Una nueva reforma en materia de riesgos del trabajo.

Dos puntos inicialmente conflictivos

Maza, Miguel A.

Publicado en: Sup. Esp. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo 2012 (noviembre) , 14

Sumario: 1. Mi impresión personal.- 2. Un poco de historia previa.- 3. Objetivos de estas líneas.-

4. La opción renunciativa o excluyente.- 5. La competencia civil.- 6. Algunas conclusiones

1. Mi impresión personal

Sobre la base del proyecto que el PEN remitiera muy recientemente al Congreso escribí y publiqué
en la revista Derecho del Trabajo (1) un primer comentario en el que toqué, a vuelo de pájaro,
media docena de tópicos contenidos en dicha iniciativa y en esa ocasión aludí a 3 puntos positivos
y a varios decepciones.

Cuando Editorial La Ley me convocó para integrar con mi aporte este número especial, a horas de
ser sancionada la ley 26.773, sumé no solamente nuevas lecturas del texto ahora convertido en ley
sino las reflexiones que leí o escuché de otros colegas e, incluso, de otros profesionales que han
brindado información al respecto.

Y debo confesar, con total honestidad, que en esta segunda ocasión creo haber encontrado
algunos elementos de juicio que reducen parcialmente mi decepción y abren la esperanza de que,
sobre la base del importantísimo decreto 1694/09, nos encontremos en el inicio de una nueva
etapa, superadora del grosero retroceso desprotector que significó la ley 24.557 en su versión
original de 1995 y de su mezquindad indemnizatoria.
Como síntesis anticipatoria quiero señalar que, a mi juicio, se debe poner el acento jurídico en que
la reciente reforma ha tomado un interesante atajo histórico: derogó la inaceptable regla del art.
39 apartado 1 de la ley 24.557 y restableció la opción renunciativa o excluyente, tradicional en
nuestro país desde la aparición de la acción especial, pero lo ha hecho en un contexto normativo
que, según me parece, va a convertir al camino opcional del derecho común en una avenida en la
que crecerá el pasto pues casi nadie querrá caminarla.

Ello podría ser así en tanto la reforma ha dotado al sistema especial de una entidad de respuesta
que, haciéndose eco de señalamientos que algunos ministros de la Corte Suprema habían hecho al
votar el 21/09/2004 en la causa "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicio SA" (2), otorgará reparaciones
patrimoniales -a caballo de las asistenciales- de una cuantía fácilmente calificable de suficiente y
amplia e, incluso, de integral, dejando atrás la lógica subsidiadora que los regímenes especiales
habían tenido desde su nacimiento nacional en 1915.

2. Un poco de historia previa

Antes de explicar este pronóstico me parece conveniente recordar cómo empezaron las cosas. En
1915 por la ley 9688 nuestro país incorporó una opción alternativa al régimen general del Código
Civil, siguiendo la por entonces reciente tendencia europea de reconocer la insuficiencia de la
responsabilidad civil para dar una respuesta justa a los trabajadores que hubiesen sido víctimas de
infortunios laborales. Dicha ley sirvió eficazmente varias décadas y en 1991 fue reemplazada por la
ley 24.018 que no fue otra cosa que la repetición de ese primer régimen pero con unas pocas
mejoras tendientes a conjurar algunos de los problemas que afectaban al funcionamiento del
sistema.

Lamentablemente, el empecinamiento del gobierno neoliberal que imperaba en Argentina en los

años 90 no esperó para evaluar los resultados de esas mejoras y pronto logró hacer un giro
violento, al abandonar aquel régimen originario e imponer la intervención de las Aseguradoras de
Riesgos del Trabajo, haciendo legalmente obligatorio el aseguramiento empresarial.

El texto originario de ese nuevo régimen, ley 24.557 aprobada en 1995, se caracterizó por dos
defectos genéticos de llamativas proporciones: fue construido sobre la base de una múltiple
violación de garantías constitucionales y su respuesta indemnizatoria tuvo una mezquindad sin
antecedentes y digna del reproche generalizado que el Poder Judicial de todo el país le realizó.
Por eso el siguiente gobierno, a fines del año 2000, le introdujo una tibia reforma mediante el
decreto de supuesta necesidad y urgencia 1278/00 procurando mermar las proporciones de
inequidad del texto de 1995.

Mientras tanto, el Poder Judicial de la Nación y de las provincias fue poniendo las cosas en su
lugar, subordinando el régimen de la ley 24.557 y sus reglamentos a la Constitución Nacional,
jugando un papel crucial a partir de 2004 la Corte Suprema, ya integrada por jueces
independientes y de prestigio académico.

