14/5/2020 Unidad 3.

Argumentación jurídica

Unidad 3. Argumentación jurídica

Sitio: Cursos
Curso: Interpretación y argumentación jurídicas
Libro: Unidad 3. Argumentación jurídica
Impreso por: Adolfo Angel Jaime Sánchez
Fecha: Thursday, 14 de May de 2020, 20:20

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Tabla de Contenidos
Introducción

3.1 El Derecho como argumentación y concepciones del derecho

3.2 ¿Qué es argumentar? Concepciones de la argumentación

3.3 Argumentar, razonar e implicar

3.4 Perspectivas de la argumentación

3.5 Detección de los argumentos

3.6 Conectores argumentativos// Explicación y justificación

3.7 Tipos de argumentos

Lecturas obligatorias

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Introducción
Objetivo de aprendizaje:

En este apartado se abordará las diferentes perspectivas contemporáneas sobre la argumentación. Esta
primera parte es fundamental para explicar que los operadores jurídicos, de cualquier índole, necesitan
básicamente sustentar con razones y argumentos cualquier decisión. Ya sea una demanda, un
memorándum, una ley, debe partirse de los porqués para consignarlo en esas decisiones. Esta visión es
fundamental dentro de un esquema judicial puesto que tiene que dar razones suficientes y convincentes
para definir una cierta situación jurídica. En esta primera parte, se partirá de las diferentes perspectivas o
modelos de la argumentación jurídica.

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3.1 El Derecho como argumentación y concepciones del derecho

Esta será una parte introductoria que busca explicar porqué el derecho se entiende fundamentalmente como un fenómeno de la
argumentación y cómo es que ha adquirido independencia como una rama del derecho que involucra otras metodologías. Esto
implica que la subsunción de la norma no es el único mecanismo formal para resolver conflictos.

Asimismo, en este apartado se hará un breve repaso de las principales escuelas o corrientes del pensamiento jurídico, pues de
ello depende en mucho la concepción de la argumentación que se tenga. De esta manera, tenemos en primer lugar al formalismo
jurídico. De acuerdo con esta concepción, el silogismo es la principal herramienta para resolver los conflictos jurídicos. Desde esta
apostura se asume que quien crea el derecho sólo es el legislador y no los jueces, ya que apela más a la seguridad jurídica y la
previsibilidad del derecho.

Por otro lado, tenemos al positivismo jurídico, el cual concibe al derecho como sistema organizado de normas. De ello resulta
fundamental la obra de Kelsen y Hart, sobre todo este último en las llamas normas primarias (reglas dirigidas a regular la conducta
humana) y normas secundarias (reglas dirigidas a otras normas para identificar la pertenencia). Por su parte el realismo jurídico
tanto en su versión norteamericana como escandinava tiene como elemento común que se contrapone al formalismo en el sentido
que el derecho tiene ciertos fines y objetivos en una sociedad. En ese sentido tienen relación con el llamado escepticismo jurídico,
de fuerte influencia marxista, el derecho se concibe como un elemento de cambio social a pesar de tener un papel secundario en
la sociedad.

Finalmente, se verá brevemente también al iusnaturalismo (entendido en términos generales como la relación entre derecho y
moral), aunque si bien ha sido ausente en cuanto a la argumentación en términos generales, hay excepciones como Radbruch y
más recientemente Fuller y Finnis. De este último destaca la idea de la validez de normas a partir de identificar ciertos principios
inmodificables (el valor de la vida y dignidad de las personas) y límites del Estado de derecho.

Una fórmula sintetizadora del positivismo es el llamado post positivismo o constitucionalismo donde puede verse cierta huella de
valores morales sin dejar de reconocer la operatividad del derecho como conjunto de normas. Las visiones generales del derecho
permitirán acentuar claramente las diferentes concepciones de la arqum^htacióiMurídlfc.

