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Se distinguen de los actos de prueba por la finalidad y función a la que se sirven en el proceso,
y el valor o eficacia de la que, en consecuencia, gozan, además del momento procesal en el
que se realizan durante el desarrollo del juicio oral. Distinguir en términos de disyuntiva entre
actos de investigación y de prueba, en el estado actual del proceso penal español, resulta
ineficaz y poco realista.
La suma de actos de investigación que acoge la LECrim admite diferentes clasificaciones de las
que cabe destacar las que resultan de la atención a un doble criterio:
De otro lado, la declaración del investigado se revela un claro acto de defensa que en el acto
de prestarla pueda dar respuesta, en el sentido que desee, a cuantas preguntas le sean
formuladas acerca del delito y sus circunstancias, brinda al inculpado una magnífica
oportunidad de ejercitar su propia defensa que se desprende de lo dispuesto por el art. 396
LECrim, según el cual, puede el sometido a interrogatorio o declaración “manifestar cuanto
tenga por conveniente para su exculpación o para la explicación de los hechos” sea negando
estos o su participación en ellos, sea dando una versión distinta de los mismos, aun no
ajustada a la verdad de lo acaecido, cuando no reconociendo la veracidad del hecho y su
autoría e, incluso, asumiendo ante el juzgador la calificación jurídica y la pena que, en su
virtud, se solicite.
La misma pauta ha de seguirse de cara a resolver la duda que, en particular, plantean los arts.
388 y 389 LECrim, de los que parece desprenderse como primera finalidad del interrogatorio,
la indicación de las señas personales, familiares y profesionales del inculpado, junto a la
determinación de las circunstancias relativas al hecho investigado, cual es la duda acerca de si,
al prestar declaración, queda el sometido a investigación obligado a proporcionar al Tribunal la
información que se le requiera en relación con su persona.
Según el art. 118 LECrim, dar a conocer al sometido a investigación, de forma inmediata, tanto
la existencia y contenido de la imputación, cuanto los derechos que le asisten y que, desde ese
instante, puede ejercitar como instrumentales a la efectividad del más amplio derecho de
defensa.
El sujeto pasivo del proceso tiene derecho a conocer el cuadro de derechos que a este asiste
particularmente en el momento de prestar declaración ante las autoridades:
1) Tiempo
En la medida en que, más que acto de investigación, resulta un claro acto o manifestación de
ejercicio de la defensa, el juez de instrucción ha de recibir “inmediatamente” declaración al
sujeto investigado, cuando este se la pida y tantas veces lo haga (art. 400 LECrim).
Con posterioridad a esta primera, y en cualquier momento en que lo estime oportuno, tal y
como prevé el art. 385 LECrim, puede el juez de la instrucción “hacer que los procesados
presten cuantas declaraciones considere convenientes” y de igual modo puede este interesar
prestarla ante el juez, que viene obligado a recibirla sin dilación alguna (vid. Art. 400 LECrim).
2) Forma
Los requisitos que se deben respetar durante la práctica del interrogatorio son:
Con el claro fin de averiguación de los hechos, determinación de las personas responsables y la
ordenación de otras diligencias al servicio de ese mismo fin indagatorio, regulan los arts. 420 a
450 LECrim las declaraciones que, durante la fase de instrucción, prestan los testigos, bien
directos, bien indirectos o de referencia.
1) CONCEPTO
El testigo es la persona física ajena al hecho delictivo y que, de forma directa o indirecta,
conoce de este y acude al proceso para hacer llegar al juzgador información relativa al
mismo. Presta, pues, una declaración de conocimiento acerca de los hechos objeto de
investigación o enjuiciamiento, en calidad de “tercero”.
El testigo puede entenderse DIRECTO si, efectivamente, toma conocimiento del hecho
delictivo por haberlo presenciado o INDIRECTO o “de referencia” si conoce del hecho a través
de una persona interpuesta, es decir, en virtud de la información que le traslada otro u otros
testigos, directos o también de referencia.
Ante esta singularidad, los REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD del testimonio de referencia viene
sujeto a una suma de exigencias que la Jurisprudencia se ha encargado de explicitar, y que
pueden resumirse como sigue:
1) Puede recibirse declaración al testigo indirecto siempre que sea conocido el testigo
directo, el art. 710 LEC impone al de referencia el deber de precisar el origen de su
conocimiento, con indicación de la identidad o señas con las que pueda ser conocido aquel
que presenció o supo indirectamente del hecho y le transmitió la información.
2) Conocido el testigo directo, debe el Estado activar medidas tendentes a su localización, y
solo si agota todas las posibilidades de hacerlo, sin lograr su hallazgo, podría cursar
citación para recibir declaración al indirecto.
3) Cabe, en consecuencia, recibir declaración al testigo de indirecto si no comparece el
testigo directo; si lo hace, esto es, comparece y presta declaración, el testimonio prestado
por el indirecto únicamente servirá para constatar, en su caso, la veracidad del prestado
por este otro directo.
4) Si no se conoce o revela la identidad del testigo presencial del hecho que lo da a conocer
al de referencia, no puede el juzgador recibir esta testifical indirecta.
