M1 lectura 1

Derecho Constitucional
Teoría Constitucional I

a) Historia,
b) Interpretación constitucional y
c) Concepto general de Constitución

a) Breve evolución del constitucionalismo

El resultado más acabado del constitucionalismo es el Estado constitucional, que “se

caracteriza por la limitación del poder estatal en pro de las libertades individuales”.
Esa limitación está dada, por un lado, por el reconocimiento de ciertos derechos
fundamentales y, por el otro, por la división de poderes.

División tres etapas:

1. Constitucionalismo Clásico o Liberal.

2. Constitucionalismo Social.
3. Constitucionalismo de los derechos humanos
internacionalizados.

1) Constitucionalismo clásico o liberal:

“El constitucionalismo primitivo asume la forma del constitucionalismo liberal,

donde la idea de que los hombres son libres implica que cada uno de ellos
puede pensar, expresarse y obrar como él quiera y la libertad de otros es el
único límite de la libertad de cada uno. Al ser la libertad el valor supremo, la
igualdad se limita a una igualdad de posibilidades, de tratamiento frente a la
ley.

2) Constitucionalismo social :

El constitucionalismo social es un movimiento o tendencia esencialmente democrática,

con amplio reconocimiento de los derechos y garantías individuales, aunque en su
ejercicio se impongan a sus titulares limitaciones fundadas en el interés común. El
constitucionalismo social exige una participación activa del Estado en la vida
económica de la comunidad.

DIFERENCIAS E/ CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Y SOCIAL:

La principal diferencia entre ambos sistemas radica en que el constitucionalismo liberal
hace profesión de fe acerca de la existencia de un orden natural, con su consecuencia
necesaria de la mayor eficiencia económica de la economía de mercado, en tanto el
constitucionalismo social niega la existencia de un orden natural, resultando la
economía de mercado un mero reparto de injusticias.

3) Constitucionalismo de los derechos humanos internacionalizados:

La etapa de la internacionalización de los DDHH presupone el avance del reconocimiento

de derechos fundamentales mayormente reconocidos en los textos constitucionales que,
debido a las experiencias sufridas por las guerras mundiales y las rupturas de los órdenes
institucionales de la última parte del siglo XX, se hallan contenidos en instrumentos
normativos que traspasan los límites de los estados, convirtiéndose en la aspiración
última de una sociedad global, la paz institucional.

b) Los métodos de interpretación

La polisemia como característica lingüística es una constante cuando abordamos el

estudio del derecho, a la que debemos sumarle la vaguedad, la ambigüedad y la carga
emotiva, entre otros caracteres.

«Método» etimológicamente significa camino, vía hacia una determinada meta o

destino. Toda disciplina metodológica tiene como cometido proporcionar los indicadores
o referencias que marcan el itinerario correcto hacia la meta que respectivamente se
pretende.

En el caso de la metodología de interpretación aplicada al derecho se trata de mostrar

qué criterios, referencias y modos de operar pueden asegurar la obtención de una
decisión jurídica que pueda tenerse por correcta, teniendo en cuenta que en este campo
lo correcto se presenta como lo sinónimo de objetivo e imparcial y, por tanto, como lo
opuesto a arbitrario, subjetivo o tendencioso.

La meta está en lograr la correcta atribución de significado a los enunciados legales,

de manera que se obtenga una interpretación correcta que, unida a una adecuada
valoración de los hechos, lleve a una también correcta decisión final o fallo de los litigios.

Tanto en la doctrina sobre los métodos interpretativos como en la práctica interpretativa de

los dogmáticos y jueces hay un gran acuerdo sobre los métodos válidos de
interpretación jurídica, acuerdo que, en su núcleo primero, se remonta a los cánones de
SAVIGNY, posteriormente complementados con algunos más, principalmente el
teleológico.

Baste señalar que en lo básico se reconducen a los llamados literal o gramatical,

sistemático, subjetivo y teleológico.

Es decir, los métodos que señalan como criterios a tomar en cuenta para atribuir sentido a
los enunciados legales cosas tales como el sentido más evidente o compartido de sus
palabras, la inserción del enunciado en su contexto normativo en el que se usen las mismas
palabras o se regulen los mismos asuntos, lo querido por el legislador o el fin que a tenor de
las necesidades y creencias actuales quepa razonablemente atribuir a la norma en cuestión.

En la cultura jurídica actual se diferencia con bastante nitidez entre criterios

interpretativos admisibles e inadmisibles.
Inadmisibles:
Servirían a valores que no se consideran propios del ordenamiento jurídico, sino personales
de cada individuo, una vez que en la era moderna el gusto estético y el sentimiento religioso
han pasado a verse como manifestaciones de la conciencia subjetiva, sinónimo de
arbitrariedad, no aptos para la convicción y aceptación general en cuanto orientados a un
interés general.

● Método o criterio estético.

● Método o criterio teológico.

Admisibles:
Detrás de los métodos admisibles de interpretación está la valoración positiva de cosas
tales como la seguridad jurídica, el respeto a la autoridad legítima, la coherencia del sistema
jurídico o la sintonía del derecho con las necesidades y opiniones sociales (lo que algún
autor ya clásico denominaba el valor de «adecuación»).

● Tópicos: argumentos que gozan de un consenso general preestablecido y que

se traspasan, en principio, a los resultados de su aplicación. (el más importante
descubrimiento de la tópica jurídica de Theodor VIEHWEG)

● La tradición y la rutina.

No existe un orden de prelación entre los diversos métodos porque están todos al
mismo nivel, ya que un mismo enunciado legal puede recibir distinto sentido según cuál sea
el criterio de su interpretación que se tome en cuenta, por ello no hay un orden de
preferencia entre los métodos, que permita dar prioridad a uno u otro resultado
interpretativo, la decisión interpretativa goza de un muy amplio margen de libertad.
Como resaltaron realistas como ROSS, a más métodos interpretativos más
posibilidades de que el juez pueda inclinarse por la interpretación que personalmente
más le agrade y encontrar un método que la justifique a posteriori, haciéndola entonces
aparecer ya no como puro gusto personal, sino como resultado de una operación técnica
y aséptica, encubriendo el componente de subjetivismo.

Concepción voluntarista: gozará de prioridad el método de interpretación subjetiva,

en cualquiera de sus dos versiones:
1. Subjetiva-semántica, establece que hay que estar en la interpretación a lo que el
legislador pretendió significar al emplear los términos y expresiones legales.
2. Subjetiva-teleológica, dispone que se ha de considerar prioritariamente el fin
específico al que el legislador quiso que la norma sirviera.

Métodos interpretativos auxiliares ( al método principal):

Por ejemplo el histórico: manda atender a los trabajos preparatorios, el derecho anterior,
los debates parlamentarios, etc.,
Métodos interpretativos complementarios ( al método principal): en cuanto sólo pueden
ser invocados para colmar las lagunas que queden en lo que de la voluntad del legislador
no pueda conocerse o en cuanto resulte equívoca o indeterminada.

Concepción axiológica o material: el método interpretativo es una subespecie del

método general de la razón práctica, del método de conocimiento de valores, del
 conocimiento de qué sea lo bueno o lo justo. Puesto que, aquí, interpretar es determinar el
contenido correcto de un enunciado legal, y el patrón de lo correcto lo proporciona en última
instancia un sistema de valores morales, se parte de la confianza en que tal orden objetivo
de valores puede ser conocido con una, al menos, mínima certeza.

concepción lingüística la preferencia la detenta el

método literal: Los significados que en la interpretación cabe asignar a los términos legales
vienen delimitados por el uso, de modo que a un término legal absolutamente determinado y
unívoco, con arreglo a su uso social, no se le puede atribuir ningún significado que desdiga
de tal uso unívoco, y a los términos legales que adolezcan de vaguedad se les podrá
otorgar cualquiera de los significados que encajen en los márgenes de permisibilidad con
arreglo a tal uso, pero nunca uno que vaya más allá de ese límite.

Así pues, la interpretación jurídica en la práctica es siempre interpretación «total», en los

términos de HERNÁNDEZ MARÍN [para resumir lo planteado: sistemática]. Por
consiguiente, hay que reconocer que las que tradicionalmente se llaman interpretación
literal e interpretación sistemática se funden en buena medida.

c) Concepto de Constitución

Riccardo Guastini:

El término “Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multiplicidad

de significados (cada uno de estos presenta muy diversos matices). …Será suficiente
distinguir los cuatro significados principales, que son los siguientes:

1. “Constitución” denota todo ordenamiento político de tipo “liberal”;

2. “Constitución” denota un cierto conjunto de normas jurídicas, en algún sentido

fundamentales, que caracterizan e identifican todo ordenamiento;

3.“Constitución” denota —simplemente— un documento normativo que tiene ese

nombre (o un nombre equivalente)

4.“Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas

características “formales”, o sea de un peculiar régimen jurídico.

1. “Constitución” denota todo ordenamiento político de tipo “liberal”;

(Este modo de utilizar el término “Constitución” está hoy en día en desuso. Utilizado
histográficamente para diferenciar del absolutismo)

Para la filosofía política, el término “Constitución” es comúnmente utilizado en su sentido

originario, para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (liberal-garantista); un
ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado
esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político.
Origen:

(La ruptura con el Ancien Regime ocasionada por las Revoluciones francesa y
norteamericana vinculado con el concepto de Constitución liberal.)

El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente:
“Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos, ni reconocida
la división de poderes, no tiene Constitución”.

La Constitución es concebida aquí como límite al poder político.

No todo Estado está provisto de Constitución:

● Estados liberales son Estados constitucionales, o sea tienen Constitución.

si solo si satisface dos condiciones

a) que estén garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el
Estado.

b) que los poderes del Estado estén divididos y separados.

● Estados despóticos no son Estados “constitucionales”, es decir, carecen de

Constitución.

2. “Constitución” denota un cierto conjunto de normas jurídicas, en algún

sentido fundamentales, que caracterizan e identifican todo ordenamiento;

En el campo de la teoría general del derecho, el término “Constitución” es usado

para designar el conjunto de las normas “fundamentales” que identifican o
caracterizan cualquier ordenamiento jurídico.
Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídico moderno, y es el que
habitualmente se adopta hoy en día por los estudiosos del derecho público. A diferencia del
originario (“Constitución” en sentido liberal), es un concepto políticamente “neutro”: una
Constitución es tal con independencia de su contenido político (liberal, no liberal,
democrático, autocrático, etcétera).

Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas,

según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

● Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder
estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función ejecutiva
y la función judicial), así como la conformación de los órganos que ejercen esos
poderes (por ejemplo, las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo) [art.
44 CN];

● Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos
(por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad
[art. 14 CN]);

● Las normas que disciplinan la “legislación” (entendida en sentido “ material”,

como la función de crear el derecho), normas que confieren poderes normativos, que
determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son
conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etc. [arts. 75
inc. 1, 99 inc. 7, 109, todos de la CN, entre otros]; o en fin,
● Las normas —comúnmente, si son escritas, formuladas como declaraciones
solemnes— que expresan los valores y principios que informan a todo el
ordenamiento [art. 15 CN].

Normas fundamentales de cualquier ordenamiento:

a) las que determinan la llamada “forma de Estado”;

b) las que determinan la “forma de gobierno”;

c) las que disciplinan la producción normativa.

3.“Constitución” denota —simplemente— un documento normativo que tiene

ese nombre (o un nombre equivalente)

La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales es llamada a su

vez Constitución en sentido “sustancial” o “material”. Al concepto “material” de
Constitución se conectan las nociones de “materia constitucional” y de “norma
materialmente constitucional”.

● Materialmente constitucionales: las normas “fundamentales” de todo

ordenamiento jurídico. Pueden ser escritas o consuetudinarias. Donde existe una
Constitución escrita se esperaría que esas normas estuvieran expresamente formuladas.
Sin embargo, es frecuente que también ahí donde existe una Constitución escrita, muchas
normas pacíficamente consideradas “materialmente constitucionales” no estén escritas en la
Constitución (sino que estén escritas en leyes ordinarias, o también que no estén de hecho
escritas, quedando implícitas, en estado latente). De la misma forma, es frecuente que las
Constituciones incluyan también normas no “materialmente constitucionales”.

● Materia constitucional: el conjunto de objetos que son disciplinados por tales

normas.

4.“Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas

características “formales”, o sea de un peculiar régimen jurídico.

En el lenguaje común, como también para la de teoría de las fuentes, el término

“Constitución” es comúnmente utilizado para designar un específico documento
normativo –o sea un texto, formulado en una lengua natural, y expresivo de normas
(jurídicas)– que formula y recoge la mayor parte de las normas materialmente
constitucionales de un ordenamiento determinado.

La Constitución es una suerte de “código” de la materia constitucional. Al igual que es

verdad que es raro que todas las normas constitucionales contenidas en una
Constitución sean “materialmente constitucionales”, también es raro que la
Constitución agote toda la “materia constitucional”.

El “código” constitucional características:

A. virtud de su nombre propio:

 B. En virtud de su contenido característico:
C. En virtud de sus destinatarios típicos:

a. virtud de su nombre propio:

El nombre de “Constitución” (o en otros ordenamientos: “carta”, “carta constitucional”,

“estatuto”, “ley fundamental” y similares), que corresponde a veces a una peculiar
formulación: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especialmente los
eventuales preámbulos) están redactadas en un lenguaje solemne, destinado a
subrayar la importancia política del documento.
El nombre “Constitución” individualiza, en todo ordenamiento, no ya un tipo de
textos, sino un singular documento normativo.

b. En virtud de su contenido característico:

Las Constituciones incluyen:

● Normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disciplinando de

esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder político;

● Normas sobre la legislación y más en general normas que confieren poderes a

los órganos del Estado, disciplinando así la organización del poder político mismo.

Muchas Constituciones contemporáneas, además, incluyen también:

● “Normas de principio” que contienen los valores y principios que informan a todo
el ordenamiento jurídico.

● “Normas programáticas”: recomiendan al legislador (y eventualmente a la

administración pública) perseguir programas de reforma económica y/o social.

c. En virtud de sus destinatarios típicos:

Casi todas las normas constitucionales se refieren no solo a los ciudadanos

particulares o a los órganos jurisdiccionales comunes, sino a los órganos
constitucionales supremos (como: el jefe de Estado, las cámaras, el gobierno, la
Corte Constitucional, etcétera).

Se observa que cuando se emplea el vocablo “Constitución” en el sentido de código

constitucional, no se puede decir que todo Estado esté necesariamente provisto de una
Constitución. Es sin embargo verdad que la gran mayoría de los Estados contemporáneos
poseen un código constitucional. Pero ningún Estado del “antiguo régimen” lo poseía de
hecho. En nuestra época son raros o rarísimos los Estados que no lo poseen: se suele citar
el ejemplo de Gran Bretaña, cuyo derecho constitucional es en gran parte consuetudinario
(y por tanto no codificado). De todas formas, no existen razones lógicas que excluyan la
existencia de un Estado desprovisto de código constitucional.
 M1 lectura 2
Derecho Constitucional
Teoría Constitucional II

A. Poder Constituyente
B. Reforma Constitucional
C. Supremacía Constitucional

A. Poder Constituyente

El “poder constituyente” es el pleno ejercicio de soberanía popular de la más alta

raigambre. Surge en los albores de la ruptura con los regímenes monárquicos. Su creador
fue el Abate de Sieyès, mentor de la Revolución francesa, quien imbuido de las teorías
contractualistas pone en poder de lo que denomina “tercer estado” –es decir la burguesía
por oposición al clero y la nobleza– la atribución de dictar el pacto fundacional.

Concepto de “poder constituyente” según diferentes doctrinas:

Doctrina analítica del “poder constituyente”:

Según Riccardo Guastini:

La noción de poder constituyente –si es oportunamente depurada de incrustaciones
ideológicas– se define, simplemente, por oposición a la de poder constituido.

Según el maestro Linares Quintana define la noción de poder constituyente como “El
poder soberano del pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento político,
jurídico institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario”
Guastini se adecua a esta definición, con sus matices.

Diferencia “Constituido” y “Constituyente”

"Constituido": todo poder "legal", es decir, conferido y regulado por normas positivas
vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder
constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica
vigentes.
“Constituyente" poder de instaurar una "primera" Constitución.
Llamo "primera Constitución" a toda Constitución que no encuentre su fundamento de
legitimidad en una Constitución precedente. Una primera Constitución es, en suma, una
Constitución emanada extra ordinem –fruto de una revolución– y por tanto privada de
fundamento de validez en normas (las eventuales normas sobre la producción
constitucional) propias del ordenamiento constitucional precedente.

Problemática de la noción de poder constituyente.

Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder constituido

(constituido por la Constitución existente), y que el poder de instauración
constitucional sea por el contrario el poder constituyente.

● La concepción sustancial (o sustancialista):

Una Constitución es una totalidad coherente y conexa de valores ético-políticos. La
identidad material (axiológica) de toda Constitución descansa precisamente en el conjunto
de valores –o principios supremos– que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra
Constitución.

Reforma vs Instauración: es una reforma toda modificación marginal, es instauración toda

alteración –aunque legal– de la identidad axiológica de la Constitución.

Reforma: revisar la Constitución existente (en sus normas de detalle) sin alterar la identidad
material o axiológica. En ningún caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta
modificar los principios supremos de la Constitución existente. Tales principios son límites
infranqueables para la reforma constitucional.

Instauración: modificar el "espíritu" de la Constitución existente, esto es, alterar, perturbar o

subvertir los valores ético-políticos que la caracterizan.

Una cosa es el ejercicio de un poder constituido (el poder de reforma) y otra es el

ejercicio del poder constituyente.

● Concepción formal (o formalista)::

Una Constitución no es más que un conjunto de normas. Un conjunto se identifica por la
simple enumeración de los elementos que lo componen.

tres tipos posibles de reforma constitucional:

a) la introducción de una norma nueva

b) la supresión de una norma preexistente
c) la sustitución de una norma preexistente (es decir la supresión de una norma vieja
combinada con la introducción de una norma nueva).

Según este enfoque la reforma constitucional e instauración constitucional son

–desde un punto de vista avalorativo– cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil
sustancial. No resta entonces más que distinguir reforma e instauración sobre la base de
elementos puramente formales.