Conjunto de normas creadas o modificadas mediante actos humanos e identificables mediante criterios
ajenos a la moral.
Existen dos formas básicas. Kelsen propone la forma más radical, donde el derecho es un sistema de normas
coactivas. Por su parte, Hart expone una versión más moderada, que combina dos tipos de normas: primaras.
Normativismo positivista
Establecen que los seres humanos hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no) y secundarias (se refieren a
las anteriores e indican qué normas pertenecen al sistema -regla de reconocimiento-, cómo se pueden crear
y modificar nuevas normas y quién puede hacerlo -normas de cambio-, y qué órganos deben decidir si se ha
infringido o no una norma primaria y con qué consecuencias -normas de juicio-.
El derecho es un instrumento para el cumplimiento de fines sociales, no un fin en sí mismo. Al igual que los
positivistas normativistas, los realistas suscriben la tesis de las fuentes sociales del derecho y de la
separación conceptual entre el derecho y la moral.
Realismo jurídico (una forma de positivismo)
Para utilizar adecuadamente el derecho hay que tomar en consideración no sólo las normas válidas, sino
también las normas eficaces, al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos otros
elementos que componen la "maquinaria del derecho".
Principios con validez para todos los tiempos y lugares al que se subordina la validez de los derechos
Iusnaturalismo
positivos.
El razonamiento jurídico (en términos argumentativos) opera dentro de ciertos límites (límites
institucionales, autoritativos) que no existen, por ejemplo, con la moral.
Cuando hoy se habla de formalismo jurídico, se habla de teorías que comparten ciertos rasgos: considerar
ro que el derecho es un sistema completo y coherente; que sólo los legisladores, y no los tribunales, pueden
O
Formalismo
su crear derecho (la interpretación consistiría en descubrir el significado objetivo de un texto o la voluntad de su
<u autor, no en innovar o desarrollar el derecho); que los cambios jurídicos deberán reducirse al mínimo, puesto
o.
que la certeza y previsibilidad son los máximos valores jurídicos.
Formalismo y positivismo jurídico no son sinónimos.
Escepticismo Pone en duda la funcionalidad del derecho.

Esquema Concepciones del derecho en el siglo XXI. Elaboración propia

Así, las concepciones del derecho son de utilidad para el estudio de la argumentación jurídica pues suponen el punto de partida
de la forma en cómo se argumenta o incluso la ausencia de dicha actividad como lo puede suponer el formalismo jurídico al
aceptar la completitud del sistema jurídico (Atienza, 2013, 19 y ss). Así, dependiendo el tipo de concepción del derecho influirá o
no, en la manera de realizar un ejercicio argumentativo como una forma más contemporánea de reflexión de la actividad jurídica,
sobre todo de índole judicial.

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3.2 ¿Qué es argumentar? Concepciones de la argumentación

Una vez repasadas brevemente las diferentes concepciones del derecho, y tomando en cuenta que éstas influyen en el tipo de
actividad argumentativa (o ausencia de ella), a continuación se estudiarán las concepciones propias de la argumentación. Así, se
mantiene una línea continua de reflexión pues la unidad anterior es una premisa para comprender las diferentes maneras de
entender a la argumentación jurídica.

En el siguiente apartado se busca establecer metodológicamente que es precisamente argumentar para efectos de la práctica
jurídica, pero sobre todo judicial, ya que como hemos afirmado, fundamentalmente en el campo del derecho, deben establecerse
razones y argumentos para una determinada decisión con independencia del lugar en que se ocupa como operador jurídico, pero
ello resalta en la función judicial.

Desde esta perspectiva se tendrá una línea de continuidad porque de acuerdo con Atienza, existen 3 concepciones de la
argumentación: 1) En primer lugar, la concepción formalista consiste en la aplicación del silogismo lógico en el cual se arriba a
una conclusión a partir de las premisas (Atienza, 2013, 110). En ese sentido no hay propiamente un suministro de argumentos
(Atienza, 2013, 110).

Por otro lado, tenemos a la concepción material, la cual, a diferencia de la anterior, no hace hincapié en la forma, sino en que los
enunciados sean verdaderos o correctos. Esta concepción se preocupa más por las premisas que por la inferencia, es decir,
busca entender las razones para establecer o realizar determinada acción en el campo jurídico, de ahí que se preocupe por las
fuentes del derecho, la interpretación o la prueba. Ejemplos de ello es la lógica material de Recaséns Siches, la tópica de Viehweg
o la teoría interpretativa de Dworkin. (Atienza, 2013, 110-111).

