P. 1
Lectura 4 - Concepciones Del Derecho (Jori y Pintore)

Lectura 4 - Concepciones Del Derecho (Jori y Pintore)

|Views: 9.260|Likes:
Publicado porpongete

More info:

Published by: pongete on May 10, 2009
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

05/24/2013

pdf

text

original

CONCEPCIONES DEL DERECHO

SUMARIO: 1. NOCIONES Y PROBLEMAS. – 2. IUSNATURALISMO. – 3. IMPERATIVISMO. – 4. POSITIVISMO JURÍDICO. – 5. REALISMO JURÍDICO. – 5.1. REALISMO JURÍDICO (EN SENTIDO ESTRICTO). – 5.2. JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA Y IUSLIBERALISMO. – 5.3. INSTITUCIONALISMO. – 5.4. TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA. – 6. NORMATIVISMO. – 7. MARXISMO Y DERECHO

1.

Nociones y problemas

El concepto o la concepción de Derecho puede ser considerado como un instrumento fundamental de la cultura jurídica: es, como se ha visto, el lugar conceptual donde se pueden encontrar resumidas, reunidas y hechas lo más coherente posibles las tesis jurídicas fundamentales de una cultura, de una corriente de pensamiento, o de una persona. Se trata de tesis metafísicas, epistemológicas, ético-políticas, etc., que a menudo no son explícitamente formuladas ni siquiera por los filósofos del Derecho y aún menos por los juristas positivos, pero se encuentran a menudo implícitas en sus discursos, como fundamentos, como justificación de su elección metodológica. En la voz dedicada al examen del problema filosófico del concepto de Derecho (ver: CONCEPTO DE DERECHO) se examinaron los más importantes problemas filosóficos derivados del concepto de Derecho; en esta voz son, en cambio, examinados resumidamente los principales conceptos o concepciones del Derecho en la cultura jurídica contemporánea. No todas las concepciones del Derecho contemporáneas prestan la misma atención a los mismos factores: algunas son abiertamente preocupadas, sobre todo, del aspecto ético y político de la juridicidad, otras, de realizar también en el campo jurídico una particular teoría metafísica; otras, más preocupadas de aplicar una específica idea epistemológica o un cierto modelo de ciencia. En todo caso, es particularmente importante darse cuenta del nivel en el que las distintas concepciones del Derecho formulan las propias características principales y optan por distinguirse u oponerse a las otras: para algunas se trata de distinciones en el nivel de los problemas filosóficos iniciales o fundamentales, por ejemplo, de particulares concepciones del conocimiento y de la ciencia (jurídica), o de la fundamentación de los valores. En otros casos, el elemento distintivo en la concepción del Derecho se ubica en un nivel (filosóficamente) menos elevado, en el de las tesis centrales pero no (directamente) fundamentales: son de este tipo, entre las concepciones descritas en esta voz, aquellas que identifican un componente último del Derecho, que dicen que el Derecho es norma, o relación jurídica, o institución o mandato (Ver en esta voz: Normativismo, Teoría de la relación jurídica, Institucionalismo, Imperativismo). Naturalmente, las discrepancias sobre estos puntos casi siempre se derivan de discrepancias más fundamentales, es decir, del tipo precedente: por ejemplo, un normativista podrá basar su propia tesis
1

que el Derecho es norma, sobre la base de una particular concepción del conocimiento y de la ciencia jurídica, un defensor de la teoría institucional podrá estar movido por particulares concepciones de los valores que el Derecho debería, en todo caso, satisfacer. También por esto, la discusión filosófica de este tipo de concepciones del Derecho corre el riesgo de permanecer en un terreno algo incierto hasta que sus tesis individuales no sean identificadas de alguna manera. En todo caso, no cabe esperar que distintas concepciones del Derecho se contradigan abiertamente, dando respuestas directamente incompatibles a los mismos problemas. Por lo tanto, algunas de las distintas concepciones en esta voz pueden ser, entre ellas, compatibles y complementarias. 2. Iusnaturalismo

Iusnaturalismo es el conjunto de las concepciones del Derecho que se funda en la existencia de un derecho natural. Son, a menudo, muy distintas entre sí, tanto como distintos son los sentidos del derecho natural al que hacen referencia y distintos son los modos propuestos por los muchos iusnaturalistas para identificarlo. Sea también dicho que algunas concepciones del Derecho niegan de ser iusnaturalistas, pero son consideradas como tales por sus críticos: en esta acepción, el término es usado como una acusación, sea para criticar una aproximación que se considera ilícitamente valorativa con respecto al Derecho, por ejemplo, porque intenta subrepticiamente esconder las propias valoraciones (éticas, políticas) en una descripción aparentemente neutral del Derecho; sea para criticar que pretende ilegítimamente hacer creer que las propias ideas valorativas son objetivamente válidas; según algunos, cualquier pretensión de este género será siempre inválida, porque no existirían valores objetivamente válidos (ver: JUSTICIA). Así, en la teoría contemporánea del Derecho de aproximación analítica, se confunde a veces la acusación de iusnaturalismo por indicarle a los adversarios posiciones teóricas, metodológicas y epistemológicas que estarían subrepticiamente orientadas hacia ciertos valores (ver: Ideología, en la voz JUSTICIA). A menudo una teoría jurídica es criticada porque implicaría una valoración favorable del Derecho positivo, escondida bajo una descripción aparentemente neutral de este. Este género de críticas es naturalmente más eficaz si se dirigen a concepciones del Derecho que rechazan la calificación de iusnaturalistas, antes que a los iusnaturalistas declarados, para quienes un “compromiso” hacia los valores pude ser algo deseable y necesario. Por ejemplo, para algunos exponentes del realismo jurídico como Olivecrona y Ross, muchas de las tesis positivistas serían en realidad iusnaturalistas en este sentido negativo, especialmente las del positivismo jurídico, que es también normativista, porque no se limita a describir el hecho que algunas normas son efectivas, sino que pretende poder acceder a un mundo de normas describibles “normativamente” (ver: JURISPRUDENCIA).

2

En las formas más extremas y más claras del iusnaturalismo (que, quizás, existen como simplificaciones didácticas o como blanco para polemizar), el derecho natural es un conjunto de normas siempre y absolutamente justas, objetivamente existentes como tales, independientemente del hecho de ser aceptadas por alguien, e independientemente de su aceptación o recepción por parte de algún derecho positivo. En este sentido, el derecho natural es obviamente una parte de la moral, aquí considerada como absoluta y eterna, aquella moral que concierne al campo de las acciones jurídicas. Según esta concepción, cuando el derecho positivo no se corresponde con el derecho natural, surge un conflicto que priva de legitimidad a la pretensión de obediencia del derecho positivo, que pasa a ser considerado un no-derecho. Sin embargo, también con referencia a este tipo extremo (o simplificado) de iusnaturalismo, no es fácil decir qué aproximación deba o pueda asumir el individuo, el súbdito o el ciudadano, hacia dicho “no-derecho” injusto: revueltas y revoluciones, resistencia activa individual, resistencia pasiva, obediencia pasiva, desobediencia civil, crítica, etc. En esta extrema versión del iusnaturalismo (y en una medida a veces atenuada en muchas versiones del iusnaturalismo menos extremo) destacan, entonces, dos elementos distinguibles, aunque no siempre claramente distintos: 1) una concepción absoluta y/o estática de la moral, y 2) una tendencia a juzgar la justicia o injusticia de los derechos positivos atribuyendo o negándoles el título honorífico de Derecho. Sólo la segunda cuestión puede ser reducida muy fácilmente a una cuestión terminológica de mera conveniencia; después de todo, no tiene una importancia decisiva que llamemos a algo “derecho, pero injusto” o bien que lo llamemos “no-derecho, porque es injusto” (sobre este punto, ver: CONCEPTO DE DERECHO). La primera cuestión, si existe una moral objetiva, es, en cambio, extremadamente importante: porque es fundamental saber si existen criterios objetivos y eternos de juicio moral sobre el derecho positivo, criterios que pueden ser conocidos, permitiendo, por tanto, declarar verdaderos (o falsos) los juicios morales. Es obvio que sobre este punto –el problema de la demostración de los valores-, los iusnaturalistas tienen el honor de presentar los criterios de prueba adecuados. De hecho, ellos no manifiestan grandes acuerdos al respecto, desde el momento que, a menudo, hacen referencia a medios distintos de demostración o invención del derecho natural, a veces incompatibles entre sí. Uno de los principales medios de demostración es la autoevidencia de los principios de derecho natural; otro medio es el recurso a la intuición o sentido moral de algún sujeto moral; finalmente, algunos sostienen que lo que es constante en las distintas situaciones y sociedades es natural, por lo que sería derecho natural las normas que están presentes en todas las sociedades históricas. Al empleo de distintos medios (como los ejemplificados) corresponden, a menudo, distintas escuelas de filosofía del derecho natural.

3

En todo caso, en tiempos modernos, la naturaleza a la que el iusnaturalismo hace mayor referencia es la naturaleza racional del se humano; entonces, en este caso, derecho natural quiere decir derecho racional, que ha demostrado ser justo de modo objetivo a la razón humana. Es obvio que esta precisión deja todavía mucho espacio a grandes diferencias e incertidumbres. Una parte de la crítica contemporánea al iusnaturalismo ha sostenido que los así llamados principios eternos del derecho natural, porque son autoevidentes a la razón, en realidad son vacíos o formales; por ejemplo, se ha dicho, el principio “dar a cada uno lo suyo” parece autoevidente y natural, hasta que uno se percate que no dice nada acerca de los criterios que deciden qué cosa cada uno debe o puede “naturalmente” considerar “suyo”. También la prohibición de matar (seres humanos) es aparentemente constante en toda situación histórica y social, y es sentido como autoevidente por todos, pero en realidad adquiere sentidos distintos según varíe la definición de “hombre” que presupone: en algunas culturas no son “hombres” los esclavos y los enemigos y, por tanto, a ellos podría o debería privárseles de la vida; o bien, según varíen los factores que en cada cultura permiten, en algunos casos, el homicidio y puede, incluso, ser un deber (defensa del inocente, legítima defensa, defensa de ciertos valores, homicidio por piedad, suicidio, etc.). Lo mismo, aunque en menor medida sucede para los factores que no eliminan la negatividad moral del homicidio pero lo atenúan, incluso radicalmente, como las excusas y los atenuantes. Sobre el plano psicológico y del sentido común se puede decir que el iusnaturalismo de este tipo tiene de su lado la constante exigencia de certeza y de segura fundación de la elecciones morales, y por esto viene continuamente propuesto en formas más o menos nuevas (muchas veces en nuestro siglo se ha hablado de un “renacimiento” del derecho natural). En contra, el iusnaturalismo extremo tiene la grandísima variabilidad de las opiniones morales en la historia, y la experiencia del hecho que cualquier solución moral y sistema de filosofía moral ha suscitado bien adhesiones bien oposiciones calificadas y razonadas. Estas críticas a la existencia de derechos naturales son de gran importancia para el Derecho, porque ponen en duda una doctrina (el iusnaturalismo, precisamente) que ha dado origen a ideas políticas y jurídicas que han forjado la historia moderna, el Estado moderno, y el Derecho moderno: en primer lugar, la idea de los derechos inalienables del individuo. Estos derechos subjetivos nacen ciertamente como derechos subjetivos naturales, históricamente surgidos en polémica con los derechos positivos, considerados insuficientes e injustos. Aunque estos han estado en amplia medida acogidos en muchos derechos positivos bajo la forma de garantías constitucionales de los derechos de los ciudadanos, muchos consideran más prudente seguir tratando los derechos de los individuos como independientes y prioritarios respecto al derecho positivo, en un mundo en el que muchos Estados no los tutelan todos o no los tutelan adecuadamente. En todo caso, la discusión teórica no puede ser decidida sobre la base de estos dos hechos (necesidad de certeza, variabilidad de los valores), que

