TEORÍA DEL DELITO

Lección 5: El delito de omisión

CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
Lección 5
El delito de omisión

1. Concepto de omisión
2. El tipo del delito de omisión: el tipo de mera omisión (omisión pura
o impropia), de omisión y resultado y de comisión por omisión
(omisión impropia)
2.1. El tipo penal de mera omisión (u omisión pura)
2.1.1. Adecuación de la situación real a la
descripción típica
2.1.2. Omisión de la acción debida
2.1.3. Capacidad de realizar la acción debida
2.2. El tipo penal de omisión y resultado
2.3. El tipo penal de comisión por omisión
2.3.1. Presencia de todos los elementos del tipo
objetivo del delito definido como de comisión
activa
2.3.1.1. La posición de garante
A) Deber de protección de un bien
jurídico
B) Deber de vigilancia de una
fuente de peligro
2.3.2. No realización de la acción debida y
producción del resultado. Presupuesto:
capacidad de realizarla.
2.3.2.1. Que la omisión sea un factor que
explique el resultado.
2.3.2.2. Restantes presupuestos de la
imputación objetiva en la comisión
por omisión
A) No evitación de un riesgo
típicamente relevante

1
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
B) Realización del riesgo en el
resultado: imputación objetiva
del resultado a la omisión

2
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
1. Concepto de omisión
Según el art. 10 del CP no sólo las acciones dolosas o imprudentes, sino también las omisiones que
estén penadas por la Ley, constituyen delitos.
Por lo tanto, el tipo legal puede presentar dos modalidades: el tipo de acción (que ya hemos
visto) y el tipo de omisión. Así como los tipos de acción se realizan cuando se efectúa la conducta
que describen (vulnerando la norma prohibitiva), los tipos de omisión suponen, por el contrario, que
no se realiza la conducta que se está obligado a efectuar (vulnerando la norma de mandato). Estamos
pues, ante una categoría que hace referencia al tipo objetivo, a los comportamientos descritos en él.
El delito de omisión puede ser a su vez ser doloso o imprudente con relación al tipo subjetivo.
La construcción dogmática del delito de omisión ha sido posterior a la construcción de los
delitos de acción. Es sólo a partir de los años veinte del siglo pasado cuando se comienza a estudiar
la estructura dogmática de la omisión. La evolución de la sociedad favorece la evolución de formas
diversas de criminalidad. Ya no estamos únicamente ante supuestos de criminalidad violenta, sino
que comienzan a extenderse formas de criminalidad diversa, que suponen la realización de
comportamientos relevantes, negativos socialmente, a través de la omisión de conductas cuya
realización se esperaba. El aumento de actividades peligrosas en las sociedades modernas supone el
plantearse que, en ocasiones, para salvaguardar y proteger determinados bienes jurídicos relevantes,
es necesario establecer obligaciones de actuar, y es justo la vulneración de estas obligaciones la que
está en la base del delito de omisión.
El problema fundamental que ha planteado el análisis de la estructura dogmática del delito de
omisión es que, inicialmente, se intentaron trasladar y adecuar a este delito las categorías jurídicas
elaboradas para el delito de acción (el concepto de acción, de causalidad, de dolo, etc.) pero estas
categorías surgieron y se elaboraron pensando en el delito de acción y de resultado. Al trasladar este
esquema al delito de omisión surgieron muchos problemas ya que, para empezar, no existe una
acción, no hay una actuación exterior a la que podamos vincular la producción de un resultado, por
lo tanto, ya desde el inicio es preciso tener en cuenta que estamos ante estructuras radicalmente
diversas.
Estas estructuras distintas se basan en formas distintas de comportamiento humano, el hacer
y el no hacer (no hay una tercera opción) que constituyen la base empírica u ontológica sobre la que
se realiza la valoración jurídica de la acción y la omisión como antinormativas.
Partir del hecho de que estamos ante estructuras diferentes no significa desconocer que el
papel de la acción es muy importante en estos delitos, ya que constituye el punto de referencia de la
omisión. La omisión se califica de tal siempre con relación a una acción debida que no se realizó, ya
que la omisión como tal no existe, si no es con relación a una acción, esto es, la omisión constituye
un no hacer lo que se debe hacer. Por este motivo en los delitos de omisión la norma de mandato
que se deduce del tipo legal es siempre de realizar una acción. Por ejemplo, el delito de omisión del
deber de socorro incriminado en art. 195 del CP dice lo siguiente:

«El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro

manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros (…)».

El mandato que se expresa en este tipo penal es: “hay obligación de socorrer”, “debe
socorrer si se encuentra en esa situación”.

