CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

TPO G1: CONTRATOS PRELIMINARES

Tratativas preliminares

Según Borda, a la hora de estudiar los contratos es necesario dividirlo en dos etapas, las cuales
son las siguientes:

- Una primera etapa anterior a la celebración del contrato donde se inician las
conversaciones con la otra parte y se va diseñando la propuesta.
- Una segunda etapa que comienza con la celebración del contrato y llega hasta su plena
ejecución.

Esta primera etapa se la conoce como tratativas preliminares donde se inician conversaciones
sobre aspectos secundarios, pero no tiene la esencia de una celebración de un contrato. En ese
sentido, el artículo 990 del Código Civil y Comercial menciona que “las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, para abandonarlas en cualquier
momento”.

El autor mencionado indica los siguientes aspectos a tener en cuenta: “(i) obrar de buena fe,
(ii) mantener el secreto de todo lo que sea confidencial, (iii) dar la información necesaria, y (iv)
mantener y conservar los elementos materiales que resulten el sub-trato del futuro acuerdo.”
Estos aspectos surgen del art. 991 y 992 del Código Civil y Comercial y de allí se entiende que la
responsabilidad de resarcir un daño no proviene de la obligación de celebrar un contrato, sino
de haber actuado de mala fe y frustrarla injustificadamente, ya que hubo una afectación sobre
la confianza de la contraparte. Por lo tanto, Borda considera que debe indemnizarse el daño
por el interés negativo, lo cual comprende el daño emergente (los gastos previos que realizo la
parte afectada para realizar el contrato) y la ganancia frustrada por la no celebración del
contrato. Al mismo tiempo, no corresponde indemnizar el lucro cesante, ya que sería un daño
al interés positivo de la contraparte.

Continuando, las tratativas preliminares se dividen en:

- Carta de intención (art. 993): es un instrumento, y no un contrato, por el cual una o

todas las partes “expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases,
limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato”. Al ser parte de una tratativa
preliminar no obliga a las partes a llevar adelante un contrato, pero si produce un
efecto provisorio que se agota con la celebración del este.
 - Acuerdos de confidencialidad: en este convenio las partes se obligan a no relevar
información reservada o confidencial durante una negociación y tampoco utilizarla en
beneficio de uno. La violación de este acuerdo obliga a reparar el daño sufrido por la
contraparte y deberá indemnizar al otro por el enriquecimiento obtenido por esta
ruptura del acuerdo. Es importante aclarar que este acuerdo no obliga a contratar.
- La minuta: es un convenio en donde las partes acuerdan determinadas cuestiones,
pero aclaran en que temas no han estado de acuerdo para la futura confección del
contrato y, por ello, no hay un proceso de negociación culminado.

Contratos preliminares

El contrato preliminar es el que contiene un acuerdo sobre los elementos esenciales

particulares que identifiquen el futuro contrato definitivo y, por ello, corresponde a esta
segunda etapa donde comienza con la celebración del contrato. Las partes han alcanzado un
acuerdo sobre las bases esenciales de la negociación, pero falta conformidad sobre cláusulas
secundarias. Esto produce un cambio respecto del derecho a abandonar la negociación. Si hay
un contrato preliminar, desaparece tal derecho, porque se ha entrado en el campo
contractual.

Las consecuencias que provienen, por un incumplimiento del contrato preliminar no serán
iguales a las consecuencias del contrato definitivo. Sin embargo, ese incumplimiento importa
una obligación de hacer, que, de hacer daño a la otra parte, obliga a indemnizarlo. El plazo de
vigencia de las promesas previstas en este campo es de un año, o el menor que convengan las
partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.

El artículo 995 del Código Civil y Comercial señala que ‘‘Las partes pueden pactar la obligación
de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se
exige una forma bajo sanción de nulidad’’.

La idea es que la promesa de celebrar un contrato importa, un acuerdo definitivo sobre todos
los puntos del contrato que, sin embargo, carece de uno de los requisitos básicos exigidos por
la ley, y siempre que su incumplimiento no provoque la nulidad del acto.

