Doctrina El juicio de

amparo y las garantías

constitucionales
Sumario:

I. Introducción. II. Los tratados internacionales. III. El amparo en el

derecho argentino. IV. Las garantías constitucionales. V. Conclusiones.

Doctrina:

Por Jorge E. Milone (*)

I. INTRODUCCIÓN

El amparo puede entenderse como acción o como recurso, pero

obedeciendo tal diferencia conceptual al orden jurídico del país que
corresponda analizar y es a su vez un mecanismo procesal que en todos
los casos ampara los derechos constitucionales del ciudadano. En
algunas naciones del planeta hablamos de un Tribunal Constitucional, o
bien de una Corte Suprema, o de un juez, dependiendo claramente de lo
normado en cada nación a la que estemos estudiando en su
funcionamiento respecto a la Justicia.

El amparo, como acción o como recurso, cumple una doble función:

protege al justiciable, velando por el cumplimiento de las garantías
constitucionales y sostiene la vigencia de la propia Constitución, al
garantizar la inviolabilidad de sus mandatos, ya sea por la existencia de
normas generales contrarias a dichos preceptos, o bien por actos de
autoridad que vulneren el contenido o los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución.

Pero circunscribiendo el análisis al instituto que estudiamos, agreguemos

que según el Derecho procesal de cada Estado, el amparo puede
efectivizarse a través de una acción jurisdiccional, o bien de un recurso
procesal.
Si estudiamos al amparo como acción, debemos considerar ante todo que
consiste en resguardar, en el mismo comienzo del proceso, a la totalidad
de los derechos regulados fundamentalmente por la misma Constitución,
o en su defecto, por una ley especial con categoría constitucional, como
es el paradigma del derecho a la libertad ambulatoria, Es el caso del
habeas corpus que garantiza el derecho a la libertad del propio cuerpo
del ciudadano, constituyendo una garantía que echa raíces en el derecho
a la integridad física y en la condición de persona que corresponde por
esencia al ser humano. Del mismo modo cabe consignar al habeas data
como la garantía para disponer de la información propia. Por esa causa,
sostenemos que el amparo responde a todos los demás derechos
fundamentales que no se encuentren regulados necesariamente en las
legislaciones nacionales.De manera que podrá recurrir a esta acción de
carácter procesal toda persona que sea privada del ejercicio de sus
derechos, los cuales han sido reconocidos de modo expreso o implícito
por la Constitución o por una ley dictada en su consecuencia

II. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Analicemos al amparo en tanto se trata de un recurso. En efecto, es una

garantía procesal incrementada para el justiciable, en virtud de que si
bien todo órgano judicial asume el deber de hacer cumplir la legislación,
en los casos en que se hubiese consumado la vía judicial ordinaria y el
justiciable considerase que se han vulnerado sus derechos
fundamentales, quedará habilitado para interponer un recurso de amparo
ante el órgano judicial competente.

La Historia del Derecho nos recuerda que los antecedentes de este

instituto fueron, entre otros, una ley visigoda de Castilla, el Fuero Juzgo
y las leyes castellanas, en especial las célebres Siete Partidas del rey
Alfonso X.

Asimismo, los recursos judiciales que tuvieron lugar contra los actos
abusivos del poder en la baja Edad Media, fueron a su turno los
antecedentes históricos de las leyes que estuvieron vigentes durante los
tiempos del Virreinato de Nueva España (México), en donde destacó
como recurso procesal activo el amparo colonial.

Si bien en el próximo capítulo de este trabajo nos referiremos con mayor

detalle al tema, adelantaremos la información de que en la Península de
Yucatán, a raíz del descontento que había generado un régimen
centralista encuadrado en la Constitución de 1836, entonces vigente en
México, ordinariamente conocida como Las Siete Leyes de 1836, fue
evidenciado un inequívoco propósito de apartarse de la República
mexicana.La situación política en ese país escaló y adquirió ribetes
críticos, de modo que como consecuencia se le concedió la potestad de
legislar su propio régimen jurídico, como si se tratase de un Estado de
carácter federalista, lo que dio comienzo a la redacción posterior de la
Constitución de Yucatán del 31 de marzo de 1841. Así es que se habló
por primera vez, en el derecho legislado, del amparo decretado por
órganos jurisdiccionales para combatir agravios contra las garantías
individuales, lo que quedó patentizado en la Constitución yucateca de
1841.

Pues bien, precisamente todo ese andamiaje histórico-jurídico fue el

antecedente necesario del tratado internacional, donde los derechos del
hombre han quedado registrados y constituyen uno de los avances más
significativos del derecho de los últimos dos siglos, en razón de que han
sido finalmente incorporados a numerosas Constituciones de los Estados,
entre los que afortunadamente se cuenta la Argentina. Como hemos
escrito previamente, en el siguiente capítulo analizaremos con mayor
detalle la cuestión del génesis de la acción de amparo.

