MODULO 1

Teoría del conflicto

Fases en el ciclo de vida del conflicto

EL CONFLICTO LATENTE: Existe de esta manera cuando hay sólo una estructura del conflicto,
generado por la existencia de intereses que tienen una tendencia a oponerse de manera
recíproca, pudiendo permanecer latente durante muchos años (intereses de los gremios
portuarios y los prestadores de servicios de carga a los buques) (Ahumada Recalde, 2003).

INICIACIÓN DEL CONFLICTO: La situación se activa cuando sucede un acontecimiento

desencadenante, que inicia el conflicto propiamente dicho, al tornarlo en conflicto manifiesto
(como si en el ejemplo anterior, se compraran máquinas que reducen la mano de obra, el
gremio amenaza con una huelga) (Ahumada Recalde, 2003).

BÚSQUEDA DEL EQUILIBRIO DE PODER: Ambas partes, para equilibrar las posiciones pueden
recurrir a la fuerza o al derecho, a buscar el equilibrio mediante medios no coercitivo
(Negociación, mediación. arbitraje. conciliación) (Ahumada Recalde, 2003).

EQUILIBRIO DE PODER: Se encuentra el equilibrio a través de medios alternativos de

resolución de conflictos (Ahumada Recalde, 2003).

RUPTURA DEL EQUILIBRIO: La negociación constituye uno de los procesos de búsqueda de

equilibrio de poder, pudiendo evitarse a través de ella que surja una conducta de conflicto
manifiesta (Ahumada Recalde, 2003).

Posición del negociador en el conflicto:

Para la aplicación de este Modelo de Negociación es necesario conocer y estudiar los actores
en el conflicto que son quienes generarán percepciones y en base a ello actuarán, de allí que
los negociadores profesionales deban realizar un importante trabajo antes de sentarse a la
mesa formal, así presentamos ahora alguna tipología básica con relación a las posiciones
personales de los negociadores en el acto negociacional.

Así como existe el conflicto, también el ser humano, tiende a solucionarlo. Esa solución puede
ser pacífica y acordada entre las partes sin otra intervención que la de ellas mismas
(transacción); impuesta por un tercero (caso del juez y la sentencia o del árbitro y el laudo); o
acordada con la intervención de un tercero, que actúa como facilitador (caso del mediador). Se
excluyen los supuestos de solución unilateral mediante el uso de “la ley del más fuerte” por ser
contraria a las formas civilizadas de solución de los conflictos (Highton y Álvarez, 1995).

El conflicto puede pasar por varias etapas que algunos autores han representado en la
“pirámide de la disputa”, que es una pirámide invertida en cuya base superior se representa el
área de las experiencias percibidas como injuriosas (EPI). Si se identifica al responsable, puede
experimentarse un agravio. Y el paso siguiente será el reclamo, en que se le pide alguna cosa
como compensación o reparación. Por último, formulado el reclamo, puede no sobrevenir la
disputa, que se encuentra en el área menor, por cuanto muchos reclamos son satisfechos
directamente.

El ideal de cada parte es la de ganar o triunfar frente al conflicto. Pero ese ideal se ve limitado
por las situaciones ventajosas que obran a favor de la contraparte. Es preciso evaluar, entonces,
las posibilidades de éxito que se pueda tener.

Los resultados del conflicto pueden ser destructivos o constructivos:

a) Pérdida para las dos partes (pérdida-pérdida).

b) Éxito para uno, pérdida para el otro (triunfo-pérdida).

c) Éxito para ambos (triunfo-triunfo).

Estilos de negociadores (Significado Genérico)

Es importante conocer los distintos estilos negociacionales por que los seres humanos
necesitamos unos de otros y la interrelación es indispensable, haciéndose más compleja hoy
en un mundo globalizado e interdependiente donde hay una constante tensión por lograr la
satisfacción de nuestras necesidades, y para ello necesitamos de los otros.

Nuestra necesidad de libertad personal se balancea con nuestra necesidad de intimidad con
otros. Manejar las relaciones interpersonales, entonces, es necesario. Y esto implica saber
manejar la tensión inherente entre ser independiente y/o necesitar a los demás.

Este marco general es uno de los temas que aprendemos en la familia donde nos criamos. Allí
aprendemos el significado del conflicto, las técnicas para manejarlo con mayor o menor suceso
y plasticidad. Las preferencias de estilo se basan en una mezcla compleja de predisposiciones
genéticas, experiencias de vidas y estímulos provenientes de las interacciones. Cuando somos
adultos, estamos más o menos fijados en una manera de entender y procesar los conflictos
inevitables. La preferencia básica por evitar o confrontar el conflicto ésta formada.

Es importante que Ud. conozca cuál es su estilo básico. Después de conocerlo, podrá darse
cuenta cuales son los estilos faltantes en su repertorio, y empezar a aprenderlos. Desarrollar
estilos diferentes requiere un esfuerzo, que se recompensa por una plasticidad mayor en
perseguir lo que Ud. necesite con la cooperación de los demás a su alrededor.

Recuerde que los estilos descriptos son tipos extremos. Cada persona tiene una mezcla
diferente, pero acá intentamos mostrarle la tendencia general:

1- Competitivo o Controlador

2- Componedor

3- Evasor

4- Reconciliador
5- Colaborador

6- Manipulador

La subjetividad como eje de discusión:

El elemento básico de trabajo es sin duda “la percepción”, por ello desarrollaremos este
elemento desde sus significados y puntos de vista.

Existe una realidad de las cosas, de los hechos y de los sucesos (el territorio), inaccesible a los
humanos en forma completa, y una suprarealidad que es el sentido o significado que se les da
a cosas hechos y sucesos, es decir, como son interpretados y las conclusiones elaboradas
acerca de ellos.

Para manejarse en una sociedad de una forma más o menos ordenada, el ser humano usa
convenciones acerca de las cosas y de los hechos.

Los que pertenecen al mismo grupo social tienen una serie de significados compartidos o por
lo menos compatibles, llamados “lo real”.

De todos los posibles significados de un hecho o una cosa, el ser humano decide tomar alguno
y funcionar como grupo aceptando consciente o inconscientemente, explícita o
implícitamente, ese particular significado.

Estos acuerdos sobre los significados, sobre la forma de percibir o interpretar las cosas,
permiten crear un orden para vivir en comunidad. Ordenar significa clasificar, tomar las cosas
desde un punto de vista entre los múltiples posibles.

Si así no se hiciera, todo sería extremadamente caótico, variable e imprevisible. Por ejemplo,
transitar sería caótico si cada conductor tomara la decisión de ir por donde se le antojara.

Todos aquellos que comparten un punto de vista (una manera de ordenar los hechos), aceptan
un determinado convencionalismo acerca de algo, tienen similares mapas mentales sobre
diversos aspectos que les hacen propensos al entendimiento. Lo contrario, a menudo provoca
disenso y conflicto.

El dinero, la bandera o el sistema de medidas usado en una nación, pertenecen a esta categoría
de convencionalismos.

Las palabras de un idioma son también convenciones. Una palabra es una mapa o
representación de una realidad una serie de sonidos que tienen un significado compartido y
que un grupo acepta. Sin embargo, aún los individuos pertenecientes a un mismo grupo y que
hablan un mismo idioma pueden tener dificultades con el significado de muchas palabras.

Cultura institucional. Proceso de desproyecto

El propósito de éste modelo de Negociación, requiere previamente transitar el “proceso de

desproyecto” o “desaprender el pasado”; si lo tomáramos de la biología, diríamos que para
prevenir la extinción, a veces es suficiente mantener un grado de variedad genética, pero si el
entorno ya está cambiando rápidamente y el equipo de negociación está lleno de clones
anticuados, es necesario una “terapia de sustitución de genes” que son defectuosos en la
nueva situación del equipo (deben ser sustituidos por genes sanos, entonces, por medio de la
palabra “desaprender”).

También es importante crear una organización capaz de desaprender. Es más fácil aprender
que desaprender. Para crear el futuro un negociador tiene que desaprender al menos parte de
su pasado.

Curva de olvido: es la tasa a la que un negociador puede desaprender los hábitos que le
impiden tener éxito en el futuro. Cuanto más éxito ha tenido un negociador, más plana es su
curva de olvido.

Rebosantes de éxito, los que desafían a la globalización a menudo olvidan las reglas más
básicas de la vitalidad del negociador: Para desafiar una vez a la globalización basta con poner
en cuestión las ortodoxias de sus inquilinos; para desafiaría dos veces, el negociador debe
regenerar sus estrategias esenciales. Debe reconcebir su definición del marco, trazar de nuevo
las fronteras del equipo de negociación, redefinir los valores en que se inspira y revisar sus
supuestos más fundamentales sobre la manera de operar.

Lo que impide a un negociador crear el futuro es una base instalada de ideas: las
convenciones incuestionables, la visión miope de las oportunidades y de las amenazas.

Olvidar selectivamente el pasado es difícil por dos razones, una emocional y otra económica.

La necesidad de reconstruir:

El interés de un negociador en el pasado es emocional y económico. Para que un negociador

tenga éxito, la definición de mercado al que sirve, los valores propuestos a los actores, la
estructura de márgenes y valores añadidos, la configuración de los activos y las cualificaciones
que generan esos márgenes y los sistemas administrativos de apoyo, constituyen juntos una
máquina de generar beneficios. Aunque la máquina de generar beneficios funcione
maravillosamente en una industria, cualquier cambio de entorno de esa industria constituye
normalmente una amenaza para la eficiencia de la máquina.

La optimización de rendimiento de la maquina en una determinada circunstancia puede ser

casi inútil en otras.

La amenaza para la máquina de generar beneficios de un negociador puede provenir de las

mejoras que introduzca un actor en un determinado componente de esa máquina,
redefiniendo las fronteras del mercado al que sirve la organización, proponiendo nuevos
valores; descubriendo cómo sacar márgenes de una parte distinta del negocio; o
reconfigurando los activos y las cualificaciones para producir el mismo valor más
económicamente.

Con el tiempo aparecen nuevas máquinas de generar beneficios más eficientes que dejan
obsoletas las más antiguas.
La mejor manera de asegurarse que los actores en el conflicto más imaginativos no constituyan
un riesgo, es ser el primero en concebir otros mecanismos para ofrecer valores, ser el primero
en llegar al futuro incluso cuando ese futuro mine los antiguos éxitos. En otras palabras,
“tenemos que ser nuestros más duros competidores”.

Pocos negociadores son capaces de regenerar su arraigada idea de qué son, de cuál es la
especialización a la que pertenecen, de quienes son sus mandantes y que es lo que éstos
quieren recibir.

Para escapar a la fuerza de gravedad del pasado hay que convencer a los actores en el conflicto
de que el éxito del futuro no es inevitable. Ninguna organización abandonará parte de su
pasado si no piensa que repetirlo no garantiza que tendrá éxito el futuro.

Cualquier organización cuyo interés por el pasado o por el presente sea mayor que por el
futuro corre el riesgo de quedarse rezagada. Hay que crear un horizonte de oportunidades.

Percepción de la realidad y conflicto percibido

Ahora profundizaremos este Modelo de Negociación, desde la realidad y conflicto por que los
conflictos entre los seres humanos son conflictos de significados.

Cuando dos o más personas, organizaciones o países entran en conflicto, creen ser dueños de
la verdad y estar discutiendo acerca de la realidad. Piensan que existe una sola realidad, por lo
general, la suya, lo que demuestran al utilizar expresiones que comienzan con un paradójico
“objetivamente pienso...”.

El origen de muchos conflictos y disputas radica en que se ha olvidado el origen de las

realidades, se olvida que aquello que se llama realidad es solo un acuerdo.

SAADI de SHIRAZ, en BOSTAN, afirmó una importante verdad cuando contó esta diminuta
historia:

“Un hombre se encontró con otro, que era apuesto, inteligente y elegante. Le preguntó quién
era. El otro respondió: soy el Diablo.

Pero no puede serlo, dijo el otro hombre, ya que “realmente “el Diablo es malvado y feo.

Mi amigo, dijo Satanás “realmente has estado escuchando a mis difamadores”.

