TEMA 9 LÍMITES A LA INVESTIGACIÓN PENAL.

NO IMP
1. La limitabilidad de los Derechos Fundamentales. Requisitos. 2. La prueba
prohibida.

1. LA LIMITABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

REQUISITOS
Que los derechos fundamentales sean el punto de equilibrio del conflicto
expuesto no significa que los mismos constituyan barreras infranqueables en
todo caso y que en modo alguno puedan admitirse injerencias en ellos en el
curso de una investigación penal.
Se puede afirmar con rotundidad que todos los derechos fundamentales, a
excepción del derecho a la vida, son limitables en el proceso penal.
Condiciones:
- Es necesario que la Constitución expresamente autorice la posibilidad
de limitación de un derecho fundamental (privación libertad, art. 17 CE).
- Si se trata de derechos respecto de los que ninguna previsión expresa
contiene la Constitución, se requiere entonces la existencia de una ley
que autorice expresamente la posibilidad de su restricción.
Esto es y aun cuando la Constitución no prevea explícitamente la
posibilidad de restringir un determinado derecho fundamental, ello no ha
de significar que tal conducta esté prohibida.
- La finalidad de la limitación ha de ser siempre legítima y tender a la
consecución de un interés socialmente relevante.
REQUISITOS
A) LEGALIDAD
Esté o no prevista, como se ha dicho antes, por la Constitución la limitabilidad
de un derecho fundamental, siempre será necesaria una ley que desarrolle la
forma en que su restricción ha de producirse. Los derechos fundamentales son,
en principio, inatacables y solo pueden ser limitados mediante el mecanismo de
una ley que establezca los requisitos atendibles en cada caso.
Esta ley habrá de determinar el alcance de la restricción autorizada y las
condiciones impuestas para ello, de manera que toda limitación no
expresamente permitida estará prohibida o, lo que es lo mismo, lo que la ley de
desarrollo del derecho no contemple expresamente como restringible será
absolutamente invulnerable.
En los supuestos de contradicciones entre diversas normas restrictivas de
derechos, deberán estas interpretarse de la manera más favorable a la vigencia
del derecho y a su eficacia.
El TEDH, que ha elaborado una doctrina muy relevante al aplicar el CEDH, de
plena aplicación en España, ha establecido dos requisitos que debe cumplir
cualquier norma restrictiva de derechos fundamentales:
 - Que la norma sea accesible y previsible. La ley de desarrollo de un
derecho fundamental, en tanto es una ley de límites y no de
reconocimiento, debe ser pública y proporcionar a los ciudadanos una
información suficiente y precisa que les permita ajustar su conducta a la
misma y prever, con la mayor precisión posible, las consecuencias que
habrían de derivarse de una concreta actuación contraria a la regla
- Que la norma no abra la puerta, por su ambigüedad o amplitud a la
arbitrariedad de los poderes público.
B) JURISDICCIONALIDAD
Con base en el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117 CE) y su
manifestación negativa que prohíbe a la Administración la restricción, en línea
de principios, de derechos fundamentales, labor en la que los Jueces y
Tribunales han de poseer no solo la última, sino también la primera palabra
(GIMENO), toda limitación de un derecho fundamental ha de ser acordada u
ordenada por la Autoridad Judicial.
Excepciones:
- La libertad puede ser restringida por la Administración en el ámbito de la
adopción de la detención preventiva (arts. 17.2 CE y 492 LECrim) y sin
autorización judicial previa
- Determinados derechos fundamentales, como la inviolabilidad del
domicilio, pueden ser limitados por la Administración en las condiciones
previstas también por la propia Ley Fundamental (arts. 18.2 CE y 579.3
LECrim).
- Fuera de estos casos, también la Constitución reconoce la posibilidad de
limitar, sin previa orden judicial, los derechos contenidos en los arts. 17.2
y 18.2-3 cuando estén imputadas personas relacionadas con bandas
armadas o terrorismo en general (arts. 520 bis y 579.3 LECrim).
C) PROPORCIONALIDAD
Comporta 2 exigencias:
I. EXISTENCIA DE IMPUTACIÓN CONCRETA
Ello quiere decir que es necesario que conste una sospecha delictiva también
concreta y determinada, sin que sea posible en línea de principios la
vulneración de derechos en investigaciones de mero rastreo o prospectivas.
Toda injerencia en un derecho debe presuponer la investigación de un
determinado delito y que existan elementos objetivos que respalden la totalidad
de los elementos del tipo investigado.
II. IDONEIDAD DE LA MEDIDA
Toda medida limitativa de derechos, en tanto instrumental del objeto de la
investigación que la justifica, ha de ser idónea para descubrir el delito
perseguido.
La idoneidad se traduce en dos exigencias: la excepcionalidad y la necesidad,
que, a su vez, implican determinadas obligaciones.
