Tema 2. Justicia, validez y eficacia.

Existen tres criterios de valoración, es decir, toda norma jurídica puede someterse a tres tipos
de valoraciones de cualquier norma:

1. ¿La norma es justa o injusta?

2. ¿La norma es válida?
3. ¿La norma es eficaz?

1.Problema de la justicia de la norma jurídica

Problema de la correspondencia o no de la norma con los valores superiores o finales que
inspiran un ordenamiento jurídico. Cuando se hace la pregunta de si es justa, me pregunto si la
norma es válida y si tiene valores históricos, absolutos o ambos. Todo sistema de legalidad es
expresión de un determinado sistema de legitimidad (tiene que ver con la justicia).

Legitimidad y legitimación: diferentes. La primera tiene que ver con la justicia, un

ordenamiento es legítimo cuando es justo. La segunda es un concepto no relacionado con la
justicia, sino con la eficacia, tiene que ver con la aceptación social.

No hay derecho positivo neutral, todos los ordenamientos jurídicos tienen una dosis de
justicia o legitimidad.

Esos valores a los que responde los sistemas de legalidad, es decir, esos valores que inspiran
los ordenamientos jurídicos, pueden ser valores absolutos o valores relativos (históricos
social).

EL problema de la justicia lo podemos denominar dimensión valorativa del derecho, el

problema de si una norma es justa o injusta nos remite a la oposición entre un mundo real e
ideal, es decir, entre el mundo real, el mundo del ser, y el mundo ideal, que es el de deber ser,
de tal manera que, para resolver el problema, necesariamente vamos a tener que emitir un
juicio de valor.

Los juicios de valor son juicios estimativos dirigidos a establecer lo que es bueno, lo que es
malo, correcto, incorrecto, es decir, nos encontramos ante la dimensión o el problema
deontológico del derecho, es decir, que este problema deontológico del derecho implica una
valoración entre el ser y el deber ser de la norma jurídica.

2.Problema de la validez
Es el problema de la existencia en cuanto tal. Independientemente del juicio de valor de si es
justa o injusta.

El problema de la validez se resolverá con un juicio de hecho, no de valor. Nos preguntamos,

¿la norma existe?, para saberlo nos servimos de tres operaciones:

- Determinar si la autoridad que promulgó esa norma tenía poder para expedir normas
jurídicas.
- Comprobar que esa norma no ha sido derogada por otra norma.

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 - Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema jerárquicamente
superiores.

La dimensión normativa del derecho, la validez, nos remite al problema de si una norma
pertenece a un sistema jurídico, es decir, que el problema de la validez es siempre un
problema relativo, puesto que va siempre referido a un determinado sistema normativo
concreto.

A este problema lo llamaremos Problema ontológico. Que tiene que ver con el ser del derecho.

3.Problema de la eficacia
Lo que se plantea es, si la norma jurídica es o no cumplida por las personas a las que se dirige
(si es obedecida), si es aceptada socialmente, y en caso de ser violada, la norma si se sanciona
al trasgresor o desobediente. Por tanto, estamos en el escalón de la legitimación, el problema
de la eficacia nos remite a si es aceptada socialmente, y en caso de incumplimiento, una
sanción que penalice.

Estamos ante un análisis sociológico, en la dimensión sociológica del derecho.

En el caso de la eficacia estamos obligados a llevar a cabo una investigación para saber si una
norma es eficaz o no de carácter histórico social, hay que atender pues al comportamiento
social. En el caso de este problema, se resuelve con un juicio de hecho (son juicios fácticos, no
valorativos).

La eficacia normativa se puede medir, es graduable. De tal manera que podríamos de hablar
de un termómetro de eficacia normativa ( altamente eficaces, nada eficaces, totalmente
eficaces, etc.)