La razón del conflicto no son los hechos, inmodificables de por sí, sino la forma diferente y en
ocasiones diametralmente opuesta en que las partes perciben, interpretan, concluyen y
ordenan los hechos.

La misma pena máxima pitada por un árbitro de fútbol, tendrá una reacción diferente para una
hinchada de un equipo, que para la del otro y, seguramente será diferente la opinión de los
conductores de dos vehículos que han chocado pocos instantes atrás.

Durante las disputas y conflictos, sean internacionales, comerciales o familiares, nada se

detiene a pensar que el otro puede estar percibiendo datos diferentes, interpretándolos de
diferente manera, haciendo distintas suposiciones y sacando, por tanto, diferentes
conclusiones.

Con frecuencia con una o ambas partes en conflicto suponen que el otro es malintencionado,
loco, caprichoso, terco o que miente, y ambos piensan que son exactos en su propia
descripción de lo ocurrido.

Probablemente, la teoría general de sistemas puede inducir a confusión en el planteamiento de

su aplicabilidad a la resolución de conflictos. Por una parte, se presenta el modelo sistémico
como diagnosis del conflicto y, por otra parte, se emplea como método administrativo en sí
mismo del proceso negociador y mediador. El mérito de la teoría es, precisamente, la de servir
de base para una metanegociación Sostiene el instrumento de análisis y sustenta,
simultáneamente, a la organización administrativa de sus analistas.

¿Como juega lo subjetivo en un escenario de conflicto?

Desde el cualquier modelo de Negociación, es de fundamental importancia el estado de ánimo,

de ello dependerán, quizás, importantes decisiones, y el negociador deberá estar muy atento a
esta circunstancia, pues ella hará que la percepción del actor se modifique.

Pocas cosas causan más efecto negativo a una persona que está deprimida o preocupada que
decirle eufóricamente que no hay motivo alguno para su estado de ánimo, por cuanto
descalificar su emoción, se le presenta como alguien que no tiene un manejo mesurado de sus
sentimientos.

Teoría de la negociación:

Tipos de negociación. Principios epistemológicos y sustento científico

La Negociación es una actividad muy diferenciada. Sus diferentes elementos: actores,

divergencia, búsqueda de acuerdo, intereses, poderes pueden presentarse bajo diversas
ponderaciones, revestir formas distintas, responder a variadas prioridades y combinarse e
interactuar según múltiples modalidades.

Una tipología que tiene gran aceptación entre los estudiosos del tema es aquella que considera
las orientaciones integrativa y distributiva.

La negociación, ¿es un juego de poder donde todo vale?

Negociación integrativa: En esta orientación integrativa, los negociadores manifiestan deseos

de ganancias mutuas y una alta cooperación. Está orientada hacia el respeto de las
aspiraciones del negociador con el objeto de que la parte contraria considere el resultado
igualmente satisfactorio. Se tiende a dar importancia a la calidad de la relación entre las partes,
incluso puede conducir eventualmente a la modificación de los objetivos particulares y de las
respectivas prioridades, para orientarlos hacia objetivos de interés común.

Las razones para dar una orientación integrativa a una negociación son las siguientes:
Se apoya y tiende a desarrollar un clima de confianza, de reciprocidad y de credibilidad mutua.

Al disminuir los riesgos de revisar posteriormente el acuerdo, se asegura una mayor estabilidad
a la solución negociada.

Se presta para tomar en cuenta las relaciones entre los negociadores en el futuro. Es una
negociación tanto de "proyectos" como de "puntos a resolver" o de "recursos" a otorgar.

Valoriza la creatividad, la búsqueda de opciones constructivas y dinámicas, la movilización de

ideas y de acciones nuevas, puesto que se trata de persuadir a la otra parte de trabajar juntos.

En un plano más general, ella es susceptible y se transforma en un modo cotidiano de solución

de problemas, de enriquecer la cultura de emprender y completar los modelos tradicionales de
"autoridad" y de "acuerdo" .

La negociación distributiva

Es aquella en la cual los negociadores demuestran una débil cooperación e incluso, en algunos
casos extremos, ésta no existe. Se da importancia, más bien, a la ganancia personal, incluso en
detrimento de los objetivos contrarios comunes. Es precisamente en este tipo de negociación
en que los poderes de que gozan las partes entran en juego a fin de desempatar la posición de
los negociadores. Los juegos "a suma cero" han sido llamados frecuentemente distributivos,
porque la solución consiste en el reparto a suma cero de recursos puestos en juego. Lo que una
de las partes gana, la otra lo pierde.

Es necesario destacar que, sin embargo, la clasificación de negociaciones de orientación

integrativa o distributiva es más bien de carácter pedagógico, ya que, en la realidad, la mayoría
de las negociaciones son más bien "mixtas". Corresponden a una mezcla, por ende,
susceptibles de evolucionar entre características integrativas y distributivas .

Modelos negociacionales

Los "modelos negociacionales" son aquellos tipos que constituyen estilos de negociación
específicos y que, al tener características propias, se diferencian entre sí.

Cabe señalar los siguientes:

Ganar a toda costa (H. Cohen).

Ganar – Perder (sistema tradicional institucionalizado).

Negociar sin ceder (R. Fisher y W. Ury).

Negociación eficaz (D. Seltz y A. Modica).

Ganar - Ganar (F. Jandt y P. Gillette).

Negociación efectiva (Huthwaite Research Group).

Negociar para satisfacción mutua (H. Cohen).

Modelo cooperativo (G. Nierenberg).

Negociación sistémica (M. Schilling).

Negociación Modelo LEAR Sistemas de Percepción Operativa (Ahumada Recalde) (Aldao

Zapiola, 2009).

La enumeración arriba enunciada no agota todos los modelos específicos existentes en materia
de negociación ni los autores que los describen necesariamente los recomiendan. En algunos
casos así lo hacen; en otros, en cambio, sólo se limitan a conceptualizarlos y desarrollarlos.
Algunos de estos autores no utilizan un nombre específico, sino que sólo se limitan a analizar
un modelo de negociación. En esta oportunidad se ha preferido adjudicar un nombre que,
relacionándose con su contenido, permita identificarlos. Por último, y éste quizá sea el
comentario más importante, si bien cuando se comparan los modelos entre sí en forma y
detalle distintos, al analizarlos a fondo y en sustancia comienzan a aparecer muchas similitudes
(Aldao Zapiola, 2009).

Modelo competitivo

Este modelo ha sido descrito por Herb Cohen bajo la denominación de ganar a toda costa.

Caracteriza a la negociación como a un juego de suma cero, lo que implica que todo lo que
obtenga uno de los negociadores será perdido por su oponente. Cohen ha identificado el
modelo, señalando que:

"El enfoque competitivo (ganar-perder) se da cuando un individuo o grupo intenta conseguir

sus objetivos a expensas de un adversario. Estos intentos de triunfar sobre un adversario
pueden abarcar desde esfuerzos brutales de intimidación a sutiles formas de manipulación".

Parecería que en el modelo competitivo todo es válido con tal de lograr el objetivo prefijado.

Al conceptualizar el modelo "ganar-perder", Cohen hace una muy buena descripción de estos
aspectos en el modelo competitivo.

Principales características

Posiciones iniciales extremas

Autoridad limitada

Tácticas emocionales

Consideración de las concesiones del oponente como debilidades de éste

Mezquindad en las propias concesiones

Ignorancia de fechas límites

Negociar sin ceder (r. Fisher y w. Ury)

Negociar por principios, es negociar con un estilo asertivo, posición existencial realista,
siguiendo ciertas conductas impregnadas de ideas o recomendaciones prefijadas (aparecen los
principios de la mediación):

Separar las personas del problema.

Centrarse en los intereses y no en las posiciones.

Inventar opciones de mutuos beneficios (brainstorming).

Insistir en utilizar criterios objetivos (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Lograr un buen resultado, es aquel donde se llega a un acuerdo en el que:

Y es conveniente negociar por principios por:

Lo barato cuesta caro

La conducta que cada uno tiene habitualmente de comportarse en una negociación varía según
las circunstancias, el tipo de negociación, el momento de la vida etc. eso hace a que algunos
arriesgan o no más que el otro (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Generalizando, vemos que la gente actúa sobre la base de dos estrategias de motivación que
hacen a que la gente se mueva a hacer cosas:

Por evitar el dolor, el fracaso o las pérdidas de todo tipo.

Por conseguir el placer, éxito, logros bienes materiales etc.

Por supuesto que estos varían según el nivel social, la educación, la cultura de cada uno, el
medio en que está inserto y también sus intereses.

Y de esto va a depender de que cada uno quiera evitar perder lo que tiene y aprecia o
conseguir lo que se prefiere y se quiere (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Arriesgar o perder depende de las personas y su circunstancia, lo mismo sucede con ganar o
ganancia que es relativa desde el punto de vista del éxito en las negociaciones.

Por ejemplo, para alguno éxito será:

Ganar más que el otro.

No ganar menos que el otro.

Ganar algo más de lo que se permite.

Ganar más de lo que sé venia ganando.

Ganar lo máximo.
Las mayorías de la persona, en las negociaciones a pesar de comportarse motivadas por algún
mecanismo, utilizan la estrategia de evitar (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Lo ideal sería retornar a la flexibilidad y al balance en las tomas de decisiones, sobre todo en un
futuro cambiante e incierto que nos espera.

Balance, es responder con flexibilidad, de diferentes maneras, según las circunstancias el

contexto las personas con quien se negocia es darse la posibilidad de volver a tener la
oportunidad de utilizar todo lo que sabe y cuestionarse algunos patrones habituales de
comportamiento y poder nuevamente tomar decisiones en los negocios, teniendo la seguridad
de que por lo menos uno mismo se conoce y así saber cuál es la tendencia inconsciente para
sacar provecho de ese conocimiento (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Si cada uno conoce su tendencia

Si conoce la tendencia del otro con el que se negocia

Se sugiere tener en cuenta al evaluar la marcha de las negociaciones una medida del éxito que
prevenga de responder siempre con una tendencia habitual.

Actitud ante el cambio

Desarrollando nuestro plan “b”:

Primero explore su poder real.

Distinga sus verdaderos intereses.

Explore el poder real de la contraparte.

Explore los intereses de la contraparte.

Defina sus opciones para sumar poder.

Detalle claramente las alternativas que usted tiene.

Clarifique las de la contraparte.

Observe quién puede tener más presiones. Tiempo, recursos, etc.

Seleccione su MAAN * Mejor Alternativa para un Acuerdo Negociado*.

Guárdelo y úselo sólo cuando sea necesario.

La negociación basada en principios está muy bien, pero ¿qué pasa si el otro negociador lo
engaña o trata de sorprenderlo desprevenido? ¿O si aumenta sus exigencias en el momento en
que están a punto de llegar a un acuerdo?

Existen muchas tácticas y trucos que la gente puede usar para aprovecharse de usted. Todo el
mundo conoce algunos. Van desde las mentiras y la violencia psicológica hasta varias formas de
táctica de presión. Estas tácticas pueden llamarse negociaciones sucias.

Si se dan cuenta de que se está usando contra ellos una de las tácticas del juego sucio de la
negociación, la mayoría de las personas reacciona de una de dos maneras:

Estas tácticas no son legítimas porque no cumplen la prueba de la reciprocidad. Están hechas
para que las use una sola de las partes; se supone que la otra parte no les reconoce o que las
tolerará conociéndolas (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Las tácticas de negociación engañosas son en realidad propuestas unilaterales acerca del
procedimiento, acerca del juego de negociación que las partes van a jugar. Para
contrarrestarlas, debe tratar de entrar en un proceso de negociación basado en principios
acerca del proceso de negociación (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Generando participación en la creación de nuevas reglas de juego

La negociación Modelo LEAR Sistemas de Percepción Operativa promueve particularmente la

transparencia en el procedimiento y en conocimiento de distintas modalidades de negociación
y distintos negociadores diremos que hay tres pasos en la negociación acerca de las reglas de
ésta cuando la otra parte parece estar usando tácticas engañosas (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Reconozca la táctica

Para poder remediar algo, es necesario saber qué está sucediendo. Aprenda a reconocer los
trucos que indican engaño.

