bibliografía:

ignacio rodriguez pavich “procedimiento ordinario mayor cuantía “

DERECHO
PROCESAL II
Estos apuntes son el resultado de un proceso de resumen de las publicaciones,
separatas y estudios realizados por distinguidos catedráticos y estudiosos del Derecho
Procesal Chileno y sólo en una mínima parte cuentan con la intervención u opinión del
recopilador.

INTRODUCCIÓN.

Frente a la lesión de un derecho, su titular se encuentra habilitado para

recurrir ante el órgano jurisdiccional respectivo y así encontrar solución al
problema jurídico que le aqueja. Para lograr ese objetivo el sujeto que se siente
perjudicado deberá manifestar expresamente esa intención ejercitando una acción
judicial (demanda (RG), medida prejudicial, recurso, etc), la que deberá –ppio de
inexcusabilidad- ser resuelta por el Tribunal competente.
nota: se vincula con la acción , en cuanto a que el ejercicio de la acción es
voluntario, ( 10 cot)
Una vez inmersos el ámbito judicial (presentación demanda hasta dictación
de sentencia definitiva ejecutoriada) uno puede apreciar la realización o ejecución
de distintos actos procesales que se van desarrollando concatenadamente y que
en su globalidad se les denomina proceso.

Elementos del juicio.

Hay que distinguir:
- Elementos constitutivos. Son elementos indispensables en su concurrencia
por lo que su ausencia provoca la inexistencia del mismo. (Conflicto
jurídico actual, existencia de partes y, Tribunal que resuelva el asunto)
- Condiciones o elementos esenciales de validez. (Tribunal competente,
capacidad de las partes para comparecer en juicio y, observancia de
 formalidades establecidas por ley para la validez de ciertos actos que lo
constituyen).
-
nota: recordar que omision constitutivo da a lugar la inexistencia , ( en teorria ) y
de validez a nulidad por RG

OJO!! NO CONFUNDIR: Los elementos constitutivos y las condiciones esenciales

de validez (ambas) son conocidos doctrinariamente como presupuestos
procesales, mientras que la relación jurídica que nace entre partes o de éstas con
el Tribunal se denomina relación jurídica procesal. (Algunos autores incorporan
a la relación jurídica procesal como presupuesto procesal).
recordar que para alguna doctrina la relacion procesal es elemento contitiyivo pero
nosotros decimos que no debido a que un proceso en el que no se ha configurado
la relacion procesal existe pero es susceptible a nulidad.
Presupuestos procesales: “son los requisitos que deben concurrir para que
la relación jurídica procesal sea válida, produciéndose todos los efectos legales”.
Requisitos de validez de la relación procesal :
- Presentación de la demanda.
- El proveído del Tribunal que la tenga por presentada y de la cual confiera
traslado al demandado ( por interpuesta demanda traslado o traslado )
- Emplazamiento del demandado.
(El desarrollo de estas exigencias se analizará con detalle al tratar el Juicio
Ordinario de Mayor Cuantía).

ETAPAS DEL JUICIO.

La RG es que en el juicio se discutan los hechos y el derecho, situación que
obliga necesariamente a analizar los distintos períodos que comprende un juicio.

1.- Periodo de discusión: Comienza con el ejercicio de la acción el que por RG se

materializa en el escrito de demanda. Luego de ello, debe ser notificada al o los
demandados para que presenten su escrito de contestación de la demanda.
Tratándose de un juicio ordinario existirá una réplica (demandante) y dúplica
(demandado). Eventualmente el juicio puede seguirse en rebeldía del demandado
caso en el cual no habrá contestación ni dúplica (lo más seguro es que tampoco
réplica).
También puede suceder que la primera presentación del demandante no haya
sido la demanda sino que previamente solicitó al Tribunal que decretara medidas
prejudiciales, ya sea para preparar la entrada al juicio o asegurar los resultados
de la acción.
partes etapa discusión
- dda
- resolucion traslado
- actitudes de defensa (inaccion reaccion agresion )
- resolucion para replica
- replica
- resolucion traslado duplica
- duplica
-
2.- Periodo de prueba: Por RG se rinden las pruebas tendientes a acreditar los
hechos alegados tanto por demandante como por el demandado. La duración de
esta etapa dependerá del tipo de juicio que se está tramitando.

