaco, la cobertura total de las harinasy premezclaslibresde gluten pres-
criptas porsu médico, puestanto el art 9"de la ley 26.588 comoel art. 3Ode la ley 9938
11 Medina, Amparo de salud. Reemplazo de leche para ovltar retraso y desnutrlcldn, Inle-
rés superior del menor, LLGran Cuyo, 2011 Qullo),p. 561,
de la Provincia de Entre Ríos, prevén la obligación de las prestatarias asistenciales de

otorgar a quienes padecen dicha enfermedad las prestaciones necesarias para su
diagnóstico y tratamiento, sin que obste a ello el hecho de que dichas normas aún no
hubieransidoreglamentadas". [STJ Entre Ríos, 19/4/10, "M.deG., P. L y otroc. OSDE",
LL, ejemplar del 16/6/10, p. 5, LL, On Llne, AWJUW9036/2010].
2 - Cobertura similar a la de los medicamentos

Un afiliado celíaco demandó a una empresa de medicina prepagada a fin de
obtener un descuento en la compra de productos alimenticios libres de gluten. En
primera instancia se rechazó la demanda interpuesta, en tanto que la Cámara hizo
lugar a la acción deducida.
Se sostuvo que:
102- "Corresponde condenar a la empresa de medicina prepaga demandada a

brindar, a un afiliadocelíaco, la cobertura de las harinasy premezclas libres degluten,
reconociéndole un descuentosimilar al ofrecido para los medicamentosya que, el art
9" de la ley 26.588 prevé que la cobertura asistencia1 de las personas que padecen
dicha enfermedad, comprende la adquisición de dichos productos alimenticios, sin
que obste a ello el hechode que aún nose hubiere dictado la reglamentación a la cual
alude la norma". [CACCF, Sala 11, 15/3/10, "Salva, Marcelo Adalberto y otros c.
O.S.D.E.", LL, ejemplar del 16/6/10, p. 9; LL, On L1ne,AWJUW5069/2010].
i) Bulimia
1 - El marco legal
La ley 26.396 declara de interés nacional la prevención y control de los trastor-
nos alimentarios (art. lo).En su art. 15 establece que: "Quedan incorporadasen el
Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los tras-
tornos alimentariossegún las especificaciones que a tal efecto drcte la autoridad
de aplicación ".
2 - Procedencia de la medida cautelar

103- "La medida cautelar solicitada por un afiliado que padece de bulimia severa
crónica y solicita que su obra social se haga cargo del tratamiento integral y multidis-
ciplinario de dicha patología, es procedente, toda vez que el derecho a la salud se
encuentra protegido tanto por instrumentos internacionales sobre derechos huma-
nos que cuentan con rango constitucional como por el art.20 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y la ley nacional 26 396 declaró de interés nacio-
nal la prevención y el control de los trastornos alimentarios, incorporando mediante
su art 15, la cobertura del tratamiento integral de estas enfermedades al Programa
Médico Obligatorio" [CACAT CABA, Sala 1, 19/9/11, "V., S. 1 c. G C B A", LL, On Line,
ANJUl'llG2U24/2011].
j) Obesidadmórbida
104- "Cabe desestimar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpues-
t o contra la sentencia que ordenó la cobertura integral de la intervención quirúrgica
requerida por la actora para la colocaciónde una banda gástrica por padecer desuper-
super obesidad mórbida, puesel recientedictado-2115109-de la res.742/09 del Minis-
terio desalud de la Nación, incorporando en forma expresa al Plan MédicoObligatorio
creado por res.201102 los procedimientosquirúrgicosde Banda Gástrica Ajustable y By-
pass gástrico, torna abstracto el cuestionamiento que porta el agravio en análisis, dado
que ninguna especulación interpretativa cabe hoy realizar respecto de la operatividad
de los citados preceptos de la ley 26.396 relativos a la práctica médica reclamada".
[SCBA, 1013110, "T, C. A. c. SAMI Personal y otra", LL, On Line, AFUJUW908912010].
105- "Resulta procedente condenar a la obra social demandada a que otorgue la

cobertura de una cirugia bariática-bypassgástrico-a una afiliada, pues, esta acre-
ditó que padece una obesidad mórbida severa y la junta médica del demandado no
controvirtió este hecho ni acreditó la existencia de una opción alternativa para tratar
a la paciente, todo lo cual comprueba una omisión por parte de aquella que impide
ilegítimamente el acceso de la afiliada a un derecho social de naturaleza prestacio-
nal". [CJ Salta, 9/2/10, "Gigena de Ferreyra, Graciela c Instituto Provincial de Salud de
Salta", LL, On Line, AWJUW1348/2010]
106- "Si no se encuentra controvertido que la amparista -que en el caso requirió la

cobertura en forma total de la cirugia de 'bypass'gástrico laparoscópicoy las repara-
doras que eventualmente pudieren disponerse-está afiliada a un sistema de medici-
na prepaga, la relación entre aquella y la empresa prestadora de losservicios médicoses
de naturaleza contractual, si bien regulada por las leyes 23.660 y 24 754, por lo que la
intervención del Estado Nacional, a través del Ministerio de Salud en el alegado carác-
ter de parte obligada a prestar losservicios médicos reclamados, essubsidiaria a la obli-
gación principal de la prepaga de proveer las prestaciones que se encuentran incluidas
en el programa médico obligatorio". [CACCF, Sala 1,71611 1, "Mare, María Angélica c.
OSMECOM Salud y otroslAmparo", LL, On L~ne,AWJUW45131/2011].
107- "El Instituto Provincial de Salud de Salta debe cubrir en su totalidad la prácti-
ca quirúrgica -en el caso, un 'bypass'gástrico-que fuera prescripta a una afiliada
que padece obesidad mórbida, en tanto los médicos responsables de su tratamiento
han dado testimonio sobre la necesidad de la intervención y la urgencia con la que
debe practicarse, máxime cuando la peticionante ha consentido someterse a ella co-
nociendo los riesgos y beneficios que puede conllevar". [CACCSalta, Sala 111,14/311 l,
"S., M. L. c. lnstituto Provincial de Salud de Salta", DJ, ejemplar del 1018111,p. 85; LL,
On Line, AWJUFU256212011l.
108- "La obra social demandada debe cubrir la cirugía barlitrlca a la cual debe SO-
meterse un afiliado que padece obesidad mórbida, clacle cltio In Racoliiclón 74212009
del Ministerio de Salud de la Nación incorporó dicha práctica al Programa Médico

Obligatorio y estableció quetodas las obrassociales deberán incluir los tratamientos
médicos necesarios para una atención multidisciplinaria e integral de dicha patolo-
gía" [CF La Plata, Sala 1, 24/8/10, "L. ', L N. c. OSMECON Salud - Circulo Médico de
Lomas de Zamora", LLBA, 201 1 (marzo), p. 2161
109- "Corresponde revocar la sentencia por la quese rechazó el reclamo tendiente

a que se deje sin efecto la negativa de cobertura a una obra social para la realización
de una cirugía bariátrica-bypassgástrico-toda vezque la gravedad de la dolencia
acreditada en la causa revela que la negativa a cubrir los gastos de la intervención
prescripta la deja en situación de desamparo y ello lesiona los derechos constitucio-
nales cuya tutela demanda" [CF La Plata ,Sala 111,4112107, "C ,M. J. c. Unión del Per-
sonal Civil de La Nación", JA, 2008-1-450; LL, On Line, AWJUWl0701/2007]
110- "Cabe hacer lugar a la acción de amparo deducida con el fin de que el Estado
Provincial otorgue un subsidio económico destinado a cubrir una intervención qui-
rúrgica que encare la grave patología de obesidad que padece el amparista, toda vez
que la vía procesalelegida es el medio más idóneo para recabar del Estado un proce-
derconcretoafavordel derechoa lasalud, y con elloel derechoa lavida" [CACCPosa-
das, Sala I,14/12/06, "Corrales, Mario L. c. Estado de la Provincia de Misiones- Institu-
t o Social de Previsión Social", LLL~toral,2007 (mayo), p. 456; ED, 221-544,LL, On line,
AWJUR/932312006].
111- "Corresponde imprimir el trámite del juicio sumarísimo a la acción de amparo

entablada por una paciente que sufre hiperobesidad mórbida y pretende que la obra
social demandada otorgue cobertura a la cirugía bariátrica que necesita -en el caso,
bypass gástrico-, ya que es inadmisible que la demanda tramite según las disposi-
ciones del juicio de conocimiento ordinario, porque ello implicaría una manifiesta
restricción de la garantía reconocida en el art. 43 de la C N [CACCF, Sala 111, 5/10/06,
"M., R. S. c. Obra Social del Personal deTelecomunicaciones", LL, 2007-A-400,LL, On
Llne, AWJUW6867/20061.
112- "Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada por un afiliado que
sufre de obesidad mórbida afin de que la obra social demandada cubra la realización
de una cirugía bariátrica indicada par su médico tratante, pues si bien todavía no se
ha reglamentado el art 15 de la ley 26.396 a efectos de determinar cuálesson los tra-
tamientos comprendidos en el Programa Médico Obligatorio, la negativa de la obra
social a cubrir el costo de la citada cirugía pone en peligro la vida del actor en tanto,
puedeagravarel estado desalud deeste" [JF no2SantaFe, 10111/08, "C., D. A. c. Obra
Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados de Transporte Automotor
de Cargas", LL, 2008-F-710; LL, On Line, AWJURII 1013/2008].
113- "La empresa de medicina prepaga debe responder por los costos que deman-
€10 10 inlcrvención quirúrgica requerida por un afiliado denominada'bypassgástrico'
Bll11ll GOlltl'Q 110 prcstador hasta cubrir un importe igual a la cobertura que brindaría
en un establecimiento prestador conforme valores de convenios vigentes, pues si

bien dicha práctica excede el ámbito de cobertura de la accionada, su negativa al res-
pecto contraría el objeto social que cumplen las instituciones destinadas al cuidado
de la salud, que más allá desu carácter comercial, se ordenan a proteger los derechos
fundamentales de la vida, salud e integridad de las personas" [J. Corr. no4 Mar del
Plata,17/7/06, "M., G. R ",LL, On Lme, AWJUW9517/2006].
114- "La empresa de medicina prepaga debe cubrir los costos que demande una
intervención quirúrgica denominada 'bypassgástrico'que requiere un afiliadodebi-
do a los inconvenientes de salud que le provoca la obesidad mórbida que sufre, aun-
que dicha práctica no esté prevista en el Programa Médico Obligatorio de Emergen-
cia ni en el contrato vigente entre las partes, pues, su negativa al respecto contraría
los fines de la normativa constitucional, desvirtúa la buena fe, eclipsa las reglas mora-
les básicas y puede presumiblemente agravar el estado desalud del paciente" [JCCM
no 3 Bariloche, 17/3/06, "J., G. c. C.S S A.", LLPatagonia, 2006-422; LL, On Lme,
AWJUW2257/2006]
2 - Rechazo del amparo