4

son precisamente meros hechos: así, la necesidad de certeza puede no llegar nunca a ser satisfecha; y la variedad de la historia moral puede ser interpretada como la historia del acercamiento a la verdad objetiva. Entonces, la crítica más radical y eficaz al objetivismo ético que está en la base del iusnaturalismo es de tipo metodológico y gnoseológico; toma la forma del escepticismo acerca de la posibilidad de conocer y describir objetivamente los valores. Esta forma de crítica es particularmente importante porque afecta no solo a las formas simples y extremas de iusnaturalismo, sino a cualquier teoría que busca de fundar objetivamente la ética sobre el conocimiento del mundo. Esta concepción cognitiva de la ética es acusada de falacia naturalista, obviamente en el lenguaje de sus críticos y no en el de sus defensores; estos últimos sostienen que se pueden derivar conclusiones prescriptivas o valorativas (normas o valores) de la descripción de ciertos hechos. Algunos de estos hechos son, de verdad, de un género un poco especial: por ejemplo, del hecho que ciertas normas morales sean difundidas en una o en todas las sociedades, se deriva la existencia de una norma moral positiva (Ver: Divisionismo ético en la voz JUSTICIA). Mientras que la exigencia de la fundación objetiva de la ética es también defendida hoy por otras teorías (más recientes, como el utilitarismo y el contractualismo), una defensa flexible del objetivismo ético del objetivismo ético ha sido intentada por quien abandona el modelo simple (y quizá simplista) de iusnaturalismo, llegando a hablar de derecho natural mutable: se sostiene que existe un modo objetivo de identificar el derecho natural, el conjunto del derecho justo, pero que esto es precisamente mutable, es decir, de contenido diverso en los distintos tiempos y lugares. Entendido así, el derecho natural muestra una cierta tendencia a identificarse con la moral positiva de un cierto tiempo y lugar, es decir, con la moral prevaleciente y afirmada en la sociedad, con la idea de justicia difundida de hecho. Muchos críticos dudan que este método pueda llevar a los resultados deseados de una fundación objetiva y cierta de la ética jurídica, dada la gran variabilidad e incertidumbre de las ideas morales y de las ideas de justicia presentes en las distintas sociedades y también dentro de la misma sociedad. En especial se duda que en las sociedades complejas, como son las modernas sociedades pluralistas, sea verdaderamente posible identificar una determinada moral positiva con confines y rasgos bastante precisos para ser una posible guía de comportamiento y juicio ético. Cuando esta precisión es obtenida, el crítico inveterado sospecha que en la moral positiva se haya introducido inadvertidamente un elemento simplificador y prescriptivo, las elecciones morales sustanciales del propio filósofo. 3. Imperativismo

El imperativismo es una teoría del derecho que configura la norma jurídica como imperativo, es decir, como mandato de hacer o de abstenerse de hacer algo (Ver: Norma jurídica). Más que una concepción del Derecho,

5

autosuficiente y autónoma se trata, en realidad, de un componente (del componente principal) de concepciones jurídicas más amplias. Este ha caracterizado las versiones del positivismo del siglo XIX (ver: Positivismo jurídico, en esta voz), y ha tenido su formulación más clásica por parte de John Austin (1790 – 1859), filósofo y jurista inglés, autor de La determinación del campo de la teoría del derecho (1832) y Lecciones de teoría del derecho o bien filosofía del derecho positivo (1861 – 1863), recogida póstumamente y que comprende también a la primera obra. Para Austin, el estudio del Derecho es conducido por lo que denomina método analítico; consiste en el análisis de conceptos principales comunes a todos los derechos positivos, además de a aquellos que son particulares a cada uno de ellos. Además, este método analítico se sirve de una concepción imperativista del Derecho: en efecto, Austin define el Derecho como norma, y la norma como mandato, es decir, manifestación de voluntad expresa en forma imperativa y sostenida por la amenaza de un mal (sanción). El Derecho es, entonces, considerado un conjunto de mandatos emanados de un soberano, es decir, quien en una sociedad no presta obediencia habitual a nadie y es habitualmente obedecido por la mayoría de la población, porque sus mandatos son sancionados, desde el momento en que su violación implica la efectiva imposición de una sanción coactiva (Ver: Sanción, en la voz NORMA JURÍDICA). De este modo la teoría imperativista se conecta con la realidad social y con el poder y el uso de la fuerza; la solución de Austin será retomada y perfeccionada, en nuestros tiempos, por Hart. El imperativismo se acompaña fácilmente con una concepción mecánica y servil de la interpretación (ver: INTERPRETACION), denominada por sus críticos como formalismo interpretativo. Según esta concepción, de cualquier norma jurídica existe siempre una interpretación verdadera o correcta, siendo a menudo suficiente hacer referencia a las intenciones (voluntad) de la persona o personas que emiten los imperativos: por lo tanto, los juristas y los jueces que aplican el Derecho tendrían la posibilidad de evitar toda elección discrecional cuando interpretan, porque, naturalmente, conocen el Derecho con suficiencia. Entonces, las discrepancias en las interpretaciones se deberían a errores e incapacidades de los intérpretes. Hoy, el imperativismo en esta forma originaria es criticado por los teóricos del Derecho, porque no consigue dar cuenta de muchos fenómenos que indiscutiblemente caen dentro del área de la juridicidad, pero que no llegan a ser adecuadamente explicados por el modelo simple del mandato. Por ejemplo, el modelo imperativista clásico tiende a excluir del ámbito de lo jurídico el derecho consuetudinario y el derecho internacional: este último, según Austin, debe ser considerado más como un caso de moral positiva que como Derecho, al no ser ordenado por alguna autoridad dotada de poder sancionador sobre los destinatarios de las normas. Sin embargo, las mayores dificultades para la teoría imperativista se encuentran en otra dirección, precisamente cuando se intenta describir fenómenos jurídicos totalmente normales y centrales en los Estados contemporáneos, como las normas permisivas y las que confieren poderes:

6

¿cómo pueden ser éstas consideradas como mandatos dados al titular del poder o del permiso? En este caso, el carácter sancionatorio (y por tanto imperativo) de muchas partes del Derecho deviene en problemático. Incluso, en el marco de la teoría imperativista, podría dudarse del carácter imperativo y, por tanto, efectivamente jurídico, de importantes normas que imponen deberes mas no parecen estar dotadas de sanciones coactivas, por ejemplo, muchas normas dirigidas a los órganos supremos de los Estados. En suma, la teoría de la interpretación como reconstrucción de una voluntad aparece poco realista e imposible de aplicar cuando los órganos productores de normas son cuerpos colectivos (como los parlamentos), o bien cuando las normas jurídicas claramente sobreviven a los productores (muertos o que no se encuentran más en el cargo). Desde su formulación originaria, la teoría imperativista ha intentado responder a estas objeciones, perdiendo, sin embargo, en el intento algo de su simplicidad y autoevidencia originales. El problema de fondo es que sólo una pequeña parte de los fenómenos jurídicos son explicados por el modelo del que se sirve el imperativismo para explicar los fenómenos jurídicos, el del mandato sancionado y emitido por un individuo en una determinada ocasión. El imperativismo puede mantener una genuina capacidad explicativa sólo si no deviene en una vaga metáfora, es decir, sólo manteniendo una explicación personal y psicológica de la norma, considerada como el producto de la efectiva voluntad de alguien. Sin embargo, el propio Austin, ante la obvia complejidad del Estado contemporáneo, se vio forzado a hablar de un soberano legislador más que ejecutor (para Austin, el soberano británico es el parlamento), en relación de delegación con las autoridades del Estado que, efectivamente, ordenan a los sujetos individuales comportamientos individuales (es decir, jueces y funcionarios). Es cierto que los conceptos de amenaza y hábito de obediencia ofrecen a la teoría del mandato una cierta capacidad de explicar el surgimiento y la persistencia de relaciones sociales, de obediencia y sumisión, no meramente ocasionales. Sin embargo, la capacidad explicativa del modelo imperativista disminuye notablemente al faltar no sólo la situación concreta del mandato, sino también la persona concreta que manda y que es mandada. En efecto, el Derecho (no sólo el contemporáneo), es un conjunto de relaciones sociales, en una gran medida, de naturaleza impersonal, tal que no depende directamente de las relaciones personales de las personas implicadas en un determinado momento y lugar, sino de la presión de situaciones relativamente constantes y de la influencia de relaciones más amplias, a menudo puramente potenciales, entre personas que no se encuentran actualmente en contacto entre ellas. Por esto, las nociones de mandato, mandante y mandatario se aplican, a lo más, metafóricamente: el más frecuente e importante de esos usos metafóricos entre los juristas es aquél por el que se habla del legislador como si fuera una persona dotada de una voluntad y, por tanto, en grado de emitir órdenes que sean expresiones de tal voluntad. Pero en el Estado contemporáneo es difícil explicar la función legislativa de este modo: tenemos, en realidad, en el legislador contemporáneo, una institución compleja y permanente, más allá de las personas que lo

7

integran y de su voluntad personal, sujeto él mismo a reglas o normas jurídicas de tipo impersonal (Ver: NORMA JURÍDICA) y, por ello, tanto mandatario como mandante. En realidad, el legislador no es siquiera un verdadero y propio mandante, desde el momento que emite prescripciones impersonales, que deberán ser interpretadas y aplicadas por terceros. Se debe especialmente al realismo jurídico escandinavo el haber destacado los peligros ocultos tras la metáfora, aparentemente inocua y clarificante, del imperativismo para la descripción del Derecho y, en particular modo, para la teoría de la interpretación. Así, Olivecrona desarrolló la teoría del Derecho como conjunto de imperativos independientes, es decir, impersonales. Muchos críticos del imperativismo y del positivismo, como el mismo Olivecrona, tienden a identificar las dos posiciones, considerándolas lógicamente independientes. Ellos sostienen, entonces, que todo cuestionamiento del imperativismo es también un cuestionamiento al positivismo jurídico. Sin embargo, existen influyentes versiones del positivismo jurídico (todas las versiones recientes) que no son imperativistas y, por tanto, no pueden ser, sin más, comprendidas en las críticas al imperativismo. Existen, además, concepciones imperativistas que no son iuspositivistas, por ejemplo, las versiones del derecho natural cristiano que hace depender la justicia de la voluntad divina revelada, independientemente de la capacidad de la razón humana. Sin embargo, la importancia actual del imperativismo está en su persistente y gran influencia sobre las concepciones no articuladas de los juristas positivos: mientras que el imperativismo como concepción general del fenómeno jurídico es hoy poco popular entre los teóricos y filósofos del Derecho, es probablemente la concepción implícita de la normatividad jurídica más difundida entre los juristas positivos. En efecto, ellos continúan hablando de la voluntad del legislador, de las normas como mandatos de alguien (el Estado, el legislador), y sobre todo, describiendo el proceso interpretativo como si se tratase de descubrir una voluntad: en este caso, a menudo, la terminología imperativista no es, para nada, usada en un sentido metafórico. 4. Positivismo jurídico

Positivismo jurídico o iuspositivismo es la concepción del Derecho como derecho positivo (Ver: Concepto de Derecho). Como a menudo sucede con las más complejas concepciones del Derecho, se ha tenido que dar aquí una definición evasiva e incompleta, porque bajo el nombre de positivismo jurídico se ubican, en realidad, distintas posiciones teóricas y políticas que, a menudo, son lógicamente independientes e, incluso, incompatibles entre sí. Podemos considerar, por tanto, la definición dada al inicio de este parágrafo como una definición mínima, es decir, en grado de indicar las ideas comunes a todos los iuspositivistas, recordando, sin embargo, que resta aclarar lo que se entiende por derecho positivo, y que en mucho depende, sobre todo, del modo en el que el positivista jurídico entiende el describirlo o conocerlo. Es, en efecto, sobre estos últimos aspectos fundamentales que surgen diferencias