3.- Periodo de sentencia: Es aquel en que el Juez resuelve el conflicto sometido a

su conocimiento dictando una resolución judicial denominada sentencia
definitiva. Esta sentencia tendrá por probado o desacreditados ciertos y
determinados hechos luego de un proceso de valoración de la prueba rendida
durante el juicio y en mérito de ello accederá (total o parcialmente) a las peticiones
del demandante o bien acogerá las excepciones o alegaciones formuladas por el
demandado. En definitiva, se pronunciará declarando o denegando el derecho
controvertido.
nota :
un gran problema de la adjudicatura een toda sede es que hay poca o escasa
valoracion de la prueba , a los justiciables les interesa saber porque el juez llego a
esa decision independiente la comparta o no , porque si no se el porque se puede
resolver por subjetividad , el periodo de sentencia tiene valoracion de la prueba en
civil en donde algunas pruebas tienen mas valor que otra
plazo : 60 días
plazo medidas para mejor resolver : 20 dias ( uno de los pocos casos de fatalidad
para el juez ) plazo fatal porque rompe en parte la imparcialidad
nota:
es deber del tribunal resolver todas las acciones y excepciones que han sido
objeto de proceso
excepción : aquellas excepciones que son incompatibles ( nulidad y pago)

Aseguramiento de los juicios:

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS (MP).
/—--------------------------------------------------------------------------------------------------------/
nota : un proceso por rg parte por demanda , por exep comienzan por medida
prejudicial ( probatoria, precautoria, preparatoria)
con ocasion de una demanda en adelante todas las etapas, una de las partes en
especifico actor ( dda o reconvencion) requiere que su pretensión sea asegurada
anticipadamente para los efectos de tener eficaz resolucion de un fallo
ejemplo:
tomas presenta dda de accion reivindicatoria en contra de trinidad porque ella es
poseedora de su computador
tomas sabe que desde el momento de notificacion , ella se deshara del
computador, si sigue ese curso causal sera ineficaz el proceso porque tendre
sentencia pero no satisfaccion de pretensión
medida que contempla la ley sera una medida precautoria
pero hay falta de equilibrio en la igualdad de partes
por lo mismo medidas precautorias sonexepcionales y debe ser muy acucioso y
rigido al conceder MP
I—----------------------------------------------------------------------------------------I
Se encuentran reglamentadas en el Titulo V “de las medidas precautorias”
del libro II (del juicio ordinario). A pesar de su ubicación, la importancia de las MP
hace que sus normas sean aplicadas a todo otro procedimiento a falta de norma
especial, así por lo demás lo ha dicho la Jurisprudencia nacional.
Sin perjuicio de lo dicho, el legislador (no sólo civil) se ha encargado de
regular MP especiales, así por ejemplo el art 565 CPC (denuncia de obra nueva)
regula la suspensión provisional de la obra con el mérito de la presentación de la
dda. El artículo 684 CPC (juicio sumario) permite que se acceda provisionalmente
a la dda si el actor lo solicita con fundamento plausible y el ddado está rebelde. El
CC en el art 327 prescribe que mientras se discute en juicio sobre la obligación de
prestar alimentos, el juez debe regularlos provisoriamente –al admitir a tramitación
de la dda- con el mérito de los antecedentes y documentos presentados (sin
perjuicio de su restitución en el evento de dictarse sentencia absolutoria, salvo que
se prueba que el ddante actuó de buena fe y con fundamento plausible para
demandar). Otro tanto sucede con el art 7 de la Ley 20.066 “VIF” la que en caso
de existir situación de riesgo inminente para una o más personas de sufrir maltrato
constitutivo de VIF, el juez con el sólo mérito de la denuncia debe adoptar medidas
cautelares de protección (art 92 de la Ley de Tribunales de Familia 19.968).
En materia penal, conocida es la importancia de medidas cautelares como
el arraigo, prisión preventiva, arresto domiciliario (personales) así como las
cautelares reales destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la
comisión del hecho delictivo.