¿Hay normas 100% eficaces?: No, ni siquiera las normas universales se cumplen 100%

 Normas altamente eficaces, serían las que se aceptan por la mayoría de la sociedad y
de forma espontánea, y a los transgresores de estas normas se les sanciona.
 Normas eficaces, seria aquellas que producen efectos, pero no se obedecen
espontáneamente, si no por miedo a la sanción.
 Normas ineficaces. Adoleces de aceptación social por su usual incumplimiento
 Normas totalmente ineficaces: aquellas que no se cumplen y que tampoco se
sanciona a sus transgresores

2.2 La independencia de los tres criterios: validez, justicia y eficacia.

Son independientes entre sí, de tal manera que esta relación de independencia la vamos a ver
a través del examen de seis proposiciones:

1. Una norma puede ser justa sin ser válida --> normas de la Edad Media
2. Una norma puede ser válida sin ser justa.--> leyes racistas que permitan esclavitud
3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz.--> normas de tráfico
4. Una norma puede ser eficaz sin ser válida.--> las reglas de educación de círculos
sociales o costumbres

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 5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.
6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa.

2.3 Confusiones entre los 3 criterios.

Nos referimos al problema de la justicia que nos obliga a investigar sobre los valores supremos
hacia los cuales tiende el derecho. De aquí nace la filosofía del derecho como disciplina que
constituye una teoría de la justicia.

Encontramos el problema de la validez que nos remite investigaciones dirigidas a averiguar si

el derecho es una regla obligatoria y coactiva. De aquí nace la filosofía del derecho entendida
como teoría general del derecho.

El problema de la eficacia nos remite al ámbito de la aplicación de las normas jurídicas y está
relacionado con el análisis normativo de carácter histórico y sociológico. De aquí nace la
filosofía del derecho como teoría de la justicia.

Hallamos tres tipos de reduccionismo. Hay una teoría o concepción del derecho:

1. REDUCCIONISMO DADO POR LA TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA: de

tal manera que esta doctrina afirma que una norma es válida si es justa. El criterio
principal seria pues la justicia, como criterio preponderante.
Ejemplo: la doctrina del derecho natural, lo que conoceremos como iusnaturalismo.

2. UNA DOCTRINA QUE REDUCCE LA JUSTICIA A LA VALIDEZ: es decir, una norma es

justa solo por el hecho de ser válida, por tanto, el criterio preponderante es la validez.
Este se conoce como positivismo jurídico.

3. UNA DOCTRINA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA: de tal manera que una
norma que es eficaz solo por el hecho de ser eficaz es válida. El criterio preponderante
es la eficacia. Se conoce como realismo jurídico.

EL IUSNATURALISMO O DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL

El iusnaturalismo, llamado concepción del derecho natural, lo que hace es tratar de reducir la
validez a la justicia, considerando que la ley para ser tal ley debe ser conforme a la justicia. De
tal manera que una ley que no se corresponda con los valores de la justicia no será una ley
válida. Según Santo Tomás de Aquino, “las leyes que no respetan los valores de justicia no son
leyes”, por lo que habría que hablar de corruptio legis (corrupción de la ley).

Aparece la primera concepción que tuvo su origen en el mundo griego, y desde entonces se ha
mantenido como doctrina hasta la actualidad. Podemos diferenciar distintos modos de
interpretar el derecho natural:

Cabría hablar de una primera interpretación como época en la que el derecho natural se
concibe como un orden de valores relativo a la propia naturaleza. Un modelo podría ser la
cultura griega, en la que por encima de las normas de los hombres hay una justicia natural, que

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era dada por los dioses. Por lo tanto los hombres se deben a la justicia natural impuesta por los
dioses. *

Existe una oposición entre phisis y nomos, entre la justicia y las normas . Asistimos a una
idealización de la justicia, con referencia a Platón, Aristóteles, los estoicos, los juristas
romanos, etc.

Los juristas romanos identificaron la justicia natural con la naturaleza de las cosas, es decir,
que consideraban que cada situación, en la que se encuentran los hombres que tienen sus
propias exigencias de justicia.

Esta concepción ha tenido mucha fuerza en el s. XX., en Alemania y Austria. Destaca Schambert
por esta teoría. De cualquier realidad se puede derivar, postulados de justicia natural.

La segunda concepción de interpretación del derecho natural se concibe como obra de Dios .
Deriva de la voluntad de Dios. De tal manera que es Dios quien imprime en el hombre ese
derecho natural. La ley divina sería la ley que lo regula todo. Este concepto lo defiende Santo
Tomás de Aquino, que decía que debía partirse de la existencia de una jerarquía normativa, de
menos a más, en que la ley humana o positiva tenga dependencia con la ley natural, y esta con
la ley eterna. Según esta interpretación de la ley natural, debe estar conforme con la ley divina,
y si no lo está será inválida (toda ley que no sea conforme a la justicia). Iusnaturalismo
ortodoxo.

