EL COMERCIO

1. Noción de Comercio
Todo concepto o noción de comercio siempre pasará por uno de los siguientes
contenidos:
a. Observando los actos que manifiestan el comercio
b. Observando la finalidad de la función comercial, independientemente de los
actos de que se sirva.
a. Los que observan los actos por los que se manifiesta el comercio lo asocian a
que comerciar es igual a la compra venta, no pudiendo negar que la compra venta
es el acto de comercio por excelencia, pues este criterio tiene una base histórica,
ya que etimológicamente comercio proviene de "commercium" es el enlace de
cum y merx, que alude al acto de comprar, puesto que merx significaba en el
derecho romano, "la cosa", objeto del contrato de comprar, así también ot ros
autores en esta misma corriente ven en el "transporte" la representación del
comercio, ya que para comerciar estas mercaderías deben de ir de un lugar a otro.
No obstante, ninguna de estas manifestaciones solas o aunadas pueden aglutinar
la totalidad del concepto comercio.

b. Los que observan el comercio de acuerdo a la finalidad de la función comercial,

independientemente de los actos de que se sirva, señalan que comercio es el
conjunto de actividades de circulación de los bienes entre los que producen y los
que lo consumen por ello se dice en doctrina que en derecho mercantil será toda
actividad mediadora estricta, en donde la mediación facilita el intercambio de
bienes como algo opuesto a la producción y a la adquisición para el consumo
propio.
La noción de comercio posee ambos de los contenidos señalados, donde se
intercambian, bienes y servicios bajo el dominio del hombre, para satisfacer sus
necesidades.
Por tanto, el concepto de comercio es un antecedente lógico del derecho
comercial, pero no podemos limitar al derecho comercial a un concepto de
comercio.

ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL

I.Origen del derecho comercial
El derecho comercial tiene como una de sus características la mutabilidad, por
ello, el derecho comercial ha ido transformándose desde su origen.
La autonomía del derecho comercial que se formó históricamente por razones de
clase, encuentra aún hoy en día una razón más profunda y más vasta para ser'
conservada, en la función cosmopolita del comercio y especialmente del gran
comercio, y en el espíritu diverso que anima al especulador y al hombre de la
economía rural y doméstica, conservador de sus tradiciones (VIVANTE).
El derecho comercial, es sin duda un derecho especial en relación al derecho
privado, del que constituye una subdivisión, pero no es un derecho especial en
relación con el derecho civil, que en modernos sistemas legislativos constituye la
otra subdivisión del derecho privado, por si mismos es un derecho general,
precisamente en cuanto no constituyen excepción a otras reglas o leyes"
(CARNELLUTI).
2. Material del derecho mercantil
En los orígenes del derecho mercantil, coincidían este y el concepto de comercio,
siendo la base del comercio la compra- venta, hoy es totalmente desfasado tal
limitación al derecho comercial. Como lo mencionáramos en el punto sobre noción
de comercio por ello bien dice el autor Satanowsky aún su misma denominación
de derecho comercial, resulta hoy discutible, desde que la materia de su contenido
abarca hechos y actos jurídicos que o sonde comercio, dentro del concepto
económico, ni del comerciante, extendiéndose, por el contrario, a actividades.
netamente civiles de relaciones económicas de derecho privado.
El jurista JOAQUÍN GARRIGUEZ ya mencionaba que todo problema jurídico se
resuelve en un problema de aplicación de normas, desarrollando su idea en que
solo en el derecho mercantil este problema se complica por la naturaleza de los
mismos, por la frontera respecto del derecho civil, así la aplicación del derecho
mercantil posee una doble fase: primero se determinará si el acto es o no
mercantil y en segundo término habrá que elegir la norma adecuada a la situación
de hecho de que se trate, pero la solución del problema no queda en una mera
aplicación de normas, sino que pasa necesariamente por un concepto formal del
derecho mercantil.
Para llegar a lo que nos mencionaba JOAQUÍN GARRIGUEZ, implica conocer la
esencia del derecho mercantil, y para conocerlo, el autor señala cuatro parámetros
que la diferencian del derecho civil y la separa de la misma.
a) Porque entre las actividades profesionales, existe la del comerciante, que
reclama un derecho especial.
b) Porque entre las actividades humanas hay actos de comercio que deben
ser regulados de forma especial.
c) Porque en la estructura económica existen organismos denominados
empresas, que reclaman un derecho especial.
d) Porque la actividad económica necesita un derecho, llamado derecho
mercantil. Coincidimos con el autor cuando menciona que hay divergencia
entre las regulaciones legislativas y la realidad económica de los países,
respecto a lo que se constituye como materia del derecho mercantil,
encontrando una aproximación a la definición de la misma en no quedamos
en la observación histórico-legislativo de esta materia, sino optar por una
observación de la realidad económica; escogiendo la segunda,
encontraremos las diferencias y las razones de una regulación especial
distinta del derecho civil, ya que son materias diferentes.
3. Evolución del derecho comercial

Una de las características innatas del derecho comercial es la mutabilidad.

El derecho comercial en un primer momento solo era de aplicación a los que son
considerados comerciantes", luego el derecho comercial evoluciono teniendo en
consideración a los que realizaban "actos de comercio" sin importar que fuesen
comerciantes o no; posteriormente, se resaltó a los actos de comercio, pero
practicados en "masa" es decir el derecho comercial dio importancia a los actos de
comercio en grandes volúmenes.
Ya en estas épocas más próximas, importa la actividad comercial que realizan las
"empresas", las cuales tienen como fin satisfacer en grandes volúmenes las
demandas a que son compelidas por los consumidores, así, el derecho comercial
empieza a interrogarse si es el derecho empresarial distinto al derecho comercial o
no, y por otro lado, el derecho comercial también enfoca hoy la actividad
corporativa, mas aun, el derecho comercial es base importantísima en la
integración económica de los estados.
CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL
Conocer el contenido y por ende el concepto de derecho comercial, pasa por
determinarlo, y a ello van las preguntas que frecuentemente encontramos en la
doctrina como son: el derecho comercial es el derecho del comercio, del
comerciante, o de ambos a la vez, o es el derecho de las relaciones económicas
del derecho privado por la unificación en la parte de obligaciones y contratos, etc.
Veamos por ello, las respuestas que presenta la Doctrina, sobre el título del
presente acápite, a través de las teorías que tratan de explicarla.
I. Teoría subjetiva del derecho comercial
 A decir de TORRES Y TORRES LARA, el derecho •comercial nació como un
derecho clasista, ya que estaba destinado a regir la profesión del comerciante, de
allí surge la teoría subjetiva, la cual se funda en que interesa la profesionalidad de
comerciante de determinadas personas para que posean obligaciones especiales
(y en algunos sistemas jurídicos, incluso Poseen jurisdicciones especiales),
aunque esa profesionalidad se exterioriza por realizar actos objetivos cica
comercio.
21
AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL
1. Fundamentos de la autonomía del derecho comercial
Consideramos que las razones básicas para demostrar una autonomía del
derecho mercantil radican en diferenciarlo del derecho civil, ya que ambas han
estado relacionadas, mas no han perdido autonomía, siendo las materias de las
que trata diferentes, -como vimos en puntos anteriores- siendo algunos campos
del derecho civil inaccesible para del derecho mercantil y viceversa. Del desarrollo
de la doctrina vemos que el derecho mercantil ha conservado el ser una rama
desgajada del tronco común, por obra de adaptar al derecho civil a las exigencias
del tráfico mercantil. El derecho comercial existe porque hay una realidad
económica que así lo exige, el que existan legislaciones que unifican el derecho
comercial, derecho civil no hacen que las instituciones del derecho comercial sean
transferidas al campo civil. El derecho comercial en sus orígenes es fue
excepcional, y hoy ha logrado una autonomía, que es normada
independientemente del derecho común.
2. Generalización del derecho comercial y comercialización del derecho
civil
Al darse contrataciones en masa, la dicotomía ente contratos civiles y contratos
mercantiles empieza a desaparecer, (p.ej. depósito civil y depósito mercantil,
seguro civil y seguro mercantil, transporte civil y transporte mercantil, etc.)
produciéndose la "comercialización del derecho civil" y un tratamiento por parte del
derecho
22
general de obligaciones a instituciones que antes regulaban los códigos de
comercio y por tanto se reduce los tipos de contratos denominados comerciales.
Algunos autores han visto erradamente en esta realidad, el fenecimiento del
derecho comercial, pero para los mercantilistas, el resultado de esta unificación en
la parte de obligaciones lleva a dos consecuencias: a) Lag eneralización del
derecho de las obligaciones comerciales. b) La inclusión del concepto empresa en
el derecho comercial. Por ello, el derecho comercial posee dos grupos de normas
a decir del maestro JOAQUÍN GARRIGUEZ, i) normas que se han convertido en
normas generales de contratación y normas que siguen construyendo derecho
especial comercial. La mutua influencia del derecho civil y comercial llevó
progresivamente a la unificación de las obligaciones y de los contratos que como
venimos diciendo, los mercantilistas han llamado la "mercantilización" del derecho
civil la "generalización o civilización" del derecho mercantil. En el caso del Perú, la
"mercantilización" se ha producido en muchas normas. Mencionaremos diez de las
más importantes, como señala CARLOS TORRES Y TORRES LARA, además del
art. 2112 del Código Civil de 1984que expresamente ha unificado los contratos de
compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza dentro de dicha codificación,
derogando la parte pertinente del Código de Comercio de 1902. . Ha sido
profundizado en la legislación civil el concepto de la mora automática sin la
necesidad de intimidación.
23
Esta es una típica norma de carácter mercantil (art. 1333 del C.C.) . La
incorporación de la tradición de la propiedad por la tradición de los documentos
representativos también es una institución típicamente mercantil. (art. 903 C.C.) .
El establecimiento del poder irrevocable que tiende al principio comercial de
protección del cambio o del comercio (art. 153 del C.C.). . El concepto de
ejecución de la prenda por el propio acreedor sin acudir al juez, o mediante un
procedimiento rápido, no hace más que proteger al comercio prioritariamente
frente a la propiedad (art. 1069 del C.C.) . La simplificación en general de la
contratación que caracteriza precisamente a los negocios mercantiles. . El
establecimiento de la protección al comercio mas que a la propiedad, al
incorporarse normas de protección a quienes adquieren objetos en una empresa
comercial (art. 1542 del C.C.) . El cambio de la norma que presumía que el mutuo
era sin interés, por el principio de que todo mutuo presume la existencia de un
interés salvo pacto en contrario (art. 1863 del C.C.) . En igual sentido se modifica
la presunción del mandato (art. 1791 del C.C.) en el sentido de ser oneroso y no
gratuito como es la regla general del Derecho Civil. . La incorporación de nuevos
contratos que son típicamente mercantiles como el de suministro, hospedaje o
leasing (arts. 1604,1713 y 1677 del C.C.) . La posibilidad de constituir la hipoteca
de empresa, vale decir, el gravamen sobre el conjunto de los activos de una
empresa bajo la visión de la "Teoría universal de la
24
empresa" concibiéndola como un bien unitario (art. 1103 del C. C). Estos son
claros supuestos que el régimen de obligaciones y contratos de naturaleza
mercantil se encuentra en la codificación civil, con una clara tendencia a la
unificación, absorbiendo el Código Comercial.'