Esta circunstancia es la que impide que pueda prestar declaración, en calidad de testigo de
referencia, todo sujeto que reciba información de un testigo directo anónimo ni, en particular,
puede hacerlo el órgano policial que se sirve de un confidente para obtener la información
sobre la que declara, si desconoce la identidad de su informante o no accede a su revelación y,
en consecuencia, permanece oculta.
Además, y dado que la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal no abre espacio distinto a su
intervención ni arbitra un régimen específico al que ajustar su declaración, puede intervenir en
el proceso, en calidad de testigo, el ofendido y/o perjudicado por el delito se halle o no
personado como acusación particular.
La capacidad para ser testigo no viene sujeta a especial limitación y toda persona, con
independencia de su edad, nacionalidad y otras circunstancias puede, en principio, ser testigo,
a no ser que, en la denominación del legislador, resulte “incapaz física o psíquicamente”. (Art.
417.3 LECrim).
La regulación del que pueda entenderse como estatuto jurídico del testigo gira en torno a la
obligación de testificar que, según afirma el art. 410 LECrim, tiene toda persona que presencie
o conozca de la comisión de un hecho delictivo.
Obligación de comparecer
Es obligación del testigo, según claramente dispone el art. 410 LECrim, concurrir al
llamamiento judicial para declarar cuanto sepan sobre lo que les sea preguntado, tras ser
debidamente citado. Toda persona sea nacional o extranjera que no se halle impedida, y
excepción hecha de las que menciona en el subsiguiente art. 411 LECrim, ha de acudir al
llamamiento judicial pudiendo, de no hacerlo voluntariamente, ser conducido ante dicha
Autoridad por la fuerza pública e incurrir en responsabilidad penal, por razón de la comisión
del delito de obstrucción a la Justicia tipificado en el art. 463.1 LECrim.
El propio legislador, sin embargo, exime de esta obligación a los sujetos a los que se refieren
los arts. 411 y 412 LECrim.
Así, no está obligado a comparecer el Rey, la Reina y sus respectivos consortes, el príncipe o
princesa heredera, y Regentes del Reino; los Agentes Diplomáticos acreditados en España y el
personal previsto en los tratados (con inclusión de sus familiares); y, el resto de personas de la
Familia Real, que habrán de declarar por escrito si optan por no comparecer. La exención de
este deber de comparecer se extiende a las altas Autoridades del Estado (Presidente y demás
miembros del Gobierno, los Presidentes del Congreso y del Senado, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Supremo y del CGPJ, y el Fiscal General del Estado) únicamente
cuando su declaración deba versar sobre hechos de los que hayan tenido conocimiento por
razón de su cargo y en el ejercicio de sus funciones, pudiendo hacerlo por escrito.
Obligación de declarar
El testigo obligación de declarar “todo cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado”,
obligación cuyo incumplimiento lleva aparejado la imposición de un doble tipo de sanción, la
de carácter económico consistente en la imposición de la multa a la que se refiere el art. 420
LECrim, y la de otro orden y gran calado que representa la posible atribución de
responsabilidad penal como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad.
No están obligados a declarar “los incapaces que pueden, sin embargo, hacerlo si es su
voluntad; será el juzgador, al igual que lo hace con la declaración que prestan el resto de
testigos, el que otorgue a ese testimonio el valor que, según su sano juicio, corresponda.
El art. 416 LECrim prevé la posible exención de la obligación de declarar a ciertos parientes del
sujeto pasivo del proceso. La dispensa alcanza a personas ligadas por matrimonio o relación de
hecho análoga a la matrimonial, ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos y
uterinos y a los parientes colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. Se cuestiona
que pueda acogerse a esta exención el familiar que, aun estando incluido entre los posibles
favorecidos, sea quien precisamente haya instado la persecución del delito a través de la
formulación de denuncia o querella, cuando, no es obligación para este sino simple facultad o
derecho, hacerlo.
Asimismo, y ante la eventual negativa del testigo-familiar a prestar declaración en el acto del
juicio oral sirviéndose en ese acto de la exención a la obligación de hacerlo, se plantea la duda
acerca de si puede hacerse uso de las manifestaciones realizadas durante la fase de instrucción
tras renunciar a ese beneficio.
De igual modo, y de acuerdo con lo dispuesto en el arts. 416.2 LECrim, exentos de esta
obligación están quienes vengan sujetos a la de guardar secreto profesional. Los abogados no
pueden ser llamados a comparecer y prestar declaración en relación con los hechos de los que
tengan conocimiento en el ejercicio de su defensa acerca de los hechos imputados a su cliente
y que conoce en virtud de cuanto este le manifiesta en la confianza de venir cubierto por el
secreto. Los traductores e intérpretes acerca de los hechos de los que conozcan el ejercicio de
sus funciones (art. 416.3 LECrim) y los obligados a guardar secreto religioso, en lo que atañe a
lo conocido en el ejercicio de su ministerio (art. 417.1 LECrim). Los funcionarios públicos que
deban mantener la confidencialidad de la información sobre la que habría de versar su
testimonio, quedan exentos de la obligación de prestar declaración como testigo (vid. Art.
