LECCIÓN 5.

LA EMPRESA

1. LA EMPRESA.
La empresa constituye un elemento fundamental de la economía moderna por haberse convertido en
instrumento imprescindible para la realización de las actividades mercantiles e industriales en masa o en serie. Es,
por ello, un elemento de la organización económica susceptible de regulación o tratamiento jurídico. Pero su
régimen jurídico no pertenece a una sola disciplina sino a varias, porque:
- En la empresa concurren distintos elementos personales, cuya relación jurídica con el empresario le
corresponde regularla principalmente al derecho laboral; y diversos elementos materiales e inmateriales, cuyo
régimen corresponde a varios sectores del ordenamiento positivo.
- Sobre la empresa inciden diversos intereses, derechos y deberes, tanto públicos como privados, que la
convierten en centro de atracción, tanto del derecho público como privado.
En consecuencia, no puede pensarse que su régimen jurídico pertenece en exclusiva al Derecho mercantil, sino,
por el contrario, a muy diversas disciplinas jurídicas y, especialmente al derecho laboral y al fiscal.

Por tanto, todos estos derechos influyen en la empresa, sin embargo, para el Derecho mercantil tiene un interés
más que evidente, y no solo por aparecer en la definición misma que se da de él. Para el mismo la empresa
resulta de interés porque:
- Su explotación confiere a su titular la condición de empresario mercantil (comerciante). Es decir, permite saber
quién es empresario (quien es titular de una empresa, que realiza una actividad económica en el mercado a
través de una empresa).
- La actividad económica empresarial en relación con el mercado (la que se realiza a través de la empresa) está
sometida o sujeta al derecho mercantil. Es decir, porque muchas de las relaciones que tiene el empresario en
el mercado están sujetas al derecho mercantil.
La actividad externa que realiza el empresario a través de la empresa en numerosos casos son contratos
mercantiles. Esto quiere decir que no todos los contratos que celebra el empresario son mercantiles. EJEMPLO
de contratos mercantiles: Contrato de préstamo bancario, contratos de seguros.
- En la empresa existen elementos regulados por el derecho mercantil. EJEMPLO: Patentes, marcas y otros
derechos de propiedad industrial.
- La empresa es objeto frecuente de tráfico o de negocio jurídico (se vende, se arrienda, se hipoteca).

En definitiva, la empresa es, sobre todo, una organización patrimonial, productiva y dinámica.

1
1.1. Concepto de empresa
Aquí es donde se produce una dificultad puesto que, al menos en la legislación mercantil, su definición no aparece
recogida en ningún lado. No existe una definición legal de lo que debe entenderse como empresa. Por tanto, hay
que tener en cuenta que, aunque el CdeC no la defina, la empresa se encuentra mencionada en varios preceptos
legales, incluso por el ART. 38 CE; es una realidad evidente en el derecho vivo del tráfico y, por último, es objeto
frecuente de negocios jurídicos (EJEMPLO: Compraventa de empresas).

Por ello resulta necesario definirla desde:

- Un punto de vista económico. La empresa es un concepto económico y, por tanto, parece lógico acudir
primero a la vía económica para saber qué se entiende por empresa. Aquí fundamentalmente aparecen dos
teorías que producen dos conceptos:
 Concepto amplio de la empresa. Puede conceptuarse como un conjunto organizado de capital y trabajo
destinado a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado.
 Concepto restringido de la empresa. Entendida como el empleo de factores económicos para la
consecución de una ganancia patrimonial indeterminada (necesidad de que exista ánimo de lucro). Es decir,
la empresa se caracteriza por el recurso al trabajo ajeno y por la presencia de un afán lucrativo inspirador o
motor de tal actividad
No obstante, podría llegarse a pensar que el concepto válido es el amplio puesto que existe un gran número
de empresas que no persiguen una finalidad lucrativa en sentido clásico, sino prestar ayuda a los socios.
EJEMPLO: Caso de las cooperativas o las empresas públicas donde el ánimo de lucro está muy difuminado,
funcionan con la idea de prestar un servicio a la ciudadanía.
Es cierto que la empresa es una organización de elementos de distinta naturaleza para realizar una actividad
económica en el mercado, llegando a verse definida también como un organismo económico formado por la
aportación de capital y trabajo.

- Un punto de vista jurídico. Para establecer un concepto de empresa desde esta vía, igualmente, se debe
acudir al concepto económico de la misma, es decir, a lo que ésta es en la realidad económica porque es una
realidad propia del campo económico que el derecho toma simplemente como objeto de regulación.

Por tanto, el concepto jurídico de empresa y el económico son el mismo.

La EMPRESA se caracteriza por ser una actividad de producción de bienes y servicios dirigida al mercado,
planificada con arreglo a un criterio de economicidad.
Cuando el derecho positivo se refiere a la empresa, debe hacerlo necesariamente a su concepto económico, es
decir, a lo que ésta es en la realidad económica, precisamente porque la empresa es una realidad propia del
campo económico que el Derecho toma simplemente como objeto de regulación. Parece lógico concluir
señalando que para el ordenamiento positivo debe ser válido el concepto económico de empresa, que ha de ser
igualmente adoptado como concepto jurídico de la empresa. Esta sería, pues, aquella organización de capital y de
trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes o servicios para el mercado, planificada con arreglo a
un criterio de economicidad.

Se trata de un conjunto de elementos que no tienen personalidad jurídica, que el empresario organiza de la
manera más conveniente para realizar una actividad económica en el mercado. Es el medio a partir del cual el
empresario se sirve para llevar a cabo su actividad. La empresa es objeto de negocio jurídico.

2
1.2. Elementos que la integran
La empresa, tal y como se presenta en la realidad económica, es un conjunto de elementos de distinta naturaleza
debidamente organizados, es decir, hay una persona (empresario) que organiza esos elementos con vistas a la
prestación de una actividad económica en el mercado. Posee como finalidad la explotación de una determinada
actividad económica. Es, por tanto, fruto o resultado de la actividad creadora y organizativa del empresario y, a la
vez, instrumento por medio del cual éste realiza una determinada actividad de relación económica con el
mercado, mediante la organizada utilización del trabajo ajeno.

Los elementos personales, materiales e inmateriales que la integran están estrechamente unidos por la
organización y por la finalidad económica que persigue el conjunto de todos sus elementos. Puede decirse que
entre todos ellos existe una interdependencia funcional. Éstos son de naturaleza muy variada.
De la empresa forman parte las relaciones laborales que vinculan al empresario con los trabajadores y empleados
que en ella prestan su trabajo, sin las que la empresa no sería un todo organizado en funcionamiento, capaz de
realizar una actividad económica para el mercado. Relaciones laborales, cuyo régimen jurídico se corresponde
obviamente al Derecho Laboral.

Si el almacén donde se sitúa o desarrolla la actividad empresarial no es comprado sino se tiene arrendado,
entonces ese contrato de arrendamiento también es un elemento de la empresa porque permite realizar una
actividad económica en el mercado.

En la empresa existen unos BIENES MATERIALES, cuyo régimen corresponde al Derecho civil, que a su vez pueden
ser muebles o inmuebles. EJEMPLO: edificios, maquinaria, etc. Asimismo, en ella también existen unos BIENES
INMATERIALES como pueden ser los derechos de propiedad industrial como las patentes, modelos de utilidad,
marcas, secretos industriales no patentables (know how), protegidos por el Derecho mercantil.
Pero de la empresa forman parte igualmente ciertas relaciones jurídicas de origen y naturaleza contractual que
permiten al empresario la disponibilidad de elementos esenciales para la empresa (BIENES PERSONALES). Éste es
el caso de, por ejemplo, el arrendamiento de los locales de negocio y de las licencias de explotación de patentes.