3. Relaciones del derecho comercial con el derecho civil El derecho comercial
formó parte en determinada etapa histórica, del derecho civil, evolucionando poco
a poco. Por mucho tiempo se le consideró un derecho de excepción, subordinado
al derecho civil, cuyas reglas y principios generales eran de aplicación, salvo en
aquellos aspectos regulados por la legislación privativas. Las reglas civiles que si
se aplican al derecho comercial, son las referentes a la capacidad de las
personas, a las condiciones generales y la técnica de las obligaciones y de los
contratos, elaboradas desde el derecho romano, donde se recurre
frecuentemente; incluso, a los principios y reglas del derecho civil para establecer
o interpretar sus propias reglas. Muchas veces sin quererlo y sin saberlo, el
hombre celebra contratos comerciales con las grandes empresas que dominan la
vida económica y comercial y usa los instrumentos típicamente comerciales, como
los títulos valores, cada vez con mayor frecuencia. De este modo, los instrumentos
y los mecanismos propios del derecho
25
comercial se han instalado en el campo de las relaciones económicas,
desplazando los institutos del derecho civil u obligándolos a adoptar las formas del
derecho comercial. De aquí que, no sin razón, se hable de la comercialización del
derecho civil.
Hay autores que consideran que el derecho mercantil mantiene su sustantividad,
aun cuando estén comprendidos una de sus materias dentro del Código Civil. Hay
otros autores que consideran que si el derecho comercial se limita al derecho de
las obligaciones, convertido en un código único de las obligaciones, perdería su
autonomía refundiéndose en el derecho civil, dando lugar a que el Derecho
Comercial conocemos se convierta en el nuevo Derecho Civil, en el área materia
de la unificación.?
El derecho comercial, es una rama del derecho privado, de naturaleza pragmática
comparación del derecho civil que es mas dogmática, siendo el primero mas
rápido en adaptarse a situaciones nuevas que en el derecho civil, donde poseen
un largo proceso de estudio y análisis, siendo lo difícil el delimitar las fronteras del
derecho comercial frente a las del derecho civil.
26
FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL
1. Concepto de fuentes del Derecho Comercial Señalaba el autor RODRIGO
URIA, "en sentido rigu-rosamente técnico, las fuentes jurídicas son aquellos
medios de que se vale el derecho objetivo, para manifestarse exteriormente" .8
Las fuentes del derecho mercantil debemos entenderlo como relativo a la "materia
mercantil", el contenido las hará distintas respecto a como cumplen su rol en otras
áreas del derecho. Si bien las fuentes de derecho suelen ser tratadas en cursos de
iniciación a la ciencia del derecho es fundamental asegurar el sentido y aplicación
de estas, más aun porque es generalmente sabido que las fuentes del derecho
son el origen de la norma objetiva, es decir a través de las fuentes se exterioriza la
norma. La ley, los usos y costumbres son las fuentes del derecho comercial por
excelencia, donde ambas son obligatorias en todo sistema de derecho.
La Ley a) La ley comercial La leyes una norma escrita de carácter general y rango
superior emanada del poder soberano del Estado, mas utilizamos la palabra Ley
en un sentido lato. Así la ley Comercial no posee caracteres especiales que le
atribuyan
27
una fisonomía particular y distinta a las demás leyes. Dependiendo corno estén
organizadas las normas, la ley comercial puede pertenecer a tres sistemas de
derecho: i) Sistema de leyes especiales: Son aquellas en la que la norma se
expide sin conexión orgánica para regular determinadas situaciones aisladas que
van presentándose constantemente. Esto se observa en el sistema del common
law.
Sistema de compilación: Es aquella donde se agrupan normas sin un esquema
orgánico que el de unidad, es el caso de los sistemas medievales de la nueva y la
novísima recopilación Sistema de codificación: Es el cuerpo de normas
orgánicamente dispuestas sobre determinadas relaciones intersubjetivas que
poseen una técnica propia, no excluyen a las leyes especiales ya que al ser
dinámico el derecho mercantil estas normas especiales se van integrando a la
legislación comercial contenida en Códigos. Son el Código de Comercio Peruano
de 1902 y las leyes especiales la que están comprendidas en este punto.
I)) La ley civil El derecho comercial nace como un derecho de excepción
subordinado al derecho civil, y con el paso del tiempo se convirtió en un derecho
autónomo, no obstante estos antecedentes históricos y normativos del derecho
comercial hacen que el derecho civil sea una de sus fuentes, aunque para el
maestro JOAQUÍN GARRIGUEZ, señala: Formalmente el derecho civil no es
fuente del derecho, es otra rama del derecho privado, que a su vez se exterioriza
en otro grupo de fuentes. Materialmente parece extraño
28
que, siendo el derecho comercial un derecho especial en relación al derecho civil,
pueda ser consideradas las fuentes del derecho civil como fuentes del derecho
mercantil con el contrasentido que supone convertirse lo general en fuente de lo
especial. Las normas civiles no pierden su naturaleza por el hecho de ser
invocadas por el Código de Comercio y traídas al campo de las relaciones
mercantiles. La ley civil es sin duda, fuente de derecho comercial. Pero fuente de
la materia comercial y derecho comercial no son conceptos equivalentes.`' El
artículo 2 del Código de comercio peruano señala que los actos de comercio se
rigen en primer lugar por las disposiciones del código (ley mercantil), en su defecto
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y a falta de
ambas reglas, por las del derecho común (ley civil). Cabe aquí acotar que en este
articulo es aplicable a los "actos de comercio" distinto que los "contratos
comerciales".
Usos y costumbres comerciales Como dijimos antes son los usos y costumbres
conjuntamente con la ley, las fuentes por excelencia del Derecho Comercial, pues
bien, como señala el autor RODRIGO URJA, "estos consisten en armas de
derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforma y constante de los
comerciantes en sus negocios"
29
Para LEÓN MONTALBÁN, es toda norma o práctica introducida en la vida jurídica
por consentimiento tacita popular. Desde la Edad Media el tráfico comercial se
realizaba por usos recogidos en los estatutos de las corporaciones, es claro que el
desarrollo normativo del derecho mercantil se ha dado principalmente por la
positivización de los usos y costumbres. Siendo así, si la norma civil no cubría la
necesidad especifica del tráfico comercial, los comerciantes analizaban cual era el
uso extra legem. Los usos pueden ser locales o generales dependido de la plaza
comercial en la que se realicen, o pueden ser de acuerdo a la materia, generales o
especiales, los primeros aplicables a todo género de comerciantes, los segundos
solo a algunos."
La equidad Solo es aplicable en los casos que no existe norma preestablecida,
entonces la equidad reemplaza a la norma. No hay un criterio definido. Al ser el
derecho mercantil un campo del derecho . vivo, pues hay muchas relaciones
jurídicas comerciales no reguladas, en las cuales le es aplicable la equidad, ya
que es reconocida como principio de derecho en todos los países.
30
La jurisprudencia En el derecho comercial, se inició como una fuente con n rol i
111 poda nte, era n los comerciante quienes tuvieron la I a bor de realizar labores
ju ri sdiccionales, oportunidad en la que no solo aplicaban las normas sino los
antecedentes jurisdiccionales que poseían. Esta labor es crucial en sistemas como
el common law. Esta fuente facilita la aplicación de la norma comercial incl uso
hasta extenderla ante situaciones en las cuales la norma no es clara. Cabe
señalar que será jurisprudencia si la resolución judicial ha sido emanado de un
tribunal competente y con jurisdicción en la materia, sobre un caso en particular,
que luego ante casos que poseen las mismas modalidades, tendrá que aplicarse
decisiones judiciales en forma igual, ya que ante igual razón, igual derecho.
La doctrina mercantil Cada sistema comercial dependiendo del país que se trate
posee instituciones jurídicas con ciertas particulares y semejanzas que a su vez
los tratadistas analizan y desarrollan sus postulado sobre los mismos, los cuales al
otorgar opinión sobre ello, enriquecen la discusión y contribuyen a fijar posiciones
sobre las distintas instituciones del derecho mercantil, doctrina entre otros
factores, la que conlleva al avance normativo en cada sistema de derecho.12 Es
por ello que MARCIAL RUI3I0 señala que la doctrina como f u en te formal del
Derecho es un orientadory expositor
31
del sistema jurídico legislado, siendo su función la de describir que permite
exponer sistemáticamente grupos de normas diseminadas en diversas épocas y
con diversidad de ubicaciones jerárquicas dentro del derecho nacional y en
especial en el comercial.
Los principios generales del derecho Son los postulados informadores del
ordenamiento mercantil que se inducen de las normas positivas integrantes del
mismo, tienen la consideración legal de fuente subsidiaria, ya que solo entra en
juego "en defecto de ley o de costumbre" (uso).
La legislación comparada Muy relacionada a la doctrina, ya que los Códigos de
Comercio vigentes son generalmente copia unos de otros, las compilaciones de la
Edad Media son las principales fuentes del Código de Comercio Francés de 1807,
que a su vez es el modelo por excelencia de los códigos posteriores; el español de
1829 y de 1885, incluso del Código de Comercio Peruano de 1902, aún vigente.
La declaración de voluntad Hay autores en el campo el derecho civil que están
que esta es una fuente del derecho compartido por alguno autores en el derecho
comercial, ellos señalan que la declaración de voluntad es un acto jurídico a través
del cual expresamos intersubjetivamente algo que esta en nuestro pensamiento, y
es fuente de derecho cuando lo expresado es una norma jurídica obligatoria y no
solo una opinión, el Código Civil de 1984 señala en el articulo 140 el concepto
32
y requisitos para que exista un acto jurídico válido.' 3 No obstante es bueno
mencionar que hay autores que indican que esta no es una fuente de derecho ya
que manifiestan que la declaración de voluntad son auto imposiciones de carácter
individualy no general. Nos inclinamos en que sí es fuente de derecho toda vezque
conlleva una obligatoriedad y de no cumplirse existirá una consecuencia jurídica.