115- "Toda vezque en el recurso extraordinario interpuesto contra lasentencia que
desestimó el amparo tendiente a obtener la reincorporación de la actora en el servi-
cio de asistencia médica de una empresa de medicina prepaga-y al correlativosumi-
nistro de todas las prestaciones prescriptas en orden al tratamiento de la obesidad
mórbida que padece- no se acredita que el fallo impugnado haya ocasionado una
afectación irreparable del derecho a la salud, ni se ha esgrimido una actuación de
índole discriminatoria, a lo cual se agrega que la peticionante contaría con otros res-
guardos posiblesen el marco de la ley 26.396-de prevención y control de trastornos
alimentarios-, ello pone en evidencia que la materia federal que se invoca -art. 42
de la CNy derecho a la salud-, carece de la relación directa e inmediata que hace a la
procedencia del remedio de excepción que se intenta" (del dictamen de la procura-
dora fiscal que los doctores Petracchi y Maqueda hacen suyo en su voto. La mayoría
declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280, CPCCN)
[CSJN, 27/5/09, "Isabel Cardozo c Galeno Argentina S.A.", CSJN-Fallos, 332:1163;
RCyS, 2009-Vll-98; DI, ejemplar del 22/7/09, p. 1995; LL, On Line, ARIJUR/13155/2009]
116- "La Corte Suprema de Justicia de la Nación es incompetente para tramitar en

instancia originaria la acción de amparo mediante la cual el actor pretende que el
Estado Nacional y una provincia arbitren los medios para que se le practique la ope-
ración quirúrgica -en el caso, bypassgástrico-que le fue prescripta, y sean cubier-
tas las erogaciones que ella demande, pues al ventilarse un asunto que, como la tute-
la del derecho a lasalud, no postula de modo exclusivo una materia federal sino con-
currente con el derecho público local, la acumulación de pretensiones nojustifica esa
competencia porque el privilegio federal del Estado permite que sea demandado
ante lostribunales inferiores de la Nación y la provincia no esaforada ante elTribunal
para cuestiones detal naturaleza". [CSJN, 18/7/06, "Rebull, Giistavo P. c. Provincia de
Misiones y otro", CSJN-Fallos, 329:2911; DJ, ejemplar del 19/8/06, p. 1146; LL, On Lme,
ARIJUR/2839/2006].
117- "Es improcedente la acción de amparotendiente a obtener la cobertura de una

cirugía bariátrica, puessi bienactualmenteel actor ha cumplidocon el requisitoquejus-
tificó la denegatoria de la obra social-en el caso, no contaba con la mayoríade edad-
esa circunstancia es insuficiente para adquirir el derecho a la intervención quirúrgica,
pues no cumple con los restantes recaudos que exige la Resolución MS 742/2009 regla-
mentaria de la ley 26.396, máximesi nodemuestra la real concurrenciade una situación
de urgencia extrema que justifique la excepción a un régimen legal que es igual para
todos losaspirantesal tratamiento". [CFSalta, 10/6/10, "P., E. R en Representación desu
Hija P, M B c.Asociación Mutual del PersonaIJerárquicodeBancos Oficiales", LL, ejem-
plardel29/6/10, p 5; ED, 238-617; LL, On Line, AWJUR/23596/2010].
3 - Medida cautelardenegada
118- "Debe denegarse la medida cautelar solicitada por una paciente que sufre
hiperobesidad mórbida y pretende que la obra social demandada otorgue cobertura
a la cirugía bariátrica que necesita -en el caso, by pass gástrico-, pues, además de
que nose ha demostradoque la prestación reclamada se encuentre incluida en el Pro-
grama Médico Obligatorio, tampoco se han arrimado elementos probatorios sufi-
cientes para acreditar la existencia de otras enfermedades asociadas o que exista un
riesgo para su vida". [CACCF, Sala 111, 5/10/06, "M , R. S. c. Obra Social del Personal de
Telecomunicaciones", LL, 2007-A-400; LL, On Line, AWJUW6867/2006].
k) Anorexia nervrosa
119- "Una empresa de medicina prepaga debe otorgar cobertura integral del tra-
tamiento prescripto a una afiliada para tratar su cuadro de anorexia nerviosa, el cual
deberá llevarse a cabo en una clínica que fue recomendada por el médico de la acto-
ra, pues, si bien es cierto que esta no figura en la cartilla de prestadores, también lo es
que la demandada no puso a disposición algún centro especializado, a fin de que pu-
diera juzgarse sobre su idoneidad y experiencia para tratar la patología de la pacien-
te". [CACCF, Sala 111, 23/12/14, "V.A.B c. Swiss Medical S.A. sIAmparo de salud",
LL, 2015-B-139; LL, On Lrne, ARIJUR/66955/2014]
1) Fertilidad asist~da
120- "La falta de inclusión de las técnicas de fertilización asistida en el Programa
Médico Obligatorio de Emergencia no exime a la Obra Social de la Ciudad de Buenos
Aires de brindarsu cobertura, ya queen virtud de la supremacía constitucional-con-
sagrada en el art. 31, CN-, el derecho a la salud no tolera recorte alguno, máxime si
50 lilveco para ello resolucionessublegales,tales como las disposiciones internas de la
oilllrlfltl OCl~IionclaIque remiten a las resolucionesnaclonales20212002y31012004y las
resolucionesOSCBA 5612004~13312006, mediante las cuales adhiere a la inclusión de
las prestaciones reconocidas en el citado plan En materia de fertilización asistida, el
derecho adquirido a una mejor calidad de vida-art. 41, Constitución Nacional, 18 y
20, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires-otorga protección a las personaspara
exigir la aplicación de nuevastecnologías o noveles tratamientos e impide a las obras
sociales negarse a solventar los costos, hallándose también en juego los derechos a
gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, a fundar una familia y
a no ser discriminado -arts. 14 brs y 42, Carta Magna nacional y 11, Constitución
local-" [JCAT no 6 CABA, 20111/07, "A, M. R. y otros c. Obra Social de la Ciudad de
Buenos Aires", LL, ejemplar del 17/12/07, p 121.
121 - "La acción de amparo es la vía idónea a fin que un matrimonio reclame que
se ordene ~udicialmenteal Instituto deobra Social de la Provincia de Corrientes-1 O S.
C0R.- la cobertura íntegra de los gastos que insuma el tratamiento de fertilización
asistida al que deben someterse, en tanto dicho proceso de tutela urgente tiene como
objeto la efectiva protección de derechosfundamentales, tal como el de la salud, den-
trodel quese encuentra lasalud reproductiva" [STJ Corrientes, 16/3/11, "B., N L. y L, F.
A c. Obra Social de la Provincia de Ctes. (IOSCOR) s/AmparoU, LL, On Line, AWJURI
2549120111
122- "La acción de amparo resulta lavía idónea para la dilucidación de los derechos
constitucionales peticionados por un matrimonio que solicita la cobertura de un tra-
tamiento de fertilización asistida por parte de su obra social, en tanto frente a la im-
posibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la salud y a los servicios sociales
necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento, como único método posible
para lograr un embarazo, la dilación en el tiempo importaría la vulneración de tal de-
recho". [STJ Río Negro, 18/12/08, "M., V A. y otro", LLPatagon~a,2009 (abril), p. 781;
DJ, ejemplar del 8/7/09, p. 1871, LL, On Line,AR/JUW22086/2008]
123- "Debe hacerse lugar a la acción de amparo deducida por un matrimonio con-
tra la obra social a la cual se encuentran afiliados y ordenar a esta la cobertura de la
fecundación asistida que los accionantes necesitan para procrear, pues si el acceso a
los tratamientos de fecundación asistida constituye un aspecto del derecho a la vida,
este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios
económicos para solventar los tratamientos mássofisticadosy eficaces contra la este-
rilidad y resultevedado para quienes carecen de recursossuficientes,máxime cuando
no se encuentra acreditado que el gasto que le demandaría las prestacionessolicita-
das, produzcan a la obra social demandada un grave daño, es decir, un desequilibrio
económico, como así tampoco una imposibilidad financiera para hacer frente a la
prestación reclamada" [CACCCórdoba, Sala A, 23/12í10, "A,, J. A y otra", LLC, 201 1
(marzo), p. 192; LL, On Lrne, AWJUW86344/2010]
124- "Frente al rechazo de la obra social y la empresa de medicina prepaga a la co.

bertura del procedimiento de fertilización inVitro sollcl~t~~lo
por el afiliado, y tenlcn.
do en cuenta que la cuesllbn no pormite quo so oxllontlo o11ol tioinpo una cllscuclbn
en el marco de un proceso ordinario, porque conforme la naturaleza de los derechos

comprometidosse podría perjudicarofrustrar la posibilidad de procreación, el ampa-
ro es la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales que la actora
estima vulnerados". [CF Mar del Plata, 231311 1, "1. I c Obra Social de Capataces Esti-
badores Portuarios y otros", LLBA, 201 1 (octubre), p 10281.
125- "Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada a fin de que la obra
social demandada cubra los gastos que irrogue el tratamiento de fertilización asisti-
da indicado a la actora pues,visto que la Organización Mundial de la Salud considera
a la infertilidad como una enfermedad, resulta evidente que las obrassociales deben
cubrir dentro de las prestaciones médicas obligatorias el tratamiento de la enferme-
dad, el procedimiento de reproducción asistida, embarazo, parto y cuidados neona-
tales del recién nacido" [CF Mar del Plata, 12/1/10, "U., V. C c. OSDE", LL, On Line,
AFUJUW207/201O].
126- "Si bien no existe una obligación legal porparte de la obrasocial accionada de
cubrir el tratamiento de fertilización in vitro requerido por los amparistas, por razo-
nes de equidad corresponde ordenarsu cobertura deforma limitada -en el caso, se
ordenó la cobertura de4tratamientos- ponderando que la pareja acreditó una lar-
ga convivencia-17años-, no pueden procrear debido a la enfermedad severa que
padece uno de ellos, no cuentan con recursos económicos para costear dicho trata-
miento y el reconocimiento del derecho a la salud reconocido por diversos tratados
con jerarquía constitucional" [CF Córdoba, Sala B, 8/9/10, "V., C M. y otro c. O S.I.M.
y otra", LLC, 2010 (noviembre), p 1157; LL, On Line, AFUJUW47321/2010]
127- "Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada por un matrimonio,

a fin de que la obrasocial demandada cubra los gastos de un tratamiento defertiliza-
ción asistida, en resguardo del derecho a la igualdad, el deformar una familia y el de
corregir un estado desalud impediente para el embarazo y nacimiento de un hijo por
método quirúrgico". [CF Bahía Blanca, Sala 1, 13/5/10, "F., E. H. y C., F. A. c. 0.SP.E
C.O.N.", LLBA, 2010 (agosto), p. 780; LL, On Llne, AWJUWI 6036/2010]
128- "Corresponde hacer lugara la acción de amparo y ordenar a una obra social a
que cubra los gastos que demanda la fecundación in vitro de la actora, pues la impo-
sibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la
calidad devida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de am-
bos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear y el hecho de que la
prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio, no re-
sulta de por sí suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un
adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas esti-
manvulneradosson derechos humanosquetrascienden el orden positivovigente (del
voto del doctorlazza)". [CF Mar del Plata, 4/5/10, "A,, 1,y Otro c, Obra Social de Em-
pleados Cinematográficos Mar del Plata", LLBA, 2010 (novleinbre), p. 1159; LL, On
b h o , AR/JUR/16251/2010].
SILVIA Y. TANZl - JUAN M PAPILLU
129- "La acción de amparo resulta lavía idónea para la dilucidaciónde los derechos
constitucionales peticionados por un matrimonio que solicita la cobertura de un tra-
tamiento de fertilización asistida por parte desu obra social, pues la cuestiónsometi-
da a debate no permite quese extienda en el tiempo una larga discusión en el marco
de un proceso ordinario porque, conforme la naturaleza de los derechos comprome-
tidos, se perjudicaría y/ofrustraría la posibilidad de procreaciónde losamparistas (del
votodel doctor Ferro)". [CF Mar del Plata, 29/12/09, "R ,M V. y otro c OSPE y OMINT",
LL, On L~ne,AWJUW59272/2009].
130- "Debe hacerse lugar a la acción de amparodeducida por los padres de un menor
discapacitado a efectos de obtener la cobertura del tratamiento de fecundación asisti-
da que les permita tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano
enfermo y de ese modo intentarsu cura mediante el transplante de las células progeni-
toras, puesnosetrata de un procedimientodefecundación asistida peticionadoen aras
del derecho a la planificaciónfamiliar, sino quetiene porfin curar a un niño gravemen-
te enfermo, y por ende la negativa de la obra social demandada a cubrir dicho trata-
mientoresulta claramenteilegítima" [CFMardel Plata, 29/12/08, "N.N. y otra c I.0.M A
y otra", LLBA, 2009 (febrero), p. 100; LL, On Llne, AWJUW20467/2008].
131 - "Es procedente el amparo incoado por los afiliados a una obra social contra
esta, tendiente a obtener la cobertura económica de un tratamiento de fertilización
in vitro, pues la infertilidad que padece la actora y por la que se ve impedida de pro-
crear representa un desmedro a su salud pasible de protección, siendo el Estado el
obligado a paliar las deficiencias que impiden la reproducción natural de una perso-
na, y no solamente a sostener a aquellos que no se ven afectados por impedimentos
en su función reproductora". [CACAT CABA, Sala 11,26/5/08, "Ayuso, Marcelo Rober-
t o y otros c Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires", LL, On Line, AWJUW3290/
20081
2 - Tratamiento DGP
(Diagnóstico Genético Preimplantacional)
132- "El diagnóstico genético preimplantacional, que consiste en la selección de
embriones con mayorviabilidad, no está incluido dentro de las técnicas y los procedi-
mientos enumerados por la ley 26.862 o el dec.-regl 956113 como integrantes de la
cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter
obligatorio, por lotanto, el rechazo de la cobertura integral de la práctica no es arbi-
trario". [CSJN, 1/9/15, "L., E H y otro c O S.E.P. slAmparo", LL, 2015-E-2161.
3 - Procedencia de medida cautelar

