Tema 1.

El conjunto del derecho y el problema de su definición

En 1961, aparece la obra de Hart, denominada The concept of Law, en la que señalaba que
para él, no existe una única definición del derecho. Definir el derecho es un problema, por ello
debemos hallar la solución.

Se presentan dos tradiciones:

1. Los que apoyan que no es posible una definición del derecho, y si esta fuera posible no
aportaría demasiado.

2. Los que apoyan que no solo es posible definirlo sino que además es una actividad
interesante y sumamente importante.

La definición del derecho implicará una relación convencional entre el significante del derecho
y el significado. ¿Podrían ser las definiciones verdaderas o falsas? A esto respondemos que no
se pueden calificar ni de verdaderas ni de falsas, porque a un significante le podríamos atribuir
otros significados.

Un término puede tener distintos significados. Las definiciones no por ser convencionales son
arbitrales. La convencionalidad no implica convencionalidad.

Encontramos una serie de requisitos de las definiciones:

- El significante y el significado tienen que ser equivalentes.

- Deben ser útiles.
- Con esa definición restrinjamos la ambigüedad de los términos.

El derecho no es mudo y se expresa a través de leyes (a parte de las definiciones). Se puede

definir como un sistema de reglas o normas de conducta. De esta manera, el derecho nos va a
introducir en un sistema normativo de reglas de conducta. *(Bobbio señalaba que el derecho
nos traslada un sistema de normas o reglas de conducta. En su obra, en la sexta página
remarca que, cómo es el derecho, supone el simple acto de una carta por correo. Su obra es la
Teoría General del Derecho)*

1.1 Teorías de percepción del derecho

a) Teoría del derecho institucionalista:

Entiende el derecho como institución. Trata de desligarse de la teoría del derecho

normativista. Se marcan dos autores que son Hauriou (origen francés), Guido Fassó (italiano) y
Santi Romano (italiano). Este último, es el principal representante, su libro fue escrito en 1917,
el Ordenamiento Jurídico, que trata de analizar las deficiencias de la Teoría normativista. Para
él, el derecho lo formarían tres elementos, los constitutivos del derecho:

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Orden

Organización

Sociedad

- La base de donde deriva la existencia, el derecho, es en definitiva la sociedad ordena la

conducta humana. La sociedad llega al orden por medio de la organización. Sin estos
tres elementos no es posible tener derecho, por ello existe derecho cuando hay una
organización de una sociedad ordenada. “Derecho: orden social organizado” ”sociedad
ordenada por medio de la organización”.
¿Cuál es el elemento más importante?
La organización, porque sin ella no hay derecho. Para los institucionalistas, el derecho
es institución.

Según Santi Romano: “el derecho tiene su inicio en el momento que un grupo social pasa de
una fase inorgánica desorganizada a una fase orgánica donde si hay organización”.

- La teoría institucionalista se construye para combatir la teoría estatalista (s. XIX) del
derecho.

Santi Romano afirma que “el derecho antes que ser norma es organización”, por ello se
presenta un problema. Según la teoría de Santi Romano, un grupo social criminal también
tiene el respaldo del ordenamiento jurídico.

Santi Romano cita que “el derecho es organización antes de norma”, es erróneo desde nuestro
punto de vista ya que el derecho es norma antes que organización. La teoría institucionalista
de Santi Romano, tuvo el acierto de poner en relieve que el derecho no es solo derecho
estatal. Superó la teoría estatalista del derecho. La base no es el Estado, sino la sociedad. Otro
acierto fue que en el esquema, S.R. trata de mostrar que el derecho nunca viene dado por una
única norma aislada sino que las normas, por muy aisladas que parezcan siempre forman parte
de un sistema normativo. Las normas están organizadas y coordinadas, por ello el derecho es
un sistema normativo.

VALORACIÓN DE LA TEORÍA NORMATIVA:

La teoría si quiere ser coherente consigo misma tiene que aceptar que una asociación para delinquir
(grupo terrorista) bien organizada es derecho. Otra crítica es que esta teoría institucionalista piensa que
atacando la teoría estatalista del derecho está destruyendo la teoría normativa, los teóricos
institucionalistas consideran que atacándola están también minando la teoría normativa.

b) Teoría estatalista del derecho:

La podemos identificar como la tendencia de concebir el derecho como el derecho estatal. En

el fondo, esta teoría es el producto histórico de la formación de los grandes estados. Es
consecuencia de la disolución de la sociedad medieval.