Los contratos y el derecho comercial
Aceptado el concepto de derecho mercantil como un derecho privado especial,
aparece impuesto admitir -c. omo consecuencia- las nociones generales de las
obligaciones que se estudian en el derecho civil, por lo que no existirá un concepto
comercial de la obligación diferente del aprendido en aquél. Se puede decir,
también, que desde el punto de vista jurídico-estructural habrá diferencias entre
las obligaciones civiles y las mercantiles, siendo aplicable en ambos campos el
concepto de "obligación" de nuestro Código de fondo. En ese sentido, se debe
tener por términos equivalentes "derecho de las obligaciones mercantiles" y
"derecho de los actos de comercio", y éstos; podrán ser considerados; como actos
jurídicos que acotan la materia comercial, o como actos productores de
obligaciones de este último tipo (por serio los actos de que derivan). La doctrina
española, tras estudiar la obligación mercantil -no desde su construcción jurídica,
sino desde su contenido económico-, manifiestaque aparece clara la concepción
corriente del derecho comercial "como un
33
derecho de las obligaciones comerciales". Desarrollando aún más esta postura,
fundamentalmente con base en el pensamiento de GARRIGUES, se elabora el
discurso en torno de la idea de que si las obligaciones son el instrumento jurídico
para la circulación de los bienes (tráfico), y la integración de elementos de la
producción (organización), se deduce de ello que el sistema económico moderno
descansa básicamente sobre el vínculo de las obligaciones jurídico-privadas
(HECK). Y siendo el derecho mercantil el derecho privado del tráfico en masa,
será preferentemente -por lo expuesto- un derecho de obligaciones". Los
contratos, por su parte, constituyen para HALPERIN una de las fuentes de las
obligaciones mercantiles15 posición, ésta, que no pareciera compartir
MALAGARRIGA -que les asigna a los contratos un rol mucho más significativo-,
hasta el punto de sostener que todo el derecho comercial gira en torno de ellos. El
derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las
materias y negocios comerciales. Es que no sólo el Código de Comercio no
contiene una parte general dedicada a la teoría de los actos jurídicos, obligaciones
o contratos16, lo que subraya la importancia de la disposición anteriormente
trascrita, sino que -como también dije en su momento con cita de
MALAGARRIGA- el
34
derecho mercantil sólo aporta al derecho civil principios de excepción'''.
Contratos civiles y comerciales La distinción entre los contratos civiles y los comer-
ciales, aunque en esencia sea la misma en todo el sistema continental de tradición
latina, exhibe diversos caminos legales. IZQUIERDO MONTORO, afirma que el
tráfico mercantil procura siempre la circulación de valores patrimoniales, siendo
-por naturaleza- actividad mediadora de cosas, derechos o servicios de un titular a
otro. Abundando más en esta línea discursiva, agrega que la circulación puede
traspasar el goce de un bien de manera definitiva (cambio) o temporalmente
(crédito), y que también se puede ceder a dos o más personas (asociación).
Cambio, crédito y asociación serían entonces las tres manifestaciones capitales de
la circulación, y los instrumentos jurídicos del tráfico mercantil serían el contrato y
el título-valor." El contrato ha sido el primer instrumento en el tiempo y sigue
siendo el más importante todavía, lo que lo convierte en el presupuesto
inexcusable de la tutela jurídica del tráfico, tanto mercantil como civil, y su función
fundamental es la de servir de instrumento jurídico para la circulación. La dualidad
de funciones que tiene el contrato en las dos ramas del derecho es la que justifica
que las normas de la teoría general del contrato sean comunes a los contratos
35
civiles y comerciales, y que se las deba buscar en el Código de fondo. No es
posible intentar la diferenciación sobre la base de la naturaleza jurídica, siendo el
camino más apropiado hacerlo por la vía de la determinación económica de los
intereses a que aquéllos sirven. En lo personal, creo que partiendo del hecho de
que los contratos mercantiles son tales por prescripción de la ley, por el lugar de
celebración, por la clase de tráfico a que pertenecen o por accesoriedad'9, se
vuelve a concluir en que el mejor mecanismo diferenciador es atender al criterio
del interés al cual los contratos sirven (expuesto anteriormente). Y ello me lleva a
no coincidir con GARRIGUES, para quien el contrato comercial debe ser
identificado -en la práctica- como un acto "de empresa"2°. ¿Qué llevó al ilustre y
recordado maestro catalán (considerado por algunos el más grande mercantilista
europeo de las décadas de los años 50 y 60) a pensar de esta manera?. Si bien
hoy el tema aparece superado, no hay que olvidar que a partir de las enseñanzas
de LORENZO MOSSA y de la enorme influencia de la doctrina italiana de la
segunda posguerra, el concepto de empresa fue elevado al nivel de deidad. Por
otra parte, a los gobiernos de turno (fascismo italiano, regímenes nacional
socialista alemány franco falangista español,y el interregno del sistema de la
36
"communauté" del mariscal Pétain, en la Francia colabo-racionista de Vichy) les
seducía difundir un concepto institucional de empresa -dirigida por un "Führer" o
jefe, el cual, a su vez, debía subordinarse a un "caudillo" (sic), dentro del esquema
de un sistema político autoritario de tipo vertical. Esta cuestión -acerca de la cual
ha escrito profu-samente21 y sobre la que abundo en páginas de lectura
imprescindible el recordado Satanowsky22 - era la que gozaba de mayor
predicamento - actualmente diríamos que era la que contaba con más "marketing"
entre los juristas de la época, pero hoy, tras el eclipse de los autoritorismos y la
evolución de las ideas carece prácticamente de adherentes. Por otra parte, hay
dos razones adicionales por las cuales juzgo que no se puede asociar
mercantilidad contractual con "acto de empresa". Primero, porque la noción de
empresa no se ha precisado suficientemente en el campo jurídico.'
37
En segundo lugar, y como se ha sostenido con acierto, en un contrato, "mercantil-
tipo", como la compraventa, no se cumpliría lo dicho por GARRIGUES, si- por
ejemplo- la adquisición del bien hubiese sido efectuada para revender (esto es,
con fin de lucro), pero en forma aislada, y por un sujeto que no es ni una sociedad,
ni un comerciante, ni se ha organizado en forma de empresa.24 En Italia, el
Código Civil de 1942 ofrece un tratamiento unificado, por lo cual -salvo lo que
surge de algunas leyes especiales- todos los contratos reciben su regulación en
dicho cuerpo legal. Como panorama general, se puede decir que aunque hay
autores como SALANDRA, que consideran a la empresa corno la piedra
fundamental sobre la cual se debe construir el concepto de "contrato comercial"25,
la propia realidad desvirtúa dicho intento, al exhibir contratos que carecen de
vinculación con una actividad empresaria específica. Además, FERRI, la disciplina
que habrá de regir al instituto es la misma, haya emanado o no el acto de una
organización empresaria, sin defecto de alguna parti-cularidad determinada que
pueda caracterizar a la figura de que se trate26. Finalmente, algunos -volviendo al
criterio de calificación mercantil de los contratos cuando han sido
38
celebrados por un empresario en ejercicio de la actividad ropia de su giro- los
nuclean en cuatro grupos• a) contratos que tienen por objeto prestaciones d p e
cosas (v.gr., compraventa, suministro, etc.); b) contratos cuyo objeto son las
prestaciones de servicio (hotelería, trasporte, etc.); c) contratos que tienen por
objeto una actividad auxiliar (mandato, comisión, etc.); y d) contratos que han
adquirido un elevado grado de autonomía, como los referidos a operaciones
bursátiles, seguros, o contratos bancarios, como la cuenta corriente bancaria".
¿Cómo habremos de determinar, entonces, si un contrato es o no mercantil?. La
cuestión tiene implicancias fundamentalmente prácticas, porque -atento a la
economía de nuestra normativa- llevada la interpretación de un contrato a la
justicia, y establecida su comercialidad, la cuestión deberá ser resuelta en función
del siguiente esquema:
Primero: se le deberá aplicar la ley mercantil y su sistema específico de prelación
normativa. Segundo: La comercialidad del contrato podrá derivar de la calidad de
las partes, de las propias funciones ne o de la particular actividad gociales, jurídica
de la cual forma parte el contrato.
39
Obviamente, si el instituto de que se trate está regulado por el Código de
Comercio, nos hallamos ante una actividad mercantil, a la cual le deben ser
aplicadas las reglas del sistema en que se inserta. Si el contrato es comercial para
una sola de las partes, todos los contrayentes quedarán sujetos -por dicha causa-
a la ley mercantil, con las excepciones que el propio precepto contempla. En
aquellos casos en que la comercialidad no aparezca impuesta por un mandato
legal, o por alguna otra de las pautas que anteriormente he indicado, el camino
técnicamente más serio para diferenciar los contratos civiles de los comerciales
deberá ser buscado por vía de a determinación económica de los intereses que
aquello sirven.