1. Ley eterna
2. Ley natural
3. Ley positiva o humana

La tercera concepción es la que viene dada por el racionalismo (mundo moderno), aparece el
concepto de derecho natural, de manera que es un producto de la razón y reflexión del
hombre.

En el mundo griego y medieval, la razón conoce el derecho natural (la justicia), pero no la
produce, quiere decir que la razón tiene un carácter instrumental. Gracias a la razón
conseguimos saber lo que es la justicia. En el mundo racionalista, la razón aparece como
productora del valor de la justicia del derecho natural, y por ello ya no tiene este carácter
instrumental.*

Platón dice: “¿Lo justo es justo porque le parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo?”. Se
plantea si la justicia es previa a Dios. Queda claro que si una norma es justa, también es válida
y eficaz. Se plantean una serie de respuestas para esta pregunta:

- Los iusnaturalistas racionalistas (confían en el hombre) dicen “lo justo es una verdad
razonable, no es una decisión de la voluntad divina”.

- El iusnaturalismo voluntarista (cristianismo medieval) dice que “la justicia es una

decisión de la voluntad divina porque Dios determina lo que es bueno y malo en el
mundo”, es decir que para este tipo de iusnaturalismo voluntarista hay verdades
racionales. La voluntad de la justicia emana de Dios.

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 - El iusnaturalismo historicista: voluntaristas e historicistas. Lo que dice es que la
concepción de la justicia viene dada de la historia humana. Lo que es bueno y malo
determina el curso de la historia.

AUTORES DEL IUSNATURALISMO:

Santo Tomás de Aquino: la ley que no es justa no es ley. La fuerza de la ley va a depender de
su nivel de justicia. El grado de justicia determina el grado de validez. La ley positiva tiene que
ir acorde a la ley natural.

Después de la II Guerra Mundial en Alemania, aparece el iusnaturalista llamado Radbruch, que

crea el opúsculo “Leyes que no son derecho, derecho por encima de las leyes”. Dice que el
positivismo tiene la culpa de los males de Alemania “cuando una ley cancela los derechos del
hombre, carece de validez”.

Nino dice que la concepción iusnaturalista consiste en sostener conjuntamente dos tesis: una
de filosofía ética y otra sobre la definición del concepto de derecho. La de filosofía ética
sostiene que existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la
razón humana. Según esta tesis un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados
de jurídicos si contradicen principios morales o de justicia. Quien rechace una de estas tesis no
puede ser considerado iusnaturalista. Para Nino un iusnaturalista debe defender todo lo
anterior.

Existe la creencia de que los valores de lo bueno y lo malo lo podemos conocer. Los
iusnaturalistas son cognitivistas éticos, es decir que son objetivistas en el campo de la moral.

En conclusión, los iusnaturalistas van a defender la existencia de dos órdenes normativos, el

del derecho natural y el del derecho positivo, y van a afirmar la superioridad de la ley natural.
Se le denomina concepción dualista del derecho.

Rasgos del derecho natural según los iusnaturalistas.

Se trata de un derecho diferente al derecho positivo.

- Su contenido lo forman valores (eternos), principios, normas universales, normas

inmutables, normas imperecederas, etc.

- El derecho natural es el verdadero derecho, puesto que el derecho natural es el que

otorga la validez al derecho positivo.

- El derecho natural, es natural porque su contenido deriva de la naturaleza humana.

Los que defienden las dos tesis de Nino, se definen como iusnaturalistas ortodoxos o
iusnaturalismo ontológico, ya que serían aquellos que identifican el derecho natural con el ser
del derecho positivo.

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Y los que defienden la Filosofía ética (1ª tesis) pero no la del concepto de derecho (2ª tesis ) los
vamos a denominar iusnaturalistas heterodoxos o iusnaturalistas deontológicos, porque
estarían defendiendo que el derecho natural es el deber ser del derecho positivo. El derecho
natural es para ellos un paradigma de moralidad, algo a lo que debe tender el derecho, pero
no condiciona su validez jurídica.

