DERECHO CONSTITUCIONAL I

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Profesor: José Cisternas Tapia1

1. Introducción

1.1. Fuentes del Derecho en Sentido General

El análisis de las fuentes del derecho es uno de los temas vertebrales para el estudio
del derecho constitucional interno y comparado, por lo que ocupa una de las materias
que se deben estudiar previamente antes de analizar las instituciones específicas del
derecho constitucional sea nacional o comparado.
En efecto, la terminología fuentes del derecho, no es unívoca, y la perspectiva acerca
de las fuentes del derecho queda fuertemente marcada por la distinta concepción
teórica que se asume acerca del derecho.
Desde una perspectiva amplia se puede entender que en la actualidad por fuentes
del derecho “aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico
hace depender la producción de normas jurídicas”, perspectiva que también es asumida
por Norberto Bobbio señalando que son los hechos o actos a los que “un determinado
ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas
jurídicas”.

1 Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Diploma en

Estudios Europeos por la Universidad de Concepción. Magister en Derecho Constitucional con mención
en Derecho Procesal Constitucional por la Universidad de Talca. Premio Tribunal Constitucional 2021.
Profesor de la Cátedra de Derecho Político y Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de la Santísima Concepción. Profesor de Instituciones Políticas y Bases Constitucionales de la
Universidad del Desarrollo, sede Concepción. Correos electrónicos: jose.cisternas@ucsc.cl y
jose.cistenas@udd.cl

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1.2. Análisis de las Fuentes del Derecho en General

Las fuentes del derecho pueden ser analizadas desde diversas perspectivas
diferenciadas:

En una primera aproximación, debemos distinguir entre fuentes hechos que

emanan de prácticas sociales y fuentes actos, que son las normas provenientes de
autoridades políticas, en las fuentes actos hay un antecedentes y una consecuente, el
antecedente es la autoridad o persona investida de poder o competencia para crear
derecho y el procedimiento determinado para ello y el consecuente es la norma
jurídica que emana del primero.
En una segunda perspectiva, debe considerarse que puede generarse fuera de
las reglas establecidas para la producción jurídica, lo que permite distinguir las
fuentes jurídicas o legales de las fuentes extra ordinem, las que si aplican forman parte
y tiene rango de fuentes del derecho en virtud del principio de efectividad.
En una tercera aproximación debe considerarse la teoría de la jerarquía de las
fuentes, que distingue entre normas de grado superior e inferior que permiten la
solución de antinomias, a lo cual se ha agregado más tarde el criterio de ámbito
competencial y multiniveles normativos dentro de un ordenamiento, cuando se
conjugan normas supranacionales, internacionales e internas, con existencia de
reserva de competencias y de aplicaciones preferentes; a ello debe agregarse, más
recientemente, el criterio pro homine y favor persona que se deduce de los textos
constitucionales y que está expresamente contenido en ella, debiendo preferirse la
norma que mejor proteja el derecho fundamental o humano, independientemente de
la jerarquía de ella, provenga del derecho interno o del derecho internacional o
supranacional.

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2. Fuentes del Derecho Constitucional

Cea Egaña: “los orígenes, causas o antecedentes de las cuales proceden los valores,
principios y preceptos constitucionales, y que fijan su sentido y alcance para aplicarlo
a la solución de casos concretos”.

2.1.1. Posición jerárquica de los Tratados Internacionales

En nuestro Derecho Constitucional, se ha debatido arduamente sobre la posición

jerárquica del valor de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y
de los demás tratados internacionales dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Dicho debate surge, a juicio de la Profesora Marcela Peredo, de la distinción básica de
que la Constitución es fuente de fuentes, es decir, que debemos distinguir entre el
concepto de fuente en sentido material (que hacen referencia a las fuerzas sociales con
capacidad para crear normas jurídicas), en cuanto reflejan la conducta de los grupos
humanos que contribuyen a generar normas jurídicas eficaces, ya sea creando nuevo
derecho sin apoyarse en un sistema jurídico preexistente como es el poder
constituyente originario, o apoyandosé en un sistema jurídico existente, modificándolo
a través de las potestades normativas existentes en el ordenamiento jurídico vigente,
cuya causa está en factores ideológicos, económicos, sociales o culturales. En otras
palabras, son todos los factores extrajurídicos que inciden en la creación de normas
jurídicas.
Por otro lado en sentido formal, las fuentes del derecho son “los actos o hechos
jurídicos de los que, en virtud de las normas sobre la producción jurídica, deriva la
creación, la modificación o la extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer
como tales en el ámbito del ordenamiento jurídico”.
A partir de esa diferencia es posible decir que algunas normas son solo formalmente
constitucionales, porque están en la Constitución escrita pero su objeto no son órganos
superiores del Estado, la materia constitucional; y que otras son sólo materialmente
constitucionales, porque tienen ese objeto, pero no están incluidas en la Constitución
escrita"