La creciente comercialización de los contratos civiles El ius civile romano, que de
uno u otro modo dominó el derecho de la antigüedad, pudo cubrir las necesidades
y relaciones económicas mientras ellas fueron sencillas. Con posterioridad,
cuando la caída del imperio romano liberó el tráfico económico permitiendo la
expansión de las relaciones mercantiles, y la rigidez del derecho común (ya sea
romano, germánico o canónico) comenzó a convertirse en una valla a las nuevas
necesidades de la producción y el intercambio, estas debieron buscarprotección
en las normas estatutarias de las corporaciones medievales28. Así se produjo el
nacimiento del derecho comercial como institución autónoma, con un signo
económico que se iría acentuando con el paso del tiempo. Ubicándonos muy lejos
40
de la idea de materialismo histórico, pero observando los hechos desde su mirador
sociológico, es incuestionable que la economía aumenta su proyección en el
ámbito del derecho, al punto que se habla de un estado o etapa económica de
aquél, que sucedió a la religiosa y moral que la precedió29. En rigor de verdad,
habiendo aumentado la riqueza, habiéndose expandido el crédito y el cambio
desarrollado la gran empresa, tecnificado la producción, y comprobada la
presencia de todos los fenómenos de la economía moderna, aparecía como algo
impuesto que al marco en que opera el derecho común llegaran los efectos de ese
proceso evolutivo. Así, COMO recuerda FONTANARROSA, bancos, títulos de
crédito, seguros, nuevos tipos societarios, nuevas actividades y todo un hervidero
de intereses entrelazados -cuya verdadera naturaleza no siempre es fácil de
determinar- ha quedado sometido a la legislación comerciaP°. A causa de lo
expuesto, los esquemas obligacionales del derecho civil -anteriormente
denominado "común" porque era la regulación ordinaria de la mayoría de las
relaciones privadas- han sufrido una merma sumamente significativa en su
contenido real. Este fenómeno, en rigor de verdad, no es muy novedoso ni
tampoco es característico exclusivamente de la realidad nacional. Téngase en
cuenta, a título de ejemplo, que ya GEORGES RIPERT -en 1939- se lamentaba
del abandono del derecho común en circunstancias particulares' su país
41
manifestando que aunque en apariencia el derecho civil conservaba su primacía
en el orden de las disciplinas jurídicas, la que solía sentirse fundamentalmente en
las facultades en donde se impartían enseñanzas jurídicas, los prácticos saben
que el Código Civil casi ya no se aplica ...31. En función de lo dicho, entonces,
está muy clara la explicación de por qué se ha producido -y se seguirá
produciendo (estimo) en lo futuro- una "comercialización" creciente del derecho
civil y sus figuras contractuales. Es que si la doctrina moderna acepta que el
contrato tiene siempre como materia una relación patrimonial, y que dicha relación
meramente económica -por el propio hecho de ser tomada como materia de
contrato- se trasforma en una relación jurídica, termina concluyéndose en que el
contrato puede ser visto como "hecho económico". Visto de esta manera, y si tanto
los negocios civiles como los comerciales están ligados dinámicamente a una
misma base económica, no parece existir razón para que se los siga tratando de
manera disociada en regímenes legales distintos", y por eso se intenta desde
antiguo en nuestro país refundir en un solo cuerpo las normas obligacionales y
contractuales de derecho privado." Si lo que uno se propone es determinar cuál ha
sido la "cabecera de playa" o el punto por el cual el derecho civil se comercializa,
resulta evidente -por surgir ello de una simple
42
observación de la realidad- que lo hace con mayor fuerza por el ámbito de los
contratos, que es por donde el derecho mercantil lo invade con mayor intensidad,
avanzando sobre campos que antiguamente estaban reservados al derecho
común, llevando al derecho comercial a la vanguardia del derecho obligacional34.
Algún autor, estudiando precisamente este tema, ha dicho que el extraordinario
desarrollo de la materia comercial quitó al derecho civil el monopolio del derecho
privado, invirtiéndose en la actualidad las proporciones de la regla y de la
excepción. Lo dicho por MARIO RIVAROLA -a no confundirse- no significa que el
derecho comercial vaya ciegamente detrás de los hechos, en una actitud
rebañega, limitándose a convalidarlos. Lo que quiso decir el recordado jurista es
que el derecho mercantil tiene un compromiso mayor con la realidad que el civil,
impuesto por el mayor dinamismo también de la impronta que le toca regular. A
título de ejemplo, mientras el divorcio vincular en la República Argentina fue objeto
de mucho más de medio siglo de debate, siendo recogido tangencialmente por la
ley 14.394, la cual fue inmediatamente derogada, debiendo esperar "hibernado"
más de treinta años hasta su recepción legislativa, ni por casualidad ocurre lo
mismo en materia mercantil. Así, hay institutos que durante un período muy
prolongado fueron utilizados pese a carecerse de toda previsión normativa al
respecto (pensemos en los llamados "clubes de bancos"), y otros -como las
"mesas de
43
dinero"- que ante la existencia de una laguna legislativa motivaron medulosas
creaciones pretorianas referidas a la mecánica de su liquidación judicial. ¿Cuáles
han sido algunas de las consecuencias de la llamada "comercialización" del
derecho privado?. Siendo el terreno contractual aquel en el cual se comprueba
con mayor claridad la "comercialización" del derecho civil, se puede brindar
algunas de las características exhibidas por dicho proceso evolutivo, a saber: a) la
simplicidad de la concertación de los contratos; b) la expresión del consentimiento
por adhesión; c) el desarrollo de las formas colectivas; d) el incremento en la
celebración de contratos "entre ausentes"; e) la disociación y mayor autonomía de
la oferta y la aceptación, ajustadas una y otra a nuevas modalidades; f) la
prerredacción del texto del contrato a firmar; Siguiendo con esta línea del discurso,
se debe aceptar que forma y contenido son inseparables, puesto que lo que "se
dice", de alguna manera se lo dice"". Según MANUEL OSSORIO y FLORIT, en su
célebre Diccionario ... , la forma es la "figura, apariencia exterior
44
El conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico. Se puede hablar de
la posibilidad de un doble enfoque sobre el concepto de forma: uno genérico,
como traducción al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro mucho mas
restringido, ligándolo a las formalidades requeridas por el ordenamiento jurídico
para determinados negocios o contratos'''. La forma tradicional es la escrita, pero
que no solamente no es ella la única, sino que en la actualidad tampoco es la más
importante en materia mercantil38. Para el derecho de las formalidades constituye
uno de los esquemas sociales de la memoria. Y por ello, en la eterna lucha entre
quienes opinan que la existencia de presupuestos rituales esclerosa al derecho
oponiéndose al dinamismo que debe caracterizar a la operatoria mercantil, y
quienes creen que las formas no sólo atañen en ocasiones a la regularidad del
acto (como en materia societaria), sino que dan límite a los actos, facilitando su
prueba y asegurando su mejor interpretación y comprensión, los primeros no han
logrado derrotar a los últimos.
45
Es que aun aceptando -por ser ello incontestable-que la exacerbación de las
formas produce gravísimas consecuencias en el tráfico mercantil, el respeto por un
"umbral" o nivel mínimo de ellas produce un efecto general positivo sobre las
relaciones jurídicas, otorgándole un grado mayor de significatividad a la conducta,
comportamiento o mecanismos gestuales de las partes.
¿Qué principios rigen la materia? En primer lugar se suele aceptar pacíficamente
que en el ámbito de derecho moderno, el principio general es el de libertad de las
formas. Dicho en otras palabras, las partes gozan de plena libertad para
manifestar su voluntad de la manera que considere más conveniente para sus
intereses. Para decirlo de otro modo, cualquier manifestación de ella será -por lo
común- jurídicamente relevante, siempre y cuando resulte idónea para hacer
conocer la voluntad manifestada de esta manera.
Por otra parte, el principio general de libertad de las formas es también el que
predomina en los regímenes español, italiano y alemán, repitiéndose la regla en
todos los ordenamientos del derecho continenta1.39 ¿Esto qué quiere decir? En
palabras del hombre de la calle, esto significaque un negocio podrá tener la forma
que las partes deseen, pudiendo ser verbal,ya que sólo la ley puede disponer
ciertos requisitos que obliguen directa o indirectamente a cumplir con un ritual
negocial determinado."
 46
Pese a ello, MARTÍNEZ CARRANZA -restando importancia a la posibilidad de
concretar operaciones de envergadura por vía informal- ha dicho que todos los
contratos de significación son formales, desvirtuando totalmente el principio de
libertad de las formas41. Esta apreciación, por lo menos desde la perspectiva del
derecho mercantil, no parece muy feliz. Así, por ejemplo, dentro del ámbito de la
disciplina bancaria -que es típicamente comercial- las operaciones de "mesa de
dinero", que suelen movilizar millones de dólares anualmente (MARIO BONFANTI
llegó a hablar de U$S 600.000.000 anuales), se conciertan telefónicamente -por
líneas llamadas "punto-punto"-, negociándose las condiciones de contratación y
"cerrándose" el contrato (en rigor, un mutuo), no sólo sin que las partes siquiera se
vean la cara, sino -inclusive-sin que se extienda, a veces por varios días,
resguardo o constancia alguna de la concertación del negocio.42 En los contratos
"entre presentes" las partes deberán someterse a las disposiciones legales
vigentes en su lugar de celebración. Será ésta, y los usos del lugar en donde
fueron concluidos, la que habrá de regulados. Por aplicación del principio de
autonomía de la voluntad se acepta que las partes puedan volver formales a
negocios que no lo son".
47
¿Cuáles son los límites de esta facultad de las partes? Según SIBURU, los
contratantes podrían inclusive pactar formas o solemnidades ad substantiam.44
Las partes no pueden dejar a un lado las solemnidades dispuestas por el
legislador ad substantiam, por estar de por medio un interés público45. ¿A qué me
refiero cuando hablo de formas ad substancial? Pues, según una distinción
repetida desde tiempos inmemoriales por la doctrina, la forma o solemnidad puede
ser exigida para otorga de validez a un acto o para su prueba. En puridad, sólo
serían contratos formales los primeros, ya que los "formales para la prueba" se
colocan fuera de aquella categoría. Siguiendo esta línea discursiva, se afirma que
un contrato es ad solemnitatem cuando la exteriorización es exigida bajo sanción
de nulidad y, omitida la forma, el negocio queda privado de sus efectos propios,
sin perjuicio de producir otros efectos diferentes. Se suele decir en estos casos
que la forma es exigida ad substantiam actus, o -lo que es lo mismo- que tiene
valor constitutivo. La forma ad probationem, al contrario, es aquella en la cual
sirviendo para la prueba del contrato- su ausencia, sin embargo, no afecta la
validez
48
Las formas comerciales Distinguido el fondo del contrato, compuesto por su
tipología y sus elementos esenciales, de la forma, que responde a su
materialización o visión objetivada de él, se cae en cuenta que si bien la forma
tradicional del contrato es la escrita, no sólo no es ella la única, sino tampoco
-según ETCHEVERRY", la más importante en materia comercial.47 Por otra parte,
el derecho mercantil tiene una visión mucho menos "sacralizada" de la
documentación, aceptán-dose que ella no es otra cosa que la representación -por
medio de una escritura en un papel (que es una cosa corporal)- de un
acontecimiento, comportamiento o conducta de interés para el derecho." Si bien
tanto en el derecho comercial como en el civil se acepta que sin la debida
formalidad el acuerdo de voluntades permanece en un estado meramente
consensual, sin hacer surgir obligación alguna". Y ambos parten del principio
común de la libre elección de las forma,_ la praxis mercantil aliviana
sensiblemente -con relación a la propia del derecho común- los ritos y
solemnidades que suelen o deben cumplir las partes. Así, por ejemplo, en el
campo civilista tienen importancia: a) el comportamiento vinculante:que se
manifiesta por la palabra o determinados/a ctum o hechos materiales con eficacia
jurídica (verbigracia, la ocupación);
49
b) la forma escrita: que no es otra cosa que vertir en un papel la declaración
negocial y si bien la firma de las partes adquiere en los documentos importancia
determinante, hay excepciones (por ejemplo, remitos, convenios, etc.). c) formas
escritas especiales (v. gr., la escritura pública) o requisitos referentes a personas,
tiempo, lugar o materiales; d) publicaciones o formas de publicidad (v. gr.,
periódicos oficiales u otros de gran circulación), con la pretensa intención de la
oponibilidad erga omnes de lo publicado; e) publicaciones en registros públicos o
privados: se trata de un trámite sensiblemente más complejo que el anterior, que
suele implicar un previo controlo autorización, el cual podrá ser judicial,
administrativo o mixto. Un ejemplo del sistema es el que rige en materia de
sociedades mercantiles. En la contratación comercial, como ya dije, mucho menos
rituaria que la civil, los medios formales más usuales son el convenio verbal, el
comportamiento vinculante y la forma escrita simple." ¿Cuál es el soporte
normativo de la temática de la forma? El sustento doctrinal legal común siempre
es la teoría general civil. Es que -en cuanto el contrato es un acto jurídico se le
aplican los preceptos previstos por el Código Civil.