417.2 LECrim).
Se distingue, así, la figura del testigo de la del investigado o imputado quien, como ya se
conoce, puede, no solo guardar silencio sino, en caso de declarar, hacerlo de forma no acorde
a la verdad, negando o dando una versión distinta de los hechos, incluso, mediante la
articulación de coartada que, de revelarse falsa, no le lleva a incurrir en responsabilidad penal.
El testigo, en cambio, si falta a la verdad durante su declaración, puede cometer un delito de
falso testimonio tipificado en el art. 458 CP, circunstancia de la que, junto a la relativa su
obligación de ser veraz, será advertido por el juzgador antes de dar inicio al interrogatorio.
La duda que, sin embargo, se plantea es si el testigo puede incurrir en responsabilidad penal
por la comisión de dicho delito, cualquiera que sea el momento en que declara con falsedad,
como parece desprenderse del citado art. 458 del CP o si únicamente podría ser procesado por
el delito de falso testimonio si falta a la verdad en la declaración que presta en el acto del juicio
oral, como hace entender el art. 715 LECrim.
El estatuto jurídico del testigo viene configurado, además, por derechos. En particular, le asiste
el derecho a ser resarcido de los gastos que la intervención en el proceso le haya supuesto. Así,
tendrá derecho a percibir, por los conceptos de desplazamiento a la sede del Tribunal y dietas,
la cuantía dineraria que resulte suficiente para cubrirlos, si los reclama. Será el Letrado de la
Administración de Justicia quien, mediante decreto, fijará esta cantidad teniendo únicamente
en cuenta los gastos del viaje y el importe de “los jornales perdidos” por el testigo con motivo
de su comparecencia para declarar.
3) DESARROLLO DE LA DILIGENCIA
Si el testigo es el sujeto tercero que presencia o conoce el hecho penalmente ilícito porque lo
ha visto u oído o sabe del mismo por referencia de otro sujeto, aquello que ha percibido, esto
es, su conocimiento acerca del delito es vertido en el proceso a través de la declaración que
presta en fase de instrucción.
El testigo acude al proceso a partir del llamamiento de oficio por el órgano judicial (arts. 410 y
421 LECrim) o, a instancia de parte, previa su determinación en los escritos de iniciación del
proceso o de solicitud de práctica de diligencias de investigación.
En efecto, según señala el art. 421 LECrim, el Juez de instrucción hará concurrir a su presencia
y examinará a los testigos citados en los escritos de denuncia o querella, o en cualesquiera
otras declaraciones o diligencias, y a todos los demás que supieren hechos o circunstancias, o
puedan suministrar datos útiles para la comprobación o averiguación del delito y del
delincuente; sujetos, pues, que vengan indicados en el instrumento o acta que refleje el
resultado de la práctica de cualquier diligencia y, por supuesto, en el atestado policial; no en
vano, los arts. 770.5ª y 796.1.4ª de la LECrim, imponen al órgano policial el deber de “tomar
los datos personales y dirección de las personas que se encuentren en el lugar en el que se
cometió el hecho, así como cualquier otro dato que ayude a su identificación y localización”.
Esta llamada a comparecer y declarar como testigo por parte del responsable de la instrucción
tiene la sola limitación que impone la pertinencia y utilidad de la diligencia a practicar, de
suerte que procurará omitir la cita de aquellos de los indicados cuya comparecencia estime
impertinente o innecesaria (421 LECrim, i.f.).
El testigo ha de comparecer y prestar declaración en la sede del órgano judicial instructor (art.
268.1 LOPJ), sin embargo, si lo estima conveniente a los efectos de la instrucción, puede el juez
proceder a tomarle declaración en el lugar de los hechos (art. 438 LECrim). Si el testigo reside
fuera del partido judicial al que pertenece el Tribunal, y salvo que el juzgador estime necesaria
su presencia, la declaración podrá ser llevada a cabo a través de instrumentos de cooperación
judicial nacional e internacional. Si el testigo es impedido de acudir al llamamiento judicial
lleva al juez a acudir a recibirle declaración en su domicilio.
Una vez comparecido el testigo, le recibirá el juez juramento de acuerdo con lo que disponen
los art. 433 y 434 LECrim y su interrogatorio comenzará con la formulación de las designadas
como “preguntas generales de la Ley” y, a continuación, según dispone el legislador, será
invitado a exponer los hechos para, seguidamente, recibir cuantas preguntas estime el juez
pertinente formularle (art. 436). La fórmula impuesta en la práctica del foro es, sin embargo, la
contraria, siendo en primer término el instructor quien pregunta lo que considere conveniente
al testigo para dejar luego paso a las partes a que formulen las cuestiones que entiendan
oportunas.
En cualquier caso, las preguntas que unos y otros dirijan no han de ser capciosas ni sugestivas,
por venir expresamente prohibidas en el art. 439 LECrim, como lo está el empleo de
coacciones, amenazas o cualquier tipo de ardid dirigido a lograr que declare u obtener
respuestas en un sentido preconcebido o determinado (arts. 435 a 437 LECrim).