8

y discusiones entre los distintos tipos de positivismo jurídico. Además, ayuda recordar, también en este caso, que una parte considerable del sentido del positivismo jurídico se hace más clara en contraste con otras concepciones distintas del Derecho (ver: CONCEPTO DE DERECHO). Es bueno abandonar en seguida el campo de una primera confusión, que ha tenido cierta influencia en la teoría del Derecho. El iuspositivismo hace referencia al derecho positivo en el sentido de un derecho puesto por una voluntad humana; como tal, no tiene relaciones directas y necesarias con el positivismo filosófico (un movimiento filosófico, nacido en el siglo XIX, que buscaba extender al estudio de la sociedad –con la sociología- los métodos de las ciencias naturales). En efecto, a lo más, el positivismo filosófico ha sostenido en el ámbito jurídico una aproximación sociológica y no iuspositivista, dando lugar a las descripciones empíricas del Derecho de la sociología del Derecho, o bien a la aproximación valorativa de la jurisprudencia sociológica. Se tiene la segunda cuando el componente político – valorativo prevalece sobre el descriptivo: es, en efecto, una concepción del Derecho aparentemente descriptiva pero, en realidad, con fuertes componentes prescriptivos y valorativos, al encuentro entre el realismo y el iusnaturalismo: la jurisprudencia sociológica sostiene que el Derecho abarca más allá de los códigos y las leyes y debe ser más atento a la realidad social y a sus exigencias o intereses. No obstante este distinto origen y planteamiento, el iuspositivismo tiene en común con la sociología del Derecho la pretensión de ser una aproximación científica y factual al Derecho, de limitarse a estudiar el Derecho como es (el derecho positivo como es) evitando prescribir como se quisiera que fuese. Esta última labor es dejada a la política del Derecho, que los iuspositivistas creen que puede y debe estar sobre el plano conceptual escrupulosamente separada de la ciencia jurídica. Por una parte, entonces, está la jurisprudencia descriptiva y científica, que se ocupa de conocer el Derecho; de otra, la jurisprudencia valorativa, que se ocupa de la crítica ético-política del Derecho: la aproximación valorativa y la descriptiva al Derecho son denominadas jurisprudencia censoria y jurisprudencia expositiva, respectivamente, en la clásica terminología de Jeremy Bentham (1748 – 1832), cuyas obras principales concernientes a los problemas jurídicos son: Definiciones de los límites de la jurisprudencia, escrito en 1782; Tratado de legislación civil y penal, publicado en 1802; Introducción a los principios de la moral y de la legislación escrito en 1789. La aspiración y pretensión del positivismo jurídico a la cientificidad es refutada por muchos críticos con distintos argumentos. Para los iuspositivistas, además, la misma distinción puede y debe ser realizada con igual escrúpulo tanto en la interpretación como en la aplicación del Derecho: de una parte están las operaciones basadas meramente sobre la obediencia al Derecho en cuanto las prescripciones de este son comprobables mediante una descripción científica; de otra, está el campo de la discrecionalidad del jurista y del juez donde ninguna descripción científica

9

podría alcanzar a superar la vaguedad o las lagunas del Derecho (Ver: INTERPRETACIÓN) y, por tanto, donde el intérprete está forzado a realizar elecciones prácticas dentro del marco provisto por el Derecho cierto y claro. Bien visto, sin embargo, el iuspositivismo contemporáneo sostiene, generalmente, que la obediencia al Derecho en fase de aplicación nunca es una actividad exclusivamente científica y cognoscitiva, exenta de responsabilidad ético-política: en efecto, ella implica, al menos, la responsabilidad fundamental consistente en la elección de obedecer al derecho positivo como es en un cierto tiempo y lugar (según la imagen que de él da el propio positivismo jurídico). Esta responsabilidad subsiste independientemente de la presencia o no de la discrecionalidad interpretativa. Es verdad, por tanto, que la interpretación iuspositivista identifica al Derecho con la fuerza, pero no es cierto que sostenga el deber moral de obedecer siempre a tal Derecho identificado con la fuerza: en efecto, el iuspositivista contemporáneo niega decididamente que exista una obligación moral de obedecer al derecho positivo en cuanto tal. Desde este punto de vista resulta injusta la denominada reductio ad Hitlerum del positivismo jurídico, es decir, la acusación al iuspositivista de haber alentado a los juristas a obedecer también a los regímenes más injustos, incluso, hasta el régimen nazi porque detentaba el poder y era eficaz. Estas tesis en su conjunto constituyen la teoría fundamental del positivismo jurídico: la separación entre el Derecho y la moral, según la cual el Derecho (positivo) puede ser separado de la moral y debe ser separado de la moral (Ver: Moral y Derecho, en la voz JUSTICIA). Es evidente que con esta tesis, el iuspositivismo se opone sobre todo al iusnaturalismo; en efecto, para este último, la pregunta por qué es Derecho es idéntica a la pregunta sobre la justicia. La posibilidad de una ciencia jurídica es fundamental en el iuspositivismo, porque sin ella el jurista no podría siquiera tener acceso al derecho positivo existente. Además, no podría aplicarlo, aún queriéndolo, si entendemos “aplicación” en el sentido en el que es comúnmente entendido, de aplicación de algo que ya existe (las normas jurídicas) antes de la aplicación misma. En efecto, ningún jurista estaría en grado de conocer y describir el Derecho de modo objetivo y, por tanto, estaría, en todo caso, forzado a recrearlo en todo acto “aplicativo” lo quisiera o no y sea consciente de ello o no. La idea de que el Derecho sea libremente recreado en cada una de sus aplicaciones es, en cambio, sostenida de un modo más o menos cierto, por distintas concepciones del Derecho; por ejemplo, la de la Escuela del Derecho Libre (Ver en esta voz: Jurisprudencia sociológica y Escuela del Derecho libre). Sin embargo, esta exigencia esencial de conocimiento y cientificidad es satisfecha por el iuspostivista mediante una ciencia jurídica muy peculiar, que se ocupa del Derecho no en cuanto realidad social sino por aquello que prescribe (Ver: Ciencia jurídica, en la voz JURISPRUDENCIA). El primer iuspositivismo ha creído poder ocuparse del Derecho considerado exclusivamente como el producto puesto por una voluntad, en primer lugar, la voluntad de la autoridad soberana, que es la que efectivamente

10

domina en cada comunidad política. Esto explica por qué el primer iuspositivismo (Ver, en esta voz: Imperativismo), en la descripción del derecho positivo, le dio una importancia central a la ley como el trámite a través del cual, mediante mandatos, se manifestaba la voluntad del soberano político. En un Estado moderno el soberano político puede ser fácilmente identificado con el órgano legislativo: ello implica una cierta complicación porque, generalmente, la función legislativa no es ejercida solamente por el parlamento, pues requiere la colaboración de otros órganos constitucionales (típicamente, la del Jefe del Estado). Cuando, en la teoría iuspositivista, el legislador puede ser considerado como el soberano, la persona colectiva cuyo mandato es Derecho, entonces, la voluntad del soberano se identifica con la voluntad del legislador (un concepto muy usado, con notable soltura, por los juristas iuspositivistas). El imperativismo tiende a identificarse con el legalismo, en la versión que sostiene la reducción de todo el Derecho a la ley (Ver: Legalismo, en la voz DERECHO Y ESTADO). La teoría imperativa del Derecho como mandato del soberano político, puede ser considerada el aspecto central de la forma más simple, directa e ingenua de iuspositivismo. En ella parece simple y evidente la distinción entre creación y aplicación del Derecho; la primera es hecha sólo por la persona o colectividad soberana, la segunda por los súbditos de ésta: los funcionarios y los jueces. Existe, entonces, algún problema para conciliar este iuspositivismo con la teoría de la distinción de los poderes del Estado, sobre todo, entre el poder legislativo, de una parte, y el poder judicial y ejecutivo, de otra (Ver: Estado de Derecho, en la voz DERECHO Y ESTADO). En realidad, esta versión imperativista del iuspositivismo está basada sobre algunas notables simplificaciones teóricas, sobre todo, sobre una noción personalista del Derecho, reconducido a los conceptos de mandato y voluntad; estos fenómenos pueden tener sólo roles secundarios o metafóricos en la existencia de grandes organizaciones sociales, como son las modernas instituciones regidas por el Derecho. De estas nociones centrales del iuspositivismo imperativista se derivan otras de sus tesis características y constantes, todas problemáticas: la teoría de la plenitud del Derecho (Ver: Lagunas, en la voz INTERPRETACIÓN) y la de la coherencia (Ver: Antonomias, en la voz LÓGICA JURÍDICA) que, conjuntamente, garantiza, a los ojos del iuspositivista, la autonomía y autosuficiencia de la reglamentación jurídica respecto a cualquier consideración externa. Así, típicamente el jurista iuspositivista sostiene que no son fuentes del Derecho ni la costumbre ni los intereses sociales difundidos ni las exigencias de justicia sentidas por todos, si no son recibidas por el derecho positivo a través del procedimiento legislativo. El positivismo jurídico, en estas formas imperativistas, ha sido tachado por sus críticos de ideológico, en el sentido de esconder la elección de valores realizada en la aproximación al Derecho, del que, en realidad, daría una imagen deformada por las propias preferencias valorativas; en el sentido de hacer aparecer falsamente como inevitables las propias elecciones acerca del método de la jurisprudencia: es decir, de hacer aparecer como inevitables y necesarios a una concepción científica del Derecho, el legalismo, el

11

estatalismo, la teoría de la plenitud, de la coherencia, de la interpretación mecánica (en síntesis: todo el derecho es ley, y proviene del Estado). Algunos teóricos iusrealistas han criticado especialmente el formalismo interpretativo de los iuspositivistas, sosteniendo que se trata de una gran mistificación ideológica que atribuye a una imaginaria voluntad del legislador las elecciones interpretativas realizadas, en realidad, por los intérpretes de la leyes, es decir, por la clase de los juristas (en los tribunales y en los libros del Derecho); por ello, algunos pensadores y filósofos políticos han visto en todo esto un importante aspecto de la conservación del orden existente del poder social. Además, la Escuela del Derecho Libre y la jurisprudencia sociológica, antes recordados, han criticado al iuspositivismo, sobre todo, en el terreno ético – político, como ideología del estatalismo y las grandes codificaciones. Lejos de representar una visión científica del Derecho, el positivismo jurídico, según estos críticos, sería un obstáculo para el progreso jurídico pues haría del Derecho algo incapaz de adaptarse a los continuos cambios sociales. En cambio, el marxismo dirige al positivismo jurídico una crítica, que es al mismo tiempo política y científica, acusándolo de esconder la verdadera naturaleza del Derecho y de ser, por tanto, como el Derecho mismo, un instrumento de la conservación del poder de la clase dominante (Ver: Marxismo y Derecho, en esta voz; ver también: CONCEPTO DE DERECHO). Indudablemente, muchas de estas críticas son justificadas si se dirigen a particulares versiones del iuspositivismo imperativista, legalista y estatalista. Sin embargo, los críticos no siempre notan que las ideas fundamentales del positivismo jurídico no están necesariamente ligadas a todas estas tesis. En efecto, a muchos de estos críticos ha respondido la versión normativista (Ver: Normativismo, en esta voz, y CONCEPTO DE DERECHO) del positivismo jurídico, cuyo máximo exponente es Hans Kelsen (1881 – 1973), de cuya vastísima producción recordamos aquí al menos la primera edición de la Teoría pura del Derecho (1934), Teoría general del derecho y del Estado (1945), la segunda edición de la Teoría pura del Derecho(1960) y la obra póstuma Teoría general de las normas (1979). El iuspositivismo normativista kelseniano (denominado por Kelsen teoría pura del Derecho) presenta al Derecho no como el conjunto de las leyes queridas por una o más personas (legislador, soberano), sino como un conjunto de normas impersonales, vinculadas a la una voluntad normativa metafórica, que en realidad se reduce al significado objetivo atribuido a los actos y situaciones por las normas jurídicas. Estas son vinculadas entre ellas por otras normas jurídicas en un ordenamiento jurídico (Ver: ORDENAMIENTO JURÍDICO). Las leyes estatales resultan ser, por tanto, sólo un tipo de norma jurídica (Ver: NORMA JURÍDICA); son normas jurídicas también las normas superiores a las leyes (Constitución) e inferiores (reglamentos, sentencias, contratos); en ordenamientos “primitivos” pueden ser normas jurídicas también normas de origen no estatal, en primer lugar, las derivadas de la costumbre. La