3
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
La omisión no implica siempre inactividad o mera pasividad o inmovilidad, sino que puede
suponer la realización de una determinada actividad siempre que ésta sea distinta de aquélla debida.
Por ello es preciso tener en cuenta que el concepto de omisión típica no consiste en no hacer nada
en absoluto, sino en no hacer aquello que se estaba obligado a realizar. En ocasiones resulta
complicado establecer si la conducta es activa u omisiva (muerte de un bombero en un incendio por
proporcionar -acción- un traje que no protegía frente al fuego o por no proporcionar -omisión- las
medidas de seguridad adecuadas en el trabajo). En estos casos hay que verificar si el resultado se ha
producido según el criterio de la causalidad por la realización de una conducta activa, o bien por no
actuar en contra de un curso causal originado de otro modo (omisión), Si las conductas activas y
omisivas están entrelazadas y es difícil la distinción, el TS acude al criterio del reproche y considera
prevalente la forma de realización típica que resulte más grave.

2. El tipo de injusto en los delitos de omisión: el tipo de mera

omisión (omisión pura o propia) de omisión y resultado y de
comisión por omisión (omisión impropia).
De la misma forma que los tipos legales de acción se dividen en dos categorías en función de si en el
propio tipo se exige un resultado material (delitos de resultado) o no se exige (delitos de mera
actividad) los delitos de omisión son, desde el punto de vista del tipo legal, de dos clases: delitos de
mera omisión (también denominados de omisión pura u omisión propia), en los que incrimina
únicamente la omisión de la obligación de hacer algo determinado; y delitos que incriminan una
acción y la producción de un resultado (también denominados de omisión impropia), en los que se
exige también que se evite el resultado y que pueden ser de omisión y resultado o de comisión por
omisión
2.1. El tipo penal de mera omisión (u omisión pura)
Los delitos de omisión pura incriminan un no hacer, la no realización de la acción a la que se está
obligado. Esa obligación surge de la situación que aparece descrita en el tipo penal, y surge para
todos los sujetos que se encuentren en esa situación. Así, por ejemplo, y con relación al delito de
omisión del deber de socorro del art.195 CP (antes transcrito), cualquier persona que se encuentre
con otra que está desamparada y en una situación de peligro manifiesto y grave (ve, por ejemplo, que
alguien se está ahogando) y pueda actuar sin riesgo propio ni ajeno (porque sabe nadar
perfectamente), está obligado a actuar socorriendo. Esta obligación es la que surge de la situación de
peligro descrita en el tipo penal, y su omisión da cumplimiento al tipo objetivo de este delito.
En los delitos de omisión pura es indiferente el resultado que se derive de la omisión (así, en
el caso anterior, que la persona se ahogue o que por sus propios medios, consiga alcanzar la orilla y
salvarse). En todo caso, la pena es la misma porque lo que se considera punible es el incumplimiento
del deber, con independencia de que a consecuencia del mismo se derive o no la producción de un
resultado lesivo. Los delitos de omisión pueden ser dolosos o imprudentes como en lecciones
sucesivas se estudiará.

2.1.1. Adecuación de la situación real a la descripción típica. En

estos delitos normalmente se describe la situación típica de forma clara y precisa, más de lo que es
habitual en el delito de acción, ya que hay que tener en cuenta que esta situación, que es una
situación de peligro para el bien jurídico protegido, es la que genera la obligación de actuar; de forma
que constituye el presupuesto de la conducta típica (de la omisión). Así, en el delito que se ha puesto
4
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
como ejemplo, la omisión del deber de socorro, el tipo penal especifica que la persona tiene que
hallarse «desamparada y en peligro manifiesto y grave». Pues bien, es preciso que en el caso concreto
la situación típica responda a todos los requisitos del tipo de omisión pura del delito de que se trate
exige.

2.1.2. Omisión de la acción debida. De la situación descrita surge una

obligación de actuar que no se cumple, es decir, no se realiza la acción que el tipo penal exige. Al
igual que decíamos con relación a la situación típica, los delitos de omisión pura concretan también
de forma muy precisa la acción exigida y no recurren, como suele ser habitual en el ámbito de los
delitos de acción, a fórmulas de carácter general, sino a descripciones precisas. Por ejemplo, en el
delito de omisión del deber de socorro ya mencionado, la acción exigida es «socorrer a otra
persona». Es indiferente, a efectos de aplicar este delito, lo que se haga en sustitución de la omisión
de la acción debida (puede el autor de este delito no hacer nada, o hacer cualquier otra cosa distinta).