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Otro problema que se ha planteado es la posición de los tratados internacionales de

derechos humanos como límite a la soberanía nacional, así Nogueira ha dicho que los
tratados de esa índole poseen rango supraconstitucional, ello porque según el autor
"Así no hay una prevalencia jerárquica entre leyes y tratados, por lo que ambas serán
igualmente válidas aunque entren en conflicto, el tratado no determina la nulidad de la
norma de Derecho Interno, sino que solo prevalece la aplicabilidad de la norma
internacional sobre la norma interna, porque así lo determina el Derecho Internacional,
el que a su vez se aplica porque así lo han decidido los órganos constitucionales
pertinentes en el ejercicio de la soberanía nacional (artículo 5º inciso 1º de la
Constitución), pero que debe ser aplicado conforme al Derecho Internacional, una vez
que la Constitución haya autorizado su incorporación y aplicabilidad".
Desde otra perspectiva, Cea Egaña advierte que cuidadosamente debemos referirnos
a los tratados internacionales, analizando si se encuentran ratificados y vigentes en
nuestro país, como a su vez, si versan sobre derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, como son los asegurados en el artículo 19 del Código Político,
entonces lo propugnado sobre dichos derechos tiene, en nuestra opinión, el valor y la
jerarquía sustantiva de valores, principios y normas constitucionales. Es decir,
pensamos que son Constitución en sentido material, pudiendo incluso entenderse que
lo son también en su acepción formal, pues el artículo 5º inciso 2º de la Ley Suprema
los habría hecho parte de ella.
No reuniéndose los requisitos recién enunciados, los tratados, convenciones o
acuerdos internacionales solemnes tendrán mérito jurídico inferior, equivalente en la
jerarquía de las leyes a la que regule la materia correspondiente o incluso, del nivel
propio de la potestad reglamentaria de los acuerdos simplificados
Una tercera posición manifestada por el Profesor Fernando Saenger la cual queda
plasmada de forma fehaciente en un artículo publicado en la Revista Chilena de Derecho
del año 1993, titulada “Consideraciones para estimar que los Tratados en materia de
derechos humanos no forman parte de la Constitución”, basado principalmente en lo
sostenido en el art. 93 n° 3 de la Constitución Política de la República sosteniendo que
aquellos Tratados son leyes comunes, “Ni siquiera son leyes interpretativas, orgánicas
constitucionales ni de quorum calificado (…) constitucionalmente se trata de una norma

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que ha sido aprobada conforme los tramites de una ley, aun mas, a una ley simple, esto es,
que se aprueba con un quorum normal”.
En este contexto, cabe recordar a su vez, en relación a los tratados, lo dispuesto en el
artículo 5º inciso 2º de la CPR que dispone: "El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes".
Finalmente una cuarta posición, es la establecida por la profesora Marcela Peredo en
virtud del cual, existen aún dos enfoques para los derechos humanos reconocidos en
tratados internacionales aplicables en el orden interno, una que denomina
"universalista" y otra que denomina de "identidad nacional”. Ello conforme a un criterio
de distinción doctrinario denominado margen de apreciación nacional que "se centra en
el rol de las Cortes Internacionales en la materia”.
De modo que el problema no son los tratados de derechos humanos, sino la obligación
tanto en el orden interno como externo de proteger el contenido de esos derechos más
allá de la fuente en que se encuentren, siendo un asunto de competencia no de jerarquía.

3. Características de las Fuentes del Derecho Constitucional

a- Pueden ser originarias si emanan del pueblo como el poder constituyente

originario y la costumbre.
b- Son normas de competencia formales que permiten identificar en un Estado de
Derecho quién hace el Derecho.
c- Son normas de competencia materiales, porque las fuentes no pueden exceder
la naturaleza humana; por ejemplo, un reglamento que declare que la dignidad
está abolida es absolutamente inconstitucional.
d- El exceso de poder formal o material de una fuente del derecho constitucional
podría constituir una causal de inconstitucionalidad, ya de forma, ya de fondo,
que puede ser declarada inaplicable o inconstitucional según el caso.

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4. Clasificación de las Fuentes del Derecho Constitucional

Se pueden clasificar en directas o inmediatas, y en indirectas o mediatas:

a- Fuentes Directas: son aquellas que responden a diversas clases de normas

jurídicas a través de las cuales se manifiesta o se plasma el Derecho
Constitucional.
b- Fuentes Indirectas: apuntan a aclarar o determinar el Derecho Constitucional
vigente.

Las fuentes directas del Derecho Constitucional son las siguientes:

a- La Constitución de 1980 y sus leyes interpretativas.

b- Las leyes complementarias de la Constitución de 1980 (Leyes Orgánicas
Constitucionales; Leyes de Quórum Calificado; leyes ordinarias o comunes; leyes
especiales).
c- Los Reglamentos, decretos, resoluciones e instrucciones emanados del
Presidente de la República y demás autoridades del Poder Ejecutivo dotadas de
potestad reglamentaria.
d- Reglamentos internos del Senado y de la Cámara de Diputados.
e- Los Autos Acordados de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales.
f- El Reglamento interno del Consejo de Seguridad Nacional.

Por su parte, las fuentes indirectas o mediatas del Derecho Constitucional

chileno son:

a- La Costumbre y prácticas políticas

b- La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales
Electorales Regionales.
c- La opinión de los tratadistas y la doctrina en general.

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d- Los dictámenes de la Contraloría General de la República y los informes de otros

órganos administrativos, consultivos o fiscalizadores.
e- La conciencia constitucional

A su vez, se considera fuente del Derecho Constitucional chileno la historia fidedigna

del establecimiento de la Constitución de 1980.