50
Sin embargo, también nuestro código de Comercio estructura algunos principios
en materia de formas, fundamentalmente con vista a las aristas probatorias, a
Primero: Existe la regla de libertad de la forma. saber: Segundo: Los contratos
para los cuales se establecens determinadamente en este Código formas o
solemnidades particulares, no producirán acción en juicio si aquellas formas o
solemnidades no han sido observada. Tercero: Es factible la celebración de
"contratos verbales", pero su exigibilidad habrá de quedar sometida a buena fe de
las partes. Cuarto: A diferencia de lo que ocurre en materia civil, la escritura
pública no suele ser requerida para los negocio u operaciones mercantiles. Sin
embargo como sucede con toda regla, existen excepciones, teniendo algunas de
ellas suma significatividad. Y tal es lo que ocurre con algunos institutos
fundamentales de la operación empresaria de nuestros días. Quinto: Tal como
ocurre también en el ámbito del derecho común, la vigencia del principio de
libertad de las formas no obsta para que en determinadas áreas o ramas del
derecho mercantil existan exigencias formales más; pronunciadas. Y así, mientras
la firma de un contrato escrito o la elaboración de un instrumento puede no existir
-y de suyo, no existe- como en las sociedades "de hecho", existirá
-necesariamente- en las sociedades todas la irregulares propiamente dichas y en s
regulares".
51
En materia de derecho cambiario, por su parte, la propia definición de título
circulatorio difundida por VIVANTE a principios de siglo -instrumento necesario
para el ejercicio del derecho literal y autónomo contenido en el título-, que nos
solía repetir afablemente 1-.11!:eToit ALEGRÍA en sus clases de "Derecho
Comercial II", nos está hablando de una variante rigurosa, en la cual la forma no
es exigida ya con carácter meramente probatorio, sino acordándosele carácter
"constitutivo"52. Otro ejemplo más de la forma escrita lo brinda el contrato de
prenda con registro. Este último constituye un verdadero "mix", ya que -sintiendo
consensual entre las partes- para que tenga los efectos típicamente prendarios
(reales), haciendo posible la llamada "repercusiones del bien" y del ejercicio de los
privilegios que la ley otorga al acreedor frente a otros derechos sobre la misma
cosa que eventualmente deseen oponerle los terceros, el gravamen debe constar
en instrumento público o en los formularios oficiales, y haber sido inscrito en el
registro especial oreado por el legislador a tales efectos. Lo que permite afirmar
que el contrato es solemne frente a terceros
52
Sexto: Una última acotación lleva a destacar que cierta doctrina se muestra
sumamente pesimista en la materia, interpretando que la libertad en la elección de
la forma de contratación paulatinamente va desapareciendo y adjudica ello a dos
causas primero, al hecho de que las contrataciones en masa van imponiendo el
uso de formularios; y segundo, a que el Estado va generando cada vez más y más
modelos y reglamentaciones; a que deben someterse las partes al contratar, de
forma tal que el modo en que ellas; pueden hacerlo va quedando cada vez más
restringido54.
Definición y nociones generales de prueba Probar, en derecho, significa demostrar
en el presente hechos -por lo común pasados- a los cuales habrá de aplicárseles
las reglas legales que les otorgarán determinados efectos jurídicos.55
Consecuentemente, la temática de la prueba se refiere a la actividad orientada a
fundar una convicción, en el juez, de la verdad o falsedad de una afirmación56. El
instituto de la prueba se vincula con un elevado grado de proximidad al de la forma
de los actos jurídicos, en tanto y en cuanto, mientras la forma es la exteriorización
de la voluntad, la prueba es la demostración de esa voluntad exteriorizada.
53
En segundo término, no existe una opinión pacífica acerca de la verdadera
naturaleza jurídica de lo relativo a la prueba, puesto que FONTANARROSA -por
ejemplo- le asigna, salvo hipótesis especiales, naturaleza procesal 57, mientras
que para MOSSET ITURRASPE la materia probatoria constituye un verdadero
"mix", en la medida en que lo referido a los medios de prueba, su disciplina y
eficacia o fuerza probatoria atañe a la propia esencia del derecho sustancial,
mientras que las modalidades con las cuales cada uno de los medios debe y
puede ser prácticamente actuado en el curso del proceso, entra dentro del ámbito
propio del derecho adjetivo. En tercer y último lugar, si bien se acepta que -en
términos generales- la prueba de las obligaciones y de los contratos comerciales
no difiere sustancialmente de la relativa a las obligaciones y a los contratos civiles,
señalándose que sólo existen diferencias "de detalle".
54
LOS CONTRATOS MERCANTILES
57
Su naturaleza A) OBLIGACIONES MERCANTILES Concepto y fuentes. - No es
propio del Derecho Mercantil, una teoría general de las obligaciones. Pocas son
las normas de carácter general en materia mercantil derogatorias de las
disposiciones de Derecho Civil en esta materia, y muy difícil, por tanto, construir
una teoría general orgánica. Nos limitaremos, por consiguiente a destacar las
modalidades peculiares que las obligaciones mercantiles presentan. La palabra
"obligación" puede tomarse en dos sentidos: a) Como la relación obligatoria en su
conjunto; b) Corno parte de esa relación. En el primer aspecto la define DE DIEGO
como "relación jurídica constituida a virtud ciertos hechos entre dos o más
personas, por la que una denominada acreedor, puede exigir de otra llamada
deudor, una determinada prestación; SANCHEZ ROMÁN estudia la obligación en
su aspecto pasivo, considerándola corno parte de la relación. Dice a este
propósito que el concepto de obligación no puede ser igual al de la relación
jurídica que la contiene, como tampoco la relación misma es cosa idéntica al acto
jurídico que la produce; y la define como "la necesidad jurídica de cumplir una
prestación"
58
Por lo mismo que el Derecho Mercantil es eminen-temente contractual, ofrece
interés el estudio de las obligaciones que nacen de los contratos mercantiles. Sin
embargo, hay que hacer notar que el Derecho Mercantil no sólo se refiere a las
relaciones de obligación, sino que además comprende otros grupos de relaciones
jurídicas: relaciones personales o derechos de la personalidad (relativas al estado
de la persona individual o colectiva que ejerce el comercio) y relaciones reales o
derechos reales en materia mercantil (derechos reales sobre cosas destinadas
normalmente al comercio, como el establecimiento, los buques, los títulos de
crédito, etc.).
Modalidades Aunque la doctrina general de las obligaciones corres-ponda al
campo del Derecho Civil se observan, sin embargo, ciertas modalidades nacidas
de la necesidad de proteger eficazmente el crédito y tráfico mercantil en general,
constituyendo verdaderas características del Derecho que nos ocupa. NAVARRINI
señala las siguientes: 1. Solidaridad entre codeudores 2. Productividad de
intereses 3. No admisión de dilaciones en el pago 4. Facilidad para la
determinación y pago del precio 5. Exclusión del retracto litigioso
1. Solidaridad Por una derogación a la regla general civil deque en el supuesto de
pluralidad de deudores en una obligación

59
al solidaridad no se presume, en el Derecho Comercial se entiende inversamente
que cuando varios deudores se comprometen a una misma prestación, se
considera responden solidariamente, a menos que de la convención misma resulte
lo contrario.
2. Productividad de interés Es norma general en Derecho Civil que las
obligaciones no producen intereses salvo pacto en contrario. En Derecho Mercantil
existe la tendencia a la estipulación de los inte-reses en toda obligación que tenga
por objeto una cantidad de dinero.
3. No admisión de dilaciones en el pago Es otra regla que tiene su fundamento en
la consideración de los perjuicios ocasionados por la dilación, y en la relación de
unas obligaciones con otras que pueden depender de la que es objeto de términos
dilatorios. Nuestro código, de acuerdo con esta regla, establece que no
reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquiera
denominación difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los
que las partes hubiesen prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición
terminante de Derecho. En cuanto a los modos de computar losp lazos establece
el Código que en todos los cómputos de días, meses y arios, se entenderán: el
día, de veinticuatro horas; los meses, según están designados en el calendario
gregoriano, y el año, de trescientos sesentay cinco días. Exceptuándose las letras
de cambio, los pagarés y los préstamos.
60
4. Facilidad para la determinación y pago del precio NAVARRINI fija esta
característica como propia del Derecho Comercial. Otra nota peculiar de la
legislación mercantil podemos encontrarla en la regla de que los efectos de la
morosidad empiezan en los contratos en que tuvieren día fijado para su
cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su
vencimiento, sin necesidad de interpelación o requerimiento. Si los contratos no
tuvieren señalado día para su cumplimiento, entonces la mora cm pieza desde que
el acreedor interpelare judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daños y
perjuicios ante Juez, Notario u otro oficial público autorizado.