Toda modificación constitucional realizada en forma legal –por más que pueda incidir
profundamente sobre la Constitución existente– es mera reforma.
Toda modificación realizada en forma ilegal –por más marginal que pueda ser ese
cambio– es instauración de una nueva Constitución.
En suma, la modificación legal de la Constitución es ejercicio del poder constituido,
mientras que su cambio ilegal es ejercicio del poder constituyente.

La doctrina del poder constituyente originario y derivado:

Este poder constituyente es susceptible de ser considerado como originario o derivado:

El originario dicta la primera Constitución del Estado.

Que se clasifica según sea ejercido de manera abierta o cerrada:

Abierta: deriva en un proceso constitucional que está integrado por más de un acto
constitutivo, como el caso argentino, que comenzó en 1853 y concluyó en 1860.
Esta doctrina se elaboró con el fin de sanear una de las principales complejidades en torno
a la teoría constitucional y su aplicación en la Argentina: el artículo 30 de la Constitución de
1853 impedía que dicha norma fuese modificada en sus primeros diez años de vigencia. La
necesidad coyuntural ante el ingreso de Buenos Aires en 1860 llevó a la doctrina a la
construcción de esta teoría, para validar las modificaciones a la norma fundamental.

Cerrada: la Constitución primera se dicta en un solo acto.

El derivado tiene la potestad de reformar el texto constitucional.

En esta doctrina de ningún modo el poder reformador podría ser considerado como
constituido, cuestión que sí podía ser abordada con la doctrina de Guastini.

B. Reforma constitucional

Las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según sea su proceso de reforma:

Flexible: si puede modificarse por el mismo órgano y bajo el mismo procedimiento del
dictado de una ley ordinaria o con presupuestos mínimos de intervención.

Rígida: si requiere para su dictado un proceso especial.

 En el caso argentino, el procedimiento de reforma está contenido en el texto del artículo 30
de la propia Constitución:

La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de

reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos,
de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Según lo que hemos visto hasta aquí, el procedimiento contenido en el artículo 30 de la CN,

● ¿la torna como una norma flexible o rígida?

● ¿Este procedimiento habilita lo que Guastini llama “instauración constitucional”?3
● ¿Podríamos decir que la “convención” es un órgano constituido?4
● ¿Podríamos afirmar lo contrario?
Contrastando tus respuestas…
A partir de lo que venimos diciendo, se necesita un procedimiento especial y un órgano
especial, para poder reformar la Constitución Nacional. Sin embargo, hay algunas
cuestiones doctrinarias previas acerca de la redacción del artículo 30 que dieron lugar a
diversas cuestiones, tales como si la Constitución puede reformarse en todas o cualquiera
de sus partes; o si podría mutarse la Constitución. Con respecto a esto último, la mayoría de
la doctrina sostiene que la reforma es siempre parcial. Germán Bidart Campos (2000
)menciona la existencia de ciertos contenidos pétreos y los entiende como aquellos que no
pueden alterarse sin correr el riesgo de ingresar a una revolución y no a una reforma. Es
más, se interpreta que reformar es dar nueva forma, reformular lo que ya existe.
No obstante, se pueden formular diversas críticas a esta postura, que se contienen, entre
otras, en lo desarrollado por Guastini al comienzo de ésta lectura.

El procedimiento de reforma
(Caso Argentina)
Dos etapas:
1. Etapa Preconstituyente.
2. Etapa Constituyente.

1. Etapa Preconstituyente.

Según el artículo 30, la necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso de la
Nación con el voto de, al menos, las dos terceras partes de sus miembros.

Mayoría calificada: se sostiene que la utilización de los mencionados “dos tercios” apunta
a la totalidad de los miembros del Congreso,de ambas Cámaras, mayoría es de los
miembros presentes, su sanción y/o modificación alteraría todo el ordenamiento
jurídico,la forma para su alteración debe ser distinguible de la mera sanción de normas
comunes.
La sanción y/o modificación de una Constitución no suele dejarse librada a las
mayorías circunstanciales que gobiernen en un contexto determinado.

Formas de manifestación: leyes, declaraciones, etcétera.

 La ley declarativa se ha caracterizado por contener los límites materiales (los artículos a
reformar), el límite temporal (en cuanto tiempo se debe cumplir con la tarea), la cantidad y
forma de elección de los convencionales constituyentes, el lugar de deliberación, el
presupuesto con el que contará la convención, entre otras.

2. Etapa Constituyente:

La etapa de reforma en sí está a cargo de la Convención Nacional Constituyente, cuerpo

colegiado especialmente electo por el pueblo que está a cargo de la reforma del texto
constitucional, según el límite material y temporal impuesto por la ley declarativa.

Respecto de los límites materiales a reformar, se entiende que son declaraciones que el
Congreso estimó de necesaria revisión, pero la decisión sobre su “mutación” es facultad de
la Convención.
Ahora bien, respecto de los límites formales existen precedentes en los cuales la
Convención no se ciñó al plazo para la reforma constitucional y ésta se consideró inválida.

C. Supremacía constitucional

Hasta este punto, podemos abordar uno de los pilares que sostienen a la Constitución
Nacional como ley suprema o súper ley, de modo tal de dotar al sistema de un cierre
sistemático. Este permite supeditar al árbitro de la norma suprema toda otra norma o
acto de autoridad o de particulares que pudiera afectar esta garantía de garantías.
Debe adecuarse todo el sistema jurídico del Estado y es el mismo Estado quien debe
garantizar esta cuestión.

En resumen, si la Constitución forma parte del ordenamiento jurídico y ésta

contempla la forma en la que el derecho se crea, al menos formalmente, su posición
dentro de dicho sistema es privilegiada.

Antecedentes y doctrina de la supremacía constitucional:

El mayor antecedente en la historia del constitucionalismo apunta a la existencia del control

de la supremacía por parte de los jueces.

Fue en el caso Marbury c/ Madison donde se estableció que la supremacía de la

Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico debía hacerse a través del
control judicial y esta visión dio una nueva concepción al estudio del derecho
constitucional.
La primera es la de Lord Coke en el caso Bonham en 1610 en el cual establece que el
derecho común, el common law de Inglaterra de aquella época controlaba las leyes del
Parlamento y decidía si ellas pueden ser consideradas nulas cuando sean contrarias al
derecho y a la razón. Esta expresión suponía que existía un derecho consuetudinario y
racional determinado por los jueces que era superior al derecho legislado.
Fue tomada por las Cortes coloniales de los Estados Unidos y de allí al pensamiento de
Marshall. Este razonamiento fue restablecido a medida que se desarrollaron las
constituciones escritas que determinaban normas con el objetivo de poner límites al
gobierno.

La gran contribución de Marshall fue considerar a la Constitución como parte del

derecho, lo que establece un vínculo directo entre el constitucionalismo como
movimiento político y la competencia judicial para resolver las cuestiones
constitucionales.

Este argumento también fue citado por Hamilton en El Federalista N° 78. Dice Alexander
Hamilton en este documento “quien considere atentamente los diferentes
departamentos del gobierno debe percibir, que en un gobierno en el que están
separados entre sí, el judicial, por la naturaleza de sus funciones, será siempre el
menos peligroso para los derechos políticos de la constitución, porque es el que
tiene menor capacidad de dañarlos. El ejecutivo no sólo concede los honores, sino que
también tiene la espada de la comunidad. La legislatura no sólo controla el bolsillo, sino que
también prescribe las normas por las cuales los derechos y deberes de cada ciudadano
serán regulados. El judicial, por el contrario, no tiene influencia ni sobre la espada ni
sobre el bolsillo, no dirige ni el poder ni la riqueza de la sociedad, y no puede tomar
ninguna resolución activa. Puede decirse verdaderamente que no tiene ni la fuerza ni la
voluntad, sino solamente el juicio. Y debe finalmente depender de la ayuda del Poder
Ejecutivo aún para la eficacia de sus decisiones.

La independencia plena de los tribunales de justicia es particularmente esencial en

una constitución limitada.

Constitución limitada entiendo una ley que contiene algunas excepciones a la autoridad
de la legislatura, como es que no puede pasar leyes condenatorias de las personas ni leyes
ex post facto o similares. Las limitaciones de este tipo pueden ser preservadas en la
práctica solamente a través de los tribunales de justicia, cuya obligación debe ser declarar
todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la constitución como nulos. Ningún acto
legislativo contrario a la constitución puede ser válido.

Puede decirse que el Poder legislativo es en sí mismo el juez constitucional de sus

propias competencias, y que la interpretación que efectúan es obligatoria para los demás
departamentos, puede decirse que ésta no puede ser la presunción natural, ya que no
puede ser comprendida o entendida de ninguna provisión particular en la Constitución. No
puede disponerse que la Constitución tenga la intención de permitir a los representantes del
pueblo sustituir su voluntad de la de sus representados. Es mucho más racional suponer
que los tribunales fueron designados como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la
legislatura para, entre otras cosas, mantener a la última dentro de los límites
asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es la provincia propia y peculiar
de los tribunales. La Constitución es en los hechos y debe ser considerada como una ley
fundamental por los jueces. Por lo tanto, les corresponde a ellos determinar su significado
de la misma manera que determinan el significado de una ley particular que procede del
cuerpo legislativo. Si pudiera ocurrir que existe una variación irreconciliable entre las dos,
aquella que tiene la obligación y validez superior debe ser naturalmente preferida, o dicho
de otra manera, la Constitución debe ser preferida sobre la ley, la intención del pueblo
sobre la intención de los agentes.

Esta conclusión no significa de ninguna manera una supuesta superioridad del Poder
judicial sobre el Poder legislativo. Sólo supone que el poder del pueblo es superior a
ambos, y donde existe la voluntad de la legislatura declarada en las leyes se enfrenta
en oposición a la del pueblo declarada en la Constitución, y los jueces deben ser
gobernados por esta última antes que por la primera. Ellos deben regular sus
decisiones por las leyes fundamentales antes que por aquellas que no son
fundamentales.
La independencia de los jueces es un requisito de cuidar la Constitución y los
derechos de los individuos de los efectos de los mal humores que las artes de los
hombres de gobierno, o la influencia de circunstancias particulares, a veces disemina
sobre el pueblo en sí mismo y que a pesar que puedan dar lugar rápidamente a una mejor
información y a una reflexión más liberada, tienen la tendencia de ocasionar innovaciones
peligrosas e el gobierno y opresiones serias a los partidos minoritarios”.

Recepción de la supremacía constitucional en la Constitución Argentina

En principio, la Constitución histórica (1853), contenía el artículo 31, tal cual lo conocemos
hoy:

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el

Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales.

Ahora bien, de la mera lectura del artículo citado podemos hallar, al menos, tres
interpretaciones literales de la norma en cuanto a su primera parte, es decir, sin
introducirnos en la cuestión referente a las autoridades provinciales. En efecto, podemos
entender que:
● La ley suprema de la Nación está conformada por un bloque donde la Constitución
Nacional, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados con potencias extranjeras,
tienen la misma jerarquía.
● La Constitución es superior a las leyes que se dicten en su consecuencia y también
superior a los tratados, puesto que en ella se hallan las reglas para el dictado de estas
normativas, ergo, quedan supeditadas a ella. No habría distinción de superioridad entre las
leyes y los tratados.
● Igual que en la anterior interpretación, pero sosteniendo que por estar enumeradas
antes las leyes a los tratados, las primeras son superiores frente a estos.
Estas cuestiones trajeron aparejadas distintas complicaciones que fueron resolviéndose
sobre la marcha, a través de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia (en adelante,
CSJN). En efecto, la mayor de las preocupaciones recaía en las relaciones internacionales,
puesto que si una ley era igual –o superior– a un tratado internacional, este podía ser
anulado o sufrir modificaciones de manera unilateral, perjudicando los intereses de las
potencias extranjeras.

En tal sentido, nuestra CSJN fue oscilante en su forma de interpretar la supremacía. que las
leyes internas modifiquen un tratado internacional.

“La teoría del acto federal complejo”:

1992 la Corte, en oportunidad de resolver la plena operatividad de los derechos contenidos
en un tratado internacional, estableció la superioridad jerárquica de los tratados por
encima de las leyes, comprendiendo que los primeros se configuran por la actuación de las
voluntades de dos órganos –el ejecutivo y el legislativo, quienes en conjunto negocian,
aprueban y ratifican los tratados internacionales–, obteniendo un procedimiento diferente al
de la sanción ordinaria de las leyes. De esta manera, ante la disposición contenida en el
viejo artículo 31, la interpretación efectuada por la Corte ejerció influencia directa en
la reforma constitucional de 1994, donde la incorporación del artículo 75 inciso 22,
receptó los lineamientos establecidos por el máximo tribunal en el fallo mencionado.

En la actualidad, la supremacía constitucional puede describirse de la siguiente

manera:
● La Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el
artículo 75 inciso 22 –y otros que se incorporen según el procedimiento establecido en el
mismo artículo–, en las condiciones de su vigencia (es decir, según la aplicación e
interpretación que de ellos le den los organismos internacionales encargados de su control),
tienen jerarquía constitucional pero no derogan artículo alguno de la primera parte de
la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Los futuros tratados de derechos humanos requieren, para gozar de esta
categoría, la aprobación de las dos terceras partes de los votos totales de cada Cámara.
● Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede. Entre ellos se
puede realizar una distinción interna:
i) tratados de integración
ii) tratados y concordatos comunes.
● Las leyes de la Nación, dictadas en consecuencia de la Constitución Nacional, y
reglamentos al efecto.
● Orden jurídico provincial.
 M1 lectura 3
Derecho Constitucional
Teoría Constitucional IIl

Control de constitucionalidad

Los dos de los pilares que sostienen la teoría constitucional: el concepto de supremacía y
el de reforma, son la razón de ser del movimiento constitucional surgido como contra
ofensiva a los absolutismos: tuvieron la necesidad de elevar una ley consensuada por
sobre cualquier voluntad individual.

Este movimiento generó un impacto sustancial en la nueva forma de comprender la vida

política, social, económica y cultural de los Estados modernos.
Pero también el constitucionalismo norteamericano, influido por el iluminismo, diseñó
mecanismos para asegurar la vigencia de los postulados del movimiento, frente a las
amenazas que cualquier incipiente comienzo puede generar.

Como los checks and balances (frenos y contrapesos) que, según Gargarella,
aseguran la presencia de múltiples filtros dentro del proceso de toma de decisiones, con
lo cual se promete una mejora en la calidad de las decisiones políticas: por un lado dichos
filtros dificultan la aprobación de leyes “apresuradas”; por otro, favorecen la
posibilidad de que las mismas se enriquezcan con nuevos aportes.

La primera de las virtudes mencionadas –célebremente defendida por George Washington

frente a un escéptico Thomas Jefferson– permite un saludable “enfriamiento” de las
decisiones: las iniciativas de ley deben ser “pensadas dos veces” antes de resultar
aprobadas. La segunda de tales virtudes, mientras tanto, ayuda a que las normas
ganen en imparcialidad: las leyes no deben ser el producto exclusivo de un solo
sector de la sociedad.

Más aún, los “frenos y contrapesos” contribuyen a la estabilidad social al instar a que los
sectores mayoritarios y minoritarios de la sociedad se pongan de acuerdo antes de poder
aprobar un cierto proyecto de ley. En este sentido, además, dicho sistema muestra un
saludable sesgo en favor de los grupos minoritarios, necesitados de mayor
protección institucional: sin la presencia de estos múltiples filtros se incrementaría el
riesgo de que las mayorías conviertan en ley cualquier iniciativa destinada a
favorecerlas. Así se reduce el riesgo de las “mutuas opresiones”, tan especialmente
temido por los “padres fundadores” del constitucionalismo norteamericano.

Control de constitucionalidad: entendiendo que éste intenta preservar la supremacía de

la Constitución por sobre el resto del ordenamiento jurídico.

Clasificación del control de constitucionalidad

Según diversos parámetros:

A. según el órgano que lo efectúa;

B. según la vía utilizada;
C. según la oportunidad;
D. según los efectos; entre otros.

Según el órgano

A. Según el órgano, pueden distinguirse dos sistemas:

*el político: implica que la naturaleza jurídica del órgano que lo realiza se halla asociada a
las competencias del Poder Legislativo y/o Ejecutivo, es decir, que no es efectuado por
órganos que ejercen funciones jurisdiccionales.

*el judicial: es efectuado, como su nombre lo sugiere, por funcionarios con competencia
jurisdiccional. puede sub-clasificarse en:

-concentrado: esta función puede hallarse concentrada en un solo órgano.

-difuso: distribuida en todos los jueces que conforman el departamento judicial,

compartida por todos los jueces es la vigente en nuestro país.

Según la vía
B. La solicitud de las partes se efectúe por acción *directa o por *excepción.

Tradicionalmente, en nuestro país el pedido de inconstitucionalidad se

efectuaba en el marco de una controversia (artículo 2, Ley 27) 1 y a pedido de
las partes, ya que los jueces no podían efectuar el control de oficio. Hoy esta
práctica conserva el requisito de la existencia de caso, causa o controversia, pero ha
variado resultando de diversos procedimientos que han modificado la misma. Incluso
existen acciones directas de inconstitucionalidad y la Corte Suprema de
Justicia ha elaborado una doctrina –influenciada por la recepción de los
instrumentos de DDHH en el texto constitucional– que faculta a los jueces a
controlar de oficio la constitucionalidad de las normas.

Según la oportunidad
C. Hace referencia al momento en el cual se va a efectuar el control, es decir, si
se efectúa con la norma entrada en vigencia o si se realiza ex ante, o sea previo
a su entrada en vigor. Esta última característica suele ser frecuente en los
sistemas de control de tipo político, aunque también en los de carácter judicial
concentrado. Esto trae algunos problemas, puesto que es insuficiente inocular a la
norma de constitucionalidad previo a su entrada en vigencia, ya que posteriormente
a ello pueden resultar inconstitucionalidades sobrevinientes.