4.1. Fuentes Directas

4.1.1. La Constitución y sus leyes interpretativas

La Constitución, es la principal fuente directa en los valores, principios y normas

que componen su texto y contexto, su historia oficial, letra y espíritu.
Es fuente del derecho constitucional porque genera normas que lo regulan y que al
mismo tiempo forman parte de él.
Caracteriza la Constitución como norma jurídica su supremacía, siendo la norma de
superior jerarquía en el ordenamiento jurídico y que determina la ubicación de las
demás normas en el ordenamiento jurídico nacional. La Supremacía Constitucional no
confunde con la rigidez de la Carta Fundamental siendo ambas categorías jurídicas
independientes.
Por otro lado, la Constitución está constituida por preceptos que reconocen
derechos y que son inmediatamente operativos, aun cuando el legislador no los haya
regulado.
La Constitución reconoce y garantiza los derechos humanos, limita el ejercicio de la
soberanía y de la potestad del Estado, como asimismo, configura y ordena los órganos
del Estado.
A su vez, la Constitución en su calidad de norma que determina la conformación y
validez de las demás normas infra constitucionales internas, para lo cual opera como
criterio fundamental el principio de jerarquía. De la afirmación del principio de
jerarquía se deriva como consecuencia la distinta fuerza jurídica que sustenta cada tipo
de norma en el ordenamiento jurídico, lo que le permite a las normas superiores operar
sobre las normas inferiores pudiendo modificarlas o derogarlas (fuerza activa), como

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asimismo, las normas superiores son resistente a la acción de las normas inferiores
(fuerza pasiva).
Finalmente, el carácter político de la Constitución entraña atender a la realidad de
la sociedad política y su contexto histórico concreto, dentro de la cual opera la Carta
Fundamental.

4.1.2. La Ley

El artículo 1º del Código Civil expresa que "La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite".
La ley también es un acto de la razón de modo que la ley debe ser razonable, en ese
sentido la ley tiene un aspecto sustantivo y un aspecto procedimental, el aspecto
sustantivo se refiere al contenido de la ley y ese contenido debe ser conforme a la
Constitución, y el aspecto procedimental se refiere a la formación del procedimiento de
ley que está determinado en la Constitución
La Constitución utiliza la voz “precepto legal” para indicar que esa expresión es
"equivalente a la de norma jurídica (de rango legal) la que puede estar contenida en una
parte, en todo o en varios de los artículos en que el legislador agrupa las normas de una
ley. (TC, ROL 944, c. 18).
Por ende, la expresión ley no se refiere solamente a las leyes propiamente tales,
según su competencia, Leyes Orgánicas Constitucionales, Ley de interpretación de la
Constitución, Leyes de Quorum Calificado y ley simple, sino que también a otras que
poseen rango de ley como, por ejemplo, los Decretos con Fuerza de Ley o los Decretos
Leyes.

¿Cuántos tipos de ley existen o son admitidos en nuestro derecho

constitucional?

La Constitución de 1980 adoptó, como criterio novedoso respecto de nuestros

ordenamientos constitucionales precedentes, el esquema consagrado primero en la

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Constitución francesa de 1958 y luego en la española de 1978, de distinguir entre

diversos tipos o clases de leyes, a las que dio una diferenciación basada
fundamentalmente en el quórum de aprobación, modificación y derogación de cada una
de ellas en lo formal, y en lo material en razón de su contenido.
Así, el artículo 66 de la Constitución distingue cuatro clases de leyes.

4.1.2.1. Leyes interpretativas de la Constitución (LIC)

Es aquella que se crea, modifica o deroga por el quórum de los 4/7 de los diputados
y senadores en ejercicio. Antes de la dictación de la publicación de la ley de reforma la
Constitución número 21.481 de 23 de agosto de 2022, dicho quorum era de los 3/5 de
los diputados y senadores en ejercicio.
Su objeto es aclarar el sentido y alcance de normas constitucionales.
En este sentido Nogueira sostiene que “Las leyes interpretativas de la Constitución
son preceptos normativos sometidos a trámites diferentes a los de la reforma de la
Constitución, debiendo reunir los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio
para su aprobación, modificación o derogación, siendo objeto de un control preventivo
obligatorio de constitucionalidad”.
A su vez, sostiene Nogueira “las leyes interpretativas no modifican el contenido de
los preceptos constitucionales, sino que tienen el objeto único de aclarar el sentido o
alcance de un determinado precepto o norma constitucional. Tal sentido o alcance se
incorpora a la norma constitucional produciendo efectos para el futuro, sin alterar los
actos válidamente afectados en el tiempo intermedio”.
En lo que respecta a las leyes interpretativas de la Constitución, dentro de un
contexto histórico, cabe señalar que la Constitución de 1833 las contemplaba
expresamente, mientras que la Carta de 1925 no hizo referencia alguna a su existencia.
En efecto, en el año 1865 se publicó la ley de interpretación al artículo 5° de la
Constitución de 1833.
La Constitución de 1980, por su parte, contempló en su artículo 66 inciso 1º la
existencia de estas leyes interpretativas al establecer que "las normas legales que
interpreten preceptos constitucionales necesitarán, para su aprobación, modificación o

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derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio".