Todo este conjunto de bienes, de diversa naturaleza, es lo que puede denominarse aspecto objetivo de la
empresa, que no es lo mismo que el elemento subjetivo (aunque en realidad la empresa no es sujeto de Derecho,
careciendo de personalidad jurídica).

La empresa es una unidad funcional, organizada y dinámica, dotada de vida propia merced a la labor de creación
del empresario y de sus auxiliares. Es fundamentalmente una organización productiva de todos aquellos
elementos, hasta el extremo de que, por lo general, posee un valor superior al de la simple suma de sus
elementos integrantes. Esta organización o fondo de comercio, que tiene un valor económico, es la que explica
que, de la relación de la empresa en funcionamiento con el mercado, surjan dos concretas situaciones:
- CLIENTELA. Puede definirse como el conjunto de personas que de forma estable demandan los servicios o
productos de la empresa, distinguiéndose frente al público potencial consumidor. Es decir, son el conjunto de
personas que de forma habitual demandan los productos o servicios de la empresa. Los clientes ocasionales no
entran aquí. Se pueden conseguir a través de la creación de una marca o también por el lugar en el que se
encuentre el local, el caso, por ejemplo, de las sucursales bancarias. Por tanto, existen elementos que facilitan
la fidelización de la clientela como las marcas, el nombre comercial, los locales a través de los cuales se realiza
la actividad.

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 Aunque depende de la organización o de los elementos que el empresario ha sabido organizar, a veces se
concreta directa o mediatamente con los locales utilizados, con las marcas distintivas de los productos
fabricados, con los rótulos, con el nombre comercial utilizado o con los conocimientos personales del
empresario.

- EXPECTATIVAS DE GANANCIA O DE BENEFICIOS. Es algo que es muy difícil de prever, porque cambia
constantemente. No solo dependen de la organización del empresario (calidad de los productos), sino muy a
menudo de variables o factores externos (como puedan ser los propios gustos del público, las tendencias del
mercado, etc.). Si son muy buenas, el valor de la empresa será bastante más alto que la suma de los valores
que la componen.

Pueden obtenerse si la empresa mantiene su posición en el mercado frente a sus competidores.

El empresario los organiza con vistas a la prestación de una actividad económica en el mercado, lo que
generalmente le confiere un mayor valor. Es decir, si esos elementos fueran analizados por separado no tendrían
la misma calificación o valor.
Evidentemente, las empresas tienen, en su conjunto, un mayor valor que la suma de los valores de los elementos
que la componen. Es lo que se conoce como el FONDO DE COMERCIO→ Se refiere al mayor valor que tiene la
empresa (con respecto a la suma de valores de sus elementos) por su organización, eficacia en la obtención de
beneficios, situación en el mercado, etc.
Si se tiene una empresa que funciona muy bien y posteriormente es vendida es muy probable que por el conjunto
de la empresa se obtenga un precio significativamente mayor del que se obtendría si se vendiesen los elementos
que la componen por separado.
Este fondo de comercio, aun siendo un bien de naturaleza inmaterial, reviste un alto valor para la empresa (que
se reflejará, por ejemplo, en el momento de valorar la empresa a efectos de su venta; no obstante, en el activo
del balance el fondo de comercio no figura más que en aquellos casos en que se haya adquirido a título oneroso).
Ese valor de la organización solo tiene reflejo económico cuando se adquiere la empresa a título oneroso, es
decir, cuando se ha pagado por la misma.

Como bien ya se sabe, a efectos de derecho mercantil, el empresario es la persona que en nombre propio y
asumiendo el riesgo realiza una actividad en el mercado, y la empresa es la organización de personal y trabajo
para realizar esa actividad en el mercado.
Por tanto, una cosa es el empresario y otra muy distinta es la empresa, el empresario es una persona física o
jurídica. Efectivamente, éste puede ser o bien un empresario individual o una sociedad. 
La empresa no tiene personalidad jurídica ni es el empresario. Es un conjunto de elementos de distinta naturaleza
(materiales, inmateriales y personales) organizados a través de una persona, que es el empresario, con vista a la
prestación de una actividad económica en el mercado.  

Como se puede observar hay distintos elementos que pueden ser de distinta naturaleza y sí estos se mirasen por
separado, no significarán lo mismo. Lo que los convierte en una empresa, es la actividad del empresario. Esto les
conferirá un mayor valor.

Se dice que el empresario posee la empresa, puesto que no necesariamente debe ser el propietario. EJEMPLO:
Contrato de arrendamiento, se posee una casa, pero no se es propietario de la misma. El arrendatario tiene
derecho a poseer un bien sin necesidad de ser el propietario.

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1.3. Naturaleza jurídica de la empresa
Mientras que el concepto jurídico de EMPRESA presupone una mera descripción de lo que ésta es en la realidad
económica sometida a tratamiento o a regulación, la tarea de determinar su naturaleza implica que, partiendo de
aquella realidad y concepto, se analiza el régimen jurídico de la empresa para examinar si puede adscribirse a una
de las categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del derecho. Todo ello con el fin de aplicar a la empresa la
disciplina jurídica que le corresponda, de acuerdo con su naturaleza jurídica (persona jurídica, patrimonio
separado, universitas iuris o facti).
OJO: La universalidad o universitas (de derecho o de hecho) no es una cosa, son cosas cada uno de los elementos
que la integran; no obstante, a veces se le somete a reglas especiales (EJEMPLO: Patrimonio, herencia).

La doctrina y la jurisprudencia se plantean el tema de la naturaleza jurídica de la empresa por tres CAUSAS:
- Porque la empresa como organización productiva posee un valor económico superior al que resulta de la suma
del valor de los simples elementos que la integran.
- Porque la empresa, estando compuesta de diversos elementos, externamente aparece como algo unitario.
- Fundamentalmente, para resolver los múltiples problemas jurídicos que, no estando previstos ni resueltos en
nuestro Derecho, plantea la circulación o transmisión de la empresa.

En definitiva, cuando se analiza la naturaleza jurídica de la empresa se pretende hallar respuesta a la difícil
cuestión de si ésta es una realidad distinta de la diversidad de sus elementos integrantes, o si, por el contrario, es
un simple conjunto organizado de elementos, la individualidad de cada uno de los cuales no desaparece para
dejar paso a una unidad distinta y superior a todos ellos. Es decir, se trata de averiguar si la empresa es una
realidad distinta de la diversidad de sus elementos o si es un mero conjunto organizado de elementos (la
individualidad de éstos no desaparece).

Ante esta cuestión, y simplificando bastante los términos de una discusión compleja, la doctrina ha elaborado
diversas respuestas o teorías:
- TEORÍA ATOMISTA, en virtud de la cual la empresa se concibe como una simple pluralidad de elementos
privados de unidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad. Establece que la empresa es un
conjunto yuxtapuesto de elementos, cada uno de los elementos mantiene su individualidad.
Es decir, establece que la empresa es un conjunto de elementos organizados por el empresario, pero nada más
que eso. Esto significa que cuando se vende la empresa se tiene que trasmitir por separado cada uno de los
elementos que la conforman. Es una pluralidad de elementos, pero no hay unidad jurídica.

