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EMPRESA. Es el segundo elemento de la realidad económica que explica la especialidad y el fundamento del
Derecho Mercantil. Se entiende como la organización de capital y trabajo destinada a la producción o
mediación de bienes o servicios para el mercado. Con lo cual se resalta que es un medio del que el empresario
se sirve instrumentalmente para realizar una determinada actividad económica. Se pone de manifiesto que el
régimen jurídico de la empresa corresponde a varias disciplinas: al derecho laboral, al fiscal, al mercantil y al
civil.
ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL EMPRESARIO realizada por medio de una empresa. Es el tercer criterio o
elemento que justifica la especialidad del derecho mercantil y que delimita su contenido. Tal actividad puede
contemplarse desde una:
Perspectiva económica. Según ésta, la actividad del empresario se concreta en la actividad de producción o
mediación de bienes y servicios que con la empresa se realizan.
Perspectiva jurídica. La actividad del empresario es relevante para el Derecho Mercantil porque:
a. Al ser realizada profesionalmente atribuye al sujeto agente un status especial.
b. Para hacerla posible surgen principios e instituciones especiales.
c. La explotación de esta actividad se concreta en la realización de un conjunto de actos y en la
estipulación de negocios jurídicos con quienes se ponen en relación con el empresario, por razón de la
actividad económica explotada por éste.
Para hacer posible la explotación de la actividad económica en masa, realizada por un empresario por medio
de una empresa, y para satisfacer adecuadamente las exigencias que nacen de aquella actividad, surgen, en el
ámbito del Derecho mercantil, las siguientes instituciones:
El régimen de los auxiliares o colaboradores del empresario, quienes, si en sentido económico forman
parte de la empresa, son elementos personales que auxilian e incluso sustituyen al empresario en su
actividad profesional.
Los signos distintivos (nombre comercial y las marcas), instituciones mercantiles que surgen para
individualizar al empresario como sujeto que interviene en el tráfico y a las mercancías o servicios cuya
producción y distribución justifica la actividad económica externa de este sujeto.
El principio de libertad de competencia, cuya formalización se halla presente de forma implícita en la CE.
Ciertos títulos-valor que, como el cheque o los resguardos de almacenes generales de depósito, no solo
hacen posible la actividad económica de ciertos empresarios, sino que presuponen necesariamente su
presencia en el ejercicio de una empresa.
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La actividad económica externa del empresario realizada por medio de una empresa, que se concreta
fundamentalmente en la estipulación de contratos con otros empresarios o con su clientela. La mayor parte
de estos contratos son mercantiles y continuarán siéndolo aun cuando se produzca la ansiada unificación
legislativa del Derecho privado de las obligaciones y de los contratos. En la estipulación y en el
cumplimiento de estos contratos, cuando afecten a relaciones con los consumidores, deberá respetarse el
principio de protección a los consumidores que está presente en la CE y en numerosas leyes mercantiles.
En realidad, es muy difícil ofrecer un concepto del Derecho Mercantil que resulte coherente y que, al mismo
tiempo, no sea criticado. Sin embargo, se pueden dar las siguientes pautas seguras. Así, parece claro que el
contenido del Derecho Mercantil gira entorno del empresario, de la empresa y de la actividad conjunta de ambos
y que la empresa no sirve por si sola como criterio único de delimitación del ámbito de esta disciplina (porque su
regulación no corresponde en exclusiva al Derecho mercantil), por lo que para dar con un concepto de Derecho
mercantil será necesario partir del empresario y de su actividad.
Por ello, se podría definir el DERECHO MERCANTIL como el ordenamiento privado propio de los empresarios y de
su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa. Es decir, es el derecho
del empresario, de la empresa y de la actividad externa que realiza de producción o mediación de bienes y
servicios a través de esa organización que es la empresa. De donde se desprende que esta disciplina tiende a
contener todo el derecho privado que regula la actividad económica de los empresarios en su tráfico, es decir,
con otros empresarios y con los consumidores que contratan con ellos. Es por ello mismo por lo que los
empresarios y consumidores son los sujetos relevantes para el Derecho Mercantil, por ser los sujetos del tráfico
económico; síntesis conceptual que:
Reduce la función de la empresa a su verdadero carácter instrumental.