Según los efectos

D. Según los efectos resultantes de la declaración de inconstitucionalidad, podemos

sub-clasificarlos en dos:
*cuando el efecto es erga omnes: que la norma pierde toda vigencia y es apartada del
ordenamiento jurídico.
*cuando el efecto es inter parte: que la norma se inaplica para el caso concreto, pero
subsiste en el ordenamiento jurídico.
En nuestro país tradicionalmente se optó por el segundo de los efectos.

Los caracteres del control judicial en la Argentina

Génesis del control judicial de constitucionalidad

Según Juan Vicente Sola:

Marbury vs. Madison es la decisión más importante del derecho constitucional americano y
sin duda un fallo que ha influido en nuestro derecho constitucional y en todo el sistema de
control de constitucionalidad. Establece la autoridad para el poder judicial de revisar la
constitucionalidad de los actos de los poderes legislativo y ejecutivo. A pesar que la
Constitución guarda silencio sobre si los tribunales federales tienen esta autoridad, esta
competencia ha existido prácticamente sin disputa desde que el Chief Justice Marshall diera
su opinión en el caso Marbury en 1803.
*Leer caso a parte

Las tres preguntas fundamentales de Marshal

1. ¿Tiene el promovente el derecho al nombramiento que solicita?
2. Si tal derecho o ese derecho le ha sido negado, ¿las leyes de su país le
ofrecen un remedio?
3. Si le ofrecen tal remedio ¿ese remedio es un mandamus que expide la Corte?

Bajo dichas preguntas y considerando, que por un lado en la sección 13 de la Ley de

Organización Judicial (Judiciary Act) de 1789, se menciona que la Suprema Corte
tiene la jurisdicción de intervenir en casos surgidos de cualquier tribunal, mientras
que por otro lado, la Constitución de EE.UU en su artículo 3° sección 2, indica que la
Suprema Corte tiene jurisdicción únicamente en casos que provengan de tribunales
inferiores, lo que significaba que para el presente caso , la Corte no tenía ninguna
jurisdicción , ya que ésta había surgido de la Corte misma, por lo que Marshall
concluye que la sección 13, la ley de organización judicial de 1789 es inconstitucional
y establece lo siguiente:

1. La Constitución representa la ley suprema de una nación , que limita los

poderes.
2. Una ley creada por el Congreso contraria a la Constitución es nula y no puede
obligar a los tribunales a obedecerla.
3. La obligación del poder judicial es hacer valer la ley y proteger la
Constitución.
4. En casos donde una ley ordinaria del legislativo y la Constitución sean
aplicables , deben considerar que la Constitución es superior a cualquier otra
ley.

De esta manera se crean las bases de la supremacía de la Constitución y las

obligaciones de un juez.

- La Corte suprema falló en contra de Marbury y sostuvo que no podía

constitucionalmente oír un caso dentro de la competencia originaria del tribunal. La
Corte sostuvo que a pesar de que el Judiciary Act de 1789 autorizaba esta
jurisdicción esta norma era inconstitucional porque el Congreso no podía ampliar la
jurisdicción originaria más allá de las situaciones enumeradas en la Constitución.
- La Corte concluyó que Marbury tenía el derecho al nombramiento porque se habían
seguido todos los procedimientos apropiados: "es...decididamente la opinión de la
Corte, que cuando un despacho ha sido firmado por el Presidente el nombramiento está
hecho; y que el nombramiento se completa cuando el sello de los Estados Unidos ha sido
fijado en él por el Secretario de Estado".
- La opinión contraria era posible ya que el Presidente Jefferson había expresado que
existía un principio de derecho nunca contradicho que la notificación era uno de los
elementos esenciales para la validez del acto. Pero la Corte rechazó esta idea y
estableció que la notificación era meramente una costumbre y que por lo tanto la
retención del nombramiento de Marbury había "violado un derecho legal investido".
- La segunda pregunta es ¿le otorgan a Marbury las leyes un remedio? La repuesta inicial
de Marshall a esta pregunta fue que "la propia esencia de la libertad civil consiste
ciertamente en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes en
cualquier lugar que él reciba un agravio".
La Corte respondió esto declarando que "el gobierno de los Estados Unidos ha sido
llamado enfáticamente un gobierno de leyes y no de hombres". En otras palabras
ninguna persona ni siquiera el Presidente está por encima de la ley.

- La Corte entonces marcó una distinción sobre cuándo el poder judicial podía
conceder un remedio, esto ocurriría cuando existía un deber específico hacia una
persona particular pero no cuando hay una cuestión política dejada a la discreción
del ejecutivo.
- Marshall escribió: "Cuando las cabezas de los departamentos son los agentes
políticos o confidenciales del ejecutivo, meramente para ejecutar la voluntad del
Presidente, o para actuar en casos en los cuales el Ejecutivo posee una discreción
constitucional o legal, nada puede ser más perfectamente claro que sus actos sean
examinables políticamente. Pero cuando un deber específico está asignado por la ley,
y derechos individuales dependen del cumplimiento de este deber, aparece
igualmente claro que el individuo que se considera agraviado tenga el derecho de
recurrir a las leyes de este país por un remedio". Este párrafo indica la distinción posible
entre cuestiones justiciables y las que no lo son.
- La Corte nuevamente utilizó la distinción entre actos ministeriales, es decir, cuando
el ejecutivo tiene la obligación de actuar, y actos políticos que son los que están bajo
su discreción. El control judicial incluyendo la concesión de un mandamiento sólo
podía ser apropiado bajo la primera circunstancia.
El juez Marshall dijo: "Cuestiones, en su naturaleza política, o que son, por la
Constitución y las leyes, sometidas al ejecutivo, nunca pueden ser planteadas en esta
Corte... pero cuando las cabezas de los departamentos están obligados por la ley a
realizar algún acto que afecta los derechos absolutos de los individuos,... no es
percibido en que terreno las Cortes del país puedan excusarse de la obligación de
dictar sentencia que se le reconozca derecho al individuo agraviado".

El caso Marbury establece entonces la competencia de la justicia de revisar la

constitucionalidad de los actos del poder ejecutivo. Algunos temas como el veto a un
proyecto de ley o la designación de un funcionario, están dentro de la discreción
presidencial y no pueden ser revisadas judicialmente. Pero cuando el poder ejecutivo
tiene una obligación legal de hacer o de no hacer, la justicia puede proveer remedio,
incluyendo un mandamiento.

La decisión de la Corte Suprema señalando que tenía autoridad de revisar los actos del
ejecutivo atrajo una fuerte crítica, pero como la Corte había anunciado esta capacidad en un
caso en el cual había decidido en favor del Presidente no hubo confrontación y no podía
haber una desobediencia a la orden judicial.
…Luego que concluyó que la sección 3ª de la Judiciary Act de 1789 autorizaba un
mandamiento basado en la jurisdicción originaria [es entonces cuando nos encontramos con
el holding del caso: Marshall analizará si aquella ley era violatoria del artículo III de la
Constitución], la Corte entonces consideró si aquella era violatoria del art. III. La Corte
Suprema concluyó que este artículo enumeraba todas las hipótesis de la jurisdicción
originaria y que el Congreso no podía ampliarlas. El art. III establece la jurisdicción originaria
para casos "de embajadores, otros ministros públicos y cónsules, y en aquellos en que un
Estado sea parte". La Corte dijo que el Congreso no podría ampliar esta lista. El juez
Marshall estableció:
"si hubiera sido la intención de dejar esto en la discreción de la legislatura de establecer el
poder judicial entre la Suprema Corte y los tribunales inferiores de acuerdo con la voluntad
de tal cuerpo, hubiera ciertamente sido inútil de haber procedido más allá que lo que estaba
definido en el poder judicial, y en los tribunales en los cuales está investido".
Más adelante Marshall agregó que de aceptarse la posibilidad de ampliar la jurisdicción
originaria de la Corte suprema por ley, la enumeración del artículo III hubiera sido "una mera
redundancia,... enteramente sin significado", si el Congreso pudiera ampliar más áreas de
jurisdicción. El análisis de Marshall nuevamente puede ser puesto en cuestión, la
enumeración del art. III puede tener significado aun cuando el Congreso pudiera ampliar las
posibilidades de jurisdicción originaria. Esta norma podría ser considerada como el piso,
una concesión mínima de jurisdicción que no puede ser reducida por el Congreso.
¿Puede la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de las leyes?
Luego de decidir que la norma de la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional la
Corte Suprema consideró la pregunta final, ¿tenía que cumplir con la disposición de
la ley o podía declarar a ésta inconstitucional? El tribunal comenzó diciendo "la
cuestión, si una ley, repugnante a la Constitución, puede ser derecho vigente (the law
of the land), es una cuestión que interesa profundamente a los Estados Unidos; pero,
felizmente no tiene una complejidad proporcional a su interés". Marshall ofreció
entonces varias razones por las cuales la Corte podía declarar a las leyes federales
inconstitucionales; arguyó por ejemplo, que la Constitución impone límites a los poderes
del gobierno y que esos límites no tendrían significado a menos que pudieran ser
controlados judicialmente. Tomando las ideas de Alexander Hamilton expresadas en El
Federalista N° 78, la Corte señaló: "Los poderes de la legislatura están definidos y
limitados; y para que esos límites no sean confundidos u olvidados, la Constitución
es escrita".
Marshall también arguyó que es inherente a la función judicial decidir la
constitucionalidad de las leyes que aplica. En lo que es probablemente la cita más
frecuente de la decisión, Marshall escribió: "Es enfáticamente la facultad y el deber
del departamento judicial decir lo que la ley es".
A este argumento se ha asociado la lectura del caso "Marbury" como significando que
la Corte Suprema no sólo interpreta y establece la Constitución sino que es su
intérprete final y no solamente una interpretación entre varias posibles. Marshall
finalmente arguyó que decidir casos que surgieran de la Constitución implicaba el
poder de declarar a las leyes inconstitucionales cuando entraran en conflicto con la
Carta Magna.
Más allá de cualquier interpretación alternativa posible la decisión de la Corte de que el
Congreso no podía ampliar la jurisdicción originaria de ese tribunal permanece vigente
hasta hoy. Sin embargo, la conclusión de la Corte de que las categorías entre jurisdicción
originaria y apelada son mutuamente excluyentes no ha sido seguida. En otros casos
posteriores ella consideró que el Congreso puede ampliar la jurisdicción de los jueces
federales concediéndoles competencia en casos en que la Corte tiene jurisdicción originaria.
Se pueden hacer tres preguntas sobre el control de constitucionalidad a partir del
precedente de Marbury vs. Madison. La primera es ¿por qué las decisiones del Poder
Legislativo pueden ser revisadas de acuerdo a su consistencia con la Constitución? La
respuesta tradicional es la establecida en El Federalista N° 78:
"Ninguna norma legislativa contraria a la Constitución, puede ser válida. Negar esto
sería afirmar que el agente es más grande que su principal, que el sirviente está por
encima del patrón, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo en sí
mismo, que hombres que actúan en virtud de mandatos no solamente pueden hacer
lo que sus mandatos lo autorizan sino también lo que prohíben".
Pero aun si asumimos que las decisiones de legislativo deben ser consistentes con la
Constitución, la segunda pregunta aparece: ¿Por qué son los tribunales y finalmente la
Corte Suprema de Justicia, los que están encargados de hacer cumplir esa función? ¿Por
qué no dejar que la legislatura o los tribunales locales sean los que resuelvan las cuestiones
constitucionales?
Finalmente, aun asumiendo que fuera la Corte Suprema la que tiene autoridad para anular
la legislación federal y la local, ¿en qué circunstancias esa autoridad debe ser ejercida?
Esto nos plantea la cuestión de la autolimitación judicial; los jueces pueden no
favorecer una legislación e inclusive oponerse a ella, pero solamente pueden anularla
cuando está prohibida por la Constitución. Esta doctrina de la autolimitación judicial está
basada en la doctrina del artículo clásico de 1893 de James Bradley Thayer, La Doctrina
Americana del Derecho Constitucional, el cual sostenía que el control sólo podía ser
utilizado cuando existiera un claro error por parte del legislador.

El control de constitucionalidad surge para preservar la supremacía de la

Constitución frente a posibles afrentas que puedan provocarse con normativas que la
contradigan.

El control de constitucionalidad en la Argentina

Marbury vs. Madison tuvo desde los inicios de la actividad judicial argentina, una
fuerte influencia en los fallos de la Corte Suprema nacional.
Quizás la razón se halle en la influencia que el modelo constitucional norteamericano tuvo
en la forma que adoptó la Constitución de 1853, con la reforma de 1860, como también en
los primeros años de puesta en práctica de ésta. Siguiendo a Sola:
Sarmiento, en los Comentarios a la Constitución de la Confederación Argentina,
señala la teoría de la "tisana" diciendo que se debía tomar el ejemplo de la
Constitución de los Estados Unidos como una tisana que se compra en una farmacia
y que viene envuelta con las instrucciones para su utilización. Estas "instrucciones"
son precisamente los precedentes constitucionales norteamericanos. Sarmiento se
pregunta sobre qué arbitrariedad o error puede ocurrir en la ejecución de las mismas
disposiciones interpretadas de la misma manera, si se sigue el ejemplo
norteamericano.
En la Convención del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitución
federal de 1860 en la sesión del 25 de abril se presentó el informe de la Comisión
Examinadora de la Constitución federal. En su primer capítulo se refiere a la influencia de la
Constitución de los Estados Unidos y dice:
"Que siendo hasta el presente, el gobierno democrático de los Estados Unidos, el
último resultado de la lógica humana, porque su Constitución es la única que ha sido
hecha por el pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningún interés bastardo, sin
pactar con ningún hecho ilegítimo, habría tanta presunción como ignorancia en
pretender innovar en materia de derecho constitucional, desconociendo las lecciones
dadas por la experiencia, las verdades aceptadas por la conciencia del género
humano. Y por último, que por lo menos, en aquella parte del derecho general, que se
halla fuera de la cuestión, y en la que se relacionan las originales combinaciones del
derecho federal moderno, no teníamos títulos para enmendar o mutilar las leyes de la
nación que han fundado y consolidado prácticamente las instituciones federativas;
apoyándose en esos mismos principios, invocando nosotros el especioso pretexto de
la originalidad o de las expecialidades nacionales, pero la verdad es una, y sus
aplicaciones sólo tienen autoridad cuando cuentan con la sanción del éxito".
El informe fue redactado por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol,
Antonio Ortíz Obligado y Domingo F. Sarmiento.
Sarmiento diría en la sesión del 7 de mayo de 1860:
“Adoptada la letra de la organización de la Suprema Corte federal de los Estados
Unidos, tenemos que adoptar sus atribuciones y su jurisprudencia; y ya que un señor
convencional, muy versado en general en materias de derecho, estudia en los
jurisconsultos federales del país cuyas instituciones adoptamos, el mecanismo de su
organización, y los límites de su jurisdicción, pudiendo en leyes del Congreso irse
creando los tribunales inferiores, según el caso requiera, y designándose las
atribuciones y la manera de proceder de los jueces”.

El caso "Sojo" tiene una similitud con "Marbury" y es el que incorpora ese precedente a
nuestro derecho. Aunque la solución no es similar, ya que no se declara inconstitucional
una norma.
“Es oportuno también citar el caso de ‘William Marbury vs. James Madison’ (1 Cranch
137), secretario de los Estados Unidos, en confirmación de la doctrina sostenida
invariablemente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, de que el Congreso no
puede asignar jurisdicción originaria a la Suprema Corte en casos diferentes de los
especificados en la Constitución. En dichos casos se establecieron las decisiones
siguientes: ‘Una ley del Congreso repugnante a la Constitución, no es ley’”.

El caso "Municipalidad de la Capital c. Viuda de Elortondo" de 1888 es habitualmente

citado como origen del control judicial de constitucionalidad en la Argentina porque es el
primero que establece la inconstitucionalidad de una ley federal.

“Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y

el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución
para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si
las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno
de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.”
(Sola, 2010).

El control de constitucionalidad hoy

La incorporación de los instrumentos internacionales de DDHH producida luego de la

reforma de 1994 operó un cambio trascendental en el ordenamiento jurídico
argentino. Así, la Corte Suprema de Justicia adoptó la práctica desarrollada por la Corte
Interamericana de DDHH denominada “control de convencionalidad”.
Este control implica no solo la protección de la supremacía de la Constitución, sino
también la observancia de los preceptos contenidos en el Pacto de San José, como
se denomina a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Recordemos que los instrumentos de DDHH no modifican parte alguna de la Constitución,
sino que se presumen complementarios de ella y se observan en las condiciones de su
vigencia.
 M1 lectura 4
Derecho Constitucional
Teoría Constitucional IV

La teoría constitucional en la práctica

Modificaciones producidas por la última reforma constitucional de 1994 y las tensiones

generadas en la práctica.

A. Modificaciones contenidas en el denominado núcleo de coincidencias básicas,

sobre el que pesaba acuerdo previo por parte de los dos partidos políticos
mayoritarios, que debían aprobarse en conjunto.
B. Temas que habían sido habilitados por el Congreso en la declaración de
necesidad de reforma para el libre debate y tratamiento por parte de la
Convención Reformadora. Todos estos puntos están contenidos en la Ley 24.309
que habilita la Reforma Constitucional.

énfasis sobre los conceptos de:

Poder constituyente y sus clasificaciones;
Procedimiento de reforma constitucional (artículo 30 de la Constitución Nacional);
Supremacía constitucional (artículo 31 y 75 inciso 222)
Control judicial de constitucionalidad.

A. El núcleo de coincidencias básicas

Esta parte contenía doce puntos centrales destinados a rediseñar la arquitectura

institucional, cuyo objeto principal recaía en la intención de atenuar el sistema presidencialista.
Las reformas en este sentido fueron:

1. Atenuación del sistema presidencialista.

Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el Presidente
de la Nación, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, quien también puede
removerlo mediante interpelación y voto de censura, según los actuales artículos 100 y 101.

Modificación de las atribuciones del Presidente, contenidas actualmente en el artículo 99.

Se le prohíbe emitir disposiciones de carácter legislativo, es decir, decretos de necesidad y
urgencia, salvo situaciones extraordinarias.

Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la nación.

Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro años con la posibilidad de reelección por
un solo período consecutivo y luego con el intervalo de un período (artículo 90).
Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.
A fin de consagrar la libertad de culto, se eliminó el requisito confesional para ser Presidente
de la Nación y, consecuentemente, se modificó el juramento del mismo (artículos 89 y 93).
Elección directa de tres senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos Aires.
Se modifica la estructura del Senado, incorporándose tres senadores por cada provincia y la
ciudad de Buenos Aires con un sistema de elección directa. Se asignan dos bancas al partido
político más votado y la tercera al que le sigue (artículo 54). Se reduce el mandato de senador
de nueve a seis años, renovándose el cuerpo a razón de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos años (artículo 56 y cláusula transitoria cuarta).

Elección directa del Presidente y vicepresidente de la Nación.

Se modificó también el sistema electoral de Presidente y vicepresidente, que tal como lo
dispone el artículo 94 se elegirán en forma directa por el pueblo y en doble vuelta electoral.

Elección directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires

Se dispone dotar de un status especial a la ciudad de Buenos Aires, que se conserva como
Capital Federal y asiento de las autoridades de la Nación. En ese sentido se dispone en el
artículo 129 un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y
jurisdicción y la elección de su Jefe de gobierno en forma directa por el pueblo. Cabe acotar
que la ciudad de Buenos Aires ya dictó el Estatuto de Organización de sus instituciones, que
tiene el rango de una Constitución provincial, incorporándose la más moderna tendencia del
derecho público provincial.

Regulación de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia y

procedimientos para la agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes.
Bajo este marco, se prohibió el dictado de decretos de necesidad y urgencia, excepto que
excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción
de las leyes y que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos (artículo 99 inciso 3). También se prohibió la delegación
legislativa a favor del presidente (artículo 76). Se modificó el procedimiento de formación y
sanción de las leyes para agilizarlo al limitar a tres las intervenciones posibles de las Cámaras.
Con tal finalidad, se modificó todo el capítulo quinto desde el artículo 77 en adelante y se
extendió el período ordinario de sesiones, que inicia el 1º de marzo para culminar el 30 de
noviembre.

Consejo de la Magistratura.
Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del Consejo de la Magistratura
(artículo 114) cuya atribución principal será la de seleccionar los magistrados judiciales y la
administración del Poder Judicial. Se detallan, también, otras facultades de este cuerpo: la
administración de los recursos y la ejecución del presupuesto, algunas facultades
disciplinarias, la apertura del proceso de remoción de magistrados inferiores y el dictado de
reglamentos relacionados con la organización judicial. Además, se crea por el artículo 115 el
jurado de enjuiciamiento a los fines de la remoción de magistrados inferiores.
Designación de los magistrados federales.
Se dispone el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema de la Nación
por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nación al Senado, quien aprueba la
propuesta con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del cuerpo. A su
vez, la designación de los demás jueces se realizará por medio de ternas vinculantes
previamente seleccionadas por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en
sesión pública.
Remoción de magistrados federales.
Se sostiene el juicio político como mecanismo de remoción de los miembros de la Corte y se
dispone la creación de un jurado de enjuiciamiento para remoción de jueces inferiores cuyo
proceso se inicia a instancia del Consejo de la Magistratura (artículo 115).
Control de la administración pública.
En lo relativo al control de la administración pública, se dispone el control externo del sector
público nacional en su faz patrimonial, económica, financiera y operativa y se crea la Auditoría
General de la Nación, como órgano con autonomía funcional y de asistencia técnica del
Congreso. Este está encabezado por un miembro de la oposición y su regulación se encuentra
en el artículo 85 y siguientes14.
Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el
régimen electoral y de partidos políticos.
Esta propuesta se redactó y trató en el seno de la Comisión de Núcleo de Coincidencias
Básicas y en la Comisión de Redacción y fue votado por el plenario, pero por un error formal
no se incluyó en el texto final de la Constitución. Esta omisión se corrigió por medio del
Congreso quien, por ley, mandó imprimir una versión oficial del texto constitucional y rescató
esta norma que quedó incluida como segunda parte del artículo 77. Por ella se dispone la
exigencia de mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras para modificar los
temas atinentes al régimen electoral y de partidos políticos.

Intervención federal.
Como último punto del “núcleo de coincidencias básicas” se dispone regular la
intervención federal a las provincias, lo que queda como atribución exclusiva del Congreso,
salvo receso y urgencia (artículo 77).

B. Temas habilitados para su debate por la convención constituyente:

Fortalecimiento del régimen federal. Se introducen sustanciales reformas al Título Segundo

sobre Gobiernos de Provincia. Así en el artículo 124 se posibilita la creación de regiones por la
sola voluntad de las provincias, con el deber de comunicación al Congreso de la Nación. Esta
norma ya se aplicó, como en el caso de la creación de la región de la Patagonia en 1996 y en
1998 la región Centro del país.
Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran
en su territorio (artículo 124) y la jurisdicción provincial sobre establecimientos de utilidad
pública.
Según el artículo 125 las provincias pueden celebrar entre sí tratados parciales con
conocimiento del Congreso, salvo que sean de carácter político.
Dentro del fortalecimiento del Régimen Federal se modifican incisos del actual artículo 75, que
legisla sobre atribuciones del Congreso, determinándose un nuevo régimen de coparticipación
impositiva entre la Nación y las provincias (inciso 2).
Art. 124, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina.

Autonomía municipal. Se reglamenta la autonomía municipal, dotándola de alcance y

contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, tal como lo
establece el actual artículo 123.
● Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular. Ambos
institutos se incorporaron en el capítulo nuevo de derechos y garantías en los artículos 39 y 40
respectivamente.
● Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de
funcionarios de organismos de control y del Banco Central. En este sentido, el artículo 85
exige que su presidente sea designado a propuesta del partido político de la oposición.
También se crea la figura del Defensor del Pueblo, incorporado en el artículo 86, quien es
designado y removido por el Congreso.
Si bien en la Constitución Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado para la
designación del presidente del Banco Central, esta disposición se incluyó en la ley orgánica de
la entidad.
● Actualizar las facultades del Congreso previstas en el artículo 75 y del Presidente
de la Nación en el artículo 99. La Comisión de Redacción estuvo a cargo de este tema y allí
se planteó un debate. Una parte de la Comisión sostenía la tesis de que la actualización debía
ser interpretada con un sentido restringido, es decir, limitar la reforma al lenguaje utilizado
(eliminar o suplantar los términos en desuso) y no modificar el contenido de las
atribuciones. Prevaleció el criterio amplio y se produjo una actualización importante, por
ejemplo varios incisos del artículo 75, donde se redacta nuevamente la llamada cláusula del
progreso, se actualiza el régimen de educación (se incluyó expresamente la autonomía de
las universidades) y se dispone el dictado de medidas de acción positiva para garantizar
la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras. También se produce la modificación
completa del actual artículo 99 que trata sobre las atribuciones del Presidente de la
Nación, las que debieron adecuarse a la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de
Ministros.

● Establecimiento del Defensor del Pueblo. Queda incorporado en el artículo 86,

creándose como un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación,
con autonomía funcional. También se destaca que, para cumplir con la misión de defender
y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados,
tiene legitimación procesal.

● Ministerio Público como órgano “extra-poder”. Queda incorporado en el artículo

120 y se le otorga autonomía funcional y autarquía financiera. Su función radica en
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses
generales de la sociedad. Está integrado por un Procurador General de la Nación y un
Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e
intangibilidad de remuneraciones.

● Facultar al Congreso a pedir informes, interpelaciones y comisiones de

investigación (detallado en los actuales artículos 71 y 101).

● Instituciones para la integración y jerarquía de los tratados internacionales. Este

tema merece un tratamiento especial. El artículo 75 inciso 22 dispone como atribución del
Congreso aprobar o desechar tratados internacionales con la Santa Sede. Hasta aquí el
texto original, y a continuación se sienta el principio general de que todo tratado
internacional o concordato con la Santa Sede aprobado por el Congreso adquiere
jerarquía superior a las leyes. Es destacable que con esta disposición se respeta la
Convención de Viena que impide que un Estado firmante de un tratado lo incumpla al aducir
normativa interna.
En el segundo párrafo del inciso se incluye una excepción a este principio ya que se
incorporaron, con rango constitucional, diez tratados y convenciones internacionales de
protección a los derechos humanos que transforman a nuestra Constitución en una de
las más amplias en la materia. No solo se amplían los derechos consagrados en el texto
originario, sino que también se engloban las garantías para hacerlos efectivos, posibilitándose
el recurrir ante cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta de cumplimiento por
parte de los órganos jurisdiccionales del Estado Nacional.
En el inciso 24 del artículo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados
internacionales de integración, con naciones latinoamericanas o con otras naciones.

● Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los

partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional. Estos temas se
incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera Parte, titulado “Nuevos Derechos
y Garantías” Este capítulo se inicia con el artículo 36, que incluye la llamada “garantía del
sistema democrático”; luego en el artículo 37 se legisla sobre los derechos políticos, y
se determina el carácter del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio. Por
último el artículo 38 reconoce y regula los partidos políticos.
● Preservación del medio ambiente. Por esta cláusula se consagra el nuevo artículo
41, que incluye el derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano y apto para el
desarrollo humano, así como la preservación de los recursos naturales no solo para
generaciones presentes sino también futuras. Se preserva también el patrimonio natural
y cultural, la diversidad biológica y el derecho a la información y educación ambiental.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos y de los radioactivos.
Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la acción de
amparo (artículo 43) que en estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor del
Pueblo y las asociaciones que propendan esos fines (debidamente registradas).

● Creación de un consejo económico y social con carácter consultivo. Fue el único

tema que no logró tratarse, por lo acotado del límite temporal (que fijó en noventa días la
actividad de la Convención).

● Garantía de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. En virtud de

esta disposición se deroga la segunda parte del antiguo inciso 15 de artículo 67 que
consagraba como atribución del Congreso el propender la conversión de los indios al
catolicismo. En virtud del actual inciso 17 del artículo 75 se reconoce la preexistencia étnica
y cultural de los pueblos indígenas argentinos y se les garantiza el derecho a una educación
bilingüe, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra y la entrega de sus antiguos
territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.
Sobre este tema debe destacarse que el despacho de comisión fue suscripto por unanimidad y
se acordó tratarlo en el recinto por su sola lectura –sin discursos– y por aclamación. El registro
de las opiniones vertidas por los convencionales constituyentes quedó en el diario de sesiones
por incorporación de agregados escritos para su publicación.

● Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor. Art. 42, Ley 24.430 Este
tema se incorpora en el actual artículo 42, por el que se ampara a consumidores y usuarios
de bienes y servicios, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos y a una información adecuada y veraz, entre otras previsiones. Es de
resaltar que las acciones en protección de estos derechos pueden ser iniciadas por el
afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (artículo 43).

Esta previsión constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que existen
prestadores de servicios públicos que se encuentran en distintos ámbitos (organización estatal,
no estatal y personas jurídicas privadas).

● Consagración expresa del habeas corpus y el amparo. Esta regulación se incluye

en el artículo 43 y respeta, en general, los lineamientos existentes en la legislación previa y en
los sucesivos fallos de la Corte, pero adquiere rango constitucional expreso a partir de la
reforma. En este artículo también se incluye una acción especial, el habeas data, que
permite a toda persona conocer si sus datos están inscriptos en registros públicos o privados,
en qué sentido y en caso de error lograr su rectificación.

● Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos

electivos en una misma fecha. Esta disposición no pudo concretarse en todos los mandatos
–debido a circunstancias políticas más que jurídicas– aunque logró unificarse el momento de
asunción de nuevos Senadores y Diputados de la Nación (cláusula transitoria cuarta) en la
fecha del 10 de diciembre. En lo que respecta al Presidente de la Nación, se dispuso
considerar el mandato en curso —al momento de la reforma— como primer mandato (cláusula
transitoria novena) y por la cláusula transitoria décima se dispuso que el Presidente de la
Nación, que asumiera el 8 de julio de 1995, extinguiría su mandato el 10 de diciembre de 1999.
La Reforma en tela de juicio: el control judicial sobre los actos del poder constituyente
derivado
Una vez sancionada la Constitución reformada, se suscitó un planteo sobre una de las
cuestiones modificadas por la Convención, dando lugar en el año 1999 a un fallo sin
precedentes en la teoría constitucional. Posteriormente, hacia 2017, la Corte revirtió su
criterio.
Ejes teóricos puestos en práctica.

El Caso “Fayt, Carlos Santiago c/Estado Nacional” CSJN, Fallos 322:1616

El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Carlos Santiago Fayt, planteó
una acción declarativa de inconstitucionalidad, que fue acogida por el juez federal de primera
instancia y rechazada por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo federal, habilitándolo así para recurrir al máximo Tribunal por vía extraordinaria.

El objeto de la acción era lograr una declaración de inconstitucionalidad del tercer párrafo
del inciso 4 del artículo 99 y de la disposición transitoria undécima, introducidos en la
reforma constitucional de 1994. Art. 99, Ley 24.430 (1994).

El artículo 99, en lo pertinente, expresa, refiriéndose a los magistrados federales:

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el
cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco
años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán
por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

A su vez, la cláusula transitoria undécima dice: “La caducidad de los nombramientos y la

duración limitada previstas en el artículo 99º inciso 4º entrarán en vigencia a los cinco años de
la sanción de la reforma constitucional”, por lo que esta caducidad operaría el 24 de agosto de
1999.

La Corte, con el voto de siete de sus nueve miembros (los ministros Nazareno, Moliné
O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez y Bossert; más una disidencia parcial y un
voto por sus propios fundamentos), declaró la nulidad de las dos mencionadas reformas
introducidas por la Convención constituyente de 1994. Se produce así un hecho sin
precedentes, ya que ha invalidado a la propia reforma constitucional y asumido, así, la
potestad de revisar judicialmente las facultades del poder constituyente derivado,
contradiciendo la tradicional postura de no interferir en las llamadas “cuestiones políticas no
justiciables”.

Cuatro argumentos centrales utilizados por el máximo tribunal, para resolver la cuestión
a favor del actor:

1) El control judicial sobre la reforma constitucional.

2) Los límites precisos del órgano reformador.

3) Rechazo a las facultades implícitas del órgano reformador.

4) La no inclusión de la norma impugnada (artículo 99 inc. 4) en el procedimiento de

reforma.

La posición de la doctrina
La doctrina constitucional se dividió a partir de este fallo entre quienes compartieron la tesitura
de la Corte (Emilio Ibarlucía, Miguel M. Padilla, Adrián Ventura, Alberto B. Bianchi, Mario
Midón, Andrés Gil Domínguez, Horacio García Belsunce, Alberto Spota) y entre los que se
posicionaron en contra de la potestad revisora de la Corte a lo actuado por la Convención
(Daniel A. Sabsay, Carlos Colautti, Alberto García Lema, María Cristina Serrano, Pedro J.
Frías, Néstor Sagües y Antonio María Hernández, entre otros).
La posición de la Corte en la actualidad: el fallo “Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo
Nacional” CSJN, Fallos 340:257
A fines de marzo del año 2017, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió una
causa en la que se discutió la validez de la misma cláusula impugnada por Fayt,
incorporada por la Convención Reformadora de 1994.

Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en 1999.
Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de la Corte en el caso “Schiffrin”
devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada nula
-en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

Para la Corte en “Schiffrin”, la Convención reformadora actúa como poder constituyente

derivado, reuniéndose con la finalidad de modificar, o no, sólo aquellas cláusulas
constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas. Dentro de los
límites de la competencia habilitada, la Convención Constituyente es libre para
determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso, para definir el contenido de las
disposiciones constitucionales que modificará.

La Corte sostuvo que la ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Convención
reformadora de 1994 a actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo
contenidas en la Constitución Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso
de designación de los jueces federales que impera en nuestro país.

La doctrina utilizada en el caso “Fayt” fue abandonada y sustituida por un nuevo

estándar de control, deferente y respetuoso de la voluntad soberana del pueblo, titular
del poder constituyente que eligió a los miembros de la Convención reformadora.
La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la Convención Constituyente de 1994 no
ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del artículo 99, inciso 4°,
tercer párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de
independencia judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno. Esto es así
en tanto el límite de edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la
garantía de inamovilidad de los jueces.
Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la
demanda promovida por el juez Schiffrin y se dejó en claro que el pronunciamiento no afectaba
“Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos 340:257

M2 lectura 1
 Derecho Constitucional
Estado I

Evolución del concepto

Entender el concepto de Estado supone enfrentarse con una serie de problemas. En

particular si entendemos que las instituciones académicas en las cuales se desarrollan los
trabajos intelectuales han sido convertidas en órganos del Estado, al menos en la mayoría
de los países europeos (Bourdieu, 1993). En la actualidad, el concepto parece haber
cobrado una forma semántica y un uso sintáctico absolutos.

El Estado, distinguido tipográficamente con mayúscula, se refiere a un conjunto unitario

—aunque compuesto— de instituciones reguladoras de la vida social, sin que sea necesario
calificarlo —Estado de bienestar, Estado de derecho, etc.—. Todas esas figuras, derivadas
del trabajo mezclado de la doctrina jurídica y de la filosofía política, … en realidad se
refieren a un concepto único.

Cuanto más compleja sea la organización socio-política, más integrado el sistema de

autoridades y poderes, más sencillo o, por lo menos, unívoco resultará el concepto. A su
vez, este cobra sentido dentro de un sistema lingüístico y cultural, estableciendo, como
cualquier otro concepto, relaciones de interdependencia con conceptos sin los cuales su
singularidad deja de ser inteligible.

El sistema conceptual y, de forma derivada, institucional sin el cual el Estado no se entiende

está formado por la nación política, la soberanía, el individuo (como sujeto de derecho), la
privacidad (frente a la publicidad) y la publicidad (frente a la privacidad), entre otros
conceptos.

Así, Estado no aparece cómo palabra exactamente polisémica, por lo menos en las
sociedades contemporáneas, marcadas por la invención política del liberalismo y su
variante socialista. Por lo tanto, de momento, intentaremos entender su coherencia y
claridad, así como su dependencia genética con otros conceptos e instituciones sin los
cuales Estado perdería coherencia y claridad.