No obstante, hubo que esperar hasta fines de 2009 para que la mencionada mezquindad
indemnizatoria encontrara su final. En noviembre de ese año el PEN dictó el decreto 1694/09, en
base a las facultades delegadas por el art. 13 de la ley 24.557, estableciendo un nuevo y muy
equitativo régimen de prestaciones económicas, con lo que se dio un giro copernicano en la
materia y se empezó a dejar atrás la mentada característica de la insuficiencia de las
compensaciones.

En cambio, las violaciones constitucionales seguían presentes en el texto legal vigente, aunque
virtualmente inoperantes merced a la clara posición del Poder Judicial ya aludida.

Cuando este año legislativo 2012 ya empezaba a declinar, el PEN tomó una vez más la iniciativa y
en tiempo record el Congreso Nacional sancionó la ley 26.773 (BO 26/10/2012) que ha venido a
aportar un poco de lógica y otro tanto de juridicidad, más una nueva situación reparatoria.

La nueva ley aporta lógica al borrar la absurda distinción que la ley 24.557 había introducido entre
Incapacidad Permanente "provisoria" –extraordinario oxímoron que desveló a juristas y lingüistas-
e Incapacidad Permanente "definitiva"; y trae una oleada de juridicidad al derogar por fin el
ignominioso apartado 1 del art. 39 de esa ley, norma que dispensaba la culpa y el dolo común del
empleador en la causación de daños, afectando una cláusula social elemental para la convivencia
como es la regla neminen laedere alter.

3. Objetivos de estas líneas

En razón de esta premura impuesta por los editores para este número extraordinario, no creo
oportuno hacer una análisis completo y profundo de las distintas cuestiones comprendidas en la
reforma por lo que me propongo abordar el costado constitucional de las más polémicas
decisiones legislativas incluidas en la ley 26.773: me refiero a la reimplantación de la opción
renunciativa o excluyente, tal como la previeron los arts. 17 y 16, respectivamente, de las leyes
9688 y 24.028; y a la traslación en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de la
competencia para tramitar los reclamos de trabajadores que opten por reclamar la reparación
integral con base en normas del Código Civil o de otros sistemas reparatorios, también repetición
de una norma idéntica contenida en la ley 24.028.

Antes de entrar en el detalle sobre los dos puntos que voy a tratar, me parece imprescindible
aclarar con todo el énfasis que logre expresar en negro sobre blanco que, así como aplaudo la
substancial mejora de las reparaciones patrimoniales, digo que no comparto el criterio jurídico de
ambas decisiones legislativas, nacidas del proyecto del PEN.

Política e ideológicamente me parecen retrógradas, contrarias a varios de los principios propios

del derecho laboral. Más aún, la regla competencial que luego analizaré carece por completo de
utilidad y sólo puede explicarse como una forma de convertir en una vía formalmente abierta pero
intransitable en los hechos o, peor aún, como una expresión de anacrónico revanchismo social.

Sentado ello, anticipo que, más allá de esta opinión personal, no encuentro en una primera mirada
que dichas reglas contradigan la Constitución Nacional. Es que, a diferencia de algunos queridos y
apasionados amigos, tengo claro que no todo aquello que me no me gusta resulta por ello
inconstitucional.

4. La opción renunciativa o excluyente

En 1915 la ley 9688 ofreció a los trabajadores una vía de reclamación paralela y alternativa al
Código Civil como un reconocimiento de la insuficiencia que por entonces el derecho civil
evidenciaba para dar soporte a los reclamos derivados de infortunios laborales. El legislador, con
enorme consenso, consideró oportuno que esta alternativa no se acumulase a la acción civil, sino
que fuese una opción disyuntiva. El reclamante debía elegir: la acción natural, de la que puede ser
titular como cualquier habitante del país, basada en el Código Civil o la acción especial fundada en
la ley de Accidentes del Trabajo.
Esta decisión política fue plasmada en el art. 17 de dicha ley, donde se dispuso que la elección de
una vía por el trabajador o sus derechohabientes implicaba la renuncia a la otra. Dicho de otro
modo, si el interesado iniciaba el reclamo administrativo o judicial basado en la ley especial o
cobraba las indemnizaciones de dicho régimen, renunciaba a solicitar paralelamente o luego la
reparación integral adicional en base a las reglas del derecho común. A la inversa, el inicio de la
demanda fundada en el Código Civil constituía la renuncia a pedir luego o paralelamente la
cobertura tarifada de la ley 9688 (3).

A fines de 1991, ya instalado el proceso neoliberal que había alcanzado el gobierno en 1989,
aquella norma fue reemplazada por la ley 24.028, básicamente similar y cuyo art. 16 mantuvo el
esquema de la opción excluyente o renunciativa.

Este sistema montado en ambas leyes funcionó sin merecer en este aspecto cuestionamientos
constitucionales nada más ni nada menos que 80 años, desde 1915 a 1995, cuando se sancionó la
ley 24.557.

