Introducción al derecho. E.

Franicevich

INTRODUCCION AL DERECHO:
Lectura tetradimensional del derecho (Esteban E. Franicevich):
Esta idea de derecho, hace una modesta propuesta, una lectura
diferente del concepto que se le da al poder dentro del derecho,
que si bien es un valor jurídico, interesa acá como fenómeno social
(económico, político, religioso) encarnado en los protagonistas del
mismo (los operadores del poder) como productor de normas
jurídicas, hacedor de valores jurídicos, productor de autoridad
ideológica y constructor de proyectos de la vida que debe ser

dni
vivida.
La lectura tetradimensional del derecho avanza sobre este “estado”
latente impulsa/propone tratar con el poder, considerar el
conocimiento de poder como parte integral del derecho y
estudiarlo.
Este concepto pone en escena jurídica el poder y liquida el prejuicio
de que poder debe estudiarse en “otro lado”. Para estudiar el
derecho hay que estudiar que es el poder, que “hace” el poder, las
estrategias del poder y el trato del mismo con aquel.
En contraposición con la idea de Kelsen, quien enseña el derecho
despojado de cualquier adiamiento que no sea deóntico.
La concepción tetradimensional del derecho busca un cambio
“copernicano”, en donde la idea es integrar el poder al estudio del
derecho, que se enseñe que constituye al derecho y que lo articula.
En fin, con esta ponencia si bien no se descubre nada nuevo, se
quiere proponer una lectura del derecho que también lo presenta
como productor del poder y la dimensión que tiene en la
confirmación de un status quo e ideología presentes y en los
cambios paradigmáticos del momento de vida
El derecho instala (a su manera) la vida que debe ser vivida y es el
poder que lo significa y define.

Mariana Di Giura
1
 Introducción al derecho. E. Franicevich

ESCUELAS JURIDICAS:

IUSNATURALISMO:
Las teorías iusnaturalistas coinciden en considerar que existe un
derecho natural superior (es decir leyes o principios inmutables y a-
históricos), del que deben derivar las normas creadas por los
hombres, que serán jurídicas en tanto y en cuanto no contradigan
aquel derecho natural, no humano, inmutable y a-histórico.
En definitiva, todas las teorías iusnaturalistas entienden que: existe

dni
un derecho natural superior, inmutable y a-histórico no creado por
el hombre, que proviene de una instancia superior y los hombres
no pueden modificarlo.
Se han adoptado distintas posturas sobre la procedencia de ese
derecho natural y sobre sus características:

 IUSNATURALISMO CATOLICO:
Santo Tomás advierte la existencia de tres jerarquías de leyes:
1) ley eterna o divina: razón que gobierna el mundo, a la cual nadie
puede conocer acabadamente ya que esta en la inteligencia de
Dios.
2) ley natural: versión imperfecta de la ley divina inscripta en la
naturaleza y que puede ser descubierta por la razón humana,
participando el hombre indirectamente.
3) ley positiva: es la que hace el hombre y que debe estar en
concordancia con la ley (derecho) natural.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

 IUSNATURALISMO CLASICO O PROTESTANTE:

Esta corriente rechaza el dogmatismo de la escuela iusnaturalista
católica.
Entiende por lo tanto que el derecho natural proviene de la
naturaleza humana (aunque no niega a Dios, no considera que
exista un derecho divino inalcanzable e incognoscible e para los
hombres.
Es una escuela digna de la Edad Moderna, donde el pensamiento se
desenvuelve ahora con independencia de todo dogma religioso o
posición teológica.

dni
 IUSNATURALISMO RACIONALISTA:
No abandona –en una primera instancia- la búsqueda de un
pretendido derecho natural, simplemente entiende que la
naturaleza humana –en donde se debe buscarlo- es la “razón”,
cualidad universal e inmutable de todos los seres humanos
Esta actitud, si se quiere ingenua, dio como resultado que por más
que se sostuviera que las leyes y normas del código civil eran la
expresión de un pretendido derecho natural, los juristas terminaran
estudiando el hecho social en concreto, dando paso así al
iuspositivismo.
La actitud Iuspositivista nace ingenuamente, creyendo sus
precursores no tanto estar creando el derecho positivo, sino
escribiendo el supuesto derecho natural.
Cosa muy distinta sucedió con el historicismo o escuela histórica,
cuya formulación teórica iuspositivista nacerá como expresión de
rebeldía contra el derecho natural al que considera una falacia.

Iusnaturalismo: ley católica-divina: eterna-divina

natural
positiva
ley protestante
ley racional: nace el iuspositivismo

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

IUSPOSITIVISMO:
El iuspositivismo solo fue posible dese que dicha especulación se
enfoco en hechos concretos, positivos y creados por el hombre,
sobre los cuales es posible aplicar el método propio de las ciencias
empíricas y sociales.
La confianza en la razón humana y la creencia en que dicha
capacidad permitiría al hombre crear normas jurídicas perfectas,
validas para todo tiempo y lugar, llevaron a la creación del código
civil napoleónico en Francia.
La ciencia del derecho tomo entonces por objeto de estudio un

dni
hecho social concreto credo por la ciencia del derecho creado por
hombres: las leyes
Nacen dos escuelas iuspositivistas: la exégesis y la dogmatica.
 Escuela de la exégesis: se relacionan con la revolución
francesa, las garantías del hombre y del ciudadano y la
separación de Poderes y Funciones.
Francia prestigio al legislador, estatuyéndolo como el único
creador de Derecho, con lo que logro identificar al derecho
positivo con la creación de aquel Poder Legislativo: la ley.
En definitiva para la exégesis el derecho es la ley positiva
creada por el legislador.
 Escuela dogmatica: Iuspositivista (histórica alemana) código
Justiniano.
Se indagó sobre el significado de las normas jurídicas con total
independencia de la voluntad de su creador. En primer lugar
el normador no estaba presente, sino muerto hacía siglos.
Por otro lado, no menos importante resulta que era preferible
adecuar el significado de las normas, a las necesidades
modernas.
Es decir para la escuela dogmatica el derecho son las normas
jurídicas positivas y vigentes.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

Vale decir que para el iuspositivismo el derecho es un hecho social,

positivo, concreto y real.
Escuela de la exegesis: es la ley.
Escuela dogmatica: el hecho social es la norma jurídica.

Otras escuelas IUSPOSITIVISTAS:

ESCUELA HISTORICA:

ESCUELA ANALITICA:
 JOHN AUSTIN: la escuela analítica de jurisprudencia tiene al

dni
análisis conceptual de la ley como su principal preocupación.
¿Por qué las leyes constituyen normas jurídicas mientras que
las normas sociales no? Austin define la ley positiva como una
orden o un mandato emanado del soberano, que manda a
comportarse de cierta manera utilizando como medio la
sanción jurídica, es decir la amenaza de un mal en caso de
desobediencia.
La escuela analítica constituye un importante avance en la
realización plena del principio Iuspositivista y un paso decisivo
hacia la teoría pura del derecho de Kelsen.
 HERBERT HART: la escuela analítica del lenguaje común
concibe al lenguaje como instrumental que utilizamos para los
más variados fines.
Uno de los aspectos que parecen criticables desde la postura
kelseniana es la reducción del derecho a la norma proviste de
sanción. Hart reconoce que en cualquier ordenamiento hay
bastantes normas que responden a esa estructura, las penales
por ejemplo.
Pero también hay otras que no. Muchas de ellas confieren
potestades para actuar, es decir establecen la forma de
constituir una situación jurídica (una donación, un
matrimonio, etc)

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

REALISMO:
 ALF ROSS: Realismo escandinavo: La ley solo existe en la
medida en que un juez la sienta como vinculante y los
ciudadanos acepten de hecho comportarse de esa forma. El
derecho es el derecho eficaz el efectivamente cumplido por
los ciudadanos, no el que esta escrito en las normas
consideradas validas.
 HOLMES: Realismo norteamericano: opinaba que el derecho
no es más que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas
el derecho es vida cotidiana, hecho social. Su visión del

dni
derecho es sociologista, no normativista, porque el derecho
no está en la norma sino en la vida social.
El realismo focaliza el derecho en una cuestión social, es una
escuela sociológica, en donde las normas son menos
importantes que las conductas de los normados. Es de mayor
importancia la sanción del juez y posterior conducta que la
norma en si mismo.