Por su lado, el artículo 93 Nº 1 señala que es atribución del Tribunal Constitucional
"ejercer el control de constitucionalidad... de las leyes que interpreten algún precepto
de la Constitución".
Asimismo, cabe señalar que este tipo de normas, dada su calidad de interpretativas,
se rigen, aparte de lo que respecto a ellas establece la Carta Fundamental y en lo que no
sea contrario a ella misma, por el artículo 9º inciso 2º del Código Civil, que se refiere a
las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, estimándose incorporadas
a estas, sin perjuicio de no afectar en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Además, resulta interesante destacar la exigencia constitucional de someter a un
control obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional a tales
leyes interpretativas, puesto que se establece así un eficaz mecanismo para evitar que
por la vía de la interpretación termine modificándose, en definitiva, el texto
constitucional, por un procedimiento que no es el establecido en la Carta Fundamental
A mayor abundamiento el Tribunal Constitucional ha delimitado el alcance de las
leyes interpretativas, señalando:

“6°. Que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una norma
constitucional agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos que
no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental.
Ello implicaría una modificación de la disposición constitucional, la que se regiría por
las normas aplicables para ello. Por medio de una ley interpretativa sólo cabe
proporcionar claridad o precisión a la redacción de una norma constitucional, cuando su
propio texto sea susceptible de originar confusión o desentendimiento, para asegurar con
esa interpretación su correcta, uniforme, armónica y general aplicación;
7°. Que tanto la doctrina nacional como fallos reiterados de la Corte Suprema han sido
contestes en rechazar como normas interpretativas aquellas disposiciones legales que
contienen elementos o requisitos nuevos no contemplados en la norma legal interpretada
como también cuando el texto de la ley que se presente interpretar no contiene nada
inintelegible u oscuro que amerite su interpretación por una ley posterior”

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Las leyes interpretativas de la Constitución en la medida que su contenido precisa el

sentido o alcance de las normas constitucionales, tiene el carácter de fuente
constitucional, tiene el carácter de fuente constitucional, aprobándose como lo exige la
Constitución con el mismo quórum de la ley de reforma constitucional ordinaria, tres
quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes interpretativas de la
Constitución constituyen, como señala Silva Bascuñán, una “interpretación explícita,
deliberada, intencional, derivada del legislador, con efectos obligatorios de carácter
general”.
Una vez que estas se incorporal válidamente al ordenamiento jurídico obligan a todos
los órganos estatales, autoridades y ciudadanía, por lo que la disposición constitucional
interpretada debe entenderse en el sentido y con el alcance determinado por la ley
interpretativa constitucional, no pudiendo darle otro distinto.
Cada vez que hay una interpretación por ley supone que la ley interpretada va a ser
una norma o precepto constitucional, y la ley interpretativa LIC es otra ley que fija el
sentido de la primera, por tanto, existen en este caso dos leyes, sin embargo, se entiende
que la ley interpretativa es parte de la ley interpretada, constituyendo un solo cuerpo.
De modo que la vigencia de la ley interpretativa se entiende desde la fecha de la ley
interpretada. Por ejemplo; la Ley Nº 18.152 que interpreta el artículo 19 Nº 24 de la
Constitución sobre el derecho a propiedad.
La LIC es una fuente más del derecho constitucional, ya que es una interpretación del
legislador y que es de carácter obligatorio, sin perjuicio de que la Constitución pueda
ser interpretada por quienes la aplican, por ejemplo, abogados, jueces ordinarios, y de
modo obligatorio por el Tribunal Constitucional.
Esta ley interpretativa es de control constitucional obligatorio, conforme al artículo
93 Nº 1, es un control preventivo cuando se trata de un proyecto de ley interpretativa,
que puede entonces, si el TC lo estima inconstitucional, no llegar a ser ley, porque es un
control que se hace antes de la promulgación de la ley, antes de que sea ley. Y, por lo
tanto, es un control preventivo, obligatorio, debe ser hecho por el TC y con efectos erga
omnes.

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4.1.2.1.1. Características de las leyes interpretativas de la Constitución

a- Requieren un quórum de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio

para su aprobación, modificación o derogación.
b- Están sometidas a un control preventivo y obligatorio de constitucionalidad
por parte del Tribunal Constitucional.
c- Solo se dictan cuando el legislador lo estima conveniente.
d- No pueden ser objeto de delegación legislativa. La razón es que se ha
establecido que estas leyes siguen en todo a las Orgánicas Constitucionales y
la potestad para dictar estas no puede delegarse al Presidente de la República
(art. 64 inciso 2º).
e- Existe una ley interpretada que es norma constitucional y una ley
interpretativa de la Constitución que interpreta el precepto constitucional.

4.1.2.2. Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC)

Las LOC no existían en el ordenamiento jurídico chileno con anterioridad a la

Constitución de 1980, aun cuando este tipo de leyes existen en el derecho constitucional
comparado contemporáneo, en su versión moderna, se encuentran en la Constitución
Francesa de la V República (1958), en la Constitución Española de 1978, en la
Constitución portuguesa, como asimismo en algunas constituciones latinoamericanas
(Brasil, Colombia, Perú, Venezuela), y en algunas constituciones de Europa Oriental
Las LOC son aquellas que se crean, modifican o derogan por el quórum de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio2.
Su objeto es complementar normas constitucionales.

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Antes de la reforma Constitucional en virtud de la ley 21.535 de 27 de enero de 2023, el quorum de
estas leyes era de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

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4.1.2.2.1. Características de las Leyes Orgánicas Constitucionales

a- Requieren para su aprobación, modificación o derogación de un quórum de la

mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
b- Están sometidas a un control previo y obligatorio de constitucionalidad por
parte del Tribunal Constitucional.
c- Las materias objeto de leyes orgánicas constitucionales están contempladas en
la Constitución.
d- Tales materias no pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas,
esto es, solo pueden ser aprobadas por el Congreso.
e- La LOC de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia requiere,
para los efectos de su modificación, que se escuche previamente la opinión de la
Corte Suprema, aun cuando el parecer de esta no es obligatorio para el Congreso.