12

interpretación es considerada en la teoría pura del Derecho como una actividad sólo en parte cognoscitiva, de conocimiento y descripción de los significados que poseen las normas, y en parte también creativa, por lo que concierne a la elección de aplicar la norma general y abstracta en un modo antes que en otro, en el área de vaguedad que toda norma general y abstracta deja inevitablemente a la discrecionalidad del intérprete (Ver: INTERPRETACIÓN). Para el jurista kelseniano, el Derecho tiene su contenido específico que consiste sólo en su naturaleza de medio particular de control social: en efecto, el derecho (positivo) es siempre coactivo porque el Derecho es reglamentación de la coacción (Ver: Sanción, en la voz NORMA JURÍDICA) y, por tanto, es una técnica para obtener cualquier fin que, directa o indirectamente, pueda ser perseguido mediante normas coactivas. Esta tesis, a la luz de la historia del pensamiento jurídico, es mucho menos banal de lo que parece. Que el Derecho sea caracterizado por la coactividad y por su naturaleza de medio quiere decir que no está caracterizado por algún fin específico, y en particular, no está caracterizado por la necesidad de satisfacer algún valor moral (justicia, igualdad, democracia, orden, etc.): por tanto, es una tesis en directa polémica con casi cualquier tipo de iusnaturalismo (Ver: Iusnaturalismo, en esta voz, y CONCEPTO DE DERECHO). Además, el normativismo kelseniano se ocupa de describir las normas jurídicas en su dimensión normativa, de guía de los comportamientos, que Kelsen denomina su existencia específica, evitando considerar la efectividad social de cada una de ellas. Pero también para Kelsen un ordenamiento jurídico en su conjunto sólo puede decirse existente si es efectivo: de otro modo no sería posible al jurista iuspositivista distinguir el derecho positivo de un derecho imaginario, o derogado, o ideal. Por lo tanto, la coacción que es reglamentada y distribuida por las normas jurídicas debe ser, en alguna medida, efectiva, al menos más efectiva que aquella prevista por otros ordenamientos rivales (para esto, según Kelsen, el derecho contemporáneo es eminentemente derecho estatal). El ordenamiento normativo carente de efectividad deja de existir, como sucede con los derechos del pasado, estudiados por la historia del Derecho, no por la ciencia del Derecho. Como se ve, la teoría de la efectividad reemplaza en el positivismo jurídico kelseniano a las teorías políticas de la legitimación como raíz del pensamiento jurídico y fundamento del Derecho. Las consecuencias de estas ideas generales (de esta concepción del Derecho) son profundas, tanto para la teoría del Derecho como para la ciencia jurídica. En efecto, según Kelsen, todo el Derecho debe ser reducible a normas que imputen una sanción; toda descripción del derecho positivo debe poder ser reconducible a descripciones de normas sancionadoras: ello implica, entre otras cosas, que los derechos subjetivos y, en general, las modalidades jurídicas, los conceptos mediante los cuales las normas jurídicas son formuladas (derechos, deberes, facultades, poderes, permisos, libertades, etc.) deben ser reconducibles a obligaciones sancionadas (Ver: Lenguaje jurídico, en la voz SEMIÓTICA JURÍDICA, y Derecho subjetivo en la voz CONCEPTOS JURÍDICOS).

13

Esta sofisticada y madura versión del iuspositivismo también ha sido objeto de críticas radicales: se ha observado, en sustancia, que también en el iuspositivismo maduro se encontrarían siempre asociados dos elementos incompatibles, uno científico y otro ideológico, este último escondido e incorrectamente valorativo. Según el primero, el Derecho es considerado como hecho (normas socialmente efectivas), según el segundo, es considerado normativamente (normas socialmente efectivas). Por tanto, se ha sostenido que el iuspositivismo debería dividirse a partir de estos elementos incompatibles: uno de ellos, la exigencia de hacer una ciencia de los hechos fácticos, debería ser reconducido a la sociología del derecho; el otro (normativismo) debería admitir ser una ideología política favorable a las normas efectivas, una ideología conformista. Quien ha criticado al iuspositivismo en esta dirección ha sostenido que el aparente distanciamiento científico del jurista iuspositivista de su objeto (el derecho positivo) esconde en el fondo una adhesión o aceptación del Derecho mismo, a pesar de que el iuspositivismo declare no tomar y no requerir ninguna específica aproximación moral, favorable o desfavorable, hacia el derecho positivo. Sin embargo, este distanciamiento (así parece poder resumirse los argumentos de muchos críticos) es neutralizado por el hecho que toda la teoría iuspositivista sugiere erróneamente que el Derecho tradicionalmente descrito por los juristas positivos deba ser también efectivo, que el Derecho “formal”, es decir el escrito en los textos normativos oficiales, es también un factor social operante. Independientemente del argumento precedente, otros críticos del iuspositivismo destacan el hecho que este fije la atención de una institución social importante e influyente –la ciencia jurídica práctica y teórica- sobre ciertas normas antes que sobre otras (por ejemplo, las normas del derecho natural son desatendidas); esto significa ponerlas en una situación de ventaja, como primeras y más serias candidatas a una posible aceptación. Identificar las tesis fundamentales del iuspositivismo no es fácil. En primer lugar, como se ha dicho, numerosas ideas del iuspositivismo originario son, hoy, arrinconadas por la mayor parte de los iuspositivistas. Se trata, precisamente, de muchas de las ideas más características y distintivas: el imperativismo, las teorías de la plenitud y la coherencia, el formalismo interpretativo. En segundo lugar, otras ideas del iuspositivismo ya están difundidas también entre no iuspostivistas (el normativismo, la teoría del ordenamiento, el Derecho como instrumento coactivo, la distinción entre el Derecho y la moral, la teoría de la parcial discrecionalidad interpretativa). En definitiva, un juicio equilibrado sobre el iuspositivismo requiere que se distingan las partes de esta concepción general del Derecho que son lógicamente separables, aún si históricamente se encuentran, a menudo, unidas en la práctica y en la teoría. Por ello, hoy podemos hablar con una cierta seguridad de iuspostivismo cuando están presentes sus dos aspectos más importantes: una aproximación ideológico-política y una científica. La actitud ideológico-política se funda sobre una concepción sólo instrumental del Derecho, visto como medio de control social mediante la coacción, distribuida mediante normas generales y

14

abstractas, para algún fin o valor que la sociedad que se pongan las personas o clases dominantes. La parte científica es considerada subsidiaria a la parte valorativa y a la práctica iuspositivista del Derecho. Sin embargo, ello no significa que sea menos importante; al contrario. En efecto, sólo si es posible describir de un modo no creativo, al menos en alguna medida, las normas generales y abstractas, transmitiendo su contenido sin intervenciones normativas ulteriores por parte de quien describe, sólo en este caso tiene sentido la aproximación ético-política del iuspositivista. Así, el iuspositivismo requiere y favorece el desarrollo de una categoría de profesionales de la técnica normativa (jurídica) considerada en sí misma, y de un lenguaje normativo especializado (Ver: Lenguaje jurídico, en la voz SEMIÓTICA JURÍDICA) con características de notable precisión prescriptiva e impersonalidad, es decir, independencia de las opiniones, sea del órgano emisor, sea de cada intérprete. De este modo, el iuspositivismo se revela basado sobre una compleja idea ético – política, cuya aceptación o cuyo rechazo depende de lo que se piense sobre la oportunidad y posibilidad de una consciente racionalidad social operante a través de la coacción distribuida mediante normas, en primer lugar, normas generales y abstractas. 5. Realismo jurídico

Realismo jurídico o iusrealismo es, entendido en un sentido muy lato y a falta de una expresión mejor, un grupo de concepciones del Derecho muy distintas entre sí, que tienen en común el hecho de prestar particular atención a la efectividad del Derecho, a la existencia del Derecho en la sociedad y en los comportamientos sociales: en especial modo, a menudo, a la actividad de los tribunales (Ver: CONCEPTO DE DERECHO). Esta terminología no es muy clara, aunque ya admitida en el uso, porque muchas de estas corrientes del pensamiento no se denominan a sí mismas de este modo; y porque el realismo jurídico (en sentido estricto) es también una corriente específica y bien caracterizada dentro del realismo jurídico en este sentido muy amplio. Si se caracteriza al realismo jurídico de un modo así de genérico, bajo esta denominación quedan comprendidas concepciones del Derecho muy distintas entre si: la jurisprudencia sociológica, la Escuela del Derecho Libre, la jurisprudencia de los intereses, el realismo jurídico en sentido estricto (presente, a su vez, en diferentes versiones, sobre todo, el realismo jurídico americano y escandinavo), hasta la teoría de la relación jurídica y la teoría institucional del Derecho. Los elementos comunes a las distintas formas de realismo jurídico en sentido lato se aprecian mejor si son vistos en contraste con el iuspositivismo; especialmente en oposición al iuspositivismo implícito en la mentalidad de los juristas positivos y occidentales de nuestro siglo.

15

Todas las concepciones ahora mencionadas tienen en común, más allá de su atención por la efectividad, su oposición al formalismo y al legalismo, presentes, sobre todo, en el positivismo jurídico (Ver: FORMALISMO JURÍDICO). Todas las concepciones “realistas” proponen una lista más amplia de las fuentes del Derecho que la aceptada por los juristas positivos contemporáneos: el derecho positivo debería comprender también a las costumbres sociales, las reglamentaciones derivadas de los intereses protegidos y similares. Se podría pensar que esta concepción del Derecho es, sin duda, más científica que la difundida entre los juristas positivos y la iuspositivista, porque considera más hechos, porque está mayormente atenta a la sociedad y a las concretas situaciones sociales. En realidad, para algunos de estos iusrealistas, se trata más bien de una distinta valoración ético-política en los límites del Derecho y no de una distinta descripción científico-factual; se considera oportuno que el Derecho sea definido de tal modo que incluya también ciertas normas efectivas, que la concepción tradicional y la iuspositivista tienden a considerar como no jurídicas. Cualquier valoración, positiva o negativa, que se de en este tipo de realismo jurídico hace que no pueda ser considerado como ciencia. Algunos denominan jurisprudencia sociológica a esta rama del realismo jurídico con fuertes componentes ético-políticos, para distinguirlo de la sociología del derecho, la ciencia empírico-factual del Derecho. Otros tipos de realismo jurídico buscan, en cambio, perseguir una descripción más empírica y más sociológica del Derecho, aunque distinguiéndola de la sociología del Derecho: ellos abandonan los aspectos más claramente prescriptivos y valorativos de la jurisprudencia sociológica, concernientes a la política de las fuentes del Derecho. Algunas corrientes del realismo jurídico favorecen una concepción predictiva de la jurisprudencia, que debería ocuparse no del Derecho que está (solo) escrito en el papel, sino también el que vive y actúa, sobre todo, en los tribunales. Según algunos realistas, es adecuado adiestrar en las predicciones acerca de los comportamientos de las cortes porque resulta útil al jurista práctico, según otros, porque funda una ciencia jurídica de tipo sociológico. Por tanto, también sobre este punto se encuentran en el realismo jurídico bien exigencias de cientificidad, bien exigencias ético-políticas. Entonces, en general, entre las corrientes iusrealistas (a menudo, distanciadas entre sí en el tiempo y en el espacio) pueden distinguirse entre las que tienen una aproximación empírica y descriptiva y las que, en cambio, tienen una aproximación prescriptiva y ético – política. Nótese, además, que las primeras comparten, a menudo, una ética no-cognoscitivista, mientras que las segundas creen en la posibilidad de satisfacer valores objetivos, aunque ligados a la realidad social (Ver: moral y derecho, en la voz JUSTICIA). Así, los iusrealistas tienen opiniones distintas acerca de la influencia efectiva de las normas jurídicas sobre los comportamientos judiciales; en este sentido, algunos son normativistas y otros no (Ver: Normativismo, en esta voz). Los primeros creen que las normas jurídicas generales y abstractas (en primer lugar, las leyes) tienen una notable influencia sobre el Derecho verdadero y