- TEORÍA UNITARIA. Según la cual la empresa es una unidad integral por virtud del fin económico que persigue,
unidad que sustituye a la diversidad o individualidad de los elementos que la integran. La que entiende que la
empresa es un todo.
Es decir, dice que la empresa no es un conjunto de elementos, sino una cosa que por tanto se puede vender
como tal. Tiene respaldo en la legislación española, concretamente en la legislación concursal. NOTA: Se tiene
5
 un concurso de acreedores cuando existe un empresario que es insolvente y tiene dos o más acreedores y lo
que se busca es determinar a quién y cuanto se puede pagar. ¿Cómo se paga? A través de dos soluciones:
convenio (se celebra una especie de contrato entre deudor y acreedores, y en él se establece cuanto se paga y
cuando) y liquidación (significa convertir una cosa en dinero, básicamente vender). La mayoría de los
concursos de España acaban en liquidación, al final se vende todo y se observa hasta donde se puede pagar a
los acreedores.
La ley concursal cuando establece la forma en la cual vender los bienes, establece una en concreto que es la
venta de la empresa en su conjunto, en vez de vender los elementos que la componen individualmente. Si la
empresa se vende en su conjunto es muy probable que se obtenga un valor superior que el que se obtendría si
se vendieran los elementos por separado. Es la solución más fácil y probablemente la que satisface
mayormente los intereses de los acreedores. No funciona en España porque no existe un único modo para
transmitir la propiedad de toda la empresa solo mediante un contrato.

- TEORÍA INTERMEDIA. Es una posición intermedia que afirma que la empresa es una unidad funcional, a la que
las partes e incluso el ordenamiento positivo, en ocasiones, consideran como si fuera una verdadera unidad,
especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios jurídicos.
Esta parece la solución correcta en el derecho positivo, porque:
 La empresa en sí misma no es susceptible de soportar derechos reales diversos de los que puedan
constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la integran. A estos efectos, la empresa no es
un todo, una cosa o una res.
 Nada se opone en el Derecho español vigente a que las partes de un contrato que tenga por objeto la
transmisión de la empresa la consideren unitariamente al estipularlo. Lo cual significa que un único negocio
generará la obligación de transmitir todos y cada uno de sus elementos esenciales.
 Al cumplirse la obligación de entrega, la empresa no se transmitirá como un todo, sino que, por el
contrario, se transmitirán individualmente cada uno de sus elementos, respetándose necesariamente la
especial ley de circulación privativa de cada uno de ellos. Es decir, cada uno de los elementos deberá ser
entregado siguiendo las reglas previstas para cada uno de ellos (LEY DE CIRCULACIÓN, de qué forma se
pueden transmitir esos elementos). La empresa es un bien inmaterial que pertenece al empresario. Su
titularidad se protege a través de la normativa en materia de competencia desleal.
NOTA: La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación,
por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Puede
adquirirse por medio de la prescripción.

1.4. Establecimiento principal y sucursales (IMPORTANTE)

La actividad de empresa se ejercita desde un lugar físico: el establecimiento.
Puede haber varios establecimientos:
- Establecimiento principal
- Establecimientos secundarios (sucursales)

 Ejemplo: empresa con sede de la dirección en Madrid, pero la fábrica principal está en Castellón. El
empresario es libre de elegir entre uno y otro (el domicilio no tiene que coincidir necesariamente con el
establecimiento principal).

ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO

1. Se distingue entre establecimientos abiertos al público (comerciales o de servicios) y otros que no lo están
(la mayoría de los establecimientos industriales).
2. El CCom distingue entre “tiendas” (venta al por menor) y “almacenes” (venta al por mayor).
6
 3. Especialidades del régimen jurídico de los establecimientos abiertos al público:
a. Las compraventas en tiendas o almacenes se entienden hechas al contado (salvo pactp en
contrario) (art. 87 Ccom).
b. El propietario desposeído no puede reivindicar las mercancías vendidas en establecimientos
abiertos al público (la compra causará prescripción a favor del comprador) (art. 85 Ccom).
Requisitos:
i. Que la compra se realice en establecimiento abierto al público.
ii. Que tenga por objeto mercancías idénticas o análogas a las que habitualmente se venden
en el local.
iii. Que el comprador sea de buena fe.

SUCURSALES
Se definen en el art. 295 RRM: “todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de
cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen, total o parcialmente, las actividades de la sociedad”.

Notas características:
 Carecen de personalidad jurídica (no son sociedades).
 Tienen cierte autonomía de gestión.
 Es una representación permanente, es decir, base física distinta e independiente del establecimiento
principal, a cuyo mando está un representante del empresario (gerente, apoderado).
 Facultad para decidir sobre su apertura en las sociedades de capital, el órgano de administración, etc.
 Inscripción doble en el Registro Mercantil, en la hoja abierta a nombre de la sociedad y en el RM que
corresponda al domicilio de la sucursal, donde se inscribe: la base física de la sucursal, actividades,
identidad de los representantes, etc.
 No son sucursales las filiales, son sociedades DOTADAS de personalidad jurídica propia.

Sucursales de sociedades extranjeras:

Art. 49 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: libertad de establecimiento. Para que un empresario
europeo pueda operar en España, no existe necesidad de construir una sociedad conforme al derecho español y
trasladar el domicilio de la sociedad a España, pero:
 Inscripción en el RM, aunque no hay inscripción previa de la sociedad en el RM español.
 Cumplir los requisitos especiales para la inscripción de la primera sucursal en España (documentos
traducidos y legalizados, que acrediten la existencia de la sociedad, sus estatutos vigentes, sus
administradores, y el documento que establezca la sucursal, art. 300 RRM).

2. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

La empresa es una organización de capital y trabajo utilizada instrumentalmente por el empresario para realizar
una actividad económica para el mercado y a menudo posee un valor superior al que resulta de la suma de los
valores de sus simples elementos integrantes. No puede extrañar, por tanto, que, frecuentemente, sea OBJETO
DE TRANSMISIÓN plena o temporal y limitada.

No debe olvidarse que la empresa es un conjunto de elementos, cada uno de los cuales de distinta naturaleza,
pero puede ser vista a su vez como una unidad funcional que, en ocasiones, es considerada como tal por las
partes, en especial en los negocios jurídicos sobre la empresa. Nada se opone, por tanto, a que las partes
consideren a la empresa un todo unitario a la hora de celebrar un contrato sobre la transmisión de la misma.
Por ello mismo cabe tener presente el concepto de ESTABLECIMIENTO MERCANTIL y las distintas acepciones que
posee:
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- La empresa como conjunto de elementos materiales y personales organizados por el empresario para el
ejercicio de una o varias actividades mercantiles.
- La tienda, almacén o local destinado al ejercicio de la actividad empresarial (que puede ser comercial,
industrial o de servicios), es decir, el local abierto al público.

Cabría distinguir entre:

- Transmisión de la empresa. Transmisión del conjunto de establecimientos del que es titular el empresario
- Transmisión del establecimiento. Cuando se transmite únicamente uno de los establecimientos con los que se
ejercita la actividad empresarial, conservando los demás.