Críticas a los iusnaturalistas. (por Bobbio)

1ª crítica: Si el derecho se corresponde con la justicia, tenemos un problema porque la justicia
no es una verdad evidente (no es matemática), siempre hay dudas de lo justo y lo injusto. De
tal manera que resulta complicado adivinar que normas son universalmente válidas por ser
justas. Ejemplos: para Kant y el resto de los iusnaturalistas la libertad era natural. Aristóteles
defendía la esclavitud.

2ª crítica: Bobbio dice “ si nos preguntamos qué es el derecho, debemos responder que vale
también como derecho el derecho injusto, porque hay que reconocer que en el mundo no existe
un ordenamiento jurídico al cien por cien”.

3ª crítica: El término naturaleza es un término genérico que se ha entendido de manera

diferente a lo largo de la historia, y además se ha usado de modo distinto. Bobbio dice
“aunque el significado del término naturaleza fuera unívoco, y todos hubiésemos consensuado
el significado de naturaleza, lo importante es que de la comprobación de si una tendencia es
natural, no podemos deducir que esa tendencia sea buena o mala porque eso sería derivar un
juicio de valor de un juicio de hecho (falacia naturalista)”. Bobbio dice que no se puede hacer
un juicio de valor de un juicio de hecho: “no hay forma de ponerse de acuerdo de lo que es la
naturaleza”. “De lo que es no se puede derivar de lo que podría ser”.

4ª crítica: Señala que la reducción de la validez a la justicia solo puede llevarnos a una grave
consecuencia que es la destrucción de uno de los valores fundamentales para el derecho
positivo: el valor de la certeza / el valor de la seguridad jurídica.

5ª crítica: La doctrina del derecho natural, esto es, la reducción de la validez a la justicia, está
en realidad más afirmada que aplicada. Por dos razones:

a) Los iusnaturalistas suelen defender que los hombres antes de entrar en el Estado Civil
(donde rige el derecho positivo vivieron en el estado de naturaleza, regido por leyes
naturales). Al mismo tiempo defienden que el Estado de naturaleza es un estado del
que hay que salir, es provisional, y por ello hay que fundar un estado civil. Los críticos
dicen que esto es una incoherencia.
b) Los iusnaturalistas señalan que el derecho positivo que no es conforme con el derecho
natural es injusto, pero hay muchos iusnaturalistas que sin embargo dicen que ese
derecho positivo tiene que ser obedecido. Defienden la obediencia al derecho positivo.

Los críticos dicen que esto es una incoherencia.

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6ª crítica: Por un lado están los que niegan que el derecho natural es derecho, y por otro lado
los que niegan que el derecho natural es natural. Dentro del primer grupo de críticos al
iusnaturalismo, habría que señalar que defienden esta tesis (para ellos el derecho natural no
puede ser derecho porque es un derecho ineficaz). Se asemeja más a un código moral que a un
verdadero sistema jurídico.

De los que dicen que el derecho natural no es natural, aparece Bobbio que afirma que el
concepto de naturaleza humana es ambiguo y engañoso, porque primero, se han llegado a
considerar derechos naturales, derechos que son diametralmente opuestos. Dice Bobbio,
aunque el acuerdo de lo que es natural fuera unánime, es decir que hubiera consenso, no se
puede derivar lo que es justo o injusto (falacia naturalista). También dice que si fuera unánime
el acuerdo de lo que es justo por el hecho de ser natural, de ello no se puede derivar la validez
para el momento actual, porque para la historia se ha entendido de forma distinta lo que es
natural.

7ª crítica: Es la que dice que la razón humana no cuenta con medios adecuados para lograr un
concepto de justicia universal e inmutable. Bobbio por ello rechaza la idea de un derecho
natural de contenido permanente, universal e inalterable, aunque hace dos observaciones:

- Es obvio que existen valores, normas, instituciones, cuyo cambio es restringido. Por
ello hay autores como Hart, que hablan de un contenido mínimo del derecho natural.
- El rechazo del derecho natural permanente es incompatible con la postura del
absolutismo moral, pero no significa que se respalde la tesis del relativismo moral.