Las materias de LOC son las que el constituyente ha determinado inequívocamente

en el texto de la Carta Fundamental para concretar o desarrollar determinadas
instituciones. En el fondo, su objeto es estructurar, regular y complementar ciertas
disposiciones constitucionales, relativas a derechos o instituciones públicas,
organismos públicos.
Las LOC generalmente son aquellas que regulan ciertos órganos y atribuciones del
Estado, por eso son importantes. Son leyes especiales por la competencia o por el objeto
que regulan, pero no tienen más rango que la ley normal, común o incluso que otras
leyes, sino que se caracterizan por la especialidad, es decir, por las competencias que
regulan, porque esas competencias son otorgadas por la Constitución.
Cuando una ley es orgánica constitucional, porque el Tribunal Constitucional en el
art. 93 Nº 1 (control preventivo de constitucionalidad de LOC) solo puede controlar
materias de leyes tribunales constitucionales antes de su publicación y/o vigencia, no
puede después, sería ultra petita (excederse de aquello de lo que se le pidió al tribunal).
Si existe una ley común, que contiene materia orgánica constitucional, el Tribunal
Constitucional solo puede regular dichas materias. Si una materia es propia de LOC y se

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

regula por la ley común, será una ley inconstitucional de forma, Por ejemplo: regular
materias de municipalidades como una ley ordinaria.
Quien determina la calificación de LOC es el Tribunal Constitucional a través del art.
93 de la Constitución, Nº 1, que establece un control obligatorio preventivo de las LOC,
porque existen aquellas leyes que se llaman mixtas, es decir, que tienen materia de LOC
y materia de ley ordinaria, porque el TC ha calificado como materias de LOC proyectos
de ley que se habían declarado ley común. Así, son la materia y el contenido los que
definen la calificación jurídica de LOC3.
Por ello cabe preguntarse qué materias son Orgánicas Constitucionales, la lógica es
todas aquellas que la Constitución ordene que tengan este carácter, ya por su contenido,
ya por su quórum de aprobación, modificación o derogación de 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio. Algunos ejemplos de LOC son:

— Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

— Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.
— Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos.
— Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
— Ley Orgánica Constitucional de la Administración del Estado.
— Ley Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción Constitucionales (art. 40
en adelante).
— Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.
— Ley Orgánica Constitucional de las Atribuciones de los Tribunales de Justicia.
— Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras.
— Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones.
— Ley Orgánica Constitucional de Fuerzas Armadas.
— Ley Orgánica Constitucional del Banco Central.
— Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional.
— Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinio.
— Ley Orgánica Constitucional de Inscripción Electoral y Servicio Electoral Público.

3 Véase: Nogueira (2012), p. 204.

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Si el legislador intentara ampliar el ámbito de materias determinado por el

constituyente, se concretaría una acción inconstitucional, además de ser incompatible
con el principio democrático establecido como base fundamental de la institucionalidad
en el artículo 4° de la Constitución, el cual establece que “Chile es una República
Democrática”, que sólo admite mayorías calificadas en los caos expresamente
mencionados en el texto constitucional, lo que constituye una regla excepcional frente
al principio general de la mayoría simple para aprobar las leyes en ambas cámaras del
Congreso nacional.

4.1.2.3. Leyes de Quorum Calificado (LQC)

Son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación requieren del

quórum de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Y en cuanto a lo sustantivo en lo esencial de las leyes de quórum calificado, se trata
de esas materias que la Constitución estima que, por su relevancia o importancia,
requieran de este quórum reforzado.
Algunos ejemplos de materias u órganos que deben ser regulados por una de estas
leyes son las siguientes: las conductas terroristas y su penalidad (Art. 9 inc. 2° y Ley
Nº 18.314 del 17.05.1984); la que establezca los delitos y abusos que se puedan
cometer en el ejercicio de las libertades de opinión y de información (Art. 19 N° 12 y
Ley Nº 19.733 del 2001 en la parte pertinente); la que establece la organización y
atribuciones del Consejo Nacional de Televisión (Art. 19 N° 12 y Ley Nº 18.838, del
30.09.1989); las que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social (Art. 19 N°
18); las que autoricen al Estado o a sus organismos a desarrollar actividades
empresariales o a participar en ellas (Art. 19 N° 21); las que establezcan limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes (Art. 19 N° 23), las que
autorizan prestamos que exceden el período presidencial (Art. 63 N° 7); las que regulan
la posesión y tenencia de armas (art. 103 inc. 1° CPR); las que establece la pena de
muerte (Art. 19 N° 1).
A juicio del profesor Nogueira, otra curiosidad entre las fuentes primarias del
ordenamiento jurídico está constituida por una ley de quórum calificado introducida

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

por la reforma constitucional de 1991, en el art. 63 N° 16 de la CPR, la que determino

que la LQC referentes a indultos generales o amnistías cuando ellas se refieran a delitos
terroristas.

4.1.2.3.1. Características de las Leyes de Quorum Calificado

a- Para ser aprobadas, modificadas o derogadas necesitan de un quórum de la

mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
b- No requieren de un control previo y obligatorio de constitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional.
c- Las materias objeto de Leyes de Quórum Calificado están taxativamente
contempladas en la Constitución.
d- No son susceptibles de delegación legislativa.