16

propio, que, para ellos, es aquello que incide directamente sobre los comportamientos, es decir, sobre todo, las decisiones de los jueces. Los segundos, en su mayoría, sostienen que las normas pueden ser útilmente desatendidas a favor de investigaciones sobre hechos más directamente influyentes, como las tendencias jurisprudenciales. En todo caso, todos los realistas tienden a una concepción más bien escéptica de la interpretación jurídica; en efecto, ellos subrayan la ineliminable indeterminación de las normas generales y abstractas y la naturaleza al menos parcialmente creativa de su aplicación a los casos concretos. La medida de este escepticismo tiene importantes conexiones con la posibilidad, para el iusrealismo, de ser o no normativista. Las concepciones de extremo escepticismo interpretativo niegan que las normas jurídicas generales y abstractas tengan alguna influencia sobre la aplicación jurídica, salvo una de tipo ideológico e ilusorio: en efecto, toda interpretación es considerada íntegramente creativa. Las concepciones más moderadas de la interpretación y del significado normativo jurídico admiten un núcleo de certeza y determinación, incluso en las normas generales y abstractas y están, por tanto, dispuestos a reconocer una cierta importancia a algunas normas generales y abstractas en el Derecho (Ver: Interpretación). En definitiva, el realismo jurídico en el sentido extremadamente lato asumido aquí, se caracteriza sobre todo por aquello a lo que se opone: al formalismo (científico e interpretativo) del positivismo jurídico y a la metafísica del iusnaturalismo; mejor dicho, a ambas cosas conjuntamente porque también el positivismo es considerado por muchos iusrealistas como una variante particularmente solapada de iusnaturalismo. Una valoración equilibrada del conjunto de tesis comprendida bajo el nombre de iusrealismo requiere, en conclusión, que sus aspectos políticos y científicos sean analizados por separado. En cuanto al programa político de la jurisprudencia sociológica y de la escuela del Derecho libre, cabe observar que, a lo más, no se presenta como un objetivo autónomo sino como un correctivo de los excesos del positivismo jurídico formalista y legalista. La dificultad específica de todo tipo de jurisprudencia sociológica o de jurisprudencia de los intereses y libre acerca del derecho es mostrar que las conclusiones jurídicas alcanzadas a través del método iusrealista no dependen sólo de arbitrio o la preferencia ética del intérprete realista. En cuanto a la exigencia científica y predictiva del realismo jurídico, cabe advertir que ella es ciertamente legítima en una ciencia del Derecho que pretenda ser empírica del mismo modo que las ciencias sociales. Sin embargo, respecto a esta versión científica y metodológica del iusrealismo, que es la más interesante filosóficamente, pero la menos influyente en la práctica jurídica, cabe preguntarse si no es demasiado reductiva respecto de la función prescriptiva del Derecho. En efecto, el Derecho no es primariamente un instrumento predictivo, establecido para permitir a un científico predecir los comportamientos jurídicos, por ejemplo, el de los jueces, sino una prescripción de comportamientos que se quieren controlar de este modo. Es precisamente

17

porque el Derecho prescribe comportamientos que puede, secundariamente, servir para predecirlos. Por esto, el iusrealista se revela, paradójicamente, como poco realista hacia el efectivo funcionamiento del Derecho. En consecuencia, los más coherentes entre los iusrealistas parecen admitir la naturaleza significante del leguaje jurídico, como un tipo de lenguaje prescriptivo de comportamientos (Ver: Lenguaje jurídico, en la voz SEMIÓTICA JURÍDICA). Para una mayor precisión en las observaciones es necesario distinguir entre los tipos (entre los muchos disímiles) de realismo jurídico; recordando que muchas de estas corrientes de pensamiento jurídico no se presentan como iusrealistas. 5.1. Realismo jurídico (en sentido estricto)

El realismo jurídico americano tiene como objetivo dar una descripción del Derecho que permita predecir lo más eficazmente posible las concretas decisiones judiciales. Estos realistas americanos (es decir, estadounidenses) sostienen que, en el centro del Derecho no están, como parece, las normas generales y abstractas, sino, más bien, está la suma de cada una de las decisiones judiciales: se trata, por tanto, de un tipo de decisionismo. Sostienen que las normas jurídicas, cuando son efectivas en los tribunales, a lo más sirven como instrumentos de predicción de lo que será el “verdadero derecho” (las decisiones judiciales). Si no son efectivas en los tribunales, son palabras vacías. Es menos clara de lo que puede parecer la razón por la cual, en esta concepción del Derecho, las decisiones judiciales tienen una posición privilegiada: probablemente porque, en el nivel de la aplicación judicial, el Derecho parece ser necesariamente efectivo (aunque también las decisiones judiciales pueden ser letra muerta); además, los jueces y el Derecho hecho por los jueces tienen particular relevancia en el sistema del common law como es el Derecho de los Estados Unidos de América. Además, el realismo jurídico americano está caracterizado por formas extremas de escepticismo interpretativo que, sin embargo, no siempre es mantenido con coherencia: están basadas sobra la idea que las normas (jurídicas) generales y abstractas, a causa de su indeterminación y vaguedad, dicen muy poco de la realidad fáctica del Derecho, consistente precisamente en las decisiones concretas, especialmente judiciales. Una acabada (y extrema, aunque no del todo coherente) formulación de las tesis realistas se encuentra en los escritos del juez estadounidense Oliver W. Holmes (1841 – 1935), especialmente en sus obras El common law (1881) y La senda del Derecho (1897). Se pueden incluir en el realismo jurídico americano también las concepciones del juez estadounidense Benjamin N. Cardozo (1870 – 1938), con El crecimiento del derecho (1924) y del filósofo del derecho también estadounidense Roscoe Pound (1870 – 1964) cuyas principales obras son: El espíritu del Common Law(1921) y La justicia según la ley (1951).

18

Los más típicos exponentes de la corriente norteamericana del realismo jurídico en este sentido estricto son Jerome Frank (1889 – 1957), autor de El derecho y la mente moderna (1930) y Karl L. Llewellyn (1893 – 1962), autor de El arbusto de la zarza (1930) y Un poco de realismo sobre realismo. Respuesta a Pound (1931). En particular Llewellyn formula claramente las ideas fundamentales del realismo; niega la capacidad de las normas jurídicas generales y abstractas para determinar significativamente las acciones jurídicas, en especial, de decidir los procesos; sostiene que la jurisprudencia científica debe limitarse a intentar predecir el comportamiento de las cortes y alimenta ideas extremadamente escépticas sobre la interpretación, que siempre tendría elementos de creatividad escondidos pero decisivos (Ver: INTERPRETACIÓN, y SEMIÓTICA JURÍDICA). Finalmente, Llewellyn tiene en común con los demás realistas el interés por aquello que concierne a la efectividad de las normas, interés que a menudo lleva a los realistas a ocuparse mucho de sociología de la actividad judicial, pero en el caso de Llewellyn se extiende hasta la antropología del Derecho; en efecto, de este autor cuenta, en colaboración con E.A.Hoebel, la obra Al modo de los cheyenes: conflicto y case law en la jurisprudencia primitiva (1941). El realismo jurídico escandinavo es otra corriente del realismo jurídico en sentido estricto. Tiene como punto de partida la crítica epistemológica del tradicional discurso de los juristas positivos, y en particular, de la ciencia jurídica tradicional; crítica que se extiende al modelo iuspositivista y kelseniano de ciencia jurídica. El realismo jurídico escandinavo tiene en común con la corriente norteamericana un interés prevaleciente por la efectividad del Derecho. Sin embargo, a diferencia del realismo jurídico americano no es siempre anti-normativista sobre el plano teórico, en el sentido que no siempre niega la importancia de las normas jurídicas generales y abstractas (especialmente las leyes) para la comprensión y previsión de los fenómenos jurídicos y, sobre todo, judiciales. Los iusrealistas escandinavos sostienen que los juristas positivos, incluso los iuspositivistas, producen una ciencia incompatible con el modelo de las ciencias empíricas y sociales contemporáneas haciendo, además, uso de un lenguaje normativo entretejido con presupuestos metafísicos y de términos carentes de sentido, como: derechos subjetivos, relaciones jurídicas, validez, etc. (Ver: CONCEPTOS JURÍDICOS). De este modo, la jurisprudencia tradicional y iuspositivista provee la descripción de las normas jurídicas como deberían ser aplicadas y no como de hecho lo son; se tendría, así, una operación irremediablemente ideológica, porque la descripción de los hechos (jurídicos) se mezclaría irremediablemente con su valoración (como el derecho debería ser aplicado). Los iusrealistas escandinavos quieren, en cambio, reconducir la ciencia jurídica a un discurso empírico predictivo de los comportamientos jurídicos, adecuándolo al objetivo atribuido también a la sociología del Derecho. Como se advierte, sobre esta concepción predictiva del conocimiento jurídico están de acuerdo las dos formas de realismo en sentido estricto: el realismo jurídico americano y el escandinavo (Ver: Ciencia jurídica, en la voz JURISPRUDENCIA).