2.1.3. Capacidad de realizar la acción debida. Únicamente se cumple el

tipo penal si quien omite está en condiciones de realizar la acción que omite. Para valorar esta
capacidad se tiene en cuenta el baremo del hombre medio, situado en la posición del autor con el
conocimiento de la situación típica y con las capacidades físicas y mentales de un hombre normal,
más todos los conocimientos que éste pudiera tener. Se tienen en cuenta también las capacidades
mayores o menores que pueda tener la persona con relación al baremo del hombre medio para
valorar su capacidad de realizar la acción.

2.2. El tipo penal de omisión y resultado

Son tipos contemplados expresamente en la ley en los que no basta con la pura omisión de una
determinada conducta sino que, por el hecho de no haberla realizado, el sujeto no evita la
producción de un determinado resultado que puede ser un resultado de peligro o un resultado
lesivo. La estructura del tipo de estos delitos contiene los mismos elementos que los de mera
omisión (definición de la acción que se está obligado a realizar) y, además, un resultado de lesión o
de peligro que pueda imputarse al comportamiento omisivo. Para la aplicación de este tipo penal se
requiere que concurran todos los elementos objetivos que define y además el resultado para cuya
imputación se siguen los mismos criterios que analizaremos en el epígrafe siguiente dedicado al tipo
de comisión por omisión (apartado 2.3.2.)
Como ejemplo de tipo penal de omisión y de resultado de peligro encontramos el art. 196
CP que tipifica la omisión de atención sanitaria de la que se deriva «un riesgo grave para la salud de
las personas» o el 385.2 CP que tipifica «originar un grave riesgo para la circulación» no
restableciendo la seguridad de la vía cuando haya obligación de hacerlo.

2.3. El tipo penal de comisión por omisión

La comisión por omisión incrimina la causación de un resultado típico a través de un
comportamiento omisivo. En muchos preceptos del Código penal se sanciona una conducta que
produce un determinado resultado (matar, lesionar) y que puede realizarse mediante un
comportamiento activo o, añadiendo determinados requisitos al tipo penal de comisión activa que se
contemplan en el art.11 CP, también a través de un comportamiento omisivo.

5
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
La jurisprudencia del TS entiende que el tipo del delito de comisión por omisión se integra
por los tres elementos que comparte con la omisión pura -situación típica, ausencia de la acción
determinada que le era exigida y capacidad de realizarla- y otros tres que le son propios y que son
necesarios para la imputación objetiva del resultado -posición de garante, producción del resultado y
posibilidad de evitarlo-.
Evidentemente, con el concepto de delito del causalismo basado en una acción que producía
un resultado, era muy difícil explicar la incriminación de la omisión y, sobre todo, elaborar un
criterio que permitiese equiparar la causación de un resultado a través de un medio activo, a la
causación a través de una omisión. Todas las teorías sobre la relación de causalidad elaboradas hasta
el momento, no permitían su aplicación a la omisión. Se realizaron varios intentos para trasladar las
teorías causales a la fundamentación de la omisión.
Así, se formuló la teoría de la causalidad hipotética para la que se aplicó la teoría de la
equivalencia de las condiciones. Según ella, si se agrega mentalmente la acción mandada y el
resultado desaparece, entonces, la omisión es la causa del resultado. Por ejemplo: una mujer ve como
su marido sufre un ataque al corazón sin hacer nada por socorrerle. Si, en este caso, agregamos la
acción mandada (socorrer, suministrándole las píldoras que necesita) y el resultado desaparece (el
hombre no muere) entonces, la omisión de la mujer es causa del resultado producido (la muerte).
A esta teoría pronto se le reprochó que construyera el delito desde una hipótesis, es decir,
partiendo de una relación causal con base en una acción inexistente, porque se argumentó que nunca
podríamos comprobar qué hubiese sucedido en el caso de que realmente se hubiese realizado la
acción mandada (en el ejemplo anterior, qué hubiese sucedido de verdad si la mujer le hubiese
proporcionado a su marido las medicinas que en ese momento necesitaba).
Hoy en día se considera que la causalidad no es, por supuesto, la cuestión decisiva en la
omisión y se utiliza también en los delitos de comisión por omisión la teoría de la imputación
objetiva.