133- "Corresponde dictar una medida cautelar innovativa limitada a fin que la em-
presa de medicina prepaga accionada cubra integralmente3 tratamientos defertiliza-
ción asistida a los que se someta el matrimonio actor, en tanto quedó acreditado su
carácter de afiliados y la necesidadde someterse a tal prdctlco gora concebir, con lo que
seencuentra comprometida susalud reproductiva". [CNCiv., Sala G, 20/12i10, "M ,G C.

c. MedicusS.A. Asistencia Médica y Científica", LL, On Line, AWJUW92482/2010].
134- "Corresponde hacer lugar a la solicitud de ampliación de la medida cautelar

solicitada por una pareja con el fin de que su obra social brinde cobertura económica
integral de otros nuevostresintentosdefertiIizaciónasistida mediante la técnica ICSI,
puesestá acreditado el peligro en la demora atento la edad de la peticionante y lave-
rosimilitud del derecho, siendo que dentro de las prestaciones médicas debe incluir-
se el acceso a técnicas de fertilización asistida, pese a la falta de previsión normativa
específica que lo imponga". [CF Resistencia, 2213111, "Z.S. y o. c. OSDE", LLLitoral,
201 1 (octubre), p. 1022; LL, On Line, AWJUR/6039/2011].
135- "Resulta procedente la medida cautelarinnovativa solicitada por una pareja a

fin que la empresa de medicina prepaga a la que están afiliados costee ensu totalidad
un tratamiento de fertilización asistida -en el caso, técnica ISCI-, en tanto la solu-
ción en contrario importaría priorizar un mero interés comercial por sobre los dere-
chos humanos a la vida, a la salud-reproductiva y el derecho a procrear-derecho
adquirido a una mejor calidad devida, derecho a la integridad física, a la autodeter-
minación y el derecho a la igualdad, protegidos constitucionalmente y por instru-
mentos internacionales, importandotambién el desmedro de los arts 14bisy 41 de la
CNy la ley 25.673 por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación responsable". [CF Resistencia, 7/10/10, "Zaracho, Silvia y otros c. OSDE
S.A.", LL, On L~ne,AWJUW65299/2010].
136- "La obra social demandada debe brindar cautelarmente cobertura integral de
un tratamiento de fertilización i n vitro, diagnóstico pre implantatorio PGD y poste-
rior implante de embriones histocompatibles al hijo menor de los reclamantes que
padece leucemia infoblástica, pues dicho tratamiento no se encuentra prohibido ex-
presamente por la ley, es el único disponible para brindar al niño una oportunidad de
sobrevivir al padecimientoque lo afecta, nogenera riesgoalguno para la persona por
nacer-donanre-y lasituación requiere de una pronta solución" [JCA no1 La Plata,
19/8/10, "C. A. N. y otrola c. I.O.M.A.", LL, On Line, AWJUR/45765/2010].
137- "Corresponde hacer lugar a la medida cautelarsolicitada afin de quese orde-

ne a una empresa de medicina prepaga cubrir el tratamiento de fecundación asistida
indicado a los actores pues, el peligro en la demora surge de la edad de los afiliados
peticionantes y de lo establecido en sus historias clínicas, sin perjuicio de lo cual debe
fijarse como contracautela una caución real equivalente a $ 5000" [CACCF, sala III,
13111/09, "G., C. G. y otro c. OSDE", LL, 2010-B-154; LL, On Llne, AWJUR/57933/2009].
138- "Corresponde hacer lugara la medida cautelarsolicitada por una pareja com-
puesta por dos mujeresa fin de que la obra social demandada cubra loscostos del tra-
tamiento de fertilización in vitro que les permitirá tener un hijo de ambas ya que la
verosimilitud del derechosesustenta en el derecho a lasalud yen la igualdad, y el peli-
gro en la demora surge de la edad de una de las integrantes de la pareja". [JCA no 5
C A B.A., 24111/09, "P, M. E. y otros c. Oscba", LL, On Lme, AWJUW44264/2009].
SILVIA Y TANZl - JUAN M. P A P I L L ~
m) Cáncer
139- "Corresponde confirmar la sentencia que admitió la acción de amparo por la
cual el actor pretende obtener la cobertura médica integral de la patología que pade-
ce-en el caso, linfoma no hodgkin-, pues no es irrazonable lasemejanza propues-
ta por los juzgadores entre las entidades de medicina prepaga y la mutual demanda-
da, quien opera mediante el pago de una cuota mutual de sus socios, a cambio de
prestacionesfuturas y en condiciones predeterminadas, que incluyen asistencia mé-
dica y farmacológica, reconocimiento de gastos funerarios y subsidios por nacimien-
to, lo cual permite presumir que el socio tiene la legítima expectativa de que cubrirá
las prestaciones del Programa Médico Obligatorio" (del dictamen de la Procuradora
Fiscal subrogante que la Corte hace suyo) [CSJN, 1/4/08, "Chamorro, Carlos c Socie-
dad Argentina de Autores y Compositores de Música", CSJN-Fallos, 331:453; LL, ejem-
plar del 12/6/08, p 7, Dj,ejemplar del 2/7/08, p 621; DI,2008-11-621;JA, 2008-11-483;
LL, On L~ne,AR/JUR/914/2008]
140- "Debe confirmarse la resolución que acogió favorablemente la acción de

amparo promovida para que el Instituto de Seguridad Social y Seguros del Chubut,
obrasocial de afiliacióncompulsiva para los agentes públicos provinciales, afronte los
gastos de traslado y estadía del menor que debesometerse a un tratamiento oncoló-
gico fuera del lugar de su residencia, pues el derecho a la salud.de este último debe
prevalecer sobre el derecho de propiedad de la entidad asistencial, quien está obli-
gada a arbitrar los medios necesarios para cumplir las prestaciones a su cargo-art.
27, decr. 337177 de la Provincia del Chubut-, máximesi nose probó el colapsofinan-
ciero que según el demandado acarrearía tal medida" (del voto del doctor Caneo).
[STJ de Chubut., 23/3/05, "B.A. c. Seguros y otra", LLPatagonra, 2005 (junio), p. 1005;
IMP, 2005-13-1893; LL, On Lrne, ARlJUW477/2005].
141- "En una acción de amparo incoada por un afiliado que padece leucemia a fin
de quese condene a la obra social demandada a cubrir el suministro de la medicación
necesaria para la realización de sesiones de quimioterapia, debe rechazarse la nuli-
dad planteada por la demandada con sustento en cuestiones puramente formales
pues, visto que el tiempo que ha insumido la tramitación de la causa es imputable a
las actitudes dilatorias de las mandas judiciales por parte de aquella, lo contrario im-
plicaría premiara la parte que ha dificultado la oportuna prestación del derecho a la
salud". [J Corr. n 0 4Mar del Plata, 15/5/08, "C., H. C. c, O.S.B.A.", LL, On Line, AWJURI
4431/2008]
142- "Cabe hacer lugar a la acción de amparo incoada contra una obra social que
inmotivadamente niega la prestación del servicio respecto de un paciente oncológi-
co, en tanto resulta afectado el derecho a la salud de rango constitucional". [JCA no 1
Mercedes, 18/8/04, "Freggiaro, Antonio A. c. Instituto de Obras Médicas Asistencia1
de la Provincia de Buenos Aires (1 O M.A.)", Sup Adm 2004 (octubre), p. 73; LL, On
Lme, AR/JUR/2259/2004].
143- "En nuestro país está vigente un plexo normativo que, a través de obligacio-
nes impuestas a las personascomprendidas en el art. lo de la ley 23 660 ya favor desus
beneficiarios, aporta un sistema integral de protección a la persona en lo referente a
la salud, asítenemos la res. no201102, en cuyo Anexo 1, art. ZO,que refiere a la Aten-
ción Secundaria, establece que los Agentes del Seguro de Salud se encuentran obli-
gados a brindar exclusivamente las especialidadesreconocidas por la autoridadsani-
taria nacional, y entre ellas en el subinciso 2.1 que enumera aquellas especialidades
figura la oncología por ello la obra social demandada tenía y tiene la obligación de
dar cobertura total al amparista por padecer este una enfermedad oncológica".
[CACCL Rafaela, 31/3/15, "Castro, Marcelo Fabián c. O.S.U.0 M.R A. -Forjar Salud-
Deleg. Rafaela s/Amparon, LL, On Líne, AWJUW4548/2015].
144- "La empresa de medicina prepaga accionada debe cubrir en su totalidad la

cirugía robótica prescripta a un afiliado que padece cáncer de próstata, pues la dife-
rencia de costo económico entre dicha intervención quirúrgica y una convencional, o
el hecho de que no estéincluida en el Programa Médico Obligatorio, nose deben tra-
ducir en un perjuicio para la salud del paciente; máximeteniendo en cuenta la severi-
dad del cuadro que le fue diagnosticado". [CACCF, Sala 111, 11/3/14, "B. J H. c. OSDE
Binario S A. s/Medida autosatisfactiva", LL, 2014-D-2441.

145- "Teniendo en cuenta los serios riesgos que existen para la vida del peticiona-
rio ysin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre la competencia para enten-
deren la acción deamparo por lavía prevista en el art. 117 de la CN, correspondeorde-
nar a la provincia demandada que en forma inmediata suministre al peticionario los
medicamentos necesarios para continuar el tratamiento de la enfermedad oncológi-
ca que padece, ya que surgen suficientemente acreditados la verosimilitud del dere-
cho y el peligro en la demora". [CSJN, 24/4/07, "Defensor del Pueblo de la Nación c.
Provincia de Buenos Aires y otro", CSJN-Fallos, 330:1915; DJ, 2007-11-763, LL, On L~ne,
AWJUR/618/2007]
146- "Resulta procedente la medida cautelar solicitada a fin de que la obra social
demandada le brinde a un paciente oncológico la atención médica que necesita para
tratarsu dolencia en un instituto que noperteneceasu cartilla de prestadores, en tan-
t o se encuentra acreditada prima facie la necesaria derivación del actor a dicho insti-
tuto ante la urgencia de la atención, sin quese haya indicado por la accionada que el
turno gestionado ante una entidad de su cartilla haya sido otorgado con la urgencia
que el caso amerita". [CACCM, Sala 11, 61911 1, "Nayar, Naim Nahuel c. Obra Social de
Viajantesvendedores de la RepublicaArgentina (A.N D.A.R.)s/Amparo-actuaciones
plelevar al superior-recurso de apelación", LL, On Line,AWJUW51839/2011].
147- "Resulta procedente la medida cautelar peticionada por un enfermo de cán-

cer a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le provea la medicación ne-
cesaria parasu tratamiento, pues, la solicitud del actorsefunda en una orden médica
y la urgencia desu patología imponeapreciar los extremosde la causa para evitarque

