UNIVERSIDAD METROPOLITANA DEL

ECUADOR
SEDE MACHALA
DERECHO

ESTUDIANTE: María Paladines, Stefany Cuenca,

Liz Fallain, Anthony Sáenz.
DOCENTE: DRA. Maza Valle Aimé Ginna
MATERIA: Derecho Constitucional
CARRERA: Derecho

1. Realizar ensayo del artículo NEOCONSTITUCIONALISMO EN

EL ECUADOR, UNA MIRADA DESDE LA ARGUMENTACIÓN
MORAL Y LA PONDERACIÓN.

Se puede concluir que el nuevo constitucionalismo significa la supremacía de

la constitución, incorporando los principios a los elementos básicos de la
protección de los derechos, y destacando la condición de los jueces como
intérpretes jurídicos a través de la ponderación, capacitándolos para esclarecer
y aplicar las normas y principios jurídicos. Casos específicos y otras respuestas
detalladas.
En los últimos años, la gente ha oído hablar con frecuencia del nuevo
constitucionalismo, pero a veces no sabe qué realidad implica este concepto. el
objetivo principal de hacer esto la exposición pretende ofrecer un panorama
general de esta corriente teórica, su origen y desarrollo en el marco de la
tradición constitucional europea de los últimos 50 años.
En primer lugar, podemos decir que el constitucionalismo moderno tiene dos
grandes tradiciones: la tradición norteamericana y la tradición europea. El
nuevo constitucionalismo entra en la segunda categoría, aunque algunos de sus
principios e instituciones pueden encontrar su inspiración en la tradición
norteamericana.
Siguiendo los criterios ya adelantados por otros autores, podemos entender el
nuevo constitucionalismo como un proceso histórico, como una teoría o
concepto sobre la realidad jurídica, como una postura doctrinal e institucional,
y se podría decir ideológica, sobre las formas en que los jueces son llamados.
Las funciones se realizan en una democracia constitucional. En mi exposición
intentaré seguir este esquema inicial.
Como proceso histórico, el nuevo constitucionalismo se inició con los
profundos cambios en el ordenamiento jurídico europeo tras la Segunda Guerra
Mundial, la ratificación de la constitución y la tarea de desarrollar los tribunales
constitucionales de varios países. viejo Mundo.
Estos cambios son evidentes en países como Alemania, Italia y Francia4 y
posteriormente, a partir de 1978, España, en cuanto al apoyo constitucional de
la posguerra. Es como una nueva etapa en el marco del proceso histórico del
constitucionalismo europeo que se inició a finales del siglo XVIII, y tiene
características diferentes a las etapas anteriores.
y otros estados como Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van
adquiriendo dentro de ellos la constitución como norma jurídica y los tribunales
constitucionales como órganos que velan por asegurar su supremacía, En
particular, la protección y desarrollo de los derechos humanos a través de los
jueces constitucionales. Esto significa que los ordenamientos jurídicos de estos
países y todo el ordenamiento jurídico sufrirán una gran transformación. Por
esta razón, especialmente para sus partidarios, el neoconstitucionalismo es una
tendencia europea, pero que está en proceso de expandirse a nivel mundial.
Después de la Segunda Guerra Mundial, la segunda fase culminó en lo que
ahora se llama el clímax con el surgimiento de los primeros gobiernos
constitucionales en Europa luego de la Gran Revolución Moderna.
Llamada Nueva Constitución. La Constitución es vista fundamentalmente como
una carta política dirigida prioritariamente a las Cortes Generales, que se
transmite a las Cortes Generales como máxima norma jurídica y consideración
de aplicación directa, y dirigida fundamentalmente a los tribunales,
especialmente al Tribunal Constitucional.