19

En lo que respecta a la crítica al discurso jurídico (Ver: Lenguaje jurídico, en la voz SEMIÓTICA JURÍDICA), según los iusrealistas, el discurso jurídico debería ser purgado de lo que consideran verdaderos y propios desechos del pensamiento mágico e irracional: los términos que no hacen referencia al mundo de los hechos y, por tanto, que carecen de significado como “derecho subjetivo”, “poder jurídico”, “efecto jurídico”, “persona jurídica” y “capacidad jurídica”. Estos términos carentes de referente empírico estarían dotados de una función exclusivamente ilusoria y persuasiva: la gente cree en la realidad de las entidades jurídicas en cuestión, y se comporta en consecuencia; cree, por ejemplo, que el derecho del propietario, o el poder del monarca son una fuerza real que debe respetarse a sus presuntos detentores. Para quienes sostienen estas posiciones de forma moderada, los términos y conceptos no deben necesariamente eliminarse en un discurso racional, debiendo ser considerados solamente como medios económicos para formular y resumir complejas y repetitivas fórmulas jurídicas obligatorias. Esta versión moderada y normativista del realismo jurídico (escandinavo) se encuentra mucho más cercana a las tesis normativistas y reduccionistas de Kelsen (Ver: Derecho subjetivo, en la voz CONCEPTOS JURÍDICOS). Las críticas precedentes guardan una estricta relación (no siempre precisada del todo) con la crítica al formalismo interpretativo, es decir, la pretensión de que es imposible encontrar científicamente la interpretación correcta en todos los casos. Al respecto, los distintos exponentes del realismo jurídico escandinavo sostienen distintas tesis, más o menos escépticas (sobre el escepticismo interpretativo, ver: INTERPRETACIÓN). Todos subrayan la extrema libertad interpretativa concedida por la formulación general y abstracta de las normas jurídicas a los distintos intérpretes; todos sostienen que una aproximación científica al Derecho requiere que se le describa como de hecho se interpreta y que no se prescriba cómo se debería interpretar. Los exponentes de estas corrientes del realismo jurídico han prestado gran atención a los problemas de la fundamentación de los valores y, a menudo, sostienen una teoría relativista o, mejor, no cognoscitivista de los valores (Ver: Divisionismo ético, en la voz JUSTICIA). En otras palabras, se niega la posibilidad de un conocimiento y fundamentación objetiva de los valores, de los juicios éticos y, en particular, de los de la justicia. Los valores son considerados, por estos iusrealistas empíricos, como hechos sociales como cualquier otro, cuya influencia sobre el Derecho puede ser ciertamente descrita, pero no puede ser aprobada o desaprobada. En esto, el iusrealismo escandinavo se distingue de otras concepciones afines del Derecho que proponen una aproximación ética objetiva al Derecho, atribuyendo un valor ético objetivo a la satisfacción de las exigencias sociales, como lo hace la jurisprudencia sociológica. A diferencia de lo que sucede en el realismo americano, el fundamento del realismo jurídico escandinavo es, sobre todo, filosófico y metodológico; en efecto, se trata de purificar el discurso de los juristas de sus elementos míticos e ideológicos (Ver: Ideología, en la voz JUSTICIA) y de proceder a una verdadera ciencia jurídica, que sea empírica y no escondidamente valorativa (Ver: Ciencia

20

jurídica, en la voz JURISPRUDENCIA). La tesis filosófica del empirismo es, por tanto, un elemento fundamental de esta concepción del Derecho. Encontramos expresas estas ideas en los mayores exponentes de este realismo jurídico: Axel Hägerström (1868 – 1939), autor de Estado y Derecho (1904) y Sobre el problema del concepto de derecho objetivo (1917), considerado el fundador de la escuela; Vilhelm Lundstedt (1882 – 1955) filósofo del derecho, también sueco, y el más extremo entre los realistas escandinavos (véase al respecto: La no cientificidad de la ciencia jurídica, 1932 – 1936); Karl Olivecrona (1897 – 1980), autor de El derecho como hecho (1939) y La estructura del ordenamiento jurídico (1971); Alf Ross (1899 – 1979), autor de Derecho y justicia (1953) y Directivas y normas (1968). Con Olivecrona y con Ross, pero sobre todo con este último, que fue también alumno de Kelsen, el realismo jurídico enfrenta algunos de los problemas fundamentales de la teoría jurídica contemporánea, también abordados por Kelsen; sobre todo, la separación de la cuestión de la justicia de la identificación y descripción del Derecho, y la pretensión de autonomía del pensamiento jurídico de los juristas positivos respecto a elecciones filosóficas o, en general, extra jurídicas. El mayor punto de distanciamiento entre este realismo y Kelsen está precisamente en la concepción de la ciencia del Derecho: en efecto, para los realistas la jurisprudencia tradicional y iuspositivista es irremediablemente ideológica, comprometida con una oculta elección política a favor del derecho descrito; mientras que una verdadera ciencia del derecho avalorativa debe ser sociológica y predictiva, debe ocuparse de la efectividad del Derecho, de describir los elementos del Derecho que tienen una existencia real en cuanto ejercitan una influencia sobre los comportamientos humanos. Ross rechaza la idea que se dé una específica validez a priori del Derecho y sostiene, en polémica con Kelsen, que las normas no tienen alguna realidad específica y no existen a menos que no sean observadas y sentidas como vinculantes por sus destinatarios. Para Ross, las normas no son siquiera meros enunciados prescriptivos (Ver: lenguaje prescriptivo, en la voz Semiótica jurídica). Son ciertamente prescripciones, pero prescripciones que dan significado a una correspondiente serie de hechos sociales, es decir, son un esquema calificativo de comportamientos efectivamente existentes: esta tesis es desarrollada, de un modo particularmente sistemático, en el último libro de Ross, Directivas y normas. Para Ross, entonces, la validez de una norma, coincide con su eficacia o efectividad (Ver: validez, en la voz ORDENAMIENTO JURÍDICO, y efectividad. En la voz JURISPRUDENCIA). Tal es la situación empírico – factual que se realiza cuando una norma es observada y sentida como vinculante. Es la existencia de esta situación la que hace sensato el discurso de las ciencias sociales sobre las normas. En cuanto al Derecho en particular, Ross acepta la idea kelseniana que deben ser consideradas normas jurídicas sólo aquellas que se dirigen a los jueces regulando el uso de la fuerza física (Ver: Sanción, en la voz NORMA JURÍDICA). Tales normas sólo son válidas si son observadas y sentidas como

21

vinculantes en las cortes. Por lo demás, el análisis de Ross de los ordenamientos jurídicos normativos tiene mucha influencia de Kelsen. En efecto, Ross está de acuerdo con Kelsen en el hecho que las normas de competencia son reducibles a normas de conducta, y que las normas jurídicas verdaderas y propias son solo aquellas que disciplinan los comportamientos humanos observables (Ver: NORMA JURÍDICA). El aspecto iusrealista del pensamiento de Ross emerge netamente cuando prescribe un modelo empirista para la ciencia jurídica. Mejor dicho, su modelo de ciencia es una versión extrema del empirismo, conocida como neopositivismo: la ciencia se compone exclusivamente de aserciones verificables o reconducibles a estas. En el caso del Derecho se trata, según Ross, de predicciones concernientes al comportamiento futuro de los tribunales. Tal ciencia coincidiría sustancialmente con la sociología del Derecho, y se distinguiría en línea de principio, de la política del Derecho que, al contrario, consiste en prescripciones, con las que se busca influir en el comportamiento de los tribunales y, por tanto, en el uso de la fuerza por parte del aparato coactivo predominante, es decir, del Estado: no sólo modificando las leyes con la legislación sino también modificando la aplicación del Derecho, sugiriendo líneas interpretativas. 5.2. Jurisprudencia sociológica y la escuela del derecho libre

La escuela del Derecho libre es un movimiento de pensamiento que atribuye a los juristas el poder, o incluso el deber, de buscar “libremente” el Derecho, más allá de las que son consideradas fuentes del Derecho por las concepciones más restrictivas, como por ejemplo el iuspositivismo. De ello se consigue que las soluciones jurídicas determinadas por los iusliberalistas deberían ser más ricas y mejor adaptadas a las exigencias sociales que las determinadas por los juristas que sigan un método “menos libre”: estos últimos, en bloque, son polémicamente llamados formalistas por los partidarios del iusliberalismo (Ver: FORMALISMO JURÍDICO). El movimiento se ha desarrollado entre finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, sobre todo en Alemania, y reunió a estudiosos, por muchos lados disímiles: tiene, por tanto, el carácter de una actitud jurídico – cultural parcialmente común a distintas teorías del Derecho más que de una verdadera y propia escuela de pensamiento. Con mucha aproximación se puede tratar conjuntamente, desde este punto de vista, a los exponentes del movimiento del Derecho libre, de la jurisprudencia de los intereses y de la jurisprudencia sociológica. También según la jurisprudencia sociológica, el operador del Derecho (jurista y juez) no se debe limitar a la búsqueda y aplicación de las leyes estatales, sino que debe tomar sus propias decisiones sobre una base más amplia, considerando como fuentes del Derecho también hechos sociales normativos distintos de la legislación. Como se ve, se trata aquí de una tesis jurídico – política, más que de un programa exclusivamente descriptivo y científico.

22

Y en una dirección decididamente política se mueve la mayor parte de las corrientes anti – formalistas del pensamiento jurídico contemporáneo; especialmente la escuela del Derecho libre. Ella sostiene que junto al Derecho estatal existe un Derecho de igual o mayor importancia, conformado de costumbres y normas efectivas, aunque no estén formalmente emitidas (Ver: Efectividad, en la voz ORDENAMIENTO JURÍDICO). Es evidente que esta tesis no debe ser considerada solamente descriptiva, sino también prescriptiva, con la exhortación a los juristas y sobre todo a los jueces, de tener en cuenta estas normas en sus decisiones. Se trata de un movimiento cultural de reacción a las codificaciones y a su pretensión de plenitud (Ver: Lagunas, en la voz INTEPRETACIÓN) y a la cultura jurídica que las acompaña (Ver: Dogmática jurídica, en la voz JURISPRUDENCIA). Comúnmente se considera como precursor de la jurisprudencia sociológica a Rudolf Ihering (1818 – 1892), jurista e historiador del derecho alemán y, en la segunda fase de su pensamiento, como fundador de la jurisprudencia de los intereses. En las obras El fin en el derecho (1877 – 1883), Bromas y verdades en la ciencia jurídica (1884) Ihering sostiene que la ciencia del Derecho debe seguir el método teleológico, es decir, debe buscar los intereses y objetivos que permean objetivamente la sociedad y que constituyen el principio unificador del Derecho. El mayor exponente de dicha “jurisprudencia de intereses” que puede remontarse a las tesis del segundo Ihering es el alemán Philip Heck (1858 – 1943), autor de: El problema de la producción del derecho (1912), La formación de los conceptos y la jurisprudencia de los intereses (1932). Heck sostiene que la jurisprudencia y la ciencia del Derecho deben ocuparse no solo de las normas jurídicas, sino también de los intereses que las normas aspiran a tutelar. El autor niega la plenitud de los ordenamientos jurídicos (Ver: Lagunas, en la voz Interpretación); las lagunas sólo pueden ser colmadas por los jueces a través de la identificación de los intereses. A este movimiento, en realidad muy variado, pertenece también el polaco Hermann Kantorowicz (1877 – 1940), considerado como algunos como el padre del movimiento con la obra La lucha por la ciencia del derecho (1906). Sostiene que, junto a la ley del Estado y a las normas que pueden ser deducidas de ellas mediante operaciones lógicas, existe un derecho social, producido por juristas y de jueces, que precede al derecho estatal y no depende de él. Además, señala que el derecho legislativo y estatal no es completo: las lagunas pueden y deben ser colmadas a través de una interpretación creativa (o libre, precisamente). Uno de los más significativos exponentes del movimiento iusliberalista es el francés Francois Gény (1861 – 1959), entre cuyas obras fundamentales se encuentran Método y fuentes en el derecho privado positivo(1899) y Ciencia y técnica en el derecho privado positivo (1914 – 1924). Gény critica la concepción de la interpretación que hace de la ley la única fuente de las decisiones jurídicas; teoriza el método de la búsqueda libre del derecho, que supera la consideración de las solas fuentes legales y formales del Derecho, para identificar la naturaleza de las cosas, las concretas relaciones sociales

23

que, también ellas, son Derecho (Ver: Fuentes del derecho, en la voz ORDENAMIENTO JURÍDICO). Como se ve, los aspectos más típicos e importantes del movimiento del derecho libre son el rechazo de algunas posiciones propias del positivismo jurídico: en particular, el iusrealista rechaza el estatalismo (la tesis que todo Derecho es de origen estatal), rechaza también el principio de la supremacía de la ley (estatal) sobre otras fuentes del Derecho, la tesis que los ordenamientos legislativos no contienen lagunas (Ver: ORDENAMIENTO JURÍDICO), la teoría de la interpretación como mera descripción y aplicación de la ley (Ver: INTERPRETACIÓN). El derecho libre nace de la obra de los miembros de la sociedad, de las sentencias de los jueces, de la obra de la ciencia del Derecho y existe junto al Derecho del Estado; mejor dicho, es el terreno del que nace el propio Derecho del Estado. En efecto, la ley no puede proveer una indicación exhaustiva y segura para resolver (todas) las controversias y, por tanto, prepara pero no produce el Derecho en forma completa. El Derecho para el iusliberalista es creado, más bien, por las decisiones judiciales, y es la voluntad, no la razón la que guía a los jueces en la elección, sea entre las disposiciones legislativas, sea entre los significados que pueden ser atribuidos a ellas para justificar a posteriori las decisiones. 5.3. Institucionalismo

