INTRODUCCIÓN AL SISTEMA JURÍDICO

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DEL DERECHO (33%) - Jesús Víctor

Contreras.
Tema 1: Derecho y ley
05/09

La ley y, en general, el sistema jurídico estatal y todo su conglomerado de normas, son los
instrumentos o herramientas de las que se sirve el Derecho para alcanzar los fines y el sentido
de su existencia. Con lo cual, podemos atrevernos a decir, sin caer en error, que Derecho y Ley
no son lo mismo.

Para esto se usó la alegoría del pintor y el pincel. La ley sería el pincel, es decir, la herramienta
de la que se sirve el Derecho para realizar su obra.

El Derecho existe para ordenar nuestras relaciones sociales y debe su existencia a una
sustantividad de fines. No tiene una condición de ser, necesita un autor. El Derecho busca el
orden social, evitar los conflictos, la paz social y, en última y superior instancia, busca alcanzar
la justicia. La palabra 'derecho' viene de 'directum' que, entre otras cosas, significa 'recto' o 'no
torcido'. El Derecho entonces, está, principalmente, para enderezar lo torcido o para evitar que
las cosas se tuerzan, no está para torcer lo justo y correcto.

El Derecho, se puede decir que, es una calle de doble sentido, donde el derecho de uno termina
donde empieza el derecho del otro. Esto quiere decir que el Derecho implica una imposición de
respeto; no obstante, no se trata de una imposición de aceptación. No es lo mismo respetar que
aceptar. Saber y entender bien esta diferencia es indispensable para forjar una sociedad
ordenada, pacífica, respetuosa y justa. Derecho = Respeto ≠ Aceptación
NOTAS:
- El derecho no es una ley, no es una norma.
- El Derecho debe su existencia a una sustantividad de fines.
- No tiene condición de ser.
- Es una construcción social.
- Está para ordenar nuestras relaciones sociales.
- Está para proteger la sociedad y para alcanzar la justicia.
- Tiene que ver con el respeto, respetando a otros, se respeta a uno mismo.
- El derecho no es igual aceptación. Pero sí que es igual a respeto.
- Tiene esencia, pero no se puede cambiar.
- Iusmoralismo: Una norma legal, en el momento que trastoca determinados límites morales
deja de ser derecho por su excesiva injusticia. Las leyes se equivocan y salen del derecho.

Tema 2: Presupuestos del sentido del derecho

11/09

El derecho no se consigue de manera accidental ni manera espontánea. Como concepto, no tiene

esencia de ser.

El derecho es un constructor social, humano. Para tener sentido requiere la presencia de un ser
humano. El derecho, en principio, está para regular nuestras relaciones sociales, por lo que se
necesita pluralidad de sujetos. Por último, es necesaria una relación entre los sujetos.
El Estado es el único ente con poder de coerción en el que siempre recae el derecho. Requiere
de un órgano coercitivo que ejecute el derecho.

El derecho forma parte de nuestra existencia desde que nacemos (nacionalidad, nombre…) La
primera institución social en la que nacemos es la familia.

De acuerdo con el libro Leviatán de Thomas Hobbes (contractualista como Rousseau, Locke...),
el hombre vive en un estado salvaje, en una guerra de todos contra todos “El hombre es un lobo
para el hombre “. Y aparte.

En el momento en el que el ser humano tiene conciencia de que va a morir, cede sus derechos a
un ente superior (el Estado) en el que no predomine la ley del más fuerte, es decir, el estado de
naturaleza del que hablan los contractualistas.

El hombre es competitivo por naturaleza. Todos los hombres desean por naturaleza saber, y más
allá de ello trascender.