MARXISMO JURIDICO: (contra-sistema)

Para el marxismo el estado y su poder político son instrumentos
de explotación y de control social utilizados por las clases
dominantes para el sometimiento de la burguesía.
El derecho es la superestructura que legitima y organiza dicho
control social y las normas jurídicas están al servicio de las
relaciones de producción capitalista y establecen la “legalidad”
de la explotación del proletariado en beneficio de la burguesía.
La teoría marxista ve a conflicto y su consecuente lucha de clases
como un motor de la historia, propicia la revolución del
proletariado, la eliminación de las clases sociales, del estado y
del derecho, que son expresiones de la voluntad dominante de la
clase que detenta el poder. (busca el comunismo)

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

ESCUELA CRíTICA MARXISTA: 1923

Sus principales exponentes fueron “Benjamín y Adorno”. Esta
postura del derecho toma como principal idea al marxismo jurídico
pero en un sentido más real y no tan utópico.
Trata como objetivo de incorporar una visión naturalista al derecho
y las instituciones.

ESTRUCTURAL FUNCIONALISMO: (pro-sistema)

Nace a mediados del siglo XX. Parte su teoría en oposición a la

dni
sociología. Entiende que el derecho necesita una estructura común
a la cual se establezca un orden, un equilibrio de todas las partes
del sistema (derecho, educación, etc.) buscando su funcionalidad
correcta. Esta teoría es criticada por considerarla a favor del
sistema. De carácter claramente opositor al marxismo.

KELSEN: TEORIA PURA DEL DERECHO: 1939

Kelsen de origen austriaco (jurista, abogado) se recibió en Alemania
para el año 1934 publica la obra cumbre del derecho moderno. TPD
En ella relata como el derecho está libre de todas las otras ciencias.
El entiende que el derecho es una cuestión de interpretación de la
justicia (juez, poder judicial) que decide la aplicación de la norma.
Las normas jurídicas son mandatos, ordenes (imperativo) que
regula una conducta y medio del estado (limita su libertad) fuerza
pública institucionalizada. Solo existe el orden del estado sin
importar si es justo o no.

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

EGOLOGÍA (yo estudio): 1944

Es una teoría del derecho que nace en 1994 en manos de Carlos
Cossio (argentino). Esta teoría se basa en la de Kelsen
estableciendo que para que exista una norma, primero tiene que
haber una relación entre personas, a esto lo llamo “conductas
cruzadas”.
Para Cossio las normas son preposiciones, descripciones,
disposiciones que establecen conductas cruzadas y cuentan con el
aval de la fuerza pública.
La libertad de metafísica no responde a la acción del estado con

dni
limitarla. Aclara que la norma es la representación intelectual de las
conductas y estas a su vez están determinadas por los valores
(positivos o negativos)

CULTURALISMO: 1953 (tridimensionalismo)

Esta corriente de derecho nace en 1953. Su autor, el brasilero
“Miguel Reale” entiende que el derecho es una cuestión de
costumbres, hechos históricos, sociedad. Si bien Reale tomaba de
Kelsen la idea de norma, a esta le sumaba dos factores más propios
de la cultura.
Para el derecho era: los hechos sociales+ los valores, dando como
resultado: la norma.
Entendía el dcho. como causa-interpretación y no c/ causa-efecto.

TRIDIMENSIONALISMO VALORES
NORMA
HECHOS SOCIALES (costumbres)

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TRIALISMO: 1960
Para el año 1960, el profesor de derecho “Goldschmidt” postula su
teoría de derecho. Esta se basa de tres claros componentes pero
todos tienen que ser uno solo. Goldshmidt entendía que de la
unión de:
Valores axiológicos
Adjudicaciones sociales componen el: TRIALISMO
NormologÍa

dni
TETRADIMENSIONALISMO: 2007
Para el año 2007 el abogado, fiscal y profesor de derecho “Esteban
Franicevich” postula su teoría. Influenciado por la egología de
Cossio y el trialismo que estudio en la UNR (Goldschmidt) forma su
ponencia: “el derecho son “conductas cruzadas”, pero también
normas jurídicas, valores sociales y poder”

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

¿QUE SON LAS NORMAS?:

Las normas son oraciones que refieren a la conducta, dicen como
debe ser la conducta y si no actuamos en relación a ello,
Refieren a una sanción para quien no hace lo debido:
“si no usas el cabello recogido, debes entonces recibir una
amonestación”
“usted debe pagar los impuestos, si no paga debe ir preso”

Podemos decir entonces que la norma es: una oración que

describe, ordena y significa a la conducta, refiriendo una sanción

dni
para el incumplidor.
Las normas no necesitan estar escritas, basta con ser una oración.

¿QUE SON LAS NORMAS JURIDICAS?:

Para que la norma sea jurídica es necesario:
1) que la oración, refiera a conductas cruzadas y
2) que exista un “back” de fuerza institucionalizado para obligar al
normado a hacer lo que la norma manda (policía, los jueces, el
oficial de justicia)

NORMA JURIDICA SEGÚN KELSEN:

Estas normas responden a la lógica del debe ser: “si mato debo ir
preso”. De allí que Kelsen distinga entra la relación de causalidad
que une el antecedente con la consecuencia en una preposición
“física” o “matemática” o “biológica” etc., con la relación de
imputación que une el antecedente con la consecuencia de una
proposición jurídica
 La proposición jurídica, es decir, la norma, se estructura así:
Si “A”- debe ser “C” (siendo A el antecedente (transgresión) y C
la consecuencia (sanción)
Para Kelsen, el antecedente es siempre una transgresión (matar,
por ejemplo) y la consecuencia es siempre una sanción (ir preso)

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ESTRUCTURAS DE LAS NORMAS JURIDICAS:

Las normas jurídicas describen 4 momentos de la conducta
humana, a saber:
1-el derecho
2-el deber
3-la transgresión
4-la sanción

Se muestran entonces
a. Derecho a comprar un inmueble INSTACIA

dni
b. Deber de pagar el impuesto inmobiliario LÍCITA
c. La transgresión de no pagarlo
d. La sanción de ir preso INSTANCIA ILÍCITA

NORMA JURIDICA (definición para la cátedra)

Son proposiciones, directrices, descripciones, mandatos que
expresan conductas cruzadas, facultando y/o estableciendo
deberes (prohibitivos o prescriptivos) trasgresiones y sanciones.
Todo esto tiene el apoyo de la fuerza pública

CONDUCTAS CRUZADAS: (Cossio)

Donde hay conductas cruzadas hay derecho, y aun más: Habiendo
derecho, existen, o es posible sean extraídas intelectualmente, las
formulas lógicas que expresan órdenes sobre esas conductas, y que
son las normas.
Si observamos el derecho y lo analizamos intelectualmente,
podríamos observar que está compuesto de órdenes sobre
conductas, y estas son las mismas normas.

Estructura compleja que presentan las normas:

Antecedente A (conductas cruzadas) debe ser Consecuencia B (deberes) I. LÍCITA
Antecedente C: si no fue B (transgresiones) debe ser Consecuencia D (sanción) I. ILÍCITA

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NORMA JURIDICA: respaldo de la fuerza pública

La norma jurídica cuenta con el apoyo de la fuerza pública para
compeler, en última instancia, a su cumplimiento. Pues la nota
distintiva entre norma jurídica y otra no jurídica es que la que nos
incumbe académicamente a nosotros es
emanada/controlada/auspiciada y regulada en cuando a su
disponibilidad por una institución oficial, hegemónica apta para
asegurar, mediante el empleo de la fuerza organizada, su
cumplimiento
 Jurídicas: refieren en conductas cruzadas y presentan el

dni
auspicio o respaldo de la fuerza pública para asegurar, en
última instancia, su cumplimiento por imposición forzosa.
 No jurídicas: puede que repercutan tanto en conductas
individuales como cruzadas, pero su cumplimento no es
pasible de ser compelido con actos coactivo destinados a
sancionar la conducta contraria. Ellas pueden ser éticas,
religiosa, técnicas etc.