Fundamento e importancia:
 Entre la presentación de la demanda y la sentencia definitiva ejecutoriada o
que cause ejecutoria, el ddado podría llevar a cabo una serie de conductas
tendientes a impedir que se cumpla el fallo dictado en su contra y con ello impedir
que se satisfaga la pretensión del actor ya reconocida judicialmente. Tb el ddado
podría realizar actos tendientes a provocar su propia insolvencia, etc.
La razón de ser de las MP dice relación con impedir que el ddado ejecute
esas conductas y así no transformar en letra muerta el contenido de la sentencia.
En doctrina, la idea de retardo del proceso que conlleva a la existencia de
un peligro de daño jurídico por la falta de futura ejecución práctica de la sentencia
que se dicte recibe la denominación de “perículum in mora”. El periculum in mora
no es el peligro genérico de daño jurídico (el que en ciertos casos se puede
obviar) sino que es específicamente el peligro del ulterior daño marginal que
podría derivar del retardo de la providencia definitiva , inevitable a causa de la
lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad práctica de acelerar la
emanación de la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por la
emanación de una medida provisoria; es la mora de ésta providencia definitiva,
considerada en si misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de
hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe
provisoriamente los efectos de la providencia definitiva.
Sin embargo, para que se decrete la MP se requiere además la
concurrencia del fummus boni iuris, (apariencia de la existencia del derecho
invocado por el actor) ya que si no fuera así, se rompería la igualdad que debe
existir respecto a las partes que intervienen en un juicio.

Se suelen definir como “las providencias pronunciadas por el Tribunal, a

petición del sujeto activo del proceso, que tienen por objeto asegurar el resultado
de la pretensión hecha valer, cuando se ha demostrado durante el curso del
procedimiento la apariencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende y
existe peligro de que ella pueda ser burlada antes de la dictación de la sentencia
definitiva”.
También como “las providencias que pronuncia el tribunal, a petición del
actor y en cualquier estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer en el proceso”.

De la definición podemos extraer las siguientes ideas:

1.- Son resoluciones judiciales dictadas por Tribunales de justicia durante el curso
del proceso.
2.- Deben ser dictadas a petición del sujeto activo en el curso del juicio (esto es
por RG).
OJO!! Por sujeto activo debemos entender tanto al ddante ppal como al
reconvencional.
3.-Debe concurrir copulativamente el periculum in mora (peligro de que la
satisfacción de la pretensión reconocida en la sentencia definitiva pueda ser
burlada durante el curso del procedimiento por conductas realizadas por el ddado)
y también el fummus boni iuris (demostración durante el juicio de la apariencia de
la existencia del derecho (pretensión) cuya satisfacción se pretende).
Hay que decir que el artículo 290 CPC dispone que “para asegurar el
resultado de la acción, puede el ddante en cualquier estado del juicio, aun cuando
no esté contestada la dda, pedir una o más de las siguientes medidas”.

CARACTERISTICAS DE LAS MP
1.- Son infinitas: No se limitan a las enumeradas en el artículo 290 CPC sino que
se extienden a todo acto que sea asegurador o protector de la pretensión
deducida y de la sentencia favorable que se pudiese dictar. El artículo 298 CPC
consagra el fundamento explícito de lo que se viene diciendo (leerlo).

En base a este artículo, las MP se pueden clasificar en:

a) Las señaladas en el Art. 290 CPC.
b) Las demás que autorizan las leyes especiales (Art. 300 CPC).
c) MP no contempladas expresamente en la ley y que pueden ser inventadas por
el actor al solicitarse al tribunal (art 298 CPC).

Sin embargo con el objeto de no transgredir la garantía constitucional de “la

igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos” la Jurisprudencia y
doctrina nacional han sostenido que a pesar de la aparenet amplitud del art 298
CPC, no cabría admitir como regla general que se otorgará por los tribunales de
justicia una tutela anticipada (satisfacer el derecho material durante el curso del
procedimiento y antes de la dictación de la sentencia definitiva ejecutoriada que lo
reconoce), a menos que exista una norma especial o expresa que autorice su
otorgamiento. Por ejemplo:

►Acceder provisionalmente a la dda en juicio sumario (ART 684 CPC). Debe

solicitarse con fundamento plausible y en rebeldía del ddado.
►Suspensión de la ejecución de bienes embargados sobre los cuales un tercero
ha interpuesto tercería de dominio. (Por RG esta tercería no influye en el cuaderno
de apremio, pero cuando la tercería se funda en un instrumento púbilco otorgado
con anetrioridad a la fecha de presentación de la dda ejecutiva, tiene el mérito de
suspender la ejecución de los bienes embargados (art 523 inc 1 CPC).