NOTAS:
- ¿Cuándo el derecho tiene sentido?: Para tener sentido necesita la presencia de un ser
humano.
- No ordena socialmente, sanciona conflictos positiva y negativamente.
- 3 presupuestos que son necesarios para dar sentido al derecho:
o Presencia humana
o Pluralidad de sujetos
o La relación social entre mínimo dos personas.
- El estado es el único ente autorizado para ejercer el monopolio legítimo de la fuerza.
- Obra Robinson Crusoe de Daniel Defoe.
- El humano vive en un estado salvaje, en la guerra de todos contra todos.
- Se requiere de alguien que intervenga en esa guerra porque si no impera la ley del más
fuerte o el que tiene más poder.
- En el momento en el que el ser humano es consciente de la muerte, cede sus derechos a un
ente superior que lo regula, el estado.
- El derecho encuentra su lugar en el momento en el que el ser humano sabe que va a morir,
para que así el derecho regule a todos, “Idea del contrato social” de Hobs.
12/09

El derecho positivo es el derecho puesto, debido a que lo positivo representa la existencia. El

derecho puesto es el derecho que está en la ley escrita, es decir, la identificación del derecho con
la ley. EXÉGESIS (extraer, sacar) Actitud de pretender encontrar el derecho en la norma escrita.

Estaba prohibido que los jueces interpretasen la normal, sin embargo, esta norma es artificial, es
ficticia.

Lo contrario del derecho positivo el derecho natural. Nuestros derechos son tales porque
somos seres hechos o creados a imagen y semejanza de Dios (somos hijos de Dios, parte de su
creación)

El derecho natural se dice que en tanto a la obligación obliga por lo bueno que hay en él. Se
dice que el derecho positivo, en cuanto a la obligación, obliga por la fuerza (coerción, amenaza,
temor…)
En su segunda versión dirá que ya no es que el derecho nos corresponda por ser creados a
imagen y semejanza de Dios, sino que el derecho nos corresponde ser seres dotados de razón.
Esta versión sustituyó al Dios católico, cristiano, por la llamada “diosa razón”.

El derecho a la vivienda, salud y educación no son derechos, son principios rectores, ya que en
la Constitución no se consideran derechos fundamentales.
NOTAS:
- El derecho se desenvuelve en 3 dimensiones o ámbitos:
o La dimensión de la norma.
o La dimensión del valor.
o La dimensión de los hechos.
- En la que el derecho encuentra la respuesta.
- El derecho positivo se llama Derecho puesto. Es el derecho que está en la ley escrita. Por
ejemplo, el que está escrito en el Código Civil. La norma es suficiente para dar respuesta a
todas las necesidades de las relaciones sociales. Lo contrario al Derecho positivo es el
derecho natural.
- El derecho natural es aquella visión que diría que los derechos son tales en su primera
visión, ya que somos seres creados a imagen y semejanza de Dios y por ello nuestros
derechos son también parte de la creación.
- En segunda visión, diría que tenemos derecho porque somos seres dotados de razón. En la
etapa de siglo XVII al XIX, que es lo que se denomina racionalismo.
IUS POSITIVISMO ≠ IUS NATURALISMO

PREGUNTA DE EXAMEN: Teoría tridimensional del Derecho, Miguel Real

Dice que el derecho se divide en tres dimensiones, la de la norma, la del valor y la de los
hechos.

NOTAS:

- Robinson Crusoe, Daniel Defoe

- Leviatán, Thomas Hobbes
- Debate Rousseau / Machiavelo sobre la naturaleza del hombre
- John Rawls

18/09

Iusmoralismo: posición intermedia entre el positivismo y naturalismo -> Gustav Radbruch:

Defiende el positivismo, pero lo acomoda a su teoría, si sobrepasa unos límites ya NO es
derecho

Derecho positivo —> EXÉGESIS (extraer, sacar) Actitud de pretender encontrar el derecho en
la norma escrita. Se identifica con la palabra suficiencia: La norma es suficiente para dar
Sócrates>Platón>Aristóteles (SPA)

Ciclo retórico ciceroniano, RETÓRICA DE CICERÓN (Invención Retórica, Cicerón)