seconsume un dañoquedevenga enfatal e irremediableparasuexistencia,de mane-
ra que las aseveraciones del demandado en sentido de que el reconocimiento caute-
lar importaría una medida autosatisfactiva, pierde todo tipo de trascendencia".
[CACAT CABA, Sala II, 6/2/09, "Frías, Esteban c. Hospital General de Agudos doctor J
A Fernándezy otros", LL, On L~ne,ARIJURII 68/2009].
148- "Aún en el restringido marcocautelar de la acción de amparo, por razones hu-

manitarias y atendiendo a las particulares y excepcionales circunstanciasdel caso, de-
be concederse la pretensión cautelar y ordenar que se realice a la actora el trata-
miento oncológico con el radiofármaco requerido y con adopción de todas las medi-
das necesarias deseguridad radiológica, como anticipo de la garantía jurisdiccional a
fin de evitar que el derechoa la vida y a la preservación de lasalud pierdanvirtualidad
y eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia de fondo". [CACCF, Sala V, 14111/03,
"Plana de Villoslada, Beatriz c. Autoridad Regulatoria Nuclear", ED, 207-143; LL, On
Line, ARIJU W6366/20031
149- "Corresponde hacer lugar a la medida cautelarsolicitada a fin de que se orde-

neal Estado Nacional cubrir el 100% del costo del tratamiento prescripto a un pacien-
te que padece cáncer y carece de obra social desde que, la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora surgen de los datos consignados en la historia clí-
nica del peticionante" [JNCCF n02., 2/8/10, "M., A V. H c. E.N.- Ministerio desalud",
LL, On Line, AWJUW38061/201 O]
150- "Corresponde hace lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por una
afiliada al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a fin
que le provea los medicamentos necesarios para tratar su enfermedad oncológica,
toda vez que, en el caso, han sido verificados la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora, dada la condición de afiliada de la actora a la obra social, la indicación
del remediosolicitado por parte del médico tratante, la intimación a su provisión y la
negativa de la demandada, a lo cual debe agregarse la irreparabilidad del perjuicio
que provocaría en su salud la falta de aprovisionamiento del medicamento en tiem-
po inmediato". [JF RSP, 411 1/08, "Defagot, Elisa Rosa c. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI)", LLLitoral, 2009 (mayo), p. 436, LL, On
Line, ARIJUW19113/2008].
151- "Cabe ordenar, con carácter cautelar, al Instituto de Obra Médico Asistencia1
de la Provincia de Buenos Aires a garantizar la cobertura sin cargo del medicamento
prescripto por el profesional médico que asiste al afiliado que padece una grave en-
fermedad-en el caso, cáncer-, dado que la Constitución provincial garantiza el ac-
ceso a la salud y al medicamento a todossus habitantes, y en ese marco jurídico la de.
mandada se encuentra obligada a realizartodos losfines del Estado en materia médl-
co asistencial,sobretodo cuando la gravedad de la patología denunciada requiero do
una pronta solución" [JCA no 1 La Plata, 6/12/06, "R ,R. A. c. lnstituto de Obra M6cll.
co AsistenciaI", LL, On Lrne, AR/JUR/10223/2006].
152- "Una empresa de medicina prepaga debe cubrir cautelarmente la medicación

requerida por una afiliada para tratar la enfermedad que la aqueja-en el caso, cán-
cer de ovarios-, pues la mera invocación de que dichos medicamentos no cuentan
con aprobación de la ANMATno alcanza para denegar la prestación, desde que nose
brindaron fundamentos científicossuficientes para demostrar que resulta equivoca-
da la prescripción del médico tratante" [CACCF, Sala III, 14/2/13, "Bianchi, Liliana y
otro c. Swiss Medical S.A. sIAmparo", LL, On Lme, AR/JUR/5978/20131.

153- "Es improcedente la acción de amparo promovida por un afiliado contra el Ins-
titutode Obra Social de la Provincia de Entre Ríos a fin de que se le otorgue un 100 % de
cobertura al tratamiento quirúrgico para la patología que padece (en el caso, tumores
comunes en el aparato genita1femenino)si las pruebas existentes en la causa permiten
concluir que no se verifica el incumplimiento del deber de asistencia de la cobertura
prestacional que le correspondía a la obra social con respecto al reclamante sino que,
contrariamente a ello, lo notificó oportunamente que la prestación solicitada le había
sidoautorizada y otorgada por la obrasocial, con un cosegurode30% asu cargosegún
las normas vigentes, y de la pericia médica surge que las practicas no resultan suscepti-
bles de tramitar comotratamiento oncológico". [STJ Entre Ríos, Sala I de Proced. Const
y Penal, 13/6/07, "C., J.A G c. I.O.S.PE.R.", LL, On Line,AR/JUR/12231/2007].
4 - Autosatisfactiva
154- "Es procedente confirmar la sentencia que admitió la medida autosatisfactiva
y ordeno a la obra social demandada que provea al accionante la droga que necesita
para el tratamiento desu dolencia-en el caso, Linfoma No Hodgkin-, toda vez que
la extensión y relevancia del derecho humano a la salud, reconocido en los diversos
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, indican que la omisión de
proveer, en debida y oportuna forma los insumos médicos indicados, implica un per-
juicio a la salud y a la calidad de vida del actor, que violenta su derecho constitucio-
nal". [CF Paraná, 23/7/07, "H ,R G c. Obra Social del Personal Rural y Estibadores de
la Rca. Argentina -Delegación Entre Ríos", LLL~toral,2007 (noviembre), p. 1106,LL,
On L~ne,AR/JUR/5187/20071.
n) Diabetes
155- "Una empresa de medicina prepaga debecubrir la medicación prescripta a un
afiliado-en el caso, padece retinopatía diabética-, que no está incluida en el PMO,
pues el eventual perjuicio económico que aquella pudiera sufrir se encuentra desva-
necido ante el dictado de la res 1561112 de la Superintendencia de Serviciosde Salud,
que incorporó la droga requerida al mecanismo de reintegro creado por la res. 1200112
de dicho organismo". [CACCSalta, 15/1/13, "A. Fabiánc. Swiss Medical", LLNOA, 2013
(marzo), p 2051.
156- "Resulta procedente el remedio cautelar innovativo que obligó al Estado Na-
cional y al Ministerio de Salud en forma conjunta, a adoptar las medidas necesarias
para brindar cobertura a una paciente que padece diabetes, toda vez que estos resul-
tan legitimados pasivamente para exigírseles el goce del derecho a la vida y a la salud
porser responsables de la tutela de dichos derechos". [CF Mar del Plata, 91511 1, "Vec-
chi Nora M. c. P.E.N. y otro", LL, On Line, AWJUR/17730/2011].
157- "La disposición precautoria innovativa que obligó al Estado Nacional y al Mi-
nisterio de Salud en forma conjunta, a adoptar las medidas necesarias para garanti-
zar el derecho a la vida y a lasalud a una paciente con diabetes, debe confirmarse, to-
da vezque la prueba de los requisitos deverosimilitud en el derecho y de peligro en la
demora no fue cuestionada por la apelante" (del voto del doctor Ferro). [CF Mar del
Plata, 91511 1, "Vecchi Nora M. c. P.E.N. y otro", LL, On Llne, AWJUWl7730/2011].
17) Esclerosismúltiple
1 - Legitimación
158- "La asociación civil que propende a la defensa de los derechos de las personas
que padecen determinada patología-en el caso, esclerosis múltiple y síndrome des-
mielinizante aislado- ostenta legitimación activa para impugnar, por la vía de la
accióndeamparo, las normasrelativasal tratamiento de aquella-res. MS 1/01, modi-
ficatoria de la MS 939100, que excluye del Programa Médico Obligatorio a ciertos en-
fermos-, confundamentoen su carácterdetitulardeunderecho deincidencia colec-
tiva a la protección de la salud" (del dictamen del Procurador General que la Corte
hace suyo). [CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio
de Salud", CSJN-Fallos, 326:4931; DI, 2004-2-173; LL, 2004-D-30, IA, 2004-11-416; LL,
On Line, AWJUW5234/2003].

159- "Es procedente la acción de amparo por la cual una persona discapacitada a
causa de una enfermedad-en el caso, visual y motora por esclerosis múltiple-de-
manda al Estado Nacional y a una provincia solicitando la entrega de la medicación
necesaria para enfrentar la dolencia, puesse hallan reunidos los extremos requeridos
por la ley 16.986 al estar acreditada la gravedad del caso y la falta de protección en
quese hallaba al tiempo de iniciar el trámite, lo cual revela la inacción de las deman-
dadas". [CSJN, 24/5/05, "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos,
328:1708, LL, publicación del7/10/05, p. 8; LL, On Llne, AWJUW1822/2005].
160- "La empresa de medicina prepaga accionada debe brindar al reclamante asis-
tencia domiciliaria y la rehabilitación que requiere para tratar la severa discapacidad
que padece-en el caso, esclerosis múltiple-, pues la ley 24 901 instituyó un sistema
de prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad que impone con ca-
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 48E
rácter obligatorio la cobertura integral de las necesidades requeridas por los afilia-
dos". [CACCF, Sala 111,17111109, "Fuentes Pedragosa, Mariana Silvia c. Osim y otro", LL,
On Line, AWJUW57932120091
161- "Debe confirmarse la sentencia que acogió una acción de amparo ordenando a
una obrasocial mantener la cobertura especialytotal del medicamento necesario para
el tratamiento de esclerosis múltiple que padece el actor, toda vez que por imperio de
la Constitución Nacional debe garantizarse la realización y protección material de la
salud, lo que implica que el estado deba asumir distintas obligaciones, como promover
yfacilitarel acceso de la población a las prestaciones desalud, y proveer medicamentos,
cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, máximesi se
tiene en cuenta que la función especifica de las obras sociales consiste en otorgar una
prestación médica óptima e integral". [STJ Santiago del Estero, Sala Crim. Lab y Minas,
2015111, "Collante, Ricardo Daniel c 1.0.5 E.P lnstitutodeObraSocial del Empleado Pro-
vincial)s/Acción de amparo-apelación en amparos", LL, On L~ne,AWJUW2269612011].
162- "Corresponde hacer lugara la acción deamparo promovida afin de queseor-

dene, al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, implementar un proto-
colo clínico para la aplicación de la técnica de implantación de células madres en pa-
cientes que padecen esclerosis pues, si bien no existen estudios científicos que avalen
la eficacia de dicho tratamiento, ello no resulta suficiente para enervar el deber pri-
mario que tiene asignado el Estado Provincial como garante del sistema de salud".
[CCA La Plata, 30111/10, "B. A. J. c. Provincia de Buenos Aires", LLBA, 201 1 (febrero),
p 82; LL, On L~ne,AWJUW763221201O]
163- "Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida contra el 1.5.5 N.

por un afiliado que padece esclerosis múltiple a fin de quese lesuministre una droga
y demásatenciones médicas para eltratamiento y prevención del agravamiento desu
enfermedad porque en el contexto normativo que regula el derecho a la salud (arts.
14, 14 b~s,18, 19 y 33, CN y tratados internacionales de jerarquía constitucional) no
parece razonablequesesupedite elsuministrode la droga a la progresividad que pre-
vén las disposiciones 304106 y 368106 de aquella entidad, ya que ello llevaría a cesar
todotratamiento preventivo hasta llegar al porcentaje de incapacidadsuficiente pa-
ra reclamar la cobertura plena". [CAC Neuquén, Sala 1,18/3/08, "Rufino, Clara Beatriz
c. 1.S S N ",LL, On L~ne,AWJUWl117/2008].
164- "Cabe hacer lugar a la acción de amparo deducida contra la Provincia del Tucu-
mán, a fin de que se le ordene solventar la cobertura total del costo del medicamento
que necesita para la atención de la enfermedad que padece-en el caso, esclerosis múl-
tiple- mientras subsista la imposibilidad económica del amparista y la necesidad de la
droga para su supervivencia, pues en el marco de lo dispuesto en la Constitución pro-
vincial y las leyes locales 7466 y 6664, es responsabilidad de la provincia asegurar, en el
más alto grado posible, el mantenimiento de la salud del actor y garantizar el ejercicio
pleno de ese derecho". [CCATucumán, Sala 11,2813106, "Toscano, Adriana M. c Provin-
cia de Tucumán", LLNOA, 2006 (octubre), p. 1113; LL, On Line, AWJUW2852120061.
165- "Severifica la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios
para conceder la medida cautelar, pedida en una acción de amparo, tendiente a que
se ordene a las demandadas-Estado nacional y provincia de Buenos Aires-provean
en forma urgente a la actora -quien padece esclerosis múltiple- el medicamento
que requiere, en tanto este debe serle administrado sin interrupción para evitar los
brotes de la enfermedad" [CSJN, 4/4/02, "Orlando, Susana B c. Provincia de Buenos
Aires y otros", CSJN-Fallos, 325,519; Dj, 2002-2-598, LL, 2002-D-6201.