Exprese el problema explícitamente

Una vez reconocida la táctica, hágala explícita.

Negociación

El propósito más importante de hacer explícita la táctica es darle a usted la oportunidad de

negociar acerca de las reglas del juego. Este es el tercer paso. Esta negociación se concentra en
el procedimiento en lugar de en la sustancia, pero la meta sigue siendo lograr un acuerdo
sensato (en este caso acerca del procedimiento) en forma eficiente y amistosa. No es de
sorprenderse que el método sea el mismo (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Separe la persona y el problema: (Como lo explican Fisher, Ury y Patton) No ataque

personalmente a las personas por utilizar una táctica que usted considera ilegitima. Si se ponen
a la defensiva puede resultarles más difícil renunciar a la táctica. Ponga en tela de juicio la
táctica, no la integridad personal de las personas. No se deje desviar de la negociación por el
deseo impulsivo de darles una lección (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Concéntrese en los intereses, no en las posiciones: “¿Por qué se está usted comprometiendo
frente a la prensa, a esa posición extrema? ¿Desea protegerse contra las criticas? ¿O quiere
protegerse de la tentación de cambiar su posición? ¿Cree usted que el uso de esta táctica
favorece nuestros intereses mutuos?” (Fisher, Ury y Patton, 1995).
Invente opciones de mutuo beneficio: Sugiera opciones. “¿Cómo le parece si acordamos no
hacer declaraciones a la prensa hasta que hayamos llegado a un acuerdo o hayamos roto las
negociaciones?” (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Insista en usar criterios objetivos: Sobre todo, insista en los principios. “¿Existe alguna razón
para ubicarme en la silla baja, de espaldas a la puerta abierta?” Ensaye el principio de la
reciprocidad. “Supongo que mañana usted sé sentará en esta silla”. (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Como último recurso, acuda a su MAAN (su mejor alternativa para negociar un acuerdo) y
retírese. “Tengo la impresión de que usted no está interesado en negociar de una manera que
ambos creamos puede producir resultados. Aquí tiene mi teléfono. Si me equivoco, estoy
dispuesto a continuar cuando usted quiera. Mientras tanto, aceptemos la opción de un proceso
legal”. Si usted se retira por razones legítimas, como cuando lo han engañado deliberadamente
sobre los hechos o sobre su autoridad, si ellos están realmente interesados en llegar a un
acuerdo, probablemente lo vuelvan a llamar para continuar la negociación (Fisher, Ury y
Patton, 1995).

Generando participación ante la negativa a negociar

-Primero: Reconozca que la táctica puede ser un truco para negociar.

- Segundo: Discuta su negativa a negociar. Comuníquese directamente o por medio de

terceros. No los ataque por no querer negociar, Sugiera algunas opciones, tales como la
negociación por medio de terceros, por medio de cartas, o promoviendo discusiones entre
personas privadas, como los periodistas, para discutir el asunto (Fisher, Ury y Patton, 1995).

- Tercero: Finalmente, insista en usar principios. ¿Les gustaría a ellos que usted jugara de esa
manera? ¿Quieren que usted también ponga condiciones? ¿Querrán que otros se nieguen a
negociar con ellos? ¿Cuáles son los principios que ellos consideran aplicables a esta situación?

Exigencias exageradas: Con frecuencia los negociadores comenzarán con propuestas extremas
como ofrecer $ 75 000 por su casa, que parece valer mucho más. El objeto es reducir sus
expectativas. También creen que una posición inicial extrema les dará un mejor resultado final,
creyendo que finalmente las partes dividirán la diferencia entre sus posiciones. Este aspecto
tiene desventajas, aun para negociadores engañosos. Una exigencia exagerada que tanto ellos
como usted saben que se abandonará, puede disminuir su credibilidad. Este comienzo también
puede destruir la posibilidad de un acuerdo (Fisher, Ury y Patton, 1995).

Exigencias crecientes: Un negociador puede aumentar sus exigencias por cada concesión que
le hace al otro. Puede también reabrir problemas que usted creía ya resueltos. El beneficio de
esta táctica está en disminuir las concesiones, y en el efecto psicológico de hacer que usted
quiera llegar a un acuerdo rápidamente antes que las exigencias aumenten (Fisher, Ury y
Patton, 1995).

Cuando usted reconozca esto, haga que la otra parte caiga en la cuenta y entonces tómese un
descanso para considerar si quiere continuar la negociación y sobre qué bases. Esto evita una
reacción impulsiva y les señala la seriedad de su conducta. Y de nuevo, insista en los principios.
Cuando regrese, cualquiera que de verdad esté interesado en un acuerdo, actuará con mayor
seriedad.

Tácticas de atrincheramiento: Esta táctica se ilustra con el conocido ejemplo de Thomas

Schelling sobre dos camiones cargados de dinamita que se encuentran en una carretera de un
solo carril. El problema es cuál de los dos camiones se saldrá del camino para evitar un
accidente. Cuando los camiones se acercan, uno de los conductores ve que el otro arranca el
timón y lo tira por la ventana. Al ver esto, el otro conductor no puede sino escoger entre una
colisión explosiva y salirse de la carretera. Este es un ejemplo de una táctica de compromiso
extremo que pretende hacerle imposible ceder. Paradójicamente, usted fortalece su posición
en la negociación, debilitando su control de la situación (Fisher, Ury y Patton, 1995).

El socio inconmovible: Se justifica la negativa de ceder a sus exigencias alegando que

personalmente el negociador no tendría ninguna objeción pero que su socio no lo deja. Una
vez reconocida la táctica pida directamente hablar con el socio inconmovible (Fisher, Ury y
Patton, 1995).

Demoras premeditadas:Posponen la decisión hasta un momento que ellos estiman oportuna.

Además de hacer explícitas las tácticas de demora y negociarlas, considere la posibilidad de

crear una posibilidad decreciente para la otra parte.

Busque condiciones objetivas que puedan usarse para establecer plazos, tales como
vencimiento de la fecha para pagar los impuestos, la reunión anual de la junta de propietarios,
el vencimiento del contrato, o la terminación de la sesión legislativa

Tómelo o déjelo:No hay nada intrínsecamente, en confrontar a la otra parte con una opción
firme.

Como alternativa al reconocimiento explícito de la táctica de “Tómelo o déjelo” y negociar

sobre ella, piense primero en no tenerla en cuenta. Siga hablando como si no lo hubiera oído, o
cambie de tema, tal vez presentando una nueva solución. Si menciona- la táctica
específicamente, dígales lo que pierden si no se logra un acuerdo y busque una manera
alterna, quizá un cambio de circunstancias, que les permita salirse de la situación sin quedar
mal

No sea una víctima: Es difícil decidir qué significa negociar de buena fe. Son las reglas del
juego. ¿Vamos a tratar de llegar a un acuerdo sensato tan rápidamente como sea posible, y con
tan poco esfuerzo como sea posible? ¿O vamos a jugar a la ‘negociación dura’, en la cual el más
terco es el que gana?” En todo caso, esté listo a luchar contra tácticas de negociación sucias.
Usted puede ser tan firme como ellos, o más firme. Es más fácil defender un principio que
defender una táctica ilegítima (Fisher, Ury y Patton, 1995).

TEORIA DE LA NEGOCIACION:

¿Cómo puedo llevar al otro negociador a mí propuesta de negociación?

Este es un aspecto que ha generado arduas discusiones entre los especialistas La cuestión se
centra en establecer si el negociador debe concentrar sus esfuerzos en el procedimiento, sin
introducirse en el fondo o sustancia del problema, o si, por el contrario, habrá de actuar de
este último modo.

I. Una escuela sostiene que los mediadores deben centrarse principalmente en el proceso de
las negociaciones y dejar lo relativo al contenido a las partes, por ser este último un aspecto
exclusivo de ellas.

II. La otra escuela sostiene que no le resta imparcialidad y neutralidad al negociador el hecho
de que trabaje directamente con las partes en la cuestión de fondo a fin de llegar a una
decisión equitativa y justa. Su intervención se dará cuando las partes están mal informadas,
mal preparadas para negociar, o no conozcan los arreglos fundamentales aceptables para
ambos. También se dice que es preciso equilibrar las fuerzas y ayudar a definir los términos de
la decisión crucial.

III. Por último, están aquellos que buscan asumir un compromiso mixto, tanto en el proceso
como en la sustancia.

MODULO II

¿La negociación, es sólo predisposición o un método que puede aprenderse?

La negociación no es un acta de voluntarismo, ni una actividad que está relacionada con el

cargo que se desempeña o designación arbitraria alguna, la negociación es una especialidad
que puede y debe aprenderse.

Es necesario, formarse seriamente en esta especialidad prestando atención hasta los detalles
más pequeños por que la suma de

todos ellos hará de cada uno de nosotros “el mejor negociador”.

En esta especialidad se aplica en toda su expresión aquello de “experto vs experiencia” donde

la repetición de una conducta –en el mejor de los casos adecuada- (experiencia) no hace a la
excelencia profesional; lo que importa es aprender de cada negoción para transformarse en
experto.

Métodos alternativos de resolución de conflictos

El conflicto no está en la calidad objetiva sino en la mente de las personas

Por ello, coincidimos con el acta de constitución de la UNESCO donde manifiesta que: -"Puesto
que las guerras se originan en la mente de los hombres, es allí donde deben constituirse las
defensas de la paz”. Pensamos que, si el conflicto está en la mente de las personas, tiene que
ver con la percepción de la realidad más que con la realidad misma.

Según el propósito, modalidad, cultura y aceptación social podemos clasificar distintos

métodos de solución alternativa de conflictos:
Negociación.

Mediación.

Conciliación.

Arbitraje.

Mes-Arb.

Medaloa.

Evaluación Neutral.

Mini Juicio.

Discovery.

Hacemos ahora una breve descripción para identificar a cada uno de ellos:

Negociación: En la negociación, las partes en conflicto depositan en un experto la facultad de

representarlos y negociar por sus intereses.

Vemos acá que hay dos negociadores que representan distintos intereses y pueden o no ser los
titulares de los derechos/intereses que representan.

Mediación: Es el procedimiento mediante el cual las partes de un conflicto buscan una solución
aceptable, a la que puedan llegar por intermedio de la ayuda de un tercero neutral que
mediante técnicas aprendidas intenta ayudarlas a alcanzar su propio acuerdo favoreciendo la
comunicación, detectando intereses, bajando el nivel de agresión y “traduciendo” el mensaje
en término de propuestas aceptables.

Al acuerdo se llega en forma voluntaria paro este acuerdo en de cumplimiento obligatorio.

Conciliación: Es el procedimiento mediante el cual las partes de un conflicto buscan una

solución aceptable, a la que puedan llegar por intermedio de la ayuda de un tercero neutral
que mediante técnicas aprendidas intenta ayudarlas a alcanzar su propio acuerdo y la
particularidad que lo diferencia de la Mediación se trata del objeto que en este caso en laboral.

Todas las herramientas del método de Conciliación son iguales a las de la Mediación, sólo
cambia el Objeto.

Al acuerdo se llega en forma voluntaria paro este acuerdo en de cumplimiento obligatorio.

Arbitraje: Es el procedimiento mediante el cual las partes de un conflicto buscan una solución
aceptable, a la que puedan llegar por intermedio de la ayuda de un tercero neutral que
mediante técnicas aprendidas resuelve el conflicto entre las partes que le han dado la facultas
de decidir por ella y el resultado que se llama laudo arbitral es de cumplimiento obligatorio por
las partes.
MED-ARB: Es el procedimiento mediante el cual las partes de un conflicto buscan una solución
aceptable, a la que puedan llegar por intermedio de la ayuda de un tercero neutral que
mediante técnicas aprendidas intenta ayudarlas a alcanzar su propio acuerdo y la
particularidad que lo diferencia de la Mediación y del Arbitraje es que las partes acuerdan de
antemano que el procedimiento nacerá como mediación y si hay Acuerdo se cumple como en
la Mediación y si no lo hubiera se continúa como arbitraje y obviamente el Laudo es de
cumplimiento obligatorio.