DERECHO ANTROPÓLOGICO: (normas impuestas por la sociedad)

Surge cuando eventualmente las normas sociales adquieren solidez
y consagración en su aplicación y el poder que la respalda en el
cumplimiento adquiere suficiente entidad o institucionalización a
tal punto que tome una identidad propia, hay cierta juridicidad
consistente, y que por lo tanto una importante cuota de
obligatoriedad que se impone en la sociedad y que se conoce como
derecho antropológico
Ejemplo: usted tiene derecho a ir a la popular de la cancha, no debe situarse en la parte media de
la misma antes que ingrese la barrabrava. Si se sitúa en dicho lugar, debe ser sancionado por los
golpes de miembros de la barra y la muchachada.
Sin embargo dicho juicio de palabras, configura una transgresión a la norma jurídica estatal que
reza que “si pago la entrada usted tiene derecho de asistir libremente a la cancha. No debe obligar
a otros a sentarse o no sentarse arbitrariamente a su antojo. Si lo hace, debe ser oportunamente
sancionado. En este caso hay un choque de conflicto entre ambas normas siendo la que debe
prevalecer jurídicamente es la norma jurídica mediante la imposición del estado.
Sin embargo es notable que en los hechos de praxis social tantas veces no es así y el estado
termina cediendo en su autoridad

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

Leer ej. de normas jurídicas no escritas y atemporales (mujer en el banco).

CONDUCTAS CRUZADAS COMO OBJETO DEL DERECHO:

Cuando nos referimos a conductas cruzadas, es sobre conductas de
personas humanas. Estas pueden ser por acuerdo, autoridad,
adhesión, y azarosa o episódica.
 Autoridad: no hace referencia exclusivamente al estado. Puede
ocasionalmente haber una conducta cruzada y autoridad entre
personas. Ej: un profesor sobre sus alumnos, aunque esta
puede ser modificada y revertida cuando el alumno saca un

dni
arma y lo amenaza.
Así es como se conciben dos formas de de conducta por
autoridad:
 Por proceso: se escucha a la otra parte y se decide en
base a ello
 Por imposición: no se escucha a nadie.
 Adhesión: conducta que en el principio hay una imposición,
pero que posteriormente la otra persona adhiere por propia
voluntad.
Parece que es un acuerdo, pero en realidad no. Es una
imposición.
 Azarosa o Episódica: son conductas que devienen de otras
conductas que indirectamente o no somos participes. Es
crecimiento oferta y demanda.

Soluciones a conflictos de conductas:

 Extrajudiciales: por arreglo entre partes, por mediador, por
negociación.
 Judiciales:
 sentido simple: padres, tribunal militar, arbitraje,
tribunal económico
 técnico: (juez): tribunal judicial
el juez tiene que ser independiente, imparcial, objetivo. Tiene que demostrar imparcialidad, objetividad en
base al código penal y a la conducta.

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

KELSEN: Es considerado el jurista mas grande del siglo XX, nacido

en Praga, capital entonces del imperio Austrio Húngaro.
Llega a delimitar el objeto de estudio del derecho a partir de sus
famosas dos depuraciones que nos lega en su teoría pura del
derecho de 1934. Se propone con ella teorizar sobre el derecho
positivo en general, y no de un derecho particular.
1) la primera depuración consistió en concentrar el objeto de
estudio en aquella instancia constituida por normas respaldadas
por la fuerza pública organizada excluyendo todas aquellas otras
cuestiones de tinte político, axiológico, social, económico etc. que

dni
en rigor de verdad para Kelsen exceden la temática netamente
jurídica. Pues el elemento juridicidad se encuentra dado
únicamente por el “back” de fuerza.
2) la segunda depuración devino de la comparación metódica de
las demás ciencias técnicas. En la disciplina jurídica, las formulas o
máximas no están constituidas en su enunciado por un nexo de
causalidad, sino por un nexo de imputabilidad.

CONCEPCION DE DERECHO PARA KELSEN:

Reglas de derecho: considero que, en realidad, esos juicios o
proposiciones previamente aludidos no son las normas jurídicas,
sino las “reglas de derecho”. Estas reglas de derecho configurarían
entonces las formulaciones que hace la ciencia jurídica sobre las
normas, y que por tanto la enunciación amplia del debito jurídico
que corresponda. La manera en que se expresan hacia la sociedad.
Ellas describen en forma sistemática y ordenada normas jurídicas.
En términos prácticos podemos decir que la regla de derecho es la
expresión operativa que se hace sobre un determinado deber (sea
prescriptivo o prohibitivo) mientras que la norma jurídica es la
orden o directriz per se.
“reglas de derecho: postulado de Kelsen donde explica que las reglas de derecho son
descripciones, proposiciones, preceptos en palabras (expresión operativa) que configura
las formulaciones que se hace la ciencia jurídica sobre las normas”

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

diferencias KELSEN COSSIO

Objeto de la ciencia Norma jurídica (N.J) Conductas Cruzadas (#)

libertad El estado la limita. Es un solo punto de Metafísica(libre)

imputación, es una consecuencia de Es un punto inicial, somos libres.
las normas jurídicas por exclusión

Que son las normas Mandatos, directrices, ordenes Disposiciones, descripciones,

jurídicas (imperativo). Ordena la conducta. proposiciones, preceptos (describe la
conducta, la interpreta)
Interpretación del Interpreta normas jurídicas Interpreta conductas cruzadas
derecho

dni
estructura Derecho -debito (secundaria) Eudonorma
Transgresión-sanción (primaria) Perinorma

ley Documentación de las normas (escrita y general) para ambas es igual.

LA PUREZA METODICA:
Kelsen observo que la teoría jurídica se hallaba envuelta en
múltiples errores que partían del hecho de confundir lo
propiamente jurídico con cuestiones que tienen que ver con la
moral, la política, la religión y las ideologías en general.
Sostuvo que era necesario depurar a la ciencia jurídica de todo
material que no le sea propio, que le sea ajeno. Propone sobre esa
crítica inicial una teorización pura del derecho.
a) depurar a la ciencia del derecho de: la religión, la política, la moral, la
justicia y en general de toda ideología: la teoría pura del derecho debe
ser una teoría de derecho positivo, es decir del derecho “puesto” por los
hombres en la sociedad. El derecho establece como “debe ser” en razón
de que la norma jurídica así lo dispone.
b) depurar a la ciencia del derecho de la c. natural y de las demás
ciencias sociales: el derecho debe encargarse de estudiar las normas
jurídicas, que son las que en definitiva establecen como deben ser las
conductas.

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

Hans Kelsen advierte que las ciencias sociales y naturales enlazan a

un hecho antecedente (causa) un hecho consecuente
(consecuencia) por ejemplo: si un cuerpo es arrojado al vacio, este
se cae.
El derecho enlaza a un hecho antecedente (condición), a un hecho
consecuente (consecuencia) que no necesariamente “es” sino que
“debe ser”. Ej.: si robo debe ser que vaya a la cárcel. A esta logila la
denomina nexo o relación de imputación.
La imputación no refleja algo que necesariamente es o vaya a
ocurrir, sino que debe ocurrir, independientemente de que luego

dni
ocurra o no.

LA NORMA JURIDICA:
Kelsen ve a las normas jurídicas como una proposición, un juicio
hipotético, es decir, una oración cuya consecuencia es debida, si y
solo si, tuvo lugar primero el hecho antecedente o condición
Si ocurre A debe ser que ocurra C
Es decir, si ocurrió la condición, debe ser que ocurra la
consecuencia. La condición es entonces siempre una transgresión y
la consecuencia una sanción.
Si robo (condición=transgresión) debe ser que vaya preso
(consecuencia=sanción)

Pero dado que lo más relevante del derecho es la transgresión y la

sanción, Kelsen llama a la última parte de la oración norma
primaria entendiendo que solo ella es verdaderamente norma
jurídica, mientras que a la parte inicial la denomina norma
secundaria por ser menos importante y darse por sentada, asi
como es lógico concluir que mientras no se transgreda, el derecho
no se entera de las conductas lícitas, con lo que la norma
secundaria no seria verdadera norma jurídica.
- la norma jurídica es un juicio de DEBER SER (no de SER)
- la sanción es siempre un acto que tiene un back de fuerza del estado.