Por un lado, la de acudir siempre, en el ámbito de la investigación, a aquellas
medidas que resulten menos gravosas para la investigación del delito, siempre
que estas sean igualmente útiles a dichos efectos. Por otro lado, que la falta de
adopción de la medida restrictiva de los derechos dificulte gravemente la
investigación (art. 588 bis a LECrim).
III. PROPORCIONALIDAD DE MEDIO A FIN
Ha de existir proporcionalidad entre la medida adoptada y su incidencia en los
derechos de la persona y la gravedad del delito investigado, de suerte que
nunca puede ser limitado un derecho en forma desproporcionada en relación
con el delito perseguido (art. 588 bis a).
IV. MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN LIMITATIVA
Lógicamente, y en tanto los requisitos anteriormente señalados han de ser de
obligado cumplimiento, los mismos han de ser expresamente recogidos y
analizados en la resolución que limite el derecho fundamental, por lo que, en
cualquier caso de restricción de derechos fundamentales, ha de motivarse su
adopción y las razones que aconsejan su acuerdo (art. 588 bis b).
D) GARANTÍAS DE LA EJECUCIÓN DE LA RESTRICCIÓN
Al margen de las garantías que derivan del derecho a la presunción de
inocencia (oralidad, contradicción, inmediación y publicidad), toda limitación de
derechos ha de ser adoptada con respeto a unas mínimas garantías que
tienden a asegurar tanto la fiabilidad del medio utilizado, como la salud e
integridad de la persona investigada.
Tales garantías son es una lista cerrada y han de ser aplicadas a cada caso
concreto en atención a la naturaleza del método limitativo y a sus
circunstancias.
Como ejemplo:
- Intervenciones corporales hechas en todo caso por personal técnico
sanitario.
- Pruebas de expiración de aire con fines de controlar el grado de alcohol
en sangre efectuadas por medio de aparatos homologados y
comprobados.
- Registros domiciliarios realizados en presencia de testigos o de un
Secretario independiente.
- Intervenciones telefónicas manejadas por especialistas.

2. LA PRUEBA PROHIBIDA
La STC 114/1984 establece la importancia de DDFF “necesidad de alcanzar un
justo equilibrio entre la actividad encaminada a la investigación y
descubrimiento de actividades delictivas y la salvaguarda del conjunto de
derechos que toda persona debe poseer en un Estado de Derecho” hizo que
declararan la “existencia de una exigencia constitucional de inadmisión e
imposible valoración de pruebas motivada por la presencia de importantes
vicios o irregularidades en el proceso de su obtención”.
El art. 11 LOPJ la definió como todo elemento o fuente de prueba obtenida con
violación de un derecho fundamental ha de ser considerada nula y, por tanto su
valoración, apreciación o toma en consideración vedada o, lo que es lo mismo,
en caso alguno los Tribunales podrán tenerla en cuenta para basar en ella una
sentencia condenatoria.
Esta se genera por diferentes circunstancias.
A) CONCULCACIÓN DE DDFF
Aquella que resulta de la infracción de una norma de rango constitucional que
consagra un derecho fundamental.
La contravención de una norma distinta, de inferior grado, da en cambio origen
a la que a nivel doctrinal se conoce como prueba “irregular”, siendo distintos los
efectos que una y otra generan en el seno del proceso.
B) VULNERACIÓN PRODUCIDA DN LA OBTENCIÓN DE LA FUENTE
PROBATORIA.
Se reserva a la que tiene su origen en la vulneración de un derecho
fundamental producida, no en el momento de su incorporación al proceso sino
durante el desarrollo de la actividad de búsqueda y obtención del material
probatorio que pretende ser incorporado al proceso por resultar útil al
conocimiento o averiguación de los hechos objeto de enjuiciamiento.
Son supuestos:
- El desarrollo de diligencias de investigación en las que no son
respetados los presupuestos y requisitos exigibles para la limitación
DDFF.
- El empleo en la toma de declaración al sujeto imputado de fórmulas o
métodos ilícitos o la recepción de su testimonio en calidad de testigo y,
por tanto, con absoluta ignorancia del estatus o condición que le es
propio y cuya atribución se retrasa maliciosamente
- El desconocimiento, en la toma de declaraciones al testigo, de la
exención al deber de declarar que puede afectarle.
Solo la prueba prohibida, concebida de este modo, queda bajo la cobertura del
precepto y, en consecuencia, ha de ser objeto de la sanción específica que
detalla, esto es, su ineficacia o falta de virtualidad probatoria.
La contravención de una norma de rango infraconstitucional o, si se prefiere,
los vicios o defectos producidos durante la práctica del medio probatorio
quedan fuera de la órbita del art. 11. 1 LOPJ y ceñidos en sus consecuencias o
efectos al régimen de nulidad contenido en el art. 238 de la misma norma, lo
que se traduce en la nulidad de ese acto ilegal
C) NO SURTIRÁ EFECTOS LA PRUEBA OBTENIDA “DIRECTA O
INDIRECTAMENTE” VULNERANDO DDFF
Puede sin dificultad afirmarse que el material o información resultante de una
diligencia de prueba lograda previa conculcación de un derecho fundamental
tiene vedado el acceso al proceso, lo que se traduce en la imposibilidad de
configurar una auténtica prueba a valorar por el órgano jurisdiccional en orden
a fundamentar su sentencia.