En 1995 el Congreso Nacional sancionó, también como ahora bajo el impulso del PEN, la Ley sobre
Riesgos del Trabajo y abandonó esa línea al pretender, de manera absurda y contra pétreas reglas
constitucionales, privar a los damnificados por infortunios laborales del derecho a reclamar la
reparación integral o plena contra el empleador con base en el derecho civil. Así el art. 39
apartado 1 de dicho régimen legal dispuso que, ante una contingencia cubierta por la ley, el
damnificado no tendría más derecho que a las prestaciones del sistema, eximiendo de
responsabilidad civil por culpa o dolo común al empleador, salvo el supuesto de dolo delictual del
art. 1072 del C. Civil.

Ante tal decisión legislativa, obviamente, no podía existir una opción como la contenida en las
leyes antecesoras. Y, en este sentido, cabe advertir que el legislador de 1995 no analizó la eventual
viabilidad de la opción sino que, lisa y llanamente, no pudo tratarla pues quedó prisionero de la
eliminación de la acción de derecho común ya que, si al trabajador se le reconoce solamente el
derecho a reclamar en base a la ley especial y se exime de responsabilidad civil al empleador, mal
podía regularse una opción que, por definición, requiere la disyuntiva entre, por lo menos, dos
alternativas (4).

Cuando el Poder Judicial puso las cosas en su lugar, declarando que el Código Civil y el derecho a
obtener la plena reparación de todo daño injustamente provocado es de raigambre constitucional,
se presentó una situación no prevista por los autores de la ley 24.557: no había norma alguna que
dispusiese la opción porque, como dije, el texto de dicha ley quedó preso de la posición que había
asumido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación -por citar exclusivamente las decisiones del Máximo
Tribunal de la República, intérprete final de la Constitución Nacional- en los casos "Aquino", "Díaz",
"Vallejos", "Cachambi" y "Llosco" (5), dejó en claro que nuestro régimen constitucional garantiza a
todo habitante que sufra un daño injustamente provocado derecho a peticionar la reparación
justa y completa del autor, sin que norma alguna justifique la exclusión mutua de los sistemas.

Para ello, invalidó la Corte Federal el art. 39 apartado 1 de la ley 24.557, con lo que quedaron
habilitadas, a la par y sin regla regulatoria, las dos acciones: la propia de la ley especial y la nacida
del Código Civil en lo que se dio en llamar "cúmulo de acciones y complementariedad de las
indemnizaciones" a cargo del asegurador y del causante del daño. Más aún, en tales decisiones la
Corte Federal aceptó expresamente esa complementariedad y anuló decisiones que con
argumentos diversos pretendieron revivir la opción de las leyes 9688 y 24.028 (6), como si los arts.
17 y 16 de esas normas no hubiesen sido derogados oportunamente.

Es decir que la Corte Suprema no se expidió en tales casos sobre la validez de una eventual opción
renunciativa o excluyente que una ley pudiera volver a disponer, como la que previeron las citadas
leyes 9688 y 24.028. El Alto Tribunal se limitó a decir que la supresión del derecho a invocar las
normas del Código Civil es inconstitucional y que en el marco de la ley 24.557 no existía ninguna
regla que disponga que el planteo de una acción o el cobro de prestaciones implique renuncia
alguna, descartando en ese orden de ideas que esa opción inexistente en el derecho vigente
pueda hacerse valer por una aplicación peculiar de la teoría de los actos propios.

Ahora bien, la recién sancionada ley 26.773, en un retroceso político difícil de comprender, ha
vuelto a implantar en el régimen jurídico positivo la vieja opción renunciativa o excluyente, en
similares términos que los de los arts. 17 ley 9688 y 16 de la ley 24.028.

Como dije al iniciar este análisis, me parece política e ideológicamente reprochable que nuestro
país vuelva atrás reimplantando esa opción disyuntiva y siempre he abogado por la derogación del
art. 39 apartado 1 LRT con la regulación de un cúmulo sucesivo de acciones (7).
Considero, sin duda alguna, que un sistema jurídico en material social que esté orientado por los
principios del derecho del trabajo, de la seguridad social y de la política social no debe imponer al
trabajador, especialmente frente a una situación crítica y emergencial, tomar decisiones que
impliquen renuncias apresuradas y en abstracto –es decir, sin datos concretos que le permitan
elegir con conocimiento informado- de sus eventuales derechos básicos. Menos aún me parece
aceptable que ese tipo de elecciones con efectos tan graves sean validados sin patrocinio jurídico.

Empero, considero que los principios deben informar el derecho positivo, así como orientar su
formulación, implementación e interpretación y, por eso, creo que el desapego del legislador
formal a los dogmas o líneas marcadas por los principios no justifica una declaración de
inconstitucionalidad, salvo cuando aquellos tienen cristalización normativa, como acontece con el
principio protectorio en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

De ahí que, aunque se le pueda reprochar al PEN y al Congreso Nacional que, al reinsertar en la ley
especial la opción renunciativa, se ha desentendido de varios principios del derecho del trabajo, de
la seguridad social y de la política social, ello no torna inconstitucional esa decisión política.