EL POSITIVISMO JURÍDICO/POSITIVISMO COMO CONCEPCIÓN DEL

DERECHO
Es la teoría opuesta al iusnaturalismo, se considera justa, solo que es ordenado por el hecho de
ser ordenado, es decir, que las normas jurídicas son justas por el mero hecho de ser válidas.
Para los positivistas la validez es la que consagra la justicia. “la validez es la consagración de la
justicia”. El defensor principal es Hans Kelsen (gracias a él existen los Tribunales
constitucionales).

Otros pensadores son Hobbes (1588-1679) y Spinoza (1632-1677). Hobbes provoca un giro
radical frente al iusnaturalismo, ya que señala que no existe otro criterio de lo justo y de lo
injusto, más que el criterio de la ley positiva que ordena el soberano. Es un filósofo deductivo,
y señala que en el estado de naturaleza, todos estamos a merced de nuestros instintos, y no
hay leyes que nos indiquen a cada uno lo que es suyo. Esta última aportación la señala en su
obra Leviatán. En ella, dice Hobbes que en ese estado de naturaleza, nada ni nadie está seguro,
es decir que el estado psicológico que caracteriza esa pretensión, que es un estado basado en
el miedo.

“El hombre es un lobo para el hombre”, es un estado en el que la vida no está asegurada. Surge
la guerra de todos contra todos, por ello de ese estado de naturaleza hay que salir, y entrar en
el estado civil. Ese estado civil consiste en un estado en el que el criterio de lo justo y lo injusto
viene ordenado por la voluntad del soberano.

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Para Hobbes, el soberano es el que determina la justicia, el soberano es el legislador, ya que es
fuente de validez jurídica. De tal manera que el soberano es fuente de justicia también. “Hay
una defensa de la justicia convencional (se consensua lo que es justo)” Leviatán.

La justicia o injusticia nacen en el momento en el que nace el derecho positivo . Se ve en la

doctrina de los sofistas esta concepción de identificar la justicia con la fuerza. Trasímaco, en el
libro I de la República de Platón dice, “la justicia es el provecho para los más fuertes”, es decir,
el más fuerte es el que gobierna, el provecho de los más fuertes. A Calicles lo consideramos
representante del positivismo “la naturaleza muestra que el más fuerte debe estar por encima
del más débil”.

Rousseau (1712-1778) en el Contrato Social, señala, oponiéndose a la visión anterior que “la
ley del más fuerte no me genera obligaciones morales”.

CONCEPCIONES DEL POSITIVISMO

1. El positivismo metodológico

Se caracteriza por asumir una posición neutral desde el punto de vista valorativo del derecho.
Este positivismo jurídico representa el esfuerzo de querer convertir el derecho en una
auténtica ciencia llegando a decir que el derecho es neutral en términos valorativos. El estudio
del derecho debe implicar juicios de hecho, no juicios de valor, de tal manera que lo
importante va a ser la forma de construir el derecho, no el contenido jurídico.

2. El positivismo teórico, formalista

Según Bobbio el positivismo jurídico implica una teoría del derecho, que defiende estas 6 tesis.

a) La teoría coactiva del derecho: la coacción es el elemento esencial y crítico del

derecho.
b) La teoría legislativa del derecho : la ley está por encima del resto de fuentes del
derecho.
c) La teoría imperativa del derecho: se componen por normas jurídicas que tienen
una estructura de mandato.
d) La teoría de la coherencia del derecho : no hay contradicciones, y si las hubiera,
habría métodos para resolver la contradicción.
e) La teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico : el ordenamiento jurídico es
pleno, no hay lagunas.
f) La teoría de la interpretación tradicional o mecanicista del derecho : defiende el
método jurídico tradicional.

El positivismo jurídico hace referencia en sentido amplio a las tres primeras, ya que , por otro
lado, Bobbio dice que las tres últimas tienen una importancia menor.

3. El positivismo ideológico

Afirma el valor moral de la ley y por tanto la obligación incondicional a obedecerla. Según
Bobbio, hay dos tipos de positivismo ideológico. Se puede distinguir una versión fuerte, que

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defiende la tesis de la existencia de una obligación incondicional de obedecer ese derecho, ya
que el derecho se considera que es expresión de la moralidad. El estado establece el
monopolio de la moralidad ya que se expresa a través de las normas jurídicas que el soberano
dicta. Por tanto la obligación de obedecer al derecho no solo es jurídica, sino que también es
moral.