IDEMA
Invetio
Dispositio
Elocutio
Memoria
Actio
- En la obligación obliga a ir a lo bueno que hay en el valor por lo bueno que hay en él. Y el
derecho positivo en cuanto a la obligación obliga por la fuerza y cohesión, amenaza y temor.
- La ley es el instrumento, la herramienta de la que se sirve el derecho para alcanzar sus
objetivos, que son el orden, la justicia y la paz. Y hay que diferenciarlo con el derecho.
- El derecho positivo viene de la exegesis, es la idea de que todas nuestras relaciones sociales
se encuentran en la ley escrita, es decir, el derecho puesto.
19/09

Se dice que los derechos humanos son inherentes. Los derechos humanos apelan a la defensa
de nuestra esencia, a que se respete aquello que somos. Los derechos humanos son límites al
poder del estado.

El derecho responde a una idea. El derecho formal es el que se plasma en un sistema jurídico.
Hay algo que lo sostiene, una estructura (ejemplo del edificio del derecho formal) En éste
encontramos el derecho penal, civil, constitucional, mercantil, procesal…Todo edificio antes de
ser construido necesita unos cimientos sólidos.

El derecho es algo volátil, una respuesta a algo. Este algo es la moral, entendiendo que existe
una moral correcta e incorrecta. La gran mayoría de normas del derecho no tiene incorporado un
precepto moral implícito.

Tanto moral como ética significan lo mismo etimológicamente: costumbre. Los usos que se
dan de manera repetida en una sociedad. Cuando un hábito se amplía en términos mayoritarios y
es aceptado generalmente pasa a ser una costumbre.

La moral será aquellas costumbres que cada sociedad toma como correcta e incorrecta dentro de
este grupo legal, y en el ámbito de lo legal es aquella costumbre que el sistema legal recoge e
incorpora en su normativa.

Los cimientos del derecho se basan en una idea social de lo que es correcto e incorrecto, justo o
injusto. El derecho es un concepto, por eso su regulación es diferente en los diferentes lugares.

El derecho no siempre es moral, pero sí podemos afirmar que el derecho es estructuralmente

social-moral. Su estructura responde a una idea moral.

El jurista positivista por excelencia Hans Kelsen afirma que la relación entre moral y derecho ya
mencionada es tóxica. Su obra Teoría Pura del Derecho, habla de cómo la moral intoxica y
corrompe al derecho. El consenso mayoritario es que dice lo que es correcto

-> Obra: El segundo sexo de Simone de Beauvoirr.