Con objeto de evitar que compartan sus conocimientos y la influencia que lo escuchado pueda
tener en su testimonio, los testigos han de declarar de forma separada, debiendo adoptarse
medidas que impidan su comunicación antes y fundamentalmente después de prestar
declaración. Así, la norma dispone que los testigos han de permanecer aislados unos de otros,
y declarar en presencia del Juez y del LAJ (art. 435 LECrim).
Si el testigo es la víctima del delito, según dispone el art. 433, en sus apartados III a V LECrim,
puede hacerse acompañar de su representante legal y persona de su elección y, si es menor de
edad, de sus padres o tutores salvo que la investigación se dirija contra ellos o el juez lo
considere inconveniente, y con la intervención del Ministerio Fiscal. También puede el
juzgador autorizar que el interrogatorio de la víctima menor, o con capacidad judicialmente
limitada, sea llevado a cabo por expertos y limitar la intervención del resto de partes en la
exploración. La declaración del menor, al que no se recibirá juramento o promesa, según
dispone el art. 433 LECrim, ha de ser grabada a través de medios audiovisuales, con el claro fin
de evitar su victimización y/o falta de credibilidad de sus manifestaciones que puede provocar
la repetición de su declaración ante distintos operadores o autoridades (psicólogos, órganos
policiales, fiscales y judiciales) y en distintos momentos, en ocasiones, muy separados
cronológicamente.
Aun cuando la LECrim no regula expresamente esta fórmula, en el proceso penal español se ha
ido dando entrada a la práctica de la declaración testifical a través de videoconferencia,
evitando la necesaria presencia personal del testigo en la sede judicial. La mayor facilidad y
menor coste que comporta este método justifica su empleo en determinados supuestos,
siempre que permita la salvaguarda de la esencial garantía de contradicción.
Del desarrollo de la diligencia, dispone el art. 445 LECrim, se levantará acta en la que se hará
reflejo de las respuestas dadas por el testigo, tanto las favorables cuanto las desfavorables a la
defensa del imputado, con exclusión de las que entienda el juzgador inconducentes a la
averiguación del delito (art. 450 LECrim), acta que será autorizada por el LAJ y a cuya lectura
será invitado el testigo con carácter previo a su ratificación mediante firma.
La diligencia concluye con la indicación por el Juez al testigo de la obligación que pesa sobre él
de comunicar al Juzgado todo cambio de domicilio, y la instrucción por el LAJ de la también
obligación que asume de comparecer, de nuevo y en el futuro, a prestar declaración en el acto
del juicio oral, con el apercibimiento de que, de incumplirla, puede ser sancionado con multa
de 200 a 1000 euros e, incluso, incurrir en responsabilidad penal.
El temor, pues, a sufrir algún tipo de riesgo a su vida o a su integridad personal o patrimonial
como consecuencia de su intervención en el proceso, explica la resistencia que, en ocasiones,
muestran testigos y peritos a acudir al llamamiento judicial y prestar declaración, al tiempo
que justifica la articulación por el Estado de medidas tendentes a garantizar la singular
protección que, en estas circunstancias, precisan.
Así, este singular estatuto jurídico puede atribuirse al tercero ajeno al hecho, que vierte en el
proceso una declaración de conocimiento y a quien, a pesar de no ser sujeto ajeno al hecho
delictivo, presta testimonio en la misma calidad, esto es, la víctima del delito, y el que se
conoce como “coimputado” o “coacusado” quien, en lo que atañe a los hechos relacionados
con la participación del resto de coimputados en la comisión del delito, declara investido del
status jurídico correspondiente al testigo; no en vano, el prestado por el coimputado delator o
colaborador es concebido jurisprudencialmente como testimonio “impropio” que exige la
observancia de especiales reglas de cara a valorar su verosimilitud, y la es claro que puede, por
consecuencia de esa cooperación con la Administración de Justicia, ver gravemente
amenazada su vida e integridad personal y, en consecuencia, acceder a las medidas de
protección previstas en las normas antedichas.
Tales medidas es claro que pueden ser acordadas por el Juez de Instrucción y mantenidas a lo
largo del proceso hasta su finalización excepción hecha de la ocultación de la identidad del
testigo o perito que, a diferencia del resto, ha de ser levantada al darse inicio al acto del juicio
oral, si la defensa lo solicita.
Regula la norma procesal penal española, en sus arts. 451 a 455, la llamada “diligencia de
careo”, distinta de la testifical pero que involucra en su desarrollo a los testigos, no en vano,
tiene por objeto confrontar, preferiblemente a dos sujetos, testigos o imputados entre sí, o
aquellos con estos cuando del resultado de sus declaraciones se desprenden contradicciones o
discordancias acerca de algún hecho o circunstancia que interese en el sumario, y que precisen
ser clarificadas.
Un instrumento clave para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la persecución de
sus actividades y su definitiva erradicación, y es la necesidad de averiguar las circunstancias
relativas a la propia estructura, características, medios y personas que forman el entramado de
la organización lo que justifica el empleo de técnicas con un claro componente personal, como
la que representa la intervención del llamado agente encubierto.