4.1.2.4. Leyes de Reforma Constitucional (LRC)

Son aquellas que tienen por objeto modificar algún precepto constitucional o
incorporar un nuevo precepto constitucional, o derogar alguna norma ya existente en
la Constitución.
La reforma constitucional dentro del Estado Constitucional sólo será legítima cuando
sus fines y medios sean democráticos y compatibles con la idea de derecho básica, con
el contenido fundamental o la fórmula política contenida en la Carta Fundamental.
La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes circunstancias históricas
y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptación de la Carta Fundamental a los
nuevos desafíos y vicisitudes históricas, dentro del marco de la juridicidad y la
continuidad e identidad de la Constitución, siendo tributario de las formas,
procedimientos y contenidos esenciales o fórmula política constitucional.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

4.1.2.4.1. Límites a la Ley de Reforma Constitucional

Los límites a la reforma constitucional constituyen impedimentos que se establecen

respecto de la revisión de ciertos contenidos asegurados por la Constitución,
imposibilitando la reforma o eliminación de dichas instituciones respetando la
continuidad constitucional.
Los límites a la reforma como mecanismos de defensa del orden constitucional están
dirigidos hacia las potestades públicas que pueden con sus actuaciones o su producción
normativa vulnerar los contenidos constitucionales, especialmente a los órganos
colegisladores a los cuales se les inviste por la Constitución de potestad para la revisión
o reforma de la misma, como asimismo, constituyen un mecanismo de educación y
socialización cívica de la ciudadanía, promoviendo la integración, funcionamiento y
desarrollo del sistema institucional. Los límites a la revisión de la Constitución otorgan
una protección especial a la Carta Fundamental, ya que no establecen una
inmutabilidad absoluta, sino sólo una reserva de procedimiento, el que dichas cláusulas
sólo pueden ser alteradas por un nuevo constituyente originario.
Estos límites a la protestad reformatoria de la Carta Fundamental pueden ser:

a- Limites explícitos y limites implícitos.

b- Limites autónomos y limites heterónomos.
c- Limites absolutos y limites relativos.

Los límites explícitos o expresos a la reforma constitucional son aquellos

obstáculos que establece el texto constitucional para la eliminación o reforma de
determinadas instituciones constitucionales.
Los límites implícitos son aquellos que se deducen del texto constitucional y de sus
valores y principios fundamentales, que invalidan la utilización de la reforma
constitucional para destruir los principios básicos estructurales del sistema
constitucional vigente.
Los límites autónomos son aquellos que emanan del propio ordenamiento
constitucional, generándose así en el propio ordenamiento jurídico.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

Los límites heterónomos son aquellos que derivan de un ordenamiento jurídico

ajeno al derecho interno, pudiendo provenir del derecho internacional o del derecho
supranacional, incidiendo y obligando al derecho interno a respetar y hacer respetar
dichos límites.
También puede clasificarse los límites a la revisión constitucional en límites
absolutos de reforma de la Constitución que son aquellos que no pueden ser
superados por una reforma de la Constitución y límites relativos al poder de reforma
constitucional, los cuales sólo establecen condicionamientos a la reforma de la
constitución, como son los procedimientos agravados, los límites temporales a la
reforma, entre otros.
En virtud de la ley de reforma a la Constitución número 21.481 de 23 de agosto de
2022, se estableció un quórum, con lo cual se terminó con aquella diferenciación en
virtud de la materia, lo que la doctrina determinaba con los procedimientos ordinarios
y extraordinarios de reforma a la Constitución4.
Las leyes de reforma constitucional son leyes que tienen un control facultativo por
parte del Tribunal Constitucional a requerimiento de los diputados y senadores y
preventivo, es decir, se controla el proyecto de ley de reforma según los quórums
diferenciados antes explicados.
La competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de una Ley de Reforma a la Constitución, la cual emana del artículo
93 N° 3 de la Constitución, puede concentrarse en el control de constitucionalidad sobre
ámbitos procedimentales, como sobre ámbitos sustantivos de desconocimiento de

4 En efecto, antes de la reforma Constitucional, en el capítulo XV de la Constitución se determinan los

procedimientos ordinarios y extraordinarios de reforma constitucional, los cuales se diferencian en
virtud de la materia, estableciéndose un procedimiento extraordinario como es en el caso del capítulo
primero sobre bases de la institucionalidad, el capítulo segundo sobre derechos y garantías
constitucionales, capítulo octavo sobre el Tribunal Constitucional, décimo primero sobre fuerzas
armadas, décimo segundo sobre COSENA, donde se requerían de los 2/3 de los diputados y senadores en
ejercicio. Por su lado, el procedimiento ordinario se utilizaba para las demás materias y capítulos de la
Carta Fundamental, siendo la regla general, en que, salvo los capítulos mencionados anteriormente, se
requería del quórum de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

derechos esenciales o humanos ya asegurados por el poder constituyente, los cuales no

pueden ser objeto de reversibilidad, sino sólo de progresividad.

4.1.2.4.2. Características de la Ley de Reforma Constitucional

a- Poseen un quorum de 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

b- Tienen por objeto modificar, adicionar y/o derogar un precepto constitucional.
c- Determinan si una Constitución es rígida, flexible o pétrea.

4.1.2.5. Ley Simple

Es aquella que para su aprobación, derogación o modificación requiere de la

mayoría simple de cada cámara, es decir, de diputados y senadores presentes y se
refiere a aquellas materias que la Constitución entiende que son propias del dominio
legal, por tanto, cada vez que la Constitución se refiere solo a la expresión ley, o
precepto legal, significa que en principio se refiere a una ley ordinaria.

4.1.2.6. Tratados Internacionales sobre derechos humanos y demás

tratados

Se entiende por tratado “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”5
Los tratados operan como fuente en el entendido de lo que dispone el art. 5° inciso 2°
de la Constitución Política de la República, dispone que estos constituyen un límite a la
soberanía y es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.