Además, entiendo que nuestra tradición jurídico constitucional tiene un relevante valor para el
análisis: si durante 80 años rigió una opción como la que acaba de ser replantada en el régimen
legal y no hubo descalificaciones constitucionales, no me resulta fácil avizorar qué razones habría
ahora para alegarlas. En este punto, reitero que, en mi modesta opinión, la doctrina judicial del
Máximo Tribunal del país no se expidió sobre la validez de eventuales reglas de opción –sólo anuló
decisiones que se dictaron como si la ley las contuviese-, por lo que me parece que nada ha
cambiado.

Algunos prestigiosos juristas consideran que el regreso de la opción renunciativa vulnera el

principio de progresividad, a tenor del cual la legislación laboral debe ir superándose en capas de
protección. Tal como precedentemente dije, opino que los principios –muy importantes en la
tradición jurídica del Rio de la Plata- no son jurídicamente obligatorios en términos positivos para
el legislador y que su olvido o desconocimiento no permite descalificar constitucionalmente una
norma, más allá de que ese desvío pueda justificar la crítica política, ideológica y de opinión.

Por otra parte, en lo personal considero que la progresividad no constituye un principio del
derecho del trabajo sino, en todo caso, de la política social y creo que sólo aconseja que, en la
medida de lo política, sociológica y económicamente posible, las leyes tiendan a mejorar el nivel
de beneficios reconocidos para aquellos sectores que necesitan la protección peculiar del Estado.

Soy de la idea de que dicho principio en modo alguno impone al legislador el deber positivo de
mejorar sucesivamente los beneficios aún cuando las condiciones de la realidad no lo permitan.

Sería absurdo, por ejemplo, pedirle al gobierno del Partido Popular en el Reino de España que, en
esta situación crítica, modifique las leyes sociales para incorporar nuevos beneficios o aumentar
los existentes.

De todos modos, aún si concediese al principio de progresividad el rol que pretenden asignarle los
aludidos juristas, me parece claro que, a la hora de formular el "test de progresividad", no podría
hacerse sobre puntos aislados de la nueva ley sino que debería efectuarse un examen global, de
manera análoga a la que el art. 9 de la LCT requiere para la comparación de los institutos
normativos. Con esta óptica, no me parece fácil aceptar que la reforma introducida por la ley
26.773 no traiga, en general, mejoras substanciales en relación al estado de cosas previo.

No tengo la intención de plantear una defensa del nuevo texto legal pero si me parece
imprescindible, bajo la exigencia de honestidad intelectual, hacer un muy sintético señalamiento
sobre el impacto que la reforma trae, por ejemplo, en materia de prestaciones económicas, dato
que llevará, según pronostico, a que el camino de la acción común no resulte atractiva para casi
ningún damnificado de infortunios laborales (8).

La ley 26.773 contiene dos datos positivos ya señalados pero que debo reiterar: deroga la
vergonzosa dispensa de responsabilidad civil del empleador del art. 39.1 LRT y reintroduce el
derecho a perseguir una reparación plena en supuestos de daños injustamente causados, y son
dos puntos positivos aun cuando la ley también haya reinstalado la ya criticada opción
renunciativa.

Porque, además, la reforma trae una notable y sustancial mejora de las prestaciones dinerarias de
los arts. 11, 14, 15 y 18 de la ley 24.557 mediante dos instrumentos:
a) en el art. 17 apartado 6 la nueva ley dispone que los valores fijados en el art. 11 de la ley 24.557
(que fueran introducidos por el decreto 1278/00) y los mínimos indemnizatorios previstos en los
arts. 14 y 15 –así como también la prestación adicional mensual por Gran Invalidez- se actualizan
de acuerdo al RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables,
publicado por la Secretaría de Seguridad Social) teniendo en cuenta la variación contada desde el
1/01/2010, decisión legal que, como enseguida se verá, da lugar a un incremento notable de los
valores económicos.

b) El nuevo régimen establece en el art. 3 que en caso de incapacidades producidas por

contingencias cubiertas por el art. 6 LRT ocurridas en el lugar de trabajo o fuera de éste pero
mientras el dependiente está a disposición del empleador (es decir, parece sólo excluirse la
hipótesis del accidente in itínere) a las indemnizaciones correspondientes (de los arts. 11 y 14, 15
o 18 LRT) se debe agregar un 20% en concepto de compensación genérica de cualquier otro daño
no reparado por las fórmulas previstas en la ley 24.557, con un mínimo de $70.000 en caso de
incapacidad total o muerte.