166- "Ante la efectiva prescripciónmédica y dado el cuadro de discapacidad que pre-
senta el afiliado discapacitado menor de edad-en el caso, padece hipoacusia conduc-
tiva bilateral y retinopatía de la prematuridad-, la obrasocial debe otorgarle la cober-
tura en medicamentos solicitada, pues la falta de presentación de la prescripción en el
formulario que ella brinda no puede constituir un obstáculo insalvable para su recono-
cimiento total, máxime si en oportunidades anteriores algunos de ellos fueron cubier-
tos". [STJde EntreRíos, Sala I de Proced Const. y Penal, 18/4/11, "Chaparro, Alcides René
en nombre y representación de su nieto menor CH.W.B. c IOSPER", LLLltoral, 201 1
(julio), p. 641, DJ, publicación del 12/10/11, p 46, LL, On Llne, ARIJUW16459/2011]
167- "Corresponde hacer lugara la acción de amparo promovida afin de quese or-
dene a la obra social demandada, cubrir el costo de adquisición de un procesadordel
habla retroarticular prescripto para un afiliado menor hipoacúsico si, los profesiona-
les tratantes son contestes en la falta de aptitud del dispositivo con el que actual-
mente cuenta, y la demandada no demostró que existan otros similares que tengan
cobertura pues, atento la naturaleza de los derechos involucrados y la singular situa-
ción del menorinvolucradoqueconIleva a una dificultosa inserción en el ámbitoesco-
lar, no es admisible la negativa de la prestación fundada exclusivamente en motivos
económicos". [CF La Plata, Sala 111,4/5/10, "Z ,J ;V.,P. A. c. Obra Social de Empleados
de Comercio OSECAC", LL, On Lme, ARfJURll539412010].
168- "Debe condenarse a la obra social de la Fuerza Aérea a que provea a un afilia-
do discapacitado dos audífonos, pues, aun cuando no hubiera adherido al sistema de
las leyes 23.660,23.661 y 24.901 se encuentra en juego un interéssuperior que debe
ser tutelado, por lo que debió realizar acciones positivas que involucraran adoptar
todas las medidas razonables que estuvieran a su alcance, y no ofrecer como lo hizo,
una cobertura Iimrtada a una fracción del costo, sustentando esa decisión en normas
internasyguardandosilencio luegoa lossucesivosreclamos del afiliado". [CFCorrien-
tes, 6/10/10, "Dagorret, Edmundoc. Direc Gral. de Personal de la FuerzaAéreaArgen-
tina (DIGPFA)", LLLitoral, 201 1 (marzo), p 207; LL, On L~ne,AWJUW70378/2010].
169- "Es procedente la acción deamparo entablada por un afiliadocontra el Insti-

tuto de Previsión y Seguridad Social de la provincia de Tucumán a fin de que se le
otorgue la cobertura total del audífono que necesitasu hijo hipoacúsico, pues dicha
cobertura se encuentra contemplada en la ley provincia16941 y en el Programa Mé-
dico Obligatorio". [CCATucumán, Sala 11,2612108, "Salazar, Héctor Oscar c. Instituto
de Previsión y Seguridad Social de Tucumán (Subsidio de Salud)", LL, On Line, ARI
JURI75212008].
170- "Corresponde condenar a la Provincia de San Juan a pagar el monto no cu-

bierto por la Obra Social Provincial de los audífonosque la amparista necesita de ma-
nera permanente, ya que aquella tiene a su cargo la responsabilidad de asistir la sa-
lud de sus habitantes, especialmente de las personas con discapacidad, lo cual surge
de la aplicación operativa del art. 61 de la Constitución Provincial, conforme los mo-
dernos criterios del Derecho Constitucional" [CACCM San Juan, Sala 1,2714107, "Cal-
anoce, Patricia c. Dirección de Obra Social de la Provinciay otro", LL, On Line, AWJURI
215612007].
171- "Cabe hacer lugar a la acción de amparo entablada por una afiliada contra el
Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires a fin de que le
otorgue la cobertura total de los audífonos que necesita su hijo hipoacúsico, pues,
atento a la corta edad del paciente ysu patología nosejustifican ni demorasen la pro-
visión de los aparatos ni la negativa a proveer los que la profesional prescribe para el
niño, máxime cuando el menorse encuentra transitando el inicio del conocimiento
del mundo, edad en la que la audición adquiere fundamental relevancia en la rela-
ción social y en el aprendizaje" (del voto del doctor Pilotti). [CACC la
Bahía Blanca, Sa-
la 11,1214/07, "Gonzálezde Ricci, María Cristina c. IOMA", LLBA, 2007 (julio), p. 672; LL,
On L~ne,AWJUR/70612007].

172- "Es procedente la medida cautelar innovativa solicitada por un afiliado de la
Dirección de Bienestar de la Armada a fin de que la referida obra social efectivice la
entrega inmediata del audífono que le fue prescripto, pues, si bien la referida insti-
tución nose encuentra adherida al sistema de la ley 23.660, ello no implica que la car-
ga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización de los
derechos de la accionante le resulte ajena" [CFBahía Blanca, Sala 11,6/5110, "Bueno,
Rosa Bernardina c. Dirección de Bienestar de la Armada (DIBA) y Minist de Defensa",
LL, On L~ne,ARíJUWI 597612010],
173- "Es procedente la medida cautelarsolicitada por la afiliada a una obra social,
a fin que esta le brinde la cobertura total de los audífonos prescriptos por su médico
tratante, pues la ley 23 661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán in-
cluir, obligatoriamente, entresus prestaciones las que requieran la rehabilitación de
las personas discapacitadas, y el art 3Ode la ley 25 415 establece la obligación de las
obras sociales de brindar a sus afiliados las prestaciones que contempla dicho texto
legal, incluyendo la provisión de prótesis auditivas y rehabilitación fonoaudiológi-
can. [CACCF, Sala 111,22~10109,"Leode Ignacio, Graciana Italia y otroc I O.S.E.", LL, On
Llne, AWJURI60150120091.
174- "El derecho a la vida y a la salud como un derecho civil y fundamental del ser
humano, mediante el amparo incorporado en el art 43 de la CN y las medidas inno-
vativas, se torna directamente operativo desde la Constitución Nacional -en el caso,
se hizo lugar a la medida cautelarsolicitada por los padres de un menor, contra una
empresa de medicina prepaga, afin de que provea a aquel, el cual padece un cuadro
de hipoacusia bilateral profunda de origen congénito, de un transmisor para rehabi-
litación de hipoacúsicos-, sin necesidad de que exista una norma específica que re-
glamente su ejercicio" [CNCiv., Sala B, 18/7/03, "Singman, Raúl E. c Swiss Medical
Group S.A.", ED, 206-147; LL, On Line, AWJUW6805/2003].

175- "Debe rechazarse la acción de amparo intentada por los padres de un menor
contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos -1.0 S.P.E.R.- a los
fines de que se le provea y10 suministre al menor en forma gratuita y urgente dos au-
dífonos si no ha existido conducta omisiva alguna en tanto el organismo accionado
cumplió con todos los pasos para el otorgamiento del equipo auditivo requerido, Ile-
gando incluso a recabar la aceptación por parte de los padres respecto de la provisión
de un audífono similar, respecto del cual no se ha demostrado que afecte o perjudi-
que notoriamentesusalud". [STJ de Entre Ríos, Sala I de Proced. Const. y Pena1,4/9/08,
"Lower, Francisco Alberto en nombre y representación de su hijo menorJ G. L. c. los-
per", LL, On Line, AWJUWI 8471/20081
p) Epilepsia

176- "Es procedente la acción de amparo entablada por el padre de un menorque
padece una discapacidad-en el caso, epilepsia refractaria y retardo madurativo glo-
bal-contra la empresa de medicina prepaga a la quese encuentra afiliado, para que
cubra las prestacionesterapéuticas de rehabilitación y habilitación con sustento en el
Sistema de PrestacionesBásicasen Habilitación y Rehabilitación Integral afavorde las
Personas con Discapacidad, establecido por ley 24 901, pues tanto las obras sociales
como las entidades de medicina prepaga -conforme a las leyes 24.754, 23.660,
23.661 y 24.455-se encuentran obligadas a brindar todas las prestaciones contem-
pladas en la mencionada ley, en concepto de terapias de rehabilitación y transporte
especial". [CNCom., Sala B, 2/3/06, "L., S. A. y otro c. Swiss Medical S.A.", LL, On Llne,
AWJUWI 132/2006].
177- "Debe hacerse lugara la acción de amparo promovida por el afiliado a un ente
de asistencia médica para que este le brinde cobertura de un tratamiento-en el caso,
estudio con electrodos invasivos tendiente a detectar la ubicación de un foco epileptó-
geno-, si el demandado se limitó a cuestionar la aptitud de la vía procesal elegida,
planteo desestimado por improcedente, sin atacar la razonabilidad del reclamo ni in-
tentarsiquiera demostrar quesu negativa era legítima, conducta que resulta manifies-
tamente incompatible con su función de tutela de la salud y la vida" [CACCCAF Villa
María, 7/8/03, "Cimino de Herrera, Rosana S. c. Instituto Provincialde Atención Médica

(1.PA.M.) y otra", LLC, 2003 (noviembre), p. 1307; LL, On Line, AWJUW2192/20031
178- "La empresa de medicina prepaga debe cubrir el cien por ciento de las medici-
nas y tratamientos ordenados por los profesionales médicos que atienden a una me-
nor de edad que padece epilepsia, toda vez que la ley 25.404establece un sistema de
cobertura integral obligatoria paratales pacientes". [CATBariloche, Sala 111,2811 1/12,
"B., E. N. c. Swiss Medical Group S.A ",LLPatagonIa, 2013 (agosto), p. 1154; LL, On
Line, AWJUW71542/2012].