Finalmente, la concepción pragmática ve sobre todo a la argumentación como una actividad. Se distingue de las dos anteriores
porque aquellas implican el acto de argumentar en solitario, mientras que la visión pragmática esencialmente es una actividad
social, la cual a su vez se divide en dos: 1) retórica o persuasiva, la cual se dirige a un determinado auditorio para convencer y 2)
de interacción, la cual implica un ejercicio dialéctico en donde participan dos partes u oponentes. Ejemplos de esto último son las
teorías de Perelman y Toulmin (Atienza, 2013, 111-112).

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3.3 Argumentar, razonar e implicar

En este apartado, nos remitiremos a un texto de Huberto Marraud ¿Es lógico? Análisis y evaluación de argumentos
concretamente al primer capítulo para aproximarnos a otras formas de concebir la argumentación. En ese sentido, destaca del
texto la diferencia entre argumentar y razonar, la cual consiste en que en la primera significa justificar determinadas acciones
hacia un determinado auditorio y por tanto es una práctica comunicativa, mientras que la segunda carece del elemento de la
justificación (Marraud, 2013, 11-13).

Para una mayor claridad de lo anterior, expones a continuación el siguiente esquema, en el que se explica las diferencias entre
argumentar y razonar:

Argumentar Razonar
Implica justificar determinadas acciones. Implica la relación de hacer proposiciones.

Es una práctica comunicativa. Razonar implica practicar inferencias.

Por tanto, tiene una dimensión social, va dirigida a convencer Razonar, de acuerdo con este autor, significa realizar
a un cierto público. procesos psicológicos de revisión o conservación de creencias.
Ejemplo:
Ejemplo: Karina Vélez escucha en la radio que el ayuntamiento de Silao
El ayuntamiento de Silao, Guanajuato justifica la medida venderá diversos edificios públicos, pero no sabe porqué. Ella
consistente de vender diversos edificios públicos ya que infiere que es una medida más de ahorro público y que ello
necesita cubrir el presupuesto recortado a nivel federal para signifique contribuir a un uso adecuado de recursos públicos. Sabe
gasto social. La medida es necesaria porque no pueden que varios edificios están sin utilizar porque trabaja en dicha
detenerse los desayunos escolares o ayuda de madres institución.
solteras. Aquí hay una inferencia sin que sea necesariamente la
argumentación dada por la autoridad.

Esquema. Diferencias entre argumentar y razonar, con base en Marraud

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3.4 Perspectivas de la argumentación

Marraud presenta su versión de perspectivas de la argumentación que se entiende en función al objeto de estudio. De esta forma
podemos encontrar las siguientes:

1) Función del lenguaje, cuando el estudio compete a la lingüística

2) Como un proceso, lo cual corresponde a la retórica.

3) Como un procedimiento cuyo estudio compete a la dialéctica.

4) Como un producto cuyo estudio corresponde a la lógica.

En ese sentido, resulta de importancia contrastar esta concepción más de tipo filosófica con la propuesta planteada por Atienza,
la cual corresponde al ámbito jurídico pero que guarda relaciones y similitudes con el planteamiento de Marraud.

Atienza Marraud
Filosofía analítica: los problemas jurídicos se
entienden como problemas del lenguaje, de ahí el Función del lenguaje:
estudio de la ambigüedad y vaguedad, también Lingüística
estudiado por Guastini y Niño.
Retórica: Basado en
La argumentación como forma de convencer y
Perelman y la posibilidad
persuadir. Atienza estudio también a Perelman.
de convencer a otros
La perspectiva de Atienza tiene un profundo La dialéctica como una
destinatario de índole judicial, el cual implica un forma procedimental de
litigio, una litis entre dos partes y el juez de última argumentar en la medida
instancia tiene que definir dos posiciones de que implica un
antagónicas. diálogo