Esa ventaja racional se convierte en obstáculo a la hora de emprender el desarrollo histórico

del concepto. A los historiadores de la política y de las instituciones les cuesta mucho
trabajo evitar trasladar el carácter redondo del concepto de Estado cuando investigan
formas políticas pretéritas en las cuales el sistema contemporáneo no funcionaba, es decir
antes del advenimiento conjunto e interrelacionado de la Nación política, de la soberanía,
del individualismo jurídico, del renacimiento de la fractura entre ius publicum y ius privatum,
y del Estado.

El planteamiento mayoritario consiste en usar el concepto para designar el sistema antiguo

de autoridades políticas, añadiendo algún calificativo que permita identificar y fechar
sistemas profundamente dispares. Es así cómo se pudo hablar de Estado feudal, Estado
barroco, Estado clásico, Estado de las Luces, Estado colonial, etc. Estas expresiones,
forjadas todas sin excepción por historiadores tardíos, no aparecen nunca ni en los textos
doctrinales, ni en la documentación administrativa producidos por las instituciones políticas
del Antiguo Régimen.

La paradoja estriba en que los espacios intelectuales en los que se desarrolló con mayor
profundidad las teorías de la corona —real o imperial— se sitúan en aquellos países en
donde la práctica dinástica se impuso con mayor fuerza, … es decir Francia, Inglaterra,
Castilla, Austria. De forma que no se puede decir, sino mediante una operación de
depuración idealista, que las teorías de la corona deben ser entendidas como alternativa a
la reproducción familiar, o si se quiere clánica, del sistema de poder. Tengamos en mente
esta paradoja a la hora de analizar el concepto antiguo de Estado en su historicidad, en
particular en lo que toca a sus principales rasgos diferenciales: abstracción, continuidad,
voluntad.

Desde la segunda mitad del siglo XVIII, en torno a lo que se ha venido llamando entre
historiadores el cameralismo, la función estatal está definida por su capacidad de
intervención sobre y, dado el caso, contra la organización social imperante. Semejante
voluntarismo ahonda raíces en teorías más antiguas, siendo la más conocida la que
desarrolla Thomas Hobbes. También ese voluntarismo debe ser vinculado con prácticas
empíricas, cómo el proceso de disciplinamiento de la gente y reforma de la Iglesia que
llevan a cabo, cada uno a su manera, el mundo católico y el protestante. (Schaub, 2004,
t.ly/suvR).

Entonces, lo que une entre sí las distintas concepciones del Estado, como actor de un poder
voluntarista, capaz de anunciar y practicar reformas en el estado de las cosas, es su común
rechazo de la teoría del rey justiciero.

Entonces, el concepto de Estado adquiere parte de su significado moderno, en ese tránsito

entre rey de justicia y rey de policía. Ahora bien, mientras no esté establecido un sistema de
toma de decisiones universales basado en el paradigma cameral-policial, tampoco se puede
decir que la institución política sea un Estado, en la medida en que difícilmente están
presentes al mismo tiempo voluntad, abstracción y continuidad. En el sistema monárquico
—o principesco tanto da— de Antiguo Régimen la sede de la voluntad suprema no puede
ser otra que la persona del rey. Lo cual no deja de ser un gran obstáculo para poder encajar
voluntad con abstracción y continuidad.

Esta cuestión, un tanto confusa, merece ser analizada por partes. No cabe la menor duda
de que en la época moderna la figura del rey es la de una encarnación y personificación de
la autoridad máxima. El juego de exhibición —Carlos IX de Francia, Isabel de Inglaterra— y
retracción de la persona real —Felipe II de España— presenta las dos caras de la misma
moneda. La sede de una voluntad suprema cuya justificación reside en la invención de lo
que la historiografía ha venido llamando religión real.

El conjunto de los territorios europeos, organizados como reinos o principados, cuyo rey o
príncipe residía fuera del territorio —el rey de Aragón cuya corte es Madrid, el kingdom of
Ireland cuyo rey vive en Londres etc.—, han expresado sendas quejas sobre esa ausencia
física, personal del rey a lo largo del Antiguo Régimen. Ese fenómeno que se va repitiendo
en todos los territorios frustrados es síntoma muy claro de que la abstracción estatal de
ninguna forma compensa el contacto con la persona de carne y hueso de quién ostenta la
magistratura suprema.

En cuanto a la cuestión trascendental de la continuidad cabe empezar por dos

consideraciones. Primero, el rey, en el sistema antiguo, es garante personal de una
enmarañada tela de relaciones contractuales con los aristócratas, las corporaciones
urbanas, las universidades y tantos estados que arman la sociedad de Antiguo Régimen. De
allí que escenificación de la continuidad regia mediante dispositivos simbólicos de sobra
conocidos pueda entenderse cómo un método de relegitimación del poder ejercido por una
familia o dinastía y cómo una garantía formal de la actualización de golpe de todos los
contratos sobre los que se basa el funcionamiento ordinario de la vida socio-política.
Segundo, lo que sí goza de una continuidad, o perpetuidad, que no necesita de
escenificación, es la vigencia de un ordenamiento jurídico o sistema de derecho. Si bien la
sucesión dinástica nunca está del todo garantizada, aunque sólo sea por el mero riesgo
biológico de extinción de la estirpe real, en cambio el ordenamiento jurídico escapa a
semejantes vicisitudes. Pero aquí el problema reside en que la legitimidad de dicho
ordenamiento, tanto en su vertiente teológico-jurídica cómo en su vertiente técnico-positiva,
no está dictado por la institución regia. Su tradición y su imperio se rigen por vías distintas.
De manera que el lugar de la decisión suprema —la persona del rey— y la garantía de
continuidad del orden socio-político pueden estar vinculados, pero no son una misma cosa.

Entendemos pues, a partir de la experiencia de las monarquías de Europa occidental, que el

concepto de Estado no es operativo para pensar el sistema de autoridades porque no se
dieron las condiciones empíricas —y ni siquiera teóricas— para que los tres rasgos
—voluntad, abstracción, continuidad— coincidan institucionalmente. El caso de la antigua
institución real-imperial rusa ofrece una buena ocasión para averiguar la pertinencia de lo
dicho hasta aquí. Esa armazón sociopolítica comparte muchos elementos con la tradición
occidental o, si se quiere latina, y se separa de ella por ejemplo en lo que toca al papel del
derecho formal y positivo. (Schaub, 2004, t.ly/suvR).

Entonces… ¿Qué es el Estado?

Para responder este interrogante, es necesario tener en cuenta la evolución del concepto
que acabamos de abordar, pero, además, tomar posición respecto de las diferentes
enunciaciones que los teóricos políticos han desarrollado en torno a esa pregunta.
Las teorías organicistas
Estas corrientes de pensamiento conciben al Estado como un órgano vivo. El desarrollo
fundamental de esta postura se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como
Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgánica compleja. Señala Enrique
Martínez Paz que para los positivistas no hay más que una sola naturaleza en el mundo:
todo ser viviente nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la
naturaleza rigen tanto para el ser humano como para aquellas creaciones del hombre que
llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza no es fija, sino que se encuentra sujeta a
transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden, en la que cada etapa
representa un perfeccionamiento de la anterior. Es la llamada ley del progreso, en virtud de
la cual las especies naturales comprenden de las más simples, como los organismos
unicelulares, a las más complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado. Las
teorías organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a
regímenes totalitarios, toda vez que, al concebir a la sociedad y el estado como órganos
vivos con una identidad diferente a la de las personas que lo integran, pueden perseguir sus
propios fines, que pueden resultar contradictorios respecto de los derechos y fines de los
hombres que conforman ese Estado.
Teorías personalistas
Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado
una personalidad semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una voluntad
similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la vida como una persona de existencia
visible. Dentro de este grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado
como una personalidad jurídica, sin llegar al extremo de creer que fuera realmente una
persona. Por ello se limitó a afirmar que lo que pasaba era que, como el Estado tenía que
actuar como persona jurídica, se creaba una ficción, ficción que nacía de la ley, era fruto del
derecho positivo.

Otro jurista alemán, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una personalidad jurídica
al Estado, pero considera que, si esta personalidad le es conferida por la ley, esta
circunstancia no es una ficción, porque lo jurídico es real y positivo y, por lo tanto, el Estado
es realmente una persona jurídica.
Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros el
Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran aspectos puramente jurídicos del
Estado. Los organicistas, en cambio, se centran sus aspectos sociológicos y reales.
Teorías negativistas
Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carácter, una esencia, o una naturaleza
propia y sostienen que no es más que una creación del hombre, un producto del hacer
humano. Así, por ejemplo, Duguit afirma que el Estado no es más que el resultado del
juego de relaciones humanas. Esas relaciones humanas producen una diferenciación de
grupos: uno reducido, que está constituido por los que gobiernan, y uno más extenso, que
está constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran estos grupos
es una idea de mutua convivencia. De este modo, por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo,
en función de la convivencia, nace el Estado.

Por su parte, Maritain formula la distinción entre el Estado y el cuerpo político. Para el autor,
cuerpo político es una ordenación de los hombres con un objetivo determinado. Pero para
llegar a ese objetivo, se necesita construir una organización que es la que realiza el fin
común. En este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del cuerpo
político (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un instrumento de los hombres
asociados para alcanzar el fin común que ellos mismos se han fijado.

Por su parte, Kelsen deja de lado todas las posturas que consideran al Estado como
realidad social, estableciendo que éste no existe en el reino de la naturaleza, sino en el del
espíritu, y considerando que no es otra cosa más que un sistema de normas. Como es
imposible admitir junto al orden jurídico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al
Estado con el derecho.

De ahí la unidad entre estas concepciones. De su análisis podemos derivar las siguientes
conclusiones comunes:

● El Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de ellos;

● Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas;

● Solo este orden hace que la comunidad social exista; y

● Esta comunidad es política, en razón y en la extensión en que los medios

específicos con los que cuenta para alcanzar los fines disponen de medidas de coerción y
este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el Estado.

Por último, Heller entiende que el Estado es un centro real y unitario de acción. Para
concebirlo como unidad hay que plantearse el problema de la siguiente forma: ¿cómo hay
que concebir al Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, actúa
unitariamente? Heller responde “como unidad de decisión y acción humana organizada de
naturaleza especial”. Pero, frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado,
¿cómo es posible que exista una unidad de acción? La unidad es posible sobre la base de
una organización de naturaleza especial.

Todo grupo capaz de obrar y decidir es una estructura organizada y ordenada

conscientemente, que, a través de órganos, tiene como objetivos a la unidad de la decisión
y la acción. La naturaleza del Estado es común a la de otras formas de organización. Pero
la diferencia radica en su calidad de dominación territorial soberana. En virtud de la
soberanía y la referencia al territorio del poder estatal, todos los elementos de la
organización estatal reciben su carácter específico.
Elementos constitutivos del moderno
De acuerdo con los caracteres comunes de los conceptos enunciados, para que exista la
organización política a la que llamaremos Estado, se requiere que concurran tres supuestos
o condiciones de hecho: población, territorio y poder.
Población
Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar
objetivos comunes, entonces la población es el elemento esencial para su existencia. Pero
¿qué se entiende por población? En primer lugar, parece necesario aclarar que la población
tiene como base al hombre, destinatario final de toda acción política. No es una asociación
de asociaciones humanas (familia, clase sociales, grupos de poder, etc.). Pero ¿es
suficiente caracterizar a la población como suma de personas que forman un conjunto?
Parecería que no. Resulta necesario que, entre esas personas, exista alguna clase de factor
de unión, una cierta homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo
que convive.

Pero, ¿en qué consiste ese factor de unión? La búsqueda de una respuesta nos obliga a
revisar la experiencia de Occidente en el último siglo, para evitar reiterar equivocaciones, no
sólo en orden a las diferentes clases de factor de unión que se han propiciado, sino también
en relación con el grado de acatamiento que se exige a sus miembros. Así, por ejemplo, en
la experiencia histórica del último siglo, principalmente en Alemania con el nazismo, se
identificó a la raza como factor de unión. Pero ¿qué es la raza? ¿Existe un concepto
científico que lo explique? Hace varios años, Alfredo Rossetti nos enseñaba que “no existe
un criterio único de caracterización de la raza y, justamente, los que se usan para tal fin son
subjetivos (color de la piel, forma del cráneo, o tipo de cabello, por ejemplo)”. Y agrega “no
hay un concepto unívoco de raza, ni base científica para tal concepto, ni criterios uniformes
de clasificación.”

Como señala Heller, “la teoría racista es completamente insuficiente, incluso como ideología
de legitimación, ya que viene a dividir el Estado, y a causa de la diversa valoración que
hace de los habitantes, no podría legitimar como unidad política del pueblo.”

El factor de unión, como base o sustrato del Estado, también se ha identificado con la idea
de nación. Se trata de una postura que tuvo su origen, probablemente, en el hecho de que
los primeros Estados modernos se constituyeron sobre la base de una nación, pero cuyos
resabios se mantienen cuando se define al Estado como “la nación jurídica o políticamente
organizada''.

Resulta indispensable distinguir las nociones de Estado y nación. Señala Enrique Martínez
Paz que el Estado es fruto de una acción humana. El Estado es, en consecuencia, una
sociedad. En cambio, la noción de nación no se vincula con la de sociedad, sino con el
concepto de comunidad.

¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos
diferentes de agrupamientos humanos. La sociedad es un agrupamiento humano en el que
los hombres que la constituyen han decidido, en común, buscar objetivos comunes. Es
decir, la sociedad se caracteriza por ser fruto de una acción voluntaria del hombre que,
como toda acción voluntaria, es finalista, es decir, está determinada o movida hacia algo o
por algo. El hombre forma una sociedad porque quiere conseguir fines comunes.

En cambio, la comunidad es un agrupamiento humano que se conforma espontáneamente,

sobre la base de factores ajenos a la voluntad de sus miembros (por ejemplo, de índole
biológica o histórica). En este sentido, la nación es una comunidad. Así, se pertenece a una
nación no porque se quiera, sino porque se nace dentro de un determinado grupo humano
con una historia compartida, con una cultura común, con principios, valores y creencias
comunes, con una lengua común que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la nación como una comunidad, cabe
preguntarse si la noción de nación tiene (como se ha sostenido en algunas épocas) un
significado político propio o si, como sostiene Enrique Martínez Paz, se trata de un concepto
sociológico sin un significado político. Quienes sostienen la primera postura tienden a
vincular la nociones de Estado y nación sobre la base de tres premisas: a) a toda nación
corresponde un Estado; b) toda nación tiende a formar un Estado; c) el Estado es el
realizador de los ideales de la nación, lo cual implica reconocer a la nación una
personalidad independiente, con objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la
conforman, y que pueden entrar en contradicción, siendo el Estado el instrumento de acción
para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (por ejemplo,
la ex Unión Soviética o el actual estado de Irak) o una sola nación puede encontrarse
políticamente fraccionada en más de un Estado (por ejemplo, China y Taiwán, Corea del
Norte y Corea del Sur, etcétera).

Si el factor de unión entre los hombres no está dado por una raza ni por una la Nación, ¿En
qué consisten entonces estos lazos de unión? Enrique Martínez Paz señala que son
vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etcétera, los que contribuyen a formar una
unidad.

¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los
integrantes de la sociedad? Desde esta perspectiva, la homogeneidad social, como factor
de unión de la población del Estado, ha sido interpretada de dos maneras diferentes.

Como factor máximo, que generalmente deriva en fórmulas totalitarias, ya que para
mantener la homogeneidad debemos tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento
formativo del Estado. El principio es que la homogeneidad debe conseguirse al máximo:
nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo social puede escapar a la acción del
Estado, porque si se le permite que escape, puede comenzar la destrucción de la
homogeneidad que es básica.

Como factor mínimo, como señala Germán Bidart Campos “los hombres que conviven no
pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco pueden estar en desacuerdo en todo”
(2003). Tiene que existir un mínimo de acuerdo sobre la base en la que se construya la vida
en común. En este contexto, la homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial,
lingüística, de clases, sino sólo la lealtad a determinados principios de convivencia, que son
aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar
en la acción para obtener objetivos comunes.
Territorio
El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello, el territorio es un elemento
indispensable: sin territorio no hay Estado. Pero, ¿qué tipo de relación hay entre territorio y
Estado? Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con el tiempo. Así
se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su territorio un derecho de propiedad, un
dominio eminente o, finalmente, que ejerce jurisdicción.
Propiedad
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Propiedad: como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder
sobre un determinado territorio estaba dado por la propiedad de la tierra. De allí que,
durante mucho tiempo, se haya pensado que la relación que existe entre el Estado y un
territorio es de propiedad o dominio, es decir que el Estado es dueño del territorio.
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 Dominio eminente
Dominio eminente: con el nacimiento de la noción de soberanía, desaparece la idea de
propiedad de la tierra por parte del Estado y es que, si bien el soberano ejerce dominio
sobre el territorio, ese dominio no es un dominio equivalente al derecho de propiedad. Para
explicar esta nueva relación, se recurrió a la expresión dominio eminente, es decir, una
especie de propiedad que está por encima de las otras propiedades que ejercen los
particulares sobre las diversas partes de ese territorio.
Jurisdicción
Jurisdicción: pronto se hizo evidente que la explicación que antecede no resulta adecuada,
toda vez que la relación entre territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de
propiedad. Entre el territorio y el poder del Estado media, simplemente, una relación de
limitación espacial o territorial del poder del Estado. Esta relación recibe el nombre de
jurisdicción, que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado tiene potestad jurídica,
entendiendo por ésta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer, de aplicar y de
ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el ámbito geográfico sobre el cual
el Estado ejerce su jurisdicción soberanamente y que comprende:

● El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o fronteras del Estado.

● El subsuelo: es la proyección del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra.

● El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta el problema de

establecer hasta dónde llega la soberanía estatal (la estratosfera está, sin dudas, fuera de
ella).