La figura de la comisión por omisión no fue regulada en nuestro derecho hasta la entrada en
vigor del CP de 1995. Hasta entonces, era una construcción doctrinal que en ocasiones había sido
aceptada por la jurisprudencia pero nunca con carácter general. Así, los Tribunales habían ido
admitiendo la comisión por omisión dolosa con dificultades, y únicamente en casos extremos, como,
por ejemplo, no alimentar a un bebé recién nacido causando así su muerte. Posteriormente y poco a
poco se fue generalizando la posibilidad de su incriminación sobre todo para los delitos imprudentes
porque con respecto a ellos existía una clausula general de incriminación (numerus apertus) y, además,
porque la imprudencia está vinculada directamente a la causación de un resultado.
Las reticencias en la aplicación de esta figura se debían al hecho de que su punición se
consideraba contraria al principio de legalidad. Aunque la Constitución en el art. 25.1 y el propio CP
se referían a la omisión, lo hacían de forma general, sin definir sus elementos. Esto implicaba que,
como la omisión tenía que referirse al correspondiente tipo penal que estaba pensado para la
comisión activa, había que analizar tipo por tipo para determinar en qué casos era posible su
realización omisiva. Al hacerlo, la doctrina se dio cuenta de que no podía atenerse estrictamente al
tenor literal de la redacción típica. Por ejemplo, el delito de lesiones (tal y como estaba tipificado en
ese momento) exigía golpear o agredir a otro, pero era evidente que esas conductas no podían
cometerse literalmente por omisión. Por otro lado, se podía lesionar a una persona sin cumplir los
requisitos típicos de la conducta activa, por ejemplo, no golpeándola físicamente, pero sí no
observando las medidas de seguridad precisas en su lugar de trabajo (no entregando los trajes

6
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
protectores a quien maneja sustancias tóxicas). Así, se fueron detectando tipos penales incompatibles
con la omisión, como los delitos contra la libertad sexual o aquellos que exigían el uso de violencia
física como medio de comisión.
Frente a esta polémica, el CP de 1995 introduce en el art. 11 una cobertura legal a la
construcción de la comisión por omisión. Este precepto dice lo siguiente:

«Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán

cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto
se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente».

Evidentemente, la regulación de los requisitos de la comisión por omisión es oportuna para

cumplir con el principio de seguridad jurídica, sin embargo, el tenor literal del precepto ha levantado
muchas dudas y discusiones en la doctrina.
En primer lugar se discute el alcance de la cláusula que según el art.11 tiene aplicación a los
delitos que consisten en la producción de un resultado. Para algunos autores, la comisión por
omisión sólo sería posible, a tenor de esta clausula, con respecto a los delitos que consisten en la
producción de un resultado material siempre que su tipo no exija medios determinados de comisión
(p,ej., la violencia); para otros, podrían incluirse también éstos siempre que la omisión sea
valorativamente equivalente a la acción (que es uno de los requisitos de la clausula del art.11) e
incluso, en una tercera opinión, también a aquellos delitos que no tienen un resultado físico o
material si se concibe el resultado en un sentido jurídico como lesión o peligro para bienes jurídicos.
Finalmente, hay quienes opinan que si el delito es de medios determinados o no contiene un
resultado material simplemente no le es aplicable el art. 11 CP y serían punibles solo si la omisión
pudiera ser subsumida en los términos legales del tipo correspondiente.
En segundo lugar, el art. 11 exige que la no evitación del resultado, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el texto de la Ley, a su causación. Con
ello en el texto no queda claro si además de la infracción de un deber jurídico de actuar es exigible,
adicionalmente, un segundo juicio de equivalencia entre la acción y la omisión según el tenor del
correspondiente texto legal. Así lo entiende actualmente la jurisprudencia del TS y la opinión
doctrinal mayoritaria por lo que es preciso estar a la interpretación de cada tipo penal para establecer
si ello es posible. Este punto continúa siendo problemático y debatido pues no resuelve el problema
de fondo de la comisión por omisión que es establecer el fundamento que permite equiparar la
omisión a la acción. Además, como es una clausula extensiva con relación a los tipos penales de
acción, muchos autores han considerado que debería haberse optado, al igual que se ha hecho con el
delito imprudente, por un sistema de numerus clausus, que estableciese delito por delito y únicamente
con respecto a las modalidades más graves de comisión por omisión, su punición.
Y por último, y como se verá enseguida, esta formulación es insuficiente porque no dice
nada sobre la legitimidad material de la fuente de la posición de garante. Téngase en cuenta que, con
base en ella, se va a imputar al omitente la producción de un resultado como si lo hubiese causado
activamente. Y, evidentemente, no siempre que no se evite un resultado se le puede imputar a quien
omite, sino únicamente si esa persona está obligada a garantizar la indemnidad del bien. Hay que

7
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
tener en cuenta que la comisión por omisión supone aplicar la misma pena que la que está prevista
para el delito de comisión activa.