Acepta de la teoría de los actos en masa y de la teoría de la empresa, lo que ambas poseen de exacta
comprensión de la realidad.
Afirma que el Derecho Mercantil es un ordenamiento especial de sujetos y de actos o actividades
profesionales, como lo fue en sus orígenes, si bien extiende la aplicación de las instituciones que lo integran a
la regulación y protección de los consumidores, como parte de los actos de los empresarios mercantiles y de
su tráfico.
Con todo, resulta necesario reconocer la profunda transformación que ha experimentado el Derecho Mercantil
como consecuencia del desarrollo de esta política de protección del consumidor (lo que se traduce en un
incremento muy notable en el número de normas imperativas presente en esta disciplina). Ciertamente, a partir
de la configuración en el ART. 51 CE como principio rector de la política social y económica, puede decirse que
adquiere una gran relevancia la tutela de los mismos en nuestro ordenamiento, que debe equilibrarse con el
principio de libertad de empresa consagrado en el ART. 38 CE.
El contenido de dicha Ley ha sido objeto de refundición, quedando integrado junto con el de otras normas
relativas a los consumidores, que hasta ahora eran objeto de ley especial (responsabilidad civil por los daños
causados por los productos defectuosos; viajes combinados, y otras leyes que serán objeto de tratamiento).
Todo ello en virtud del REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007 (principal ley en España que regula la protección de
los consumidores), de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA
DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS y otras leyes complementarias.
El RDL 1/2007 modifica ligeramente el concepto de consumidor. Si en la Ley 26/1984 lo era aquella persona física
o jurídica destinatario final de bienes o servicios, en el RDL 1/2007 (tras la reforma por la LEY 3/2014)
consumidores o usuarios son:
Las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesión.
Las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito
ajeno a una actividad comercial o empresarial (ART. 3).
Al propio tiempo se suministra una definición de EMPRESARIO, señalando que lo es toda persona física o jurídica,
ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus
instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Es preciso tener en cuenta que diversos preceptos del citado RDL 1/2007 han sido modificados en profundidad
con ocasión de las reformas introducidas por la LEY 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y
usuarios; y la LEY 3/2014, de 27 de marzo.
Pero, sin duda, toda la evolución y desarrollo experimentados en el terreno de la defensa de los consumidores en
España tiene mucho que ver con la actuación de los órganos comunitarios, que ha sido particularmente destacada
en esta materia, siendo muchas las directivas que se han dictado buscando promover los intereses de los
consumidores y garantizarles un alto nivel de protección.
Así, entre otras muchas:
DIRECTIVA 85/577/CEE, del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los
consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos mercantiles.
DIRECTIVA 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones y los
circuitos combinados.
DIRECTIVA 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
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celebrados con consumidores.
DIRECTIVA 94/47/CE, del PE y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los
adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de
utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.
DIRECTIVA 97/7/CE, del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los
consumidores en materia de contratos a distancia.
DIRECTIVA 1999/44/CE, del Parlamento y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados
aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.
DIRECTIVA 2005/29/CE, del PE y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.
La desregulación significa pasar de un sector que se encontraba sometido al derecho público
(administrativo) al derecho privado, que conlleva una liberalización del sector (es decir, se somete al
derecho de defensa de la competencia) y normalmente va acompañada de una privatización.
Pero, sobre todo, los logros más notables se han conseguido a través de la UNIFICACIÓN EFECTIVA, es decir, al
margen de cualquier convenio internacional.