La teoría estatalista del derecho va a fomentar la supresión de todos los centros de poder
jurídico inferiores y superiores del Estado. Lucha contra la dispersión en la producción jurídica.

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Heggel, un autor alemán (1770-1831), defensor de la teoría estatalista, dijo que el estado es un
dios terrenal.

El Estado aparece como la suprema racionalidad. Es el Estado, el que sería para él, no solo una
medida de protección sino que es la efectiva realización de la libertad individual. A Heggel le
motivó la Guerra de los 30 años, ya que en Alemania había una censura feroz, había
arbitrariedad, etc. Se debía construir un poder centralizado fuerte, y así, el Estado podría
ayudar al campesinado a salir de las malas condiciones de vida.

VALORACIÓN DE LA TEORÍA ESTATALISTA:

No se puede hacer equivalente a la teoría normativa del derecho, porque la teoría normativa no restringe
la palabra norma a solo las estatales, es decir, que la teoría estatalista del derecho es una teoría
normativa restringida.

Podríamos decir que cuando Santi Romano escribe que el derecho es organización, en realidad,
organización o institución existe cuando hay organización de conductas individuales, es decir, que esa
regulación de conductas individuales se termina remitiendo a normas. De tal manera que la teoría
institucionalista del derecho no puede escapar al mundo de la normatividad. El gran mérito de la teoría
institucionalista y un hecho relevante es que, al poner el acento en el elemento constitutivo de la
organización, nos hace recordar que el derecho no es norma, si no un elemento coordinado y organizado,
es decir que la teoría institucionalista al poner ella acento en la organización, tiene el mérito de entender
que no es una aglomeración de normas, si no un conjunto coordinado de normas. Una norma nunca se
encuentra aislada, si no que necesariamente forma parte de un sistema normativo.

c) Teoría del derecho como relación intersubjetiva:

Defiende una doctrina antigua que es la que se concibe la experiencia jurídica como relación
intersubjetiva. Es una teoría que se inspira en una concepción individualista del derecho, y por
tanto, está relacionada con las concepciones iusnaturalistas de los s. XVII-XVIII.

Es una teoría que va a considerar el derecho como producto de los individuos y no de la

sociedad en su conjunto. Aparecen tres autores que fueron los defensores principales de la
teoría del derecho: Kant, Levi y Giorgio del Vecchio.

1. Kant: defiende esta teoría en un libro llamado “Doctrina del derecho” del año 1777.
Lucha por superar las dos corrientes filosóficas más importantes de la modernidad,
que son el racionalismo y el empirismo, creando su propia concepción filosófica a
partir de estas dos tendencias.
Para Kant hay cuatro tipos posibles de relación de un sujeto con otros:

- En primer lugar estaría la relación de un sujeto que tiene derechos y deberes, con un
sujeto que solo tiene derechos y ningún deber, es decir, el sujeto 2 sería Dios. Por ello
no hay relación jurídica.
- La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes, con un sujeto que solo tiene
deberes y ningún derecho, es decir, el esclavo, y por tanto no hay relación jurídica.

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 - Cabe la relación de un sujeto que tiene derechos y deberes, con un sujeto que no tiene
ni derechos ni deberes, es decir, los animales o cosas inanimadas, por ello no hay
relación jurídica.
- Por último, la relación de un sujeto que tiene derechos y obligaciones con otro sujeto
que también tiene derechos y obligaciones, es decir, el Hombre, y por tanto SI hay
relación jurídica, entre dos arbitrios, puesto que el arbitrio de uno y el simple deseo
del otro no origina una relación jurídica. De tal manera, la relación jurídica solo existe
si la relación se da entre sujetos con derechos y deberes.

2. Giorgio del Vecchio: es un neokantiano, que dice que “el derecho es una coordinación
objetiva del comportamiento” y también que “el derecho es en realidad un conjunto
de relaciones entre sujetos, y esas relaciones vienen marcadas”, porque cuando yo
tengo poder para hacer algo, por tanto el otro tiene poder de no impedírmelo.