► Suspensión de la ejecución de los bienes embargados sobre los cuales un

tercero ha interpuesto tercería de posesión. Esta tercería se tramita como
incidente y suspende (excepción) la tramitación del cuaderno de apremio sólo si el
tercerista acompaña antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave
de la posesión que invoca (art 522 CPC).

► Suspensión provisional de la ejecución de obra en el interdicto posesorio de

obra nueva. Luego que el juez verifica que la obra nueva es denunciable, citará a
las partes a comparendo y ordenará la suspensión provisional de la construcción,
que se tome estado de los trabajos y se notifique al encargado e ellos para que se
abstenga de seguir adelante, bajo apercibimiento de destruirse lo que se haya
hecho a su costa (art 565 CPC). Esta suspensión se mantiene durante la secuela
del juicio y sólo en la sentencia definitiva se resolverá si se mantiene o se alza la
suspensión provisional decretada al proveer la dda.

► Medidas cautelares en juicios de familia. El art 22 de la Ley 19.968 habilita para

decretar en cualquier etapa del procedimiento o antes de su inicio, el juez de oficio
o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora que implica su tramitación, medidas cautelares conservativas
o innovativas que estime procedentes. Estas se pueden llevar a efecto aún sin
notificar a la persona en contra quien se dictan siempre que haya razones graves
para ello y el tribunal así lo exprese.

► Medidas cautelares en juicios sobre VIF. Se pueden adoptar en cualquier

estado del procedimiento y aún antes de su inicio de oficio, a solicitud de la
autoridad pública o de cualquier persona, cuando sea necesario para proteger los
derechos del niño, niña, adolescente (art 71).

► Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos. Art 327 CC menciona que

mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, el juez debe ordenar que se
den provisoriamente con el sólo mérito de los antecedentes y documentos
presentados. Esto lo hace el juez al dar curso (admitir) a tramitación la dda,
teniendo cinco días el ddado para oponerse al monto provisorio.

► Decretar provisionalmente la interdicción del disipador y demente: Art 446 y 461

CC, mientras se decide definitivamente la causa de interdicción del disipador y de
un demente, podrá el juez en virtud de informes verbales de los parientes o de
otras personas y oído el disipador o demente, decretar la interdicción provisoria.

► Orden de no innovar en recursos de protección, apelación y de hecho y en la

acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Los recursos y
acciones constitucionales no revisten la narturaleza de una medida cautelar, sin
perjuicio que si alcance ese carácter la ONI que se decrete durante la tramitación
de esos recursos.

2.- Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensión

hecha valer y a la cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriedad de la
sentencia definitiva. Es de la esencia de la MP asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer por el actor y así evitar que el ddado eluda el futuro
cumplimiento de la sentencia.
Es por ello que las MP deben guardar proporcionalidad en relación a la
pretensión que se debe hacer efectiva. El juez debe siempre tener presente que
cada vez que otorga un MP lo hace antes de que se desmuestre la efectiva
responsabilidad del ddado y que eventualmente la medida puede causar graves
perjuicios al patrimonio del ddado como también de terceros. Por lo mismo es su
deber el buscar un justo equilibrio entre la pretensión del actor y el aseguramiento
de la sentencia.

3.- Son instrumentales. Las medidas cautelares no son u fin en si mismas sino
que están preordenadas a la emanación de una ulterior resolución definitiva cuya
fructuosidad practica aseguran preventivamente. (Calamandrei). S fin inmediato
trasunta en asegurar la eficacia practica de la resolución definitiva que servirá para
actuar el derecho. En otras palabras la tutela cautelar es, respecto del derecho
sustancial, una tutela mediata, más que para hacer justicia, sirve para garantizar
el eficaz funcionamiento de la justicia. (Maturana)

4.- Son de carácter excepcional. Desde el momento en que tiende a alterar la

situación de igualdad entre las partes que debe regir en el proceso (por eso es que
se requiere un adecuado fummus boni iuris el que en el proceso civil suele ir
ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material,
mientras que el proceso penal, al situarnos frente a la futura actuación del ius
puniendi como consecuencia de la perpetración de un delito, radica en la
“razonada atribución del hecho punible a una persona determinada (imputación)”.