Adviértase que, según datos actuariales recientes, las prestaciones del art. 11 de la ley 24.557
originalmente fijadas por el decreto 1278/00 en $30.000, $40.000 y $50.000, elevadas por el
decreto 1694/09 a $80.000, $100.000 y $120.000, serán pasibles de un incremento del 113%, de
modo que pasarán a ser de $170.000, $213.000 y $250.000 (9).

Obviamente, esa actualización también incide sobre los mínimos indemnizatorios proporcionales
que quedaron plasmados en los arts. 14, 15 y 18 de la LRT como consecuencia de la modificación
introducida por el decreto 1694/09, cuando eliminó esas referencias máximas para transformarlas
en montos garantizados. Así el mínimo de $180.000, proporcional al grado de la incapacidad, se
elevaría a una cifra del orden de los $383.000.

A mi juicio no resulta claro si ese 20% adicional y complementario previsto en el art. 3 de la ley
26.773, imputable a cualquier concepto no cubierto por las fórmulas de los arts. 14, 15 y 18 LRT, se
cuenta exclusivamente sobre las indemnizaciones previstas en esos preceptos o si, en cambio, se
computará sobre la suma de la compensación del art. 11 y la que corresponda por alguna de esas
tres normas.

Tal vez la reglamentación aclare este punto pero, si al sólo efecto de estas reflexiones se toma la
tesis más restrictiva, puede colegirse que una incapacidad permanente del 100%, provocada por
un accidente verificado con motivo o en ocasión del trabajo o por una enfermedad profesional,
tendrá una reparación mínima de $672.600 (art. 11 LRT; $213.000; art. 15 LRT $383.000, y art. 3
ley 26.733 $76.600). Obviamente, ese monto total podría ser superior si la retribución de la
víctima y su edad hiciesen que la fórmula del art. 15 LRT superara el mínimo garantizado y en la
medida que dicho salario no supere el absurdo tope escondido en el art. 12 de la ley 24.557 (que,
lamentablemente, no ha sido revisado en la reforma).

En la situación de fallecimiento, la indemnización mínima estaría, según estos cálculos, en un valor

aproximado a los $710.000 ($250.000, $383.000 y $76.600).

Un trabajador afectado por una minusvalía permanente del 50%, por su parte, sería acreedor a
una indemnización de casi $400.000 (art. 11 LRT $170.000, art. 14 LRT $191.500 y art. 3 ley 26.733
$38.300).

El periodista especializado en temas económicos y laborales Ismael Bermúdez en su análisis

publicado en el suplemento ECO del Diario Clarín del domingo 28/10/2012 ilustra sobre los niveles
que alcanzarían las indemnizaciones en diversos casos que ha ejemplificado sobre las variables de
edad y salario. Sólo a título gráfico memoro que Bermúdez calcula una reparación de $248.000
para un trabajador de 25 años y ante una incapacidad del 25% de la total obrera si tiene un
Ingreso Base Promedio Mensual de $6.000; mientras que en la misma situación pero con un IBPM
de $10.000 la reparación treparía a $413.400.

Bermúdez estima que la indemnización por muerte de un trabajador de 25 años con un IBPM de
$6.000 sería de $1.256.160 y si su IBPM fuese de $10.000 la reparación sería de $1.917.600.

Frente a este cambio substancial en las compensaciones por incapacidad laboral permanente luce
poco probable que los trabajadores, con asistencia letrada o sin ella, opten por emprender la
aventura de la acción civil puesto que asumirían varios riesgos de envergadura: no lograr
demostrar la culpa patronal o la participación de una cosa en la producción del daño; no conseguir
demostrar la relación de causalidad adecuada entre el empleo y el daño; aún de lograrlo, sufrir
una fuerte merma indemnizatoria por mediar concausalidad entre el empleo y la incapacidad o
por existir algún grado de culpa concurrente; y, finalmente, también está el riesgo de la insolvencia
futura del deudor. Por otra parte, los valores que los tribunales laborales y civiles del país manejan
a la hora de fijar indemnizaciones de carácter integral no difieren como regla de los valores que se
acaban de señalar.
En suma, y como adelanté, parece que la opción será solamente una presencia formal en el
régimen legal, tal vez reservada para casos de excepción, dado que el nuevo régimen reparatorio
tiene apariencia de ser completo, suficiente y justo.

Pero, en lo que quería resaltar, me parece que este nuevo cuadro de situación en materia de
reparaciones compensa de alguna manera el retroceso ideológico que implica la reinstalación de la
opción renunciativa e impide juzgar como violatoria del principio de progresividad a la ley 26.773,
salvo que se haga un escrutinio fraccionario del régimen legal.