La transmisión inter vivos de la empresa plantea, con carácter general, tres problemas generales de gran interés
teórico y práctico (son problemas comunes que se plantean en los dos contratos de transmisión inter vivos):
- ASUNCIÓN DE DEUDAS Y CESIÓN DE CRÉDITOS. La explotación de una empresa origina un conjunto de
créditos y de deudas que convierten al empresario en acreedor y deudor frente a terceros. En el momento de
transmitirse la empresa es necesario aclarar si con ella han de entenderse automáticamente cedidos a su
adquirente los créditos y asumidas por éste las deudas que contrajo el empresario transmitente, o si, por el
contrario, para ello será necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el Derecho privado para la
cesión de créditos y para la asunción de deudas.

Ante el silencio del legislador español, el supuesto debe ser resuelto acudiendo a las normas generales. En
cuanto a los créditos ostentados frente a terceros por el empresario que enajena su empresa ( SUPUESTO DE
CESIÓN DE CRÉDITOS), NO se transmitirán automáticamente con ella a su adquirente. Para ello es
indispensable que la cesión de tales créditos sea expresamente convenida entre el acreedor-transmitente y el
adquirente de la empresa, aunque no es necesario el consentimiento del deudor, bastando únicamente con
que la cesión le sea comunicada para obtener los efectos previstos en el ART. 347 CdeC (el deudor, que antes
de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación antes de la
notificación, es decir, a partir de la notificación el deudor sólo se libera pagando al nuevo acreedor).
Es decir, los créditos no se ceden automáticamente, sino que deben cederse expresamente del acreedor-
transmitente al adquirente (se debe pactar en el contrato), pero no es necesario el consentimiento del deudor,
pues basta con comunicarle la cesión para que sepa a quién tiene que pagar (al deudor suele darle igual la
persona a la que debe pagar).
EJEMPLO: A es una empresaria que le vendió unas mercancías hace seis meses a B por valor de 1000 euros. B
aún no le ha pagado (por tanto, A tiene un crédito de 1000 euros contra B). Resulta que ahora A le vende la
empresa a C. Para que el crédito de A contra B se transmita a C, sólo hace falta que:
 A y C lo pacten (puede ser una cláusula incluida en el contrato de venta de la empresa).
 La notificación de A a B de que se ha producido una cesión y que ahora su acreedor es C.
No hace falta el consentimiento o autorización de B. Éste tiene que pagar 1.000 euros, y tiene que darle igual
pagar a una persona que a otra.
Todo esto se fundamenta en el ART. 347 CdeC, aunque emplea un lenguaje un poco arcaico.

SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOR (TERCERO) PAGA A QUIEN NO DEBE:

Puede ocurrir que el deudor (tercero) satisfaga su deuda con la persona equivocada y esto puede deberse
porque:
 No se le ha comunicado el cambio de acreedor. Al ser desconocedor de la nueva situación y al pagar al
acreedor con quien celebró el contrato, quedará extinguida su deuda, puesto que al no notificársele pagó
de buena fe a quien era su acreedor inicialmente. El crédito quedaría extinguido.
 Se le ha comunicado el cambio de acreedor y, por tanto, es conocedor de la actual situación. Pese a ser
8
 conocedor del cambio de vendedor y que debe pagar al nuevo acreedor, decide tratar de extinguir el
crédito con su inicial acreedor. En este caso, no pagaría bien, por lo que el crédito no queda extinguido y,
por tanto, deberá pagar de nuevo.
Podrá exigir el reembolso del crédito al acreedor inicial mediante el enriquecimiento injusto (puesto que el
acreedor se ha enriquecido injustamente porque se le ha pagado algo que no se le debía). Por tanto, podrá
reclamar el reembolso, pero el tercero deberá pagar al nuevo acreedor.

Respecto de las deudas que el transmitente de la empresa pudiera haber contraído con terceros ( SUPUESTOS
DE ASUNCIÓN DE DEUDAS), ante el silencio del CdeC, es necesario concluir que NO se transmiten
automáticamente al adquirente de la empresa, sino que es indispensable que así se haya convenido entre las
partes (debe ser pactado de forma expresa) y además observar el requisito establecido en el ART. 1205 CC, en
virtud del cual para la novación, que consiste en sustituir un deudor (adquirente de la empresa) en lugar del
primitivo (transmitente de la misma), es necesario el consentimiento expreso del tercero (acreedor), aparte
de pactarse en el contrato. Faltando este consentimiento, el pacto de asunción de deuda entre cedente y
cesionario tan sólo producirá efectos inter-partes, pero no frente al tercero-acreedor, al cual no le es
indiferente la personalidad de su deudor.
EJEMPLO: A empresaria le debe 5.000 euros a un banco. A le vende la empresa a B. Para que B asuma  la
deuda, es preciso, ante todo, que A y B estén de acuerdo. Pero además es indispensable el consentimiento del
banco acreedor, porque a un acreedor no le pueden cambiar un deudor sin su autorización. Ello se debe a que
no todo el mundo tiene la misma solvencia y a lo mejor resulta que B tiene menos patrimonio que A. Esto se
deduce del ART. 1205 CC. Fíjese en la diferencia con el caso anterior: allí bastaba la notificación al deudor, aquí
es necesario el consentimiento del acreedor. 
En algunos casos, el adquirente responde (con independencia de lo que hayan pactado las partes)
solidariamente con el transmitente de determinadas deudas contraídas con anterioridad. EJEMPLO: Deudas y
responsabilidad tributarias derivadas del ejercicio de la actividad empresarial; prestaciones de Seguridad Social
causadas antes de la transmisión; obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión; primas de
seguros del establecimiento o de elementos pertenecientes a él.

- CESIÓN DE CONTRATOS.
El empresario que transmite una empresa es normalmente parte en una pluralidad de contratos estipulados
con terceros, contratos que nacen de la actividad misma de la empresa y que, en ocasiones, son
indispensables para su explotación e incluso para su propia subsistencia.
EJEMPLO: El contrato de arrendamiento de locales de negocio, de suministro de materias primas y de licencia
de patentes o marcas.
Se refiere a contratos de larga duración, por tanto, no se encuentran entre ellos el contrato de compraventa.
Resulta de vital importancia aclarar si, convenida la transmisión de una empresa a un tercero, los contratos
anteriormente estipulados por el transmitente se ceden o no automáticamente al adquirente de la empresa.
Este problema tampoco está resuelto en el derecho español ni con carácter especial para la transmisión de la
empresa, ni tampoco con carácter general, puesto que el CC desconoce la cesión del contrato.
Ahora bien, aunque quisiera presumirse que normalmente es voluntad de las partes la cesión al adquirente de
los contratos en curso, ello no va a tener lugar automáticamente (tiene que pactarse entre transmitente y
adquirente).
Y es que no puede olvidarse que dicha cesión del contrato implica la subrogación de un tercero (en este caso,
el adquirente de la empresa) en la posición contractual del cedente (el transmitente) y parece evidente que
una modificación de esta envergadura no puede producirse sin el consentimiento de la otra parte contratante,
salvo que otra cosa disponga la Ley o pueda deducirse del propio contrato.

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 EJEMPLO: Ahora ejemplo de subrogación de contratos. A, en el momento de venderle la empresa a B, tenía
un contrato de suministro de electricidad con la compañía X al que aún le quedan varios meses de
vigencia. La regla es que B sólo se puede subrogar en la posición de A si ambos están de acuerdo y  si
además X lo permite. Es decir, se parece al caso de la asunción de deuda, porque lógicamente del contrato
surgen deudas (las facturas mensuales de electricidad).
Sucede que en el Derecho positivo español existen algunos casos especiales en los que, transmitida una
empresa, se produce la cesión automática a su adquirente de ciertos contratos estipulados por el empresario
transmitente.