Medaloa: Es el procedimiento mediante el cual las partes de un conflicto buscan una solución
aceptable, a la que puedan llegar por intermedio de la ayuda de un tercero neutral que
mediante técnicas aprendidas intenta ayudarlas a alcanzar su propio acuerdo y la
particularidad que lo diferencia de la Mediación y del Arbitraje nacerá como mediación y si hay
Acuerdo se cumple como en la Mediación y si no lo hubiera se continúa como arbitraje y
obviamente el Laudo es de cumplimiento obligatorio con la particularidad que al finalizar la
Mediación, en el arbitraje se parte de la mayor oferta que se logró en Mediación.

Evaluación neutral: Es el procedimiento mediante el cual las partes de un conflicto buscan una
solución aceptable, a la que puedan llegar por intermedio de la ayuda de un tercero neutral
que mediante su conocimiento y prestigio es elegido por las partes para que produzca un
informe y aconseje a las partes el mejor camino a seguir.

Mini juicio: Es el procedimiento mediante el cual las partes de un conflicto buscan una solución
aceptable, a la que puedan llegar por intermedio de la ayuda de un tercero neutral que
mediante su conocimiento y prestigio es elegido como un “juez privado” por a partes para que
por medio de un proceso abreviado (símil judicial) es el propio “juez privado” quien impulsa el
proceso y se pactó con anterioridad el plazo de duración del mismo, el “juez privado” emite un
fallo al que las partes pactaron someterse.

Discovery: Es el procedimiento mediante el cual las partes de un conflicto buscan una solución
aceptable, a la que puedan llegar por intermedio de la ayuda de un representante legal de cada
una de las partes donde, entre ellos acuerdan un descubrimiento pactado de pruebas para
luego de ello, decidir si hacen o no juicio o quien se allana a las exigencias del otro sin la
intervención de institucional de los Tribunales.

La negociación, es sólo predisposición o un método que puede aprenderse?

Negociar es uno de los eventos más comunes en las relaciones humanas. Y desde la
perspectiva empresarial, negociar en forma efectiva es uno de los procesos de gestión de
mayor importancia para crear valor y aumentar competitividad en la empresa moderna.

Sin embargo, cabe destacar que el método de negociación que prevaleció mundialmente hasta
la década pasada sufrió un cambio radical cuando se dieron a conocer los estudios del grupo
de negociación de la universidad de Harvard. Y mientras que el antiguo método de negociar
estaba basado en la confrontación para "ganar todo en corto plazo", el método de negociación
de hoy implica "conseguir lo que uno quiere, pero además satisfacer las necesidades de la otra
parte".

El nuevo método de negociación está dirigido a maximizar el beneficio que generan las
relaciones de largo plazo y esto puede aprenderse.

El procedimiento en la mediación:

Hemos señalado que una de las características principales de la mediación es su informalidad.

Ello con el alcance de que la ley no impone un procedimiento riguroso a seguir durante su
trámite.

Pero que sea informal no quiere decir que carezca de una estructura básica, que el buen
mediador deberá seguir para encauzar el procedimiento por carriles lógicos, que harán
recorrer a las partes el camino hacia un eventual acuerdo (Recalde, 2018).

Cierto es que cada caso puede presentarse con particularidades propias que harán que un
mediador hábil y dinámico sepa advertir los ajustes que —en ocasiones sobre la marcha—
deberá hacer para lograr un mayor éxito en su trabajo de acercar a las partes.

Un esquema que suele ser frecuente en la enseñanza de la mediación, responde a los

siguientes pasos:

Sesión conjunta inicial: Discurso de apertura:

A. Presentación del mediador y de las partes; 2. Explicación de los objetivos de la mediación,

de la función del mediador y de las pautas de trabajo.

B. Relato de antecedentes y posiciones de las partes: 1. Información de antecedentes y

fijación de las posiciones de las partes; 2. Recopilación de antecedentes; 3. Preguntas y
parafraseos.

C. Generación de opciones: 1. Reformulación; 2. Escucha activa.

D. Búsqueda de la solución: 1. Sesiones conjuntas; 2. Sesiones privadas.

E. Solución definitiva al problema: Sesión conjunta final: 1. Acuerdo; 2. Desacuerdo.

1- Sesión conjunta inicial

A) Presentación del mediador y de las partes

El mediador pedirá a las partes y sus letrados que se presenten cuando es necesario, debiendo
hacer lo propio, pues ello permitirá no sólo la identificación de los asistentes, sino que,
fundamentalmente, evitará confusiones acerca del carácter en el que concurre cada uno de los
presentes (Recalde, 2018).

En este procedimiento asume un rol preponderante la intervención de las partes, con lo que es
preciso evitar confusiones, para un mejor desarrollo de la sesión. Esas confusiones no sólo
pueden provenir del mediador, sino incluso de los propios intervinientes, máxime cuando hay
varias partes con sus respectivos letrados (Recalde, 2018).

Cuando el trato no ha sido personalizado o cuando se está en presencia de sociedades, bien

puede suceder que quien asista no sea la persona con la cual se ha suscitado la cuestión.

El mediador se presentará a las partes y a sus abogados, cuidando en todo momento de

mantener el equilibrio entre ellas.

Ese equilibrio no sólo se habrá de traducir en las palabras, sino también en las actitudes,
miradas, trato, e incluso en la ubicación de los sitios en la mesa de negociaciones. Esta etapa es
de suma importancia porque los primeros movimientos del mediador deben originar un
sentimiento positivo en las partes, brindándoles seguridad a ellas mismas, como así también
en lo que hace al perfil de imparcial y confiable que debe tener el mediador (Recalde, 2018).

B) Explicación de los objetivos de la mediación y de las pautas de trabajo

Pese a que muchas veces las partes o algunas de ellas, estarán informadas acerca de los
objetivos, procedimientos y finalidad de la mediación, es importante que el mediador brinde
una sucinta explicación tanto de lo referido a los objetivos de la mediación y sus características
principales, como así también acerca de los procedimientos a utilizar (Recalde, 2018).

Es que fuera del campo teórico, para las partes resulta de importancia escuchar por boca del
mediador, todo los atinente al trámite que han emprendido.

De allí que el mediador deberá explicar lo siguiente:

a) Que él es un tercero neutral...

b) Que habrá de guardar el deber...

c) Que él no podrá...

d) Que seguir el procedimiento...

e) Si las partes tienen...

f) Que el acuerdo debe...

g) Que los apuntes o notas...

h) Deberá anticiparles...

i) También dejará constancia...

j) Por último deberá...

2- Relato de antecedentes y posiciones de las partes

Una vez fijadas las reglas sobre las que se desarrollará la mediación, recién puede decirse que
comienza el proceso de negociación entre las partes y con la ayuda del mediador. Es el
momento en que las partes deberán expresarse y recorrer el camino hacia un posible acuerdo
(Recalde, 2018).

A ese fin pueden señalarse los siguientes pasos:

Información de antecedentes y fijación de las posiciones de las partes

Se discute sobre la conveniencia de que el primer contacto del mediador con las partes deba
ser en reunión conjunta, o individual. Ambas modalidades encuentran defensores y
detractores, e incluso argumentos que pueden favorecer una u otra tesis (Recalde, 2018).

La entrevista individual previa dirigida a recopilar datos, suministra al mediador información

que le permite comprender más profundamente a las personas, las cuestiones a plantearse e
incluso la dinámica del conflicto, antes de interactuar en sesión conjunta.

Ello le permite al mediador elaborar un plan previo de trabajo, comparando información,

llenando huecos, e incluso creará un rapport y confianza entre él y las partes, más difícil de
lograr en una reunión conjunta. También permitirá describir más detalladamente el proceso e
incluso proponer a los entrevistados sugerencias al respecto (Recalde, 2018).

La reunión conjunta inicial, en cambio, suministra al mediador la oportunidad de que observe

cómo interactúan las partes, aleja toda desconfianza sobre una posible alianza entre el
mediador y una de las partes, impide que el mediador se incline a favor de alguna de ellas, con
lo que en definitiva favorece la imparcialidad y neutralidad.

De cualquier manera, aun de adoptarse como método el de entrevistar individualmente a las

partes a los fines de recopilar datos, el mediador debe explicarles esa metodología y
obviamente, después realizar la sesión conjunta inicial, que tendrá por fin no sólo verificar que
la información presentada ahora por las partes concuerda o no con la suministrada en la
privada anterior, sino también dirigir las preguntas de manera más firme y segura, atento al
conocimiento brindado por ambos interlocutores.

Comenzada la sesión conjunta, el mediador dará la palabra a cada una de las partes, a fin de
que éstas hagan una breve historia del conflicto y fijen sus respectivas posiciones.

Esta etapa es muy importante en la mediación. Si bien en ocasiones las partes se explayarán
sobre el problema y sus antecedentes, otras veces será dificultoso, sea por timidez, por táctica,
por inhibición de alguna o de las dos partes, o por cualquier otra razón (Recalde, 2018).

Para lograrlo, el mediador hará uso de diversas estrategias, que Moore sintetiza del siguiente
modo:

Explicar la importancia y el valor de los datos para el proceso de mediación, de modo que el
litigante sienta que puede realizar una contribución auténtica orientada a un cambio positivo.
Apelar a la necesidad de escuchar todas las opiniones, especialmente la del entrevistado.

Explicar los beneficios de la participación.

Responder a preguntas que puedan disminuir resistencia a la participación.

Demostrar un interés personal positivo en las inquietudes, los problemas o los puntos de vista
del litigante.

No hay reglas fijas sobre el orden que se guardará a ese fin. El mediador tendrá amplia libertad
para elegir con quien comienza, decisión que estará vinculada a las particularidades de cada
caso (Recalde, 2018).

Una posibilidad es que lo haga por el reclamante, que es quien tomó la iniciativa de ejercer sus
pretensiones, utilizando como trámite previo el de la mediación.

De este modo podrá establecer el concreto marco de su reclamo, circunstancia ésta que podrá
facilitar el futuro de las tratativas.

Pero nada impide que el mediador, en vez de comenzar por el reclamante, pueda hacerlo por la
otra parte.

Muchas veces sucede que el mediador percibe que una de las partes tiene una necesidad
inmediata de poner de manifiesto su posición y la otra, en cambio, se muestra más reacia a
iniciar el diálogo. Él deberá estar atento a fin de llevar un adecuado manejo de esta etapa
inicial.

Si son varias las partes, deberá escucharlas a todas, salvo claro está que varias de ellas formen
un frente común y alguna sea el portavoz de las restantes.

Trámite posterior y actitud del mediador

Frente a la exposición del reclamante, bien puede suceder que la otra parte acepte total o
parcialmente el reclamo, se limite a sostener su improcedencia, o que también tenga a su vez
una o varias pretensiones, todo lo cual surgirá una vez que se complete el ciclo de presentación
de las respectivas posiciones (Recalde, 2018).

En esta etapa, en que se da a las partes un rol preponderante, puesto que serán ellas quienes
deberán explicitar el conflicto, el mediador podrá tropezar con algunas dificultades, debiendo
estar preparado para superarlas con habilidad y tacto.

Así, podrá toparse con una parte que tenga dificultad para expresarse claramente o que no
entre en el núcleo del problema, incluso que sea demasiado sobria en su relato. En tal caso, el
mediador le hará preguntas para inducirla a expresarse, a retomar el hilo de lo sustancial o a
ampliar la información (Recalde, 2018).

También en esta etapa, las partes tendrán necesidad de volcar sus sentimientos y emociones,
lo cual muy posiblemente intercalen en el relato.

Es función del mediador permitir que se expresen, de modo tal que sea posible ahondar en las
causas más profundas del conflicto, puesto que de este modo podrá ir desentrañando todo
aquello que subyace en la fría posición de las partes. Pero también sabrá distinguir entre
aquellos sentimientos y emociones que se corresponden con la realidad del problema y los
provocados por malentendidos, agresiones u otras causas ajenas al conflicto (Recalde, 2018).

Pero deberá evitar que el relato se desvíe, e incursione en el terreno de la agresión personal,
pues de permitirlo, se podría llegar a una situación de imposible diálogo, pudiendo fracasar la
mediación.