Han sido los operadores económicos quienes han ido instituyendo una serie de condiciones generales, contratos-
tipo y usos codificados que, desconectados de los ordenamientos nacionales, tenderán a regir las relaciones
contractuales internacionales, siendo objeto de aceptación generalizada, creando así una nueva lex mercatoria.
Ésta viene a fundarse en Derecho de producción autónoma, que reunirá unas características análogas a las del
Derecho mercantil medieval. Básicamente será un Derecho universal, autónomo, tanto en el plano de las fuentes
de producción, como en el de la jurisdicción: la función que en su día cumplían los Tribunales consulares hoy será
llevada a cabo por las Cortes o Cámaras arbitrales de carácter privado.
A pesar de optar por el Reglamento como forma jurídica para articular el proyecto, directamente aplicable en
todos los Estados miembros, no contempla ni la derogación ni la modificación de las normativas contractuales
nacionales vigentes, sino la creación de un segundo régimen de Derecho contractual para las transacciones
transfronterizas que, sin embargo, sólo se aplicaría previo acuerdo entre las partes contratantes (ART. 3 de la
Propuesta).
3. LAS MATERIAS QUE COMPRENDE EL DERECHO MERCANTIL Y LAS COMPETENCIAS DE LOS JUECES DE LO
MERCANTIL. (IMPORTANTE)
Ha sido tradicional la discusión en torno a la conveniencia de adscribir el conocimiento de los asuntos mercantiles
a unos tribunales especiales. No obstante, pese a la especialidad del Derecho mercantil (respecto del Derecho
privado común o civil), dicho conocimiento ha estado encomendado a los Tribunales ordinarios, sin que hayan
existido juzgados especiales, por razón de la materia, en el sector del Derecho mercantil.
Así, el mismo juez de primera instancia que debía conocer, por ejemplo, de un arrendamiento de vivienda, al día
siguiente se podía encontrar resolviendo una complicada cuestión de Derecho societario.
La situación ha tratado de cambiarse con ocasión de la Reforma concursal del 2003. Aprovechando la
promulgación de la LEY CONCURSAL, el legislador decidió profundizar en el criterio de la especialización, creando
los JUZGADOS DE LO MERCANTIL, mediante la LO 8/2003, de 9 de julio, PARA LA REFORMA CONCURSAL, por la
que se modifica la LOPJ (en concreto el ART. 86 ter 2). En principio, estos juzgados radicarían en toda capital de
provincia, implantándose un sistema de especialización semejante en segunda instancia, mediante la creación de
una o varias secciones de las Audiencias Provinciales, para que asumieran en exclusiva el conocimiento de los
asuntos propios de esta Jurisdicción mercantil.
La competencia de los Juzgados de lo Mercantil no se limita a los asuntos concursales (uno de los campos donde
más se constataba la inadecuación de la jurisdicción ordinaria), sino que se amplía al conocimiento de diversas
cuestiones que nada tienen que ver con el tema concursal. No obstante, tampoco se llega al extremo de adscribir
a estos juzgados el conocimiento de todos los asuntos que pueden incardinarse dentro del Derecho mercantil. De
hecho, la propia Ley señala que no es intención de la misma que se produzca una absoluta equiparación entre la
disciplina mercantil y la competencia de estos nuevos tribunales.
De acuerdo con el ART. 86 ter LOPJ (introducido por la referida LO 8/2003), los Juzgados de lo Mercantil
conocerán, con carácter exclusivo y excluyente, y al margen de sus amplias competencias en materia concursal,
de las cuestiones que se susciten en el orden jurisdiccional civil respecto de las siguientes materias:
Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial,
propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden
jurisdiccional civil se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y
cooperativas.
Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o
internacional.
Pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo.
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Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre
esta materia.
Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de
recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.
Los procedimientos de aplicación de los ARTS. 101 y 102 TFUE, así como los procedimientos de aplicación de
los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia (es decir, las acciones en el marco de la
aplicación privada del Derecho de la competencia).