B) CONTRATOS MERCANTILES a) Negocios jurídicos Negocios jurídicos son las
declaraciones de voluntad a las que la ley asigna efectos jurídicos. Durante largo
tiempo la doctrina no ha conocido como figura autónoma más que una clase de
negocios jurídicos: los contratos. El avance de la elaboración científica del
Derecho, principalmente en Alemania e Italia, ha dado lugar a la formación de
nuevas figuras de derecho'. Rocco, de acuerdo con la moderna orientación,
separa los negocios jurídicos en dos grandes grupos: 1. Negocios jurídicos
unilaterales, que son los negocios que resultan de la declaración de voluntad de
61
una sola persona, tales como la promesa de contratar, el desistimiento unilateral,
el abandono de la nave a los acreedores y aseguradores, las ofertas al público, los
títulos de crédito, etc. 2. Negocios jurídicos plurilaterales, que son todos aquellos
en que aparecen varias declaraciones de voluntad. Entre ellos, el más importante
y conocido es el "contrato", pero junto a él, la doctrina moderna reconoce la
existencia de otra especie de negocios plurilaterales, que se designa con el
nombre de "negocios colectivos" o "actos complejos" como negocios de esta
índole cita Rocco la quiebra y las Sociedades comerciales. La diferencia entre
contrato y negocio colectivo consiste en que en aquél las partes tienen intereses
distintos y opuestos, que encuentran su conciliación en el acuerdo contractual,
mientras que en el segundo las partes tienen un interés común y colaboran
juntamente a su realización. En el contrato están las partes una frente a la otra; en
el negocio colectivo o acto complejo están una junto a otra. b) Concepto de
contrato El contrato, fuente ordinaria y normal de las obligaciones, es la figura
típica y tradicional del negocio jurídico y que en la vida económica tiene más
importancia y aplicación más extensa. Para calificar de mercantil un contrato —
dice VIDARI-NO se ha de atender a la cualidad de las personas, ni a ninguna otra
consideración, sino a la naturaleza objetiva de la prestación y contraprestación, es
decir, a los fines que se proponen los contratantes. Cierto que si éstos son
comerciantes, existirá una fuerte presunción para considerar mercantil el contrato
celebrado, pero se debe caracterizar el contrato en todo
62
caso por su objeto, que ha de ser un hecho propio de la industria comercial. De
acuerdo con esta doctrina, y recogiendocolamo",teal de especulación, lo define
ALVAREZ DEL MANZANO acuerdo de voluntades sobre una misma cosa, del cual
nacen obligaciones, derechos y acciones recíprocas con el fin de obtener lucro".
Es interesante hacer observar que en la sociedad moderna de tipo industrial, la
definición misma del contrato se deforma. No se da en él -afirma NAVARRINI" un
acuerdo de voluntades libre y efectivo, que sea un producto de la discusión y la
conciliación de intereses, sino que la voluntad de las empresas se mecaniza en
fórmulas, reglamentos y normas que no toleran modificaciones y que sirven de
base inalterable a una serie numerosa de convenciones. La voluntad de quien se
pone en relación con el empresario no puede discutir ni colaborar eficazmente a la
conclusión del contrato, sino aceptar la oferta que se le hace. Las dos voluntades
no se unen, se da una voluntad constitutiva del negocio jurídico y una voluntad de
adhesión pura mecánica. Estos son los llamados contratos de adhesión, cuyas
aplicaciones son muy importantes en el orden comercial (contratos de adhesión
son, generalmente, los de seguros, transportes, suscripción de obligaciones,
muchas operaciones bancarias, etc.), y en los cuales se refleja el desequilibrio
actual de las fuerzas económicas. c) Principio general Los contratos mercantiles,
en todo lo relativo a/s9S, requisitos, modificaciones, excepciones interpretación y
extinción y a la capacidad de los contratantes, se regiran en todo lo que no se
halle expresamente establecido en este
63
Código de Comercio o en leyes especiales, por las reglas generales del Derecho
común. d) Requisitos Los requisitos del contrato mercantil son, como en el civil: 1.
Esenciales y comunes a toda clase de contratos; 2. Esenciales y propios de cada
clase de contratos mercantiles; y 3. Accidentales. Los esenciales y comunes son:
1. Consentimiento; 2. Objeto; 3. Causa (art. 1.261, Código Civil). Como la
prestación del consentimiento presupone la capacidad jurídica del sujeto,
debemos también incluir ésta. En lo relativo a toda esta materia rige el Código
Civil, con las especialidades propias de nuestro Derecho que han quedado
estudiadas en otros lugares (véase "capacidad mercantil", "cosas mercantiles",
etc). Al tratar de la perfección del contrato comercial aludiremos a los problemas
que plantea la prestación del consentimiento. Perfección. - El problema de la
perfección del contrato ofrece un vivo interés, porque hasta entonces cada parte
puede revocar su declaración de voluntad; porque la capacidad de éstas para
obligarse ha de existir precisamente en el instante de la perfección; y además,
para conocer la ley que ha de aplicarse, el lugar de transmisión de propiedad y las
cuestiones relativas a los riesgos y peligros a cargo de uno u otro contratante.
Supone la perfección del contrato el nacimiento del mismo a la vida jurídica, los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y el consentimiento se
manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa
64
y la causa que han de constituir el contrato. Dos son lo s elementos constitutivos
del contrato: la oferta o proposición y la aceptación. La proposición es la
declaración de voluntad enca-minada a la perfección de un contrato comprensiva
de los elementos esenciales del mismo. Según la doctrina, ha de contener estos
requisitos: 1. Que exista una declaración de voluntad expresa o tácita;
2. Que tenga por finalidad la celebración de un contrato; 3. La declaración, por
último, debe ser completa. En cuanto a la aceptación, consiste en la declaración
de voluntad mediante la cual se expresa la adhesión a la propuesta. Son sus
requisitos :1. Que exista una declaración de voluntad expresa o tacita; 2. Debe
corresponder íntegramente a la proposición. Para que el contrato se forme es
preciso que la proposición y aceptación, con sus requisitos respectivos, coexistan.
El problema mas interesante que aquí se suscita es el relativo al momento de la
perfección del contrato. Para ello distinguiremos diversas hipótesis:
A) CONTRATO CELEBRADO ENTRE PRESENTES.- En los contratos celebrados
entre presentes, la perfección ofrece pocos problemas, ya que lo ordinario es que
la proposición y la aceptación se hagan seguidamente, es decir, en un solo tracto
de tiempo. Las legislaciones alemana y suiza exigen la aceptación inmediata, en el
mismo instante de la proposición. Nuestro Código de Comercio no contiene regla
alguna sobre esta doctrina, pero es creencia general fue esta especie de
contratación se perfecciona cuando el
65
proponente conoce la aceptación y la ratifica (Langle). Si el contrato se celebra por
teléfono, cree LYON CAEN, que hay que considerarlo como celebrado entre
presentes, puesto que hay comunicación directa de las personas, con audición
instantánea. El Código federal suizo de las obligaciones entiende que el contrato
por teléfono se reputa entre presentes si las partes o sus mandatarios han estado
personalmente en comunicación
B) CONTRATO CELEBRADO ENTRE AUSENTES.- Lo que distingue el contrato
entre personas lejanas del contrato entre presentes, no es la posición o colocación
entre los contratantes, sino el medio de comunicación (BoLAFFI0). El momento de
la perfección del contrato celebrado entre ausentes es muy discutido. Varias
teorías pretenden resolver este problema: a) Teoría de la manifestación, según la
cual el vinculo se perfecciona en el momento mismo en que la aceptación se
declara. b) Teoría de la información o conocimiento, que juzga indispensable que
la aceptación llegue a ser una realidad conocida por el proponente c) Teoría de la
expedición, que se supone se perfecciona el contrato cuando el aceptante se
desprende de su aceptación. d) Teoría de la recepción, que requiere llegue la
carta o documento de aceptación al domicilio del oferente, aunque este no
adquiera noticia de dicha aceptación por enfermedad, ausencia, etc. No hay
unanimidad en la doctrina y en las legislaciones respecto al momento de
laperfección de los contratos celebrados entre ausentes. La teoría de la
manifestación
66
parece más conforme con la naturaleza de las instituciones mercantilesque
requieren rapidez en sus operaciones. BENITO y ENDARA se muestra partidario
de ella, en tanto que parte importante de la doctrina defiende la teoría de la
información. Sigue esta orientación Rocco basándose enque siendo el contrato
una conciliación de intereses diversos, debe saber cada parte que la otra ha
querido aquello que representa esa conciliación; por consiguiente, no basta para la
perfección con que exista la propuesta y la aceptación, sino, que además, el
proponente ha tener noticia de que la aceptación existe.
C) CONTRATOS EN QUE INTERVENGA AGENTE O CORREDOR. Los contratos
en que intervenga Agente o Corredor quedarán perfeccionados cuando los
contratantes hubieren aceptado su propuesta. Serán validos y producirán
obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la
forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad
que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios
que el Derecho Civil tenga establecidos. Las excepciones legales son las
siguientes: 1° La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los
contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito,y
siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que
previamente hayan establecido los contratantes. 2° Hay ciertos contratos que
conarreglo al Código de Comercio o aleyes especiales deben reducirse a escritura
o requieren formas o solemnidades necesarias para su eficacia . En este caso se
halla, por ejemplo, la contratación
67
bursátil con intervención de Agente de Cambio; la hipoteca naval; contratos de
afianzamiento y de seguro marítimo; 3° Cuando los contratos se celebren en país
extranjero, se observarán las formas y solemnidades exigidas para su validez por
la ley de dicha nación.
Prueba e interpretación de los contratos mercantiles A) PRUEBA Es principio del
Derecho moderno en materia de prueba que el Juez resuelva acerca de los
hechos alegados por las partes conforme a su libre convicción. El Derecho
Mercantil ha dado un paso hacia el sistema del libre convencimiento, no sólo
disminuyendo las restricciones formuladas por las legislaciones civiles para la
admisión de ciertos medios probatorios, sino reconociendo valor a otros, del que
carecían para el Derecho Civil (Rocco). El Código de Comercio italiano (art. 44) y
el argentino (art. 218) consignan los medios de prueba; las demás legislaciones
mercantiles no suelen enumerarlos. Nuestro sistema legal mercantil tampoco
contiene una enumeración taxativa. Se remite a los medios de probanza que el
Derecho Civil tenga establecidos. Sin embargo, encontramos en el articulado del
Código dos medios peculiares de la legislación mercantil: los libros de los
comerciantes y las pólizas de los Agentes colegiados. a) Libros de los
comerciantes. - Constituyen el principal medio de prueba mercantil. b) Pólizas de
los Agentes colegiados.- Los libros y pólizas de los Agentes colegiados harán fe
en juicio; pero
68
si entre ellas apareciere divergencia, se estará a lo que resulte de los libros de
éstos, siempre que se encuentren arreglados a derecho. c) Facturas. - La factura
es un documento privado enumerativo de las cosas muebles que han sido objeto
del contrato. Ha de contener, al menos, indicación de la cantidad, calidad y precio
de las mercancías (también suele contener la indicación de otras circunstancias:
fecha, nombre del que la extiende, tiempo y forma de pago, etc.). Puede
extenderse con motivo de un contrato cualquiera que origine entrega de
mercancías, pero sus aplicaciones más importantes tienen lugar con ocasión de la
compraventa. Para que puedan ser materia de prueba es necesario que sean
aceptadas por la persona a la cual van dirigidas. La factura aceptada acredita la
existencia del contrato y la calidad, cantidad y precio de las mercancías. La
factura, según VIDARI, no encarna en sí la tradición de las cosas; sólo nace en
ella una acción personal en contra de su transferente.