179- "Debe revocarse la resolución que admitió la acción de amparo incoada a fin
de que el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos demandado otorgue
cobertura médica integral a una persona discapacitada -en el caso, epilepsia refrac-
taria-, en tanto el a quo omitió expresar razonesque permitanseriamentesustentar
la insólita manda en abstracto de cubrir cualquier prestación futura e incierta que
aconseje un genérico e indeterminado criterio médico, lo cual no implica una deriva-
ción razonada del derechovigente aplicada a las concretas circunstancias comproba-
das en la causa". [STJ de Entre Ríos, Sala I de Proced. Const. y Penal, 1312í08, "P., S N.
c. I.O.S.P.E.R.", LLLitoral, 2008 (mayo), p.406, DI, ejemplar del 1017/08, p. 736; LL, On
Lme, AWJ UR1227/2008].
q) Implante coclear
- Procedencia del amparo

180- "Debe admitirse la acción de amparo intentada por los progenitores de un
menor contra una obra social, tendiente a lograr que le efectúen a su hijo de tres años
un implante coclear, en atención a la conculcación del derecho a la igualdad invoca-
do, la urgencia del caso en razón de las graves e irreparables consecuenciasque pue-
den producirse en susalud física y psíquica-en el caso, del 80% de éxitodesciende al
60% para el caso de efectuar el transplante al niño entre los 3 y 4años-y además, la
inexistencia de otravía más idónea" [CSJ Salta, 13/6/03, "Muñoz Burgos, Pablo c Ins-
tituto Provincial de Salud de Salta", LL, On L~ne,AWJUW4147/2003].
181- "Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Instituto Pro-

vincial desalud desalta contra lasentencia que lo condenó a cubrir los gastos que de-
manda el implante coclear efectuado a un afiliado, si el recurrente se limitó a expre-
sar que la resolución del Ministerio de Salud por la cual se compromete a proveer el
100% de la cobertura en prótesis, implantes y rehabilitación sensorial -res. 247l96
del Ministerio de Salud de la prov. de Salta-no resulta aplicable al caso, sin invocar
los motivos que conducirían a tal conclusión, toda vez que la expresión de agravios
carece de una crítica concreta y razonada del fallo apelado". [CSJ Salta, 13/5/03, "Gó-
mez, Aniceto ylu otros c. Instituto Provincial de Salud de Salta y/u otros", LL, On Line,
AWJ UN5124/2003].
SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILLÚ
182- "Es arbitraria la sentencia que rechaza la acción de amparo iniciada a fin de
que una obra social cubra los gastos de la intervención quirúrgica y posterior trata-
miento de una menor afiliada -en el caso, reimplante coclear-sin demostrar por
qué la pretensión debe tramitar por otro procedimiento, ya que el valor salud no re-
quiere amplitud de debate y prueba, pues, su aseguramiento no puede esperar por
tratarse de una enfermedad prolongada cuya falta de atención en término provoca-
rá un daño concreto"-voto en disidencia del doctor Sosa (h)-. [CACCFTMarcosJuá-
rez, 13/9/05, "Faliva, Adrián A y otra c. Hospital Italiano Monte Buey y/u otro", LL, On
Line, AWJU W7360120051.
183- "Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada a fin de que la obra
social demandada se haga cargo del reemplazo del procesador del implante coclear
colocado en un menor afiliado ya que, ha quedado acreditado que su actual equipa-
miento auditivo resulta insuficiente para lograr la percepción del lenguaje oral utili-
zado por los docentes de la escuela a la cual concurre, máxime cuando, el menor se
encuentra en un punto crucial de su aprendizaje y toda dilación en la provisión del
equipamiento solicitado comprometesu futuro Iinguístico". [JF no2 Rosario, 6111/09,
"S A.c.0.S.E.C.A.C ", LL, On Line,AWJUFU41912/2009].
184- "La acción de amparo promovida por una persona que padece hipoacusia
neurosensorialsevera afin dequesu obra social le otorgue la cobertura de un implan-
te coclear prescripto porsu médico tratante es procedente, pues la negativa a la pres-
tación reclamada con solo invocar una resolución interna que limita aquella práctica
a las personas de cualquier edad hasta los 60 años sin rebatir científicamente ni con
argumento alguno el pedido formulado por el galeno posee el vicio de ilegalidad
manifiesta, por cuanto violenta elementales principios que recalan en el derecho
constitucional a lasalud propiosdel reclamante y a suveznisiquiera ajustarse a la nor-
ma propia de la prestadora desalud". [CACCFCAVillaMaría, 25/10/16, "B., J. L. c Ad-
ministración Provincial de Seguro de Salud (APROSS) slAmparo", LL, On Line,
AR/JUW78676/2016]

185- "Es procedente la acción deamparoentabladaconelfindeque la obra socialde-
mandada provea la coberturatotal del medicamentoque necesita un afiliado para tra-
tar la discapacidadquesufre-enel caso, porartritisreumatoideasevera-puesel peti-
cionante es beneficiario del Sistema unico de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidadestablecido por ley 24 901 y las obras sociales tienen a su cargo la cober-
tura total de las prestaciones contempladasen la mencionada ley, en concepto de tera-
pias de rehabilitación y provisión de medicamentos". [CJ Salta, 19/2/07, "Corimayo,
Josefa N c Instituto Provincialde Salud de Salta", LL, On Line, AWJUW2194/2007].
186- "Corresponde hacer lugar al pedido de cobertura de medicación para un en-

fermoque padece "artritis rematoidea", ordenando al MinisteriodeSaludy Ambien-
JUICIO DE A M P A R O EN S A L U D 49 1
te de la Nación la provisión de los medicamentos, puesdebe procederse con amplitud

de criterio para admitir pretensiones basadas en el derecho a la salud, teniendo en
cuenta su finalidad y para evitar la eventual frustración del derecho, extremo quetor-
na irrelevante la consideración del domicilio de la enferma en ~urisdicciónde la Pro-
vincia de Buenos Aires, todavez que no resulta razonable discutirsi corresponde o no
que el Estado Nacional otorgue la cobertura mientras la paciente permanecesin aten-
ción alguna". [CACCF, Sala 111,28/8/07, "G., L. c Ministerio de Salud y Ambiente", LL,
On Lme, AWJURn707/2007].
187- "Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada con el fin que se or-
dene a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la provisión de un medicamento
prescripto a quien padece una enfermedad -en el caso, artritis reumatoidea- que
se encuentra incluida en el nomenclador del fondo compensador de prestaciones de
alta complejidad que se instituyó para el personal dependiente del Gobierno de la
Ciudad y los familiares que estuvieran a su cargo y que obligatoriamente debe proveer
la demandada". [CACATCABA, Sala I,10/2/05, "Aguglia, Adelina B. c. Ciudad de Bue-
nos Aires", LL, On Line, AWJUW3459/2005]
2 - Medidascautelares
188- "El delicado estado de salud de la accionante-artritis reumatoidea de ocho
añosde evolución-que reviste una gravedad tal que resulta discapacitante y la apti-
tud que posee la medicación recetada-y cuya provisión total se reclama-, indicada
para mejorarsu calidad de vida, resultan suficientes para tener por verificado el peli-
gro en la demora alegado y la necesidad de disipar un temor de daño inminente, lo
cual torna procedente la medida cautelar dispuesta". [CACCF, Sala 1,1/7/04, "Ferraris,
Yolanda J c Obra Social Unión Personal", LL, On Line, AWJUR/5280/2004].
S) Autismo grave. Cobertura total

189- "La obra social demandada, en una acción de amparo, debeser condenada a
cubriral 100% los medicamentos que necesita el menorque presenta untrastorno au-
tista grave, pues resulta procedente dicha cobertura para los casos de personas con
certificado de discapacidad si las circunstanciasfácticas determinan la existencia de
dificultades materiales que tornaran irrazonables las coberturas parciales". [STJ En-
tre Ríos, Sala I de Proc. Const y Penal, 8/2/10, "Barrios, Santos Aníbal en nombre y rep.
del menorA E.E.s/Acción de Amparo c. IOSPER", LL, On Line, AWJUR/26455/2010]
190- "Debe admitirse la acción de amparo deducida contra una obra social a fin de
que brinde en forma integral eininterrumpida el tratamientoterapéutico indicadoa
la hija de la actora en virtud de la discapacidad que padece-autismo-, pues ello se
corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende, reconocido
por los pactos internacionales de jerarquía constitucional -arte 75, inc. 22, CN-"
[CACCF, Sala 1,27/3101, "C, M M. y otros c Organización de Servicios Directos Empre-
sarios", LL, 2001-F-7081.
t ) Cobertura total. Intento de suicidio (ley 27.130)
191 - "La acción de amparotendientea que una empresa de medicina prepaga brin-
de a una afiliada que padece una depresión grave con riesgo parasuvida e intento de
autolisis la cobertura integral de un servicio de acompañante es procedente, pues la
demandada se encuentra alcanzada por la Ley Nacional de Prevención del Suicidio
-27.130- que expresamente dispone la obligación de la accionada de brindar co-
bertura asistencia1 a las personas que hayan sido víctimas de intento de suicidio, sin
que resulte óbice para ello que la norma nose encuentre reglamentada, dado que esa
omisión no impidesu aplicación inmediata cuandose encuentran comprometidos los
derechos a la salud y a la vida". [CACCAzul, Sala II, 11/4/16, "C., S. l. c. GalenoArgen-
tina S.A. s/Amparon, LL, On Line, ARlJUW19672/2016].
192- "Es procedente la medida cautelar solicitada por un afiliado a fin de que su
Obra Social y una empresa de Medicina Prepaga continúen costeando los gastos del
tratamiento de hemodiálisis en la misma entidad médica en la quese venían prestan-
dosise encuentran reunidos los presupuestoshabilitantes para el dictado de la medi-
da y las cuestiones relativas al tratamiento de hemodiálisis que requiere el actor en
una institución ajena a los prestadores de las entidades demandadas alegada por es-
tas, solo podrán ser decididas en la sentencia definitiva y una vez que se produzca la
prueba necesaria para determinar lasuficiencia o no de los prestadoresde lasdeman-
dadas para atender la patología del actor". [CACCF, Sala 11,30/1 0107, "S., J. S. c. OSLE-
RAy otros", LL, On Line, AWJUW13349/2007].
v) Provisión de marcapasos. Persona sin recursos

Una persona de escasos recursos interpuso acción de amparo contra el Estado
nacional y la Provincia de Buenos Aires solicitando cautelarmente que se ordene a
los demandados cubrirtodos losgastos necesarios para el reemplazo del marcapa-
sosquetenía colocado, disponiéndose, asimismo, lacobertura delos insumosyma-
teriales necesarios para la intervención. La CSJN hizo lugar parcialmente a lo peti-
cionado condenando a la Provincia de Buenos Aires a proveer al peticionante el
marcapasos correspondiente.
Para así decidir sostuvo que:

193- "Corresponde hacer lugar a la medida cautelar incoada contra la provincia de
BuenosAiresafinque provea lonecesario para realizaral peticionario-en el caso, per-
sona carente de recursos-una intervención quirúrgica destinada a reemplazar el mar-
capasos que tiene actualmente colocado, así como la cobertura de insumos y materia-
les, toda vez que se encuentra acreditada la verosimilitiicl clol derecho y se configuran
los presupuestos establecidos en el art. 232 del C6d. Pro~ocol'~, [CSJN, 2513103, "D., B. c,
Provincia de Buenos Aires y otro", CSJN-Fallos, 3%6:970;LL12009~D.046],
En este caso, sostuvo que ". . cabe destacar que de los propios términos de la de-
manda y de la documentación acompañada se desprende que la actora Únicamen-
te efectuó el pedido de un marcapasos, ysolo ante el Ministerio de Salud de la Pro-
vincia de Buenos Aires, circunstancia que-prima facie- habilita exclusivamente
la pretensión cautelar respecto del Estado provincial".
w) Provrsión tofalde medicamentosy pañales.