El mayor representante de este positivismo es Hobbes “aquí el derecho, por ser derecho válido
es justo, y como es justo hay que obedecerlo, y débil” esta versión también afirma la
identificación entre el derecho y la justicia, reconociendo al derecho un valor moral, ahora
bien, este valor no es intrínseco al derecho como expresión de la moralidad de la justicia
(versión radical), sino que es una derivación de la idea de que el derecho sirve como
instrumento para alcanzar ciertos fines. En esta versión, el derecho no sería necesariamente
justo, pero lo empezaría a ser desde el momento en el que se convierte en un medio para
alcanzar fines: deber moral de obedecer al derecho.

¿La concepción del derecho positivista puede identificarse con el escepticismo ético?
NO, hay positivistas escepticistas éticos como Hobbes, pero no todos se identifican con el escepticismo
ético, porque dentro de este nos encontramos varios grados, encontrando así autores que defienden que
existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Un
ejemplo puede ser el caso de autores positivistas como Jeremy Bentham o Austin, podrían considerarse
autores positivistas, pero no escepticistas porque sí que mantendrían la primera tesis de filosofía ética
propuesta por Nino.
Consideran que uno de los principios de justicia asequibles a ,a razón humana es el principio de utilidad,
por eso a Bentham se le considera como un representante del utilitarismo. Esta corriente indica que una
conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de
personas, es decir que un utilitarista consideraría que si hay que sacrificar la vida de una persona en
beneficio del resto es válida. Por ser una doctrina consecuentalista mide la consecuencia de los actos,
buscando beneficiar al mayor número de personas. Con estos autores podemos dejar claro que el
positivismo no puede identificarse con el escepticismo ético. Otro ejemplo seria Hart que defiende
también la primera tesis de Carlos Santiago Nino.

EL REALISMO JURÍDICO
Bajo la denominación de realismo se recogen distintas concepciones que presentan una
característica en común. La esencia de lo jurídico reside en la eficacia. Esta corriente se
presenta como reacción frente al positivismo, al considerar que el concepto de validez es irreal
y metafísico, de tal manera que el núcleo central del realismo es la superposición de la eficacia
sobre la validez. Se apuesta por el concepto de eficacia porque se considera que es
empíricamente contrastable.

La concepción del derecho realista considera que las auténticas normas, son las normas
eficaces, es decir, las que se cumples, se obedecen, se aplican y que en caso de desobediencia
o incumplimiento, el ordenamiento jurídico reacciona con una sanción. Se deduce que el
realismo es el resultado de un escepticismo normativo. Ha de entenderse como una reacción
frente al formalismo jurídico (positivismo como teoría), es decir, que se opone a la idea de que
el derecho sea un sistema lógicamente cerrado, perfecto tal y como presentaba Bobbio (el
positivismo como teoría).

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La revuelta contra el formalismo jurídico, no es exclusiva del realismo jurídico, de hecho,
habría que recurrir a varios antecedentes: La Escuela Histórica del derecho, el movimiento del
derecho libre, el movimiento de la jurisprudencia de intereses. Lo que una a esas corrientes es
su rechazo al concepto de validez formalista que defendió el positivismo. Todas estas
corrientes tienden a decir que el verdadero derecho es el que se encuentra en el
comportamiento de los individuos, no en los códigos (leyes). “El derecho hay que encontrarlo
en la realidad social”. El auténtico derecho lo crean los jueces, es decir, que la labor del jurista
va a ser indagar sobre cuál es el sentido de la decisión final del juez. Escuelas:

1. La Escuela Histórica del derecho: la situamos en Alemania como un movimiento de reacción

frente a la Revolución Francesa. A principios del s. XIX al universalismo de la razón se
proclamaba la Revolución Francesa (hay que oponer el valor de lo particular de la historia
concreta de los distintos pueblos). Es un movimiento de carácter normativo que además tuvo
normas jurídicas importantes en distintos campos.

Consideran que hay que rechazar que el derecho sea un producto de la razón (Revolución
Francesa). El derecho no puede ser expresión de los principios de la razón humana.