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

KELSEN Y LAS CONDUCTAS:

Kelsen no niega la conducta. La misma es imprescindible para que
exista el Derecho. Pero no las reconoce como el objeto de la
ciencia. Las conductas no son el derecho para él. No constituyen el
objeto de estudio Derecho. Son –nada más y nada menos- que
presupuestos necesarios para que pueda existir y manifestarse el
Derecho. La conducta interesa en la medida que sea imputada
directamente por normas jurídicas, categorizándola en facultades,
débitos, transgresiones sanciones o indirectamente como termino
final de una imputación.

dni
DIFERENCIA ENTRE NORMA JURIDICA Y REGLA DE DERECHO:
La oración “si matas, debe ser que vayas preso” es solo regla de
derecho, es decir, una proposición que la ciencia del derecho
fórmula para explicar a la Norma, la que existe mas allá de que sea
invocada, pensada, comunicada en palabras. Existe desde el
momento en que una autoridad, en virtud de su poder ordena y
determina así el comportamiento del sometido.
La norma, en realidad es una orden del estado a sus ciudadanos.
Un imperativo, una directriz.
Con este razonamiento, distingue el jurista comentado entre Regla
de derecho (oración que se refiere a la norma) y norma jurídica
(orden, el imperativo, la directriz, mandato)
Kelsen no acepta que las conductas sean el Derecho. Al dejar las
normas de ser oraciones, no refieren ni a la conducta ni a nada.
¿a qué refiere la regla del derecho?: la regla del derecho (aquel
intento de describir formalmente en palabras a la orden) se refiere
a la conducta.

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

resumen Depurar la ciencia Separar de todas las otras ciencias (moral,

del derecho. política, economía, justicia..)

Relación de causalidad
dividir
Teoría Relación de
Pura imputabilidad (derecho)

dni
Del Norma jurídica. Proposición
Derecho Juicio hipotético
Norma primaria
Norma secundaria
Aval de la fuerza publica
Regla del derecho: explica que son
expresiones operativas mediante la cual la
ciencia jurídica formula normas. Se
refieren a la conducta

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

PRINCIPIOS JURIDICOS:
Son criterios o paradigmas que muestran un sentido, una
orientación, una idea acerca de derecho.
Son una construcción histórica, lenta, continua y permanente,
llevada a cabo por toda la sociedad, razones por la cual sostenemos
que esta construcción es biográfica antropológica y cultural

Categorización:
 hay principios jurídicos generales:

dni
-nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.
-lo que no está expresamente prohibido, esta permitido.
 Otros principios son de ramas particulares del derecho
-propios del d. civil: el que ocasiona un daño, debe repararlo
-propios del d. laboral: in dubio pro operario

Procedencia: de donde proceden, donde están radicados

 El Iusnaturalismo:
-Están radicados por fuera y por encima de cualquier ordenamiento
normativo partículas
-son universales, inmutables, incuestionables.
 El Juspositivismo: los principios jurídicos “están dentro” del propio
ordenamiento normativo, en cuanto surgen del mismo.
-los principios jurídicos son particulares o relativos.
-los principios jurídicos no son inmutables, sino que varían
dependiendo de la creación y derogación de las N.J.
 Culturalismo: los principios jurídicos provienen de la construcción que
hacen los humanos, en sociedad, son un producido histórico,
antropológico y cultural, a los que se llega a través de la experiencia y
de la construcción de cierta idea de derecho.
-los principios son objetivos
-están objetivados y colocados por el humano fuera y por encima del
ordenamiento normativo. -son universales
-no son inmutables, van variando y deben ir variando.

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

diferencias Norma Juridica Principio Juridico

escritura Pueden estar escritas o no, Son más amplios, generalmente
tienden a estarlo por seguridad no están escritos pero pueden.

conjunto Ordenamiento jurídico. No hay ordenamiento

Por que Validez valores
responden
Procedencia El estado 3 posturas:
-iusnaturalista

dni
-juspositivista
-culturalista
interpretación Se interpretan No. (sirve para interpretar nj.)

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

INTERPRETACION DEL DERECHO: POSITIVO

Existen dos maneras o escuelas convencionales; tradicionales o

clásicas de interpretación del derecho: exegética (Francia) –
dogmatica (Alemania)
¿Qué es el derecho? , a esta pregunta intentan dar respuesta la
escuela francesa del derecho y la escuela alemana de derecho o
escuela histórica.
Luego de encontrar cada una de estas escuelas su respuesta,
encararon la pregunta de ¿Cómo debía interpretarse el Derecho? A

dni
través de las escuelas de la Exégesis y la E. Dogmatica.

ESCUELAS FRANCESAS:

Escuela francesa del derecho:

la revolución napoleónica estableció la división de funciones y
poderes en el estado: función legislativa, ejecutiva, y función
judicial.
En síntesis: el PL crearía leyes, el poder ejecutivo ejecutaría o
administraría dichas leyes y el poder judicial juzgaría y aplicaría esas
leyes.
Es decir que la escuela francesa concluye en que el derecho son
las normas jurídicas emanadas por el legislador.

Escuela francesa de interpretación: LA EXEGESIS

Interpretar el derecho será conocer el significado de las normas
emanadas por el legislador, es necesario conocer si o si que quiso
significar el legislador que las creo. El intérprete (el juez) siempre
debe intentar conocer la intención del legislador para conocer
verdaderamente el significado de la norma.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

Métodos para conocer la voluntad del normador:

a) interpretación autentica: preguntarle al legislador que quiso
decir.
b) interpretación funcional: cuando es imposible preguntarle
directamente al legislador, preguntando a su reemplazante
c) interpretación investigativa: investigar y armar la voluntad del
legislador a través de sus escritos para determinar sus intenciones.

ESCUELAS ALEMANAS:

dni
Escuela alemana del derecho (escuela histórica):
El derecho no eran las normas. Ellos pensaban que el derecho era
un constructo social en constante formación y en constante
cambio, el resultado de la creación de los pueblos. Es por ellos que
cada pueblo tiene su derecho que dependerá de sus costumbres,
de sus modos de entender y pensar.

Escuela alemana de interpretación: LA DOGMATICA

La escuela dogmatica, al interpretar el derecho intenta conocer el
texto escrito de la norma, sin importar las intenciones o la voluntad
del legislador que las creo.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

CARACTERES DE LAS NORMAS JURIDICAS:

-VALIDEZ: requisito: procedimental-autor
-VIGENCIA: tiempo, lugar, personal.
-EFICACIA: actualización
-EFECTIVIDAD: en el tiempo- estadística
-FICCIONALIDAD: calidad y presunción.

VALIDEZ: una norma jurídica es válida cuando fue producida de

acuerdo a derecho, es decir conforme a lo que otras normas
jurídicas (superiores) establecen.

dni
 Requisito procedimental: la norma superior establece como
será el procedimiento para la sanción de normas inferiores y
este será válido cuando sea conforme a este.
 Requisito de autor: dependen de que hayan sido construidas
por quien la norma jurídica superior indica como facultando
para construir a la inferior.

VIGENCIA: refiere al lugar y al tiempo en el que serán debidas las

conductas que las normas describen como debidas (o derechos,
transgresiones y sanciones) .
Ej: usted tiene derecho a cursar (derecho), debe llegar a horario
(deber)
Si llega tarde (transgresión) debe quedar libre (sanción).
*Lugar o tiempo: UNR- aula *Temporal: año académico.
-Pero además existen algunas normas que describen conductas que
refieren solo a aciertas personas que se encuentran en determinas
circunstancias especiales. (Personal) como por ejemplo: las
personas que se encuentran a más de 500km de su domicilio en el
momento de las elecciones.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

EFICACIA: las normas jurídicas son eficaces cuando los normados

hacen lo que la normas describe.
Pero también usamos el término eficacia referido no a la norma
entera sino a cada momento normativo en particular (derecho,
deber, transgresión, sanción)
a) por un lado de la EFICACIA DE LA NORMA (que es tal cuando el
normado hace el deber o la sanción)
b) por otro lado de la EFICACIA DE CUALQUIERA DE LOS
MOMENTOS NORMATIVOS (cada momento normativo es eficaz
cuando el normado hace la conducta que se describe en ese

dni
momento normativo partículas, sea el derecho, el deber, la
transgresión o la sanción)

ACTUALIZACION: al hablar de actualización estamos refiriéndonos

principalmente a la conducta del normado y por ello es muy
relevante tener en cuenta y analizar el cómo se actualizo la norma.
La actualización de la norma es la conducta particular y concreta en
la que se encarnarla la eficacia, que consiste en que el normado
lleve a cabo alguna de las conductas que la norma describe, pero
que al ser carnada involucra necesariamente el cómo.