B) INTERPRETACIÓN No expondremos en este lugar la doctrina general de
interpretación de los contratos; nos limitaremos a consignar las particularidades
que ofrece la interpretación en las leyes mercantiles. Es de recordar aquí que la
ley comercial es de interpretación extensiva, y, antes de acudir a los preceptos del
Derecho Común, puede resolverse por analogía la dificultad aplicando
disposiciones del Código de Comercio a supuestos jurídicos similares a aquellos
para los que dichos preceptos se dictaron. Las principales reglas de interpretación
contenidn en el Código de Comercio son éstas:
69
1. Los contratos de comercio se ejecutarany cumplirán de buena fe, según los
términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretación
arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni
restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los
contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones 2. Si
apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato en el que hubiere
intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que resulte de los libros de éstos,
siempre que se encuentren arreglados a derecho. 3. Si se originaren dudas que no
puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el Código, se decidirá la
cuestión a favor del deudor.
La prescripción en Derecho Mercantil A) Sus condiciones La prescripción en
materia mercantil ofrece algunas singularidades importantes en relación con la
prescripción en materia civil, aun cuando se trate de la misma institución jurídica.
No existe en el Derecho Mercantil un conjunto sistemático y completo de normas
sobre el particular, sino un régimen fragmentario que presupone el del Derecho
Civil. El Código de Comercio sólo contiene algunos preceptos especiales acerca
de ella, que son otras tan las derogaciones de determinadas reglas del Código
Civil. Sólo las leyes mercantiles pueden tener la virtud de crear normas especiales
sobre el asunto en materia mercantil, porque los usos no pueden formar el
contenido de normas de Derecho Comercial, en razón a ser la prescripción
70
de orden público. Rasgo característico de la prescripción mercantil es la brevedad
de los plazos, la razón de esta especialidad se encuentra en "la naturaleza intensa
y compleja de la actividad comercial" (VivANTE) y en el mayor valor del tiempo en
la vida del tráfico. La prescripción tiene una doble función que, en realidad,
entraña dos instituciones diferentes: de una parte produce la adquisición del
dominio y demás derechos reales (usucapión, prescripción adquisitiva o
prescripción del dominio) y de otra, opera la extinción de los derechos de
cualquiera clase que sean (prescripción extintiva, liberatoria o prescripción de
acciones)?. Según algunos escritores, en el campo del Derecho Mercantil se da
sólo la prescripción extintiva o liberatoria. Cierto es que la prescripción adquisitiva
del dominio de los inmuebles está fuera del ámbito del Derecho Mercantil; porque
aunque los inmuebles son ya objeto del comercio, lo referente a su propiedad y los
demás derechos reales sobre los mismos pertenece al Civil, dado el silencio del
Mercantil sobre esta materia (Cangle). Pero los muebles no están en igual caso.
Es verdad que el Título dedicado a la prescripción en el Código de Comercio sólo
trata de las acciones; por lo tanto, de la extintiva. Pero en otros lugares del texto
legal hay reglas sobre la adquisitiva. En efecto, la compra de mercaderías en
tiendas o almacenes causa prescripción de derecho a favor del comprador,
respecto de las que ha adquirido.
71
B) PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD Conviene distinguir la prescripción de otras
instituciones que tienen con ella de común el influjo decisivo del tiempo en el
nacimiento o extinción de las relaciones jurídicas. No debe confundirse la
prescripción con la caducidad. Rocco afirma a este propósito que la teoría de la
temporabilidad o del vencimiento de los derechos no es la teoría de la
prescripción. Esta última es la transformación en estado jurídico de un estado de
hecho prolongado por cierto tiempo, mientras que la caducidad estriba en que
existen derechos temporales, sujetos a plazo extintivo; de suerte que la teoría de
la prescripción forma parte de los hechos jurídicos, y, en cambio, la del
vencimiento pertenece más bien a la doctrina de las relaciones jurídicas La
prescripción, además, funciona siempre como excepción que solo el demandado
puede hacer valer enjuicio, no el Juez; en tanto que la caducidad puede ser
tomada en consideración por el Juez de oficio, sin necesidad de que la alegue el
demandado. Por lo tanto, no son casos de prescripción todos aquellos plazos que
en la compraventa, seguro, y, sobre todo, en Derecho cambiarlo, aparecen corno
términos de vencimiento, como períodos limitados para elgoce de los derechos.
De todos modos conviene hacer notar que nuestro Códi , go de Comercio, que no
se distingue por su claridad de conceptos, no se cuida de fijar los límites entre
"prescripción" Y "caducidad".
75
CONTRATO DE FRANQUICIA
1. Concepto Designaremos indistintamente a este contrato como de "fi-anchising"
o de 'franquicia", prefiriendo este ultimo por ser la versión castellana de dicho
nombre.' (Franchise: franquicia, privilegio, inmunidad, exención, derechos). La
caracterización de esta figura contractual debe ser efectuada a través de un primer
estudio de los conceptos que nos vienen suministrados por la doctrina, las
instituciones especializadas y las legislaciones extranjeras que los han
desarrollado. En especial en los EEUU de Norteamérica y en la CEE. La
jurisprudencia y la doctrina de aquellos países influyen corno modelos en los
sistemas legales del resto del mundo. Para la "Federal Trade Commission" (FTC.
Comisión Federal sobre Comercio), el término "franchising" significa cualquier
relación comercial permanente por la que el ifi-anchisee" distribuye o vende
productos del "fi-anchisor",
76
identificadospor una marca de servicio, nombre comercial o símbolo del "fi-
anchisor", que debe reunir ciertos estándares de calidad exigidos por el
"franchisor", y en la que el "franchisor" ejerce un control y asistencia sustancial
sobre el método de operación (incluyendo el manejo y administración de los
negocios del "franchisce") y en los que el "franchisor" suministra una asistencia
significativa". Esta definición ha sido adoptada también por UNIDROIT (Instituto
Internacional para la Unificación de Derecho Privado) , con sede en Roma'. El
Código Deontológico Europeo de Franquicia define en su preámbulo, a la
franquicia, como un método de colaboración contractual entre partes jurídicamente
independientes e iguales; de un lado una empresa franquiciadora y de otro, una o
varias empresas franquiciadas. En lo que hace referencia a la empresa
franquiciadora, esto implica: - La propiedad de una razón social, un nombre
comercial, siglas o símbolos (eventualmente una marca de fábrica) de comercio o
de servicios, y un saber hacer puestos a la disposición de una o varias empresas
franquiciadas. - El control de un conjunto de productos y/o servicios presentados
de una manera original y específica y que deben obligatoriamente ser adoptados y
utilizadospor los franquiciados. Todo ello basado en un conjunto de técnicas
comerciales específicas que han sidopreviamente experimentadas y que están
siendo continuamente desarrolladas y verificadas en loque hace referencia a su
valor y eficacia.
77
También existe en la Federación Francesa de Franquicia una comisión
denominadaAFNOR, dedicada al estudio y preparación de la normativa que regule
dentro de Francia a la franquicia que ha dado definiciones sobre franquicia y
franquiciador; esta Federación tiene dictado un Código deontológico a cuyo
respeto se encuentran obligados todos sus adherentes. Alguna doctrina',
siguiendo estos carriles define a la franquicia como un método o sistema de
colaboración económica continuada entre dos socios jurídicamente
independientes; a) El franquiciador, titular de una marca y poseedor de unos
productos o servicios originales, y b) El franquiciado, que mediante ciertas
condiciones obtiene el derecho a comercializar y explotar dichos productos o
servicios, bajo técnicas uniformes y experimentadas, de rentabilidad probada.4 En
el Reglamento de la Comisión de la CEE sobre franquicia, se entiende por
franquicia; El contrato en virtud del cual una empresa o fran-quiciador cede a otra,
el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el
derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados
productos y/o servicios y que comprende por lo menos:
78
- el USO de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los
locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.' - la comunicación por
el franquiciador al franquici de un Know-how. - la prestación continua por el
franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia
del acuerdo.
ado
En una ley norteamericana, California Coop. Code 31005 West 19776, se da el
siguiente concepto: a) franquicia significa un contrato o acuerdo expreso entre dos
o más personas en virtud del cual una persona es autorizada es concedido: el
derecho de vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de comercialización
o sistema prescripto en lo substancial por el otorgante; b) la operación del negocio
del tomador básicamente asociada con una marca de comercio o un nombre
comercial o una marca de servicio, logotipo, publicidad u otro símbolo comercial,
designando al otorgante o su afiliada; c) el tomador debe pagar un derecho de
franquicia directa o indirectamente".
En doctrina se ha querido ver en el "franchising" o franquicia una simple técnica de
comercialización, basada en el Know-how, o un contrato de concesión comercial,
de agencia, de distribución bajo una marca comercial, corno asimismo un contrato
de exclusividad de venta con concesión
79
de marca, o el de constitución de una red basada en el Know-how y en la ayuda
de una organización de gestión comercial. Mientras para algunos se trata de un
contrato sui eston), para otros en el caso "Pro Nuptia" de París, generes, (T el
Supremo Tribunal alemán lo ha considerado como un método especial de
distribución, que abarca varios contratos o institutos conocidos'.
La defensa de la competencia Uno de los principales riesgos que asume el fran-
quiciador, es que las cláusulas de su contrato puedan verse alcanzadas por las
leyes de defensa de la competencia. La CEE estableció en el Tratado de Roma
(art 85-1), la obligación de comunicar a la Comisión todos los acuerdos entre
empresas que atenten contra la libre competencia, sean de tipo horizontal
(competidores) sean de acuerdos verticales (entre fabricantes y distribuidores),
que es el caso de las franquicias. Estos acuerdos fueron condenados sin
discriminación, no obstante la evolución de los hechos y de las ideas, que se
estaba dando en el viejo continente.
80
DISTINCIÓN DE LA FRANQUICIA CON OTROS CONTRATOS
Distinción de la franquicia con otros contratos: Se ha querido asimilar el contrato
de franquicia a otros contratos como los de agencia, concesión, distribución y
suministro. El contrato de agencia: Es definido por el Código italiano como aquél
por el cual una parte asume de manera estable el encargo de promover, por
cuenta de otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona
determinada (art. 1742), con exclusividad (art. 1743). En Francia el contrato de
agencia se encuentra legislado desde el año 1958, se entiende que es agente
comercial el mandatario que a título de profesión habitual sin estar ligado por un
contrato de locación de servicios, negocia y eventualmente concluye, compras,
ventas, arrendamientos o prestaciones de servicios en nombre y por cuenta de
productores, industriales y comerciantes. El contrato de agencia tiene las
siguientes carac-terísticas:
1) Es un "promotor de negocios"; esa promoción caracteriza todo el contrato.
