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Una fuente alude a la idea de manantial u origen, es decir, al lugar o instancia de la cual
provienen los contenidos que luego se condensan o compilan en una disciplina, objeto de
estudio o conjunto de informaciones. En nuestro caso, el derecho.
En cuanto a la diversidad del propio concepto de fuente del derecho, la palabra fuente se
entiende y utiliza en tres sentidos diferentes:
· Fuentes formales: aquellas que cobran autoridad en virtud del propio corpus
legislativo, es decir, resultan obligatorias según ese corpus porque exteriorizan el
contenido de esa fuente. La ley es el ejemplo más claro. Algunos incluyen también a
la costumbre, en tanto resulta obligatoria en ciertos sistemas jurídicos.
· Fuentes materiales: son las circunstancias sociales, económicas, políticas, históricas,
entre otras, que generan, matizan y perfeccionan los contenidos del derecho. La
jurisprudencia y la doctrina son ejemplos típicos.
Otra clasificación posible de las fuentes, tanto formales como materiales:
Estas modificaciones comprometen el concepto de “soberanía estatal” tal como era entendido
hasta el momento y colocan a las normas creadas e interpretadas judicialmente por cada Estado en
un pie de igualdad o cada vez más subordinadas a las normativas y jurisdicciones supranacionales.
en materia de Derechos Humanos esto ha sido altamente positivo, no así en materia económica,
para la mayoría de los países en desarrollo o emergentes.
Existían dos posturas respecto a si estos tratados constituían una fuente del derecho única con la
Constitución y, lógicamente, del mismo rango o sí, por el contrario, constituían dos compartimentos
jurídicos diferenciados.
Prevalencia de los tratados sobre el sistema jurídico nacional, incluso sobre la propia
Constitución
Equivalencia de importancia entre los tratados y la Constitución
Prevalencia de la Constitución respecto de los tratados, pero considerando a estos a su vez
como propietarios respecto a las leyes
Prevalencia de la Constitución y equivalencia de los tratados y las leyes
En el caso argentino, previo al fallo es Ekmekdjian c. Sofovich En 1992, la CSJN opinaba que el
artículo 31 de la Constitución establecía un orden de prelación de normas en el cual los tratados
contaban con el mismo rango que las leyes, pero podían no ser operativos por su mera ratificación si
no contaban aún con una ley que lo reglamente. En el fallo citado, por el contrario, se determinó que
los tratados aprobados y ratificados eran directamente operativos en el derecho interno.
La reforma constitucional de 1994 esclareció toda vacilación respecto e instauró, merced
especialmente a lo prescripto en el artículo 75 inc. 22, un sistema normado de relación jerárquica
entre los tratados internacionales y el derecho interno. Así, en dicho artículo se enuncian dos
declaraciones y 9 tratados sobre derechos humanos que son equiparados a las normas
constitucionales, convirtiendo de ese modo dichos instrumentos en normas con “jerarquía
constitucional”. Y se consagra el resto de los tratados como superiores a las leyes, eliminando
cualquier duda al respecto. Asimismo, se instituye un mecanismo por el cual el Congreso de la
nación con una mayoría agravada puede elevar tratados al rango constitucional. La Constitución
nacional desde 1994 expresamente equipara lo prescripto en los tratados internacionales de
Derechos Humanos con lo normado en ella misma, rogándole jerarquía constitucional.
Los tratados jerarquizados constitucionalmente conforman un bloque único de legalidad cuyo fin
estriba en la protección de los derechos fundamentales y que dicha protección debe comprenderse
en función de los seres humanos y no en relación con los Estados. Se dirá entonces que la
Constitución y dichos tratados integran el “bloque constitucional”.
La Constitución nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos con rango
constitucional, entonces, ocupan la cúspide del ordenamiento jurídico en nuestro país. Los derechos
por ellos consagrados deben ser interpretados armónicamente y en forma dinámica y progresiva.
Los siguen, siempre según el orden establecido en la Constitución, el resto de los tratados y, por
último, subordinadas a ellos, las leyes.
Leyes
La ley es un precepto general, estable, promulgado de acuerdo a las normas vigentes y
obligatorias. Es necesario, más allá de esta fórmula, analizar el carácter que se adjudica a las
leyes.
En primer lugar, las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la Nación. Cuando se
habla de “fuerza de ley” se alude precisamente a la obligatoriedad que estas poseen
respecto a los habitantes de la sociedad sobre la cual se legisla.