 SUBROGACIÓN CONVENCIONAL (por pacto entre transmitente y adquirente); subrogación en el contrato

de arrendamiento del local: el transmitente y el adquirente pueden pactar la cesión del contrato; no se
requiere el consentimiento del propietario (ART. 32.1 LAU), pero éste podrá aumentar la renta en hasta un
20%. Es decir, cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el
arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con
el consentimiento del arrendador (ART. 32). Ahora bien, a cambio el arrendador puede aumentar la renta,
el alquiler, en un 20%. Lo mismo sucede cuando se subarrienda un alquiler.
En este caso no se protege tanto al arrendatario.
 EJEMPLO: A tenía su empresa en una planta baja que pertenece a la señora Z.  Por tanto, A es
arrendataria y Z propietaria arrendadora. Ahora A le vende la empresa a B. ¿Podrá B subrogarse en
el contrato de arrendamiento en el lugar de A y seguir ocupando el mismo local? Según la Ley de
Arrendamientos Urbanos (ART. 32) hace falta que A y B estén de acuerdo. En cambio, no hace falta
el consentimiento de Z, que tiene que soportar el cambio de arrendatario. Esto lo ordena el
legislador para ayudar a que se conserve la empresa. Para compensar a Z se le otorga el derecho a
subir el precio del arrendamiento hasta un 20%.

 SUBROGACIÓN LEGAL. La establece el legislador cuando hay una parte más débil y quiere protegerla.
a. Subrogación de trabajadores (ART. 44 ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES para las relaciones laborales).
Decreta la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del cedente en
los casos de cambio de titularidad de una empresa, pero también de una unidad de producción
susceptible de explotación separada. Es decir, cuando cambia la titularidad de la empresa, el cesionario
se subroga en los derechos y obligaciones laborales del cedente, siempre y cuando se transmita la
empresa en su conjunto o una parte que constituya una unidad de producción susceptible de
explotación separada (sin embargo, es lícito el pacto en virtud del cual el transmitente se obliga a correr
con los gastos asociados a la proyectada resolución de los contratos de trabajo, aunque no es oponible a
los trabajadores).
Ambas partes son simultáneamente acreedores y deudores.
Se protege más al trabajador que al empresario, puesto que es la parte débil del contrato.
→ “1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva
autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en
los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de
pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en
materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la
transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto
de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las
transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante 3 años de las
10
 obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El
cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con
posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.”
 NOTA: Caso en el que a un trabajador no le pagan el salario, puede reclamarlo tanto al antiguo
propietario de la empresa, como al actual.
 EJEMPLO: Imaginemos que A, en el momento de traspasar la empresa a B, tiene a un trabajador
en ella, es decir, tiene un contrato laboral con una persona. Con arreglo al ART. 44 del Estatuto de
los Trabajadores, cuando se vende una empresa los contratos de trabajo se mantienen. Si a B no le
gusta ese trabajador y quiere extinguir el contrato con él, tendrá que pagarle una indemnización
por despido improcedente.
b. ART. 34 de la LEY DE CONTRATO DE SEGURO, de 8 de octubre de 1980 (respecto del contrato de seguro
estipulado por el empresario transmitente). El cesionario (persona en cuyo favor se hace una cesión de
bienes) se subroga en la posición del cedente en el contrato de seguro sobre el objeto asegurado (ART.
34 LCS) sin embargo, ambas partes pueden denunciar el contrato dentro de un plazo de 15 días desde la
transmisión.

EXCURSO: Subsistencia de contratos en caso de transmisión mortis causa.

 De los ART. 280 y 290 CdeC para el factor (este término hace referencia al gerente o director general, el
mandamás en la empresa después del empresario) y el comisionista ante la transmisión mortis causa de la
empresa del principal y del comitente.
Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del
comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes.
 Del ART. 27 de la LEY 12/1992, de 27 de mayo para el contrato de agencia ante el fallecimiento del
empresario principal, decretando la transmisión a sus herederos.
Fuera de esos casos será necesario el consentimiento del tercero que es parte en dicho contrato.

- PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA. En cualquier forma de transmisión inter vivos de una empresa, su

transmitente está obligado a transmitir los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la componen
y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una en funcionamiento: la clientela y sus expectativas. Con
todo, estas situaciones no pueden transmitirse directamente. Indirectamente se puede procurar (que no
garantizar en sentido estricto, pues dada la naturaleza del bien resulta imposible) su transmisión, por ejemplo:
 Imponiendo a quien enajena la empresa una obligación positiva consistente en entregar (obligación de dar)
aquellos elementos de la empresa a los que la clientela y las expectativas van a menudo unidas (EJEMPLO:
los locales de la empresa).
 Una obligación accesoria. EJEMPLO: entrega de listas de clientes, remisión de circulares a los clientes
anunciando la transmisión.
 Una obligación negativa (de no hacer), en virtud de la cual se impone al empresario individual que
transmite una empresa la prohibición de hacer competencia al adquirente, pues de lo contrario podría
sustraer a éste la clientela y las expectativas que con la empresa debe transmitir. Es el principal medio
indirecto que tiende a facilitar que el adquirente reciba la clientela, y con ella las expectativas de ganancia
que le son inherentes.
Ante el silencio del legislador español, cabe preguntarse si esta obligación negativa será invocable en
nuestro Derecho positivo. Pueden presentarse dos supuestos distintos:
a. Que las partes lo hayan convenido expresamente, en cuyo caso el transmitente deberá abstenerse de
competir con el adquirente, en base a una obligación negativa de naturaleza convencional o
contractual, sobre cuya licitud no cabe en principio dudar. Es decir, es un medio lícito, pero podría ser
contrario al derecho antitrust si se prolonga demasiado en el tiempo.
11
 b. Que transmitente y adquirente de la empresa nada hayan pactado al respecto. En este caso, parece
que el empresario transmitente debe igualmente abstenerse de hacer competencia. Y ello porque, aun
cuando no haya asumido esta obligación de manera explícita, los contratos obligan no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (ART. 1258 CC). Es decir, pese a que no se
haya pactado nada, existe igualmente una prohibición de competencia, que se fundaría en el principio
general de que los contratos no sólo obligan a lo estrictamente pactado, sino también a las
consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Parece incuestionable que quien transmite una empresa debe transmitir la clientela y las expectativas de
ganancia, que podrían verse seriamente comprometidas si el transmitente de la empresa iniciara
inmediatamente la explotación de una actividad competitiva.
Igualmente, la buena fe exige no frustrar el objetivo económico perseguido con el contrato, que se vería
amenazado de no establecer alguna restricción concurrencial.

Todo lo anterior se desprende de la naturaleza del negocio de transmisión y de la buena fe que debe
presidir la ejecución de los contratos a la que también se refiere el ART. 57 CdeC. Por ello, en defecto de
pacto expreso, en el Derecho español esta prohibición de competencia debe encontrar su fundamento en
los ARTS 1258 CC y 57 CdeC. No obstante, la prohibición de competencia impuesta al transmitente de una
empresa no puede pretenderse absoluta en el tiempo y en el espacio, solo se refiere a abstenerse de
competir:
a. En la zona o zonas que puedan perturbar al adquirente.
b. Durante el período de tiempo necesario para que éste consolide (o hubiera debido objetivamente
poder consolidar) para sí la clientela y las expectativas de la empresa transmitida (TS en un supuesto
concreto: 2 años; en acuerdos verticales: máximo 5 años).
c. En actividades de idéntico o análogo género (muy parecida, aunque no sea exactamente la misma).