5. La competencia civil

La segunda cuestión que quiero examinar es la contenida en el art. 17 apartado 2 de la ley 26.773,
donde se dispone que en la hipótesis de reclamarse la reparación con fundamento en el derecho
civil o en otros sistemas legales (en alusión, aparentemente, al art. 75 LCT), la causa deberá
tramitar ante los tribunales civiles y en ese sentido establece esta regla efectiva y operativamente
en el ámbito de la Capital Federal a la vez que invita a los estados provinciales a adoptar el mismo
criterio, repitiendo el criterio que en el neoliberalismo estableció en 1991 al sancionar la ley
24.028.

En este sentido la nueva ley se adecua a la doctrina que la Corte Suprema fijara en la causa
"Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi SA" del 7/09/2004, por cuanto limita la regla
competencial al territorio federal en el que, de acuerdo a la Constitución Nacional y el actual
estatuto político de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Congreso Nacional posee facultades
al efecto.

En el marco de la aludida doctrina judicial, la ley se restringe a invitar a las provincias a imitar este
criterio, absteniéndose de invadir sus autonomías de manera de no incurrir en la
inconstitucionalidad que afecta a los sorprendentemente sobrevivientes arts. 21 y 46 de la ley
24.557.

Asimismo, la norma bajo comentario respeta la segunda regla constitucional que el Alto Tribunal
vio conculcada por la Ley de Riesgos del Trabajo en materia competencial: la atribución de
competencia a organismos administrativos y judiciales de naturaleza nacional o federal. La nueva
ley otorga la competencia a la justicia ordinaria en lo civil de la Capital Federal.

Para reforzar la visible intencionalidad política de desalentar vigorosamente el ejercicio de la

opción hacia el derecho común, el art. 4 del precepto en análisis añade en su párrafo final que en
las acciones que, previa opción, se inicien con base en el derecho civil "se aplicará la legislación de
fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil".

En orden a esta regla se impone una advertencia: más allá del juicio de valor negativo que merece
en mi opinión esta agresiva decisión política, es inobjetable la legitimación del Congreso Nacional
para decidir qué leyes y principios materiales habrán de regir estos pleitos.

Sin embargo, debo advertir desde ya que dicho poder del gobierno nacional carece, otra vez, de
facultades para tomar decisiones en materia procesal para los pleitos contenciosos que hayan de
ser iniciados y tramitados en territorios provinciales, puesto que en nuestro orden constitucional
federal los estados que forman la República Argentina solamente delegaron en el gobierno federal
la facultad de dictar las normas de fondo o materiales y se reservaron la de organizar sus
tribunales, dictar sus leyes procesales y competenciales y designar a sus jueces.

Por ende, a mi juicio, la regla consignada en el mencionado párrafo final del art. 4 respecto a que
en los juicios por infortunios del trabajo basados en el Código Civil habrán de regir las normas
formales civiles sólo tiene efectos en la Capital Federal y, si se pretendiese su vigencia en
territorios provinciales, sería pasible de ser considerada inconstitucional con los mismos
argumentos y bajo la doctrina judicial fijada en "Castillo".

Con estas premisas y puntualizaciones, debo decir que no encuentro razones jurídicas que
permitan hacerle un reproche constitucional al descripto régimen procesal, aun cuando me resulte
injustificado, retrógrado y malintencionado.

Por cierto, esta decisión política de sacar estos reclamos de la competencia de tribunales
especializados para desviarlos a la Justicia en lo Civil -e invitando a las provincias a seguir el mismo
criterio- está en línea con la postura que el Dr. Ricardo L. Lorenzetti expusiera en su voto disidente
expresado en la causa "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil SA y otro" del 31/03/2009, cuando
sostuvo que si el trabajador opta voluntariamente por reclamar con sustento en las normas civiles
ya "no puede señalarse que al respecto exista hiposuficiencia alguna, ya que hay elementos
jurídicos claros que brinda el ordenamiento y una información accesible a bajo costo".

En mi opinión, y dicho con todo respeto por la citada opinión formulada por tan distinguido jurista
y magistrado, eso no es así puesto que, con independencia del derecho que resulte soporte
esencial del reclamo, el que reclama en tales hipótesis es un trabajador y su pretensión tiene por
invocada causa un hecho de naturaleza laboral, de manera que no comparto el criterio de olvidar
las particularidades que el trabajador dependiente evidencia, y que son la razón de ser y
justificación del derecho del trabajo, para hacerlo litigar como si fuese un habitante más del país,
desterrándolo de la categoría protegida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Adviértase, vr. Gratia, los efectos que el olvido del principio de gratuidad tendrá en estos juicios
para el trabajador dependiente, ya que no en vano la doctrina reconoce a dicho dogma como uno
muy relevante en los hechos para la debida efectivización de un derecho protectorio (10). Y no
debe olvidarse para este análisis que el citado principio sólo tiene fuerza normativa, a tenor del
art. 20 de la Ley de Contrato de Trabajo, para los procedimientos judiciales o administrativos
derivados de la aplicación de esa ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.