Esquema comparativo. Elaboración propia

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3.5 Detección de los argumentos

En este apartado se presentan algunos ejemplos de cómo pueden ser utilizados argumentos en aspectos cotidianos y noticiosos.
Del texto señalado en el subtema anterior de Marraud, se destacan diferentes formas de presentar argumentos, a veces iniciando
con la conclusión, en otras ocasiones empezando por lo argumentos. Cabe señalar que esos ejemplos pueden tener una
conformación más compleja en donde determinadas conclusiones pueden servir a su vez como premisas. La utilidad de este
apartado tendrá una transversalidad cuando más adelante veamos las particularidades de la argumentación en la prueba, lo cual
cobra sentido a la luz de las propuestas teóricas de Taruffo y Marina Gascón, pues su visión consiste en que en materia probatoria
no es simplemente comprobar sino también dar razones y justificaciones de planteamientos en ese ámbito.

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3.6 Conectores argumentativos// Explicación y justificación

Dado que la argumentación tiene una función comunicativa (oral o escrita), la correcta utilización de ciertos conectores puede ser
de enorme utilidad para acentuar la manera de argumentar. Así, por ejemplo, los conectores si bien, sirven para introducir un
contraargumento débil pero que da contexto a un argumento (Marraud, 2013, 23).

Algunos ejemplos de conectores argumentativos manifestados por el autor son los siguientes: bajo esa premisa se concluye, así,
si bien, pero, por tanto (Marraud, 2013, 22) Otros podrían ser ahora bien, debe tomarse en cuenta.

Finalmente, resulta de enorme utilidad comprender la distinción entre explicación y justificación. Para esos efectos, explicar
significa hacer comprender o declarar una determinada situación. Justificar significa resolver una situación de hecho.

En la lectura se presentan diversos ejemplos que dan contenido a esa diferencia (Marraud, 2013, 24-25). Estas connotaciones son
de importancia para el derecho y a continuación se desarrollan las diferencias más significativas:

Explicación Justificación
Argumentar, dar razones del porqué
Significa declarar o exponer.
determinadas cosas o situaciones.
Va más allá de explicar, significa entender los
Enseñar o precisar algo.
porqués de algo.
Puede explicarse algo sin que
Argumentar es cercano a justificar.
se argumente.
Esquema: Diferencias entre explicación y justificación. Elaboración propia

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3.7 Tipos de argumentos

En este apartado abordaremos los diferentes argumentos aplicables en el ámbito de la jurisprudencia electoral. Ello como un
ejemplo claro de la forma en la que la argumentación puede tener lugar tanto en el litigio como en la judicatura. Dado que en el
artículo 2 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral se establecen categóricamente métodos
interpretativos específicos, tales como el criterio gramatical, sistemático y funcional, se torna relevante clasificar los diferentes
tipos de argumentos a partir de tales cánones.

Así, esta visión tiene un claro propósito pragmático que pretende aprovechar las reflexiones del campo teórico para su aplicación
judicial. Así, el objetivo de esta unidad consiste en dotar de herramientas a quienes integran la carrera judicial para el desempeño
de esa función. A continuación, la referencia a la tipología argumentos. En el texto de Ezquiaga se encontrarán múltiples
ejemplos en su aplicación en la jurisprudencia electoral:

1. Argumentos de criterio gramatical

a) Argumento semántico. Sirve para resolver dudas o controversias lingüísticas por medio de las reglas lenguaje sin salir del
texto objeto de interpretación (Ezquiaga, 2006, 94). A su vez pueden observarse las siguientes variantes:

o Argumento semántico para establecer la voluntad del legislador.

o Argumento semántico en combinación con la interpretación sistemática y funcional.

b) Argumento a contrario. Consiste en la justificación de excluir la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por una
norma para un determinado supuesto de hecho, a otros supuestos de hechos diferentes a los expresamente mencionados, es
decir, debe evitarse extenderse la aplicación de una norma a sujetos o clases no referidos específicamente. Ejemplo: Durante
proceso electoral, todos los días y horas son hábiles, fuera de proceso, solo serán hábiles de lunes a viernes y que no sean
de asueto conforme a la ley.