NOTAS:
Dignidad humana
Los derechos humanos, apelan nuestra esencia, a preservar los derechos que hacen que se
respete lo que somos, constituyen los límites al poder del Estado. Esto significa que el derecho
corresponde a una idea, se plasma en una ley. Estructura del derecho. Edificio del derecho
(formal). El derecho es un reflejo, idea de algo, tratándose esta idea de una idea moral. La
mayoría de las ideas del derecho no tienen incorporado un concepto moral explicito.
¿Qué es la moral?
Conciencia de saber lo que está bien o mal.
Tanto moral y ética, etimológicamente significa costumbre, son lo mismo. Los usos que se dan
de manera constante en una determinada sociedad (hábitos).
Los derechos humanos son la base,
La moral será aquellas costumbres que cada sociedad toma como correcta o no dentro de ese
grupo social, y en el ámbito de lo legal, normativo se dirá que la moral son aquellas costumbres
que el sistema legal asume, recoge, incorpora en sus cuerpos legales y las determina como
moral correcta o incorrecta, y así aparecerá el derecho penal (lo incorrecto) o el derecho
tributario (lo correcto).
Los cimientos del derecho se basan en una idea de lo que es correcto o incorrecto, justo e injusto
(idea social). El derecho no siempre es moral, pero si podemos afirmar que es estructuralmente
moral. Esa idea responde a una estructura moral y requiere ser incorporado al sistema jurídico
estatal.
El derecho formal responde a una idea de moral.
HANS KELSEN, teoría pura del derecho, sostiene que el concepto de la moral debe salirse y
limpiarse del discurso normativo. Para este la moral es toxica, y la moral ensucia al derecho y
tiene que purificarse. La moral según él tiene que irse a la ciencia de la ética. Concibe a la
norma jurídica como un juicio hipotético que expresa el vínculo específico que se establece
entre un hecho condicionante y su consecuencia.
¿Quién dice finalmente lo que es correcto o incorrecto?  el consenso
25/09
Antinomias: son aquellas situaciones en las que exigen dos normas que se contradicen. Es un
caso concreto que al ser analizadas se la pueden aplicar dos distintas normas que son contrarias
entre sí.
Lagunas legales(buscar)
Todo el buen conocer nace de la duda. La duda es un elemento que está en el origen de todo
buen conocimiento, y el derecho no es una excepción.
El ser humano es competitivo por naturaleza. Cuando tomamos conciencia de que vamos a
morir somos seres situados (somos empezamos a situar en el mundo). Tomamos conciencia de
nuestra finitud, básicamente de que somos finitos.
HEGEL dice que la tierra es un mero cascote que gira alrededor del sol. Pero dice que entro
de ese cascote, hay un ser diminuto que pese que sabe que va a morir sigue viviendo.
DESCARTES es un racionalista que va a pretender dar respuesta a la realidad. Para él todas
las respuestas se encontraban en Dios. Visión antropocentrista del conocimiento, centra al ser
humano y elimina a Dios. En el año 1637 publica su obra mas conocida “el discurso del
método”. “Res Extensa”, es infinita frente a la finitud humana. Descartes duda de todo
conocimiento comúnmente aceptado, y dice que de lo que no se puede dudar es de la razón del
propio sujeto (duda metódica), su pensamiento, su duda, es el primer conocimiento valido. De
ahí su frase “pienso luego éxito”. (cogito ergo sum). Ergo Entonces.
Genio Maligno, toda esa perfección no la puede haber puesto un genio maligno, por lo que algo
tan perfecto solo lo ha podido crear Dios. Explica la existencia de Dios a través de la
subjetividad humana.
Hegel llama a Descartes, “héroe del pensamiento” ya que dice que detrás del conocimiento
siempre ahí algo que le da forma.
¿Qué es la perfección?  aquello que es infinito. Es el momento en el que logras encontrar la
certeza, es decir, un conocimiento claro y distinto.
26/09/23
Descartes “encontramos la certeza partiendo de la duda”.
“Res cognitas” pienso luego existo
Se dice que descartes que es subversivo porque según el detrás de todo conocimiento existe algo
que le da forma. Para descartes la perfección se encuentra en la certeza del conocimiento.
Además, llego a aprobar la realidad porque todo lo que esta fuera existe y lo ha hecho alguien
con perfección, ese ser perfecto es Dios.
Explicar las ideas innatas (interior), facticias (interior y exterior) y adventicias (exterior).
El pensamiento que no encuentra libertad no será un pensamiento.
Escribe “el discurso del método” en francés, pero lo escribe en Holanda para evitar ser
perseguido por la Inquisición.
Quiere que el conocimiento llegue a ser una ciencia tan exacta como las Matemáticas son