Ahora bien, esta limitación de competencia, a su vez, debe encontrar igualmente límites en el Derecho de
defensa de la competencia, de forma que, a partir de un plazo de tiempo determinado, la restricción podría
entenderse contraria a la normativa de defensa de la competencia, salvo que pudieran alegarse poderosas
razones.

2.1. Compraventa de empresa.

La realidad económica demuestra que la empresa es frecuentemente objeto del contrato de compraventa. Su
finalidad es transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad de cada una de las relaciones jurídicas que
ligan al empresario vendedor con cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma que aquél pueda
suceder a éste en su explotación.
Pero sucede en ocasiones que se denomina compraventa de empresa a supuestos en los que lo transmitido no es
una verdadera empresa. Sólo existirá este tipo de contrato cuando lo que se transmite y adquiere es un conjunto
organizado de elementos en funcionamiento, en atención a la actividad económica con él realizada, cuya
explotación se desea continuar por el comprador. Por tanto, no se estará ante verdadera compraventa de
empresa cuando lo que se compra y vende es un conjunto desorganizado de elementos de una empresa pretérita
(que dejó de funcionar) o futura (que aún no ha sido explotada).

En otras ocasiones (cuando el titular de la empresa es una sociedad) se consiguen finalidades similares a la
compraventa de empresa por procedimientos de Derecho societario. Así, resulta muy frecuente sustituir la
compraventa de empresa por:
12
- La transmisión al comprador de las acciones o participaciones de que fuera titular el vendedor (cuando es
socio único o mayoritario). A través de la transmisión de la condición de socio, formalmente no hay cambio en
la persona del empresario (pues éste sigue siendo el mismo: la sociedad), aunque hayan cambiado, en todo o
en parte sus socios, pero materialmente se consigue un resultado muy similar al de la compraventa de
empresa, evitándose algunos de los problemas de este contrato. Es decir, sólo se transmite la condición de
socio, pero no se produce un cambio en la persona del empresario (la sociedad sigue siendo la misma).
En ocasiones, con el único objeto de transmitir el establecimiento, se crea una sociedad a la que se aporta el
establecimiento que se quiera transmitir. Una vez inscrita la nueva sociedad en el Registro Mercantil, se
transmite la totalidad de las acciones/participaciones al interesado en adquirirla.

- La fusión de sociedades, de modo que la sociedad titular de la empresa que se vende se extingue y pasa a
integrarse, por vía de fusión, en la sociedad absorbente.
- Fusión: acto por el cual 2 o más sociedades mercantiles, previa disolución de alguna o de todas ellas,
confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una nueva sociedad.

- La cesión global de activo y pasivo. Se cede el total del activo y pasivo (ARTS. 81 y ss. de la Ley de
modificaciones estructurales) antes sólo se permitía como operación de liquidación de una sociedad, hoy
también como modificación estructural (la sociedad sobrevive).
Se produce una sucesión universal en los derechos y las obligaciones del anterior titular. Se suprime la
necesidad de que el acreedor preste consentimiento, pero goza de un derecho de oposición (arts. 44 y 88 de la
Ley de modificaciones estructurales)

 NOTA: No existe ninguna regulación legal del contrato de compraventa de empresa. Hay que estar a lo que
pacten las partes y, cuando éstas no dijeran nada, a lo que establezca el régimen general de la
compraventa del CC.
El contrato de compraventa de empresa suele ir precedido de negociaciones previas.
Se deberá entregar al interesado en adquirir la empresa la información necesaria para valorar la empresa. Sobre
éste, se debe saber que pesa un deber de confidencialidad: no puede hacer pública la información que recibe. El
comprador investiga (normalmente con la ayuda de especialistas) los riesgos económicos, financieros y jurídicos
(contingencias); para ello, contrasta la información obtenida (EJEMPLO: Con bancos y registros públicos). A este
proceso se le denomina DUE DILIGENCE.

Puede llegar a firmarse una letter of intent (carta de intenciones) o memorandum of understanding (MOU,
acuerdo de intenciones), que expresa el deseo de negociar un contrato de compraventa. Genera únicamente la
obligación de negociar de buena fe, conforme a las reglas prefijadas y dentro del tiempo establecido (sobre todo
cuando hay aún muchas incógnitas. EJEMPLO: Posibles responsabilidades por contaminación ambiental, etc.).
Puede incluso celebrarse un precontrato (si éste no obliga a celebrar el contrato definitivo, la ruptura injustificada
de las negociaciones puede considerarse culpa in contrayendo).

Para la existencia de verdadera compraventa de empresa será necesaria (y suficiente) la estipulación de un único
contrato, cuyo objeto sea la transmisión del negocio o empresa misma, sin que deban concluirse tantos contratos
cuantos elementos individuales la compongan, porque según los ARTS. 1.089 y 1.091 CC, del contrato surgirán las
obligaciones de dar, hacer y no hacer que permiten la obtención del resultado económico querido. Es decir, no es
necesario que se realicen tantos contratos como elementos se quieran transmitir. Puesto que la finalidad
pretendida es permitir al comprador la adquisición y posterior explotación de la empresa, es necesario que lo que
se transmita sea la empresa en su conjunto, con todos los elementos que la componen. Esto, no obstante, para la
entrega (traditio) de cada elemento será indispensable respetar la ley de circulación propia de cada uno de dichos
13
elementos. EXCEPCIÓN: Si la venta se documenta en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivale a la
entrega de todos y cada uno de los elementos del establecimiento, ART. 1.462 CC. La falta de observancia de los
presupuestos legales para la transmisión no afecta a la validez del contrato de compraventa.
Finalmente, para la perfección del contrato será aplicable el principio de libertad de forma establecido con
carácter general en el ART. 51 CdeC.
Del contrato de compraventa de empresa nacen las clásicas obligaciones de entregar la cosa y de pagar el precio.
Pero la especial naturaleza del objeto transmitido las dota de un contenido especial y, además, hace surgir
obligaciones sui generis. Éstas son:
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
 Entregar la cosa. Respecto de los elementos que deben transmitirse, podría distinguirse en función de:
a. Si se ha confeccionado un inventario. En presencia de él deben entregarse TODOS los elementos
mencionados en él.
b. Si no se ha confeccionado un inventario. En su ausencia, el vendedor debe entregar todos los
elementos esenciales de la empresa, de forma que el adquirente pueda continuar su explotación por
haber recibido, no sólo los elementos aislados que la componen, sino la organización productiva que
resulta esencial a la empresa.
Ahora bien, la peculiaridad de esta organización y la particular naturaleza del objeto que se transmite
hace que, en general, para entender bien entregada la empresa deban entregarse o realizarse una serie
de prestaciones adicionales (que sin embargo formarían parte de la obligación genérica de entrega que
pesa sobre el vendedor). Es lo que ocurre con las listas de los clientes o con el deber de comunicar a éstos
por circulares la enajenación realizada; asesoramiento en la producción; o comunicación de secretos de
fabricación (que genéricamente se conoce por know-how), etc.
 Saneamiento de vicios y defectos en la cosa vendida. Es decir, el vendedor está obligado a reparar los
vicios y defectos que se aprecien con posterioridad, tanto si afectan a la totalidad como si afectan a
elementos esenciales para la explotación normal de la empresa. Para ello, en el contrato de compraventa
suelen incluirse unas manifestaciones que recogen aquellos datos que el comprador considera esenciales
a la hora de adquirir la empresa.
El vendedor que formula las manifestaciones (realidad de los estados financieros, situación de los libros
obligatorios, situación fiscal, etc.) garantiza su veracidad. Recogen aquellos datos que el comprador
considera esenciales a la hora de adquirir la empresa; el vendedor que formula las manifestaciones
(realidad de los estados financieros, situación de los libros obligatorios, situación fiscal, etc.) garantiza su
veracidad.
 Prohibición de competencia. El vendedor no sólo tiene que entregar la empresa, sino que, además, debe
abstenerse de frustrar la finalidad que persigue el contrato. Dicha finalidad se vería frustrada si el
vendedor, transmitida y entregada la empresa en los términos vistos, se dedicase a una actividad
concurrencial.
Por ello, implícitamente se le impone al vendedor la prohibición de hacer competencia al comprador
durante el tiempo y en el espacio geográfico necesarios para que éste consolide (o hubiera debido poder
consolidar) la clientela y las expectativas de la empresa transmitida.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Su obligación básica es la de pagar el precio convenido, que puede ser determinado o determinable.
Normalmente el pago de una parte del precio se aplaza, por si surgen vicios con posterioridad. Si el
comprador realiza el pago en su totalidad, puede exigir del vendedor que preste garantías (ejemplo: un aval)
por si se detectan vicios con posterioridad.