III. EL AMPARO EN EL DERECHO ARGENTINO

El amparo tuvo su comienzo en México, como hemos afirmado. En

efecto, el notorio ascendiente del constitucionalismo norteamericano, al
que tanto y con tanta precisión contribuyó el talento de Alexis de
Tocqueville, fue la inspiración de aquel México fundacional en América
latina en lo que alude a la cuestión del amparo. Pero no podemos
soslayar que el jurista mexicano Manuel Crescencio García Rejón llevó a
cabo un gran aporte en la temática. Tan es así que la mencionada
Constitución para Yucatán de 1841, el Acta de Reformas de 1847 y la
Constitución de 1857, al igual que la ley de 1869, fueron los
antecedentes que más tarde inspiraron a varias legislaciones nacionales y
Constituciones de países de la región: la Argentina, Bolivia, Chile, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá,
Paraguay y Venezuela.Pero circunscribiendo nuestro estudio al derecho
argentino, observamos que hasta el año 1957, en la República Argentina
no existía esta acción hasta que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación la implantó en el resonante caso «Siri», cuyo antecedente
jurisprudencial lo constituyó el caso «San Miguel», que tuvo lugar en
1950 y fue, a todas luces, el dato referencial básico que permitió a
nuestro más Alto Tribunal comprender que se estaba en presencia de una
nueva interpretación de la ciencia jurídica acerca de los alcances de lo
que debemos entender, siguiendo a Radbruch, como los casos de
injusticia extrema. Dicho con nuestras palabras: el amparo es la frontera
que no puede trascender la discrecionalidad judicial en detrimento del
bloque de legalidad.

El caso «Kot» amplió a través de nuevos elementos de juicio, el

fundamento del instituto que analizamos. Es entonces, a partir del año
1957, sin que existiera previamente una ley federal al respecto, cuando la
figura jurídica del amparo fue reconocida, pero en lo que corresponde a
la creación pretoriana a través de la decisión de la Corte.

En 1966, se dictó la ley 16.986, que legisló acerca del amparo contra
actos del poder estatal y recién en 1968 fue la ley 17.454 que lo
incorporó al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, agregando
el amparo contra actos de particulares.

La ley 16.986 fue -y es- un modelo de significación jurídica dentro del

derecho argentino, rezando en su artículo primero:«La acción de amparo
será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o
implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción
de la libertad individual tutelada por el habeas corpus».

Pero la acción de amparo adoptó una jerarquía definitivamente

constitucional, cuando fue introducida en la Constitución Nacional a
partir de la Reforma de 1994, al instaurarse un segundo capítulo en la
Parte Declarativa de los derechos, cuyo título es: Nuevos derechos y
garantías.

Así es que leemos en esa parte del cuerpo constitucional argentino, el

artículo 43, que reza: «Toda persona puede interponer acción expedita y
rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva».
Las propias Constituciones y las leyes de provincia, a partir de la
Reforma de 1994, también han comenzado a regular la garantía
constitucional mencionada en las diferentes jurisdicciones del país. Pero
lo que debemos agregar es que no basta que la ley reconozca esa garantía
esencial para el ciudadano, sino que cuando el justiciable se presenta en
causas especificas por ante la Casa Judicial, los magistrados la apliquen
objetivamente, sin apelar a un carácter restrictivo en la interpretación del
caso particular, a fin de que la norma constitucional constituya un
organismo vivo que permita a la sociedad de hombres ver reconocidos
sus derechos en tiempo real, esto es en el ámbito de la realidad misma,
en vez de que solo sean protegidos por una letra muerta.Si la
Constitución y la ley no viven, ni son activadas por el juzgador en los
casos específicos e individuales que se presentan ante los magistrados,
no podremos hablar definitivamente de una República en la que estén
garantizados los derechos humanos.

IV. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Las garantías constitucionales componen el auxilio que la norma

constitutiva de un Estado, regularmente citada como Constitución,
supone como fundantes y esenciales en el sistema político y que están
además necesariamente relacionadas con un principio rector del orden
natural, como es el de la dignidad humana.

De manera que son los derechos que podemos considerar fundamentales

dentro del ordenamiento jurídico. Tan es así que las garantías
constitucionales o fundamentales son los mismos derechos de primera
generación, como los civiles y políticos, al tiempo que los que la
doctrina jurídica uniforme e histórica considera derechos de segunda
generación, son los que constituyen los derechos económicos y
culturales. A su vez, los derechos denominados de tercera y cuarta
generación son los que responden a las novedades y a la fenomenología
que son contemporáneas al legislador histórico y positivo, las que por lo
demás reflejan en sus normas la situación que vive el mundo, tales como
el ambiente sano y los derechos del consumidor, entre otros. Por eso
hemos denominado en una conferencia que nos cupo pronunciar durante
un Foro de Abogados en Mar del Plata y en el año 2009, acerca de la
cuestión del amparo en el derecho argentino, como el suelo de mármol a
los derechos fundamentales del hombre y como una pradera al campo
que se abre a partir del aggiornamiento de la legislación, la doctrina y la
jurisprudencia ante todo aquello que merece la observación del lente del
jurista. Pero la esencia de la Constitución es lo que una carta fundacional
tiene de inconmovible. La seguridad jurídica es el principio inaugural del
derecho que está en consideración.Por todo ello se ha dicho -y con
razón- que los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser
humano y que pertenecen a todas las personas en razón de su dignidad.
Por lo tanto, los derechos fundamentales en los diferentes ordenamientos
constitucionales disfrutan de una protección determinada que se
modifica conforme a la legislación de cada Estado en particular.