perfectas, exactas e indubitables.
Va a utilizar la idea de la perfección para aprobar la existencia de Dios.
El ser humano es imperfecto como para llegar a la idea de la perfección, que está dentro de mí,
pero yo no soy perfecto, por ello necesito a Dios para que la cree. Deduce que Dios está en
todas partes ya que es la naturaleza. Dios parte de las ideas innatas porque es perfecto.
Va a sugerir un método para llegar a la verdad, LA DUDA METODICA:
EL METODO CARTESIANO: Para llegar a la certeza
-Evidencia: Una idea clara y distinta
-Análisis: Dividir lo complejo
-Síntesis: Es lograr un resultado, unes sus teorías más simples y construyes la compleja
-Enumeración: Volver a todo lo anterior para comprobar, complementar, corregir y asegurarse
de que todo está completo y correcto
INDUBIO PRO-REO la duda favorece al conocimiento (reo). Cuando existe certeza y duda
sobre los hechos ya esta duda no permite condenar al reo, no se encuentra entonces certeza para
condenarlo y se eximiría de culpa.
INDUBIO PRO-OPERARIO duda en una determinada situación, la duda favorece al
trabajador.
El titular de un juicio penal es el fiscal no la víctima.
La teoría de Descartes se aplica directamente en un principio del derecho penal.
2/10/23
KANT fue un ilustrado que quería explicar la realidad.
Pretende quitar de su reflexión a Dios, ya que quiere centrar la reflexión en el ser humano.
Busca la realidad a través de lo que ve, teniendo una esencia propia. Kant dirá que lo que está
fuera de mi (lo que Descartes llamara la realidad extensa), es un caos, algo que no tiene esencia
propia. Para Kant la realidad es algo que construye el ser humano. Es a través de esa razón, que
conoce esa realidad que no tiene forma propia. Mi razón le da existencia a la realidad, que es un
“caos”. A través de la razón el ser humano conoce y da forma, la realidad es tal porque yo le he
dado forma. En filosofía se conoce como giro copernicano. Miro la realidad, miro lo que hay y
a partir de ahí hago mis reflexiones. Kant da una visión distinta de adentro hacia fuera. Kant
parece que ha fijado conceptos, distintos a la realidad.
Ilustración, significa el abandono por parte del hombre de una minoría de edad, cuyo
responsable es él mismo. Esta minoría de edad significa la incapacidad para servirse de su
entendimiento. Uno mismo es el culpable de dicha minoría de edad.
SAPEDE AUDE: “atrévete a pensar por ti mismo”, “ten valor para servirte de tu propio
entendimiento”, este es el lema de la ilustración. Se dice que Kant, que muy metódico, psicópata
maniático, se dice que esto se ve trastocado cuando lee “El Contrato Social” de Rousseau.
Rousseau tendrá gran influencia en Kant, y también fue sumamente importante en el ideario de
la Revolución Francesa.
En la idea de la Ilustración tenemos el mundo de la naturaleza y por otro lado mundo de la
razón. Según la ilustración de lo que se trataba era ascender al ser humano del mundo de la
naturaleza al mundo de la razón. La idea de la ilustración era una idea de transformación, se
trataba de la idea revolucionaría. Es una posición que se basa en una idea emancipadora, la
posición de las ideas de la ilustración lo que pretende es una transformación política,
revolucionaria etc.
En el mundo de la naturaleza teneos encontrar al ser humano, entendido como persona, el cual
tiene derechos, libertades propias de su naturaleza, en un estado salvaje de tribu e instintivo.
Cuando asciendes al mundo de la razón el hombre pasa a ser un ciudadano que vive en la
ciudad, estará en un estado solidario, con libertad política, morales, somos individuos. De ese
estado salvaje, viene la vanguardia de ilustrados, vienen a salvarnos de nuestro estado de
estupidez en el mundo de la naturaleza, mientras que en el mundo de la razón somos
inteligentes. Salimos del estado salvaje a la ciudad.
Este tránsito del estado de naturaleza al estado civil produce en el ser humano un cambio
notable, al sustituir el instinto por la justicia.
La revolución francesa fue la primera que mostró el genocidio de la modernidad.
Escuela “Litera de la ley”, o escuela de exégesis (suficiencia), “exegemai extorea”.
Proponía que los juristas tenían que desaparecer, que el derecho tenía que ser tan claro que no
necesitaban intérpretes.
Para Kant en la realidad solo hay objetos para los sujetos conocen y conociéndolos les dan
forma. Era el mundo fenomenológico, lo contrario es el mundo noumenológico, es aquella
realidad que el hombre no conoce o no puede conocer y como no la conoce no le dan forma.