5 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

La expresión "así como" nos conduce a la problemática constitucional que se abordó

al principio de esta unidad (discusión sobre la jerarquía de los tratados, aunque a juicio
de Peredo lo importante no es la jerarquía del tratado, sino los derechos que en él se
constituyen o reconocen).
Nuestra Carta Fundamental no posee una disposición expresa que regule la materia,
solo indica que, en lo pertinente, para la aprobación de un tratado se someterá a los
trámites de una ley.
Por último, sí es cierto que los tratados que no se refieren de ningún modo a derechos
humanos poseen rango de ley, por ejemplo, un pacto de límites entre dos Estados
(acuerdo 1964 Chile y Bolivia).

4.1.3. La Potestad Reglamentaria

Potestad Reglamentaria: “La facultad que tiene el Presidente de la República y otras

autoridades administrativas para dictar normas jurídicas con contenido general, que
tienden a ejecutar leyes y a hacer cumplir la función administrativa encomendada al
Estado”6.
En tal sentido, la Constitución prescribe en el artículo 32 que son atribuciones
exclusivas del Presidente, Nº 6: "Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los
demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes.
Existe una relación directa entre la ley y la potestad reglamentaria que solo podrá
ser ejercida por el Ejecutivo y las autoridades administrativas competentes en materias
que no sean de dominio legal. En consonancia con lo anterior cabe distinguir qué es el
dominio legal o cuáles son las teorías jurídicas al respecto:

a- Teoría del dominio máximo legal, señala que solo son materias de ley las
del artículo 63 de la Constitución Política de la República.

6 VIVANCO (2002), p. 400.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

Los argumentos de esta teoría son:

i) un argumento de texto, el artículo 63 dice en su texto "sólo son materias de
ley".
ii) el segundo argumento es una razón histórica, se dice que en la
Constitución de 1925 la enumeración de las materias de ley no era taxativa,
sino solo a modo ejemplar, por lo tanto, se abusó del concepto de ley y se
dictaban leyes para temas específicos, aun cuando la ley es general y
abstracta; si esto es así, todo lo que no esté en el 63 con esta teoría es materia
de potestad reglamentaria.

b- Teoría del dominio mínimo legal, sostiene que las materias del 63 son un
mínimo del dominio legal, porque el numeral 20 deja abierto que se puedan
dictar leyes sobre toda otra norma de carácter general y abstracta que sirva
de base para el ordenamiento jurídico.
La Constitución no agota las materias de ley en el artículo 63, porque existen
otras normas constitucionales que se refieren a la ley, por ejemplo: el artículo
19 Nº 26, que nos dice que solo la ley puede regular derechos, por tanto, la
potestad reglamentaria nunca podrá regular los derechos de las personas,
porque la Constitución asegura que la ley es la que regula los derechos.
Esto significa que la regla general es la ley y la excepción es la potestad
reglamentaria, porque si el dominio es mínimo hay otras materias que
poseen reserva legal expresamente en la CPR.

4.1.3.1. Clases de Potestad Reglamentaria

a- Reglamento de ejecución de ley, tiene por objeto desarrollar con ciertos

detalles aquello que regula una ley para permitir su pleno desarrollo.
b- Reglamento autónomo, es aquel que no requiere la mediación de una ley.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

4.1.3.2. Distintas normas de potestad reglamentaria

a- Reglamentos, son aquellas normas administrativas dictadas por aun autoridad.

b- Decretos, tienen por objeto dictar nomas de carácter particular y sobre
materias esencialmente económicas. Existen dos clases de decretos, aquellos
llamados decretos supremos (solo pueden ser dictados por el Presidente de la
República) y los decretos simples (pueden ser dictados por cualquier autoridad
administrativa).
c- Instrucciones, tiene por objeto comunicar una orden del superior jerárquico
del servicio a uno de sus subordinados.
d- Circulares, tiene por objeto que el director de un servicio explique o sintetice
cómo debe ser entendida o aplicada una ley.
e- Resoluciones, son normas de carácter general dictadas principalmente por el
ministerio.
f- Ordenanzas, son formas de regular materias propias de municipalidades y
tienen un carácter general.

4.1.4. Reglamentos internos del Senado y de la Cámara de Diputados

Son normas jurídicas que tienen por objeto determinar las atribuciones del
Congreso Nacional.
No son leyes, ni decretos, ni reglamentos que ejecuten una ley, sino que solo aplican
las disposiciones del Capítulo V de la Constitución que regula el Congreso Nacional.
Cada cámara posee su propia reglamentación. Aparte de determinar el funcionamiento
de las cámaras, este reglamento tiene fuerza obligatoria para las disposiciones internas
de cada cámara.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

4.1.5. Los Autos Acordados de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional,

el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales
Regionales

Los Autos Acordados: “Son normas emanadas de tribunales superiores de justicia

que tienen carácter obligatorio y general, debiendo publicarse en el Diario Oficial”.

Su objeto es normalmente establecer normas destinadas a una mejor aplicación de

las disposiciones relativas a procedimientos judiciales, no obstante que en otros casos
estas normas se dictan para regular aspectos tales como funcionamiento de los
tribunales u otros similares.