2. Argumentos de criterio sistemático

a) Argumento sistemático. Implica la noción de sistema, es decir, como argumento apela a la correlación de todas las normas
que pueden estar involucradas en un determinado acto, el cual se caracteriza por una coherencia racional.

b) Argumento a sedes materiae y a rubrica. El primero es aquél que por medio del cual la atribución o justificación del
significado de un enunciado se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto normativo, implica una localización
topográfica. El segundo es aquél que por medio del cual la atribución o justificación del significado de un enunciado se realiza
a partir del título o rubrica que encabeza el conjunto de artículo agrupados en un capítulo o libro de una ley.

c) Argumento a cohaerentia. Aquel por medio del cual no pueden expresarse dos normas incompatibles entre ellas. Ello
implica la atribución de un significado que elimina la noción incompatible y por tanto se haga una narrativa coherente.

d) Argumento de la no redundancia. Implica el principio de la no redundancia en el ordenamiento jurídico lo cual se traduce en

que cada disposición normativa debe tener una incidencia autónoma, un particular significado sin que sea una mera repetición
de las normas.

3. Argumentos de criterio funcional

a) Argumento teleológico. Justifica atribuir a una disposición normativa el significado que le corresponda con la finalidad del
precepto, esto a partir de que la norma es un medio para un fin.

b) Argumento histórico. Se relaciona con la escuela histórica del derecho fundada por Savigny, la cual implica que la
interpretación (y consecuente argumentación) no solo proviene de la ley son sobre todo en la aplicación de su vida real. Como
modelo argumentativo, su pretensión radica en resolver dudas interpretativas de reglas vigentes por medio de otras ya
derogadas en el entendido de la evolución histórica y los fines pretendidos en cada reforma.

c) Argumento psicológico. Aquél que atribuye sentido a una disposición normativa en función de la voluntad del emisor de
dicha norma, es decir del legislador.

d) Argumento pragmático. Es un argumento consecuencialista que consiste en justificar el significado a partir de los
resultados o consecuencias favorables que derivan de él o por las consecuencias desfavorables en su caso.

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e) Argumento de reducción al absurdo. Consiste en aquél que permite rechazar un significado de un enunciado normativo
entre las teóricamente posibles por las consecuencias absurdas que produce. Esto se relaciona con el argumento apagógico,
pero Ezquiaga lo distingue en el ámbito jurídico pues lo absurdo en este terreno puede cambiar con el tema (Ezquiaga, 2006,
163).

f) Argumento de autoridad. Justifica atribuir a un a disposición el significado sugerido por alguien y por ese solo hecho, por la
fuerza persuasiva en principio débil, depende enteramente de la autoridad invocada. Sus principales problemas radican en la
aplicabilidad, contenido y selección de autoridad.

4. Argumentos en caso de falta a la ley o disposición expresa

a) Argumento por analogía. Bajo este argumento se justifica trasladar la solución legalmente prevista para un caso, a otro
distinto no regulado pero que guarda determinada semejanza. El autor hace una referencia específica por lo establecido en el
artículo 14 de la Constitución Federal.

b) Argumento a fortiori. Implica la aplicación por mayoría de razón en el sentido de justificar el sentido normativo de una
norma a través de trasladar la solución legalmente prevista para un caso, a otro distinto, no regulado por el sistema jurídico
pero que merece esa solución jurídica.

c) Argumento a partir de principios. De acuerdo con Ezquiaga, su aplicación puede ser muy polémica por la falta de consenso
en definir cuáles y que alcances tienen esos principios. En el texto podremos analizar la función integradora e interpretativa de
los principios.

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Lecturas obligatorias
Atienza, Manuel, (2013), Curso de Argumentación jurídica, Trotta. Madrid, pp 19-30

Atienza, Manuel, (2013), Curso de Argumentación jurídica, Trotta. Madrid, pp 107-117.

Marraud, Huberto, (2013), ¿Es lógico? Análisis y evaluación de argumentos, Ediciones Cátedra, pp. 11-30.

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