Se diferencia la norma en 2 supuestos:

- Si la ley exige una forma determinada bajo pena de nulidad, la promesa de contrato
carece de valor. Es el caso de la promesa de celebrar un contrato de donación
inmobiliaria (art 1512).
 - Si la promesa no genera un incumplimiento de forma, entonces tiene valor y encaja
dentro de las obligaciones de hacer. Es el caso del llamado boleto de compraventa
inmobiliaria, que no debe instrumentarse por escritura pública, aunque tenga como
objeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles (art. 1017, inc. a). La
escrituración no es exigida bajo pena de nulidad, al contrario, el otorgamiento
pendiente de la escritura constituye una obligación de hacer, que al incumplirse
faculta al otro sujeto a pedirle al juez que lo haga en su representación, en la medida
de que las contraprestaciones estén incumplidas o sea asegurado su cumplimiento
(art. 1018).

Existe doctrina dispar sobre si el boleto de compraventa es una promesa de contrato o un

contrato definitivo.

Un supuesto distinto lo constituye el contrato de opción. Una persona ofrece a otra un

contrato y se compromete a mantener latente el ofrecimiento durante un cierto plazo; la otra
parte acepta ese ofrecimiento como tal, es decir, como compromiso de mantenerlo durante el
tiempo estipulado y sin pronunciarse todavía si acepta o no la proposición de fondo. Las
consecuencias son las siguientes:

a) el ofertante no puede retractar su oferta durante el plazo fijado;

b) la otra parte puede aceptarlo durante todo ese tiempo y el contrato quedará
definitivamente concluido con su solo asentimiento sin necesidad de una nueva manifestación
de voluntad del oferente.

La opción puede ser a título gratuito u oneroso, y debe ser pactada bajo la misma forma que
se exija para el contrato definitivo. Como regla, salvo pacto en contrario, la opción no es
transmisible a un tercero (art. 996).

No podemos dejar de señalar que hay casos que admiten un plazo mayor a un año. En efecto,
en el caso del contrato de leasing (el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un
bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una
opción de compra por un precio.), por ejemplo, el plazo del contrato no tiene límites, y el
artículo 1240 dispone que la opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que
haya pagado tres cuartas partes del total estipulado, o antes si así lo convinieron las partes,
todo lo cual puede acaecer transcurrido un año desde la celebración del contrato. Está claro,
que el plazo que goza el tomador supera el fijado por el artículo 994.
Pacto de preferencia

El pacto de preferencia es la cláusula o convenio mediante el cual se genera en cabeza de

una de las partes una obligación de hacer, que consiste en que decide celebrar un futuro
contrato, deberá hacerlo con la otra o las otras partes (art. 997). Como no tiene efecto
resolutivo ni afecta a terceros, puede estipulárselo en el contrato originario o en otro
posterior.

Sin perjuicio de los términos de la norma, no existe, en verdad una obligación de celebrar
inexorablemente el contrato futuro con el otro agente. Sólo en el caso de que decida celebrar
tal contrato, deberá dar la preferencia al beneficiario de ella. Es una promesa hecha por el
otorgante de la preferencia. Existe un derecho a favor del beneficiario a celebrar el contrato, si
el otorgante de la preferencia decide contratar y que acepte las condiciones que este último le
ha transmitido.

Las condiciones deben ser las que ha ofrecido un tercero, sea respecto del precio, plazo, u
otra ventaja que hubiera dado. Se trata de una preferencia. En caso de igualar las
condiciones ofrecidas por el tercero, el contrato deberá ser celebrado con el beneficiario del
pacto.

Puede ser transmitido a terceros, deberá admitirse que el derecho que nace del pacto de
preferencia puede ser ejercido por los acreedores del beneficiario en ejercicio de la acción
subrogatoria.

Se trata de una norma general, no aplicable a todos los contratos. En la compraventa también
se regula el pacto de preferencia, pero expresamente se establece que no puede ser cedido ni
pasa a los herederos (art. 1165).

Vicisitudes del pacto de preferencia

La primera cuestión que debemos abordar es la referida al plazo para ejercer el pacto de
preferencia.