5.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso y
así evitar que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte. Como son
excepcionales, no sólo requieren del fummus boni iuris sino que además concurra
el periculum in mora (peligro en la demora o daño jurídico derivado del retardo del
procedimiento). Este peligro en la demora viene determinado en el proceso civil
por el peligro de que el ddado disminuya incluso, haga desaparecer sus bienes
durante el curso del proceso sobre los que se pretende hacer efectiva las
responsabilidades pecuniarias que se declaren en la sentencia definitiva. Su
consagración (genérica) está en el art. 301 del CPC como también
específicamente para el secuestro (art 291), el nombramiento de interventor (293
N°4), en la retención de dineros o cosas muebles que son objeto del juicio (art
296) y en la prohibición de celebrar actos o contratos respecto de bienes del
ddado que no son objeto del juicio (art 296).

6.- Son esencialmente provisionales. El artículo 301 del CPC contempla la

regla. La resolución que las decreta tendría la naturaleza de auto ya que resolvería
sobre un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de las partes. Sin
embargo, la jurisprudencia ha estimado que se trataría de una sentencia
interlocutoria.
Esta característica implica que las MP están destinadas a durar hasta tanto
que sobrevenga un evento sucesivo (que altere de las circunstancias de origen y
se demuestre ello al Tribunal) en vista del cual y en espera del cual el estado de
provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio.
Ojo!! La sola circunstancia de que se dicte una sentencia definitiva (1era
instancia) que rechace la dda no importa ipso iure que deba alzarse la MP, sino
que debe existir una resolución expresa que así lo declare. (Excepción proceso
penal, art 347 CPP, si la decisión es absolutoria debe dejarse sin efecto las
cautelares).

7.- Son acumulables. Se desprende de lo establecido en los artículos 290 y 300

del CPC, por lo que nada impide que el actor con el fin de asegurar su pretensión
solicite una o más MP (cualquiera que fuere de su clasificación).
8.- Son sustituibles. Serán sustituibles sólo por una garantía suficiente. Asi lo
dispone el artículo 301. En cuanto a la naturaleza de la caución, no hay exigencias
mayores, de modo tal que puede ser personal o real, pero sí debe ser suficiente
para poder alzar la MP decretada.

9.- Pueden tener el carácter de prejudiciales. OJO!! Esto es por excepción y

para ello el futuro ddante debe cumplir con ciertos requisitos expresamente
establecidos para la ocasión.

10. Irrogan responsabilidad: Es decir, las MP se conceden por cuenta y riesgo

del solicitante. En el Derecho Chileno, este rubro resulta delicado a los ojos del
afectado con la MP ya que los Tribunales al concederla no tienen obligación (por
RG) de exigir que el ddante caucione los posibles perjuicios derivados de la
concesión de la medida. En el fondo, la sensación que se vislumbra es que frente
al cúmulo de dificultades que encuentran los ddados para materializar la
responsabilidad, éstos sólo se conforman con el alzamiento de la medida, sin
perseguir la correspondiente IDP.
Esto por cuanto debe acreditarse la mala fe del solicitante ya que la regla
es que quien pide y obtiene de buena fe un medida cautelar ejerciendo un derecho
legal y procesalmente consagrado no es responsable de los perjuicios que la
medida ocasione, debiendo por lo tanto el sujeto pasivo internalizar los costos
como uno más que debe pagar producto de un sistema judicial que requiere para
un buen funcionamiento de medidas cautelares.
Es por ello que es deber de juez velar porque esa intención de buena fe
perdure (puede cesar en cualquier instante). Vinculado a esto, el juez debe
analizar el comportamiento que ha tenido el ddante, observar el interés que ha
manifestado en el progreso de la causa, estudiar cuál ha sido la conducta que ha
adoptado con posterioridad a la concesión de la MP, ponderar el tiempo que ha
durado la cautelar y el juicio. Todos estos factores pueden llevar al Juez a estimar
que el ddante ha perdido el interés en la causa y desea mantener la cautelar sólo
como arma de presión en contra del oponente y por lo mismo ya no lo guía un
interés legítimo siendo en consecuencia responsable de los daños que su
conducta ocasione al ddado. En suma, el juez debe analizar las particularidades
que rodean a la causa y hacer un análisis actual y proyectivo de lo que puede
ocurrir y lo que realmente se persigue.