Persona sin recursos
1 - La doctrina de la CSJN
La Sala Civil de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó la
sentencia del juez de grado en cuanto ordenó al INSSJP proveer al amparista de
insulina humana IOOV, cintas reactivasy jeringas descartables. En cambio, revocó
parcialmente el pronunciamiento en orden a la cobertura total de "Ampliactil"
por corresponder lesea suministrado a la actora en un 40 % y pañales descartables
por no corresponderle. Para asídecidir en cuanto al "Ampliactil" consideró ajusta-
do estarse a lo resuelto por el PMO, es decir hacer lugar a la cobertura de solo el
40%, según lo establece el Anexo 1, pto. 7.1 En lo que hace a la entrega de pañales,
manifestó que, si bien existía un sistema nacional denominado "Programa de Pro-
visión de HigiénicosAbsorbentes Descartables", aprobado por res. 235/01, este no
se encontraba vigente a la fecha atento al estado de emergencia sanitaria nacional
declarado por decr. 486102~no existir normativa alguna en el PMO.
Contra este pronunciamiento, la parte actora, representada desde el comienzo
del juicio porel Ministerio Público de la Defensa, interpusoel recurso extraordinario.
El Procurador sostuvo que:

194- "Si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de solo el 40% del Am-
pliactil, y no contemplan la provisión de pañales descartables, lo cierto es que tales
especificaciones resultan complementarias y subsidiariasy, por lo tanto, deben inter-
pretarseen razonablearmonía con el principio general queemana del art l 0 d e ldecr
486102 en cuanto-aun en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la po-
blación el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud. Ade-
más, en el inciso 4, puntualiza que el Instituto Nacional de ServiciosSociales para Ju-
bilados y Pensionados se encuentra obligado a asegurar a sus beneficiarios el acceso
a las prestacionesmédicas esenciales". [CSJN, 16/5/06, "Reynoso, Nilda Noemíc. Insti-
tuto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", CSJN-Fallos, 329:1638,
LL, 2006-D-638; DI, ejemplar del 5/7/06, p. 715;IMP, 2006-15-19031.
También señaló que la actora era una anciana de 75 años, quese desplazaba en
silla de ruedas, que presentaba demencia senil e incontinencia de esfínteres como
complicacionesdirectas del estado avanzado de la diabetes tipo 1, y a cuyo respec-
t o tramitaba un juicio por insania y curatela.
494 SlLVlA Y TANZI - PUAN M. P A P I L L ~
Atendiendo a las específicas características del caso ysin que ello implique anti-
cipar opinión sobre otros supuestos en que no concurran circunstancias de extre-
ma necesidad como las de este caso el Procurador sostuvo que: "Estando probado
que la actora es una persona anciana que sedesplaza en silla de ruedas, quesu en-
fermedad se encuentra en un estado avanzado y que no tiene posibilidad alguna
de afrontar el costo de fármacos e insumos-en el caso, la diabetes le provoca de-
mencia senil e incontinencia de esfínteres, por lo que requiere pañales descarta-
bles-, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de-
be proporcionárselos,sin que ello importe anticipar opinión para otrossupuestos
en que no concurran circunstancias de extrema necesidad".
Vale decir que la solución propiciada tuvo en cuentas las extremas dificultades
que atravesaba la actora en el caso concreto, de donde se puede colegir que no to-
dos los casos son idénticos y que debe estarse a las concretas circunstancias de cada
caso.

195- "Corresponde ordenar que el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Ju-
bilados y Pensionados continúe con la entrega de losfármacos prescriptos a la ampa-
rista, quien alega la imposibilidad de adquirirlos en virtud de su precaria situación
económica, hasta tanto se cumpla totalmente el trámite para la entrega de dichos
medicamentos porvía de excepción de conformidad con las disposiciones del deman-
dado, pues el tiempo que demorará la realización de dicho trámite essusceptible de
generar una lesión al derecho a la salud". [CACCF, Sala 1,10/3105, "Zabaleta, Luisa S. c.
Instituto Nac. deServ Soc para Jubilados y Pensionados y otro", LL, On Line, AWJUW
614/2005].
196- "Resulta procedente la acción de amparo promovida por los padres de una ni-
ña que presenta una enfermedad congénita contra la obra social provincial que se
niega a cubrirel 100% del tratamiento y los medicamentos por ella necesitados; toda
vez que nosetrata de establecersi la prestación de la cobertura médicasolo hadepro-
porcionarse en un porcentaje establecido por la ley que rige el funcionamiento de la
obra social, sino que la protección de la salud que garantizan las normas y los precep-
tos constitucionales no puede estar condicionada a la adhesión o no adhesión de de-
termrnada provincia al sistema nacional de los programas médicos, pues es deber del
Estado proporcionar los medios adecuados para salvar lasvidas, especialmente cuan-
do la salud de los niños requiere cuidados especiales y sus padres se encuentren en si-
tuación de impotencia patrimonial para solventar los gastos" [CACCM San Juan, Sala
1,29/12/04, "Nievas, Mario R. y otra c. D.0.S ",LL Gran Cuyo, 2005(octubre), p. 987, LL,
On L~ne,AWJUR/6269/2004].
197- "Es procedente la acción de amparotendiente a que la obra social demanda-

da otorgue a un menor de edad la correspondiente cobertura de prestación en inler.
nación psiquiátrica y el tratamiento psicoterapéutico y pslcofarmacológlco dcnoga-
do, ya que el Estado debe proporcionar mecanismos expeditos y adecuados para sal-
vaguardar, entre otros, el derecho a la salud de los ciudadanos, máximesi estosse en-
cuentran en estado de indefensión por no contar con familia o con medios económi-
cossuficientes". [CACCM San Juan, Sala 1,6/10/05, "Romero, Martín H. c. Dirección de
Obra Social (D.O.S.) y otro", LL, On Line, AWJUW550712005]
198- "Es admisible, con sustento en la interpretación que cabe asignar a la ley
24.901, la acción de amparo iniciada contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados con la finalidad de que se lo condene a continuar pres-
tando de manera continua e ininterrumpida, con cobertura del 100%, los medica-
mentos recetados al accionante ytodootroque en forma complementaria oen reem-
plazo de los ordenados se receten, más la provisión de una cantidad determinada de
pañales descartables para adultos por mes, pues nose encuentra controvertido el ca-
rácter de beneficiario del amparista nisu incapacidad, ni la necesidadde la prestación
farmacológica reclamada de acuerdo con la enfermedad acreditada y la imposibili-
dad económica para afrontar el costo de la medicación en virtud del magro haber
mensual que percibe". [CACCF, Sala 1, 5/8/04, "G , V C. c. Instituto Nac de Serv. Soc.
para Jubilados y Pensionados", LL, On L~ne,AWJUW5446/2004].
199- "Esadmisible la acción de amparo iniciada por una beneficiaria del lnstituto Na-
cional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a fin de que reanude el sumi-
nistro y la cantidad de medicación que precisa para el tratamiento prolongado de la
enfermedad que padece, si el agravio irreparable que se intenta evitar puede configu-
rarsetambién por la lentitudqueel procedimientoregular pudiera presentar, dadoque
en oportunidades la magnitud de la violación al derecho a la salud y la dimensión de la
lesiónsufrida, permitensuponerde porsí la inexistenciade otrasvíasidóneas para tute-
lar el derecho en cuestión" [CACCF, Sala 11,30/9/04, "R., l. D. c. Instituto Nacional deSer-
vicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro", LL, On Line, AWJUW6253120041.
x) Acompañam~entoterapéutico.
Kinesrologia/En fermería/Rehabilitación

200- "Corresponde hacer lugar a la acción deamparo promovida por la curadora de
un incapaz contra el lnstituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos a fin de que
continúe haciéndosecargo íntegramente de las accionesterapéuticas quevenía pres-
tando al incapaz por medio de un Centro de Rehabilitación si retaceó de modo mani-
fiestamente arbitrario e ilegítimo el derecho del afiliado a recibireltratamiento indi-
cado por los médicos tratantes, con compromiso a libertades fundamentales dejerar-
quía y reconocimiento constitucional (art. 75, inc. 22, CN, 'máxime cuando la suma
reclamada no es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema con lesión a los
derechosde los demás beneficiarios')". [STJ Entre Ríos, Sala I de Proced Const. y Penal,
28/5/07, "Ojeda, Mirta Estela en representación de su hijo S., L. N. c. 1.0.5 P.E.R ",LL,
On Line, AWJUR/12228/2007].
SILVIA Y. TANZl - J'UAN' M. P A P I L L ~
201- "La empresa de medicina prepaga debe cubrir el cien por ciento de los hono-
rarios profesionales que insume el servicio de acompañante terapéutico del menor
afiliado, de conformidad con el plan contratado por su progenitor, pues el cumpli-
miento de las prestaciones pactadas y de las de origen legal sesustenta en la natura-
leza de los derechos fundamentales tutelados -a la vida, salud e integridad de las
personas-, por lo que asumen un compromiso social". [CACC Azul, Sala 11,2711 0/11,
"F S P c. M T slAmparon, LL, On Line, AWJUW6530212011]
202- "Debe ordenarse al Instituto de Seguridad Social de la Provincia de Chubut

que brinde a un menor discapacitado el apoyo a la integración escolary asistencia te-
rapéutica domiciliaria prevista en la ley 24.901, toda vez que el decr prov 94107 esta-
bleció que dicho ente será responsablede brindar a sus afiliados las prestacionespre-
vistas en la mencionada ley nacional" (del voto del doctor López Mesa) [CATrelew,
Sala A, 3015111, "Héctor Elvio y otra c Instituto de Seguridad Social", LL Patagon~a,
201 1 (agosto), p. 417; LL, On Line, AWJUR/23018/2011]
203- "El afiliado a una obra social tiene derecho a que esta le reconozca la cobertu-
ra del adicional del 35% por el Módulo Centro Educativo Terapéutico por el trata-
miento de su hijo menor discapacitado de modo permanente, pues la obra social lo
abonó por el añosubsiguiente al reclamado, circunstancia que exime al peticionante
de demostrar el carácterde'dependiente'desu hijo" [CF Bahía Blanca, Sala 1,22/4/10,
"Rotili, Betiana Edith c OSECAC. y Serv. Nac. de Rehab. de la Persona con discapaci-
dad", LLBA, 2010 (septiembre), p. 896, LL, On Line, AWJUW9276/2010]
204- "Deconformidad con lodispuestoen lasleyes24 091,26.378y 23 661 (art. 28),

la obra social demandada debe garantizar la rehabilitación y tratamiento perma-
nente que requiere un afiliado discapacitado, afin de brindarle todas las posibilida-
des que permitan asegurar una mejor calidad devida, no pudiendo dilatarse el pago
de las prestaciones requeridas ni supeditarse su otorgamiento con trámites referidos
a la autorización previa porsu sede central". [CAT Bariloche, 2917109, "Nardini,Vane-
sa", LL, On Line, AWJUW27014/20091.
205- "Cabe hacer lugar a la acción de amparo incoada por un discapacitado afilia-
do a la obra social del Instituto de Previsióny Seguridad Social de la Provincia deTucu-
mán afin de quese lo condene a este a cubrir el suministro de un par de botas ortopé-
dicas pues, la falta de inclusión en la reglamentación del ente de la prestación que re-
clama el actor no puede seralegada por el Estado afin de no cumplir con el mandato
constitucional de garantizar la salud de sus habitantes". [CCA Tucumán, Sala 1,
18/4/08, "Romero, Lelia Gladys c. Instituto de Previsióny Seguridad Social de la Pro-
vincia deTucumánU, LLNOA, 2008 (Junio), p. 434; LL, On Line, AWJUW106412008].
206- "Corresponde hacer lugara la acción deamparo impetrada poruna afiliadaque

sufre una discapacidad motora total, a efectos de obtener de su obra social -10MA-
la cobertura de una silla de ruedas de autopropulsibn, plios, SIbien es una prestacl6n
que no consiste en una 'terapia curativa' de baso, no eobo elucla que ello contrlbulrls
notoriamente a una mejora en su calidad devida al preservarle un mínimo de auto-

nomía personal". [JCorr. n V M a r d e l Plata, 22/12/08, "H., E. c. Institutodeobra Médi-
co Asistencial", LL, On L~ne,AWJUW2716012008]
207- "Debe acogerse el amparo iniciado por los padres del menortendiente a obte-
ner que la empresa de medicina prepaga continué brindando el tratamiento de esti-
mulación temprana, lasilla especial y el trasladocorrespondiente, puesto quesin per-
juicio que el plan al que se encuentran afiliados no prevé aquellas prestaciones, las
leyes 23.661,24.754 y 24.901 sientan un régimen de prestacionesbásicas de atención
integral afavor de las personas con discapacidad". [CNCiv., Sala J, 22/9/06, "Hill, Fede-
rico Alejandro y otros c. Cemic Centro de Educación Médica e Investigacinesy otro",
LL, On Line, AWJU W10658/2006].
208- "Es admisible la acción de amparo deducida a los fines de exigir a una empre-
sa de medicina prepaga que cubra todo aquello que, en función del interés superior,
conforma integralmente el derecho a la salud de un menor, si la pericia médica es ter-
minante en cuanto determina que la buena evolución en el cuadro podría verse afec-
tada en caso de modificar el tratamiento que recibe-en el caso, colegio especial al
que concurre y terapia-, razón por la cual la falta de prueba respecto de la condición
socioeconómica de la familia cede ante la fuerza de la normativa vigente en la mate-
ria, siendo que una solución contraria tornaría el texto constitucional en un merofor-
mulismo" [CNCiv, Sala C, 25/4/06, "Torres, Noemí A. c. Empresa de Medicina Prepaga
AMSA S A ",11,On Line, AWJUW2079/2006]
2 - Medida cautelar procedente

