TEMA 1: EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

Kant argumentaba sobre la dificultad de definir el derecho.

Hart, imposible buscar una definición del derecho, término complejo, no tiene un único significado.
Fraver, aparentemente el derecho presenta un problema a la hora de definirlo sin solución.

Los que se ocupan de resolver el enigma son los teóricos y filósofos del derecho, se ocupan por tanto de este
tema. Detrás del derecho hay diferentes concepciones para aproximarse el.
Existen dos tradiciones distintas a propósito de la definición de concepto del derecho
1. los que piensan que no es posible una definición como tal de la definición, y aunque lo fuera, no es una
actividad interesante
2. considera que sí que cabe definir el derecho, además es una actividad importante

Definición: una operación por la que se introduce un nuevo término o concepto, son convencionales porque;
- La relación entre el significante y el significado no tiene carácter necesario o esencial
- No pueden calificarse de verdaderas o falsas, es decir la relación entre el significante y significado es
de carácter pragmático (conveniencia social)
- Un mismo término puede tener diferentes significados

TEORIA NORMATIVA
El enfoque que nosotros damos es normativo, el derecho lo entendemos como un sistema de normas o reglas
de conducta, la experiencia jurídica se puede sostener que es una experiencia normativa. El derecho podemos
decir que constituye la parte más sobresaliente de nuestra experiencia normativa, sea esta individual o social.

La experiencia normativa no se reduce al derecho, porque hay normas por ejemplo las reglas de conductas que
no son jurídicas, aunque en todo caso la parte más importante sigue siendo la experiencia jurídica.
Pone el acento en la organización al ser el este jurídico un sistema organizado de normas de conducta. Por
tanto, desde el enfoque normativo, se concibe el derecho como un conjunto organizado de normas
Una norma sola no es derecho, todas las normas siguen una parte del sistema normativo

TEORÍA INSTITUCIONALISTA DEL DERECHO

(Una teoría que entiende el derecho como una institución) Defendida por:
-Hauriou
-Guido Fasso
-Santi Romano, representante principal con su libro “el ordenamiento jurídico” donde critica el derecho
normativo. Para él los elementos constitutivos del concepto del derecho:
1. La sociedad, que es la base de hecho de la que deriva la existencia el derecho
2. El orden, es el fin al cual tiende el derecho
3. La organización, el medio para realizar el orden desde la sociedad
El derecho es una sociedad ordenada por el medio de la organización, el derecho es una organización de una
sociedad ordenada (Tres definiciones diferentes combinando los elementos indispensable)

El elemento más importante o indispensable para la existencia del derecho es la organización (sinónimo de
institución) es un grupo social que crea su propia organización.
La institución es un grupo social organizado.
El derecho para ellos nace siempre en el momento en el que un grupo social pasa de una fase desorganizada
(inorgánica) a una fase organizada o (orgánica). El derecho deriva de un grupo social se institucionalice, cuando
esto ocurre nace el derecho

El caso de exploración de la caverna: posible caso de examen

La teoría institucionalista del derecho va encontra de la teoría estatalista del derecho, trata de ser una salida
frente a la teoría

TEORÍA ESTATALISTA DEL DERECHO

Es el producto histórico de la formación de los grandes estados que surgieron a raíz de la disolución de la
sociedad medieval. La formación del estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada
vez más centralizado y por la tanto a la supresión gradual de los centros de poder superiores al estado. Nace
una tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, esto quiere decir que la teoría estatalista del
derecho viene de la formación del estado moderno
El máximo representante es Hegel (1770- 1831), considera que el estado es el Dios terrenal (el último sujeto de
la historia), para él no hay ningún sujeto por encima o debajo del estado (recelo a las asociaciones). Los
individuos y los grupos le deben obediencia incondicional al estado, características:
- La filosofía de Hegel se alimenta a partir de los acontecimientos de su época, en la cual había falta de
libertad “la censura implica una privatización de la libertad”
- Alemania está muy atrasada, en términos políticos y económicos, carece de estado moderno y
jurisdicción centralizada. Hay un excesivo acartonamiento feudal ( despotismo feudal, de tal manera
que lo que socialmente abunda es el campesinado, no existe industrialización). Destaca la falta de
clase media
- La teoría está condicionada por todo su contextualización, lo que Hegel procura es la creación de un
estado moderno y centralizado que supere la situación de Alemania.
- El estado ha de ser la suprema racionalización ( estado racional) no elimina al individuo sino que el
individuo tiene en el estado su guardián.
- El estado representa la libertad ( no es una teoría para conquistar la libertad)

La teoría institucionalista nace compartiendo la teoría estatalista del derecho (Hegel) y además creyendo que la
teoría estatalista es idéntica a la teoría normativa del derecho