Savigny, señalaba que el derecho era un producto espontaneo de los pueblos, “volkgeist” por
el cual el derecho se rebela (espíritu del pueblo), a través del lenguaje. “Los pueblos tienen
alma y espíritu. Se refleja en la historia a través del lenguaje, la cultura, el folclore y el
derecho”. Los que apoyaban esta afirmación eran teóricos del derecho, opuestos al proceso de
codificación, porque en el s. XIX, es la máxima expresión del racionalismo jurídico.

Frente a la ley como fuente principal del derecho, los partidarios del derecho, defienden la
costumbre. Savigny dice “la costumbre, es el seguimiento de la acción de los pueblos”. Creía
que el criterio principal tenía que ser el de la eficacia por lo que la costumbre será la mayor
expresión, junto a la aceptación popular.

2. La Escuela del derecho libre: se desarrolla a lo largo de la II mitad del s. XIX. Aparece como
una crítica frente al formalismo jurídico y también frente al positivismo jurídico. Lo que
reclaman es que hay que poner toda la atención en el derecho socialmente vivido. Defienden
que hay un desfase entre el derecho que está en los códigos y la realidad social efectivamente
vivida. Ellos están a favor del derecho socialmente vivido. Les hace reclamar un papel más
activo para los jueces porque creen que son ellos los encargados de adaptar el derecho a las
necesidades de la sociedad.

Además tienen que estar atentos a las demandas sociales, a las relaciones sociales, a partir de
ahí, actuar como operadores que solucionan conflictos. Destacan Geny y Ehrlich, defendieron
la idea de que el juez debía realizar una labor sociológica del derecho, y además defendían la
libre investigación del juez, convirtiéndose en un auténtico órgano creador de derecho.

3. La Escuela realista del derecho: el realismo jurídico surge en el I tercio del s. XX, a partir de
la I GM. Existen dos tipos, el realismo jurídico escandinavo, y el realismo jurídico americano.
Hubo más auge en EEUU, en el que el movimiento se vio favorecido porque en el sistema
anglosajón está ausente la codificación, y eso favoreció a este movimiento. Roosevelt fue un
presidente muy proclive a esta concepción, que impulso este realismo a los EEUU. Uno de los

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autores norteamericano más importante y que más defendió el realismo fue Oliver Wendell
Holmes.

También los partidarios de estas corrientes lo son del juez sociólogo, porque el juez no
resuelve una interpretación mecanicista cuando resuelve un conflicto. El juez está obligado a
indagar en la realidad social.

EL ESCEPTICISMO NORMATIVO EN EL REALISMO

Lo que une también a los realistas es una actitud de escepticismo normativo. Esta visión la
defendieron Holmes, LLewellyn, Frank y Olivecrona. Según todos ellos, el derecho no se
caracteriza por sus propiedades formales, es decir, que las normas no siempre son precisas,
univocas, coherentes, completas, hasta el punto de que se ha supra-valorado al legislador
pensando que es completamente racional, de tal manera que dos normas estén en
contradicción, por ello el juez es quien debe resolver este conflicto normativo.

Existe una versión radical en Escandinavia, que dice qie el derecho no consiste en normas
jurídicas. Uno de ellos el LLewellyn que dice “las reglas son importantes en la medida que nos
ayudaran a predecir lo que harán los jueces, tal es su importancia, excepto como juguetes
vistosos”. La primera afirmación quiere decir que las normas son predicciones a lo que harán
los jueces. Holmes afirma que “el derecho son las profecías de lo que harán los tribunales”.

Oliver Wendell Holmes escribió “La senda del derecho”, donde señala que el derecho se debe
entender como las profecías, es decir, lo que los Tribunales harán en concreto. Lo que se
deduce de esto es que la ciencia jurídica es predictiva, fundamentada en predicciones.
También defendía una teoría evolutiva del derecho, en la que los Tribunales tenían que estar
sensibles a los cambios de la sociedad, porque decían que el poder judicial representaba la
conciencia de la sociedad. Implica que el autor defendió una concepción sociológica del
derecho, hasta el punto de señalar, junto con Roscae Pound, que el juez tiene que ser un
sociólogo del derecho, que tiene que derivar sus sentencias de los datos fácticos.