El institucionalismo es una teoría jurídica que define el Derecho como organización e institución. Esta teoría ha sido elaborada sobre todo en Francia por Maurice Hauriou (1856 – 1929), autor de la obra: Teoría de la institución y de la fundación (1925); y, en Italia, por el jurista de Derecho público Santi Romano (1875 – 1947), cuya principal obra de teoría general es El ordenamiento jurídico (1917). El institucionalismo critica la pretensión del normativismo de hacer de la norma jurídica el elemento primario del Derecho. Para el institucionalismo las normas son ciertamente elementos del ordenamiento jurídico y del Derecho; sin embargo, ellas intervienen no en el momento en el que nace el Derecho sino en un momento posterior. Para el institucionalismo, lo que es prioritario, es el elemento de la organización social, la que no solo preexiste a las normas, sino que constituye también el marco que permite interpretarlas y llenar las lagunas. Además, constituye, de algún modo, el límite de la validez de cada una de las normas, que pueden ser en algún momento superadas por las normas derivadas de las dos grandes fuentes del Derecho no escrito: la costumbre y la necesidad. Una crítica al institucionalismo viene en seguida a la mente: ¿qué cosa puede formar una organización si no el conjunto de las normas que la regulan y que hacen de ella una realidad ulterior respecto de las acciones de los individuos? Y, en lo que respecta a las pretendidas fuentes del Derecho no

24

escrito, cabe preguntarse ¿qué criterios y qué normas permiten distinguir la costumbre jurídica y la necesidad jurídica del magma de las costumbres y las fuerzas sociales, que son todas necesarias, cuándo prevalecen y hasta donde prevalecen? En realidad, la concepción institucionalista del Derecho es, aún, bastante moderada y todavía bastante inclinada a dar una versión relativamente ortodoxa del Derecho. La formulación de esta doctrina por parte de un jurista positivo como Romano (estudioso, sobre todo, del derecho público) lleva aparejada una aproximación predominantemente estatalista: el Derecho es derecho estatal, pero el sector modelo es el derecho público y no el tradicional modelo de derecho privado. El derecho publico quiere decir (y quiso decir, sobre todo, más allá de las constituciones escritas rígidas) derecho consuetudinario, elástico. Pero, escondida bajo el institucionalismo moderado, existe una concepción del Derecho mucho más radical, y mucho más coherente, que rechaza totalmente el normativismo por ocultar la realidad de las relaciones jurídico – políticas. Son las personas y las decisiones quienes hacen la realidad, no las palabras y las normas. El decisionismo extremo es tanto una aproximación cognoscitiva y un punto de vista ético – político. Sobre el plano cognoscitivo, niegan que las normas (y las leyes) tengan sentido fuera de la red de relaciones de poder que la sostiene: la idea del gobierno de leyes antes que de personas es una consoladora creencia ideológica, fruto de la necesidad de conservación y seguridad de la burguesía. El poder está siempre desnudo. Sobre el plano ético – político, la ideología de la certeza y del Estado de Derecho (Ver: Estado de Derecho, en la voz DERECHO Y ESTADO) debe ser contrastada porque, en aras de la certeza, sacrifica el ideal de justicia. Raramente las teorías del derecho desarrollan coherentemente estas ideas, pues tienden a ser autodestructivas ya que diluyen la dimensión de lo jurídico en la de las relaciones políticas. La más coherente es la concepción formulada por el alemán Carl Schmitt (1888 – 1985), quien teoriza acerca de la concepción “concreta” del ordenamiento llegando, incluso, a apoyar el antinormativismo del nacionalsocialismo, especialmente en su obra Legalidad y legitimidad (significativamente publicada en 1932), en la que oponía, a la vacía “abstracción” del mundo normativo, propia de muchas concepciones del derecho, la “concreción” de las decisiones tomadas desde el poder. El decisionismo es, sin duda, una idea filosóficamente profunda y muy inquietante para todo jurista positivo contemporáneo. Es, por así decirlo, la sospecha con la cual cada jurista práctico y teórico debe hacer cuentas y combatir diariamente. Por tanto, el decisionismo está incorporado, de una forma más o menos aparente, en muchas teorías jurídicas y, en particular, en muchas formas de realismo jurídico. 5.4. La teoría de la relación jurídica

Relación jurídica es, en el sentido más simple, cualquier relación regulada por el Derecho. Sin embargo, algunas concepciones del Derecho

25

invierten de algún modo el sentido de esta noción, sosteniendo que ciertas relaciones sociales son intrínsecamente normativas y jurídicas, y producen su propia relación jurídica. Por tanto, para estas concepciones, la relación jurídica es el centro del Derecho, el elemento por el que es necesario comenzar para explicarlo. Algunas concepciones del Derecho como relación jurídica son críticas, sobre todo, hacia el normativismo, ya que niegan que las normas sean el elemento central para calificar el fenómeno jurídico. Estas teorías dan una gran importancia, naturalmente, al momento social de la vida jurídica y tienden a ver el Derecho en cada grupo y en cada relación social estable: mucho más allá del Derecho estatal. Como se ve, se trata de una concepción del Derecho, o de un aspecto de concepciones más amplias, que se aproxima mucho a la jurisprudencia sociológica y a la teoría institucional del Derecho. Cabe preguntarse, sin embargo, cómo es posible hablar de relación jurídica sin que esto dé lugar a normas que atribuyan a la relación misma una calificación normativa (por ejemplo, la calificación como obligatorio, prohibido o como el ejercicio de un poder) y sin un criterio prescriptivo (meta norma) que permita distinguir entre las relaciones normativas jurídicas y otras relaciones normativas, por ejemplo, las valoraciones normativas que derivan de las costumbres sociales. Como todas las formas de jurisprudencia sociológica en sentido lato, la teoría de la relación jurídica parce caer, de algún modo, en la falacia naturalista, en la indebida confusión entre juicios de hecho y de valor. En este caso, el teórico de la relación jurídica parece presuponer el juicio de valor por el cual está bien que las reglas difundidas en la sociedad obtengan un reconocimiento jurídico. El concepto de Derecho es adaptado para obtener este efecto, de asegurarle la sensibilidad a las exigencias sociales. Más allá de esta objeción filosófica de principio, cabe considerar también que las reglas y los intereses sociales están casi siempre en conflicto y (cuando no lo están) son confusos. Por tanto, siempre tendrá lugar una labor de elección político-jurídica para preferir a unos sobre los demás; una labor que el iuspositivismo permite realizar al legislador políticamente legitimado. En cambio, la teoría de la relación jurídica, como todas las jurisprudencias sociológicas, querrían, mediante la propia definición de Derecho, atribuir la elección a un poco precisado juego de las relaciones sociales, confiándole al jurista o al juez que “interpreten” el sentido de las relaciones sociales. 6. Normativismo

Es la concepción del Derecho como norma (jurídica). En esta caso, cuando se habla de norma se entiende, en primer lugar, una norma general y abstracta, una formulación lingüística existente (o, en todo caso, susceptible de ser formulada lingüísticamente) en términos generales y abstractos, es decir, susceptible de ser aplicada a una clase ilimitada de casos concretos. Así,

26

será necesario encontrar un criterio para distinguir las normas jurídicas de las demás normas (Ver: CONCEPTO DE DERECHO, y norma y ordenamiento jurídico en la voz NORMA JURÍDICA). Por lo demás, el normativismo no es una específica y autónoma concepción general del Derecho (ver: Concepto de derecho) es, más bien, un conjunto de tesis comunes a muchas corrientes del pensamiento jurídico moderno y contemporáneo, y compatible con diferentes concepciones del Derecho, basadas también en distintas actitudes filosóficas y jurídicas. En particular, el normativismo es compatible con las principales direcciones de la filosofía jurídica contemporánea descritos en esta voz: el iuspositivismo, el realismo jurídico, el iusnaturalismo. Entonces, el normativismo consiste esencialmente en la convicción de que el Derecho está hecho (¿sólo?) de normas; que es analizable (¿íntegramente?) en términos de normas. No siempre es fácil, siquiera, aclarar qué cosa es una norma; en estas páginas, cuando no decimos otra cosa, se entiende por norma un significado prescriptivo determinado por el lenguaje (Ver: NORMA JURÍDICA: Lenguaje prescriptivo y Lenguaje jurídico, en la voz SEMIÓTICA JURÍDICA). La concepción del Derecho como norma en este sentido mínimo constituye un elemento central de la definición del concepto de Derecho actualmente más difundida en la cultura occidental (Ver: Concepto de Derecho): en efecto, el Derecho viene definido como norma coactiva o como ordenamiento de normas sanciondoras. Las distintas orientaciones filosófico-jurídicas especifican, luego y de modo distinto, el concepto mínimo de norma. Hay quienes sostienen que los significados normativos se identifican siempre con los enunciados lingüísticos que los expresan, por lo que un enunciado correspondería siempre a una norma y viceversa: esta tesis está en la base de la teoría de la interpretación conocida como formalismo interpretativo (Ver: INTERPRETACIÓN). Otros sostienen que las normas, como significados, son obtenidos mediante interpretaciones de las formulaciones lingüísticas del Derecho que, en sí mismas, son susceptibles de distintos significados y, sobre todo, de distintas aplicaciones a cada uno de los casos concretos: estas teorías conducen a concepciones, aún normativistas, pero más cercanas al iusrealismo (Ver: Realismo jurídico, en esta voz). Estas diferencias sobre el modo de entender el concepto de norma se vinculan, a menudo, a distintas concepciones de la semiótica y de la teoría del lenguaje: en efecto, las normas pueden ser consideradas como entidades lingüísticas y/o semióticas, es decir, significados o algo de estricta conexión con los significados (por ejemplo, los enunciados que tienen aquellos significados). Según algunos, es posible interpretar un enunciado lingüístico en relativo aislamiento del ambiente o situación en la que tiene lugar; según otros, la autonomía del lenguaje, incluso el jurídico, es del todo ilusoria, y comprender el derecho quiere decir hacer referencia a la sociedad de la que forma parte. De

27

estas diferentes concepciones se derivan distintas teorías de la interpretación (Ver: SEMIÓTICA JURÍDICA). Otras discrepancias sobre el concepto de norma conciernen a su realidad social: ¿tiene sentido decir que las normas (jurídicas) existen meramente como significados, o deben existir en los comportamientos sociales? (Ver: NORMA JURÍDICA). El sentido mínimo de normativismo es distinto de la versión específica de normativismo contenida en la teoría del Derecho de Kelsen con la que, en cambio, coincide a menudo. En efecto, para Kelsen, las normas jurídicas parecen ser entidades realmente existentes (Ver: Validez, en la voz ORDENAMIENTO JURÍDICO) en una esfera de la realidad distinta de la física y material, existen en el mundo del deber ser, y son cognoscibles a través de una adecuada ciencia “normativa”, la ciencia jurídica, que debe ser “pura” de consideraciones fácticas, así como de consideraciones éticas. Los críticos olvidan, a veces, que esta tesis kelseniana concerniente al método de la ciencia jurídica y la descripción jurisprudencial no es necesariamente consiguiente a la convicción mínima implícita en el normativismo, que el Derecho está compuesto por normas. Lo demuestra el hecho que muchos teóricos del derecho normativistas no son kelsenianos: en primer lugar, los (pocos) realistas normativistas, como Alf Ross. 7. Marxismo y derecho