4.1. Concepto
Este acto de investigación refiere a la figura originaria o clásica del “agente encubierto” a la
que ha de sumarse la introducida por la Ley 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica, esto es, la del llamado “agente
encubierto informático” al que dio carta de naturaleza la adición al art. 282 bis LECrim, de un
párrafo 6º que autoriza a los funcionarios de Policía Judicial, a actuar en la red, bajo identidad
supuesta, introduciéndose en canales cerrados de comunicación, a los efectos de esclarecer
alguno de los delitos cometidos por organizaciones criminales que, como seguidamente se
conocerá, el propio precepto señala. Este otro, pues, puede resultar específicamente
autorizado para intercambiar o enviar por sí mismo archivos de contenido ilícito o para analizar
los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de tales archivos (art. 282 bis 6,
in fine).
El acuerdo de esta medida exige la concurrencia de una suma de presupuestos, derivados del
principio de proporcionalidad y dispuestos en atención, tanto a la complejidad de la
investigación a llevar a cabo, como y fundamentalmente, a la índole del delito o delitos que se
persiguen.
Así, su articulación solo puede tener lugar en el seno de la investigación de delitos cometidos
por la delincuencia organizada que, a los efectos de esta medida, son los relacionados en el
apartado 4 del art. 282 bis LECrim, delitos, en definitiva, en los que se concreta la acción
delictiva de las organizaciones criminales.
Las conductas que integran ese listado son, los que siguen:
La actuación del agente encubierto informático, según dispone el art. 282 bis 6 LECrim son los
delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la
información o la comunicación o servicio de comunicación.
La medida precisa ser autorizada judicialmente siempre que en el desarrollo de esta labor, el
agente encubierto lleve a cabo actuaciones que impliquen la limitación de derechos
fundamentales. A pesar del silencio de la norma, la posibilidad de autorización por el Fiscal
parece limitada a la actuación del agente encubierto físicamente infiltrado en la estructura de
la organización criminal. La resolución por la que se acuerde será reservada, debiendo
conservarse fuera de las actuaciones.
Su valor o eficacia probatoria. El agente encubierto actúa bajo una identidad ficticia, otorgada
por el Ministerio del Interior y, en esa condición, opera en el tráfico jurídico y social; puede así,
adquirir y transportar los objetos, efectos o instrumentos del delito, o diferir su incautación,
debiendo poner en conocimiento de quien hubiere autorizado la medida el resultado de su
labor, para su incorporación al proceso.
Esta solución legal implica una clara modificación respecto del régimen al que viene sujeto en
el Ordenamiento procesal español, el testigo protegido, cuya identidad puede mantenerse
oculta durante la fase de instrucción, no así en la fase de juicio oral, en la que, a petición de las
partes, el órgano judicial debe levantar la medida y desvelar la real identidad del sujeto que
depone, con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho del sujeto investigado a interrogar a
los testigos o, si se prefiere, para dotar de efectividad a la garantía de contradicción y asegurar
el más amplio ejercicio del derecho de defensa (vide supra).
2) Formas de determinación
La rueda de reconocimiento
Bajo esta denominación, regulan los arts. 369 y ss. LECrim esta diligencia de investigación
dirigida a posibilitar la determinación o individualización, en el sentido antes visto, del
presunto autor del hecho delictivo, consistente en la observación o examen visual por parte
del sujeto que presencia su comisión, de una suma de sujetos de características físicas
similares, puestos ante sí, con el fin de que señale si entre ellos se encuentra el sospechoso.
Como quiera que el transcurso del tiempo puede afectar a la memoria del testigo que ha de
efectuar el reconocimiento e, incluso, la fiabilidad de la diligencia corre peligro si, como es
claramente factible, el aspecto físico del sujeto sometido a reconocimiento puede alterarse, no
solo por el solo paso del tiempo, sino por voluntad del propio sujeto que intenta no ser
reconocido, y, puesto que además puede el testigo recibir presiones dirigidas a evitar que
señale al que, entre los que conforman la rueda, reconoce como partícipe en la comisión del
delito, es acto propio de la instrucción cuya práctica, en caso de ser interesada en el acto del
juicio oral como medio de prueba, ha de rechazarse por inidónea o impertinente.
No precisa el número de personas que deben conformar la rueda para que se considere
regularmente constituida. La Jurisprudencia ha admitido como suficientes dos personas más al
reconocido (distractores), dada la compatibilidad de este número con el vocablo “otras”
legalmente empleado, aun cuando lo aconsejable es un número mayor (STS de 3 de junio de
2009).
En caso de ser varias las personas (testigos) que deban efectuar este reconocimiento, como
bien señala el art. 370 LECrim, la diligencia se practicará separadamente con cada una de ellas,
debiendo impedirse la comunicación entre sí hasta la realización del último de los
reconocimientos.
A los efectos de asegurar la fiabilidad y éxito de la diligencia, prevén los arts. 371 y 372 LECrim
la adopción de ciertas cautelas tendentes a evitar que el sujeto detenido o preso haga en su
persona alteraciones que puedan frustrar el reconocimiento, incluso, conservar para su uso
durante el acto, las prendas o vestimenta con las que haya sido detenido o fuera ingresado en
prisión y puedan ser recordadas por quien ha de verificar su presencia en la rueda.