2.3.1. Presencia de todos los elementos del tipo objetivo del delito
definido como de comisión activa. Es preciso que se cumplan todos los requisitos del tipo
objetivo del delito de que se trate, incluyendo la producción del resultado y, además de ello, es
necesario (y es uno de los elementos que diferencian este delito del de mera omisión u omisión pura)
que el autor esté en posición de garante o, como dice el art.11 CP, infrinja un especial deber
jurídico de actuar. Es decir, aunque vamos a aplicar el tipo de delito definido para su comisión
activa y éste, obviamente, no exige ningún requisito adicional en el autor, la propia estructura del
delito de comisión por omisión (y el art.11 CP) requiere que el autor de este delito reúna una serie de
condiciones que configuran la denominada posición de garante que pasa, en consecuencia, a
configurar un elemento del tipo objetivo de esta modalidad delictiva.

2.3.1.1. La posición de garante. Esto significa que, por la posición que

ocupa el autor con relación al bien jurídico, le corresponde garantizar la indemnidad de ese bien, y
por lo tanto, que está obligado a actuar para evitar cualquier resultado lesivo para el mismo. Se trata
de una posición de la que nace un deber específico de velar por la no producción del resultado. Es
esta posición la que permite y la que fundamenta que se pueda imputar al autor el resultado –cuando
ha omitido- como si lo hubiera causado activamente.
Por tanto, nos encontramos con una estructura típica en la que el autor está obligado a
garantizar la seguridad del bien lo que implica que se trata de delitos que no pueden ser cometidos
por cualquier persona, sino únicamente por quienes tienen determinados deberes con relación a los
bienes jurídicos protegidos. Esta exigencia convierte a los delitos de comisión por omisión en
delitos especiales propios.
Para responder a la pregunta de cuál es el fundamento de la posición de garante y cuáles
son las fuentes de las que procede ese específico deber de garantía, se han elaborado varias teorías.
La teoría formal del deber jurídico entendió que existía posición de garante siempre que
existiese un deber de actuar que tenía que aparecer configurado como tal o en la ley (por ejemplo, la
obligación de los padres de velar por los hijos), en un contrato (la obligación del socorrista de una
piscina de velar por los bañistas que están en ella) o en el actuar precedente (la obligación que surge
para el causante de un accidente de circulación de auxiliar a la víctima del mismo). Conforme a esta
teoría, todas las situaciones de hecho sin cobertura legal no pueden dar lugar a la posición de
garante. A esta teoría se adscribe la regulación de la posición de garante en el CP que en el segundo
inciso del art.11 enumera a la ley, al contrato –«específica obligación legal o contractual de actuar»- y
al actuar precedente –«cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo.... a través de una
acción u omisión precedente»-.
Según la teoría de las funciones (Armin Kaufmann) es preciso superar la teoría puramente
formal, y basar la posición de garante en la existencia de una relación funcional, que exista
materialmente, entre el autor y el titular del bien jurídico afectado. Con base en ella, habría posición
de garante si el autor tiene una específica función de protección del bien jurídico afectado con
independencia de la existencia formal de un deber jurídico (así, por ejemplo, existiría esta función de
protección entre dos personas que viven juntas y son pareja de hecho, con independencia de que
formalmente no exista ningún deber al no haber un matrimonio legal entre ellos).

8
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
Las teorías materiales sobre la posición de garante tratan de determinar el fundamento
material que permita imputar el resultado a la omisión. Conforme a ellas, la relación formal no
explica por sí sola la presencia de la posición de garante y, por otro lado, su ausencia tampoco
impide apreciarla. Es decir, la posición de garante surge de la existencia de una situación en la que la
indemnidad de los bienes jurídicos de una persona queda en manos de otra que tiene la obligación
de evitar su afección.
Conforme a ello, se han formulado las siguientes fuentes de la posición de garante:
A) Deber de protección de un bien jurídico. En este primer gran
bloque de casos que vamos a enumerar, se puede hacer responder (siempre que, evidentemente,
estén presentes el resto de requisitos) al omitente del resultado en aquellos casos en los que, por la
existencia de determinadas situaciones o relaciones, la seguridad e indemnidad de determinados
bienes jurídicos depende de su actuar. Podemos enumerar las siguientes:

- Deber de protección derivado de la existencia de una relación

familiar. Determinadas relaciones jurídicas derivadas del Derecho de familia fundamentan la
posición de garante debido a una especial vinculación con el bien jurídico. Los padres tienen la
obligación de asistir a los hijos menores de edad y en los demás casos que marca la ley; los padres y
tutores tienen la obligación de velar por sus hijos mientras estén sometidos a su patria potestad; los
cónyuges tienen el deber de prestarse mutua ayuda y socorro siempre que el auxilio sea
voluntariamente aceptado. La existencia de este deber no justificaría por sí sola la imputación del
resultado, sino que sería preciso además, analizar cada supuesto concreto para determinar –en la
línea que hemos mencionado más arriba- si la existencia de esa relación familiar es de carácter
material o puramente formal (como sería en este último caso la que existe entre dos cónyuges
separados que aún no han disuelto su matrimonio, con lo que subsiste legalmente un vínculo que
materialmente no existe ya). Sólo en el primero de los casos habría base suficiente para sustentar una
posición de garante que además necesitaría la certeza de que en el caso concreto existió una relación
de efectiva dependencia entre el omitente y la víctima, de modo que la seguridad de los bienes
jurídicos de ésta quedó en manos de quien omitió la acción debida.
Se ha discutido si otras situaciones de estrecha vinculación personal podrían fundamentar
una posición de garante de forma similar a las anteriores, como la de los hijos respecto de padres
ancianos o desvalidos, los padres respecto a hijos mayores o los hermanos entre sí. En este sentido
se han pronunciado algunas sentencias del TS aunque exigiendo, además, que de la asunción o el
compromiso de protección se derive también la renuncia o eliminación de otras formas de
protección (muerte de madre enferma y postrada en cama por la omisión de los cuidados de los
hijos, habiendo renunciado ella al internamiento en un centro adecuado por la asunción de tal
compromiso de protección). Si no se puede fundamentar una posición de garante en estos casos, la
responsabilidad se limitará a la derivada de la simple omisión del deber de socorro del art.195 CP o,
en su caso, la omisión del deber de impedir delitos del art.450 CP.

- Deber de protección derivado de la aceptación voluntaria de la

función de protección o auxilio de determinados bienes jurídicos. Es el deber de protección de
un bien jurídico que surge de la libre asunción voluntaria de deberes de protección o auxilio. En esta
posición, una persona se compromete a asumir determinadas funciones de potección, custodia o
vigilancia de los bienes jurídicos de terceros para impedir que se materialicen resultados lesivos a los
mismos. Como las personas que asumen la cuestodia de menores en guarderías, los profesores y el

9
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
personal de los colegios, o los monitores de campamentos de verano. Normalmente en estos casos
se menciona la existencia de una relación contractual (socorrista, profesor de esquí, etc.) aunque
hemos visto que no es suficiente porque es preciso verificar que en el caso concreto teniendo en
cuenta las circunstancias en que caracterizaron la situación típica, la víctima se encontró en una
situación de dependencia personal absoluta respecto a quien omitió.
El deber de garante surge también del ejercicio de la profesión de médico y el resto de
personal sanitario cuando asumen personalmente y de manera efectiva y concreta el tratamiento de
un paciente surgiendo así una función de protección de su vida y salud.
También se incluyen aquí los supuestos denominados de estrecha comunidad de riesgo (o
peligro) en referencia a los casos en que varias personas emprenden juntas y voluntariamente
actividades de carácter peligroso (p.ej., una expedición de montaña) siempre que los participantes
hayan asumido el riesgo voluntariamente y confiando en la ayuda recíproca y renunciando o
eliminando otras formas de protección. Por ello, la posición de garante no surgiría entre quienes
involuntariamente se ven envueltos en una situación de peligro generada por ejemplo por una
inundación o un incendio.
En todos estos casos la función de protección de bienes jurídicos no se extiende a todos los
riesgos que puedan afectar a esos bienes (como sí sucede en la patria potestad o tutela) sino solo a
aquéllos para los que asume voluntariamente dicha función (los derivados del baño en la piscina en
el caso del socorrista o los derivados de la enfermedad en caso del profesional sanitario).

- Deberes jurídico-estatales. En algunos casos el propio

ordenamiento jurídico establece una posición de garante respecto de personas sometidas al poder del
Estado, especialmente cuando se trata de personas que se encuentran en centros de detención o
establecimientos penitenciarios respecto de las que la Administración tiene el deber de velar por su
vida, integridad y salud. Así, y debido a su situación, las autoridades, funcionarios y médicos forenses
y penitenciarios tienen deberes de garante respecto a los bienes jurídicos esenciales de los detenidos
y presos.

B) Deber de vigilancia de una fuente de peligro. En este segundo grupo

de casos nos encontramos ante personas que detentan la titularidad de determinada fuentes de
peligro, por lo que están obligados a actuar de manera activa para controlarlas y evitar que de ellas
resulten lesiones a bienes jurídicos.

- Deber de actuar que surge del actuar precedente peligroso.