Dado que el pensamiento de Karl Marx aspira a ser una concepción global o total de la sociedad y de la historia, podríamos esperar encontrarnos una concepción del derecho plenamente formulada. La primera dificultad que siempre surge con Marx es la de distinguir su pensamiento (al que algunos añaden el de Engels como intérprete autorizado) y el de sus seguidores. En este sentido, se suele distinguir entre el pensamiento marxiano, de Karl Marx (1818 – 1883) y de Friederich Engels (1820 – 1895), del pensamiento marxista (de los seguidores). Es obvio, sin embargo, que la distinción no es para nada fácil, admitiendo que sea posible. Marx fue, esencialmente, un filósofo político que dirigió su atención, sobre todo, a los problemas surgidos por la industrialización de Europa y el desarrollo del capitalismo burgués en el occidente europeo y en Norteamérica, a finales del siglo XVIII. Estos intereses políticos de Marx influyen notablemente en su concepción del Derecho. No considera al Derecho como un factor histórico autónomo y no hay alguna obra suya dedicada específicamente al Derecho. En todo caso, entre las obras más relevantes para nuestros temas están: Crítica a la filosofía hegeliana del derecho público (1843); La sagrada familia (1845); La ideología alemana (1846); Para la crítica de la economía política (1859). De Engels debe recordarse, especialmente para nuestros argumentos El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado (1884). Para Marx, es necesario que la filosofía no se limite a interpretar el mundo, sino que se proponga transformarlo (radicalmente). La historia, que para Hegel era “materia” (es decir, sólo una parte de la realidad) es para él un

28

movimiento dialéctico, la verdadera realidad, constituida precisamente por el hombre a partir de los sistemas de relaciones de producción de los bienes, que son la estructura de la sociedad. Así, la filosofía de Marx se autodenomina materialismo, no en el sentido filosófico más difundido y, mucho menos, en el sentido vulgar de la palabra, sino en un sentido hegeliano; quizá sería más claro hablar de economicismo. Los demás factores sociales no son determinantes para el materialista (en este sentido); son sólo una parte de la sobreestructura, realidad derivada y dependiente. Entonces, el modo de producción (materia) condiciona, según Marx, el resto del proceso dialéctico de la historia; por ello, la filosofía marxiana, más allá de ser materialismo (en el sentido de economicismo), es también dialéctica; es materialismo dialéctico o histórico. Un cierto estadio de las relaciones de producción produce una correspondiente sobreestructura (moral, política, filosófica, estética, jurídica): por ejemplo, el método de producción industrial capitalista genera, según Marx, el derecho burgués europeo del siglo XIX. La historia (económica) es, para Marx, una historia de antagonismos sociales, de luchas entre clases sociales. En efecto, las relaciones económicas son y han sido siempre relaciones de explotación de una clase (la propietaria de los medios de producción) sobre las otras. La sobreestructura, de la que también forma parte el Derecho con todos los demás factores ideales, contribuye al mantenimiento de la estructura económica pero no pueden cambiar las fundamentales tendencias estructurales, convirtiéndose en un determinado momento, en un obstáculo a la afirmación dialéctica de nuevas formas de producción y de nuevas clases sociales. Sucede, luego, un periodo de crisis y, finalmente, la revolución social. De este modo, se insinúa en la versión “científica” de Marx un elemento de valoración, porque para el marxista es difícil resistir a la tentación de juzgar como “malo” aquello que frena el proceso dialéctico y “bueno” aquello que lo favorece. Entonces, en Marx, el Derecho es parte de la sobreestructura y, por tanto, es imposible intentar juzgarlo o comprenderlo de forma aislada: el Derecho de cualquier período histórico es la voluntad de la clase dominante y está dirigido a mantener la explotación de clases. Intentar valorar la justicia de un cierto Derecho quiere decir permanecer prisionero de la sobreestructura, juzgando la ideología de los explotadores de turno mediante sí misma. Para Marx, el juicio científico sólo es el que predice el cambio dialéctico y se esfuerza en facilitarlo. Incluso, negando la posibilidad de una teoría de la justicia, que no esté ideológicamente comprometida, Marx aprueba la acción política que conducirá, por primera vez en la historia y supuestamente en un momento no muy distante al momento en el que escribe Marx, a la futura sociedad sin clases, sin explotación, sin Derecho y sin Estado. Especialmente conducirá a la “extinción” de derechos y estados, cuando desaparezca la explotación económica y, por tanto, la necesidad de mantener el aparato de fuerza que lo sostiene: ello sucederá, más o menos silenciosamente, y más o menos gradualmente, con o sin violencia.

29

Así, para Marx nacerá después el (¿breve?) intermedio del socialismo, la sociedad comunista sin explotación, sin clases y sin falsas representaciones, como la idea de justicia (Ver: Ideología, en la voz JUSTICIA). La primera dificultad para una teoría marxiana o marxista del Derecho es el hecho que los pasajes en los que Marx se ocupa del Derecho son muy escasos y es difícil separar los que contengan afirmaciones teóricas significativas de aquellos, más numerosos, orientados a una crítica ideológica y ético-política del derecho en la sociedad capitalista moderna. Ello es todavía más difícil por la existencia de una interpretación del pensamiento marxiano y marxista para la que no es lícito distinguir entre afirmaciones de hecho (sobre la realidad social del Derecho) y afirmaciones ético-políticas (sobre la justicia o injusticia de un derecho positivo): las dos cosas son consideradas como indistinguibles en ciertas versiones marxistas. Es evidente que similar posición epistemológica es incompatible con muchas metodologías “burguesas” de la ciencia, y colisiona directamente con un fundamento de la metodología, sea del iuspositivismo o sea de una parte considerable del iusrealismo (Ver: Positivismo jurídico y Realismo jurídico, en esta voz). Se entiende, por tanto, que más que una teoría marxista del Derecho hoy se tiende a hablar de distintas teorías marxistas del Derecho, distintas entre ellas bajo muchos aspectos importantes. El elemento que parece vincularlas es la visión del Derecho como producto de una sociedad dividida en clases sociales antagónicas; ello sería empleado (a menudo, si no siempre) por la clase dominante como instrumento para consolidar y proteger el propio dominio sobre las clases sometidas. En este marco, el Derecho no es un elemento autónomamente decisivo en la lucha de clases; como se ha dicho, es considerado un elemento de la sobreestructura que está determinada por los factores fundamentales de la realidad social: los económicos. La sobreestructura, es decir, el dominio ideológico (político, cultural y jurídico), se limitaría a reforzar el dominio económico sobre los medios de producción, el único esencial y definitivo: puede modificar la dinámica social fundamental, pero no subvertirla. Por tanto, las características del derecho de cualquier sociedad deberá reflejar su estructura, que siempre es una estructura económica. Nuestro derecho occidental moderno, según esta concepción, es el derecho de una sociedad capitalista. Las tesis antes mencionadas son objeto de muchas variantes. Algunos ponen el acento sobre la crítica a la ideología burguesa: en este caso, se hará de la crítica a la ideología jurídica un aspecto particular de aquella. O bien, como sucede, sobre todo, con entre los teóricos del derecho soviético, se concentran en los problemas de la legitimación del poder y de la actividad jurídica en países del “socialismo real”: en este caso se encontraba la gran dificultad de dar una valoración positiva del Estado y del Derecho “socialistas”, no obstante que el Derecho y el Estado tienen en las tesis marxistas una vinculación ineliminable con la sociedad de clases y con la explotación. Para hacer cuadrar este círculo, intentaron forzar la teoría de la progresiva extinción del Estado y del derecho en la “verdadera” sociedad comunista, todavía por venir y donde, según Marx y los marxistas, el Estado y el Derecho deberían

30

finalmente desaparecer porque habría desaparecido la explotación y las clases sociales a las que el derecho es funcional. Llegamos así a los juristas y teóricos del derecho soviético (del siglo XX): Nikolaj Lenin, seudónimo de quien es por todos conocido, Vladimir Il’ic Ul’janov (1870 – 1924), autor de Estado y revolución (1917); Pëter I. Stucka (1865 – 1932), autor de La función revolucionaria del Derecho del Estado (1921); Evgenij B. Pasukanis (1891 – 1937?), desaparecido en una de las purgas estalinistas, es quizá el teórico de mayor valor en el pensamiento jurídico soviético y autor de varias obras, entre ellas, Teoría general del Derecho y marxismo (1924). Estos pensadores, con mucha profundidad teórica y coherencia, intentaron resolver los graves problemas internos del pensamiento marxista sobre el Derecho y el problema no menos difícil de la justificación del punto de vista marxista de la sobreestructura del Derecho y del Estado en una sociedad socialista como pretendía ser la soviética (todo ello sucedió en un ambiente cultural irreparablemente comprometido por brutales intervenciones del poder político). Otro límite de la filosofía jurídica marxista proviene del hecho que en los temas específicos que hoy son comúnmente destacados por una teoría del derecho (Ver: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO), el pensamiento marxista y marxiano, no ha aportado contribuciones significativas. Esta relativa falta de compromiso y resultados puede ser explicada de varios modos, pero seguramente ha sido determinante la visión marxista y marxiana del Derecho como momento de la sobreestructura política, como “apéndice” del aspecto fundamental económico (estructura). Para el marxista, son los hechos de la estructura económica de la sociedad los que determinan las características de los derechos y no al revés: por esto, el pensamiento marxista no ha atribuido autonomía a los problemas de la teoría jurídica respecto a los de la teoría política y del Estado, ni a estos últimos respecto al análisis global de la base económica: la mayor parte de los marxistas ha continuado intentando (aunque con distintos acentos) el poder explicar todo aquello que es importante en los fenómenos políticos y jurídicos mediante el análisis económico de las relaciones de producción. Obviamente, ello se acompaña con una decidida hostilidad hacia toda aproximación puramente “sobre-estructural” al análisis de los fenómenos jurídicos, es decir, que procure hablar de Derecho con un discurso interno al derecho mismo, o bien que se desarrolle sólo al nivel de los hechos culturales; en cambio, la aproximación marxista se ha caracterizado por su sentido globalístico: no se ha dedicado al análisis de las peculiaridades individuales del derecho, sino que se ha avocado, en primer lugar, a identificar las conexiones entre los fenómenos ideológicos y sobre-estructurales, es decir jurídicos, políticos y sociales en sentido lato y, en segundo lugar, las relaciones entre la “estructura” económica y la “sobre-estructura” jurídica.

31

Así, las aproximaciones marxistas han intentado explicar el Derecho solamente como un momento de una interpretación más amplia de la sociedad: se ha creado así una situación algo extraña para algunos. De un lado, sobre el plano de la teoría del Derecho, es difícil realizar una comparación entre soluciones y contribuciones marxistas y no marxistas: en efecto, no se tienen distintas soluciones a problemas comunes, sino una diversidad de problemas considerados teóricamente relevantes. De otro lado, los juristas positivos marxistas frecuentemente optan por emplear conceptos que provienen de las teorías no marxistas del Derecho, sugiriendo la idea que, respecto a esta discusión, el marxismo nada dice porque no tiene nada que decir. En cambio, algunas corrientes del marxismo han intentado superar la noción –algo menos difundida, en realidad- de la ciencia como comprensión global de la sociedad. El sector de la reflexión del Derecho en el que estas corrientes han tenido sus más significativas aplicaciones no es, quizá, el de la teoría del derecho sino el de la sociología del Derecho (Ver: Sociología del derecho, en la voz JURISPRUDENCIA).

JORI, Mario & PINTORE, Anna Manuale di Teoria Generale del Diritto. Seconda edizione. Torino: Giappicheli. 1995, 355 p.

32

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->