CLASIFICACIÓN DE LAS MP:

Criterios de distinción:
En atención a su marco regulatorio.
- MP señaladas en el atrículo 290 CPC (secuestro, nombramiento de
interventor, retención de bienes determinados y prohibición de celebrar
actos y contratos). Las dos últimas son de mayor aplicación práctica ya que
con ellas se configura el objeto ilícito art 1464 CC).
- MP establecidas en leyes generales o especiales, art 298 CPC.
- Cualquier medida que no está expresamente autorizadas por ley. Son
las derivadas del intelecto humano para asegurar el cumplimiento del fallo.

En atención al momento en que se pide:

- MP propiamente tales (RG).
- Medidas prejudiciales precautorias (excepcionales).

En atención a la iniciativa para ser decretadas.

- MP a petición de parte. (RG).
- MP de oficio por el tribunal. (Sólo cuando una regla especial lo permita)

En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar.

- MP con finalidad precautoria o asegurativa.
- MP con finalidad de mantenimiento del status quo.
- MP con finalidad satisfactiva o anticipada.

Las primeras persiguen facilitar el resultado práctico de una futura ejecución

forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la
misma. (Obedecen al concepto tradicional de las medidas cautelares y son las
indicadas en el art 290 CPC).
Las segundas son aquellas que buscan impedir determinados cambios en la
situación de hecho existente para evitar que la tutela definitiva del proceso
jurisdiccional llegue demasiado tarde. La ONI en un recurso de protección
constituye un fiel reflejo de esta medida y en muchas ocasiones evita que una de
las partes pueda poner término unilateral a un contrato o que su conducta altere la
situación de hecho preestablecida.
Las terceras buscan anticipar proveimientos que si recayesen en el momento
procesal normal, perderían en todo o parte su eficacia. (alimentos provisorios
ejemplo típico).

En cuanto a los requisitos que deben cumplir.

 - MP que pueden decretarse acompañándose comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.
(RG, art 298 CPC).
- MP que se disponen sin estos antecedentes. Se conceden sólo de forma
transitoria y por un término que no que no exceda de 10 días, dentro del
cual deben ser acompañados los comprobantes y pedir la mantención de la
MP. (art 299 CPC).

En atención a la necesidad de rendir caucíon para ser decretadas.

- MP decretadas sin necesidad de caución (RG). Es una caución
innecesaria.
- MP en que el Tribunal está facultado para exigir caución antes de
decretarlas. Es una caución facultativa ya que queda a criterio del Tribunal
exigir al actor que rinda previamente caución. El único caso dentro del libro
II título V del CPC en que el tribunal está facultado para exigir caución antes
del otorgamiento de la MP es aquel contemplado en la última parte del art
298 CPC. El tribunal se encuentra facultado para exigir caución para
otorgar una MP que no se trate de las expresamente autorizadas por la ley.
- MP en que el Tribunal obliga por mandato legal a exigir del actor
caución previa para decretarla. Son dos los casos que regula el CPC.
1.- Cuando el ddante solicita una MP sin que se acompañen comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama (art 299
CPC).
2.- Cuando el futuro ddante solicita una MPJP de acuerdo al art 279 N°2 CPC.

REQUISITOS GENERALES Y COMUNES PARA DISPONER UNA MP.

1.- Debe existir una solicitud de parte activa para ser decretada: Hay que recordar
que rige la base orgánica de la pasividad de los tribunales (art 10 COT) y que el
procedimiento civil se sustenta en el ppio dispositivo (el impulso del proceso
corresponde a las partes y el T° sólo puede actuar de oficio en la medida que lo
autorice una ley).
Hay que entender por “solicitud de parte” cualquier presentación que se
formule por la parte que pretende obtener del Tribunal una resolución que conceda
una MP (ddante o ddante reconvencional).