Recopilación de antecedentes: Por último, cabe señalar que la información de antecedentes se

nutre de distintas fuentes:

Relato de las partes: Es la más rica y completa, puesto que permitirá más adelante, ahondar en
las verdaderas causas subyacentes del conflicto. Esta información podrá obtenerse tanto en las
reuniones privadas como en las conjuntas, e incluso antes, durante o después de la sesión
conjunta inicial.

Comportamiento de las partes: El mediador tratará de extraer del comportamiento de las

partes no sólo sus reacciones, pautas de comunicación, sino también el lenguaje no escrito,
que muchas veces es más categórico que las palabras mismas. Las reacciones, emociones,
gestos, etcétera, también ayudarán al mediador a interpretar el problema, e incluso, a conducir
de mejor manera el procedimiento de la mediación misma (Recalde, 2018).

Elementos de prueba: Resulta de importancia y no puede descartarse la información externa al

relato mismo de las partes, como ser la documental que acompañan, actas de reuniones,
planos, contratos, estudios técnicos, cintas de audio o de video grabadas; etcétera.

Función de los letrados: Así como las partes, seguramente efectuarán el relato desde el punto
de vista de los hechos, introduciendo muchas veces, cuestiones accesorias, que no habrán de
incidir en la solución del caso, los letrados serán los encargados de brindar el encuadre jurídico
del problema.

No porque en la mediación se discuta la razón o sinrazón jurídica de cada parte, porque ese
aspecto le estará reservado —eventualmente— a la justicia. Por su formación en la cultura
adversarial, los abogados, seguramente encuadrarán la pretensión de sus respectivos clientes,
desde el punto de vista del derecho.

Ello es positivo, puesto que dentro de la realidad sobre la que habrá de manejarse el mediador,
también están las expectativas que las partes tienen para el caso de que se brinde una solución
jurídica al problema.

Las partes, asesoradas por sus abogados, deben tener una conciencia plena de su posición
frente al problema. Un buen abogado es quien le presenta a su cliente un panorama lo más
objetivo posible del conflicto, para que ésta tenga la posibilidad de evaluar la posible gama de
soluciones.

Si bien dentro del sistema clásico del proceso judicial podría darse la posibilidad de una
desvinculación entre la parte y el juicio, o más precisamente un desconocimiento de cada parte
sobre las razones esgrimidas por su contraria, dentro de la mediación ello ya no será posible.

En la mediación, cada una de las partes expondrá su posición, pero también escuchará la de su
contraparte. No sólo oirá el relato por boca de su contraria, donde se explicitarán las
motivaciones en que se apoyan los procederes que llevaron al conflicto, sino que también
escuchará las razones jurídicas, que seguramente aportará la dirección letrada.

Este proceder servirá incluso, para un cambio de las reglas de juego por parte de muchos
letrados, que de ahora en más se cuidarán de presentar a sus clientes únicamente los aspectos
favorables de la controversia. Ya no podrán transmitir el espíritu de lucha y el triunfalismo, que
caracteriza al método adversarial.

Obsérvese que, en ocasiones, algunos letrados, seguramente con la intención de que las partes
—que escuchan lo que desean escuchar— les confíen el caso, silencian los aspectos
desfavorables del conflicto, infundiendo en sus clientes un espíritu triunfalista, que muchas
veces no coincide con la realidad del conflicto. En otras, el abogado se compenetra tanto de la
posición de su cliente, que termina abrazando su causa con mayor fervor que aquél (Recalde,
2018).

Por tanto, el buen abogado deberá preparar a su cliente para asistir a la mediación con un
espíritu conciliador, con disposición para escuchar las razones que pueda esgrimir su
contendiente y para valorar los beneficios de un eventual acuerdo, computando todas las
circunstancias que rodean al caso, incluso los posibles gastos de un pleito, el tiempo que
demandará éste y el alea de su resultado (Recalde, 2018).

El deberá acudir con ánimo conciliador y con sus sentidos abiertos para escuchar las razones de
la otra parte y así lograr un panorama más objetivo del problema.

En ocasiones, también sucede que las partes no confían a su abogado la realidad de lo

sucedido, sino que le muestran los aspectos favorables a ella, por una tendencia comprensible
del ser humano, a justificar su propio actuar.

Esta etapa de la mediación servirá para que cada parte y sus respectivos letrados, tomen
exacta conciencia de los términos en que está planteado el conflicto.

Incluso, para que mediten sobre las razones que sustenta la contraparte. También será útil para
superar los malentendidos, que muchas veces dan origen a actitudes que de otro modo no se
hubieran tomado.

De allí la importancia de la asistencia personal de los involucrados en el conflicto, incluido el

abogado.

Preguntas y parafraseo: Luego de que las partes terminaron sus respectivos relatos, como así
también después que los abogados efectuaron sus aportes, el mediador, si lo considera
necesario, habrá de completar su información, recurriendo a preguntas referidas a los aspectos
relevantes del problema. También podrá contestarlas en el caso de que se le efectúen. No
necesariamente se mantendrá el orden propuesto. Ello habrá de depender de las
circunstancias del caso (Recalde, 2018).
En ocasiones, será preferible dejar a las partes que se explayen sobre el tema, pues ello
mostrará los aspectos que las inquietan, que, si bien desde el punto de vista objetivo pueden
parecer accesorios, a veces los involucrados les dan mucha relevancia. Y recién una vez
concluida la exposición, el mediador efectuará las preguntas.

Otras veces, frente a partes poco comunicativas, intercalará el interrogatorio en la exposición

de aquéllas, a fin de lograr que se expliciten debidamente.

Por último, podrá combinar ambos métodos.

En ocasiones el mediador, luego de escuchar lo que se dijo, se limitará a repetir el contenido a

las partes, a cuyo fin utilizará sus mismas palabras. Esta técnica, llamada de parafraseo,
permitirá una mejor comprensión del caso y evitará malentendidos posteriores.

Pero resulta fundamental para esta etapa, que el mediador, una vez concluidas las exposiciones
de las partes, repita en forma sintética tanto los hechos más relevantes como la pretensión que
los sustenta, tomando lo esencial de lo que dijo cada parte.

A ese fin habrá de recurrir a la técnica del “parafraseo”, tratando de traducir a un lenguaje
objetivo los puntos más relevantes de la contienda, tanto las coincidencias como las diferencias
(Recalde, 2018).

El mediador tratará de no involucrarse en el problema, para lo cual atribuirá a cada parte lo

que ella expresó. Así, deberá utilizar giros verbales tales como el “usted comentó”, “usted dijo”,
“usted sostiene”, etcétera.

El uso de esta técnica es beneficioso para todos los asistentes.

Al mediador le permitirá completar la información, en caso de que las partes al escuchar lo

dicho, adviertan haber omitido algún aspecto de importancia.

A las partes les permitirá objetivizar el conflicto, al escucharlo de boca de un tercero, y en lo

esencial que tiene el problema. Despojado de tintes subjetivos, de agresiones, incluso de datos
anecdóticos que no hacen a su esencia, les permitirá reflexionar mejor acerca de la búsqueda
de posibles soluciones.

Y a los abogados también les reportará el mismo beneficio, a lo que se añade la posibilidad de
lograr un mejor encuadre desde el punto de vista jurídico.

3- Generación de opciones

Reformulación: Hemos señalado que una de las más importantes funciones del mediador
consiste en objetivizar el conflicto. La técnica del parafraseo tiende, en gran medida, a ese fin.
Es que el mediador debe crear un ambiente, de modo tal que las partes objetivicen el conflicto.
Ello tiende a que el ataque se centre en los problemas y no en las personas (Recalde, 2018).

Pero el parafraseo no es suficiente a ese fin. El mediador, mediante el empleo de las técnicas
aprendidas, debe intentar profundizar el caso. Él deberá diferenciar “las posiciones” de las
partes, de sus “intereses” y “necesidades”, intentado captar las emociones, sentimientos,
creencias y valores. Muchas veces no es tarea fácil, pero resulta de suma importancia
establecer qué es lo que realmente quieren y cuáles son sus necesidades, porque bajo la coraza
de las posiciones, en ocasiones, se ocultan intereses subyacentes, cuya detección podrá llevar a
una solución acordada (Recalde, 2018).

Ello implica un “replanteo” del conflicto, que en verdad importa un verdadero reencuadre. El
mediador ya dejará de trabajar sobre las posiciones de las partes, para intentar hacerlo sobre
sus intereses y necesidades subyacentes.

Escucha activa: La escucha activa es una técnica de comunicación en la cual el mediador

descifra un mensaje verbal, trata de percibir las emociones que contiene y después reformula
su contenido emocional.

Según Moore cumple varias funciones al responder a los sentimientos de la gente:

1 .Asegura que el hablante fue tenido en cuenta.

2. Permite que éste y el oyente verifiquen que se percibió el significado exacto del mensaje.

3. Demuestra la aceptabilidad de la expresión de las emociones.

4. Permite que el que habla explore y aclare sus propios sentimientos acerca de un tema, y la
razón de su propia reacción.

5. Puede cumplir la función fisiológica de alentar el suavizamiento de la tensión a través de la

expresión de los sentimientos.

La escucha activa es una cualidad que debe tener un buen mediador y que resulta de gran
utilidad durante el proceso de mediación. No sólo debe traducir las palabras, sino que también
el mediador debe estar atento al contenido integral del mensaje que elaboran las partes. Así,
muchas veces las palabras tienen un gran contenido emocional, hay desagrado, resentimiento,
etcétera. El mediador, como escucha activa debe captar y descifrar el total contenido del relato,
para después dirigirse al orador demostrando que captó el real contenido de su mensaje
(Recalde, 2018).

4- Búsqueda de la solución

Surgimiento de propuestas

A) EN SESIÓN CONJUNTA: Si hasta ahora el enfoque del problema ha sido individual, y a través
de la persona del mediador, a partir de esta etapa el mediador habrá de trabajar sobre la
información que tiene, tratando de descubrir los intereses subyacentes y las necesidades
ocultas del problema, más allá de las posiciones exteriorizadas (Recalde, 2018).

A ese fin buscará el diálogo directo entre las partes, de modo de generar una actitud
cooperativa en la búsqueda de la solución al conflicto. Resulta de importancia que cada parte
logre entender los intereses y necesidades de su contraria, pues ello creará un ambiente
positivo para la continuación de las tratativas (Recalde, 2018).

Ello lo logrará el mediador, mediante el uso de técnicas aprendidas, que seguramente

facilitarán la aludida comunicación.
Es de suma importancia, luego de generar el diálogo, tratar de identificar los puntos del
conflicto, para poder ir buscando soluciones aceptables para ambos contendientes.

Es muy posible que, en esta etapa, las partes puedan llegar al núcleo del problema y
encuentren una solución, con lo que se producirá el acuerdo. La mediación en tal caso habrá
sido exitosa.

Pero también puede suceder que las posiciones y los intereses de las partes sean tan
irreconciliables, que ellas mismas no encuentren el justo medio que permita llegar a un
acuerdo. En este caso, la mediación habrá servido para aflojar las tensiones e incluso reducir el
problema a lo fundamental. Pero tanto las partes como el mediador habrán llegado a la
conclusión de la imposibilidad de una solución acordada. En esta hipótesis habrá de darse por
terminada la instancia de la mediación.

Luego de identificados los intereses, estos pueden presentarse como mutuamente excluyentes,
en cuanto a que la satisfacción de los de una parte excluyen los de la otra; como mixtos,
cuando hay algunos que son compatibles y otros excluyentes y compatibles, cuando las
necesidades son análogas y no se excluyen. Será más fácil lograr una solución en esta última
hipótesis. De todos modos, cuando los intereses son excluyentes o mixtos, aunque más difícil la
solución, su identificación permitirá al mediador concentrar sus esfuerzos en dichos intereses,
a fin de buscar una solución que pueda satisfacer a las dos partes.

B) SESIONES PRIVADAS: Por último, si el mediador percibe que el diálogo entre las partes es
dificultoso, que cada una de ellas se encierra en su discurso inicial y no sale de sus posiciones,
es la oportunidad para invitarlas a las sesiones privadas, que consisten en reuniones separadas
con cada una de ellas y en forma confidencial. Estas sesiones se denominan caucus.