Se denomina “actuar precedente” a la actividad, anterior a la omisión, que ha sido la fuente de una
situación de peligro. Por ejemplo, una persona se salta un semáforo en rojo al conducir distraído y
atropella a un peatón. Al ser quien ha generado la situación de riesgo está obligado a evitar cualquier
resultado lesivo que pueda derivarse de la situación de peligro que ha generado. Si no lo hace – huye
del lugar del accidente- siendo consciente de la situación, responde por el resultado que se genere a
consecuencia de la omisión (p.ej., si la persona, que estaba únicamente herida, muere ante la ausencia
de los cuidados médicos requeridos, el autor de la omisión respondería por un delito de homicidio
doloso del art. 138).
Este supuesto, expresamente contemplado en el art. 11 del CP, ha sido también objeto de
varias críticas en la medida en que la redacción legal de la disposición establece esta posición de
garantía sin limitación de ninguna clase. La doctrina española mayoritaria vincula su interpretación al

10
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
art.195.3 del CP que prevé una agravación de pena del delito de omisión de socorro cuando el
peligro deriva de un "accidente" ocasionado fortuita o imprudentemente por quien luego omitió el
auxilio debido. Como no menciona la actuación dolosa, una parte de la doctrina entiende que la
responsabilidad en comisión por omisión por el actuar precedente peligroso solo abarcaría estos
supuestos, sin embargo, es una opinión muy debatida. Por otro lado, el art. 195.3 CP asigna la
misma sanción a supuestos que se consideran diferentes. Así, no sería lo mismo que el actuar
precedente (ya sea activo u omisivo) haya creado el riesgo de forma dolosa, imprudente o fortuita
(que el riesgo se haya creado por verter sustancias tóxicas en la calzada, por conducir a mayor
velocidad de la permitida, o por no ver a un niño que se cruza inadvertidamente en la calzada detrás
de un balón), aunque después la omisión sea igual en todos los supuestos (abandonar el lugar de los
hechos).
Un sector de la doctrina engloba aquí también los supuestos denominados de
responsabilidad por el producto cuando se genera un deber de garante del fabricante de un
medicamento, un alimento o un vehículo que se revela peligroso para los consumidores o usuarios lo
que genera el deber, al menos, de advertir de tal riesgo aunque se haya tenido conocimiento del
mismo tras la venta.

- Deber de actuar que surge del deber de control de fuentes de

peligro que están bajo el dominio del autor. Por ejemplo, quien trabaja con una máquina
peligrosa tiene la obligación de vigilar que el peligro se mantenga bajo control para que no se derive
ningún daño de su utilización, o el propietario de un vehículo debe mantenerlo en condiciones de
seguridad. Esta posición de garante abarcaría, pues, los supuestos en que determinados sujetos
tienen bajo su control una fuente de peligro generadora de riesgos (un perro peligroso, por ejemplo)
y, como consecuencia, tienen obligaciones adicionales: el deber de mantener bajo control y en
condiciones de seguridad esa fuerte de peligro para evitar que de ella se deriven daños a bienes
jurídicos de terceros.
A veces el cumplimiento de estos deberes supone (o puede suponer) una delegación a
terceras personas (un mecánico que realiza la revisión del vehículo, un experto en seguridad que
revisa la maquinaria de una empresa) que al asumir este encargo se convierten en garantes de la
correspondiente fuente de peligro lo que puede suponer que se exonere del deber al garante
originario (aunque no siempre, ya que subsiste el deber de revocar la delegación cuando haya
indicios de que las funciones no se están cumpliendo adecuadamente).

- Deber de actuar que surge del deber de control que existe

con respecto a terceros. Es el caso de los menores o personas cuya capacidad haya sido modificada
judicialmente sometidos a la patria potestad o tutela, cuyos padres o tutores son garantes del peligro
que puedan generar para otras personas (padre que omite impedir que su hijo cometa un hecho
delictivo), o bien de los titulares o encargados de centros de enseñanza no superior respecto de los
menores que les han confiado mientras estén bajo su custodia, o los titulares o encargados de
establecimientos psiquiátricos u otras personas que asuman los deberes de control o vigilancia
respecto de los enfermos psíquicos que tengan bajo su cuidado. En determinadas situaciones,
algunas personas tienen la obligación de vigilar o controlar a otras, por lo que se convierten en
garantes de lo que estas personas bajo su control puedan realizar. Por ejemplo, los padres son
responsables de los delitos que sus hijos menores puedan cometer. Si en la situación concreta
pueden actuar para evitar la comisión de estos delitos y no hacen nada al respecto, responden por

11
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
ellos como si los hubiesen causado (en caso contrario responderían por un delito de omisión del
deber de impedir determinados delitos del art. 450 del CP).