Es claro, pues, el diferente valor o eficacia procesal del resultado del reconocimiento en rueda
practicado ante el Juez de Instrucción, que el que cabe otorgar a su ratificación en el plenario,
en condiciones de contradicción, valor de prueba apta para desvirtuar la presunción de
inocencia y, en consecuencia, fundamentar una sentencia de condena.
Sin embargo, junto a esta, que puede entenderse la ordinaria o más frecuente de las formas de
reconocimiento del imputado, aparecen como viables otras plenamente válidas, con
independencia del alcance de su valor o eficacia probatoria futura.
Otras formas de reconocimiento del presunto autor del hecho delictivo, como puede ser el
reconocimiento fotográfico, pero este no tiene validez probatoria al no estar presente ni el
Juez, ni el abogado del investigado. Ni siquiera el policía en el atestado tiene que hacer
mención en el atestado de esta diligencia.
1. Determinación del nombre y apellidos : la fórmula más sencilla es la aportación a los autos
de su DNI o de otro documento oficial acreditativo de su identidad entendido bastante
(art. 9 LO 1/1992, 21 de febrero).
2. La edad: los arts. 373 y 376 LECrim regulan la diligencia consistente en el acceso, por el
LAJ, al Registro Civil y obtención de la inscripción de su nacimiento o, en su defecto, de la
partida de bautismo (art. 375 LECrim).
3. Los “antecedentes penales” del imputado: el histórico de delitos que obra y expide el
Registro Central de Penados, antecedentes a los que ha de atenderse, incluso, al inicio del
proceso y de cara a la eventual adopción de la medida cautelar de prisión provisional si,
junto al riesgo de fuga, concurre reincidencia en su conducta y en la medida en que, como
agravante, eleva el quantum de pena a imponer y, en consecuencia, su mayor interés a
eludir la acción de la Justicia (art. 503.1 LECrim).
4. La reincidencia: es una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que ha de
ser tenida en consideración por el juzgador a la hora de determinar la concreta pena a
imponer al sujeto que resulte autor del delito objeto de condena.
5. Análisis de huellas dactilares, la identificación a través de la voz, la identificación a partir
de grabaciones video-gráficas y la identificación a través de marcadores de ADN , prevista
en el art. 363 LECrim, diligencias estas que son objeto de estudio en la tercera de las
lecciones dedicadas en esta obra a los diferentes actos de investigación susceptibles de
práctica en el proceso penal español.
Es diligencia cuya práctica no parece concebida en la LECrim como necesaria, sino antes,
excepcional o extraordinaria según dispone el art. 456 LECrim.
Las periciales tienen alto grado de conocimiento que ofrecen y la fiabilidad de sus resultados
no pueden sino entenderse actos de investigación, si no inexcusables, sí necesarios en la
mayor parte de los casos, para vencer las limitaciones que, en lo que atañe a eficacia o certeza
de la información que arrojan, padecen otros actos de investigación como las declaraciones
vertidas por testigo o, cómo no, las que presta el propio sujeto investigado.
La certeza o seguridad del resultado del análisis de un rastro genético o de huellas dactilares
halladas en el lugar de los hechos, para acreditar la presencia en él de una determinada
persona, frente a la que, por alta que sea, ofrece la manifestación del testigo que señala haber
visto a ese mismo u otro sujeto en la escena del crimen, justifica y avala sobradamente esa
consideración, que obliga a la crítica de la regulación de este acto de investigación en la
LECrim, nada acorde con la evolución experimentada y posibilidades que ofrece su práctica,
regulación, en definitiva, que difícilmente puede responder a las necesidades que impone la
investigación criminal del siglo XXI, a pesar del retoque recibido en lo que atañe a su práctica
en sede de procedimiento abreviado y juicios rápidos, en un intento, aunque insuficiente, de
acomodo a las surgidas en ese marco.
La pericial, como prueba indiciaria, puede en la actualidad afirmarse como “prueba reina” del
proceso penal.
El perito es persona física que goza o no de titulación, de ahí la distinción entre peritos a los
que se refieren los arts. 457 y 458 LECrim, que disponen de un título oficial que acredita su
conocimiento en una determinada ciencia, técnica o arte, que les habilita para el ejercicio de la
profesión, y peritos “no titulares” que, si bien carecen de título oficial, poseen los
conocimientos que precisa el desarrollo de su labor, siendo clara en la norma la preferencia
por el perito titulado frente al que no lo es, como evidencia lo dispuesto por el art. 458 LECrim.
El nombramiento de los peritos sigue pautas propias del proceso civil, toda vez que, ante el
silencio de la LECrim al respecto, el régimen al que ha de ajustarse es el previsto en el art. 341
LEC. Sí detalla, en cualquier caso, la norma procesal penal el número de peritos a designar para
la realización de la pericia, dos, en sede de proceso ordinario, salvo que no resulte posible, en
cuyo caso será solo uno (art. 459 LECrim) y un solo perito en el marco del procedimiento
abreviado (arts. 785.7ª y 793.5 (arts. 785.7ª y 793.5), y una vez comunicado su nombramiento
a quien corresponda, la obligación de este de acudir al llamamiento judicial, so pena de
sanción en caso de incumplimiento (arts. 462 y 463 LECrim).