Los derechos cardinales, que deben entenderse como los derechos

públicos y subjetivos del ciudadano frente a los posibles desbordes del
Estado, se expanden hasta lograr la efectividad aún en el ámbito de las
relaciones entre particulares, es decir, reconociendo al amparo una
eficacia frente a terceros, señalando entonces al ámbito de los propios
particulares, sin perjuicio de lo que corresponde al de los poderes
públicos.

Un sector de la doctrina jurídica al respecto de este tema, sostiene que

los derechos fundamentales del hombre no pueden ser dispuestos a
través de un orden jerárquico, en virtud de que se trata de derechos de
carácter indivisible e independiente. Sin embargo, otro sector del
pensamiento jurídico, entre quienes se encuentran Bidart Campos y
Ekmekdjian, siendo al cual adherimos, entiende que es viable para
instaurar criterios de carácter lógico, axiológico y normativo, entre otros,
instituir algún tipo de jerarquía, lo que en definitiva estaría más
emparentado con el concepto propio del derecho como ciencia de
autoridad.

La tesis más aceptada es que el peso específico del derecho y la

determinación de cuál de ellos ha de prevalecer debiera ser el resultado
de un balance de derechos, el cual ha de hacerse en el caso concreto. Así,
por ejemplo, si está en riesgo el derecho de propiedad y no es tan
significativo como el derecho a la vida, no estando en peligro inminente
este último, el juzgador debe defender a rajatabla la propiedad del
justiciable. El orden de prelación jerárquico es una plataforma originaria
de todo mandato normativo y la base de sustentación de la clásica e
insoslayable Pirámide Jurídica.Del mismo modo, si están en juego más
de un derecho fundamental del hombre, se debe preservar el bien de
mayor valor.

La Constitución Argentina legisla sobre los derechos fundamentales en

su Primera Parte titulada: «Declaraciones, Derechos y Garantías» y es a
partir de la Reforma del año 1994, en el artículo 75 inciso 22, donde se
hallan determinados de modo objetivo y específico los siguientes
Tratados de Derechos Humanos: Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos
Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y
finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño.

El proceso judicial, hoy por hoy, ha adquirido una significación propia y

más amplia, desde el momento en que la preponderancia de la
Constitución opera de un modo directo por medio de estas piezas del
derecho internacional y que finalmente resguardan con mayor precisión
y determinación las garantías del ciudadano, porque debemos convenir
que el derecho al debido proceso solo tiene lugar en la faz práctica
cuando los jueces ven limitado su poder discrecional, ante el
inversamente proporcional bloque de legalidad que delimita sus
funciones y las posibilidades de que aquella referida discrecionalidad
prevalezca sobre la legalidad.Es definitivamente la seguridad jurídica el
pilar esencial del proceso judicial y a la garantía constitucional debemos
considerarla como el fuerte inexpugnable que resguarda la vocación
republicana de las democracias liberales, como es en el caso de la
Argentina.

Nosotros sabemos, sin embargo, que no todos los jueces tienen en

consideración en sus fallos a la totalidad de ese plexo normativo y
constitucional, pero esa es precisamente la deuda pendiente del juzgador
con el ciudadano. Hemos establecido que el derecho es una ciencia de
autoridad, pero en constante evolución normativa, doctrinaria y
jurisprudencial. No obstante, es evidente que el suelo de mármol al que
aludimos previamente y que a todas luces representa la ley de las leyes,
es el piso en el que deben sentarse todas las normas jurídicas que en su
consecuencia se dicten. Falta sin embargo que el juez ponga en
funcionamiento aquel mecanismo por medio del proceso judicial y
transforme a la letra y al espíritu de la ley en un escenario tangible. Solo
de este modo la República existe en la realidad, porque de lo contrario
esa categoría jurídico-política es apenas una declamación de principios
que no se ajusta a la vida diaria del ciudadano.
V. CONCLUSIONES

La solución a la que debemos arribar en nuestro estudio, consiste en

arbitrar los medios necesarios e inaplazables para que el juez, última
frontera para alcanzar con bien la finalidad y la vocación del Estado de
Derecho en la realidad diaria que cabe vivir al ciudadano, emita el
decisorio que sea la consecuencia de entender clara e inequívocamente al
proceso judicial como el organismo vivo que permite a la Constitución y
a la ley penetrar en la diaria realidad del hombre, para que la garantía
jurídica no fuera además una letra que solamente agoniza en manos de
quienes fallen de espaldas a lo que la ley nos grita en la cara.De modo tal
que el proceso es la fisiología que corresponde a la anatomía que
denominamos ley, pero el organismo vivo de la sociedad logra alcanzar,
con acciones o recursos como el amparo, la posibilidad de que norma,
conducta y justicia compongan una tríada en favor de la libertad y el
derecho en sus máximas y definitivas expresiones.