Otro norteamericano es Jerome Frank, que señalaba que “no existe el derecho objetivo que
derive de la ley, de la costumbre o de los precedentes judiciales. El derecho es una
permanente creación del juez. El juez es el que decide cuando resuelve una controversia, lo
que es el derecho”. Detrás de esto, hay que decir que se debe acabar con la certeza (es un
mito) y en su ligar habría que defender el derecho como creación permanente e imprevisible.
Se alude a esta citación anterior en la obra “Law and Modern Mind”, en 1930.

En contraposición a todo este grupo anterior, aparece Alf Ross, perteneciente al ámbito
escandinavo en el s. XX, que defiende un realismo moderado. Crea la obra “Sobre el derecho y
la justicia”. Caracteriza el derecho sobre la tesis de la predicción de las decisiones judiciales,
pero es un realismo distinto ya que el autor defiende que hay que predecir que normas o
directivas van a ser usadas y aplicadas por los jueces. Coincide con Holmes en que el derecho
es una ciencia predictiva, pero no se incluye en el escepticismo normativo, porque las

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directivas y normas, para él, si son derecho. Ross, dice que para que una norma se integre, el
derecho vigente no tiene que verificar su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que
sea aplicada por los jueces. Vemos un realismo jurídico moderado.

Aspectos positivos y negativos del realismo jurídico

- Aspectos negativos:

1. El realismo es una concepción del derecho que se refiere únicamente a situaciones

patológicas del derecho, puesto que viene referido a situaciones en las que intervienen los
jueces (el realismo se centra en decisiones judiciales). Se ha acusado al realismo de tomar
como elemento central el derecho, la eficacia, cayendo en un reduccionismo jurídico. A la hora
de decidir en cuanto al derecho, el realismo se centra en lo que importa al hombre malo, y
centrados en él nos preguntamos ¿el hombre bueno tiene que ir ante el juez?

2. El realismo es una concepción del derecho que si es coherente no puede explicar porque
existen normas jurídicas que habilitan a determinadas personas para ser jueces, ya que desde
éste concepción del derecho, esas normas no pertenecían al ordenamiento jurídico. Al mismo
tiempo no pueden explicar el postulado de que los jueces aplican derecho.

3. El realismo jurídico es una concepción del derecho que tendría que ver con la idea de la
concepción del derecho realista, y cae en el principio de seguridad jurídica, es decir que la
certeza jurídica desaparece por considerar que es un resto de autoritarismo moderno.

4. Puesto que el derecho para los realistas se fundamenta en la realidad social, en el concepto
de eficacia, en realidad esta concepción ignora la labor tan importante que realiza el legislador,
ya que es el poder legislativo quien transforma los hechos sociales en derecho. Se discrimina lo
que es derecho de lo que no lo es. Es por tanto, que el peso del legislador queda reducido, de
tal manera que en el realismo, quien identifica lo que es derecho es el juez y no el legislador,
es decir, ha cambiado la autoridad competente.

5. A) Visión de las fuentes del derecho: de todas las fuentes del derecho los realistas
consideran que la primera va a ser la costumbre. Los realistas que no son realistas normativos
radicales dan preponderancia a la costumbre (está por encima de la ley). Olvidan que la
costumbre se compone de dos elementos: el de la convención fáctica de los hechos, ¿la mera
repetición uniforme de un hecho constituye costumbre? No, lo que otorga el grado de
costumbre jurídica es la Opinio Iuris (requisito interno y psicológico), indica la convicción de
que un comportamiento repetido es obligatorio y reconocido como tal por alguna de las
normas validas del sistema. No pueden evitar prescindir de la validez normativa.

B) Es un error considerar que el juez es el órgano creador del derecho, ya que las normas son
las que reconocen lo que es válido, y por tanto el juez es un mero reconocimiento del
ordenamiento público.

- Aspectos positivos:

1. El mérito de la concepción realista del derecho ha impedido la cristalización de la ciencia

jurídica en una dogmática sin fuerza innovadora.

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2. El realismo ha tenido como atractivo el hecho de que haya traído el ordenamiento jurídico a
la tierra, es decir, que haya tratado de escribir la realidad jurídica como proposiciones
empíricamente verificables.

En conclusión, el realismo jurídico ha tenido el acierto sensible de la realidad social.

El positivismo jurídico hace referencia en sentido amplio a las tres primeras, ya que, por otro
lado, Bobbio dice que las tres últimas tienen una importancia menor.

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