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2.2. Arrendamiento del establecimiento mercantil.
Constituye una forma de transmisión temporal y limitada, por la cual su titular cede el uso o explotación de la
empresa a un tercero, por tiempo determinado y cierto precio. Por virtud del contrato, y mientras el mismo dure,
la condición de empresario pasa al arrendatario y deja de ostentarla el arrendador, porque es aquél y no éste
quien ejercitará la actividad empresarial.

Este contrato se da con cierta asiduidad en la práctica, aunque muchos de los supuestos que habitualmente se
han hecho pasar por arrendamientos de empresa eran, en realidad, simples arrendamientos de local de negocio
encubiertos; calificación del contrato que conserva su importancia, pues influye decisivamente a la hora de
determinar la legislación a él aplicable.

El arrendamiento de empresa no está regulado en el Derecho positivo, limitándose el ART. 3.2 de la LEY 29/1994,
de 24 de noviembre, DE ARRENDAMIENTOS URBANOS (LAU), a incluir el arrendamiento de fincas urbanas para
ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial (es decir, los arrendamientos de local de negocio) dentro
de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, con la consecuencia de que la propia LAU le puede llegar
a resultar de aplicación en varios de sus preceptos.
Por el contrario, el verdadero arrendamiento de empresa no se encuentra recogido ni mencionado en la LAU,
rigiéndose, por tanto, por lo que hayan dispuesto las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad (siendo
posible que se remitan o incorporen al contrato parte del contenido de la LAU); y, en su defecto, por el régimen
contenido en el CC para el arrendamiento.
Así lo tiene declarado también la jurisprudencia, que ha constatado en diversas ocasiones que la legislación
aplicable a los contratos de arrendamiento de empresa es la contenida en el CC y no la de la LAU. Por tanto, el
régimen del arrendamiento de empresa dependerá de lo expresamente pactado por las partes y, en su defecto,
se aplicarán ciertos preceptos de la propia LAU y, supletoriamente, la legislación común prevista en el CC para el
contrato de arrendamiento.

Existirá arrendamiento de empresa cuando (REQUISITOS):

- El objeto arrendado sea un local y el negocio o industria esté en él instalado.
- Todo ello constituya una unidad patrimonial dotada de vida propia (que sea un conjunto organizado).
- La finalidad del arrendamiento sea continuar la explotación de la actividad económica realizada por el
arrendador con aquel conjunto organizado, y no iniciar ex novo por el arrendatario la explotación de una
actividad.
Por tanto, será necesario que la empresa arrendada esté integrada por todos los elementos que son esenciales
para su funcionamiento, debidamente organizados, de modo que habiendo sido explotada por el arrendador (aun
cuando su explotación se haya interrumpido transitoriamente) la reciba el arrendatario para continuar la
actividad de aquél. No será, por tanto, arrendamiento de empresa el que tenga por objeto un local con algunos
elementos inconexos y desorganizados (supuesto que muy a menudo acontece), ni el que tenga por objeto
transmitir un local con elementos organizados no explotados anteriormente como empresa.

Por lo que se refiere al contenido del contrato, a salvo de lo que hayan podido establecer las partes en uso de la
autonomía de la voluntad, será básicamente el general de todo contrato de arrendamiento, si bien con algunas
especialidades impuestas por el objeto arrendado. Así, las obligaciones propias del arrendador consisten en
entregar la cosa, hacer en ella las reparaciones necesarias y asegurar su goce pacífico, de acuerdo con el ART.
1.554 CC.

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No obstante, la especial naturaleza de la empresa arrendada las dota de un contenido especial y hace surgir
obligaciones nuevas. Éstas serían:
- El arrendador debe conferir al arrendatario un poder de disposición sobre las materias primas, en seres y
mercancías que sea necesario transformar o enajenar para explotar la empresa arrendada.
- El arrendador está obligado a prestar una especial colaboración al arrendatario, destinada no sólo a entregar
en forma útil todos los elementos esenciales de la empresa, sino también a poner a su disposición todo lo que
sea necesario para explotarla, de forma similar a lo que se vio con la compraventa.
- El arrendador debe mantener al arrendatario en el goce pacífico de la empresa, por aplicación del mandato
contenido en el ART. 1.554.3 CC, precepto en el que encuentra fundamento indirecto la prohibición del
arrendador de hacer competencia al arrendatario en tanto dure el contrato de arrendamiento.

En cuanto a las obligaciones del arrendatario, la especial naturaleza del objeto arrendado (empresa) confiere
también un contenido especial a estas obligaciones, entre las que destacan:
- Obligación de explotar la empresa. Si ésta es algo dinámico y vivo el arrendatario debe explotarla, no sólo
porque su inactividad la deprecia, sino porque el arrendatario deberá restituirla tal como la recibió (ART. 1561
CC), obligación de imposible cumplimiento si la empresa no ha sido explotada y mantenida en funcionamiento;
la infracción de esta obligación permite solicitar el desahucio del arrendatario.
- Obligación de explotar la empresa con la diligencia propia de un ordenado comerciante sin cambiar ni alterar
su objeto.
- Obligación de restituirla al término del arrendamiento en el mismo estado en que fue recibida. El arrendatario
debe restituirla conservando su aptitud para la actividad a la que se destina. Se trata de una obligación que es
de difícil cumplimiento si se interpreta literalmente, porque su explotación puede alterar la configuración de la
empresa y, además, porque no pueden restituirse cosas que, recibidas con ella, se consumieron. Por ello,
bastará que el arrendatario restituya los elementos esenciales, la organización recibida y el tantumdem
ejusdem generis de forma que el conjunto tenga un valor similar al recibido al inicio del contrato. Pero puede
asimismo suceder que al término del arrendamiento se entregue por el arrendatario una empresa, no en el
estado en que se recibió, sino con un valor superior por obra del arrendatario. En tales casos, y de no haberse
pactado nada en el propio contrato, habrá que estar a las normas del usufructo (ART. 1.573 CC), con lo que, en
determinados casos, podría dar lugar a una indemnización a favor del arrendatario.