2.- Debe existir una dda deducida dentro del proceso. El art 290 CPC establece la
oportunidad para solicitar MP “en cualquier instante del juicio, aún cuando no
estuviere contestada la dda…”. Sobre este punto, entendemos que puede
solicitarse MP desde que está constituido el proceso o se ha trabado la relación
procesal (desde que se ha notificado la dda al ddado).
No obstante lo anterior, si siguiéramos la doctrina de la litis contestatio
(doctrina sobre la que se inspiró el CPC) podría argumentarse que se requiere
además el transcurso del termino de emplazamiento y luego de ello existiría juicio.
Sin embargo, la cátedra estima que el transcurso del término de emplazamiento es
un requisito de validez para la constitución del proceso, pero no es un presupuesto
de existencia. Por lo demás, hay autores que sostienes que de pensar así, existiría
un espacio temporal durante el cual en el proceso no podría solicitarse una MP,
esto es, entre la notificación de la dda (al haberse deducido no sería procedente
una medida prejudicial) y el transcurso del término de emplazamiento (al no existir
juicio no podría pedirse una MP).
En base a ello, la interpretación que debe darse al art 290 CPC (parte
transcrita) debe ser que se permite solicitar el otorgamiento de una MP “aun en
rebeldía del ddado”.
Ahora bien, si no se ha presentado dda o bien ella no ha sido notificada (no
existe juicio aún) la única forma de presentar una precautoria es bajo la modalidad
de medida prejudicial.

OJO!!!! En cuanto a la preclusión para solicitar MP, hay que tener presente que el
artículo 433 inciso 1 CPC dispone que “citadas las partes para oír sentencia, no se
admitirán escritos ni pruebas de ningún género”. Sin embargo, el inciso segundo
contempla la excepción al decir que todo ello “se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 84 (incidente de nulidad procesal), 159 (medidas
para mejor resolver) y 290 (medidas precautorias)”.
Por lo anterior, en el juicio ordinario de mayor cuantía, en 1era instancia se
puede solicitar MP incluso después de citadas las partes a oír sentencia por
expresa disposición legal (regla que debe extenderse a los restantes
procedimientos en los que se incorpora el trámite para oír sentencia).
Por último, en 2nda instancia si bien no existe texto expreso, ciertos fallos
han posibilitado la petición y otorgamiento de MP, caso en el cual el Tribunal a
quo deberá entrar a conocer y decretar si procediere la MP (incluso si se trata de
una apelación que fue concedida en ambos efectos. En este caso el Tribunal a
quo deberá oficiar al ad quem para que remita el expediente y así pronunciarse).

3.- El ddado debe poseer bienes para hacer efectiva la MP real o patrimonial.
Como el contenido de la pretensión deducida en juicio es eminentemente
patrimonial resulta indispensable que existan bienes del ddado sobre los que se
pueda cumplir la MP. Hay que dejar en claro que la MP no puede afectar todo el
patrimonio del deudor, sino que se debe solicitar y disponer respecto de bienes
específicos y que puedan ser susceptibles de embargo y posterior liquidación. Es
por ello que pesa sobre el solicitante la obligación de individualizar con precisión el
o los bienes objeto de la MP de forma tal que no exista duda respecto a su
identidad.
También hay que recordar el principio de proporcionalidad en la concesión
de una MP ya que los bienes que se pretende afectar deben ser los estrictamente
necesarios para garantizar el resultado de la pretensión hecha valer. (art 298
CPC).
Para el profesor Maturana este requisito es aplicable tratándose de una
medida asegurativa o precautoria, pero no sería esencial respecto de una medida
que pretende mantener el status quo o bien una finalidad satifactiva o anticipada.

4.- El ddado debe poseer bienes suficientes para responder en el futuro de la

sentencia definitiva que se dicte en su contra al terminar el proceso. El
fundamento inmediato para decretar una MP es el periculum in mora y así evitar la
ineficacia del proceso reconducida a la dictación de una sentencia imposible de
ser cumplida por no existir bienes sobre los que pueda hacerse efectiva. En ese
contexto y como RG el sujeto activo sólo podrá solicitar una MP cuando las
facultades económicas del ddado no ofrezcan garantías de poder cumplir el fallo.
Si el ddado posee bienes suficientes para responder, el actor sólo tiene
como opción hacer efectivo el derecho de garantía general. Es por ello, que sólo si
el ddado no posee bienes suficientes o bien exista temor fundado que los que
existen pueden desaparecer se justifica el otorgamiento de MP.
Como ejemplos de la consagración de esta regla está: art 291 (secuestro), art 295
(retención de dineros o cosas muebles), art 296 (prohibición de celebrar actos o
contratos).