2.3.2. No realización de la acción debida y producción del

resultado.
De la presencia de la posición de garante surge una específica obligación de actuar que es la que se
omite. Sin embargo, no a cualquier omisión de la obligación de actuar se le puede imputar la
producción del resultado sino, aplicando aquí también los criterios elaborados por la teoría de la
imputación objetiva a los delitos de omisión, solo a aquella que no evita un riesgo típicamente
relevante que se realiza en el resultado.

Presupuesto de la no realización de la acción debida: capacidad de realizar la acción que

deriva de la posición de garante y que es potencialmente salvadora del bien jurídico. Este
requisito permite excluir la responsabilidad en los casos en los que el omitente no puede realizar la
acción debida teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto (por ejemplo, si era o
no capaz de nadar en un río de fuerte corriente para salvar a su pareja en riesgo de ahogarse). Hay
que tener en cuenta para realizar esa valoración las capacidades y conocimientos del hombre medio y
también las mayores o menores que pudiera tener el omitente en esa situación; de ese modo se
determina si tenía o no la capacidad de realizar la acción que no llevó a cabo.

2.3.2.1. Causalidad (hipotética) de la omisión como presupuesto de

la responsabilidad por el resultado.
En los delitos de omisión no se puede hablar de una propia relación de causalidad entre la conducta
y el resultado como en los delitos de acción, pero se establece una relación condicional semejante a
ella que se denomina causalidad hipotética como así sostiene la mayor parte de la doctrina y una
parte de la jurisprudencia. Conforme a ella se podría imputar el resultado si la conducta omitida
hubiera evitado con seguridad o una probabilidad rayana en la certeza la lesión o el menoscabo del
bien jurídico tutelado.
En realidad, se trata de la traslación aquí de la teoría de la condicio sine qua non que pudiera
plantear similares problemas a los que ya se analizaron en los delitos de comisión activa. Por esa
razón la solución más correcta, y de forma paralela a como se planteó para los delitos de acción, es
exigir que la no realización de la acción debida constituya uno de los factores que explican la
producción del resultado que podría haberse producido también por un factor alternativo pese a
realizarse la acción debida según las leyes de la experiencia disponibles en ese momento.

2.3.2.2. Restantes presupuestos de la imputación objetiva en la

comisión por omisión
A) No evitación de un riesgo típicamente relevante
Para que pueda imputarse el resultado a la omisión y de nuevo al igual que en la comisión activa es
preciso que la no realización de la acción debida genere un riesgo que supere el nivel del
riesgo permitido y que la conducta omisiva se encuentre comprendida dentro del alcance el tipo de
delito.
Este criterio impide imputar el resultado en caso de que la omisión genere riesgos que no
excedan del permitido (padre que permite a un hijo que vaya a un campamento de montaña

12
Grado en criminología
 TEORÍA DEL DELITO
Lección 5: El delito de omisión
CRISTINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ
organizado por su colegio y en el que fallece por un desprendimiento que le sepulta). Para valorar si
concurre o no este requisito hay que tener en cuenta el principio de confianza y el trabajo en equipo
que ya se analizaron en el tema anterior, así como la delegación de funciones por parte del sujeto al
que originariamente le corresponde una especial responsabilidad por el riesgo que afecta al bien
jurídico.
Además, es necesario que el comportamiento omisivo entre dentro del alcance el tipo,
criterio que es muy importante para distinguir entre autoría y participación. Quien por omitir las
medidas de seguridad y siendo garante de una fuente de peligro permite que el arma o el veneno que
custodia llegue a manos de terceros que lo utilizan con plena responsabilidad para quitarse la vida no
responde como autor de de un homicidio en comisión por omisión por encontrarse estas conductas
fuera del alcance del tipo, aunque pueda responder, en su caso, por su participación en un hecho
ajeno (conocido de un farmacéutico que le pide un fuerte tóxico para ayudar a morir a su perro
enfermo y lo utiliza para suicidarse). En cambio, cuando la obligación de actuar surge de un especial
deber de protección del bien jurídico el resultado puede ser imputado al omitente incluso aunque el
tercero realice un comportamiento doloso (madre que no impide que su compañero sentimental
agreda físicamente a su hija menor) siempre que la omisión sea equivalente a la correspondiente
comisión activa (si no lo fuera, podría imputarse una participación omisiva en el delito cometido por
éste).

B) Realización del riesgo en el resultado: imputación objetiva del

resultado a la omisión.
Finalmente, para poder proceder a la imputación es necesario que el riesgo que se concreta en el
resultado sea precisamente el que el omitente debía evitar por surgir de su específica obligación de
actuar y no otro diferente. Para ello, hay que valorar si según el fin de protección de la norma el
riesgo que se concreta en el resultado es típicamente relevante.

13
Grado en criminología