Obviamente, de todos modos estas circunstancias podrán ser paliadas merced a la tramitación del
beneficio de litigar sin gastos, previsto en todos los códigos procesales.

Por otra parte, resulta muy difícil reconocer coherencia a esta decisión legislativa cuando, a la par,
la misma ley 26.773 en el art. 9 dispone que los organismos administrativos y los tribunales
competentes deberán ajustar sus pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales del
decreto 658/96 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades del decreto 659/96; y en tanto el art.
17 apartado 3 prevé que en las acciones judiciales basadas en el derecho civil regirá la regla del
art. 277 de la LCT.

6. Algunas conclusiones

En términos generales estamos en presencia de una reforma que fortalece un sistema que tiene
un aspecto esencialmente justificador, como es la atención asistencial del damnificado, lo que
significó, con sus más y sus menos, un gran avance en materia de reparación de las consecuencias
de los infortunios laborales. Asimismo, al dotarse al sistema de reparaciones económicas
suficientes y dignas se superan las críticas que mereciera con justeza la ley 24.557.

Además, borrar para siempre del mundo jurídico nacional la discriminatoria norma del art. 39
apartado 1 de esa ley es muy saludable y debe ser celebrado, sin dejar de recordar el irreparable
daño que esa irresponsable decisión legislativa de 1995 provocó a centenares de pequeños y
medianos empresarios, en consuno con la absurda postura que asumió durante largos años la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo al impedirles asegurar su responsabilidad civil, posición
que se transformó en grosera inconsistencia a partir del año 2004 cuando la Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró la vigencia del derecho a la reparación integral.

Es criticable que se vuelva a reinstaurar una opción de carácter renunciativo que no se adecua con
plenitud a lo esperable de un sistema de derecho social moderno y progresista, y más reprochable
es todavía que para ejercerla no se requiera la asistencia letrada correspondiente.

Faltan algunas decisiones importantes y esenciales si se quiere terminar de adecentar este

régimen de nacimiento tan infausto pero con tanto potencial. En primer lugar, resulta
absolutamente imprescindible modificar el sistema de procesamiento de las controversias pues el
régimen de los arts. 21 y 46 LRT contraría la organización constitucional argentina y el
procedimiento reglado por el decreto 717/96 no constituye un verdadero proceso justo ni
garantiza el derecho de defensa del sujeto más débil.

Asimismo, resulta menester abrir las puertas absurdamente estrechas del art. 6 de la ley 24.557 –
algo ampliadas por la contradictoria reforma introducida en este punto por el decreto 1278/00
(11)- para acoger en el seno del sistema a todo suceso dañoso que le suceda al trabajador en
relación con el empleo, y tal vez resulte conveniente reflotar aquella regla de la ley 24.028 que
mandaba reparar exclusivamente en la medida de la incidencia concausal del empleo en los
supuestos de daños de origen multicausal.

En ambos aspectos advierto que el día 19/10/2012 el Sr. Ministro del Trabajo de la Nación ha
convocado por Res. MTESS 915/2012 al adormilado Comité Consultivo Permanente del art. 40 de
la ley 24.557 a una reunión a celebrarse el día 29/10/2012 (es decir que cuando estas reflexiones
sean editadas dicha reunión inicial ya se habrá llevado a cabo) para tratar los siguientes puntos:
1) Incorporación al Listado de Enfermedades Profesionales previsto en el Anexo I del Decreto Nº
658 del 24 de junio de 1996 de: (a) Hernias Inguinales; (b) Várices y (c) Espondiloartrosis;

2) Evaluación de la Tabla Baremo prevista en el Anexo I del Decreto Nº 659 del 24 de junio de
1996. Detección y corrección. Técnica de sus inconsistencias;

3) Establecimiento de consensos sobre las adecuaciones normativas y operativas del trámite ante
las Comisiones Médicas sobre la base de los pronunciamientos judiciales que recibiera el sistema;

4) Implementación de las ART-MUTUAL previstas en el Decreto Nº 1.720/2012; y

5) Evaluación de la política nacional en materia de salud y seguridad laboral. Estrategia Argentina

de Salud y Seguridad 2011-2015 firmada por actores sociales, empresarios y sindicales.

Tal vez las representaciones colectivas convocadas en dicho Comité, junto al PEN, puedan empezar
a trabajar para superar estas cuestiones que todavía provocan problemas materiales, jurídicos y
constitucionales, sin que quepa descartar que, si dicho Comité volviese al moroso rol que ha
cumplido la mayor parte del tiempo desde su creación, un laudo ministerial o bien otro decreto
presidencial pongan las cosas definitiva y completamente en su lugar.