En el proceso penal, los peritos son designados de oficio, si bien, junto al nombrado por el juez
de instrucción, pueden tanto el acusador particular como el investigado designar perito
privado que intervenga, a su costa, en el desarrollo de la diligencia, en principio, para el caso
de que la pericia no pueda ser reproducida en el acto del juicio oral (vid. arts. 459 y 471
LECrim).
Una vez designado judicialmente, es obligación del perito la aceptación y el cumplimiento fiel
del encargo recibido (art. 462 LECrim). El perito puede abstenerse de intervenir en esta calidad
y puede ser recusado.
Es derecho del perito ser retribuido por la realización de su pericia; recibirá, así, la
compensación económica que corresponda al trabajo realizado, a no ser que esté retribuido
salarialmente en su condición de funcionario público (art. 465 LECrim).
Este análisis o reconocimiento ha de ser desarrollado ante el juez, si bien, es claro que las
singulares condiciones en que ha de desarrollarse la pericia generalmente lo impiden, de
suerte que suele ser realizado, no a presencia judicial, sino en dependencias específicas (art.
353 LECrim) o sede distinta de la judicial, o en el lugar de los hechos, conforme prevén los arts.
328 y 336 de la LECrim.
La misma norma señala que al desarrollo de la pericia pueden acudir las partes, que tienen
derecho a ello, pudiendo formular a los peritos las preguntas u observaciones que entiendan
oportunas, si la pericia no pudiera repetirse en el acto del juicio oral, sin embargo, a los efectos
de asegurar la garantía de contradicción, ha de reconocerse a las partes la facultad de estar
presentes e intervenir en el desarrollo de la diligencias, sin más límite que el que impone la
naturaleza del acto y la necesidad de asegurar su eficacia.
El informe emitido que, se insiste, refleja por escrito las conclusiones alcanzadas acerca del
objeto de la pericia, es incorporado a las actuaciones e introducido en el juicio oral, a partir de
la declaración del perito sometida a contradicción a través del pertinente interrogatorio que le
dirigen las partes y, si procede, el propio órgano judicial (arts. 724 y 725).
El análisis o reconocimiento ha de tener lugar ante el juez, sin embargo, las singulares
condiciones en que ha de desarrollarse la pericia generalmente lo impiden, de suerte que lo
usual es su realización, no a presencia judicial, sino en dependencias específicas (art. 353
LECrim), en sede distinta de la judicial e, incluso, en el lugar de los hechos, conforme prevén
los arts. 328 y 336 de la LECrim. De igual forma, el examen del perito es generalmente llevado
a cabo en la fase de instrucción y, en cualquier caso, con anterioridad al acto del juicio oral, no
en vano, el tiempo que requiere la realización de las operaciones que la pericial comporta
resultan incompatibles con la necesaria concentración de la vista, de ahí su práctica con
antelación a esta y la mayor inmediatez con el fin de evitar que se destruya, desaparezca o
altere su objeto y, en consecuencia, se desvirtúe o disminuya la fiabilidad de su resultado.
Lo cierto es que esta realidad de la práctica no encuentra respaldo en la LECrim, que acoge una
regulación de las periciales en la instrucción obsoleta y nada acorde con las necesidades que,
en la actualidad, esta impone.
La ventaja o ventajas que genera esta fórmula a la que invita el legislador y se ha llegado en la
práctica del foro no se ven, sin embargo, compensadas a la vista del déficit de contradicción y
defensa que comporta. El carácter eminentemente técnico de su práctica, por órganos
dotados de especialización determina hace que, por lo general, tenga lugar sin la presencia del
sujeto investigado, al tiempo que esa misma razón parece a invitar a la no exigencia de
comparecencia en el acto del juicio oral, del sujeto que lo practica. De ser ello así, la ausencia
de contradicción en el momento de su práctica difícilmente podrá asegurarse a posteriori,
permitiendo a la defensa formular al perito cuantas cuestiones entienda oportunas para
contradecir el contenido de su informe, razón por la que, a pesar del silencio de la norma, ha
de entenderse que, si la defensa interesa su presencia, el perito habrá necesariamente de
intervenir en acto del juicio, dando razón del informe que obra en las actuaciones.
Se apuesta por la no intervención de estos funcionarios en el acto del juicio oral, resulta
inexcusable una reforma procesal que garantice a la defensa de la intervención en el desarrollo
de la diligencia.
En el marco del proceso penal puede resultar necesaria la práctica de diligencias periciales de
especial singularidad: la autopsia, las periciales de carácter psicológico o psiquiátrico, la
pericial de ADN o de análisis químicos, o las denominadas periciales “de inteligencia” que
tienen en común su relativa complejidad y su realización por funcionarios públicos que
desarrollan su labor al servicio de los Órganos Judiciales y las Fiscalías en distintas materias o
disciplinas, pero, también presentan entre ellas diferencias notables.
La autopsia es, en particular, una diligencia pericial de singulares características cuya práctica
ha de tener lugar en todo caso en que se adviertan signos de una muerte violenta o
sospechosa de criminalidad, consistente en la realización de un exhaustivo análisis sobre el
cadáver tendente a determinar la causa y circunstancias en las que se produjo la muerte del
sujeto (art. 343 LECrim). Se permite al legislador obviar su realización si del simple examen o
inspección exterior del cadáver puede el médico forense o facultativo en quien delegue,
determinar la causa de la muerte (Art. 778.4 LECrim).
La diligencia viene ordenada por el Juez de Instrucción y ha de ser practicada por un médico
forense o, en ausencia de este, por el facultativo designado por el juzgador, según dispone el
legislador, a presencia de este o de persona en quien delegue, con la intervención del LAJ que
ha de levantar acta correspondiente (Art. 353 II LECrim). El desarrollo de la autopsia no suele
ser presenciado por el instructor y, aunque la norma dispone igualmente que puede llevarse a
cabo en el lugar que este estime: Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses (art. 479
LOPJ).
El art. 353 LECrim detalla las normas y condiciones que han de rodear la práctica de este
particular acto de investigación que, por razón de su irrepetibilidad o, si se prefiere, su
imposible reproducción o práctica en el juicio oral, deviene en acto de prueba preconstituida.
7. LA VIDEOVIGILANCIA
La finalidad a la que sirve la filmación de la actividad que desarrollan las personas en lugares
públicos, ya sean abiertos, ya cerrados, es doble, persigue tanto la prevención de la comisión
de delitos, cuanto su averiguación, en la medida en que permite tomar conocimiento de la
existencia del hecho y su forma de comisión, así como de su presunto autor. Es por ello
actividad al servicio de la investigación delictiva, de innegable utilidad y eficacia procesal, en su
caso, siempre que su práctica se ajuste a los límites que detalla la LO 4/1997, de 4 de agosto y
su norma de desarrollo, RD 596/1999, de 16 de abril, en las que se contiene su regulación.
Por su parte, el art. 588 quinquies a) de la LECrim, prevé la obtención y grabación, por la Policía
Judicial, “por cualquier medio técnico, imágenes de la persona investigada cuando se
encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación,
para la localización de instrumentos o efectos del delito o para obtener datos de relevancia
para el esclarecimiento de los hechos”.
Consciente de su incidencia sobre los derechos fundamentales de las personas cuya imagen
y/o voz resulta grabada, el legislador marca los requisitos y condiciones a las que ha de
sujetarse el desarrollo de esta actividad.
El art. 263 bis 2 LECrim establece la entrega y circulación vigiladas se concibe como la técnica
(de investigación) consiste en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas,
sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias.
La regulación de esta diligencia, contenida en el art. 263 bis LECrim presenta deficiencias que
dificultan la necesaria acomodación de las condiciones que rodean su acuerdo y práctica a las
exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, de inexcusable observancia.
El alto valor de los bienes e intereses en juego inclina la balanza del lado de su consideración
como medida “extraordinaria” en el sentido de su reserva para la averiguación de conductas
de enorme capacidad lesiva como las llevadas a cabo por las grandes organizaciones
criminales.
El desarrollo de la medida es susceptible de adoptar doble forma. Puede hablarse de una doble
modalidad de “circulación o entrega vigilada”, a saber, la mera circulación o entrega vigilada
“simple”, que no es sino la operación que no implica alteración o manipulación del contenido
del envío, y la que puede considerarse “compleja”, consistente en permitir la circulación
vigilada, cierto que de una sustancia, pero no la ilícita hallada oculta en el interior de un envío,
por otra inocua que es la que se hace circular bajo control de las autoridades.
Art. 263 bis 1 LECrim: para adoptar esta medida se tendrá en cuenta su necesidad a los fines
de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de
vigilancia”. No ha de perderse de vista el auxilio que representa el llamado “balizamiento” o
instalación de dispositivos de seguimiento o localización que permitan conocer la ubicación, en
todo momento, de la remesa que transita. Esta posibilidad, el uso de medios técnicos tales
como GPSs, balizas etc, ausente en la regulación de esta diligencia, encuentra refrendo en el
art. 588 quinquies b) LECrim, introducido por Ley 13/2015, de 5 de octubre, objeto de estudio
en la lección correspondiente.
A pesar de ser esta la realidad no encuentra fácil o suficiente justificación que la LECrim no
regule la documental como diligencia de investigación y solo contenga una deficitaria
regulación de la misma como acto de prueba, ya en el capítulo III, del Título III (Libro también
III), junto a la inspección ocular, y particularmente, en el art. 726 LECrim.
Durante la fase de investigación o instrucción a las partes les interesa con frecuencia hacer
llegar al Tribunal determinados documentos cuya admisión ha de ajustarse a criterios a los que
el legislador no presta especial atención, lo que genera no pocos problemas en la práctica.
La LECrim la que les dota de esa calidad, como sucede, en particular, con ciertos informes de
carácter técnico que, a pesar de su distinta naturaleza son convertidos y tratados cual
documental en lo que a valoración y eficacia probatoria se refiere. En el documento de la fase
de instrucción o sumarial, el silencio de la norma es insólito.