● El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre

desde la línea de más baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a
cierta distancia. En el siglo XVIII, se sostenía que esa distancia era el alcance del tiro del
cañón, más adelante se estableció la doctrina de las tres millas náuticas. Los tratados
internacionales más recientes fijan el límite en seis millas marinas, pero la actual legislación
argentina y la de la mayoría de los países latinoamericanos adhieren a la doctrina de las
doscientas millas.
Poder
El Estado es una sociedad porque el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para
vivir en común y alcanzar en común objetivos comunes. Pero para caracterizar la noción de
Estado debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carácter político. El Estado es una
sociedad, pero es una sociedad política, concepto este último que implica la noción del
poder como elemento característico que representa la regulación jurídica de las relaciones
humanas. Pero, ¿a qué poder estamos haciendo referencia? Como señala Alfredo Rossetti,
“llegar a un concepto preciso de él implica algunas dificultades, por cuanto el poder es
inherente a la existencia de cualquier organización, o dicho con otras palabras, no es
posible ningún grupo humano organizado sin poder.” La nota esencial, que diferencia al
poder como elemento del Estado del de cualquier otro tipo de organización, está dada por la
noción de soberanía.

La soberanía es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningún
otro poder sobre sí. Desde una perspectiva histórica, la noción de soberanía nace para
justificar a los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en guerra
contra los señores feudales y otros reyes. Por lo tanto, la noción de soberanía es bélica en
un doble sentido:
● Hacia el exterior: porque es un factor de oposición, de limitación a la acción externa.
En este contexto, cada Estado se presenta como una fortaleza cerrada que no admite la
injerencia en sus asuntos de los demás Estados u organismos internacionales.

● Hacia el interior: porque tiende a la unificación, al total sometimiento de la

comunidad a una autoridad fuerte. Frente al Estado, no puede existir más relación que la de
sujeción.
La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se
encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para dar sentido jurídico a la
organización de los Estados centralizados. En este contexto, la noción en análisis tiene por
función unificar y reunir aspectos dispares. Aparece recién en los siglos XV y XVI. La idea
es ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra Los seis libros de la República
(1576), que define a la soberanía como “el poder supremo sobre los ciudadanos y los
súbditos, no sometido a las leyes.” Dentro de esta teoría, la soberanía tiene las siguientes
características:

● Es absoluta: ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el

autor reconoce ciertas limitaciones axiológicas que no pueden ser vulneradas: limitaciones
religiosas (el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales), limitaciones
institucionales (que provienen de las leyes fundamentales que rigen la constitución del
Estado) y limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho de propiedad
privada, que no podía ser vulnerado por el soberano).

● Es perpetua: ilimitada en el tiempo, aunque Boden, quien hace referencia a la

soberanía del monarca, aclara que esta ilimitación lo es durante la vida del monarca.

● Es indivisible: no puede dividirse en potestades de las que sean titulares diferentes

soberanos.

● Es imprescriptible: no se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado

tiempo.

● Es inalienable: no obstante, si bien se presume que la soberanía no puede ser

objeto de enajenación, se admite la posibilidad de que la pueda enajenar el pueblo cuando
la entrega, de una manera total e irrevocable, a un soberano. En la misma línea de
pensamiento, Hobbes, en su libro Leviatán, sostiene que el origen de la soberanía se
encuentra en un contrato entre los hombres, que son los que llevan al poder a un rey,
entregando ese poder en forma irrevocable, ello significa que se cortan los lazos entre el rey
y la comunidad. El poder que se construye queda por sobre la comunidad.