209- "En el marco de una medida cautelar, corresponde ordenar a la Comisión Na-
cional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y al Servicio Nacio-
nal de Rehabilitación y Promoción de la Personacon Discapacidad, arbitrar los medios
necesarios para garantizar a un discapacitadosu rehabilitación continua en un insti-
tuto, debiendo afrontar aquellas erogaciones que superen las sumas que cubre la
obra social, pues, la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garanti-
zar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las
medicinas prepagas". [CACCF, Sala 11, 27/2/09, "Zalazar, Vanesa Beatriz c. Comisión
Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas", LL, On L\ne,AW
JUW7826/2009].
210- "Corresponde confirmar la sentencia que ordenó a la obra social demandada

proveer, con carácter de medida cautelar, la cobertura al discapacitado de tres turnos
diariosdeenfermeria deocho horascada uno, por cuantoel mantenimientode la me-
dida no ocasiona un grave perjuicio a la emplazada a la vez que evita el agravamien-
t o del estado del actor, cuyo derecho debe prevalecer, habida cuenta de que la ley
24 901 instituye un sistema de prestacionesbásicas de atención integral a favor de las
personas con discapacidad". [CACCF, Sala 1,815108, "Mirabella, Gandolfo c Medicals
Organizacl6ii (lo Prestaciones Médicas Priv. S.A.", LL, On Linc, AWJUR/4378/2008].
SlLVlA Y TANZI - JUAN M PAPILLU
211 - "Corresponde confirmar la sentencia que ordenó a la obra social demandada

proveer, con carácter de medida cautelar, la cobertura total del gasto que insuma al
discapacitado la jornada dobleen un centrodeformación laboral, porcuanto el man-
tenimiento de la medida no ocasiona un grave perjuicio a la emplazada a la vez que
evita el agravamiento del estado del actor, cuyo derecho debe prevalecer, habida
cuenta de que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención
integral a favor de las personas con discapacidad" [CACCF, Sala 1,28/2/08, "R., M C. c.
Instituto de Obra Social del Ejército", LL, 2008-C-493; LL, On Line, AWJUWl493/2008].
212- "Corresponde rechazar el agravio de la obra social recurrente conforme la

cual las medidas cautelares se deben otorgar con un carácter excepcional, ya que si
bien es cierto quese debevalorar la admisión de la medida tendiente a obtener la co-
bertura del 100% del transporte especial para una menor de edad desde su domicilio
hasta la institución educativa a la que asiste, con la mayor prudencia posible, también
se deben tener en cuenta de las misma manera, los perjuicios que traería aparejada
para la afiliada la denegación del mencionado transporte en virtud de los derechos
queseencuentran en juego". [CACCF, Sala 111,26/2/08, "Palma, Jimena de los Milagros
c. Instituto de Obra Social del Ejército", LL, On Line, AWJUWI 501/2008].
213- "Corresponde hacer lugar a la medida innovativa solicitada y ordenar al Go-

biernode la Ciudad de BuenosAiresque adopte con carácterurgente las medidasper-
tinentes a fin de proporcionar a un menorque se encuentra internado en un estable-
cimiento psiquiátrico, y que cuenta con alta medica, el alojamiento en un lugartera-
péutico o casa de medio camino acorde a su problemática médica y social, pues pro-
longarsu estadía en una institución inadecuada a sus necesidades, implica un riesgo
a su salud contrariando las normas de protección de los niños, niñas y adolescentes".
[JCAT no 13 CABA, 12/3/09, "Asesoría Tutelar General de la Ciudad de Buenos Aires",
LL, On Line, AWJ UW3290/2009].
214- "Corresponde hacer Iugara una medida cautelar innovativa a fin de que la em-
presa de medicina prepaga cubra en un 100% la atención médica, de enfermería, medi-
cación y demás elementosdescartablesnecesitados por un menordiscapacitado-en el
caso, se trataba de un niño de un año de edad con parálisis cerebral secundario a ence-
falopatía hipóxico isquémica-si, se encuentra acreditado el peligro en la demora y la
verosimilitud del derecho pues, el derecho a la vida y a la salud como un derecho civil y
fundamental del ser humano, mediante el amparo incorporado en el art. 43 de la CNy
las medidas innovativas, se torna directamente operativo desde la Constitución Nacio-
nal, sin necesidad de que exista una norma específica que reglamente su ejercicio"
[CNCiv., Sala B, 1017/03, "D'Antuoni Castellano, Norma c. Comi Coop. Limitada de Provi-
sión en el Area de la Salud", ED, 206,97; LL, On Line, AWJUW6848/2003].
215- "Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar in-
terpuesta por una afiliada al Instituto de seguridad Social a los fines de obtener la
prestación concobertura integral de untratamiento kinesiológico, pues,si bien el de-
mandadosostuvo queintimóal circulode kinesiólogos atales fines, de las constancias
de la causa surge una apariencia de derecho afavor de la actora, sin que corresponda
un análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes en juego como pre-
tende el demandado". [CAC Neuquén, Sala 111,16/4/09, "L., A. c. I S.S.N y otro", LL, On
L~ne,AWJ UN14509120091
216- "Es procedente la medida cautelarsolicitada afin dequese le otorgue al actor

la cobertura total de acompañamiento y10 enfermería, toda vez que el fumus bonis
iur~sseencuentra acreditado con las constancias acompañadas, de dondesurge el pa-
decimiento del amparista y la condición de afiliado a la obrasocial demandada, y que
el supuesto perjuicio es inminente y responde a una necesidad efectiva y actual, por
lo que denegarle la cautelar le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o
al menos dedifícilsolución ulterior". [CF Mar del Plata, 16/5/11, "Incidente de Apela-
ción de Medida Cautelar en Autos Nadur, Jorge c. I N.S.S.J. y P s/AmparoU,LLBA, 201 1
(agosto), p. 785; LL, On Line, AWJUR127526/20111.
3 - Autosatisfactiva
217- "Debe admitirse la medida autosatisfactiva incoada porel padre de un menor
discapacitado, a fin de quese ordene a su obra social prestar los servicios de enferme-
ría y kinesiología que el padecimiento de la enfermedad del niño requiere, ya que la
verosimilitud del derecho surge acreditada envirtud del derecho a la salud afectado,
entantoqueel hecho deque la enfermedad demande un inmediatotratamientoasis-
tencial demuestra el peligro en la demora". [JCC no 1 Jujuy, 13111/08, "Almenar, An-
drés Federico c OSDE Binario", LL, On Line, ANJUW22805/2008].
y) Hormonas de crecimiento
1 - Procedenciadel amparo
218- "Corresponde hacer lugara la acción deamparo impetrada por una asociación
civil a fin de quese ordene al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires rea-
nudar la provisión de la hormona de crecimiento según prescripción médica, a todos
los niños incluidos en el Programa Provincial de Financiamiento deTratamientos con
Hormona de Crecimiento pues, la actituddisplicentedel organismodemandadofren-
te a su obligación de proveer el apuntado medicamento, constituye una omisión que
viola el derecho a la salud". [JCA no 1 La Plata, 5/2/10, "Asociación Civil Creciendo c
Ministerio desalud", LLBA, 2010 (junio), p. 5691.
2 - Procedenciade la medida cautelar

219- "Corresponde confirmar la medida cautelar que ordenara a la empresa de
medicina prepaga cubrir el tratamiento con hormonas decrecimiento que requiere la
hija de los afiliados, ello así, dado que esta, conforme art 24 de la Convención sobre
los Derechos del Niño tiene derecho al "disfrute del más alto nivel posible desalud y
a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud", lo
que requiere la toma de medidas concretas quetiendan a asegurar la efectiva recep-
ción de una atención médica apropiada" [CACCF, Sala 111, 61911 1, "Y. A. c. Medicus
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BNDIICE GENERAL

b) Los instrumentos dederechos humanos ------ -----------------

VIII. Ley26588 ...................................

2 Provincia de Buenos Aires ----------------- -------

t) Los tratamientos terminales ------------ - - - -- -- -- - - -- - - - - -

S 8. Las leyes especiales anteriores a la reforma del CCCN ------------------

S 20. Acción de amparo ......................... - - - - ----- -- - -

S 44 La intervención del Ministerio Público Fiscal .......................

Excepcionesprevias -- - - - - - - - -- - -- ---- -- --------- ---- ----

S 64 La caducidad de la instancia ................................

e) El derecho expuestosucintamente, evitando repeticiones innecesarias -----

S73 Plazo decaducidad ......................................

Presupuestos de las medidas cautelares ---- -- - - - -- - - - - - - -- -

III. La contracautela - - .............................

Caracteres --- - ---- --- - - - ------ - - -- - ---- ---- ----

c) Medida deanticipacion detutela -------------- ------------

5 94. Nociones generales - - - - - - - - -------- - - - - -----------------

d) Diferencias con las medidas cautelares -- - -- - --- -- --- - ---- ----

j) Deberes yfacultades del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

La accion preventiva -------------- ....................

6 Criterios de menor restricción posible

c) Rechazo delas medidas cautelares porausencia de prueba -----------

S 170. ~esponsabilidadconcurrenteentrelaempresademedicina prepaga y la obrasocial

CCACM Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo,

DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

trad. traducción, traductor, traducción

5 1. El derecho a la salud como prioridad de la sociedad

La Constitución Nacional de 1853160 no contenía en su texto un artículo expre-

En aquella oportunidad sostuvo que:

Ekmekdjian, Manualde la Const~tuclón Argent~na,1997, p. 81; Cayuso, El derecho a la sa-

En igual sentido se postuló que:

En aquella oportunidad también se agregó que:

Luego de la reforma constitucional de 1994se incorpora a través de los instru-

En esta línea argumenta1 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declara-

También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en

En este orden, la Cortesostiene que la vida de los individuosysu protección-en

El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en ins-

En definitiva tiene dicho la CSJN que:

En sentido coincidente se han expresado los superiores tribunales provinciales

l2 CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud", DI,

ver y facilitar el acceso de la población a las prestacionesde salud, y proveer medica-

Como puede advertirse el Estado asume, en nuestro sistema jurídico, el rol de

§ 2. El derecho a la salud en el marco normativo

La tutela del derecho a la salud en el marco de la estructura constitucional de

l7 Cayuso, El derecho a la salud. un derecho de protecc~óny de prestación, LL, 2004-C-303;

b) Los instrumentos de derechos humanos

2 - La Declaración Universal de Derechos Humanos:

Este instrumento, hito en la historia de los derechos humanos, universaliza el

carece de contenidotuitivo y obligacional que algunos años después levan a dar al

3 - El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

4 - La Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José

Así, la Corte Federal sostuvo que la Corte IDH:

Como puede advertirse, los tratados internacionales de derechos humanos y la

Ha dicho nuestro MáximoTribunal que:

5 - La Convenciónsobre los Derechosdel Niño (véanse arts. 3", 6", 23 a 25).

tajas de la lactancia materna, la higieney elsaneamiento ambientaly las medidas

Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico y cuyos

6 - La Convenciónsobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

7 - La Convención sobre los Derechosde las Personas con Discapacidad -apro-

a) Proporcionarán a laspersonas con discapacidadprogramasy atención de la salud

Nuestro Máximo Tribunal sostiene que:

!" ( ',IN, JO/I)/O1~,"'>,IIII lii.:. NOIIII.~I( I I 1 , I 4 i ( 1 0 N,iciciii,il y olio", CSJN-Fallor, 328:4640.

También se ha dicho que:

c) Los instrumentos internacionales como fuente