EFECTIVIDAD: las normas jurídicas son efectivas cuando sirven para

conseguir la finalidad última pretendida y para la cual se las
construyo.
Ej: si una norma jurídica crea un impuesto (ej: impuesto al email,
cada vez que se envié un mail nos cobraran 5 centavos) y el
objetivo de dicha norma es recaudar dinero para construir 200
viviendas para familias cuyas casas se inundaron, diremos que la
normas es efectiva si se recauda el dinero y las casas se construyen
y son entregadas a las respectivas familias.
Por el contrario, aunque la norma se cumpla y la gente pague el
impuesto.. si supongamos que el dinero se reúne pero antes de
emperezar a construir las viviendas se produce una grave

Mariana Di Giura
24
 Introducción al derecho. E. Franicevich

devaluación de la moneda y una enorme inflación, y el dinero

recaudado no alcanzara para construir mas de algunas pocas cosas
(digamos 5), la norma será inefectiva, porque el objetivo de la
misma era solucionar el problema habitacional de 200 familias y
resulta que el problema no se soluciono en absoluto.

FICCIÓN: cuando hablamos de ficción o calidad ficcional debemos

primero hacer referencia a la “ficción” que es propia del lenguaje y
entendemos que el lenguaje es ficcional porque tiene la capacidad
(o la calidad) de construir (o destruir) realidades.

dni
 En primer lugar podemos observar la calidad ficcional, en
ciertas palabras empleadas por las normas jurídicas. Ej.:
cuando las normas jurídicas hablan de “daño, responsabilidad,
culpa, dolo, persona jurídica, etc.”
Resalta aquí la calidad ficcional dado que hablar de ello solo
tiene sentido si con: “daño, culpa responsabilidad etc.” nos
referimos a una realidad que se construye a través de esas
palabras y del lenguaje.
 Por otro lado, otra manifestación del carácter ficcional de las
Normas jurídicas es la que instala escenas de la vida diaria
como si fuesen ciertas. Se trata de las llamadas presunciones.
 Así por ejemplo si varias personas fallecen en un accidente de
tránsito (no se sabe quien falleció primero y quien ultimo) la
norma jurídica presume que todos murieron al mismo tiempo
(conmorencia)

Mariana Di Giura
25
 Introducción al derecho. E. Franicevich

CONFLICTOS DEÓNTICOS:
Se trata del fenómeno jurídico consistente en que dos normas
jurídicas se contradigan entre si y cual debe prevalecer.
Esta contradicción o conflicto normativo, puede ocurrir entre dos
normas de igual jerarquía o entre una superior y otra inferior
También puede darse la hipótesis de una contradicción entre una
norma jurídica de ordenamiento normativo nacional con otra del
ordenamiento normativo internacional

CONFLICTO DEONTICO ENTRE NORMAS JURIDICAS DE DIFERENTES

dni
ORDENAMIENTOS NORMATIVOS
La norma jurídica superior (sea la nacional o la internacional)
deberá prevalecer sobre la norma jurídica inferior. (sea nacional o
internacional)

Teorías que intentar dar respuesta a aquel interrogante son las

siguientes:

MONISMO: existe un solo y único ordenamiento normativo

compuesto por normas nacionales e internacionales, dentro de esta
teoría existen dos vertientes:
 La primera considera que las normas jurídicas internacionales
están por encima de las nacionales
 La segunda entiende lo contrario, ósea las nacionales por arriba
de las internacionales.

DUALISMO: el dualismo considera que los dos o más

ordenamientos en cuestión no se integran en uno solo, sino
siempre mantiene sus caracteres diferenciados y separados.
Tiene en distintos ámbitos de vigencia las normas en análisis. La
local es la que debe prevalecer al ámbito de vigencia del
ordenamiento local. Lo que establezca el ordenamiento

Mariana Di Giura
26
 Introducción al derecho. E. Franicevich

internacional y desde ya que tendrá aplicación y consecuencias,

pero no incidencia directa con el normado en primer término por el
ordenamiento local, sino recién y en la medida que este sistema
incorpore esa normativa internacional por intermedio de lo que se
conoce como novación.
Una vez sancionada puede abarcar e imponerse a los efectos
locales del ordenamiento nacional.
En la otra teoría si pretendemos usar o aplicar normas jurídicas
pertenecientes al ordenamiento normativo internacional lo que
debemos hacer primero es construir una norma jurídica nacional

dni
que diga lo mismo que la norma jurídica internacional. Ej:
constitución argentina art 75 inciso 11

CONSTITUCIONALISMO:
Para el constitucionalismo existe un único ordenamiento normativo
pero esta corriente soluciona desde el inicio el conflicto deóntico,
estableciendo una jerarquía normativa novedosa:
El constitucionalismo sostiene que las normas jurídicas nacionales
documentadas en la constitución de la nacnion y las normas
jurídicas internacionales sobre derechos humanos comparten la
misma jerarquía normativa.
Luego todas las normas jurídicas internacionales que no sean de
derechos humanos y luego las demás normas jurídicas nacionales:
a) normas constitucionales/ N.J. internacionales de DDHH
b) demás normas jurídicas internacionales
c) normas jurídicas nacionales

Mariana Di Giura
27
 Introducción al derecho. E. Franicevich

CONFLICTOS DEONTRICOS ENTRE NORMAS JURIDCAS DE UN

MISMO ORDENAMIENTO NORMATIVO:

Conflicto entre N.J de distinta JERARQUÍA: cuando una norma

jurídica superior expresa un sentido que no es seguido por alguna
norma de inferior jerarquía, la solución es sencilla y única: debe
prevalecer la norma superior, es razón de la misma superioridad de
la instancia contemplada.

Conflicto entre normas jurídicas en razón del tiempo: TEMPORALES

dni
Una norma general prevalece y deroga a la anterior.
Norma posterior general deroga a norma anterior general. Y norma
posterior específica deroga a norma anterior específica.
Por ESPECIFICIDAD:
Una norma jurídica específica debe prevalecer sobre la norma
jurídica general.
Pero, que ocurre si una norma jurídica es posterior y general,
mientras que otra norma jurídica es anterior y especifica?
En este caso no hay una solución concreta y será resuelto y
decidido oportunamente por el poder que tiene por función
interpretar el alcance de las normas jurídicas en una situación dada,
el juez.
*Autopocesis: sistema capaz de producirse y mantenerse por si
mismo. Cada ordenamiento normativo se auto produce sus mismas
normas.

distintos Monismo
ordenamientos dualismo
CONFLICTOS normativos constitucionalismo
NORMAS
JURIDICAS mismo Por jerarquía
ordenamiento Por tiempo
normativo Por especificidad (general o especifica)

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

ORDENAMIENTO NORMATIVO:
El ordenamiento normativo es el conjunto (ordenado, coherente y
sistemático) de todas las normas jurídicas existentes y vigentes en
un estado y en un tiempo determinado.
Kelsen represento gráficamente al O.N. en forma piramidal.

CN

dni
tratados internacionales

LEY
decretos

sentencias
convenios
contratos

Existen normas de distinta gradación jerárquica.

Las normas de inferior jerarquía siempre deben adecuarse a las de
superior jerarquía y todas deben adecuarse en última instancia a lo
que establezcan las de mayor jerarquía deóntica.
Recordemos que las normas jurídicas son validas, cuando fueron
constituidas por el procedimiento previsto en la norma superior y
por quienes ella demanda.
Podemos afirmar que cada gradación produce el nivel jerárquico
inferior inmediato y esta instancia inferior a su vez produce la
siguiente y así sucesivamente.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

RELACIONES DE PRODUCCION/DERIVACION:
En virtud de aquella norma que produce otra distinta y que por lo
tanto se configura como inferior a la primera u aquella norma
producida en un primer momento puede producir a su vez otra
inferior a su escala jerárquica se las denomina delaciones de
producción, si observamos “desde arriba” veremos como las
normas superiores producen las inferiores, en cambio si tomamos
en cuenta el análisis a partir de las normas inferiores veremos como
estas derivan de las superiores (relaciones de derivación)
Las relaciones de producción y derivación manifiestan

dni
esquemáticamente los vínculos entre distintas jerarquías
normativas: las normas superiores establecen como y quien deberá
construir las normas inferiores, para que el ordenamiento
normativo merezca ser considerado valido.