La riqueza de las sesiones privadas consiste en que las partes actúan con más libertad, al no
encontrarse en presencia de su oponente. Es aquí donde ellas se explayan sobre sus
verdaderos intereses y las necesidades subyacentes, e incluso donde admiten ciertos hechos,
lo que no harían frente a su contraria, por temor a debilitar su posición.

A su vez el mediador puede reflexionar con la parte sobre aspectos desfavorables para ella, e
incluso hacer de abogado del diablo, sin temor a dejarla mal parada o producir un desequilibrio
en el diálogo.

En esta sesión resulta de importancia preguntarles a las partes sobre qué es lo que desean que
se mantenga dentro de la confidencialidad y qué es lo que no tienen obstáculo que se comente
en la sesión conjunta.

Las sesiones privadas servirán para que el mediador pueda detectar los puntos donde no existe
real desacuerdo; aquellos donde lo hay, para seguir buscando soluciones e incluso aquellos que
son negociables y los que no lo son.

5- Solución definitiva al problema

Sesión conjunta final

Ésta tiene lugar, luego de las sesiones privadas, con el fin de lograr establecer los puntos de
coincidencia de las partes y de buscar una solución definitiva al problema. En esta sesión el
mediador tratará de clarificar el problema, ver de superar los puntos encontrados y, en
definitiva, llegar a un acuerdo.

Pero para ello deberá lograr en primer término el reencuadre del conflicto sobre la base de las
necesidades de las partes, que previamente intentará detectar. A ese fin hará uso de técnicas
aprendidas, que incluyen la formulación de preguntas “abiertas”, que no apuntan a respuestas
categóricas en sentido positivo o negativo, sino tienden a que las partes amplíen el relato,
aporten más información, para llegar a una mayor profundización del caso (Recalde, 2018).

Una vez detectadas, la función del mediador será coordinar esas necesidades, de modo que
puedan satisfacerse en lo posible las de ambas partes. Si lo logra, no le será difícil, utilizando
adecuadas técnicas de comunicación, restablecer un diálogo constructivo, para que las partes
mismas lleguen a un acuerdo, al darse cuenta de que el mismo contempla lo que ambas
querían.

Pero, en cualquier caso, el mediador, mediante la técnica del “torbellino de ideas”

(brainstorming), habrá de generar opciones de acuerdo. Al principio cualquier opción será
válida para su posterior análisis. Y a través de éste —en una etapa posterior— se irán
descartando aquellas que no sean viables, para concentrar el estudio en las que lo son.

Esta es una etapa en que el mediador debe generar un ambiente de informalidad, en el sentido
de que las partes se sientan en la libertad de aportar todas las ideas posibles. Él les adelantará
que en este momento no se juzgará de la bondad de las ideas. Ello sucederá luego. De este
modo las partes harán uso de su imaginación, para encontrar ideas nuevas, que seguramente
podrán llevar a soluciones que antes no se les ocurrieron. Lo que se buscará es más que la
calidad de las ideas, la cantidad. Dentro de esa cantidad dispersa es posible que aparezca la
idea que, a lo mejor elaborada y profundizada, conduzca al acuerdo (Recalde, 2018).

Si el mismo se logra, será tarea del mediador dirigir la redacción del acuerdo, a fin de que en
forma clara y precisa se establezcan los distintos puntos de la transacción, e incluso las
consecuencias para el caso de incumplimiento de alguna de las partes.

En ocasiones las partes habrán llegado a un acuerdo parcial, con lo que será de buena práctica
reducir el conflicto al máxime posible. En este caso, el mediador al ver esta alternativa, la
impulsará, puesto que es preferible una solución parcial al problema, que dejarlo como estaba.

Pero en todos los casos el acuerdo deberá sustentarse en la plena convicción de las partes,
puesto que éste debe tener en claro que él es un facilitador de la negociación. Si las opciones
presentadas son irrazonables, excesivas o ilícitas, un buen mediador deberá reconducir la
negociación para que las partes razonen sobre los riesgos de mantener esa orientación, de
modo tal que éstas adviertan sobre tales aspectos, para que el acuerdo sea fruto de la
convicción razonada de las partes y se sustente en bases sólidas. Más adelante ahondaremos
sobre este aspecto (Recalde, 2018).

Por último, también el mediador evaluará la posibilidad de sugerir a las partes otros métodos
alternativos de solución, como ser el arbitraje o algún otro, si a su entender ello resulta de
beneficio para la más pronta solución del conflicto.
El procedimiento en la conciliación laboral

Es igual que en la Mediación diferenciándose en el Objeto, en la Mediación el objeto es

patrimonial y alguna extensión a cuestiones no patrimoniales como los temas de Familia
(Tenencia/cuidado de los menores y Visitas) y en Conciliación el objeto es estrictamente
laboral.

Principios generales. Ámbito de aplicación

Ley 24.635

Dentro del paquete de leyes aprobado a instancias del Poder Ejecutivo que tienden a
descongestionar los tribunales e incluso a instar a la solución acordada de los conflictos, quedó
promulgada la ley 24635 (26-IV-1996), que fuera publicada en el Boletín Oficial del 3-V-1996.

Ella se inscribe en la misma línea de la Ley de Mediación, por cuanto —aunque con diferencias
— instaura un sistema obligatorio destinado a dirimir los conflictos de derecho, de la
competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, con carácter obligatorio y previo a la demanda
judicial.

Recientemente, mediante decreto 1169/96, publicado en el Boletín Oficial del 18-X-1996, se ha

reglamentado dicha ley, en cumplimiento de la delegación efectuada en el artículo 58 de esa
facultad en el Poder Ejecutivo nacional a propuesta de los Ministerios de Trabajo y Seguridad
Social y de Justicia.

En los dos ordenamientos se establece que el procedimiento creado por la ley entrará en
vigencia cuando lo dispongan ambos Ministerios, mediante resolución conjunta (ver arts. 59
<>y 3º del dec. regl. 1169/96), lo que hasta la fecha de redacción de esta obra aún no acaeció
(Recalde, 2018).

Incluso se invita a las provincias a crear procedimientos de solución no jurisdiccional de

conflictos individuales de trabajo (art. 61) (SICE, 2018).

No es nuestra intención realizar un análisis profundo de la nueva normativa ahora vigente,

máxime ante lo novedoso del instituto y lo reciente de la reglamentación, a la que se delegó la
instrumentación de varios aspectos de la ley. Empero, dada la vinculación que ésta tiene con la
Ley de Mediación, se hará una somera referencia a sus disposiciones, en cuanto instauran un
sistema de solución acordada.

Por lo demás, y más allá de las diferencias de ambos regímenes, que en gran medida se
justifica por la especial naturaleza del derecho laboral, el artículo 20 de la ley 24635 dispone la
aplicación supletoria, y en la medida en que resulten compatibles, al procedimiento de
conciliación regulado por ella, de las disposiciones de la Ley de Mediación y Conciliación,
además del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la ley 18345.

Por último, resulta de importancia señalar que el decreto reglamentario 1169/96 incorporó un
servicio optativo de conciliación no contemplado por la ley —y de aplicación a los casos regidos
por convenciones colectivas de trabajo, en la medida que lo contemplen en ellas—, con
facultades de regular diversos aspectos del procedimiento y siempre que medie conformidad
de ambas partes, sea expresa o tácita. Más adelante se hará una referencia a su regulación
(Recalde, 2018).

Conciliación laboral y mediación

Frente al silencio de ambas leyes, sumado a la aplicación supletoria de la Ley de Mediación a

los supuestos de conciliación laboral, resulta difícil establecer diferencias sustanciales entre las
dos figuras, en lo que hace a lo de esencial que tienen ambos institutos, además de la diferente
terminología empleada por ellas.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, “conciliar”, del latín “conciliare”, significa
componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí o, como expresa la
segunda acepción, conformar dos o más promociones o doctrinas al parecer contrarias
(Recalde, 2018).

“Mediar”, en cambio, significa interponerse entre dos o más que riñen o contienden,
procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.

En ambos casos, tanto el “mediador” como el “conciliador”, se trata de un tercero, que, frente
a posiciones encontradas de las partes, los insta a encontrar la solución del conflicto.

Se ha dicho que la mediación es un procedimiento no adversarial, donde un tercero neutral —

el mediador— conduce un proceso de negociación asistida a fin de que las partes arriben a un
acuerdo.

Ese concepto responde perfectamente a las funciones que la ley laboral le confiere al llamado
“conciliador”. Y tan compatibles son ambas figuras que la propia Ley de “Conciliación Laboral”
dispone la aplicación supletoria de la Ley de Mediación al procedimiento de conciliación por
ella regulado (Recalde, 2018).

Pareciera que la distinta terminología utilizada se apoya en el empleo que, a través de los años,
y más allá de la concreta regulación, se vino haciendo en materia laboral del término
“conciliación”.

Es que la conciliación obligatoria se trata de una etapa que siempre fue contemplada por los
distintos regímenes que rigieron, tanto incorporada al ámbito administrativo como al judicial.
Así el decreto-ley 32347/44 contemplaba una audiencia conciliatoria celebrada ante la
Comisión de Conciliación, organismo este que fuera suprimido por el artículo 156 de la ley
18345. Esta última, al estimar la comisión redactora de dicha ley que contribuiría a una más
ágil tramitación de las causas, si bien mantiene el trámite conciliatorio previo para la
autocomposición del litigio, lo deriva al proceso judicial, en el que para intentar una
conciliación impone al juez la obligación de fijar una audiencia dentro de un plazo no mayor de
veinte días de recibido el expediente y a notificarse con una anticipación no menor a los diez
días. Y en caso de no llegarse a ella, el demandado contestará la demanda y opondrá
excepciones (ver. art. 68).

Por último, la ley 26589, en materia de infortunios laborales, modificó la 24028, incorporando
un procedimiento administrativo obligatorio de conciliación (ver art. 49 de la ley 24557, que
modifica al art. 15 de la ley 24028).

De allí que bien puede concluirse que la “conciliación laboral” tal como está regulada —al
menos en el plano legal— se trata de una especie de mediación, aunque reducida al ámbito
laboral y atendiendo a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por las leyes del
trabajo.

Es más, en ambos casos se está frente a una instancia prejudicial, obligatoria, no adversarial,
que promueve el protagonismo de los involucrados y que se basa en la cooperación,
autocomposición, neutralidad y confidencialidad.

Conciliador. Diferencias con el mediador

La ley no fija con claridad cuál es la función del conciliador. Pese a ello, del contexto de ella, así
como de la regulación misma del instituto, surge que se trata de un tercero ajeno a las partes
que tiene por fin promover la comunicación directa entre ellas para la solución extrajudicial de
la controversia. La figura, como se dijo, se asemeja a la del mediador, pero no es igual.

Entre otras diferencias, pueden señalarse las siguientes:

a) La continuación de la instancia conciliatoria...

b) El conciliador decide sobre...

c) La prórroga de la conciliación...

d) Lo acordado en la mediación...

e) Al mediador no le importará...

f) Mientras en la mediación...

g) En la conciliación...

h) El procedimiento de conciliación...

i) El procedimiento en la conciliación...

j) Para ser conciliador se requiere...

k) Si bien actúa un conciliador...

l) La incomparecencia injustificada...

Caracteres

Dada la forma en que está regulada la conciliación laboral, pueden citarse los siguientes
caracteres:

a) Prejudicialidad: a diferencia de anteriores regímenes, la instancia conciliatoria es previa a la

iniciación del juicio. Al igual que la mediación organizada por la ley 24573, es un requisito de la
demanda, puesto que para darle curso será necesario que el actor acompañe constancia de
haber comparecido y agotado con carácter previo la instancia conciliatoria (arts. 65, inc. 7º y 68
de la ley 18345, texto según ley 24635) (SICE, 2018).

b) Obligatoriedad: este principio lo incorpora el artículo 1º de la ley 24635. Como en el caso de

la mediación, lo obligatorio es seguir el procedimiento conciliatorio, mas no conciliar.

c) Confidencialidad: si bien esta característica no está explicitada en la Ley de Conciliación

Laboral, al no ser incompatible con la regulación que ella trae, resulta de aplicación el principio
contenido en el artículo 11 <>de la Ley de Mediación. De todos modos, el decreto
reglamentario alude expresamente a este principio, al exigir a los comparecientes suscribir, en
la primera audiencia, un convenio de confidencialidad (art. 12). También impone como causal
de suspensión y separación del registro que crea, la violación al citado principio (art. 30, inc. f)
(SICE, 2018).