● Las formas de Estado

● LECCIÓN 1 de 5
● Introducción
● Nuestro país adopta en su Constitución el modelo de Estado federal. Pero ¿qué
significa esto? Para aproximarnos a una definición abordaremos diferentes autores que han
tratado el tema en sus obras, pero antes debemos recordar la premisa que nos acompaña
durante todo el curso: los modelos constitucionales tienden a la limitación del poder
absoluto por medio de diversos mecanismos.
● En ese sentido, en el desarrollo del constitucionalismo, nos encontramos con
sistemas de control de tipo horizontal y vertical. En el primero podemos citar la clásica teoría
de división de poderes desarrollada por el Barón de Montesquieu y que fuera seguida por
diversos autores de la teoría política y constitucional.
● Ahora bien, usaremos la clasificación desarrollada por Karl Loewestein (1976, pp.
354 y ss), respecto del segundo tipo de control –es decir, el control vertical– en el que,
según él, podemos distinguir tres modelos:
● 1
● 1
● El federalismo, donde se oponen –al menos– dos soberanías estatales diferentes
que se encuentran separadas territorialmente y que se equilibran mutuamente. La
existencia de límites impuestos por los Estados miembros del sistema pone freno al poder
del Estado central y viceversa.
● 2
● 2
● Los derechos individuales y las garantías fundamentales, que configuran un límite a
favor de los destinatarios del poder y no podrán ser sobrepasados por ninguno de los
órganos de gobierno, sean centrales o parte de los Estados que configuran la unión.
● 3
● 3
● Por último, el “pluralismo”, entendiendo por ello a los poderes intermedios que ya
habían desarrollado Montesquieu y Tocqueville, que se interponen entre la sociedad y
quienes detentan el poder para impedir el abuso de poder.1
● Ahora bien, por el carácter del curso, vamos a centrarnos en los dos primeros para
analizar a lo largo del cursado las correlaciones entre ambos y sus implicancias en la
práctica.
● Con esta premisa aclarada volvemos a describir el origen del modelo federal de
Estado.
● Si bien se asocia el surgimiento del federalismo al modelo desarrollado por las
colonias norteamericanas luego de la revolución de fines del s. XVIII, ya existían en los
antecedentes históricos diversos modelos similares al federal. En tal sentido podemos citar
el ejemplo de la antigua Grecia, donde se desarrollaron las ligas délica, anfictónica, helénica
o aquea; la denominada “alianza eterna” de los cantones suizos desde el s.XIV y XV; o la
“Unión de Utrecht” entre las siete provincias de los Países Bajos, que data de 1569.
● Pero ninguna de éstas constituyó un Estado federal como lo conocemos hoy, en
parte por la inexistencia de órganos comunes con injerencia sobre los ciudadanos de los
miembros, o por la gran asimetría existente entre estos.
● No será hasta luego de la experiencia transitoria de los Articles of Confederation2
que un Estado moderno adoptará la forma federal para su organización, donde confluyeron
las soberanías de las trece colonias norteamericanas, dando origen a lo que hoy
conocemos como Estados Unidos de América.
● [1] Si bien para Montesquieu los poderes intermedios que impedían el abuso de
poder del monarca eran el clero, los parlamentos o la nobleza, en la actualidad podemos
adaptarlo a situaciones reales dónde la sociedad civil actúa como controlador de los
gobiernos. Como ejemplo, podemos pensar en la participación ciudadana a través de
elecciones periódicas o partidos políticos, que aún sin formar parte del gobierno, forman,
sociológicamente, redes de contención frente a quienes detentan el poder.
● [2] Este documento firmado por las trece colonias norteamericanas en 1777 es uno
de los pilares fundacionales de los Estados Unidos y opera como antecedente directo de la
Constitución Federal de 1787.
● Caracteres del Estado federal
● LECCIÓN 2 de 5
● Previo a abordar las características del modelo, debemos aclarar que en la práctica
existen tantos tipos de federalismo como Estados federales se conocen. No obstante,
podemos aproximarnos a ciertas particularidades comunes a todos ellos.
● Para efectuar una enumeración de los caracteres vamos a utilizar como referencia
dos modelos de Estado diferentes al que estudiamos, para ir delimitando diferencias que
nos permitan construir el modelo federal de Estado, en particular en el caso de nuestro país.
Estos modelos son el “confederal” y el “unitario”.
● El Estado confederado
● Ciertas cuestiones diferencian al Estado federal del confederal, especialmente que
este último es la fase anterior al primero, aunque históricamente se hayan usado como
sinónimos. La desconfianza reinante en la antigüedad respecto de formar alianzas de este
tipo llevaba a la inestabilidad de las confederaciones.
● La confederación presume la unión de miembros que conservan de manera total sus
soberanías y que se rigen por un acotado conjunto de leyes comunes, reservándose la
posibilidad de escindirse de la unión y de negarse a aplicar la normativa por la que se rige.
Esto se conoce como derecho de secesión y nulificación, respectivamente.
● En la actualidad, no existen Estados que adopten este modelo en su configuración y
la modalidad de confederación ha pasado a ser utilizada por el derecho internacional,
uniendo a Estados cuyo ordenamiento interno puede ser de cualquier tipo.
● El Estado unitario
● En este modelo el poder está concentrado y existe un solo centro de gobierno que
extiende su accionar a lo largo de todo el territorio del respectivo Estado. Este, mediante
sus agentes y autoridades locales delegadas de ese mismo poder central, suele contar con:
● bullet
● un órgano legislador –salvo ciertas excepciones– que legisla para todo el país;
● bullet
● un poder judicial, que aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y en
cuyo seno se establece una Corte Suprema de Justicia, que tiene jurisdicción a nivel
nacional;
● bullet
● un solo poder ejecutivo, que está conformado por todos los gobernantes (presidente,
gobernadores, alcaldes, etc.);
● bullet
● una sola constitución política, que rige en todo el territorio y a la cual se hallan
sometidas todas las autoridades y habitantes del Estado.
● En otras palabras, en el Estado unitario existe una cuádruple unidad: de
ordenamiento jurídico, de autoridades gubernativas, de gobernados o destinatarios del
ordenamiento jurídico y de las decisiones políticas, además de unidad de territorio.
● Distinguiendo…
● Ahora bien, habiendo desarrollado brevemente estos ejemplos opuestos y diferentes
a nuestro objeto de análisis, distingamos las características del modelo federal de Estado:
● Tiene una soberanía propia, diferente a la de los Estados que lo forman y, aunque en
principio pareciera que la soberanía del Estado federal limita a las demás, podemos
entenderlas como complementarias.
● El Estado federal ejerce, a través de sus propios órganos, un dominio directo sobre
los ciudadanos de los Estados miembros, en principio sin intervención de ellos, aunque en
el caso argentino no es tan simple esta división de dominio.
● La distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros se
lleva adelante de manera que permita el funcionamiento del primero, independientemente
del funcionamiento de los demás, y, por otra parte, otorga a estos últimos un cierto grado de
independencia frente al Estado federal.
● Por último, los lineamientos generales del Estado federal, que se entiende deseable
para los miembros que lo componen, se encuentran receptados en un texto fundamental.
Loewenstein (1976, p. 356) entiende que no puede haber federación sin Constitución,
puesto que ella presume el pacto que une, otorga sentido y crea el Estado federal.
● En resumen, el Estado federal es aquel que ha superado la desconfianza que
caracterizaba a los Estados confederales y que se caracteriza por la división de poder en
relación al territorio, donde conviven –al menos– dos órdenes de gobierno –uno central y
otros locales–, en contraposición con los Estados unitarios que, como vimos, se
caracterizan por la centralización del poder.
● El sistema federal argentino
● El federalismo argentino es resultado de diversos factores que confluyeron y le
dieron notas características. Por ejemplo, la idea federal nacida de la emancipación
revolucionaria de 1810 con la presencia inobjetable y el protagonismo reconocido, no solo
de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, sino del reconocimiento de un interior que
debía ser escuchado en las decisiones que se tomarían en relación al ejercicio del poder. 3
● La sociedad se encontraba frente a dos modelos a adoptar (uno unitario y otro
federal), ambos con sus adeptos, además de las fuertes migraciones y las grandes
extensiones de territorio que hacen de nuestro federalismo un sistema particular,
caracterizado por fuertes sentimientos localistas. En ese sentido es que, para llegar a
conformar en 1853 un Estado federal, fueron necesarios numerosos tratados y pactos que
luego fueron reconocidos como fuente de inspiración y base jurídico-política para constituir
nuestra unión nacional.
● [3] Ampliar las causas originarias que llevan a la adopción del federalismo argentino
en Hernández, A. M. (Ed.). (2008). Derecho público provincial. LexisNexis, pp. 53 y ss.
● El federalismo argentino en la reforma de 1994
● La reforma de 1994 procuró, entre otras cuestiones, atenuar el hiperpresidencialismo
–al cual nos referiremos en la próxima lectura–, reforzando el sistema federal, lo que trajo
aparejado diversas cuestiones en el plano institucional, político, financiero, económico y
social.
● En el plano institucional y político, el nuevo sistema presenta la existencia de cuatro
órdenes de gobierno –puesto que anteriormente eran dos o tres, según la postura
doctrinaria que se siguiese– y se deja de hablar de Nación y provincias, en pos de fortalecer
la estructura federal.
● En ese sentido, se le otorga reconocimiento constitucional a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (artículo 1294), con las características propias que la diferencian de una
provincia y de un municipio.
● Antes de la reforma
● +
● También se refuerza la condición legal de los municipios (artículos. 5 y 1235) al
reconocerlos como entidades autónomas en lo institucional, político, administrativo,
económico y financiero, eliminando las discusiones doctrinales y los vaivenes
jurisprudenciales sobre este punto, dejando en claro que el régimen municipal es autónomo
y que este aspecto debe ser garantizado.
● En conclusión, los cuatro órdenes de gobierno a los que se refiere el comienzo del
apartado, luego de la reforma constitucional de 1994, son: el gobierno federal, el gobierno
provincial, el gobierno municipal y el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, este
último en los términos del artículo 129.
●
● Además, los cambios operados en el Senado –órgano federal por excelencia debido
a su conformación– también seguían los propósitos de fortalecer la idea federal receptada
en la Constitución desde su génesis.
● En ese marco de acciones se incorpora un senador por provincia, elevando el
número de dos a tres, siendo este tercer sujeto representante de la minoría política (artículo
546).
● Antes de la reforma
● +
● Además se disminuye el mandato de los senadores de nueve a seis años (artículo
567).
● Por último, en materia institucional, se modifica sustancialmente la figura de la
intervención federal, dejando en claro que la disposición de este remedio es una atribución
del Congreso de la Nación y que solo cuando este se encuentra en receso puede ser
adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, que deberá convocar de manera inmediata al
Congreso para su tratamiento (artículos 5, 6, 75 inciso 31 y 99 inciso 208).
● Respecto de los aspectos financieros, se constitucionaliza la idea de coparticipación,
a través de una Ley Convenio de Coparticipación que diseña un modelo de distribución de
competencias en materia impositiva, impuestos directos e indirectos (artículo 75 incisos 1, 2,
3 y 19).
● Además, se crea un Órgano Fiscal Federal (artículo 75 inciso 2) que tiene como
función controlar el cumplimiento de la Ley Convenio de Coparticipación y de todo lo
previsto en este inciso, además de promover la creación de un banco federal (artículo 75
inciso 6).
● Por último, respecto de los aspectos económicos y sociales, se promueve la
creación de regiones para el desarrollo económico y social exclusivamente, aclarando que
estas no constituirán un nuevo orden político (artículo 1249).
● Además, se promueve a las provincias a celebrar convenios internacionales (artículo
124), siempre que estos no vayan en contra de la política exterior fijada por el gobierno
federal (debido a que el manejo de las relaciones exteriores fue una de las facultades que
las provincias delegaron a la Nación), no comprometan el crédito público y se pongan en
conocimiento del Congreso.
● Se pone fin a otra discusión, asegurando a las provincias la propiedad originaria de
los recursos naturales (artículo124).
● Por último, se reconoce el poder de policía provincial y municipal en
establecimientos de utilidad pública nacional (artículo 75 inc. 30), siempre que su ejercicio
no interfiera en los fines para los cuales estos han sido creados.
● [4] Art. 129, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● [5] Arts. 5 y 123, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● [6] Art. 54, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● [7] Art. 56, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● [8] Arts. 5, 6 y 75, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina.
Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● [9] Art. 124, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● Como vemos, la repartición de competencias entre Estado federal y gobiernos de
provincia es compleja de definir. Entonces, ¿cómo reconocer cuando uno de los órdenes de
gobierno se encuentra actuando en el marco de sus competencias?
● La primera regla de reconocimiento de competencias a tener en cuenta se halla en
el artículo 121 de la Constitución: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación.”10 Es decir, que lo que no se encuentre
delegado a la Nación es competencia provincial. De esta manera, podemos tener una
primera aproximación para determinar si una norma tiene su origen en una competencia
propia o si, por el contrario, es inconstitucional.
● [10] Art. 121, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● CONTINUAR
●
● El Estado argentino
● LECCIÓN 1 de 3
● Desde la Revolución…
● En nuestro devenir histórico ese momento se remonta al 13 de mayo de 1810,
cuando una fragata inglesa hizo puerto en Montevideo, trayendo las noticias del triunfo
napoleónico en territorio español. La razón de elegir este momento recae en reconocer la
necesaria participación de los actores políticos externos a Buenos Aires, sobre todo a la
Banda Oriental, que tendrá una injerencia directa en las tensiones ideológicas entre
unitarismo y federalismo.
● Este hito conllevó la agitación política en la región, que en cuestión de días se
plasmó en la reunión del Cabildo de Buenos Aires, donde hacia el 22 del mismo mes se
avizoraba una incipiente división ideológica: la de aquellos que querían sostener la
dependencia con la Corona española y la de aquellos que estaban a favor de formar un
gobierno independiente.
● Es por todos conocido el debate encrudecido en aquel Cabildo y no es la intención
de esta lectura abarcar más que lo que se ha comentado al respecto, pero es necesario
detenerse en la argumentación de dos juristas: Manuel Genaro de Villota y Juan José Paso.
● Villota, fiscal de la Real Audiencia de Quito y fiscal en lo criminal y Protector de
Naturales de la Real Audiencia de Buenos Aires basó su argumentación en defensa del
poder español, sosteniendo que Buenos Aires no podía por sí sola atribuirse la
representación de toda la América española (Lohman Villena, 1922, p. 157). Los criollos se
presumieron vencidos ante este argumento, pero este fue refutado por un discípulo de
Villota, el abogado Juan José Paso. Reconoció que un solo Cabildo no podía decidir por sí
solo, pero debido a la urgencia de la decisión, se subsanaría ese defecto estableciendo un
gobierno provisorio que luego se transformaría en definitivo, cuando pudiera hacerse la
consulta general. Haciendo uso de teorías del derecho privado sostuvo que, en tanto los
representantes de los demás Cabildos reconocieran lo actuado por el de Buenos Aires, se
perfeccionaría el acto llevado a cabo en el puerto del Plata.
● Los hechos que siguieron forman parte de los hitos que conocemos desde los
primeros días de nuestra escolaridad.
● Pero no dejemos de observar la postura sostenida por Paso en respuesta a Villota,
al sostener que los cabildos deberían refrendar lo actuado por el de Buenos Aires, poniendo
a todos en un mismo status jurídico. Este es el primer antecedente de la posterior discusión
que signa nuestro desarrollo institucional.
● Con el debate respecto de la independencia saneado, uno nuevo se erigía como
obstáculo en las relaciones entre las provincias y Buenos Aires: ¿unitarismo o federalismo?
● En ese marco, una vez formada la Primera Junta y posteriormente la Junta Grande,
no será hasta 1813 que se corte definitivamente con la dependencia –al menos formal–
respecto de la Corona española.
● En efecto, la convocatoria a la Asamblea Constituyente en 1813 representó la
posibilidad de discutir los modelos de gobierno que se proponían para esta parte de la
“América del Sud”, pero debido a las necesidades geopolíticas, la sanción de un documento
constitutivo definitivo se hará esperar cuatro décadas1.
● La batalla ideológica reinante, sumada a las necesidades constantes para sostener
los resultados de la independencia, arrojaron diversos modelos constituyentes, reflejando
aquellas posiciones bien distinguidas luego de 1810 respecto de la forma en la que debía
diseñarse la incipiente Nación. Por un lado, aquellos que perseguían un diseño unitario y,
por otro, los que proponían la descentralización del poder, reflejando la distribución territorial
existente en unidades locales de gobierno denominadas, en su mayoría, “provincias”, que
en los años venideros aseguraron sus intenciones en diversos instrumentos previos a la
sanción de la Constitución Nacional.
● Entonces, entendida la importancia de los cabildos y las provincias, se configuran las
causales sostenidas por Alberdi en sus Bases y puntos de partida para la organización
política de la República Argentina (2012), que justifican la adopción del federalismo.
● [1] Derrota de Napoleón e inminente invasión por parte del ejército español
(Vilcapugio y Ayohuma).
● Forma de Estado y de gobierno
● Según el artículo primero de nuestra Constitución Nacional, “La Nación Argentina
adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal”2, (teniendo en cuenta
que la redacción de esta declaración trae consigo la necesidad de aclarar algunas
distinciones) y según la literalidad de la norma, “representatividad”, “republicanismo” y
“federación” hacen a la forma de gobierno.
● ¿Podemos decir que forma de Estado y de gobierno pueden entenderse sin
distinciones? La respuesta es negativa. Debemos distinguir entre una y otra, puesto que la
forma de Estado es una división territorial y la forma de gobierno es la elección de los
canales que se usarán para el desarrollo de las políticas públicas.
● [2]Art. 1, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● I. El Estado federal
● +
● II. La forma de gobierno
● +
● La formación de la voluntad popular: ¿soberanía o imposición?
● La influencia de autores como Rousseau, Kant, o Sieyès –por mencionar solo a
algunos, todos ellos con diversos enfoques respecto de la soberanía y la voluntad6–,
aportaron a la concreción de un concepto que se ha cristalizado con el nombre de
soberanía popular, que implica la ruptura con el viejo orden natural-religioso impuesto en los
sistemas monárquicos que legitimaba las decisiones de manera unilateral y sin posibilidad
de crítica. Ahora el poder político reside en la soberanía del pueblo. Pero ¿qué entendemos
por pueblo?
● Ante la complejidad que supone aproximar una respuesta a este interrogante,
recurriremos a lo sostenido por Giovanni Sartori (2012, pp. 34 y ss.), donde se aproxima a
seis posibles conceptos de pueblo: i) como todos; ii) como pluralidad aproximada; iii) como
populacho; iv) como totalidad indivisible; v) como mayoría absoluta y; vi) como mayoría
moderada.
● Si bien podríamos generar algún tipo de crítica sobre las seis concepciones de
pueblo que aporta el autor italiano, las mismas nos sirven para observar a los sistemas
como entes dinámicos, que pueden ir variando sus caracteres en el tiempo y utilizando los
matices conceptuales mencionados. En ese sentido, es necesario volver a la idea que los
pioneros de la filosofía política postrevolucionaria tenían de pueblo.
● Primero, para ellos el pueblo era solo una porción de la totalidad de quienes habitan
los territorios a gobernar, en ese sentido pensar al pueblo como totalidad es falaz. Segundo,
gran parte del pueblo carece de las posibilidades mínimas para el desarrollo, ergo, las
cuestiones políticas están distantes y la pluralidad es un anhelo. Tercero, la desconfianza a
las masas va a llegar a limitar el ejercicio de los incipientes derechos políticos, por lo que en
ese sentido podríamos entender que pueblo es el común de la gente que dista de las
decisiones de gobierno. Cuarto, debido a las tensiones que atravesaron los procesos que
instauraron los regímenes republicanos, pensar la cuestión como totalidad indivisible es
inútil. Por último, las mayorías, sean absolutas o moderadas, también generan
complicaciones en tanto siempre hay exclusiones. No obstante, son las cuestiones que más
arraigo han tenido en el desarrollo de los diversos sistemas democráticos.
● En efecto, para mitigar estos matices se enfrentó la necesidad de formar reglas de
gobierno consensuadas por los nuevos detentadores del poder.
● Ahora bien, estas reglas de gobierno por consenso reflejaron la imposibilidad de
formar asambleas donde se oyeran las voluntades individuales de la sociedad en su
conjunto, dando paso a los mecanismos de representación política que se arrastran hasta
hoy en día y que reflejan lo que, a mi entender, presupone la mayor asimetría del sistema: la
no representación de intereses minoritarios.
● En ese sentido la soberanía popular –sea lo que ello signifique–, madre de la
voluntad reflejada en las normas de convivencia del nuevo orden, se encontró sujeta a
distintos procedimientos funcionales, erigiendo como gobierno a representantes de sectores
privilegiados que distaban de satisfacer los reclamos de la sociedad en pleno. La alarma a
esta cuestión fue descripta por Tocqueville en su misión a los Estados Unidos, a la que
advirtió como “tiranía de la mayoría”7.
● Frente a esta cuestión, ¿podemos sostener que la representación política pueda
entenderse como argumento fundamental para el sistema democrático o implica la
imposición de gobernantes que no representan verdaderamente nuestros intereses?
● Para responder esta cuestión vamos a abordar –solo dos– cuestiones que pretenden
legitimar el modelo: imposibilidad y desconfianza.
● En la nueva democracia naciente y a través de la obra de varios de los autores que
la fundamentan, incluso hasta nuestros días, podemos encontrar diversos justificantes en
pos del concepto de gobierno por representación. Por la extensión de esta monografía, voy
a rescatar solo dos aspectos relevantes: i) el principio de la imposibilidad y ii) la cuestión de
la desconfianza en la participación política.
● [6] Los principales aportes al estudio de la teoría política de Rousseau, Kant y
Sieyès pueden resumirse en lo siguiente: el primero, en su Contrato Social, propone el
pacto que representa el reconocimiento de que lo universal es más importante que lo
particular. Anteponiéndose así la justicia al instinto y lo social sobre lo natural, superando el
estado de naturaleza, donde es preciso obedecer la voluntad general como expresión de la
libertad para de esta manera obedecernos a nosotros mismos. El segundo desarrolla, desde
la filosofía, el concepto de autonomía de la voluntad que sirve como argumento para el
autogobierno. Por último, el tercero aporta la concepción del tercer Estado como superación
de los antiguos estamentos gubernamentales. Este tercer Estado es el único capaz de
darse su ordenamiento fundamental.
● [7] Se interroga el autor de La democracia en América:
● Considero como impía y detestable la máxima de que, en materia de gobierno, la
mayoría de un pueblo tiene el derecho a hacerlo todo y, sin embargo, sitúo en la voluntad de
la mayoría el origen de todos los poderes. ¿Estoy en contradicción conmigo mismo?
(Tocqueville, 2015, p. 257).
● La imposibilidad como límite a la democracia directa
● La cuestión de la “imposibilidad” de un autogobierno directo ha sido sostenida por
diversos autores a lo largo de la historia. Si bien casi todos ellos poseen diferentes
aproximaciones a dicho problema, sostienen que –por diversos motivos– resulta inviable la
participación directa de todo el pueblo, como también la imposibilidad de que exista un
órgano que contenga y refleje las voluntades de toda la comunidad. Veamos tres
argumentos sobre el tema, abordados por diferentes autores en contextos distintos.
● Un punto de partida en torno a la imposibilidad de gobierno directo es sostenido
desde la teoría contractualista:
●
●
● Puesto que en un Estado libre todo hombre, considerado como poseedor de un alma
libre, debe gobernarse por sí mismo, sería preciso que el pueblo en cuerpo desempeñara el
poder legislativo. Pero como esto es imposible en los grandes Estados, y como está sujeto
a mil inconvenientes en los pequeños, el pueblo deberá realizar por medio de sus
representantes lo que no puede hacer por sí mismo. (Montesquieu, 1980, p. 145).
●
●
● El autor, en su Del espíritu de las leyes, reconoce la libertad de un ser autónomo,
demostrando así la influencia de la filosofía kantiana. Este ser, también libre para reunirse
en asamblea y dictar sus propias reglas de juego, se ve limitado debido a la extensión del
Estado –y también dejando en claro que aún en las pequeñas extensiones territoriales, el
pueblo se halla imposibilitado de formar asambleas para legislarse–, justificando la
necesidad de recurrir al gobierno por medio de la representación.
● Por su parte, J. S. Mill sostiene una aproximación al Estado social ideal que requiere
de la participación de todo el pueblo:
●
●
● Es evidente que el único gobierno que satisface por completo todas las exigencias
del estado social es aquel en el cual tiene participación el pueblo entero... Pero puesto que
en toda comunidad que exceda los límites de una pequeña población nadie puede participar
personalmente sino de una porción muy pequeña de los asuntos públicos, el tipo ideal de un
gobierno perfecto es el gobierno representativo. (1990, p. 282).
●
●
● Una particularidad: entre Montesquieu y Mill han pasado un centenar de años.
● Por último, en el siglo XX, Hans Kelsen sostuvo que:
●
● Solo en la democracia directa, que, dada la magnitud de los Estados modernos y la
diversidad de sus fines no puede encarnar en ninguna forma política viable, es factible la
creación de una ordenación social por acuerdo de la mayoría de los titulares de derechos
políticos mediante el ejercicio de éstos en la Asamblea del pueblo. (1934, p. 47).
●
●
● Ante la clara afrenta de esta presunta imposibilidad en contra de la democracia
directa, me adelanto a uno de los interrogantes que intentaré resolver en las conclusiones
de ésta monografía: ¿es posible hablar de autogobierno, frente a las dimensiones los
Estados modernos?
● La desconfianza: ¿republicanismo o aristocracia?
● La cuestión de la imposibilidad y su consecuente necesidad de gobernar por medio
de la representación política trajo aparejado otro interrogante: ¿quiénes deberán ser los
representantes?
● En tal sentido, la desconfianza de dejar el nuevo modelo en manos de cualquiera
también desveló a los pensadores que delimitaron las bases del pensamiento político
liberal. En ese sentido, James Madison –quien ya justificaba las ventajas del modelo de
democracia representativa en el siglo XVIII por oposición a la “imposible” democracia
directa– observando la degeneración en la que habían caído las democracias antiguas
debido a la eterna lucha entre “facciones”[8], sostuvo que el sistema representativo
resultaba novedoso, en tanto permitía ampliar la idea de democracia a grandes territorios.
● Ahora bien, esta nueva forma de gobierno, a la que denominaron "república",
suponía encontrar remedios que mitigaran los excesos y las desviaciones de la democracia
directa reunida en cuerpo legislativo, recurriendo a la elección periódica de
representantes.[9] Entonces este procedimiento que surgió como una de las formas de