- Critica de la razón pura de Kant

3/10/23
LIBROS QUE HAY QUE LEER

- Apología de Sócrates obra escrita por Platón.

- Que fue condenado a muerte por corromper la mentalidad de los jóvenes.
- Antígona obra escribe por Sófocles.
- Es una pugna entre el derecho natural y el derecho positivo.
- Eichmann en Jerusalén Hannah Arendt. Leer los 5 primeros capítulos
- Es un nazi secuestrado en Buenos Aires y vive allí bajo una identidad falsa. El gobierno lo
llevo de vuelta a Jerusalén y fue condenado.
HANS KELSEN El derecho es único y exclusivamente lo que está contenido en una norma.
Una norma para ser jurídico debe estar integrada al sistema jurídico estatal positivismo
jurídico.
La ciencia jurídica normativista para él, el derecho es aquello que ordena la fuerza que
ejerce el estado sobre los ciudadanos para que cumplan las normas legales del sistema jurídico
estatal.
Es una ciencia autónoma ciencia independiente que no debe ser mezclada con otras ciencias.
Se vale por si misma.
Teoría pura del derecho es una ciencia pura (había que quitar el mundo de los valores, el
mundo de las ideologías y conceptos como justicia y los valores. Esto intoxica el mundo del
derecho, debe ser estudiado en otra ciencia.
Los valores tienen que ser estudiados en la ciencia de la ética (no corresponde al análisis de la
norma).
La justicia no tiene identidad propia dentro del mundo del derecho (derecho no va de
finalidades, por tanto, la justicia no era la finalidad tiene que ser analizada por la metafísica,
mundo de la psicología).
La idea de ideología tiene que ser analizada por la sociología.
El mundo del ser será el mundo de la naturaleza, el mundo del derecho, el mundo de la realidad
de los hechos por ello el derecho pertenece al mundo de la normatividad, aquí existirá la
casualidad.
Mundo debe ser derecho, normativa, imputación y voluntad, no importa las cosas en sí.
Mundo ser naturaleza, realidad, hechos, casualidad, conocimientos.
Lo que es bueno o malo, correcto o incorrecto, no tiene identidad propia, una cosa no es buena
en sí mismo, no tiene sustancia propia, lo que hace que algo sea correcto o no es la norma
jurídica, solo es norma de lo que está dentro del sistema jurídico, es decir, dentro de la pirámide.
Solo es norma aquello que esta dentro del sistema jurídico. Y por encima de todo esta la
CONSTITUCIÓN, da sentido al resto de las normas. Toda norma se debe a una superior.
Norma fundante básica (GRUNDNORM) primera reflexión. Las constituciones pasan de
unas a otras. Dice que la constitución no es la norma fundante básica, eso lleva al Derecho
internacional.
Critica al derecho internacional de Kelsen, que dice que no es derecho porque le falta el
elemento de la coacción. Este tampoco es la norma fundante básica.
Dice que lo que sostiene y le da coherencia al sistema jurídico estatal es su propia estructura
lógica, es el mismo sistema el que se otorga a si mismo sostenibilidad.
Kelsen quiere transformar las antítesis extrasistémicas en síntesis intrasistémicas, logrsr
encontrar unidad en la diversidad.
La primera tesis es la diferencia entre el derecho y el estado, son lo mismo. El estado tiene que
ser reconocido y es posible ya que existe un derecho. El derecho para poder existir requiere ser
construido dentro de un estado. Por ello hay unidad en la diversidad por esto la división deja de
serlo y pasa de la antítesis a la síntesis.
La diferencia entre el derecho objetivo y subjetivo es que hay que buscar la síntesis. El objetivo
es el derecho normado, de las normas legales y el derecho subjetivo serán situaciones que nos
permiten desarrollar nuestras personalidades lo que somos.
No hay diferencia entre ellos porque el subjetivo con el derecho a la vida y es así y se llama
derecho porque hay una norma objetiva de, derecho a objetivo que lo reconoce.
Entre el derecho internacional y el nacional, el derecho natural coincide por el derecho nacional
y el derecho nacional incluye derechos del internacional en el que se la diferencia, lo cambia
tras estudiar el derecho internacional.