IMPORTANTE: Existen casos excepcionales, en que el periculum in mora ya ha

sido calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada
precautoria y por lo mismo no se exige como requisito acreditar que las facultades
económicas del ddado no ofrecen garantía suficiente de cumplimiento o que
pretenderá ocultar sus bienes. Esto ocurre cuando se trata de las medidas de
retención y de prohibición de celebrar actos y contratos tratándose de bienes del
ddado que son objeto del juicio “como la reivindicación o restitución de especies o
cuerpo cierto”, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el
análisis de las cualidades económicas del ddado.
En caso que se trate de bienes del ddado que no son objeto del juicio deberá el
actor cumplir con la obligación de acreditar la insuficiencia de bienes o el peligro
de que el ddado procurará ocultar sus bienes, si pretende obtener la MP de
retención o de prohibición de celebrar actos o contratos.

5.- El peticionario debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una

presunción grave del derecho que reclama. Este presupuesto está vinculado al
fummus boni iuris y así garantizar un tratamiento igualitario entre las partes. De lo
contrario, si no existiera esta exigencia debería entenderse que el legislador pone
a una de las partes (en este caso al actor) en una posición de privilegio respecto
del ddado, al permitir que aquél aún cuando no tuviese la razón respecto a la
pretensión hecha valer pudiera –a través de una MP- perturbar el libre ejercicio de
las facultades que el ddado posee respecto de sus bienes durante el curso del
juicio y así transformar las MP en medidas de presión o chantaje o extorsión
contra el ddado para que se allane a las pretensiones infundadas.
Para hacer efectivo el fummus boni iuris el legislador emplea la formula de
exigir al actor comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama.

Pero ¿qué debe entenderse por “comprobante” y por “presunción grave”?

a) Comprobantes.
Hay que decir que el legislador no empleó la voz “instrumento” sino que
comprobantes (expresión que no ha definido). El diccionario de la RAE lo relaciona
con el participio activo del verbo comprobar y comprobar implica “verificar,
confirmar una cosa por medio de cotejo o de demostración”.
Por lo tanto comprobante es un término más amplio que el de instrumento y
atendida esta mayor amplitud podemos encasillarlo a todo medio de prueba que
sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba
instrumental.
La jurisprudencia ha tomado la acepción comprobante como sinónimo de
“prueba”, medios probatorios..
OJO!! Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden
resultar sinónimas puesto que al inicio del proceso normalmente la prueba que se
podrá rendir será la documental, a menos que exista prueba obtenida por una
prejucidial probatoria e incluso puede el ddado haber hecho una confesión
expresa o espontanea en la contestación de la dda.

b) Presunción grave.
Una presunción es “el resultado de una operación racional y lógica en virtud de de
la cual partiendo de hechos acreditados en el proceso se colige un hecho
desconocido”.
Sabido es que las presunciones son legales (simplemente legales o de
derecho) o judiciales. Para que una presunción judicial produzca fe es necesario
que sea “más de una y que sean graves, precisas y concordantes art 1712 CC)”. A
pesar de ello, el art 425 del CPC prescribe que una sola presunción puede
constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y
precisión suficientes para formar su convencimiento.
La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la
sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata. Esto
quiere decir que la presunción produce un impacto en el juzgador acerca de un
principio de existencia (no existencia plena) del hecho.
La jurisprudencia ha sostenido que “al pronunciarse sobre las MP, el
tribunal puede apreciar los documentos presentados por las partes en el pleito, sin
que esto importe prejuzgamiento”.

IMPORTANTE: Si durante el proceso se acompañan por el ddado otros

antecedentes que destruyen la presunción que emanaba de los antecedentes
tenidos en vista al conceder la MP, el Tribunal deberá proceder a su alzamiento.
6.- El ddante deberá rendir previamente caución en los casos la ley faculta u
obliga al Juez para decretar una MP. Ya se dijo que la RG es que no proceda la
caución y que de forma excepcional operará cuando la ley faculte u obligue al
Tribunal a exigirla.
Caución facultativa (queda a criterio el tribunal): En aquellos casos en que el
actor pretenda la concesión de una MP no expresamente contemplada en la ley.
Caución obligatoria: en caso que se solicite una MP sin acompañar
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama (art 299 CPC).