RELACIONES DE CONTENIDO: las relaciones de contenido verifican

una cohesión y congruencia en el contenido de las normas
(superiores) que integran el ordenamiento.
Postulan que las normas inferiores no deben contradecir a
superiores en su contenido.
Aquella norma que no cumpla, no verifique, su pertenencia en
estas relaciones de contenido deberá ser tachada de
inconstitucional. En mayor profundidad. Es inconstitucional desde
un punto de vista teórico jurídico formal y debe ser declarada
inconstitucional desde un punto de vista procesal práctico.

REGLA DE RECONOCIMIENTO: a la operación mental consistente en

comparar una norma con el resto del ordenamiento normativo para
evaluar su coherencia para con este último y con ello si merece ser
declara inconstitucional, la denominamos: regla de reconocimiento
(Herbert HART)

Mariana Di Giura
30
 Introducción al derecho. E. Franicevich

KELSEN Y LA NORMA FUNDAMENTAL:

Kelsen sostiene que todo sistema deóntico se erige y fundamenta a
partir de una norma fundamental o fundante que posibilita ese
despliegue de poder en la sociedad y que le da carácter de oficial,
hegemónico, valido. Dicha norma no es tal, es hipotética,
ahistorica, en virtud es un artilugio técnico que viene a funcionar
visto a la gran escala como una norma jurídica que confirma poder,
somete y incluye y excluye.
No tiene existencia real, ni el tiempo y en el espacio y no forma
parte del ordenamiento normativo, sino que está desde un sentido

dni
grafico, por encima de este. Básicamente el contenido de esa
norma hipotética ordena obedecer al primer normado, esto es:
obedecer a aquel que hizo la primera norma.
En conclusión la teoría kelseniana necesita un elemento no jurídico
para sostenerse: la norma hipotética sin la cual la teoría cae.
Kelsen afirma que el ordenamiento o pirámide normativa se
sostiene, siempre que los normados hagan lo que las normas
muestran como debido.
La conducta de los normados si no hacen lo que las normas dicen
que deben hacer, terminan generando que la pirámide deje de
sostenerse, que deje de ser eficaz.

ORDENAMIENTO NORMATIVO RESUMEN: es el conjunto congruente y

sistemático de normas jurídicas, en el que se establecen una relación de
jerarquía normativa por el cual las normas inferiores deben adecuarse a las
superiores y a su vez todas a la constitución (pirámide de Kelsen)
Esta relación se puede dar mediante la producción o derivación de las
normas, de donde se observe, varía la denominación, si se observa desde la
norma superior hacia la inferior, se denomina relación de producción. Ahora
si se observa desde la norma inferior a la superior se denomina relación de
contenidos, porque si las normas no son coherentes o son incongruentes y se
contrarrestan si estamos ante un caso de inconstitucionalidad. Todo este
proceso se puede observar mediante la regla de reconocimiento que
determina las congruencias normativas.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

DECRETOS:
Es una manifestación de voluntad escrita por órganos administrativos que
crea status general y objetivo mediante la documentación de normas.
Podemos decir que son espacios en donde se documentan las normas
jurídicas que emanan del poder ejecutivo, en donde el administrador es el
productor de normas.

TIPOS DE DECRETOS:
REGLAMENTARIOS: es un acto administrativo de carácter general y sublegal,
están reglamentados y subordinados a la ley, la contemplan regulando todos
los detalles para asegurar su cumplimiento, pero cuidando de no alterar el

dni
espíritu de la misma.
Estos decretos son obligatorios (por la corte suprema) y no pueden:
 Modificar o derogar leyes
 Incluir previsiones que la ley no requiere o la que la misma ley
determina con claridad
AUTONOMOS: son decretos sobre materias no reguladas por la ley y
reservadas a la administración, son cuestiones propias de cada
administración y por tal motivo de carácter autónomo, lo cual no afecta a
otros poderes. Ej: decreto sobre Delfina Rossi como directora del banco
nación sobre compra de elementos dentro de una administración.
DELEGADOS: es un decreto que dicta el P. Ejecutivo delegado por el
legislativo en carácter de excepcional. Esta excepción puede ser en materias
determinadas por la administración o de emergencia publica. (solo P.E)
DE NECESIDAD Y URGENCIA: son decretos que evaden todo tipo de legalidad
normativa efectuando una situación de necesidad y urgencia y la cual se
saltea la división de poderes y en donde el ejecutivo ejerce como autónomo.
En el año 1994 se modifico la constitución y se estableció un art. El art 99
inciso 3 que establece parámetros en torno a este tipó de decretos. “En
principio el ejecutivo no deben ningún caso emitir disposiciones de carácter
legislativo, si realiza una ley es invalida”. Pero hay excepciones: cuando sea
en carácter de necesidad y urgencia y no se trate de: materia penal,
tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos.
Esto será decidido y el acuerdo de los ministros conjuntamente con el jefe de
gabinete, el cual lo enviara a una cámara bicameral permanente y esta lo
tratara en un plazo de 10 días.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

INTERPRETACION DEL DERECHO: (significado norma-acto

revolucionario)
Kelsen postura:
Interpretar el derecho es una cuestión voluntarista. Mas allá del método
que el juez utilice por excelente o pobre que pueda ser considerado, de
los argumentos que se hayan esgrimido y de lo diligente que haya
podido ser para cumplir su tarea, cuando está interpretando es él quien
está considerando que es lo que dice la norma, es el quien decide el
alcance de la norma y su repercusión en el caso concreto que tiene por
delante.
El interprete al tener el deber de aplicar una norma de grado superior a

dni
un caso o situación particular, esa norma superior debe ser considerada
como una suerte de marco de posibilidades dentro del cual el aplicado
puede moverse y elegir sin salirse de la legalidad.
Por más precisa que sea la norma siempre necesariamente la misma
tiene un margen de imprecisión
En muchas ocasiones la aludida indeterminación es prevista de manera
voluntaria por quien creó la norma y es conferida la facultad de decisión
expresamente al juez, como por ejemplo cuando se estable que al
homicida debe corresponderle pena de entre 8 a 25 años de prisión.
“interpretar el derecho/normas, es un acto de voluntad del juez, dentro
del marco legal en el que se encuentre”
Si desde un criterio interpretativo judicial a un X tipo de homicidio le
corresponden 8 años de prisión, mientras que para otro criterio judicial
la misma conducta es merecedora de 25 años de prisión, ambos puntos
de vista (siempre que no sean inferiores al mínimo ni superiores al
máximo) son validos e iguales jurídicamente, no ya políticamente,
valorativamente. Etc.

Mariana Di Giura
33
 Introducción al derecho. E. Franicevich

CRITICA A LA EXÉGESIS Y DOGMATICA POR KELSEN:

Critica al esquema de interpretación juspositivista clásico: considera
Kelsen que las escuelas clásicas se equivocan por cuanto quieren
colorarse unilateralmente en posición intelectualista según la cual si el
intérprete actúa correctamente siempre habrá indefectiblemente un
solo sentido de interpretación posible. Y esto no es así: se desconoce,
en general, que el juez al optar dentro de un margen de posibilidades
que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es en este sentido,
creador de derecho.
Concluyendo con la premisa kelseniana, el ejercicio de interpretar, en
cuanto acto, responde verdaderamente, no a un criterio científico sino a

dni
un acto puramente político-axiológico de quien decide y que será
dentro de los cánones de validez normativa en la medida que se
enmarque delimitadamente en el marco de posibilidades que permite la
norma objeto de interpretación
Esto quiere decir que por bien o malintencionado que pueda llegar a ser
el interprete en su tarea termina siendo en la practica una cuestión
política, psicológica, axiológica en cuanto a su proceso de investigación
y voluntaria en cuanto su concreción/manifestación/solución al caso. La
exégesis y la dogmatica son técnicas para conocer el derecho.
Responden a un criterio metodológico. La postura de Kelsen sobre la
interpretación del derecho no se anuncia como otro método más que se
suma a los mencionados.