Asimismo, las leyes son generales; es decir, están previstas para un número indefinido de
personas y situaciones. Es necesario precisar, respecto a las dos características repasadas,
que no significa que las leyes se apliquen a todos los habitantes de manera literal, sino que
las leyes son obligatorias para el general de las personas que se encuentran como sujetos
contemplados en la norma.
Para ser tales, las leyes deben ser auténticas, es decir, crearse de acuerdo al modo
prescripto por la normativa vigente (principio de legalidad). Solo así una ley y su aplicación
resultan legítimas. Esto no solo se refiere a las formas, sino que también a su contenido, en
tanto las leyes nacionales no pueden contrariar, pero tampoco retacear los derechos
dispuestos en la Constitución nacional y los tratados internacionales sino, en cualquier caso,
ampliarlos en su especificación (principio de razonabilidad).
En nuestro país, las leyes son creadas por el Congreso de la nación, que está compuesto por dos
cámaras: la de Diputados que representa al pueblo y son elegidos proporcionalmente por este, y el
Senado, representa a las provincias y a la CABA (tres por cada una de ellas).
En el proceso de creación de una ley se distinguen 3 estadios: la sanción (ambas cámaras crean la
regla), la promulgación (el Poder Ejecutivo establece la efectividad de una ley) y la publicación
(momento de perfeccionamiento de la creación, pues permite a los habitantes conocer la norma
instituida).
Costumbre
La costumbre es una conducta generalizada, constante y uniforme que asumen los
miembros de una sociedad con la certeza de que esa costumbre se origina en una situación
que es jurídicamente exigible. Se alude a su generalidad para graficar que los hábitos de
pequeños grupos sociales no pueden calificarse como costumbres en su acepción de fuentes
del derecho. La constancia se refiere a la extensión en el tiempo que define una costumbre
determinada en tanto conducta repetida con un mismo contenido e idénticas motivaciones.
Por último, la uniformidad es una característica que exige una clara similitud entre las
acciones (y omisiones) que constituyen la costumbre.
Cuando se exige que una costumbre sea persistente durante largo tiempo para conformar
un derecho exigible, este derecho o sistema de derecho se conoce como consuetudinario
(common law inglés). El derecho que podemos llamar espontáneo, en cambio, es la
costumbre que se impone en un tiempo relativamente breve, que sigue más de cerca, por
decirlo de algún modo, la vigencia sociológica de una determinada costumbre. De allí que
tenga una relevancia decisiva, en tanto fuente, para el ordenamiento jurídico de un lugar en
un momento dado.
El otro rasgo central para entender el perfil de la costumbre como fuente del derecho es la
necesariedad que debe representar, es decir, la configuración de un valor social implícito
que se torna de este modo urgente o perentorio.
Esta característica revela otra nota central de la costumbre, o desdoblamiento entre un
aspecto objetivo y otro subjetivo. El primero consiste en la repetición externa, perceptible,
de la conducta habitual; el segundo, en la convicción o convencimiento colectivo de que esa
repetición es necesaria, y debe tornarse obligatoria, para la evolución de las relaciones en
una sociedad determinada.
Las costumbres pueden ser de 3 clases:
Jurisprudencia
Este concepto señala como fuente del derecho a las decisiones de los tribunales, en especial
de la CSJN, que crean doctrina al resolver sobre alguna encrucijada o aspecto central del
derecho vigente. Es importante precisar que no cualquier fallo judicial se constituye como
jurisprudencia y que incluso no son los fallos enteros los que trascienden a sí mismos para
formar parte de ella sino señalamientos puntuales y uniformes que se repitan en el tiempo.
Tampoco cualquier instancia del sistema judicial es, en general, capaz de producir
jurisprudencia, sino que se atiende a las decisiones concordantes y reiteradas de Cámaras
de Apelaciones, Cortes provinciales y la ya referida CSJN.
Existen opiniones que niegan a la jurisprudencia el carácter de fuente del derecho porque
consideran que los fallos en todo caso lo que hacen es señalar un sentido de la norma, pero
no crear una nueva, pues esas interpretaciones obrantes en los fallos no adquieren
obligatoriedad en el sentido estricto de la palabra.