Por lo demás, este recaudo es el que permitirá llegar a una solución, permitiendo a las partes
un diálogo fluido, sin temor a que lo que expresen pueda ser utilizado en su contra en el
eventual juicio a iniciarse.

d) Neutralidad: a este principio, que también rige en materia de mediación, alude

concretamente el artículo 30, inciso f) del decreto reglamentario, que al igual que en el caso
anterior, impone como causal de suspensión y separación del Registro Nacional de
Conciliadores Laborales a quienes lo violen.

e) Autocomposición: a través de ese método se persigue que sean las partes mismas quienes
solucionen por sí sus conflictos, aunque teniendo en cuenta una justa composición del derecho
y de los intereses de las partes conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Contrato de
Trabajo (art. 22 de la ley 24635).

Gratuidad del procedimiento

El artículo 3º de la ley establece el principio general de la gratuidad del procedimiento para el

trabajador y sus derechohabientes, mas no para el empleador, quien, como se verá, deberá
hacerse cargo de diversos gastos vinculados al mismo. Esta normativa está de acuerdo con lo
dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo, que en su artículo 20 establece que aquéllos
“gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos
derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de
trabajo”.

Ello no obsta a que el trabajador reclamante acuerde honorarios con su abogado. Empero, si
hubiera sido celebrado un pacto de cuota litis con el patrocinante, deberá ser denunciado en la
primera audiencia que establece la ley (art. 11 <>del dec. regl. 1169/96).

En cambio, esa solución difiere para el empleador, puesto que en caso de acuerdo homologado
deberá hacerse cargo de los honorarios del mediador, que el decreto tabula en la suma de
doscientos veinticinco pesos, suma esta que se incrementará en un veinticinco por ciento por
cada reclamante adicional con el que se arribare al resultado indicado (ver art. 22). A esa suma
se deberá agregar la de quince pesos, con destino al Fondo de Financiamiento (art. 24) (SICE,
2018).
Ámbito de aplicación

Por el artículo 1º de la ley 24635 se establece que los reclamos individuales y plurindividuales
que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo,
serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo
administrativo creado por el artículo 4º (Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria) (SECLO),
el que dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (SICE, 2018).

Se trata de una instancia administrativa previa a la acción judicial que se impone con carácter
de obligatoria para todo reclamo que verse sobre conflictos de competencia de la Justicia
Nacional del Trabajo.

Si bien el artículo 1º de la ley 24635 alude a “los reclamos individuales y plurindividuales que
versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo”, más
allá del giro utilizado, que pareciera aludir a cuestiones de “derecho”, lo cierto es que la
intención del legislador fue incluir todo conflicto de la competencia de la Justicia Nacional del
Trabajo.

La alusión a conflictos de derecho, en realidad apunta a conflictos de derecho del trabajo, para
excluir otras ramas del Derecho. De otro modo el giro empleado carecería de sentido, por
cuanto se estaría excluyendo a los conflictos donde únicamente la controversia gira en torno a
los hechos. Por lo demás, todos los conflictos son de derecho, en cuanto a que involucran una
norma jurídica que se afirma violada.

También la ley expresa que tales conflictos “serán dirimidos” ante el Servicio de Conciliación
Laboral Obligatoria (SECLO), que crea el artículo 4º. La deficiente redacción que se emplea
obviamente no obliga a dirimir el conflicto ante dicho órgano, sino a cumplir con la instancia
administrativa previa de la conciliación.

En lo que hace al ámbito de aplicación, queda en claro que los casos incluidos en la ley son los
de competencia de “la Justicia Nacional del Trabajo” (art. 1º de la ley), con lo que todo reclamo
de competencia local quedará excluido, sin perjuicio de la invitación que se hace a los estados
provinciales a crear procedimientos de solución no jurisdiccional de conflictos individuales de
trabajo (art. 61) (SICE, 2018).

Casos excluidos

Se exceptúa del carácter obligatorio y previo de esta instancia a los supuestos que menciona
en el artículo 2º, a saber:

1. La interposición de acciones de amparo y medidas cautelares.

2. Las diligencias preliminares y prueba anticipada.

3. Cuando el reclamo individual o plurindividual haya sido objeto de las acciones previstas en
los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis, o de conciliación
obligatoria previstos en las leyes 24013 y 14786 (SICE, 2018).

4. Las demandas contra empleadores concursados o quebrados.

5. Las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal.

6. Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público.

Como puede advertirse, algunos de los supuestos aquí excluidos también lo están de la
mediación obligatoria instituida por ley 24573, por las mismas razones que hemos analizado
antes, a las que remitimos.

Se ha sostenido que han quedado incluidos, en cambio, los lanzamientos, los ejecutivos y los
que reconocen su origen en el artículo 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, lo que mereció
las críticas de la Comisión de Derecho del Trabajo de la Asociación de Abogados Respecto de
los dos primeros, la ley nada dice, por lo que se muestra como más acertada la interpretación
que aplica en forma supletoria el artículo 3º <> de la Ley de Mediación, en cuanto regula un
régimen optativo para el reclamante.

Se justifica, en cambio, esa exclusión cuando se trata de acciones de amparo y medidas

cautelares, puesto que en ambos casos la naturaleza misma del reclamo excluye la vía de la
conciliación, sumado a la urgencia de su decisión.

En el primer caso, precisamente porque a través de la acción de amparo se busca un remedio

rápido y eficaz contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los
derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con
excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus (art. 1º de la ley 16986) (SICE,
2018).

Es más, la propia ley establece que la acción de amparo no será admisible, entre otros
supuestos, cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan
obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate (art. 2º, inc. a de la
ley 16986) (SICE, 2018).

El amparo por sí mismo excluye la posibilidad de otro remedio judicial o administrativo, como
lo es la instancia conciliatoria.

En cuanto a las medidas cautelares, más que un reclamo se trata aquí de proteger el objeto del
reclamo. A través de ellas se tiende a asegurar el resultado de la litis, garantizando el eventual
cobro de la deuda, para el caso de dictarse sentencia favorable a las pretensiones del actor. De
allí que la instancia conciliatoria no es hábil para perjudicar la cautela intentada por el
reclamante.

Lo mismo sucede con las diligencias preliminares y prueba anticipada, hipótesis que tampoco
se trata de pretensiones sino de supuestos tendientes a preparar el futuro juicio (arts. 323 y
concs. del CPCCN) o asegurar la futura prueba, cuando haya motivos justificados para temer
que su producción pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba (art.
326, CPCCN) (SICE, 2018).

También se reitera aquí el supuesto de demandas contra el Estado nacional, provincial o

municipal (inc. 5º), en que se ha preferido evitar que el Estado se vea sometido a negociar un
acuerdo ante un órgano dependiente, precisamente, del mismo Estado. A ello se agrega el
hecho de que es preferible que los litigios en que interviene el Estado se resuelvan conforme a
derecho, pues ello evita cualquier susceptibilidad vinculada a la bondad del acuerdo, con las
consiguientes sospechas que pudieran recaer sobre sus funcionarios. Por aplicación de la ley
24573 quedarán excluidas las demandas contra las entidades descentralizadas (art. 2º, inc. 4º)
(SICE, 2018).

Quedan excluidos los supuestos en que el reclamo fue objeto de las acciones previstas en los
procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis o el caso de conciliación
obligatoria, previstos en las leyes 24013 y 14786 <>(inc. 3º) (SICE, 2018).

La exclusión de las demandas contra empleadores quebrados es consecuencia del

desapoderamiento de los bienes y de la prohibición de hacer pagos que pesa sobre el fallido,
como así también del control que debe tener el juez sobre el procedimiento. Por lo más, la Ley
de Concursos también regula efectos especiales de la quiebra sobre el contrato de trabajo
(conf. arts. 88 <>, incs. 3º y 5º, 106 <>, 107, 196 <>y sigs., etc., de la ley 24522), como así
también lo atinente a la competencia (arts. 21 <>inc. 5º y 132 <>de la ley 24522 de Concursos y
Quiebras) (SICE, 2018).

En cuanto a las acciones promovidas por menores, en realidad siempre requieren la

intervención del Asesor de Menores, que es su representante promiscuo (art. 59, Cód. Civ.). Y
precisamente esa circunstancia, sumado a la necesaria homologación judicial, hace
inconveniente o al menos engorroso, el sometimiento a la instancia administrativa previa.

El procedimiento en el arbitraje

Es según el reglamento de arbitraje de la institución que se elija para arbitrar y el lineamiento

general podemos decir lo siguiente.

Arbitraje: El proceso se caracteriza porque no interviene un órgano del Estado para resolver un
conflicto, este órgano ha de ser imparcial e independiente y además puede ejecutar sus
propias decisiones.

A la decisión que adopten se le concede la misma fuerza legal que a una sentencia judicial,
pero dichas decisiones no pueden ser ejecutadas por los propios árbitros.

Está regulado en el Código de procedimientos Civil y Comercial, art. 736 a 773.

El arbitraje es: el medio que la ley otorga a las partes para que sometan a la decisión de sus
conflictos a jueces privados, que pueden ser árbitros o amigables componedores.

OBJETO

NATURALEZA JURÍDICA

CAPACIDAD DE LAS PARTES

El art. 736 C.P.C.C. dice que toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737
podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducidas en juicio y
cualquiera fuere el estado de este (SICE, 2018).
El art. 737 dice que no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las
cuestiones que no pueden ser objeto de transacción; por ejemplo: los temas de familia,
sucesiones, herencias, patria potestad y los que versen sobre cosas que no están en el
comercio no se pueden someter a arbitraje, hay que recurrir a la justicia (SICE, 2018).

Clasificación

- Por la Forma

- Voluntaria

En el momento del conflicto se decide voluntariamente someter la decisión del mismo a un

árbitro.

Por una obligación legal: Cuando la ley dice que se debe recurrir a un árbitro para decidir
sobre el tema (por ejemplo, en los contratos de depósito).

Por convenio anterior: Figura en el contrato que si hay un conflicto se debe recurrir a arbitraje.
Se establece por una cláusula compromisoria, en la cual se puede poner que esos árbitros van
a ser del Tribunal Permanente de la Bolsa de Comercio. Las grandes empresas recurren al
Tribunal Permanente de la Bolsa de Comercio para buscar árbitros.

Existe un reglamento de la Bolsa de Comercio, donde se explica cómo se desarrolla el

procedimiento de arbitraje.

Por Quién lo Realiza

De árbitros de iure

Amigables componedores

Designación del tribunal

Las partes designan un árbitro cada una y entre las dos se ponen de acuerdo para designar al
tercero; si no lo hacen, el tercer árbitro es designado por los otros dos árbitros y, si estos
tampoco se ponen de acuerdo, lo designa el juez.

A lo largo del proceso, en todo lo que las partes o los árbitros no se ponen de acuerdo, lo
decide el juez.

El juicio arbitral se solicita a un juez ordinario. Los jueces privados no tienen imperio para hacer
cumplir su sentencia (llamada laudo).

Requisitos para ser árbitro: Ser mayor de edad y estar en pleno ejercicio de los derechos
civiles. Los jueces y funcionarios del poder judicial tienen prohibido, bajo pena de nulidad, ser
árbitros o amigables componedores, salvo que en el juicio fuese parte la Nación o una
provincia (conforme art. 743 y 765). Deben aceptar su cargo ante el secretario del juzgado,
prestando juramento o promesa de fiel desempeño. En caso de renuncia, incapacidad o
muerte será reemplazado en la forma que disponga el compromiso, si el compromiso nada dice
al respecto los designará el juez (744) (SICE, 2018).
Los árbitros no tienen obligación de aceptar el cargo. Pero luego de aceptar, las partes tienen
derecho a compelerlos a que cumplan su cometido bajo pena de responder por daños y
perjuicios (745) (SICE, 2018).