El arrendamiento de empresa se extingue por las causas generales de extinción de los contratos de
arrendamiento, entre las que destacan:
- El transcurso del término pactado (ART. 1581.2 CC).
- La resolución por incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de los contratantes, siendo el más
frecuente en la práctica la falta de pago del precio o merced arrendaticia por parte del arrendatario.
Por el contrario, no pone fin al contrato la declaración de fallecimiento del arrendatario, a salvo de lo que pueda
haber establecido las partes (pudiendo subrogarse el heredero en el contrato; ART. 33 LAU).

Producida la extinción del contrato, tendrán lugar el deber del arrendatario de devolver la empresa objeto del
arrendamiento en el mismo estado en que la recibió (por aplicación del ART. 1.561 CC). No obstante, la especial
naturaleza del objeto arrendado hace que este deber no pueda entenderse en sentido literal.
Además, en determinados casos el arrendatario puede llegar a tener un particular derecho a una indemnización
frente al arrendador. Ello ocurre cuando se hubiese producido incrementos de valor en la empresa a
consecuencia de la actuación del arrendatario (en tanto que el supuesto de deterioros o disminución de valor le
colocará en la obligación de indemnizarlos: ART. 1.563 CC).

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Por otra parte, la legislación contempla un derecho a percibir una suerte de indemnización por clientela en los
casos de contratos de duración superior a 5 años que expiren por transcurso del plazo de duración, cuando el
arrendador no hubiera querido prorrogar el contrato, a pesar de haber estado dispuesto el arrendatario a
prorrogarlo por al menos 5 años más, pagando una renta de mercado (ART. 34 LAU, precepto que, como es
sabido, sólo rige en defecto de pacto en contrario).

 NOTA: Contratos de transmisión inter vivos son la compraventa.

2.3. El usufructo del establecimiento mercantil

El usufructo [«El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y
sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa» (art. 467 Cc)] es un derecho real de
uso y disfrute sobre un bien de propiedad ajena.

El alcance del usufructo depende de la naturaleza jurídica que quiera otorgarse a la empresa:
- Tesis unitaria: no existe inconveniente en admitir el usufructo sobre la empresa en cuanto unidad.
- Tesis atomista o intermedia: existe un único usufructo en el momento de constituirse, pero se
descompone en tantas relaciones de usufructo como bienes y derechos compongan la empresa.
Siguiendo la tesis intermedia, el usufructo de empresa comprenderá:
 Usufructo «propio» (sobre bienes inmuebles)
 Usufructo sobre cosas consumibles o destinados a la venta (art. 482 Cc)
 Usufructo de derechos (art. 469 in fine Cc)

Origen del usufructo:

 Legal: p.ej., el del cónyuge viudo sobre el tercio de mejora (art. 834 Cc)
 Convencional: mediante contrato (gratuito u oneroso) o testamento

¿Quién adquiere la condición de empresario?

Parece que sea el usufructuario, ya que adquiere el derecho a explotar la empresa usufructuada.
El usufructuario adquiere el derecho a disponer de determinados elementos de la empresa (materias primas,
mercancías destinadas a la venta, etc.)
El nudo propietario soporta una prohibición de competencia.

2.4. La hipoteca del establecimiento mercantil

También la hipoteca [«La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera
que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida» (art. 104 LH)] es un
derecho real en propiedad ajena (para garantizar el pago de una obligación).

No puede constituirse sobre «la» empresa, por lo que su alcance no depende de la naturaleza jurídica que quiera
otorgarse a la empresa:
 Tesis unitaria: la hipoteca es la excepción a la regla general
 Tesis atomista o intermedia: el que la hipoteca no pueda constituirse sobre «la empresa» es,
precisamente, un argumento a favor de la tesis

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La empresa no es una cosa única susceptible de soportar derechos reales distintos de los que puedan constituirse
sobre los elementos que la integran.
 La Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión,
regula la llamada «hipoteca de establecimiento mercantil», pero ésta no grava toda la empresa, sino sólo
algunos de sus elementos.

Al ser «hipoteca de establecimiento mercantil», debe constituirse, en su caso, una hipoteca por cada sucursal de
que se disponga.
La hipoteca mobiliaria debe distinguirse de la hipoteca (ordinaria o inmobiliaria) sobre el local.
Requisitos:
 Establecimiento mercantil instalado en un local de negocio del que el titular sea dueño o del que tenga, si
es arrendatario, el derecho de traspaso.
o En caso de que la hipoteca se ejecutase, el adjudicatario adquirirá la condición de arrendatario
del local y podrá continuar con el negocio.
o El propietario del local puede constituir una hipoteca ordinaria sobre el local o una hipoteca
mobiliaria sobre el establecimiento el arrendatario sólo podrá constituir una hipoteca mobiliaria
sobre el establecimiento (si tiene facultad de traspasarlo)
 Escritura pública inscrita en el Registro de Bienes Muebles.

EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
1. Extensión de la hipoteca extensión necesaria:
 Arrendamiento del local (pero no el local en sí: hipoteca ordinaria)
 Instalaciones fijas o permanentes, siempre que pertenezcan al titular de la empresa

2. Empresa extensión normal (salvo pacto en contrario)

 Nombre comercial y otros derechos de propiedad industrial
 Máquinas, mobiliario

3. Extensión convencional (sólo en caso de pacto expreso)

 Mercancías y materias primas

4. Extensión por subrogación

 Las indemnizaciones concedidas o debidas al titular del establecimiento

OBLIGACIONES DEL HIPOTECANTE

La más importante, continuar el comercio o la industria en el establecimiento hipotecado

2.5. La transmisión mortis causa del establecimiento mercantil

En el caso de que el titular de la empresa sea empresario individual, el fallecimiento de éste expone a la empresa
a dos riesgos distintos:
 Paralización de la actividad hasta que se haga cargo el o los sucesores.
 Disolución, liquidación o disgregación de la empresa, al atribuirse sus partes integrantes a varios sucesores.

Soluciones
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1. Para garantizar la continuidad en la administración:
 El empresario nombra antes de su muerte un factor o gerente (los poderes no se extinguen en caso de
muerte del empresario, art. 290 Ccom).
 El llamado a la herencia o el albacea pueden (y deben) hacerse cargo de la administración hasta que se
declare quién es el nuevo titular.
o Si la administración se realiza con carácter provisional, no supone la aceptación tácita de la
herencia (art. 999 in fine Cc).
 Si son varios los llamados a heredar, deberán constituir una comunidad hereditaria para la explotación
transitoria de la empresa pero: si la situación persiste, estaríamos ante una sociedad irregular, a menos
que se formalice la constitución de una de las sociedades mercantiles (escritura pública + inscripción en el
Registro Mercantil)

2. Para evitar la disgregación y liquidación:

 Atribuir la empresa a una única persona (heredero único o legatario) está expresamente previsto en el art.
1.056.2 Cc (modificado por la Ley 7/2003 de la Sociedad Limitada Nueva Empresa):
o Sustituye la expresión «explotación agrícola, industrial o fabril» por «explotación económica» y
«control de una sociedad de capital o grupo de éstas»;
o Y la adjudicación a uno sólo de los herederos no se supedita a que exista metálico en la herencia
para satisfacer la legítima de los herederos forzosos; podrá hacerse con efectivo extra hereditario
y aplazarse el pago durante cinco años.

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