Por el contrario, hay quienes consideran que la interpretación judicial en sí misma es una
manera de crear derecho, pues el sentido que se da a una ley (fundamentalmente a aquellas
oscuras, ambiguas o contradictorias) es una manera de crear su efectividad. La
interpretación se materializa en el acto de estipular el sentido de una ley, de completarla
cuando tiene lagunas o de corregir las antinomias o contradicciones que contenga.
En nuestro sistema jurídico la jurisprudencia cumple sin ninguna duda el papel de fuente
formal del derecho en tanto los sentidos plasmados en algunos fallos devinieron
obligatorios. Nos referimos a las sentencias de Cámara emanadas de los fallos plenarios y
también a los fallos de la CSJN.
La CSJN tiene competencia originaria, es decir, casos en los que interviene directamente
(artículos 116 y 117 de la CN), pero también una competencia derivada por la cual actúa en
casos tratados por los tribunales inferiores que llegan hasta ella en virtud del Recurso
Extraordinario, que en principio habilita a la CSJN a entender en cuestiones federales (casos
en los que se hallan afectados derechos constitucionales), aunque su competencia se ha
ampliado en la práctica.
Si bien no puede considerarse rigurosamente que los fallos de la CSJN sean obligatorios, es
un hecho que la autoridad de la Corte a este respecto provoca que las definiciones de
relieve cristalizadas se repitan y uniformen en las decisiones de los tribunales inferiores. En
tal sentido, se tornan incongruentes y prácticamente infructuosas las sentencias de
tribunales inferiores que se distancien o contravengan lo dispuesto en algún fallo de la
Corte, excepto que puedan fundamentar de manera novedosa ese distanciamiento. De otro
modo devienen arbitrarias.
Los llamados fallos plenarios resultan obligatorios formalmente en algunos casos. Son
aquellos que tienen lugar cuando la Sala de una Cámara de Apelaciones falla en un sentido
opuesto al que lo hizo, en los diez años anteriores, otra Sala de la misma Cámara. Cuando la
Cámara en pleno define la doctrina con que debe resolverse la contradicción (siempre
precisamente en el campo de lo doctrinario y no de los hechos o casos concretos) se emite
un fallo plenario que se convierte en obligatorio, aunque de manera parcial, puesto que
ejerce ese atributo solo respecto a los Juzgados de primera instancia que dependan de la
Cámara interviniente y asimismo a las Salas que la componen.
Los fallos plenarios surgieron como una herramienta para lograr homogeneidad jurídica y
acabar con la contradicción de diferentes soluciones judiciales ante casos fácticos similares,
en aras de lograr la seguridad jurídica y cumplir con el principio de igualdad ante la ley
consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, el antiguo artículo 303 del Código Procesal C y C –norma aplicable a los fallos
plenarios emitidos por las distintas Cámaras Nacionales de Apelaciones– fue derogado junto
al artículo 302 del mismo Código –autoconvocatoria a plenario para unificar jurisprudencia–
por el artículo 12 de la Ley 26.853 (B.O. 17/5/2013), una de las leyes de reforma judicial que
creó las nuevas Cámaras de Casación.
Doctrina
Como toda disciplina y objeto de estudio, el derecho cuenta con estudiosos (llamados
juristas en este campo) que investigan sobre aspectos generales o particulares del ámbito
jurídico. Son doctrina las opiniones de estos estudiosos, específicamente de aquellos más
reputados intelectualmente y en la esfera de la investigación. Estas opiniones e
interpretaciones se materializan de diversos modos: en el ámbito académico, en las
publicaciones científicas (libros, tratados, manuales, revistas, comentarios de sentencias,
etc.), en congresos y otras convenciones temáticas, y otros.
La doctrina tiene una gran relevancia, aunque se trate de una fuente indirecta y material,
pues los grandes pensadores del derecho, muchas veces alejados de los compromisos,
intereses de otra índole, dificultades y presiones que representan la creación y aplicación
efectiva del derecho, pueden hacer un gran aporte a la hora de interpretar una determinada
normativa o de resolver las lagunas o contradicciones de un sistema jurídico. Sin embargo,
también otras veces son los que están en la trinchera de la aplicación de las normas quienes
pueden ver sus déficits y reflexionan para propiciar cambios. En muchos aspectos las
diferentes corrientes teóricas también responden a diferentes ideologías, intereses y
perspectivas frente a la sociedad, la política y el Estado.