Cuando se habla del término argumentación jurídica, rápidamente los juristas

aluden su significado al hecho de proporcionar, exponer razones o elementos
de razonamiento, que permitan demostrar una tesis o persuadir al juez al
momento de emitir un juicio de valor respecto a una situación específica
sometida a su entendimiento. Dicho de esta forma parecería que los elementos
donde se sustenta una adecuada argumentación deberían reducirse al resultado
en base a reglas establecidas, es decir basado única y exclusivamente en lo dicho
por la ley. Ante esto autores como Atienza (1998) al referirse a la argumentación
jurídica han afirmado que: Para doctrinarios como Robert Alexy (2008), que
también comparten estos criterios, “se erige el derecho como una teoría de la
argumentación práctica, donde considera a la argumentación jurídica, como un
caso especial del discurso práctico general, situando este discurso como un
discurso moral (p. 530). Es decir, para el autor alemán las decisiones objetivas
de los jueces tienen un alto componente moral, aún y cuando se fundamenten
en reglas preexistentes tiene un trasfondo de valoración, donde se desentraña lo
que realmente es correcto de lo incorrecto, lo justo y lo injusto, es decir lo que
social y moralmente es procedente como conducta dentro de la sociedad. Y es
que no hay duda de que el componente moral dentro de la sociedad ha
constituido un elemento trascendental cuando de derecho se trata, para Ávila
(2012) “la moral podría ser considerada una fuente más del derecho, si
consideramos que los derechos humanos son valores reconocidos y acordados
universalmente. No cualquier valor tiene que ser considerado por el derecho
sino aquellos que están constitucionalizados.” (p. 146). Precisamente en este
punto lo que es relevante si de argumentación moral se habla, es que en la nueva
Constitución de Montecristi se proclaman principios de aplicación directa y
eficaz de los derechos, así que según el artículo 11 del texto constitucional todos
derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos serán de directa e inmediata
aplicación. Es por lo que, la teoría de la argumentación jurídica en este sentido
se ve obligada a reconocer sus propias limitaciones y debe explorar otros
caminos acordes al nuevo modelo constitucionalista, con las particularidades de
un razonamiento jurídico lógico ajustado en un contexto determinado Sobre la
relación de los elementos morales y la argumentación jurídica autores como
García Figueroa (2017) han establecido que “si el Derecho está vinculado a la
moralidad argumentativamente, paralelamente, la moral también ha sido
sometida a una perspectiva argumentativa que integra los distintos dominios de
la razón práctica” (p. 305). Sin embargo, aun y cuando el neoconstitucionalismo
da paso a estas prácticas argumentativas, es necesario precisamente atendiendo
a la propia naturaleza del modelo que, para asegurar la protección de los
derechos y un acercamiento a un concepto de justicia, se evidencie de alguna
forma objetividad y racionalidad en los elementos argumentativos, pues sin
ellos quedaría desvirtuada totalmente su aplicabilidad.

La ponderación puede ser y de hecho lo ha sido en muchos casos, el camino

más corto para lograr los fines incluso propuestos por la propia norma con
razones realmente plausibles, siempre que sea aplicada a través de parámetros
claros. la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico básico para
la aplicación jurídica, en especial para la aplicación jurídica de los derechos
humanos. (Corte Constitucional del Ecuador, 2009, p. 8)
A través de la ponderación de principios, generalmente, se busca dar una tutela
real y efectiva a los derechos fundamentales pues se requiere de una actividad
de ponderación entre principios constitucionales a fin de determinar cuál debe
prevalecer sobre otro en un caso concreto y así darles plena eficacia jurídica. La
conexión con la preferencia entre los principios de las normas debido a las
circunstancias de un caso particular debe establecerse para determinar la
decisión correspondiente. Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o
influencia de la ley o principio, más importante es ser la importancia de
satisfacer a otro. (Derecho orgánico de jurisdicción de garantías y control
constitucional, 2009).
La forma como se estructura la ponderación, consta de tres elementos: la ley de
la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación. La ley de
la ponderación se formula así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción
o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de
la satisfacción del otro”; y se concreta a través de tres variables en la fórmula
del peso, estas son: 1) el grado de afectación de los principios en el caso
concreto; 2) el peso abstracto de los principios relevantes; 3) la seguridad de las
apreciaciones empíricas.
Finalmente hay que indicar que un problema real al que se enfrenta la aplicación
del método de la ponderación y la argumentación moral en el Ecuador es que
en el ordenamiento jurídico constitucional ecuatoriano no se establece una
jerarquización de los derechos, o sea la norma constitucional ubica a todos los
derechos un nivel jerárquico igualitario, donde determinar el contenido esencial
de los mismos también es complejo, por lo que, sin esta jerarquización de
derechos y ante la ambigüedad para determinar el contenido esencial de estos
derechos para el operador de justicia es difícil al momento de establecer que
derecho finalmente se sopesa sobre otro.