Mariana Di Giura
34
 Introducción al derecho. E. Franicevich

ZONA DE PENUMBRAS:
Hart partiendo de la premisa anterior va más allá en el estudio de las
relaciones entre el derecho y el lenguaje. Indaga en la temática de falta
de precisión de las palabras y enseñanzas del filósofo y lingüista Austin,
instala la idea de Zona de Penumbra.
Es una cuestión que responde a una limitación propia de las palabras en
si, y consecuentemente, a la imposibilidad del normador de poder
prever todas y cada una de las eventuales situaciones posibles que
pudieran llegar a surgir en algún momento. Hart le da nombre a este
fenómeno y debido del mismo lenguaje e indica que siempre tendrá

dni
características de vaguedad, ambigüedad y textura abierta:
VAGUEDAD: la palabra o término no define o conceptualiza nada de
manera precisa. Hay indeterminación. Que un término o concepto es
vago quiere decir que su significado es indeterminado o impreciso.
AMBIGÜEDAD: una palabra o expresión cuyo uso tiene más de una
significación posible. Son las palabras, no su significado, las que son
ambiguas. O sea que pueda entenderse de varias maneras o que pueda
asumir más de un significado distinto. Ej.: Banco.
TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE: es a partir de un cierto patrón
similar entre distintos objetos que guardan relación entre si, que
mediante la razón se les asigna un nombre en cuanto categoría para
hacer un reconocimiento de ese fenómeno y consecuentemente lograr
comunicarlo mediante palabras.
Estas categorizaciones que se basan en la aplicación de nuestros
sentidos y sirven para catalogar y dar nombre a objetos que presentan
ciertas generalidades comunes entre si, prácticamente no tiene limite
posible.
El problema surge cuando un objeto determinado escapa a esa
generalidad de patrones comunes que permite sea admitido dentro de
una determinada categorización.
En este punto es donde se hace notoria y manifiesta la textura abierta
del lenguaje.
El lenguaje tiene textura abierta pero esto se pone de manifiesto
principalmente cuando surge un problema, así podemos decir que la
textura abierta del lenguaje es un problema potencial.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

Cossio manifiesta que los jueces no interpretan leyes sino que

interpretan o comprenden conductas –cruzadas- a través de ciertos
esquemas o marcos de interpretación que son las normas jurídicas.
Entonces para la egología, se interpretan conductas, a través de las
normas.
Las normas dan significación a las conductas, pero no son el objeto del
derecho. Al juez que se le presenta un caso, no debe abocarse
exclusivamente a lo que dice el código, sino, que terminaría agotando
su labor en una tarea puramente gramatical, semántica, sintáctica,
“dando vueltas” en palabras y olvidando lo importante, lo crucial.
Ejemplo: en caso de homicidio, la tarea del tribunal para resolver la

dni
cuestión y fallar en consecuencia es interpretar la conducta homicida
que sucedió (donde, cuando, de qué manera, etc.) a través del marco de
las normas jurídicas en juego.

CARENCIA DEONTICA O NORMATIVA:(cuando no se puede interpretar):

RAZONES DE CARENCIA:
 HISTORICA: directamente no hay norma porque el presente
supera cualquier instancia normativa vigente. Por ejemplo: la
fertilización asistida.
 AXIOLOGICA: de manera general la normativa existe, pero en
razón de ser considerada injusta por un tribunal en un caso en
concreto planteado, se considera que hay carencia para ese caso,
y por lo tanto se lo solucionara mediante la creación de otra
norma.
 OLVIDO: decimos que por olvido el normador no encontró, no vio,
no quiso, no pudo, etc., la necesidad jurídica de dar un marco
deóntico a esa situación. Sea por un verdadero olvido, o por in
desinterés de la mayoría hegemónica. Por ej.: en nuestro país
toda la temática homosexual y la pretensión por reconocimiento
de derechos matrimoniales y en general de igual trato ante la ley.

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 Introducción al derecho. E. Franicevich

FALTA DE NORMA: (carencia)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: (penal) el ámbito de normas tiene un

contenido retributivo, represivo correspondido con la órbita penal, aquí
frente a una carencia, el juez debe absolver al imputado en razón de no
estar facultado a condenar a falta de norma.
El principio de legalidad sienta que nadie puede ser juzgado ni
condenado sino en virtud de ley anterior.
Una garantía constitucional de todo individuo frente a todo poder
punitivo estatal.

dni
En materia civil distinto es el caso donde el juez tiene el deber de
resolver sin poder abstraerse de tal debido argumentando razones
como silencio, oscuridad, o insuficiencia de las leyes.
El juez deberá crear la norma al caso concreto mediante el recurso de
analogía, o acudiendo a los principios jurídicos.
 Analogía: el intérprete creara la norma aplicable al caso a partir de
la contemplación del otro caso, distinto pero de similares
características, que si cuenta con respectivo encuadre normativo.
 Principios jurídicos: consideración de las tres grandes posturas
 Principio prohibición ignorancia juris: en principio las leyes
se presumen conocidas por todos.
 El desconocimiento de la instancia normativa o deóntica: no
podemos afirmar que verdaderamente exista una
correspondencia entre la praxis social y lo presumido en el
art 8, ni pretender que sea posible que todos conozcan
absolutamente todas las leyes, ya que es físicamente
imposible.
 Desconocimiento o ignorancia por error

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

¿Qué postura debe adoptarse entonces desde la posición del estado?

Las diferentes posibles soluciones:
a) aplicar siempre y sin ninguna excepción el principio sentado en el art
8 del código civil.
b) derogar el mencionado artículo en razón de la distancia que guarda
con la realidad social
c) mantener la presunción en cuanto regla general en función a
mantener el orden social impuesto, pero reconociendo
excepcionalmente, solo en casos puntuales y de especiales
particularidades de objetiva comprobación, la no aplicación del art 8 del
código civil.

dni
CAUSAS QUE PODRIAN EVENTUALMENTE ADMITIR EL
DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO: en la medida que se comprueben
 Causas fundadas en razones ideológicas, antropológicas,
históricas, sociales, culturales. Personas excluidas del sistema
ej.: el aborigen que toda su vida subsistió en base a la caza y
pesca, y declarada legislativamente el territorio donde habita
como Reserva Natural, continua con dicha práctica.
 Casos de extranjería: ej.: el holandés de visita en rosario que fuma
un cigarrillo de marihuana caminando por peatonal Córdoba,
desconociendo que el hecho esta penado en nuestro país.
 Causas surgidas de la inflación legislativa: ej.: la contribuyente que
tenia habilitado un kiosco y pagaba los impuestos conforme al
derecho. En una inspección de la AFIP la multan porque había un
impuesto que no fue pagado, alegando la dueña su
desconocimiento sobre el mismo.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

LOS VALORES JURIDICOS:

El valor es cierta calidad atractiva o convocante radicada en los objetos.
Tenemos dos posturas:
 OBJETIVISMO: decimos que el valor es objetivo cuando se
encuentra en el objeto y el sujeto valora los objetos porque estos
son valiosos.
 SUBJETIVISMO: los objetos son valiosos puesto que el sujeto los
valora, así el valor radica en el sujeto que valora, por lo tanto una
cosa puede ser valiosa para algunos mientras que para otros no.

El subjetivismo yerra al hacer depender los valores de la subjetividad de

dni
cada uno, porque de ese modo, no habría acuerdo posible. Cada quien
consideraría valioso o disvalioso cada objeto, según le vengan en ganas.
En síntesis, el objetivismo (o en su caso el subjetivismo) es una
respuesta a la pregunta: ¿Dónde radica el valor? Y el valor radica en el
objeto y no en el sujeto. De allí que haya cierto acuerdo en considerar a
unos objetos como valiosos y a otros como disvaliosos
- la idea de valor es una construcción histórica, biográfica, antropológica
de la sociedad que va construyendo ciertos estándares o paradigmas
axiológicos.

LA JUSTICIA: conductas cruzadas.

¿Qué son los valores jurídicos?: son ciertas calidades atractivas o
convocantes de las conductas cruzadas. Como valor jurídico por
excelencia tenemos la justicia.

a) La justicia como formato o montaje axiológico

 Justicia distributiva
 Justicia conmutativa-justicia judicial
 Justicia legal

La justicia es concebida por Aristóteles como: “dar a cada uno lo suyo”.