(1) DT 2012, octubre, págs. 2755 y sgtes. "Tres buenas noticias y mucha decepción en relación al
proyecto de reformas a la Ley sobre Riesgos del Trabajo remitido por el PEN al Congreso".
 (2) En orden a que sería esperable que, al amparo de la especial tutela que el art. 14 bis de la
Constitución Nacional otorga al trabajo, un régimen especial de riesgos del trabajo ofreciese una
cobertura de igual intensidad o aún mayor protección que el derecho común. En igual sentido, el
Máximo Tribunal al resolver las causas "Ascua, Luis R. c/ SOMISA" el 10/08/2010 y "Lucca de Hoz,
Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo y otro" el 17/08/2010, ya había fijado la señera doctrina de que
las prestaciones otorgadas por las leyes en materia de riesgos del trabajo debieran reconocer,
aunque mediante sistemas tarifados, verdaderas reparaciones de daños, con lo que le fijó el
criterio constitucional al legislador.

(3) Esto implicaba, por ejemplo, que si el trabajador elegía la acción civil y la demanda era
desestimada (por no mediar responsabilidad civil del empleador o no haber sido acreditada) no
podía pedir entonces, como una suerte de compensación de consuelo, la tarifa de la ley 9688, ni el
juez estaba en condiciones de reconocerle tal reparación con invocación de la regla "iura curia
novit".

(4) Hubiera quedado absurdo que la ley dijese algo así como que el trabajador no tiene derecho a
reclamar por el Código Civil pero que, aún así, si cobrase las prestaciones de la ley especial, estaría
renunciando a esa imposible alternativa o al derecho a cuestionar su constitucionalidad (tesis que,
paradojalmente, sostuvieron algunos defensores oficiosos del sistema en fallos que la Corte
Suprema anuló por arbitrarios).
(5) CSJN, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicio SA" del 21/09/2004, "Díaz, Timoteo c/ Vaspia SA" del
7/03/2006, "Llosco, Raúl c/ Irmi SA", "Cachambi, Santos c/ Ingenio Río Grande SA" y "Vallejos,
Carlos c/ Rigesin Labs. SA", los tres del 12/06/2007.

(6) Como señalé en nota anterior, algunos tribunales defensores del inconstitucional régimen
encontraron su propia forma de reintroducir una opción inexistente mediante la aplicación de la
regla de los actos propios, tesis desestimada con energía por el Alto Tribunal en los casos
"Cachambi", "Llosco" y "Vallejos".

(7) En alguna oportunidad he planteado públicamente algunas propuestas de reforma cuyo punto
3.3. decía así: "Declarar la existencia de acción civil por reparación integral cuando medien los
supuestos de responsabilidad civil del empleador, disponiéndose la suma complementaria de
ambos tramos indemnizatorios, sin duplicación. Obviamente, dicha responsabilidad civil
complementaria sería de aseguramiento posible. Para ello debe ser obligatorio que el trabajador
tramite las prestaciones de la ley especial (asistenciales y económicas) y luego, una vez percibidas
las económicas, dentro de un plazo abreviado de 6 meses o un año, pueda plantear la acción
complementaria si considera que no ha sido debidamente reparado. Esto para reforzar el sistema
que busca acoger a la víctima, atenderla, curarla y sólo secundariamente pagarle. No a la opción
renunciativa".

(8) Especialmente en las jurisdicciones, como la Ciudad de Buenos Aires, donde, para mayor
gravosidad, ese reclamo deba estar sometido a las reglas procesales del derecho común, sin las
necesarias y justas ventajas compensatorias de los regímenes adjetivos laborales.
 (9) Fuente: cálculos del Actuario Hernán R. Pérez Raffo, socio de Price Waterhouse Coopers en
Argentina, volcados en el Seminario sobre Ley de Riesgos del Trabajo, desarrollado en la Ciudad de
Bariloche, Prov. De Río Negro los días 24 a 27/10/2012 y organizado por la Academia de
Intercambio y Estudios Judiciales.

(10) Los ordenamientos procesales de todo el país, haciéndose eco del principio de gratuidad,
disponen no solamente que el trabajador podrá entrar en juicio sin abonar la tasa de justicia sino
también que cuando deban realizar gastos para la producción de pruebas no podrá exigírsele que
adelante los fondos necesarios. Es fácil imaginar el daño que la falta de aplicación de esta regla
tendría en un juicio por accidente de trabajo fundado en el derecho civil si se le exigiera al
trabajador damnificado que adelantase dinero para aplicar a los estudios solicitados por el perito
médico.

(11) Recuérdese que si bien se permite peticionar a las Comisiones Médicas el reconocimiento de
una enfermedad como profesional aunque no esté listada, se exige que el daño sea declarado
efecto directo y exclusivo del factor laboral, con exclusión de todo otro factor congénito o
extralaboral. Esta excepción prácticamente quita operatividad a la regla y ello está evidenciado en
el hecho de que, desde 2001 a la fecha, no se han reconocido más de media docena de casos.