LA GRABACION SUBREPTICIA DE UNA

CONVERSACION TELEFONICA COMO

PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
 INDICE

INTRODUCCION

TEORIA GENERAL DE LA RUEBA

1).CONCEPTO DE PRUEBA

PRINCIPIOS DE LA PRUEBA ENTORNO A LA GRBACION SUBREPTICIA

2.1). PRINCIPIO DE LA EFICACIA LEGAL Y JURIDICA DE LA

PRUEBA
2.2) PRINCIPIO DE LA PERTINENCIA DE LA PRUEBA
2.3). PRINCIPIO DE LA OBTENCION COACTIVA DE MEDIOS Y
FUENTES DE PRUEBA.

CONCEPTO DE PRUEBA PROHIBIDA

LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA CONSTITUCION, CORTE SUPREMA Y EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EL PRINCIPIO DE LA LICITUD EN LA OBTENCION DE LA PRUEBA

LA LICITUD Y ADMISIBILIDAD DE LAS GRABACIONES SUBREPTICIAS

CONCLUSIONES

REFERENCIAS
 INTRODUCCION

A partir de la segunda guerra mundial, se comenz con un desarrollo

extraordinario cientfico y tecnolgico, significando un gran aporte para la ciencia
y prctica del derecho, a la vez se ha creado amenaza para la libertad y la
dignidad de la persona.
A partir de estos avances tecnolgicos, la privacidad del hombre se ha visto
afectada, debido a aparatos tecnolgicos, de fcil acceso, que con absoluta
simpleza, nos permite capturar imgenes, videos, y sonidos sin la posible
prevencin para el sujeto.
Evidentemente el proceso civil no ha podido ser ajeno a esta nueva
circunstancia, que a la vez ha venido igualmente a desdibujar los delicados
lmites sobre la licitud de la obtencin de la prueba.
El tema es ciertamente complejo no est fuera de la polmica, por lo que en una
primera aproximacin al tema concentrare mi anlisis en una de las fases ms
importante de una prueba, que es el principio de la licitud en la obtencin de la
prueba, seguido de un anlisis sobre la licitud y admisibilidad de las grabaciones
subrepticias, casos prcticos y al final dar mis conclusiones.
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

CONCEPTO DE PRUEBA
Desde un punto de vista primario prueba es sinnimo de comprobacin, en
consecuencia, el significado jurdico de prueba, se relaciona perfectamente con
su significado comn.
Carnelutti menciona que:
Prueba en sentido jurdico es la demostracin de la verdad formal o
judicial, es decir, es la fijacin formal de los hechos discutidos. (4)
Bajo el concepto que da Carnelutti acerca de la prueba se puede inferir, que
prueba en derecho, es la actividad necesaria que implica demostrar un hecho,
su existencia o contenido segn los medios establecidos por la ley, recae sobre
quien alega algo debe probarlo.
En el mbito procesal , prueba, es la verificacin de las afirmaciones dadas por
una de las partes, formuladas en un proceso, tal verificacin debe ajustarse a
normas del proceso, esta prueba, debe generar conviccin y certeza, que se
lograra, segn el criterio del juez haga con sta (refiriendo a la prueba).

PRINCIPIOS ENTORNO A LA GRABACION SUBREPTICIA

Ya dada una pequea nocin sobre que es la prueba, hablare sobre los principios
que se funda sta en un proceso judicial, con respecto al problema de las
grabaciones subrepticias que desarrollare ms adelante.

1.1. PRINCIPIO DE LA EFICACIA LEGAL Y JURIDICA DE LA PRUEBA

Dada la necesidad de probar lo que se alega, los medios de prueba son el medio
por el cual se puede comprobar sobre la existencia de los hechos alegados por
las partes, sustentando su pretensin o su resistencia.
Es decir, los medios de prueba, son los nicos, que permiten al juez demostrar
sobre un hecho alegado.
Un medio de prueba es vlido si se ha previsto en el ordenamiento como tal, es
aqu donde fundamenta su eficacia legal, el juez est prohibido de juzgar tales
medios por conocimientos privados.
Con respecto a la eficacia jurdica, se entiende que los medios de prueba sirven
como fuente de comprobacin, que llevan al juez a establecer la materia sobre
el cual va a fijar su decisin.
Estos medios de prueba sern eficaces para demostrar un hecho alegado si no
fueron obtenidos por simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno, esto,
respecto al artculo 199 del cdigo Procesal Civil
1.2. PRINCIPIO DE LA PERTINENCIA E IDONEIDAD DE LA PRUEBA.
Este principio hace referencia a dos requisitos intrnsecos que debe tener todo
medio de prueba.
Con respecto al principio de pertinencia, este exige la existencia de una relacin
lgica entre el hecho fundamento de la pretensin y el hecho a ser probado, es
decir una prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al
hecho que constituye objeto del proceso.
Prueba impertinente es al que evidentemente, no tiene relacin alguna con el
objeto del proceso.
Con respecto a la idoneidad, esta analiza, el medio de prueba, su previsin en el
sistema o para determinada materia como medio probatorio apto para mostrar
los hechos en que se fundan sus pretensiones y resistencias
Paredes menciona que:
En un sistema con libertad de medios probatorios todos los mismos sern,
idneos para acreditar los hechos expuestos por las partes y producir
conviccin en el juez, tal como ocurre en nuestros actuales procesos
laboral y civil, segn lo preceptuado por el artculo 191 del CPC y el
artculo 29 de la LPT. En cambio, en un sistema de restriccin de medios
solamente los contemplados por el legislador ser idneos. De otro lado,
es posible que el margen del sistema de medios adoptados por un
ordenamiento se dibuje pequeas parcelas de restriccin de medios con
motivo en el derecho sustantivo a aplicar. (11)
Podemos concluir que, todo medio debe de cumplir una eficacia o validez,
teniendo como requisitos principales entre los que se encuentra en no estar
incurso en prohibiciones, por ejemplo una tacha u observacin, de lo contrario
este medio de prueba seria calificado como inidneo.

1.3. PRINCIPIO DE LA OBTECION COACTIVA DE MEDIOS Y FUENTES DE

PRUEBAS
Este principio consta que, los documentos, las cosas y, en ocasiones la
presencia fsica de una persona, cuando esta es objeto de prueba, deben
ponerse en disposicin del juez cuando se relacionan con los hechos del proceso
Devis Echandia menciona que:
Si la suerte de proceso y de la justicia que con el se requiere impartir
dependen de la prueba, es absurdo que el juez carezca de facultades para
obtenerla. (7)
En consecuencia este principio permite al juez el allanamiento de inmuebles, El
acceso de archivos pblicos, y privados, e imponer ciertas coacciones a las
partes y testigos para que comparezcan a absolver a reconocer firmas, ya para
que suministren los objetos, escritos, cuya exhibicin se ha decretado.
Caso contrario el ordenamiento prev una serie de sanciones como multas y
apremios o apercibimientos que indicen ya en el agente o sujeto del medio de
prueba o ya en la propia fuente.

CONCEPTO DE PRUEBA PROHIBIDA

La doctrina no es pacifica con relacin a la definicin de la prueba prohibida.
Tradicionalmente se admiten dos conceptos uno amplio y uno restringido, con
respecto a esta clase de prueba.
Por sentido amplio, con respecto a la prueba prohibida, se entiende que es
aquella que se obtiene o produce vulnerando el ordenamiento jurdico, ya sea
que vulnere una norma con rango constitucional o legal.
Por sentido restringido, con respecto a la misma, se entiende que es aquella que
su obtencin, vulnera uno o ms derechos fundamentales.
En nuestra legislacin, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema han optado
por considerar a la prueba prohibida en su sentido restringido. Sin embargo,
existe una diferencia, en como la define, cada una, el Tribunal Constitucional
considera que la prueba prohibida, es aquella que se obtiene vulnerando los
derechos fundamentales, en tanto, la Corte Suprema, define a la misma, como
aquella que se obtiene o acta vulnerando los derechos fundamentales.
Es decir, acorde con el criterio de la Corte Suprema, existiran dos momento
donde la prueba, tendra la caracterstica de prohibida, en un primer momento,
en la obtencin, que puede ser previo al proceso, y la segunda su actuacin en
el proceso.
Entonces, por prueba prohibida, entendemos que es aquella que se ha obtenido,
vulnerando algn derecho fundamental.
Segn Perez menciona que:
Teniendo en consideracin lo dispuesto por el artculo V del Ttulo
preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que dispone, que los jueces
deben interpretar y aplicar las leyes y normas reglamentarias de acuerdo
con los principios constitucionales y la interpretacin de los mismos que
efectu el Tribunal Constitucional tenemos que, en nuestra legislacin
habra quedado zanjado el debate que pudo haber existido entre el
concepto amplio o restringido de prueba prohibida. Segn el Tribunal
Constitucional es prueba prohibida aquella que se obtenga mediante la
violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de un
rango legal o infra legal. (13)
LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA CONSTITUCION, CORTE SUPREMA Y EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Nuestra Constitucin Poltica regula la prueba prohibida de una manera expresa,
enunciando cual es y los efectos que produce esta en un proceso.
Respecto al artculo 2 inciso 10 de la Constitucin poltica del Per, referido al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
dispone que:
Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no
tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad
competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se
tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden
judicial. (6)
Respecto al artculo 2 inciso 24 literal H de la Constitucin Poltica del Per,
referido a la libertad y seguridad personal dispone que:
Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido
a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de
inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla
imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad. (6)
De estas dos normas, recogidas de la Constitucin Poltica del Per, se entiende
que los documentos y/o declaraciones, que en su obtencin de estas, ha
vulnerado derechos constitucionales, lneas ms arriba indicados, no tendrn
efecto legal y carecern de valor probatorio.
En sede judicial, el 11 de Diciembre de 2004, el pleno Jurisdiccional Superior
Nacional, en la ciudad de Trujillo, distingue entre prueba ilcita y prueba irregular
acordando lo siguiente:
Por unanimidad. Establecer que existen diferencias entre prueba ilcita y
prueba irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre
la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtencin de la prueba
(fuente) e incorporacin de la prueba (medio de prueba). La primera se da
cuando en la obtencin de la fuente de prueba se transgrede un derecho
fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una
norma de carcter procesal al momento de la incorporacin de una prueba
al proceso. (1)
De este pleno Jurisdiccional, se puede concluir que la prueba ilcita, es aquella
que se obtiene vulnerando un derecho constitucional, y que la prueba irregular
es aquella que se origina vulnerando una norma procesal, al momento de su
actuacin en el proceso.
Posteriormente, el 04 de Mayo de 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema en el Considerando Sexto C. de la ejecutoria discutida en el
proceso signado como Recurso de Nulidad N 05-02-2008, seala lo siguiente:
C).- De la prueba prohibida. La prueba prohibida o ilcita, es aquella
prueba, cuya obtencin o actuaciones lesionan derechos fundamentales
o se violan normas constitucionales, de modo que la misma deviene
procesalmente en inefectiva e inutilizable por lo tanto () carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin
del contenido esencial de los derechos fundamentales () (13)
Luego, el 27 de Octubre de 2010, el Tribunal Constitucional emiti una sentencia
en el proceso signado con el N 00655-2010-PHC/TC, definiendo que es prueba
prohibida, su naturaleza jurdica y los efectos que esta produce.
Respecto del Considerando Decimoquinto, de la esta sentencia del Tribunal
Constitucional, define la prueba prohibida de la siguiente manera:
De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser
considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o
indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango
legal o infra legal. (14)
Respecto del Considerando Sptimo, de esta misma sentencia, expedida por el
Tribunal Constitucional, define su naturaleza jurdica de la prueba prohibida, de
la siguiente manera:
En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional
comparada resulta variable la naturaleza jurdica que se le pretende
atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideracin de este
Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se
encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a
todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de
algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de
procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona,
o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir
la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que
la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento
o proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y
pertinencia, sino tambin a su licitud. (14)
A partir de dicho enunciado, se puede concluir, que el efecto de la prueba
prohibida debera producir en el proceso. Segn el criterio del Tribunal
Constitucional, la licitud es un presupuesto para su admisibilidad al proceso, asi
como tambin lo son sus principios fundamentales, en este sentido, la prueba
prohibida no debera ser admitida al proceso por el juez, si lo fue, debera ser
excluida estando el juez prohibido de extraer argumentos y consideraciones de
prueba de la misma.

Al haber dado un alcance sobre lo que es la prueba, y sus principios en torno a

la problemtica de la grabacin subrepticia de una conversacin telefnica,
haber dado un pequeo alcance sobre que es la prueba prohibida y como la
Constitucin, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional la han descrito,
mencionando cul es su naturaleza jurdica y cules son sus efectos al ser
actuada en el proceso, toca ahora enfocar el presente trabajo en el principio
central en el cual se origina dicho problema, como es la licitud en la obtencin
de la prueba y la licitud y admisibilidad de las grabaciones subrepticias.

PRINCIPIO DE LA LICITUD EN LA OBTENCION DE LA PRUEBA

El proceso civil exige, que la actividad probatoria de las partes se desarrolle por
los medios legtimos y las vas derechas.
Este principio centra la atencin en la evaluacin moral del mtodo utilizado para
la obtencin de un medio de prueba teniendo como tiene como fin velar por la
veracidad del medio de adquisicin del medio probatorio.
Cappelletti menciona que:
La moderna concepcin probatoria, segn la cual todo los elementos de
prueba relevantes para la decisin deberan poder ser sometidos a la
valoracin crtica del juez, admite sin embargo, hiptesis en que el
derecho a la prueba puede ceder frente a otros valores, en especial si
estn garantizados constitucionalmente. (3)
En el artculo 2, inciso 24, de la Constitucin Poltica del Per, reconoce el
derecho de todos a la libertad y a la seguridad personales, y en el literal h,
segundo prrafo, regula que, carecen de valor las declaraciones obtenidas por
la violencia, quien la emplea incurre en irresponsabilidad.
Como se observa, este precepto constitucional establece de forma expresa la
consecuencia jurdica procesal de la ineficacia probatoria, lo que supone que el
medio probatorio obtenido vulnerando la norma fundamental, no tiene ningn
valor probatorio, por lo que no despliega ningn efecto probatorio.
Siguiendo esta perspectiva, en nuestro Cdigo Procesal Civil encontramos el
artculo 199, que regula el tema de la ineficacia probatoria, al prescribir
expresamente que carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por
simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno.
Evidentemente, en estos casos se puede advertir que el medio o procedimiento
utilizado para la obtencin de la prueba proceden en ilcitos, por contra la norma
constitucional anteriormente precisada, lesionando los derechos
constitucionales, lo que determina la ineficacia de dichos medios probatorios.
Se puede entonces concluir que en las normas peruanas, el principio de que la
prueba debe ser licita, es aceptada, aunque de una manera extrema, tomando
una posicin, que esta ni siquiera deben de ingresar al proceso, por el bien del
proceso, por ejemplo podemos compararla con la concepcin que tienen en
Estados Unidos, sobre estas pruebas,
Art.95, inc 6, ley 19.551: United States Code Annotated, Titulo 18 seccin 2511
menciona que:

It is thus possible to consider that the State may, for example, intervene
in telephone conversations, especially in times of war, interior or exterior,
when by this means are made to facilitate criminal behavior or susceptible
to affect the security of that.
Cabe as considerar que el Estado puede por ejemplo intervenir
conversaciones telefnicas, especialmente en tiempo de guerra, interior o
exterior, cuando por este medio se realicen a faciliten conductas delictivas
o susceptibles de atentar sobre la seguridad de aquel.

Como hemos visto tales pruebas son conceptuadas inversamente como licitas
y consecuentemente admisibles para y en el proceso judicial
Kielmandocivh menciona que:
Pensamos entonces que la adquisicin procesal de la prueba ilcitamente
obtenida sea mediante la admisin directa o indirecta sancionando
paralelamente el modo merced al cual se la procuro, significa sin lugar a
dudas, salvo supuestos especialsimos () que comprometen
indiscutiblemente el inters del Estado en esta materia, superior por cierto
al particular de las partes. (9)
Por consecuencia, estoy convencido que el Principio de Licitud, lneas arriba ya
descrito a mi entender, es la piedra angular del proceso civil, esencialmente gira
en derredor de la administracin de la prueba.
LICITUD Y ADMISIBILIDAD DE LAS GRABACIONES SUBREPTICIAS
Cabe sealar en primera instancia las diferentes teoras sobre la admisibilidad
de una grabacin subrepticia de una conversacin telefnica.
En efecto se debe analizar que se ha argumentado en pro de la admisin de
dicha prueba, que su incorporacin al proceso responde a un criterio que otorga
la preeminencia al inters general por sobre el inters privado.
Segn Colombo menciona que:
La salud comn debe prevalecer sobre el egosmo particular, (), la
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida obedece al simple inters de
las partes o ms grficamente a su egosmo particular (5)
A mi entender considero, que esta afirmacin es equivocada, ya que sin duda
compromete a la autoridad del Estado, ya que las formas de hacer justicia, como
establece Colombo, estara afectando el derecho de los privados, por anteponer
el inters pblico.
Segn Liebman menciona que:
Aunque el objeto del proceso civil son los derechos subjetivos de las
partes, el proceso no es un negocio privado: el Estado aunque no est
interesado en el objeto de la controversia, no puede ser sin embargo
indiferente al modo en que el proceso se desarrolla y concluye. La regla
que atribuye a las partes la carga y la responsabilidad de la prueba en
juicio no expresa, pues, un principio absoluto ni el respeto por los
derechos privados de las partes, sino un principio tcnico debido a
razones prcticas (nadie mejor que las partes conoce los hechos de la
controversia y los medios que pueden dar la prueba de ellos; conviene por
eso servirse de este conocimiento suyo y fiarse del estmulo de su inters,
en la dialctica del contradictorio) y a la exigencia de asegurar al juez su
posicin de imparcialidad que quedara comprometida si fuese su
cometido asumir las iniciativas de contenido instructorio. (10)
Bajo esta afirmacin, es cierto que se podra argumentar que en el caso concreto
el reconocimiento o conocimiento de ambos interlocutores para la grabacin de
la conversacin telefnica, esto permitira excluir de esta su carcter de ilcita,
Adems, a falta de disposicin de los sujetos, con respecto a la presentacin de
la grabacin secreta como prueba judicial, la norma procesal y sustancial que
resguarda el secreto de la correspondencia y de los actos privados.
Asimismo, cabe sealar que las leyes que protegen al secreto y a la inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados, reconocido en el artculo 2 inciso
10 de la Constitucin, son de orden pblico.
Segn Vescovi menciona que:
Cuando se sostiene la necesidad de anular la prueba obtenida en
violacin de esos derechos (refiriendo a los derechos individuales
fundamentales), no se hace en defensa de un inters privado, sino en una
actitud que debe inscribirse dentro del ms sublime resguardo a la
personalidad humana () importa no una lesin especfica a un derecho
concreto, sino quitar el basamento mismo a ese derecho subjetivo cuya
defensa se funda en razones exquisitamente pblicas. (15)
Entonces se concluye que, precisamente la admisin y la no exclusin de la
prueba obtenida ilcitamente, responde al inters particular de las partes, que a
travs del proceso intentan obtener el reconocimiento de su derecho, a todo dar
y violando la expectativa que el servicio de la justicia es el adecuado por y para
la ley, con la cual se procura dar una solucin justa a los numeroso casos, en
aras de la seguridad jurdica, libertad, y el orden social.
Entonces, las grabaciones de una conversacin telefnica, compromete derecho
constitucionales como lo indica el artculo 2 inciso 10, de la Constitucin Poltica
del Per , as como tambin resulta ofensivo para nuestro concepto de moral, la
cual rechaza procedimientos basados en la sorpresa, que permiten adquirir
prueba de una forma desleal.
Evidentemente el precepto de hgase justicia aunque perezca el mundo, no
puede utilizarse como un principio procesal, por ms verdad material, que se
busque.
A mi entender, por ms que exista un inters pblico que tenga un juicio, as
estas pruebas hayan llegado al juez y que estas a la vez le produzcan conviccin
y certeza, el secreto y la conversacin estn tutelados, y no se les puede violar,
solo con el fin de culminar un proceso, por ende estas deberan de ser
rechazadas por el juez.

A MANERA DE CONCLUSION
La grabacin subrepticia de una conversacin telefnica como prueba en el
proceso civil, contrapone al principio de licitud, con respecto al modo de
adquisicin, vulnerando derechos reconocidos en la Constitucin Poltica del
Per, en principio este tipo de prueba, no deber ser admitida por el Juez, y si
en el caso lo fuera, deber ser excluida del proceso y no valorada por el Juez,
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