Mariana Di Giura
39
 Introducción al derecho. E. Franicevich

JUSTICIA DISTRIBUTIVA: ella supone que un poderoso tiene algo que

repartir y que los particulares desean, a su vez el poderoso evaluara los
meritos y deméritos de los particulares y repartirá en base a estos.
Es justo que quienes hicieron más meritos reciban más de parte del
poderoso, que quienes hicieron menos.
Un ejemplo de justicia distributiva que ya es clásico en el ámbito
académico es del profesor y alumnos. El primero tiene notas para
repartir y los meritos de los alumnos son los de sus exámenes. Es justo
entonces que quienes hicieron un mejor examen reciban una mejor
nota.
Para que exista justicia distributiva debe existir proporcionalidad y

dni
simetría

JUSTICIA CONMUTATIVA Y JUDICIAL: requiere de un intercambio entre

dos particulares que se encuentran en igualdad de condiciones y que las
prestaciones respectivas sean equivalentes o equilibradas, es decir,
alguien posee algo y de determinado valor y alguien otra cosa de valor
equivalente, intercambiándose los objetos.

JUSTICIA LEGAL: comparte con la distributiva que sus protagonistas

están en desigualdad y con la conmutativa en que requiere un equilibrio
en las prestaciones a intercambiar.
Va de abajo hacia arriba.
Ej: si el estado me brinda educación, servicios de calidad, salud, me
trata como un ciudadano etc. yo vaya a la guerra por el estado, así las
prestaciones son equivalentes. Están en equilibrio.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

DISTINCION ENTRE EL VALOR JUSTICIA Y LA VIRTUD DE LA JUSTICIA:

VALOR JUSTICIA: desde el punto de vista del valor, la intención es

intrascendente. Afirmamos que el valor, entonces, tiene que ver con la
alteridad, por oposición a la singularidad. En el cruce de conductas están
en la conducta de uno y otro.

VIRTUD JUSTICIA: la virtud justicia en cambio, es una cualidad personas

e intima que radica en la subjetividad y la singularidad. Consiste en la
intención de dar a cada uno lo suyo.
Por ello una persona que es virtuosa tiene la intención de realizar un

dni
cruce de conductas justo, pero que sin embargo no da al otro lo que le
corresponde, por cualquier causa que sea, protagoniza un cruce de
conductas injusto. (dis-valor)
Siempre es deseable que la virtud y el valor vayan de la mano, pero
como vimos esto puede no ocurrir. Ej.: una persona cometió un
homicidio y existen pruebas suficientes para condenarlo. El juez no
tiene la intención de hacerlo, sin embargo, un familiar de la víctima,
indignado, soborna al magistrado para que envié a prisión al acusado.
En el magistrado no está la virtud de la justicia. Pero sin embargo
protagoniza un cruce de conductas justo (valor justicia) dado que envía
a la cárcel al homicida.

LA IDEA DE JUSTICIA Y DE LOS DEMAS VALORES JURIDICOS:

Para que haya justicia, debe existir orden, paz, seguridad, cooperación,
solidaridad y poder.

SEGURIDAD: el valor jurídico seguridad tiene como su opuesto por

defecto (o sea por falta de seguridad) a la inseguridad. La inseguridad es
un disvalor jurídico

ORDEN: se le oponen los disvalores jurídicos “desorden” y ritualismo

(exceso de orden que obstruye los fines deseados para los cuales el
orden debía instalarse)

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

PODER: el defecto del poder, constituyo el disvalor de “impotencia”,

mientras que el disvalor por exceso construye la opresión

PAZ: la falta de paz es el incordio

COOPERACION Y SOLIDARIDAD: hay cooperación cuando, a través de

esfuerzo compartido, se encara una empresa común, pero cada cual se
lleva lo producido por el mismo.
Ej: es el de los pescadores que comparten un barco pesquero, los gastos
de alquiler del mismo, los gastos de combustibles en partes iguales,
etc.. Pero cada uno, pesca por su cuenta y se queda con lo que pescó

dni
individual.
En la solidaridad, en cambio, se comparte también los resultados ej.: se
comparten los gastos para ser el alquiler del barco, del combustible, etc,
pero también se comparten los esfuerzos para pescar y lo pescado en
partes iguales.
Si no existe solidaridad, es deseable que exista cooperación.

LA PRAXIS AXIOLOGICA: mientras que la idea del valor es un concepto,

una construcción que se hace antropológica, histórica y socialmente, la
valoración o praxis axiológica consiste en valorar y elegir,
situacionalmente.

Mariana Di Giura
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 Introducción al derecho. E. Franicevich

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO:

DIVISION DE PODERES:
Funciones legislativas: tarea principal, elaborar leyes.
Funciones ejecutivas: administrar y ejecutar leyes
Funciones judiciales: administrar justicia, aplicar las leyes y sentencia

CONCEPTO DE LEY: la ley es el precepto común, justo, estable,

suficientemente promulgado, dotado de obligatoriedad realizado
conforme a los mecanismos constitucionales.

dni
Común porque se da en términos generales, justo porque se aplica de
igual forma y en iguales situaciones, estable porque se realiza para que
dure en el tiempo.
La característica principal es que es obligatorio.
LEY FORMAL: aquella ley obligatoria y general sancionada por el poder
legislativo conforme a los mecanismos constitucionales
LEY MATERIAL: aquella norma general y obligatoria sancionada por la
autoridad competente.

PODER LEGISLATIVO:
Representado por el congreso de la nación, órgano colegiado y
complejo que se divide en cámaras, desempeña una doble función.
Cámara de diputados: 1 por 33.000 habitantes o fracción no menor a
16.500
Cámara de senadores: 3 por provincia, 3 CABA. (2 mayoría- 1 minoría)
Las leyes pueden surgir de cualquiera de las cámaras a través de los
proyectos presentados por sus miembros, el poder ejecutivo, o
cualquiera de los ciudadanos (desde la reforma del 94).
En consecuencia habrá dos cámaras:
Origen: es a la cual se presenta el proyecto
Revisora: es la que revisa y discute el proyecto aprobado

Mariana Di Giura
43
 Introducción al derecho. E. Franicevich

FORMACION DE LAS LEYES:

Sanción: acto que realiza el congreso mediante el cual aprueba la ley.
Promulgación: acto por el cual el presidente de la nación reconoce y
acepta a la ley, en caso de querer rechazarla cuenta con el veto.
Publicación: una vez promulgada la ley ya es válida pero para entrar en
vigencia necesita ser publicada en los medios oficiales.

hipotesis PODER LEGISLATIVO PODER EJECUTIVO

sanción promulgación publicación

1ra Cam. origen Cam. revisora

dni
Hipótesis    
2da  o X  o X --
hipótesis
3ra hipótesis   modifica

Primera hipótesis: APROBACION TOTAL DE LAS CÁMARAS

Segunda hipótesis: RECHAZO TOTAL DE ALGUNA DE LAS CAMARAS

Si la cámara de origen o la revisora rechaza el proyecto este no podrá
tratarse en la sesiones del corriente año.

Tercera hipótesis: INTRODUCCION DE MODIFICACIONES DEL PROYECTO

El proyecto aprobado por la c. de origen pasa a la cámara revisoría y
este introduce modificaciones vuelve a la cámara de origen que puede:
- insistir en la redacción original del proyecto con el voto de la mayoría
absoluta, que será sancionado como ley siempre y cuando la cámara
revisoría no haya contado en su momento con la mayoría calificada (2/3
de votos) porque en ese caso se impondrá como ley el proyecto
modificado

Mariana Di Giura
44
 Introducción al derecho. E. Franicevich

Cuarta hipótesis: RECHAZO DEL PODER EJECUTIVO

el poder ejecutivo detenta la facultad de veto: es la desaprobación total
o parcial del proyecto aprobado en el poder legislativo, contando con un
plazo de 10 días hábiles.
El proyecto es aprobado por ambas cámaras y va al poder ejecutivo para
su promulgación, el poder ejecutivo observa el proyecto y vuelve a la
cámara de origen , si ella confirma por 2/3 de los votos, pasa a la c.
revisora.
Si la revisora lo aprueba con igual mayoría pasa el Poder Ejecutivo para
su promulgación obligatoria.
Si el Poder ejecutivo no devuelve el proyecto observado al Poder

dni
Legislativo en dicho lapso de considera aprobado automáticamente.

hipotesis PODER LEGISLATIVO PODER JUDICIAL

SANCIÓN PROMULGACION PUBLICACION

C. ORIGEN C. REVISORA
  VETO
4ta
hipótesis

2/3 votos 2/3 votos PROMULGACION OBLIGATORIA

LEY: es un tipo de norma, al igual que: decretos, sentencias, directivas,

ordenanzas.

Mariana Di Giura
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