Otra cosa es precisar si la ilicitud y los efectos que esta genera se concretan en
la fuente probatoria obtenida “directamente” de la lesión del derecho o, tal y
como sugiere la referencia en el precepto a las logradas “indirectamente,
vulnerando derechos fundamentales”, la ineficacia o falta de virtualidad
probatoria que resulta, alcanza a esas otras “indirectas” o “derivadas”.
Doc “teoría del árbol del fruto ponzoñoso” esa carencia de efectos de la
fuente de prueba originariamente viciada se transmite o contamina a toda otra
obtenida quizás lícitamente, pero que tiene en la anterior su causa.
Jur se ha mostrado reticente a reconocer en el precepto la consagración,
con vocación de generalidad, de la regla o teoría refleja de la prueba prohibida.
El balance final, sin embargo, muestra una clara inclinación jurisprudencial por
limitar la ineficacia a la prueba originariamente ilícita
PRUEBA PROHIBIDA EN LA OSCILANTE JURISPRUDENCIA TC
Ha habido 2 direcciones que ha seguido el TC.
A) Desde la STC 85/1994, a la vista de una directa conculcación de un derecho
fundamental de la que no resulta material o elementos probatorios pero que
conducen de forma mediata a otra u otras pruebas cuya licitud queda en
cuestión, ha entendido el TC que la imposibilidad de surtir efectos únicamente
ha de afectar a ese segundo resultado probatorio si media y se constata entre
ellos una conexión causal, de forma que el elemento de cuya validez se duda
sea consecuencia innegable de aquel que padece la ilicitud originaria.
Exige relación causalidad directa e inmediata entre la ilicitud en la adquisición
de la prueba y el resultado logrado a partir de aquella, esto es, la “prueba
derivada”, que se identifica así con aquella que no hubiera podido hallarse sin
un previo conocimiento obtenido de forma ilícita.
B) Más tarde, (puede influido EEUU o desorbitado alcance del 11 LOPJ)
cambia a partir de 81/1998. Mantiene el tribunal su convicción acerca de la
nulidad o ineficacia de todo elemento probatorio deducida de un hecho que
vulnere derechos fundamentales, y sienta como regla la validez de las pruebas
reflejas y, en consecuencia, su posible valoración por el juzgador.
- Regla excepcionada para que la vulneración del derecho fundamental en la
obtención de una fuente de prueba de cargo pueda viciar indirectamente una
fuente distinta, pero asociada en su producción a la primera, es preciso que,
además de un vínculo de origen, nexo causal o genético, concurra otro que
denomina “conexión de antijuridicidad”, un complejo criterio que obliga a
proceder a un análisis en dos niveles o tiempos.
En primer término ha de examinarse si existe o no esa relación causal entre la
prueba originariamente ilícita y la segunda. Luego, apreciar si entre ellas se da
o no la referida “conexión de antijuridicidad” a cuyo efecto, se ha de resolver si
la prueba derivada o refleja puede decirse “jurídicamente ajena” a la
vulneración del derecho, en cuanto que adquirida con medios distintos y
autónomos de los determinantes de la primera (perspectiva interna), y
seguidamente comprobar si la prohibición de valoración viene o no exigida por
las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental (perspectiva
externa).
Sucede, sin embargo —y he aquí lo delicado de esta nueva doctrina— que la
existencia o no de la referida “conexión de antijuridicidad” no constituye en sí
misma un hecho, sino un “juicio de experiencia” que permite concluir que las
pruebas derivadas hubieran podido adquirirse por medios independientes,
distintos y autónomos de los que han causado la vulneración del derecho
fundamental sustantivo.
Con esta visión, el TC ha admitido la validez o eficacia de ciertas pruebas,
enlazadas de forma natural con el hecho constitutivo de la vulneración del
derecho fundamental —en la medida en que derivaban de conocimientos
adquiridos en virtud del mismo— pero “jurídicamente” independientes de la
viciada o viciadas en origen, a partir de la apreciación de un elemento de
“desconexión causal” que ha abierto la posibilidad de admitir y valorar más
tarde como prueba —salvo obstáculos de otro orden— la libre decisión del
inculpado de declarar sobre los hechos que se le imputan.
En tales supuestos, la ruptura del nexo de causalidad —que el TC aprecia si
queda garantizada la existencia de espontaneidad y voluntariedad en la
declaración que se presta— posibilita la incorporación al proceso y toma en
consideración de las manifestaciones realizadas por el imputado, una vez
informado de sus derechos y asistido de letrado, para, si son prestadas en
juicio con las garantías de una auténtica prueba, ser sometidas a valoración y,
en caso de resultar de cargo, fundamentar una sentencia de condena.