2 observación críticas a la teoría institucionalista del derecho

1. La teoría institucionalista del derecho se equivoca al pensar que la teoría estatalista del derecho es
igual a la teoría normativa. La teoría institucionalista ignora que la teoría normativa no restringe la
palabra norma solo a las estatales.
2. Santi Romano escribió que antes que norma el derecho es organización. Bobbio dice que esta
afirmación es discutible porque las normas siempre son anteriores a la organización. Bobbio afirma que
el proceso de institucionalización y el proceso de producción de reglas de conducta no pueden ir
separados. Detrás de la organización están siempre las normas, no pueden ir separados. La teoría
institucionalista para ser coherente consigo misma tendría que aceptar que una organización criminal
tmb es derecho (es absurdo)

TEORÍA DEL DERECHO COMO RELACIÓN INTERSUBJETIVA

Es una teoría antigua, que considera como elemento característico de la experiencia jurídica la relación
intersubjetiva. Esta teoría se basa en el individualismo abstracto. Se dio en la época de la ilustración como
representante a Kant, para Kanta habría. 4 formas posibles de relación con un sujeto con otro:
1. La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que solo tiene derechos y ningún deber
(Dios)
2. La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que solo tiene deberes y ningún
derecho (esclavos)
3. La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que no tiene derechos ni deberes
(animales y cosas inanimadas)
4. La relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que también tiene derechos y deberes
(única relación jurídica)
Para que la relación sea jurídica debe ser una relación entre arbitrios (voluntades),no hay relación jurídica entre
un sujeto y una cosa (objeto).

Giorgio Del Vecchio define el derecho como una combinación objetiva del derecho, para él el derecho implica
una relación entre sujetos de manera que si uno tiene el derecho de ejecutar una determinada acción el otro
tiene el deber de no impedírselo. Defiende la correlación entre derechos y deberes. Alejandro Levi (otro autor
neokantiano) entiende el derecho similar que Giorgio

Críticas de Bobbio a la teoría del derecho como relación intersubjetiva

1) La principal crítica: no elimina la consideración normativa. Tener un derecho implicaría una determinada
acción, las acciones derivan de normas de tal manera que los derechos nos remiten a normas jurídicas.
Los deberes implican obligaciones referidas al modo del que tenemos que comportarnos y las
obligaciones también derivan de normas jurídicas por tanto los derechos y deberes derivan de normas.

2) Para que una relación pase a ser jurídica es necesario que el derecho considere que esa relación debe
juridificar

3) No existe en el mundo de la relaciones humanas una relación que sea por sí misma jurídica. Relación
jurídica será aquella que sea la relación que es tomada en consideración por una norma. Mientras una
relación de hecho no sea considerada por el derecho no es relación jurídica
Conclusión: la teoría del derecho normativa comprende dentro de sí la teoría institucionalista, estatalista y como
relación intersubjetiva. Y comprenden estas tres teorías porque cada una de ellas resalta un aspecto importante
de la experiencia jurídica. Todos estos aspectos (organización, estado y organización subjetiva) son aspectos
importantes, pero la condición necesaria para que haya derecho son las normas

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONCEPTO DEL DERECHO

(nos sirven para entender que es un sistema jurídico)
1) El Dº es concebido sistema jurídico, este es un sistema normativo ya que el derecho es un conjunto
coordinado de normas (señalado por la teoría institucionalista). Pertenece a la familia de los sistemas
normativos (el Dº no es el único sistema normativo que existe)
2) El Dº es un sistema coactivo, es decir que un sistema normativo no es un sistema jurídico sino se
incluyen dentro de él normas que prescriban actos coactivos. No todas las normas son coactivas
(enunciados normativos que constituyen definiciones) y tampoco es necesario para hacerse respetar.
Hay normas que no prescriben actos coactivos. El derecho está relacionado con el uso de la fuerza
para hacerse respetar. Algunas de las reglas han de estar dirigidas a regular el ejercicio del monopolio
de la fuerza estatal.
3) El D º es un sistema institucionalizado. Existen autoridades y órganos centralizados que pueden
aplicar medidas coactivas. Ciertos órganos monopolizan el uso de la fuerza estatal. Se institucionaliza
el uso de la fuerza 3 tipos de órganos:
- Los órganos encargados de crear y derogar normas generales dentro del sistema propias del
poder legislativo
- Los orgamos que se encargam de determinas que normas se han de aplicar a situaciones
particulares y que disponen si fuera el caso la ejecución de medidas coactivas, del poder
judicial
- Los órganos centralizados encargados de ejecutar físicamente las medidas , propia de las
autoridades policiales y órganos de seguridad