Nuevamente advertimos respecto de este tema cierta discordancia en los textos legales, al
tratarse el tema en el contrato de compraventa, se establece que el beneficiario tiene uno de
diez días para ejercer su derecho, contado desde que recibe la comunicación, aunque se aclara
que dicho plazo puede variar si así lo hubieran pactado las partes o correspondiera por los
usos o circunstancias del caso (art. 1165).
La segunda cuestión que debe destacarse es que el otorgante de la preferencia debe avisar a
su o sus beneficiarios, la decisión de celebrar el nuevo contrato. Añade el artículo 998 que tal
aviso o comunicación debe dar las precisiones necesarias para establecer los efectos propios
del contrato en caso de ser aceptada y ser hecha de conformidad con las estipulaciones del
pacto.

El otorgante de la preferencia deberá comunicar de manera leal y sin reticencia las

condiciones que le han sido ofrecidas por el tercero.

La tercera cuestión que debe señalarse es que el contrato queda concluido con la aceptación
del o de los beneficiarios (art. 999).

La solución es la lógica consecuencia de que la comunicación dada por el otorgante del

beneficio debe reunir los recaudos de la oferta. Por lo tanto, el beneficiario no podrá
introducir modificaciones a la comunicación recibidas ni podrá pretender que se compensen
ciertas condiciones más favorables con otras menos favorables con relación a la oferta del
tercero. Su oferta debe ser: por Io menos igual a cada una de las condiciones propuestas por
el tercero. Por ello, o toma el beneficio como le fue comunicado, o lo deja.

Contrato sujeto a conformidad

El artículo 999 regula el contrato sujeto a conformidad, que es aquél cuyo

perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización.

Este tipo de contrato no constituye un contrato definitivo pues falta para su

perfeccionamiento que se obtenga la referida conformidad o autorización, es el caso del
contrato de alquiler de un inmueble, en el que se quiere instalar determinado negocio que
requiere de la autorización administrativa correspondiente; o, del contrato celebrado por
un administrador de un edificio de departamentos en los casos en que el reglamento de
propiedad exija la conformidad del consejo de administración.

La vida de estos contratos está sujeta a la condición suspensiva de que se obtenga tal
autorización o conformidad. Por ello, a estos contratos se les aplican justamente las reglas de
tal condición (art. 999). En el caso de que las partes hubiesen dado cumplimiento total o
parcialmente a las obligaciones asumidas, y la condición no se cumpliese, están facultadas a
exigir la restitución de lo dado, con sus accesorios.

Contratos por adhesión

Para poder comprender los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas es
necesario abordar los otros dos tipos que corresponden a la clasificación de conforme a su
estructura y a las relaciones comprendidas en el contrato :

- Los contratos paritarios o discrecionales: estos tipos de contratos hay plena

autonomía de la voluntad para que ambas partes puedan discutir y pactar las
relaciones contractuales, todo ello debido a que ambas partes gozan de plena igualdad
jurídica.

- Los contratos de consumo (art 1093 CCyCN): son contratos que nacen a la luz de las
relaciones de consumo en dónde el consumidor se haya más desaventajado frente a
los oferentes de productos y servicios. En particular, nuestra constitución nacional le
brinda una protección especial al consumidor en su artículo 42. En ese sentido, se
aplica el principio "favor consommatoris", ya que ante la duda en la interpretación de
la ley o de la relación contractual se debe favorecer al consumidor. Los contratos de
consumo son, en general, de adhesión, pero no todos los contratos de adhesión son de
consumo.

A partir de lo anterior, podemos decir que los contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas (art 984 CCyCN) son un tipo de contrato donde se encuentra una asimetría en el
estatus jurídico, debido a que es una sola parte la que redacta y establece unilateralmente el
contrato, quedando como única posibilidad a la otra parte adherirse o no. Al existir la
imposibilidad de que una parte pueda discutir la relación contractual, existe una regulación
específica por parte del CCyCN en dónde prohíbe cláusulas abusivas. De tal manera, se
establece una interpretación a favor del más débil y deja abierta la posibilidad de revisión del
contrato más allá de la conformidad o no de la parte débil para evitar abuso del derecho. Son
contratos muy útiles para la economía actual, ya que, por ejemplo, a las empresas modernas
les sería casi imposible operar sin esta herramienta y porque la otra parte no siempre cuenta
con el conocimiento técnico.