Hay 4 clases de autos acordados:

a- Los dictados por la Corte Suprema

b- Los dictados por el Tribunal Constitucional
c- Los dictados por el Tribunal Calificador de Elecciones
d- Los dictados por el Tribunal Regional Electoral

En relación con los emanados de la Corte Suprema hay varios que tienen una relación
directa con normas de la Constitución, puesto que apuntan a resolver las dudas de
aplicación procedimental de importantes preceptos de esta. Así pueden citarse, entre
otros, los Autos Acordados sobre tramitación de los Recursos de Amparo y de
Protección y el relativo a la tramitación de la solicitud de indemnización por error
judicial que consagra la Constitución en el artículo 19 Nº 7 letra i).
Respecto de los autos acordados dictados por el Tribunal Constitucional, todos ellos
son fuentes del Derecho Constitucional puesto que forman parte de la plena vigencia y
funcionamiento de dicho importante órgano jurisdiccional de rango constitucional.
Hasta el presente el Tribunal Constitucional ha dictado autos acordados relativos a
procedimiento, funcionamiento, integración y honorarios de su personal.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

En cuanto a los emanados del Tricel, también todos ellos son fuente del Derecho
Constitucional por la misma razón anterior y de ellos puede destacarse el relativo a
procedimiento.
Finalmente, los Tribunales Electorales Regionales tienen igualmente esta facultad de
dictar Autos Acordados, los que se constituyen en fuentes del Derecho Constitucional
en la medida que dan plena aplicación a lo dispuesto en la Constitución y en la ley
complementaria de esta que regula a esos órganos jurisdiccionales.

4.2. Fuentes Indirectas

4.2.1. La Costumbre

No obstante que en el Derecho Público chileno la costumbre y/o las prácticas no

constituyen fuentes del Derecho, acontece en ciertos casos que surgen conductas que
se transforman en práctica constitucional y que derechamente no están contempladas
en la Constitución, pero que son aceptadas por todos los actores políticos y ciudadanos
como verdaderas normas o pautas a seguir.
Algunos ejemplos de lo anterior son la dictación de D.F.L. bajo la vigencia de la Carta
de 1925, en circunstancias que esta no los contemplaba. Ello se transformó en una
práctica abiertamente inconstitucional, pero asumida sin reparos tanto por los
sucesivos titulares del Poder Ejecutivo como del Legislativo. Su origen radica en que
bajo la Carta de 1833 sí se los consideraba. Solo por medio de la reforma constitucional
de enero de 1970 se regulariza dicha situación estableciéndose expresamente. Otro
caso es el hecho de que la Constitución de 1925 no establecía el lugar ni la forma en que
el Presidente de la República debía cumplir su obligación constitucional de rendir una
cuenta anual de su gestión y el estado del país a la nación, pero la práctica
ininterrumpida y retomada a partir de 1990 es que lo hiciera leyendo un discurso
donde resumía su cuenta anual y ante el Congreso Pleno; ello se reconoció
constitucionalmente en el inciso 2º del artículo 24 de la CPR actual que dispone: "El 1
de junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno". Se trata en consecuencia

de una costumbre que se transformó en norma constitucional.

4.2.2. La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, del Tribunal

Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los
Tribunales Electorales Regionales

Esta fuente guarda relación con una interpretación auténtica del texto
constitucional y de las demás fuentes directas de nuestro Derecho Constitucional, toda
vez que, los fallos que emiten los órganos jurisdiccionales contribuyen a precisar el
sentido y alcance de esas normas.

4.2.3. La opinión de los tratadistas y la doctrina en general

Se trata de las opiniones de autores expertos en Derecho Político y Constitucional,

que sirven para la argumentación jurídica, es decir, carecen de obligatoriedad, pero
sirven para defender u orientar sobre alguna materia determinada.

4.2.4. Los dictámenes de la Contraloría General de la República y los informes

de otros órganos administrativos, consultivos o fiscalizadores

Los dictámenes de la Contraloría están destinados a los empleados públicos, y

tienen por objeto, precisar los alcances de una determinada norma jurídica o señalar la
manera como esta debe ser aplicada por los funcionarios de la Administración Pública.
Por su lado, los informes de los órganos administrativos, en la medida que recaigan
sobre normas constitucionales pueden llegar a ser fuentes del derecho constitucional

4.2.5. La conciencia constitucional

La conciencia sobre la Constitución es el saber en común acerca del texto

constitucional vigente.

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 DERECHO CONSTITUCIONAL I

5. Efectos de las Fuentes del Derecho Constitucional

a- Permiten la protección de los derechos fundamentales.

b- Permite limitar el poder por medio del derecho.
c- Las fuentes infralegales no pueden regular el contenido esencial de los derechos
fundamentales.
d- La interpretación constitucional debe ser conforme a la Constitución.

6. Bibliografía

i- CEA EGAÑA, José Luis (2017): Derecho Constitucional Chileno (Santiago de Chile,
Ediciones UC), tomo I.
ii- JIMÉNEZ LARRAÍN, Fernando y JIMÉNEZ LOOSLI, Fernando (2014): Derecho
Constitucional (Concepción Chile, Universidad Católica de la Santísima
Concepción), tomo I.
iii- NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2012): Derecho Constitucional Chileno (Santiago
de Chile, Thomson Reuters), tomo I.
iv- PEREDO ROJAS, María Isabel (2019): Lecciones de Teoría Constitucional Chilena
(Santiago de Chile, Thomson Reuters).
v- VIVANCO, Ángela (2002): Curso de Derecho Constitucional. Bases conceptuales y
doctrinarias del Derecho Constitucional, tomo I (Ediciones Pontificia Universidad
Católica de Chile, Santiago de Chile).

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