Los árbitros pueden ser recusados, al igual que los jueces y por las mismas causales que a
estos; pero en el caso de los árbitros esas causales deben ser posteriores a la firma del
compromiso. No se admite la recusación sin causa. Para la remoción de los mismos se necesita
el consentimiento de las partes intervinientes en el proceso arbitral o la decisión del juez.

Cláusula compromisoria

Previamente al juicio de arbitraje está la cláusula compromisoria. Es el acuerdo contractual por

el cual las partes convienen que los litigios entre ellas serán sometidos a la decisión de árbitros.
Esta cláusula es anterior al compromiso y su efecto principal es dar derecho a cada una de las
partes a exigir judicialmente a la otra, la firma del compromiso y la constitución del tribunal
arbitral.

Compromiso arbitral

Es una especie de contrato, que se rige en sus requisitos (objeto, capacidad, consentimiento)
por las normas del código Civil y sirve para ponerse de acuerdo en la designación de árbitros,
fijar las cuestiones concretas a resolver, el procedimiento a seguir y los requisitos del laudo.
Para poder desarrollar el pleito, el compromiso arbitral se va a redactar por escrito (escritura
pública o instrumento privado). Debe figurar, bajo pena de nulidad, la fecha, nombre de los
oponentes, domicilio, nombre de los árbitros, la cuestión a dirimir (los árbitros se deben ceñir a
lo que las partes les han encomendado) y una multa en caso de que alguna de las partes
obstaculice el desarrollo del arbitraje. A veces, el compromiso tiene como antecedente la
cláusula compromisoria, pero puede celebrarse directamente sin que esta haya existido. El
nombre del compromiso se debe a que las partes se comprometen a aceptar lo que los árbitros
decidan.

Una cláusula facultativa es la de poder renunciar a la apelación de la decisión de los árbitros.

En caso de que ambas partes desistan voluntariamente del derecho a apelar, el laudo arbitral
va a quedar firme y será obligatorio. Lo único que se va a poder interponer es la nulidad
cuando los árbitros se excedieron del tema que se les planteó en el compromiso arbitral o
cuando no decidieron sobre las cuestiones planteadas.

Si una de las partes igualmente apela, la apelación se tiene por rechazada, en base a que ya
había desistido previamente (Recalde, 2018).

El compromiso cesará en sus efectos por:

1. Decisión unánime de los que lo contrajeron.

2. Por el transcurso del plazo convencional o legal.

3. Si durante tres meses las partes o los árbitros no hubiesen realizado ningún acto tendiente a
impulsar el procedimiento (conforme al art. 748) (SICE, 2018).
Procedimiento: El procedimiento a seguir es el que las partes hubieren fijado. Si ellos no lo han
fijado son los árbitros lo que deben decidir el procedimiento a seguir teniendo en cuenta la
naturaleza del mismo y la importancia económica de la causa, el procedimiento elegido por los
árbitros es irrecurrible por las partes.

Los árbitros o los amigables componedores no pueden decretar medidas compulsorias o de

ejecución, las mismas deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su
jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral (753).

Todos los términos serán comunes y perentorios. Sólo podrán reducirse, suspenderse o
ampliarse por acuerdo de las partes o por decisión fundada del Tribunal. Empezarán a contarse
a partir del día siguiente de la última notificación, no computándose los días inhábiles (Recalde,
2018).

Los árbitros designarán a uno de ellos como presidente, el cual dirigirá el procedimiento y
dictará, por sí solo, las providencias de mero trámite. Solo las diligencias de pruebas podrán ser
delegadas en uno de los árbitros; en los demás casos, actuarán siempre formando tribunal
(750) (SICE, 2018).

El Tribunal en su primera resolución designará dos días por semana para notificaciones por
nota, salvo que, en la respectiva resolución, se disponga que se efectúen por cédula las que se
deberán diligenciar en los domicilios constituidos dentro de las cuarenta y ocho horas de haber
sido dictadas. Las notificaciones en los domicilios constituidos tendrán valor, mientras las
partes no hubiesen indicado otro en el expediente. De las notificaciones por cédula se dejará
constancia en los autos con indicación del día y hora en que se realizó, persona que la recibió y
toda otra cuestión que se considere pertinente.

Las notificaciones por nota se considerarán efectuadas desde el día siguiente inclusive, del día
de nota posterior a la fecha en que la resolución fue dictada o del subsiguiente si éste fuera
feriado.

Constituido el Tribunal dispondrá que la parte actora deduzca su demanda dentro del término
de seis días. Si no lo hiciere, se entenderá que ha renunciado a las acciones que pensaba
intentar.

De la demanda se dará traslado por el término de seis días, con la que se acompañará copia del
escrito inicial y se hará referencia a los documentos acompañados.

El demandado deberá contestar dentro del término del emplazamiento, aceptando o negando
expresamente los hechos consignados por el actor. También deberá acompañar los
documentos que hagan a su derecho o cualquier otro de que intente valerse como prueba.

El demandado podrá reconvenir, pero únicamente sobre los puntos en discusión establecidos
en el compromiso. La reconvención deberá deducirse con la contestación no pudiendo
efectuarse posteriormente si no se hubiese usado el derecho en esa oportunidad.

La falta de contestación de la demanda o reconvención en el término señalado hará que el

Tribunal de oficio dé por decaído el derecho de hacerlo más adelante, debiéndose seguir
también idéntico procedimiento.

La causa podrá ser declarada de puro derecho, sea por acuerdo de partes o por decisión del
Tribunal, en tal caso, tendrán derecho a presentar un memorial dentro de los seis días que
serán comunes para el actor y demandado; el término se contará a partir de la notificación de
la resolución respectiva.

Las únicas pruebas admisibles serán las que se hayan ofrecido en la demanda y contestación,
salvo la facultad del Tribunal de ordenar las que considere necesario para mejor proveer
(Recalde, 2018).

El Tribunal podrá desechar cualquier prueba que estime que no tiene relación con las
cuestiones debatidas o que carezca de influencia para la decisión del litigio.

El Tribunal fijará una sola audiencia para el reconocimiento de documentos de carácter

privado, las absoluciones de posiciones, declaración de testigos, designación de peritos y
fijación de puntos de pericia. Esta audiencia deberá realizarse con la presencia de por lo menos
uno de los arbitradores.

Los interrogatorios podrán reservarse hasta el día de la audiencia, pero el o los árbitros
presentes podrán desechar de los interrogatorios aquellas preguntas que no consideren
pertinentes y formular otras que entiendan conducentes para aclarar los puntos en discordia.

El tribunal deberá observar en lo posible el principio de concentración de la prueba.

El Tribunal fijará el término dentro del cual deberá producirse esta prueba. En este caso, los
interrogatorios deberán ser presentados con anterioridad para que la contraparte formule sus
preguntas y/o designe representantes para concurrir a la audiencia respectiva.

Los arbitradores, de oficio o a propuesta de las partes, podrán designar uno o varios peritos
para que aprecien los hechos en discusión que requieran conocimientos especiales. Los puntos
sobre los que deberá dictaminar deberán ser propuestos por los interesados, pero el Tribunal
podrá desechar los que no considere conducentes para averiguar la verdad y/o agregar
aquellos que entienda pertinentes a ese fin.

Si las partes no se hubiesen puesto de acuerdo sobre el nombre de los peritos que
dictaminarán, el Tribunal deberá designarlos (Recalde, 2018).

Una vez vencidos los términos fijados se pondrán los autos para laudar. Si el Tribunal lo
considera pertinente otorgará un plazo de seis días, comunes a ambas partes, para que éstas
aleguen sobre el mérito de la prueba producida.

El laudo: Es el pronunciamiento definitivo del tribunal arbitral sobre las cuestiones fijadas en el
compromiso. Los árbitros deben pronunciar sus fallos sobre todas las cuestiones sometidas a
su decisión dentro del plazo fijado en el compromiso, con las prórrogas convenidas por los
interesados en su caso o, en su defecto, dentro de los treinta días hábiles, contados a partir del
día en que dicte la providencia de autos pertinente (754).

El laudo se dictará sin sujeción a forma legal alguna. Previamente el Tribunal podrá requerir a
las partes las explicaciones que estime conveniente. Se resolverá por simple mayoría de votos.
Si el estado de la causa lo permite y mediare consentimiento de las partes para ello, el Tribunal
podrá dictar laudos parciales.

CONTENIDO DEL LAUDO

EJECUCIÓN DEL LAUDO

El Tribunal determinará al laudar el término dentro del cual deberá ser cumplido su fallo,
fijando las costas del juicio, los honorarios de los peritos, abogados y escribanos y toda otra
clase de costas cuando corresponda, estableciendo, asimismo, cuál de las partes debe pagarlas
en todo o en parte.

Una vez realizado el laudo, el Tribunal citará a las partes para que se notifiquen dentro del
término de veinticuatro horas. Si no comparecieren se les notificará por cédula en el domicilio
constituido.

En ese momento concluye la jurisdicción del Tribunal. Sin embargo, el Tribunal podrá dentro de
las veinticuatro horas de pronunciado su laudo, formular aclaraciones o correcciones sin alterar
su decisión. Dentro del mismo término, a contar desde la notificación, las partes podrán pedir
aclaratoria para subsanar errores o aclarar conceptos y suplir cualquier omisión en que se
hubiese incurrido sobre alguna de las cuestiones planteadas en el juicio.

Recursos: Contra el laudo pueden interponerse los mismos recursos que contra la sentencia de
los jueces, siempre y cuando no hubiesen sido renunciados en el compromiso arbitral. Pero
aun cuando las partes hubiesen renunciado expresamente a interponer recursos, igual deberán
admitirse el de aclaratoria y el de nulidad (760).

El art. 761 dice expresamente que " Será nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva
decisiones incompatibles entre sí. Se aplicarán subsidiariamente las disposiciones sobre
nulidades establecidas por este código." (SICE, 2018).

Los recursos deberán interponerse ante el tribunal arbitral, dentro de los cinco días, por escrito
y fundado. Conocerá de los recursos el tribunal jerárquicamente superior al juez a quien
hubiera correspondido conocer si la cuestión no se hubiere sometido a árbitros, salvo que el
compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos recursos
(763).

Procedimiento del juicio de amigables componedores

Entre el juicio de árbitros y el de amigables componedores, existen varios aspectos

diferenciales con relación al procedimiento, a la recusación, al plazo para fallar, a los recursos,
al tipo de notificaciones, etc., pero los más destacables se dan respecto al procedimiento ya
que se trata de legos. No obstante, podrán someterse a la decisión de estos, las cuestiones que
puedan ser objeto del juicio de árbitros (766 2ª parte).

Con relación a las normas aplicables el art. 767 establece que se aplicará al juicio de amigables
componedores lo prescripto para los árbitros respecto de:
1. Capacidad.

2. Contenido y forma del compromiso.

3. Calidad de árbitro y forma de nombramiento.

4. Aceptación del cargo y responsabilidad de los árbitros.

5. El modo de reemplazarlo.

6. La forma de acordar y pronunciar el laudo.

Con relación a la recusación el art. 768 reza que los amigables componedores podrán ser
recusados únicamente por causas posteriores a su nombramiento; solo serán causas legales de
recusación las siguientes:

1. Interés directo o indirecto en el asunto.

2. Parentesco dentro del 4º grado de consanguinidad, o segundo de afinidad con alguna de las
partes.

3. Enemistad manifiesta con aquellas por hechos determinados.

Con relación al procedimiento, el art. 769 establece, que, a diferencia de los árbitros, los
amigables componedores procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los
antecedentes o documentos que las partes les presenten, a pedirles las explicaciones que
creyeren convenientes, y a dictar sentencia según su saber y entender.

Con relación a los plazos, el art. 770 establece, que, si las partes no hubiesen fijado plazo
alguno, los amigables componedores deberán pronunciar el laudo dentro de los tres meses de
la última aceptación.

A diferencia de lo que ocurre con el laudo de los árbitros, el laudo de los amigables
componedores es irrecurrible, y solo por excepción se admite su impugnación mediante
demanda de nulidad, si fue pronunciado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos.