TEMA 8: MEDIDAS CAUTELARES REALES

1. Aplicación de la LEC. 2. Medidas establecidas en la LECrim. 2.1 La fianza y la garantía

bancaria o de la Compañía de seguros. 2.2 El embargo. 2.3 La pensión provisional. 3. El
decomiso.

1. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Hasta 2002  en el procedimiento abreviado se establecía que las medidas que podría
acordar el juez eran la fianza conforme al art. 591 LECrim, la intervención inmediata del
vehículo y la medida de pensión provisional.

Tras la reforma introducida por la Ley 38/2002 en la LECrim  se establece que el juez o
tribunal a los efectos de adoptar las medidas cautelares para el aseguramiento de las
responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas, aplicará las normas sobre contenido,
presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

Al estar dicha remisión prevista única y exclusivamente en el procedimiento abreviado, se ha

suscitado la duda en torno a si dicho régimen legal es susceptible de ser aplicado al ámbito del
procedimiento ordinario.

En principio y aplicando una interpretación literal y sistemática del precepto, cabría pensar que
su aplicación queda restringida al ámbito del procedimiento abreviado, dada la ubicación del
art. 764 en el Libro IV dedicado a los procedimientos especiales y, en concreto, en el título II en
el que se aborda el procedimiento abreviado.

Una interpretación histórica y teleológica del precepto permite, sin embargo, mantener una
posición distinta, y es que la aplicación supletoria de la legislación procesal civil se revela como
una medida desde todo punto de vista conveniente, pues la regulación civil goza de una mayor
agilidad en orden a los fines aseguratorios de la ejecutividad de la sentencia.

Otra duda que surgió, tiene relación con el carácter dispositivo de las medidas cautelares en el
proceso civil, cuya regla general es que solo pueden ordenarse a instancia de parte. Si la LEC
aporta los presupuestos para adoptar medidas cautelares, habrá que reconocer que dicha Ley
traslada al proceso penal reglas propias del principio dispositivo, que entran en colisión con las
que informan el proceso penal. Y si existe coincidencia entre la regulación procesal civil y la
procesal penal cuando se trata de la materia cautelar personal.

Surge así la dificultad de trasladar y utilizar conceptos e institutos propios del derecho procesal
civil al penal, consecuencia inevitable de los diferentes principios que informan uno y otro
proceso. En este sentido, si uno de los objetivos básicos del proceso penal es la restauración
del ordenamiento jurídico perturbado, la actuación de la potestad cautelar para el
aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias se convierte en un deber de los órganos
jurisdiccionales, los cuales actuarán de oficio, en orden a proteger a la víctima, a la que debe
reintegrarle en su derecho. En esa línea, la circular 1/2003 de 7 de abril de la Fiscalía General
del Estado, advierte que la remisión del art. 764.2 LECrim a la LEC, no puede interpretarse en el
sentido de que la adopción de cualquier medida cautelar tendente al aseguramiento de las
responsabilidades civiles exija previa petición de parte (art. 721 LEC) pues tal postura se opone
al tenor literal del apartado 4 del mismo artículo, que establece imperativamente la obligación
de afianzar (o en su defecto proceder al embargo de bienes) de la compañía aseguradora
cuando las responsabilidades civiles estén cubiertas por un seguro obligatorio.

1
Concretamente, por lo que respecta a los presupuestos para la adopción de medidas
cautelares, la remisión a la LEC habrá de ser interpretada como una remisión solo a los
presupuestos del art. 726 LEC. Por tanto, no se extenderá la citada remisión a otros aspectos
no mencionados expresamente en el art. 721.2 LEC, ni alcanzará, a las normas de
procedimiento, de modo que en su tramitación el Juez de Instrucción estará vinculado
únicamente al mandato contenido en el apartado 1, que de modo lacónico establece que se
forme pieza separada y se resuelva mediante auto. Debe advertirse que el art. 764 LECrim al
referirse a las medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidad pecuniarias,
utiliza el término “podrá”, y ello supone que será el Juez quien valore la conveniencia de la
adopción de medidas cautelares de carácter real, en función de los elementos indiciarios con
los que cuenta, la mayor o menor apariencia delictiva de los hechos que se denuncian y el
riesgo de que finalmente el interés económico legítimo de los presuntos perjudicados pueda
verse frustrado.

Por último, queda por determinar si en el proceso penal pueden acordarse medidas cautelares
que no están expresamente previstas en la LECrim, pero lo están en la LEC. En contra, se
invoca el art. 589 LECrim, norma específica para las medidas cautelares reales y el principio de
legalidad, conforme al cual solo podrán adoptarse aquellas medidas cautelares expresamente
previstas en la ley, siendo por tanto imprescindible la existencia de una disposición que
habilite a la autoridad judicial. Se añade, asimismo, que cuando el legislador ha querido que en
materia cautelar la normativa procesal civil sea de aplicación en el proceso penal así lo ha
dispuesto expresamente. Así lo refleja el art. 143 de la Ley de Propiedad Industrial, en el que
se dispone que, en las causas criminales que se sigan por infracción de los derechos
reconocidos en dicha ley, podrán adoptarse las medidas cautelares procedentes en procesos
civiles conforme a lo dispuesto en la LEC y las establecidas en la legislación procesal penal.

Sin embargo, la fianza y el embargo no agotan en “sí mismas” las posibilidades de protección
del contenido económico de una condena penal, y resulta por ello necesario integrar en el
campo procesal todo el sistema de medidas cautelares civiles que cubren un espectro mucho
más amplio. Existe, en consecuencia, otro modo de interpretar el art. 589 LECrim, del que no
se desprende un carácter taxativo o imperativo y que, por el contrario, está formulado en
términos meramente indicativos, sin que exista un precepto que prohíba acordar otras
medidas cautelares que no sean el embargo o la fianza. Por su parte, el art. 4 LEC constituye la
norma habilitante que atribuye a la LEC carácter supletorio en todos los procesos.

En suma, si la acumulación del proceso civil al penal presenta el inconveniente de obligar a los
órganos jurisdiccionales penales a aplicar simultáneamente dos ordenamientos jurídicos
completamente distintos, inevitable por motivos de economía procesal, parece razonable
entender que la aplicación del ordenamiento civil incluya, además de las cuestiones
relacionadas con el ejercicio de la acción civil, las medidas cautelares civiles destinadas a
asegurar el cumplimiento de la responsabilidad civil.

Por tanto, no existe inconveniente alguno en que el Juez Penal adopte medidas cautelares
previstas en la LEC, siempre y cuando sea una medida proporcional al fin perseguido, necesaria
y motivada en un auto debidamente razonado. Medidas cautelares como el depósito judicial
de bienes materiales, la prohibición de disponer o la orden de retención para los inmateriales,
deberían ser perfectamente ejecutables en el proceso penal.

2
2. MEDIDAS ESTABLECIDAS EN LA LECRIM

En la decimonónica ley procesal penal se recogen tres clases de medidas cautelares: la fianza y
la garantía bancaria o de la compañía de seguros, el embargo y la pensión provisional:

2.1 La fianza

La fianza  es la primera de las medidas cautelares que arbitra la LECrim, a la que dedica una
regulación detallada, no exenta de un lenguaje arcaico.

La institución de la fianza está regulada también en el Código Civil, como el instrumento a

través del cual se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo este (art.
1822 CC). Sin embargo, la figura prevista en la LECrim (art. 590) como fianza no es idéntica en
sus términos a la prevista en la norma civil, pues define la fianza como la concreta obligación
que recae sobre el investigado de asegurar las responsabilidades pecuniarias que se declaren
procedentes, aunque esté prevista la posibilidad de que un tercero en nombre del imputado
preste la fianza.

Existe cierta similitud entre el régimen jurídico que arbitra la fianza, entendida como medida
cautelar real, y la fianza requerida para solicitar la libertad provisional, salvo por la diferencia
en su finalidad y la consecuencia de su incumplimiento, que en el caso de la fianza supone
asegurar las responsabilidades pecuniarias y ordenar el embargo si esta no se constituye;
mientras en la solicitud de liberta provisional, pretende asegurar la presencia del encausado
que, de no prestarse, provoca se acuerde la prisión.

Son tres las clases de fianzas que permite constituir la LECrim:

1. Personal

La fianza personal es la que más se identifica con la figura prevista en el CC, y contempla el
supuesto en el que una tercera persona se obliga a pagar, en nombre del investigado, la suma
que le haya impuesto el Juez para asegurar la responsabilidad pecuniaria. Este compromiso del
tercero no incluye el derecho de excusión, en tanto en cuanto no está sujeto ni condicionado a
que tenga bienes suficientes.

Los requisitos que estipula para el fiador personal (art. 592 LECrim) son:

a. Ser español.
b. Tener buena conducta.
c. Residir en el territorio español; d) estar en pleno goce de derechos civiles y políticos.
d. Venir pagando los últimos tres años una contribución.

No es suficiente que el fiador abone las retribuciones, siendo también preciso que esta
contribución se corresponda con la propiedad de bienes o el ejercicio de la industria y
evidencie el arraigo, así como la solvencia para el pago de las responsabilidades que
eventualmente puedan exigirse.

Por tanto, la fianza personal no es una clase más de fianza sino que es la denominación
utilizada para referirse a la fianza pignoraticia o hipotecaria realizada por un tercero.

2. Pignoraticia o hipotecaria

La fianza pignoraticia  constituye una prenda que ha de recaer sobre bienes que serán
entregados en depósito (art. 591 LECrim), mientras la fianza hipotecaria se otorgará por

3
escritura pública o apud acta, caso en que corresponde librar el mandamiento para su
inscripción en el Registro de la Propiedad y una vez devuelto este se unirá a la causa.

3. Mediante caución.

La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración

indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de
garantía recíproca o por cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la
inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trae.

De una interpretación literal del art. 589 LECrim se desprende que el Juez tiene la potestad de
disponer que el procesado preste fianza de conformidad con el principio de oficialidad, lo que
no obsta para que el Ministerio Fiscal o el acusador particular insten tal medida.

Para que el Juzgado pueda cuantificar la fianza exigible y determinar los límites cuantitativos
del embargo subsidiario, será necesario algún acto de investigación destinado a determinar el
quantum de la pretensión de condena, sin que vincule y limite la cuantía de la indemnización
que ha de solicitarse en el escrito de acusación.

Es preciso advertir que la oficialidad con la que actúa el Juez cede ante el principio dispositivo
cuando se trata de asegurar la responsabilidad civil de un tercero con arreglo al CP o a quien se
atribuye haber participado por título lucrativo. Establece el art. 615 que el Juez, a instancia del
actor civil, exigirá fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad, o en su defecto
procederá a embargar. Es evidente que en este extremo la LECrim se informa del principio
dispositivo vigente en el proceso civil.

2.1(2) Garantía bancaria o de la compañía de Seguros

Actualmente la fianza se constituye en forma de aval bancario o de garantía del seguro de

responsabilidad civil (art. 591 LECrim).

Garantía del seguro de responsabilidad civil  es una entidad de crédito o de garantía la que
se obliga, en nombre de uno de sus clientes o asegurados, que puede ser el investigado o el
fiador personal, a pagar o cumplir en nombre del procesado la cantidad que sea exigida a título
de responsabilidad civil.

Garantía bancaria  se presentará un aval bancario y cuando se trate de una entidad que
tenga asegurada la responsabilidad civil, presentará una carta de garantía. Ambas deberán
formalizarse por escrito o por comparecencia ante el Juzgado, bien por los interesados o por
persona que ostente la legítima representación de cualquiera de las entidades de crédito
autorizadas para operar en España, o de la entidad aseguradora correspondiente.

Cuando la responsabilidad civil esté total o parcialmente cubierta por el régimen del Seguro
Obligatorio de RC, será requerida la entidad aseguradora o el consorcio de compensación de
seguros, en su caso, para que afiance las responsabilidades hasta el límite fijado en el seguro
(art. 764). Cabe la posibilidad de que la fianza exigida supere el monto cubierto por el seguro y
el responsable directo o subsidiario estará obligado a prestar fianza por la diferencia.

2.2 El embargo

El embargo  es una medida cautelar a través de la cual se afectan determinados bienes del
imputado con el fin de asegurar las eventuales responsabilidades civiles derivadas de la
comisión del hecho punible, privándole del poder de disposición sobre los mismos.

4
Para la LECrim el embargo tiene carácter subsidiario en la medida que será decretado,
únicamente, en defecto de la fianza. Así lo establece el art. 597, donde se impone al imputado
el plazo de un día para constituir la fianza, de lo contrario se procederá al embargo de sus
bienes. La medida cautelar de embargo es dispuesta por el Juez en el mismo auto en el que fija
la fianza, pero no tendrá eficacia hasta el día siguiente de notificado, siempre y cuando no se
haya constituido la fianza o la prestada haya sido declarada insuficiente.

Para acordar el embargo de los bienes del investigado, el Juez dirige un requerimiento al
imputado a fin de que señale los bienes suficientes para cubrir la cantidad fijada en el auto. Si
no se tuviese conocimiento del paradero del imputado, dicho requerimiento será efectuado a
la mujer, hijos, apoderado o personas que se encuentren en su domicilio (art. 598). Este
requerimiento se lleva a cabo, de forma verbal, por una Comisión del Juzgado que se
constituirá en el domicilio del procesado, compuesta por el Secretario y el Agente Judicial.

Escasas son las oportunidades en las que el presunto imputado colabora en las tareas de
identificación y selección de los bienes a embargar. Ello no debe ser óbice, sin embargo, para
que, de oficio, a instancia de parte, o con la colaboración efectiva del Ministerio Fiscal y la
Policía Judicial, el Juez instructor investigue de forma amplia la situación patrimonial del
imputado.

Si el imputado o las personas distintas a él, a las que se puede requerir el señalamiento de
bienes, no estén dispuestas a hacerlo, la Comisión, antes aludida, embargará los bienes que
presuma de su propiedad de conformidad con el orden y la prohibición establecida en la LEC.
Lo mismo acontecerá si estos no fuesen suficientes.

Ello supone ajustarse al orden de prelación previsto actualmente en el art. 592 LEC, aplicable
siempre en defecto de un pacto entre el acreedor y deudor, que de no existir supone el
embargo de bienes que faciliten su enajenación y provoquen la menor onerosidad al
ejecutado. Y exige respetar las normas de bienes inembargables prevista en los arts. 605 y 606
LEC. La LEC 1/2000 diferencia entre bienes absolutamente inembargables y bienes
inembargables del ejecutado, el primer grupo está compuesto por los bienes declarados
inalienables, los derechos accesorios que no sean inalienables con independencia del principal,
los bienes que carezcan, por “sí solos”, de contenido patrimonial y los bienes expresamente
declarados inembargables por alguna disposición legal (art. 605). En la segunda clase de bienes
inembargables, el legislador prohíbe el embargo del mobiliario y menaje de la casa, las ropas
del ejecutado y de su familia, y los bienes que resulten imprescindibles para que el ejecutado y
las personas de él dependientes puedan atender su subsistencia. Incluye también los libros e
instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, los bienes sacros dedicados al culto
de las religiones legalmente registradas, las cantidades expresamente declaradas
inembargables por ley y tratados (art. 606 LEC). Y por último, tiene la consideración de
inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la
cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional.

Por último, el embargo en el proceso penal puede ser acordado inaudita parte, ya que la
medida cautelar debe reunir los requisitos de necesidad e idoneidad y, en determinados casos,
tienen como finalidad conjurar riesgos procesales, se entiende que por razón de estricta
eficacia sean adoptadas sin que los sujetos del proceso a quien puedan perjudicar estén
prevenidos, lo que sin duda mermaría de forma importante su efectividad aseguratoria.

2.3 Pensión provisional

5
Esta medida resulta atípica, en tanto en cuanto pretende anticipar a favor de la víctima los
efectos pecuniarios de la sentencia de condena.

Establece la LECrim que, en los hechos derivados del uso y circulación de vehículos de motor,
el Juez tendrá la potestad discrecional de fijar la cuantía y duración de una pensión provisional,
para atender a la víctima y a las personas que estuvieren a su cargo. Igual medida podrá
acordar cuando la responsabilidad civil derivada del hecho está garantizada con un seguro
obligatorio.

Su carácter anticipado, como expresamente refiere la LECrim, responde al momento en que se

acuerda, en el que aún no ha recaído un pronunciamiento firme sobre la responsabilidad penal
y civil de los hechos; en puridad supone un adelanto reparatorio, cierto que provisional y a
cuenta, que no queda sujeto a la natural contracautela que permitiría la devolución, para el
caso de una sentencia absolutoria. Resulta por tanto más ventajosa que las verdaderas
ejecuciones provisionales.

El ámbito de protección de la pensión provisional no debe confundirse con el de la

indemnización por incapacidad, dado que la primera tiene por objeto atender a la víctima y a
las personas que estuvieren a su cargo, razón por la cual se devenga sin superar el límite del
seguro obligatorio hasta que concluya el proceso y se descuenta de la indemnización que se
fije con carácter definitivo; mientras que la indemnización por días de incapacidad se devenga
únicamente mientras concurre tal circunstancia, habitualmente anterior a la sentencia, y su
objeto es reparar directamente al perjudicado el menoscabo padecido durante la curación sin
límite en el seguro obligatorio y no atiende, como es la finalidad de la pensión provisional, las
necesidades económicas y la de los que convivan con él.

Tiene el Juez absoluta libertad para señalar las fechas en las que realizará los pagos el
asegurador, siempre hasta el límite del seguro obligatorio, si existiere, o con cargo a la fianza o
al consorcio de compensación de seguros (art. 765). Si no existiese un seguro obligatorio, no se
hubiese prestado la fianza y tampoco pudiese recurrirse al Consorcio de compensación, no
cabría, si se efectúa una interpretación literal del precepto, exigir el pago al causante del daño
o responsable criminal, aunque fuese perfectamente solvente.