evitar el desbarranco del sistema, nos acerca a una de las respuestas que los clásicos
encontraron a la pregunta que nos hicimos anteriormente: los que deben representarnos
serán los virtuosos, los mejores. Una élite despojada de las pasiones y los enfrentamientos
cabales que reinaban en el común de la población.
● En consonancia, los derechos políticos se encontraban reducidos entre estos grupos
privilegiados, por lo que estas élites alternaban de manera mínima o casi nula en las
instituciones políticas,10 generando sectores excluidos de la participación en el gobierno y,
por ende, sin proyecciones ni posibilidades de lograr el tan deseado fin último, heredado de
las revoluciones liberales que proclamaban, entre otras cosas, la libertad, la igualdad y la
fraternidad de la sociedad.
● Retomando la obra de J.S. Mill, podemos encontrarnos con una de las primeras
críticas al sistema clásico heredado del liberalismo. En ella se plantea que la ampliación de
derechos políticos para promover la inclusión de sectores desventajados –alcanzando una
mínima participación por medio del voto universal– haría valer los intereses que hasta
entonces quedaban relegados. (1865).
● No obstante, la imposibilidad de los sectores minoritarios de formar parte del
gobierno, sigue latente. En resumen, la clase política es una aristocracia que se valida por
medio del voto popular.
● [8] Dice Madison:
● Por facción entiendo cierto número de ciudadanos, estén en mayoría o en minoría,
que actúan movidos por el impulso de una pasión común, o por un interés adverso a los
derechos de los demás ciudadanos o a los intereses permanentes de la comunidad
considerada en conjunto. (2014, p. 36).
●
● [9] Nos ilustra Baños, J. (2006, p. 37):
● Se suponía que la elección de representantes mediante elecciones imparciales y
frecuentes permitiría elegir a los mejores miembros de la sociedad y a los ciudadanos más
aptos para la tarea legislativa. Por otro lado, se consideraba que la toma de decisiones en el
seno del poder legislativo permitiría aislar a los representantes de la política de los intereses
y de las facciones. Para Madison, el efecto de la delegación del poder en los representantes
sería el de refinar y ampliar las opiniones públicas pasándolas por la deliberación en el
parlamento. Creía que la gran ventaja de la representación era que, mediante la capacidad
de discutir y deliberar los asuntos públicos, los representantes podían alejarse de
consideraciones parciales y facciosas y adoptar las mejores decisiones en favor del interés
común, (El Federalista, núm. 10).
●
● [10] Basta con observar los firmantes de la Declaración de la Independencia en
1776, o los que rubricaron la Constitución 1787 y contrastarlos con los primeros nombres de
la política estadounidense, para presumir que la rotación de las élites en el poder era más
bien una excepción al principio republicano de alternancia en el poder.
● Las cuestiones en acción
● Observando brevemente el desarrollo de estos tópicos que argumentan y dan
motivos para sostener como mejor forma de gobierno a la democracia representativa,
¿podemos decir que tuvieron influencia en nuestro sistema de gobierno?
● Para tratar de obtener una respuesta, recurriremos al texto original de nuestra
Constitución Nacional, sancionada en 1853, que en su artículo 22 –aún vigente- norma:
●
●
● El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que
se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de
sedición.11
●
●
● Recordemos que la imposibilidad analizada anteriormente estaría configurada en la
propia distribución territorial de nuestra incipiente nación. Debemos mencionar también la
imposibilidad de deliberar contenida en la norma, lo que incluso pareciera estar en contra
del modelo actual de división territorial12.
● Por otra parte, nada decía el texto originario respecto de la forma de canalizar la
participación política, haciendo alusión a la desconfianza que se tenía de las facciones
políticas –hasta entonces el partido unitario y el partido federal– que representaban
intereses sectoriales y contrapuestos. Se reserva así la concesión de participación política a
las regulaciones que el propio Congreso –en caso del gobierno federal– sancionase al
efecto. No será hasta mediados del s. XX que el voto cumplirá con la ansiada universalidad
promovida por Mill y recién en 1994 los partidos políticos tendrán mención en el texto
constitucional.
● [11]Art. 22, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● [12] En el proyecto de Constitución que Alberdi adjuntó a sus Bases… se hallaban
disposiciones similares, en los artículos 25 y 26, con la diferencia de que la prohibición de
deliberar estaba limitada a las fuerzas armadas, de las que también se desconfiaba por ser
factor constante de rupturas institucionales.
● III. La arquitectura de gobierno: el sistema presidencialista
● –
● La cuestión de la arquitectura institucional que adopta nuestra Constitución suele
tratarse en conjunto con la forma de gobierno, pero para su estudio pormenorizado hemos
decidido abordarla por separado, en tanto que podríamos jugar a pensar una arquitectura
diferente, sin modificar el texto del artículo primero que vimos anteriormente. Por lo tanto, el
sistema presidencialista es una característica de la forma de gobierno, y no una forma en sí
misma.
● Habiendo formulado las críticas a la democracia representativa, debemos ahora
entender que ésta puede presentar diversas variables en la práctica. Los sistemas
democráticos de gobierno pueden ser clasificados según vayan acentuando sus
componentes de índole presidencialista o sean más parlamentarios.
● Empezaremos describiendo al sistema parlamentario puro, en el que el gobierno
–representado por el Jefe de Estado– depende enteramente de la confianza del
Parlamento, habiendo entre ambos una división de funciones pero no una división de
poderes. Generalmente se da una relación de dependencia recíproca, ya que el Parlamento
puede destituir al gobierno en cualquier momento y a su vez el gobierno puede disolver el
Parlamento y llamar a nuevas elecciones.
● En este sistema puro la Jefatura de Estado es ejercida por un funcionario, monarca
o presidente, que no es elegido popularmente sino que es hereditario o designado por algún
procedimiento indirecto, generalmente con participación del Parlamento. La forma pura se
va desvaneciendo en la medida en que se dificulta la censura del Parlamento al gobierno,
con lo que el gobierno va adquiriendo mayor independencia del Parlamento.
● También puede ocurrir que el Presidente o monarca tenga mayores funciones que
las meramente simbólicas de representar al Estado –por ejemplo, cierta discrecionalidad en
la elección del primer ministro en situaciones de empate o en algunos otros casos–.
● En el marco de las clasificaciones encontramos las formas mixtas de gobierno
cuando además de un Primer Ministro encargado de las funciones de gobierno y con
responsabilidad parlamentaria (que se ejerce a través del voto de confianza o censura), hay
un Presidente elegido directamente por el pueblo. Este tiene ciertas funciones directas de
gobierno –como ocurre en Francia con la defensa y las relaciones exteriores–, además de la
función de designar al primer ministro. Esta función no es moralmente formal cuando el
Presidente tiene control de una mayoría parlamentaria, que de tal modo dará confianza o no
censurará al primer ministro que designe.
● Este sistema mixto se va transformando en un sistema presidencialista atenuado
cuando las funciones de gobierno son primariamente del Presidente y el primer ministro,
aun cuando puede ser censurado por el Parlamento, tiene sólo las funciones que aquél le
delegue.
● Por último, estamos frente a un sistema presidencialista puro, como el de Estados
Unidos y la mayoría de los países Latinoamericanos, cuando los ministros–exista o no uno
que sea el jefe de gabinete– duran según la discrecionalidad del Presidente, más allá de
que haya un procedimiento de confianza o de censura, siempre que la primera sea
incondicionada, o muy dificultosa en el caso de la segunda.
● La Argentina se encuentra ubicada en el extremo del presidencialismo más
acentuado: tenemos un hiperpresidencialismo. Esto no es casualidad sino que fue pensado
así explícitamente por Juan Bautista Alberdi en el proyecto originario de Constitución,
apartándose conscientemente del modelo norteamericano y siguiendo en esto a la
Constitución chilena que regía en la época.13
● El apartamiento del modelo norteamericano hacia un presidencialismo todavía más
exagerado del que rige en ese país se manifiesta en varios aspectos de la Constitución de
1853/60 que hoy nos rige. Por ejemplo el que no sea necesario el acuerdo del Senado –a
diferencia de Estados Unidos– para designar a los miembros del gabinete. O que tampoco
haya censura parlamentaria, aún dificultosa, de tales miembros, como ocurre en varias
constituciones latinoamericanas, sino una tenue interpelación sin mayores consecuencias.
Otro aspecto es que el Presidente pueda dictar el estado de sitio con el Congreso en
receso, teniendo entonces el poder hasta para detener a la gente sin juicio previo. También
que, según la interpretación que se ha hecho del artículo sexto de la Constitución, el
Presidente tenga, bajo ciertas circunstancias, la facultad de intervenir provincias o que el
período parlamentario sea excesivamente breve y sólo el Presidente esté autorizado a
convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para tratar los temas que él fije, etcétera.
● Pero este exceso de facultades del Presidente, según el mismo texto de la
Constitución, se fue ampliando en la práctica por interpretaciones concesivas de los
tribunales y por una serie de circunstancias fácticas. Por ejemplo:
● la doctrina de las "cuestiones políticas" de la Corte Suprema14, que implicó que los
tribunales debieran abstenerse de examinar la forma en que actúa el Presidente en una
serie de cuestiones como la declaración y aplicación del estado de sitio;
● la intervención federal;
● la doctrina de la delegación de facultades del Congreso al Presidente15;
● la doctrina de los decretos de necesidad y urgencia, que le permite al Presidente
asumir funciones legislativas en ciertas circunstancias;
● la doctrina sobre la competencia de tribunales administrativos que dependen
exclusivamente del Presidente, como los fiscales, los militares y los policiales, habiéndose
en un momento hasta aceptado las facultades legislativas del jefe de policía16.
● [13]En el capítulo XXV de las Bases…, su autor decía:
●
● Llamaré únicamente la atención, sin salir de mi objeto, a dos puntos esenciales que
han de tenerse en vista en la constitución del poder ejecutivo tanto nacional como
provincial. Este es uno de los rasgos en que nuestra Constitución hispanoamericana debe
separarse del ejemplo de la Constitución federal de los Estados Unidos (…) "Ha de
continuar el virrey de Buenos Aires con todo el lleno de superior autoridad y omnímodas
facultades que le conceden mi real título e instrucciones y las leyes de la India", decía el
artículo 2do. de la Ordenanza de Intendentes para el virreinato de Buenos Aires. Tal era el
vigor del Poder Ejecutivo en nuestro país, antes del establecimiento del gobierno
independiente. Bien sabido es que no hemos hecho la revolución para restablecer ese
sistema de gobierno que antes no existía, ni se trata de ello absolutamente; pero si
queremos que el Poder Ejecutivo de la democracia tenga la estabilidad del Poder Ejecutivo
realista, debemos poner alguna atención en el modo como se había organizado aquél para
llevar a efecto su mandato. El fin de la revolución estará salvado con establecer el origen
democrático y representativo del poder y su carácter constitucional y responsable. En
cuanto a su energía y vigor, el Poder Ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen
necesarios los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para el que es
instituido. De otro modo habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad; y no
existiendo gobierno, no podrá existir la constitución, es decir, no podrá haber ni orden ni
libertad, ni Confederación Argentina (…) Chile empleó una Constitución en vez de la
voluntad de un hombre; y por esa Constitución dio al Poder Ejecutivo los medios de hacerla
respetar con la eficacia de la dictadura misma. El tiempo ha demostrado que la solución de
Chile es la única racional en repúblicas que poco antes fueron monárquicas. (2012).
●
● [14] CSJN,"Cullen c/Llerena". Fallos 53: 420. (1893).
● [15] CSJN, “Delfino”. Fallos148:439. (1927).
● [16]CSJN, “Bonevo”. Fallos 155:178. (1929).Retractada en CSJN “Mouviel”. Fallos
237:637. (1957).
● CONTINUAR
●
● El Estado visto desde la óptica impositiva
● LECCIÓN 1 de 5
● Introducción
● En esta última lectura del módulo, abordaremos una cuestión crucial para
comprender las implicancias en materia económica que la adopción del federalismo trae
consigo. En efecto, todo Estado posee la facultad de imponer tributos a los ciudadanos que
se encuentran bajo su tutela. Esto implica que esta facultad se ejerce por medio de los
gobiernos y, por los caracteres propios de la forma de Estado vigente, el caso argentino
presenta una arquitectura institucional que permite ejercer el imperio de la recaudación por
medio de impuestos en los diferentes órdenes: el gobierno federal, las provincias, los
municipios e incluso, desde 1994, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
● En ese sentido, antes de abordar la materia tributaria, debemos efectuar una
clasificación general de las relaciones que rigen la vida institucional entre los diferentes
órdenes de gobierno. Germán Bidart Campos sostiene que hay tres tipos de relación entre
Nación y Provincias: de subordinación, de participación y de coordinación.
● Relaciones de subordinación
● Se traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se derivan directamente
del artículo 31 de la Constitución Nacional que rige diciendo:
●
●
● Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la
Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre
de 18591 y 2.
●
●
● El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitución de
la Nación y el llamado bloque de legalidad federal. Luego el artículo 5 de la Constitución
obliga a las provincias a dictar su propio ordenamiento jurídico, imponiéndoles condiciones
de cumplimiento obligatorio.
●
●
● Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y
la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
●
●
● Luego de la reforma constitucional de 1994, se profundiza el federalismo al agregar
el artículo 123 que dice: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”3.
● [1]El pacto al que hace referencia el artículo 31, es el conocido como “…de San José
de Flores”, que actualmente rige en materia de las facultades de la Provincia de Buenos
Aires, respecto de su Banco Provincial.
● [2]Art. 31, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● [3]Art. 123, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● Relaciones de participación
● En este grupo de relaciones se hace referencia a la conformación de los órganos del
gobierno federal. No debe olvidarse que las provincias son previas a la Nación y son
quienes deciden formar la unión nacional al crear dicho gobierno, para lo que delegan
atribuciones que les son propias. Conforman así el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el
Poder Judicial Nacional.
● En ese sentido, podemos recurrir al ejemplo del Congreso Nacional, en el que la
Cámara de Senadores se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la
Ciudad de Buenos Aires, elegidos por el voto directo y en conjunto. Dos bancas
corresponden al partido político que obtenga el mayor número de votos y la restante al
partido político que le siga en número de votos, conforme al texto vigente del artículo 54 de
la Constitución Nacional.4
● [4]Art. 54, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● Relaciones de Coordinación
● Desde este aspecto, se aborda el reparto de competencias en el orden territorial y se
sigue el presente esquema: a) competencias exclusivas del orden nacional; b)
competencias reservadas por las provincias a la hora de sancionar la Constitución Nacional;
c) competencias concurrentes; y d) competencias prohibidas a la Nación, a las provincias y
a ambas.
● El principio general de distribución de competencias es que las provincias conservan
todo el poder no delegado, ante la duda la atribución es provincial.5 Al mismo tiempo las
provincias no ejercen el poder delegado.6
● Quizá se podría utilizar la imagen del espejo: las atribuciones delegadas han sido las
necesarias para conformar la Nación, que encuentra fundamento en nopoder ejercer esas
atribuciones. En los órdenes más importantesson aquellas que hacen a la unidad del
Estado, como representación y relaciones internacionales, seguridad y defensa, resolución
de conflicto entre provincias, entre otras. Especialmente son aquellas contenidas en los
artículos 75, 99, 100 y 116 las que dotan de competencias a los órganos nacionales (Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
● [5] Según la letra del artículo 121 de la Constitución Nacional“Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
Art. 121, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la
Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● [6] Dice el artículo 126
● Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar
tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación
interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los
códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas,
falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni
armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un
peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni
nombrar o recibir agentes extranjeros.
● Art. 126, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● Competencias concurrentes
● El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas “concurrentes”,
que pueden ser desarrolladas por la Nación y las provincias. Están especialmente
dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto y referidas a educación, salud,
condiciones sociales de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de producción, de
promoción y crecimiento, etcétera. Entre ellas se citan las contenidas en los artículos 124,
125 y 75 (incisos 18, 19) entre otros.
● Las competencias prohibidas
● La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas, por
ejemplo, las contenidas en los artículos 9 a 13, 126 y 127.Al mismo tiempo que las
provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la Nación no puede ejercer poder no
delegado, existen prohibiciones para ambas. Podemos ejemplificar este tipo de prohibición
conjunta con la contenida en el artículo 29.7
● [7]Así sostiene el artículo 29:
● El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
● Art. 29, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● La Constitución económica: el régimen financiero argentino
● Para abordar este eje debemos retomar brevemente los principios constitucionales
que vertebran el Derecho Financiero y Tributario. Se parte del concepto de la imposibilidad
de que exista una organización política sin el sostén económico suficiente para su
viabilidad. En ese marco, principios tales como la obligación de todos a contribuir con el
sostén del Estado son de existencia necesaria.
● En la actualidad, los estados modernos tienen una actividad planificada en forma
precisa, el conjunto de sus gastos y recursos es previsto con adelanto (generalmente por un
año) según un cuadro al que debe ajustarse. Este programa financiero anual es el
presupuesto.
● En ese sentido, el presupuesto es un acto de gobierno mediante el cual se prevén
los ingresos y gastos estatales y se autorizan estos últimos para un período futuro
determinado, (que generalmente es de un año) adoptando forma de ley.
● Nuestra Constitución se refiere a la conformación del Tesoro Nacional en su artículo
4:
●
●
● El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro
Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o
locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso
General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso
para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional8.
●
●
● Esta Ley de Presupuesto, denominada por los autores como “ley de leyes”,
tiene en nuestro esquema constitucional un proceso especial después de la reforma
Constitucional. Aquí quedó bajo responsabilidad del Jefe de Gabinete de ministros su
presentación, como así la recaudación de la renta de la Nación y su distribución.
● Al Jefe de Gabinete de ministros, quien tiene responsabilidad política ante el
Congreso de la Nación, le corresponde enviar al Congreso los proyectos de Ley de
Ministerios y de Presupuesto Nacional –previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobación del Poder Ejecutivo–, hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley
de Presupuesto Nacional.
● [8]Art. 4, Ley 24.430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable
Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30hYIY6
● Principios del presupuesto
● El presupuesto se apoya en distintos principios: a) el de Unidad, que permite su
consideración en conjunto y su control; b) de Universalidad, por el que no puede haber
compensación entre gastos y recursos; c) el de Especialidad, que implica que la
autorización del gasto se da en forma detallada para cada crédito; d) el de No afectación de
recursos; e) el de Equilibrio; y f) el de la Prohibición de doble tributación.
● Control del Presupuesto
● Existen diferentes tipos de control: el administrativo interno, que tiene a cargo la
contabilidad central y es ejercido por la Contaduría General de la Nación; el administrativo
externo, a cargo de la Auditoría General de la Nación; y el parlamentario, que aprueba o
desecha la cuenta de inversión –se efectúa a posteriori-.
● Régimen tributario en relación al federalismo
● Es necesario ampliar sobre uno de los principios que rigen en materia
presupuestaria: la prohibición de la doble tributación. Este implica que los habitantes gozan
de la protección destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el ámbito nacional o
provincial, tributos por los mismos hechos imponibles, que demuestren la misma capacidad
contributiva.
● A tal fin nuestra Constitución ha instaurado un sistema de coparticipación federal por
el que asigna algunos tributos destinados a ser legislados, percibidos y afectados por la
Nación, otros por las provincias y algunos de manera coparticipada. Para esclarecer esto se
verá cómo trataba el tema el texto constitucional antes de la Reforma de 1994 y la evolución
histórica del tema.
● Régimen anterior a la reforma
● Antes de 1994 la Nación aplicaba: a) derechos aduaneros exclusivamente y en
forma permanente; b) impuestos indirectos en concurrencia con las provincias y en forma
permanente; c) impuestos directos con carácter transitorio y bajo expresas circunstancias.
● Por su parte, las Provincias se hallaban facultadas para imponer: a) impuestos
indirectos en concurrencia con la Nación y en forma permanente; b) impuestos directos en
forma exclusiva y permanente (salvo que la Nación haga uso).
● En la realidad se observaba que los impuestos indirectos más importantes eran
legislados y recaudados en forma exclusiva y permanente por la Nación (por ejemplo el
IVA). Los impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las prórrogas (por
ejemplo, el impuesto a las ganancias).
● Régimen de coparticipación previo a la reforma de 1994
● Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la
coparticipación al dictarse la Ley 12.138, que pretendía separar fuentes legislativas.
● Esta situación se modificó por la reforma de dicha ley, dictándose la 20.221 del año
1973 y luego la Ley 23.548 del año 1988.
● Por este régimen se establecía un sistema único de distribución de impuestos
nacionales coparticipables existentes, a excepción de los derechos de exportación e
importación (artículo 4 Constitución Nacional); los que se creen bajo otro sistema de
coparticipación especial; y los que cuyo producto se afecte a un destino específico.
● Se disponía un sistema de distribución del total recaudado en base al siguiente
esquema:
● Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la
coparticipación al dictarse la Ley 12.138, que pretendía separar fuentes legislativas.
● Esta situación se modificó por la reforma de dicha ley, dictándose la 20.221 del año
1973 y luego la Ley 23.548 del año 1988.
● Por este régimen se establecía un sistema único de distribución de impuestos
nacionales coparticipables existentes, a excepción de los derechos de exportación e
importación (artículo 4 Constitución Nacional); los que se creen bajo otro sistema de
coparticipación especial; y los que cuyo producto se afecte a un destino específico.
● Se disponía un sistema de distribución del total recaudado en base al siguiente
esquema:
● 1
● 1
● 42,34% en forma automática a la Nación.
● 2
● 2
● 54,66% en forma automática al conjunto de provincias (de acuerdo al criterio de la
ley).
● 3
● 3
● 2% para el recupero relativo de Buenos Aires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz.
● 4
● 4
● 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de emergencia, pero
que en realidad se utilizaron políticamente para fines electorales.
● La ley creó dos organismos: la Comisión Federal de Impuestos, ratificada por la Ley
23.548, y el Fondo de Desarrollo Regional que se suplantó por el Fondo de Aportes del
Tesoro Nacional.
● Este sistema funcionó con alguna regularidad hasta el año 1991, en que la ley
comenzó a complementarse con sucesivos pactos fiscales entre la Nación y las provincias
que alteraron la proporcionalidad. Se resolvió unilateralmente por parte de la Nación derivar
a las provincias toda la educación primaria y media y toda la atención de la salud. Se
transfirieron, en consecuencia, los establecimientos y los empleados que cumplían allí
funciones sin proveerlos fondos suficientes para solventarlos. En esta temática también tuvo
influencia el nuevo tratamiento de los regímenes de jubilaciones provinciales, en virtud del
cual muchas provincias argentinas transfirieron sus cajas jubilatorias, lo que igualó la
situación de sus empleados públicos con los de la Nación.
● El Sistema después de la reforma de 1994
● La Constitución reformada creó un sistema de distribución de competencias
tributarias de percepción y de distribución. La naturaleza jurídica del sistema radica en una
llamada ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias.La
Constitución reformada creó un sistema de distribución de competencias tributarias de
percepción y de distribución. La naturaleza jurídica del sistema radica en una llamada
ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias.
● La Ley convenio:
● 1
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● tiene como cámara de origen al Senado;
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● debe ser sancionada con la mayoría absoluta de cada Cámara;
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● no puede ser modificada unilateralmente;
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● no podrá ser reglamentada;
● 5
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● debe ser aprobada por las provincias.
● Impuestos involucrados
● Son coparticipables los impuestos indirectos internos y los directos internos,
transitorios y previstos para situaciones de excepción.
● Quedan exceptuadas las contribuciones con asignación específica, en la parte total.
Esta excepción debe ser dictada por el Congreso (artículo 75 inciso 3).
● Los criterios para la distribución (tercer párrafo inciso 2) deben ser objetivos y
guardar relación directa con las competencias, servicios y funciones de cada jurisdicción.
Además, la distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad a un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
● Control y fiscalización
● El inciso 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulación deriva a la ley que
deberá contemplar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
● Actualmente el organismo es la Comisión Federal de Impuestos, cuyas atribuciones
son ejercer el contralor de liquidaciones y vigilar el cumplimiento de las obligaciones del
Pacto Tributario.
● Por otra parte, la sexta disposición transitoria dispuso que:
● 1
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● el Congreso debe dictar el nuevo régimen de coparticipación antes de 1996 (ver
actual 23548/88);
● 2
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● no se puede innovar sin consentimiento de la provincia;
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● la reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al
momento del dictado de la reforma.