3. Alexandro Levi: era partidario de neokantiano, debido a su concepción similar del

derecho. “El derecho implica una relación intersubjetiva entre dos sujetos, uno de los
cuales siempre será titular de un deber y el otro de un derecho”.

La teoría intersubjetiva no abandona la consideración normativista ya que no abandonan las

normas al tener derechos y obligaciones:

-Tener un derecho implicaría el poder de realizar una acción conforme a una norma, y esa
norma me atribuye poderes frente a otro ya que no puede impedir mi acción.

-Tener un deber implica estar obligado a comportarse de una determinada manera conforme a
lo que establece una norma.

VALORACIÓN DE LA TEORIA DEL DERECHO COMO RELACIÓN INTERSUBJETIVA:

Considerar el derecho como relación intersubjetiva no elimina la consideración normativa, es decir, que
esta teoría en realidad no combate la teoría normativa del derecho, no consigue eliminar la consideración
normativa. Para entenderlo nos referimos a dos conceptos.

Tener un derecho significa el poder de cumplir una determinada acción, y ese poder derivar de una
norma. Por otro lado nos preguntamos qué significa tener un deber, pues significa estar obligados a
comportarnos de una determinada manera, ya sea una acción u omisión (positivo o negativo).

Los derechos derivan de las normas, los deberes también nos remiten a normas. Una norma que ordena o
que prohíbe. De ahí que podamos decir desde nuestra concepción que el derecho se puede concebir o
indica el reflejo subjetivo de una norma que autoriza, mientras que el deber lo entendemos como el
reflejo subjetivo de una norma imperativa, y por tanto tengo una vinculación imperativa ante la norma
(me obligan a algo) . De tal manera que la relación jurídica, correlación derecho-deber nos remite siempre
a normas de conductas. No nos podemos desligar de las normas por mucho que insistamos.

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Conclusión:

Las relaciones jurídicas remiten siempre a normas que establecen mis derechos y mis deberes.
No todas las relaciones humanas son jurídicas. La teoría normativista sería una teoría que
abarca la teoría de la institución o la teoría institucionalista, y la teoría de la relación jurídica.
En esta última destaca el aspecto de la intersubjetividad y por eso la incluimos. La teoría de la
institución es rescatable, ya que destaca también la intersubjetividad y el énfasis que da al
aspecto social. Son aspectos importantes los que se destacan.

El derecho tiene que ver con la intersubjetividad, con la organización social y con la regulación
normativa. Estos dos rasgos primeros son condiciones necesarias para la formación de un
ordenamiento jurídico. El último rasgo de la regulación normativa sería la condición necesaria
pero también suficiente.

1.1 Elementos esenciales del concepto de derecho

Los rasgos instintivos del derecho son tres:

1. El derecho es un sistema normativo porque el derecho es un sistema coordinado por

normas. A parte del derecho, si hay otros sistemas normativos, como la moral, la
religión, las reglas de los juegos, las reglas de la moral privada, las reglas de cortesía,
etc.

2. El derecho es un sistema coactivo, por el instrumento de la coacción, que se encarga

de sancionar. Algunas de sus reglas tiene siempre tras de sí el uso de la fuerza para
hacerse respetar. Algunas de las reglas del sistema jurídico regulan el ejercicio del
monopolio de la fuerza estatal. Para cumplir sus objetivos se sirve de amenazas en
forma de sanciones.

3. El derecho es un sistema institucionalizado, indica que sus normas establecen a las

autoridades u órganos centralizados que puedan operar de cierta manera conforme a
las normas del sistema. De tal manera que el monopolio de la fuerza estatal reside en
ciertos órganos. Estos órganos son de tres tipos:

a) Órganos que se encargan de crear y derogar normas generales del sistema y son.
El poder legislativo (legisladores).
b) Órganos que se encargan de decidir que normas se aplican cuando hay conflictos
jurídicos, y deciden también la ejecución de medidas coactivas: los jueces.
c) Órganos que se encargan de ejecutar físicamente las medidas coactivas y son: los
órganos policiales y de seguridad del estado.

El poder ejecutivo puede realizar en este caso los tres tipos de poderes porque los órganos en
cuestión competen al órgano ejecutivo.