2) Independencia y autonomía con que desarrolla su actividad, limitada
siempre por las normas contractuales, que lo vinculan a su preponerte. 3)
La unilateralidad de la gestión del agente, en el sentido de que su acción
promotora de negocios se realiza en favor de una sola de las partes
intervinientes en la operación, y no en la de ambas, 4) La relación que une
alagente con su principal es de carácter establepermanente (De Gasperi).
 81
5) La estabilidad es una consecuencia del carácter de mandatario, de interés
recíproco, que contiene el contrato de agencia a diferencia del mandato común. 6)
Derecho a una indemnización por rescisión injus-tificada del contrato. 7) Derecho
de remuneración, consistente generalmente en el pago de una comisión sobre el
monto de las operaciones. 8) Puede ser una persona de existencia visible o ideal.
9) Ante los terceros es un intermediario, sin vincularse directamente con ellos a su
propio nombre. 10) La responsabilidad del agente hacia terceros se reduce a la
resultante de los actos que hubiera realizado por sí y para sí, pero no se extiende
a los que celebró en beneficio del empresario y en nombre de éste; consecuencia
de ello es que, si actuó dentro de los límites del mandato obligó directamente al
preponente".8 Se diferencia del comisionista, porque este último actúa a su propio
nombre, pero por cuenta de otros. Según FARINA, la diferencia entre agente y
concesionario radica en que el agente esencialmente es un mediador, en tanto el
concesionario vende a los clientes en su nombre y por su cuenta. El agente actúa
por cuenta y orden de su comitente, vende y factura a nombre de éste. Cuando el
agente factura o vende a nombre propio pero por cuenta de otro es un
comisionista, pero cuando vende a nombre propio pero por su cuenta, estamos
ante otra figura que es la del
82
distribuidor. La franquicia no es una agencia donde los empresarios de cierta área
son los representantes locales de grandes pero lejanas empresas. En una
franquicia los franquiciatarios locales son sus propios representantes. Ellos son los
dueños del negocio, toman las decisiones y sufren las pérdidas o gozan de las
ganancias.
El contrato de concesión CHAMPAUD lo define como una convención por la cual
un comerciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribución al
servicio de un comerciante o industrial, llamado concedente, para asegurar,
exclusivamente sobre un territorio determinado, durante un período limitado y bajo
la vigilancia del concedente, la distribución de sus productos cuyo monopolio de
reventa le es concedido.' El concesionario se diferencia del agente en que
mientras este último tiene como regla general la exclu-sividad de la zona, el
concesionario sólo la tiene por excepción. El agente, por principio, es el único que
hace negocios para la empresa otorgante en el territorio designado, y son varios
los concesionarios que en el mismo lugar promueven las ventas del otorgante en
igual territorio"°. Se ha destacado como elemento distintivo de este contrato que el
conceden te ejerce el control y la dirección, en tanto que el concesionario tiene a
su cargo la puesta en servicio de la organización comercial del concesionario al
servicio del concedente.
83
En la determinación de las relaciones nacidas de los contratos acoplados, una de
las dificultades irritantes de la materia es la casi ausencia de base en la
legislación, mientras la economía ha determinado su creación y la jurisprudencia
tiende a forjar sus fronteras; no hay que asombrarse, pues, de que todas estas
gamas de situaciones se presenten con una terminología desorientadora.n El
contrato de distribución. Recurriendo a los contratos de distribución, una empresa
logra que su producción llegue con más facilidad a distintos lugares y a los mas
diversos clientes. Este contrato ha sido parcialmente regulado en nuestro medio
con relación a la distribución de películas fotográficas y ala distribución de diarios y
revistas. Para ZAVALA RODRÍGUEZ, las cláusulas más frecuentes en los
contratos de distribución son las siguientes: 1) La exclusividad de la distribución de
los productos X, en determinado país, provincia o región'2. 2) La duración de ese
contrato de distribución. 3) Se prevé como obligación de la distribuidora una venta
mínima, y se autoriza a la empresa productora a la cancelación si no se llega al
límite fijado. 4) Se entregan al distribuidor las mercaderías con un descuento que
cubra elprecio que se cobra por el producto a los mayoristas o agentes
concesionarios delproductor.
84
5) Fecha y pago de las facturas. 6) Lugar y forma de entrega de las mercaderías y
forma en que han de recibirse y acopiarse. 7) Se fijan los precios de venta de las
mercaderías a los clientes, estableciéndose un procedimiento para que el
distribuidor conozca sus modificaciones con tiempo. 8) Estipulaciones sobre la
publicidad del producto: a cargo de la productora o a cargo del distribuidor. 9) Las
distribuidoras se comprometen a no fabricar, vender o distribuir otros artículos en
competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad. El franchising,
corno contrato cuadro y aun como contrato esquema, instituye conductas que,
extraídas de su contexto, recuerda el contrato de distribución. En efecto como
resultado final del franchising, la producción del franchiser llega a un mayor
numero de clientes en mayor cantidad y en un ámbito territorial mas amplio." En la
doctrina europea se habla de acuerdos de distribución en franquicia, pero la
franquicia no es un contrato de distribución en diversos niveles, ni se trata de una
organización piramidal. Una franquicia no es una distribución ni una
comercializadora. Los distribuidores y sus intermediarios. Compran productos al
mayoreo a los fabricantes y los revenden a los minoristas. No están limitados por
restricciones de calidad o variedad, ni deben seguir el sistema de negocios
prescrito por una compañía matriz.
85
Solo pagan los productos que venden o piensan vender, y no pagan ninguna
regalía por el derecho a vender una marca en especial.
Contrato de suministro (requeriments-contract) El contrato de suministro es un
contrato en el cual la actividad del suministrador está dirigida a proveer las cosas o
los servicios prometidos y luego a cumplir o realizar obras, para que el otro
contratante tenga periódicamente tales cosas y servicios determinados en
cantidad y calidad, según sus necesidades y en relación al respectivo contrato. El
contrato de suministro es a veces bastante difícil de deslindar de la
subcontratación propiamente dicha. En la subcontratación se destacan
principalmente los criterios de sustitución y subordinación del subcontratante al
contratante". La doctrina, desde el punto de vista de la finalidad perseguida por el
suministrado, ha distinguido distintas clases de suministros: de consumo, de usos
y goce, y de enajenación. También por tratarse de un acuerdo de ejecución
continuada, de tracto sucesivo, no de ejecución instantánea, por el cual una de las
partes aprovisiona a la o las otras, el franchising tiene similitud con el contrato de
suministro.' Desde un punto de vista restringido se ha sostenido que la franquicia
comercial de producto es un contrato que Permite la distribución continua y
permanente de la
86
producción de un fabricante, a semejanza de la concesión comercial.
Contrato de colaboración, con tipicidad social propia En la franquicia, el carácter
contractual es común al comercio asociado o redes voluntarias, pero con sensibles
diferencias cualitativas. Se ha caracterizado al contrato de franquicia como
contrato de colaboración empresaria y aun en ciertos casos la doctrina ha
observado que en la práctica europea se ha transformado en una forma elaborada
y flexible de concentración comercial.16 Sin duda alguna, como en los grupos de
interés económico, cada empresa conserva su autonomía. Pero a diferencia de los
miembros de un grupo de interés económico, los concesionarios (léase
franquiciados) subordinan su actividad comercial a las directivas del concedente
(franchisor), lo que no le permite en principio tomar colectivamente, salvo
concertación previa de acuerdo con el conceden te (franchisor), decisiones propias
a la vida
87
de la red o a su política comercial." Según GUYENOT, La unidad económica
constituida entre las partes situadas en las dos extremidades de la cadena,
permite suponer la existencia de integración. Pero, continúa diciendo el autor
citado, analizando las técnicas de constitución y de funcionamiento, se advierte el
mantenimiento de la autonomía de estas últimas, cuyos titulares continúan siendo
comerciantes jurídicamente independientes. Todos los contratos, comprendidos
los contratos de G.I.E. que dan nacimiento a grupos de empresas, recurren, para
acrecentar su fuerza, a la integración en una unidad económica, no afectando su
personalidad jurídica aunque su independencia económica se encuentre en
contrapartida reducida. Como lo ha señalado también Champaud, los métodos
pueden ser diferentes; ellos no afectan la naturaleza del fenómeno de la economía
contemporánea, donde el aislamiento es causa de inadaptación o de debilidad.'s
El contrato de franquicia no es tampoco un contrato de sociedad, ni una empresa
conjunta entre franquiciador y franquiciado. No existe propiedad común del
negocio y ninguna de las partes es responsable de las deudas o
responsabilidades de la otra. El franquiciador proporciona las especificaciones, el
sistema de negocios y las marcas o nombres registrados; el franquiciado es
"dueño y administrador del negocio"?
88
Desde la óptica de una concepción dinámica y evolucionada, la franquicia
comercial llamada Business Franchising, es un contrato de empresa, por el que se
vende un método para administrar y manejar un negocio al que se le concede un
monopolio territorial de distribución de un producto o de un servicio identificado
con una marca comercial del otorgante y sujeto a estricto contro1.2° La
caracterización del contrato de franquicia como contrato de colaboración está
dada por la exclusividad, el know-how, la formación, la marca, la publicidad, un
nuevo concepto de logística distributiva, una aproximación de los fabricantes a los
lugares de venta, donde tampoco están ausentes los acuerdos de joint-venture y
el software de la gestión, que le prestan tipicidad social propia y lo distingue de los
contratos que hemos relacionado, aun cuando dentro de sí contenga elementos de
todos ellos
89
LA ESTRUCTURA DEL FRANCHISING
89
La estructura del franchising La estructura se presenta conformada por contratos
coordinados que buscan en su totalidad la obtención de un resultado; que no
siempre pierden su individualidad y que se integran dentro de un contrato marco.
Contrato único y distinto que le concede tipicidad social o comercial. En el contrato
de franchising podemos observar una estructura cuyos contenidos en forma
aproximativa volcamos en el siguiente esquema: I. Concesión de una zona en
exclusividad: - total - parcial
2. Suministro: - el franquiciador actúa como central de compras - negocia con los
suministradores
3. Licencia de marca:
- imagen

- identificación visual
- arquitectura y decoración - logos – enseña
 90
4. Know-how (descripción del saber hacer): - innovativo - personalizado - distintivo
- experimentado - transmisible a los franquiciados - confidencial - renovable
5. Publicidad: - a nivel elevado - de apertura o lanzamiento - campañas de
promoción - desarrollo de la reunión
- optimización

6. Asistencia preliminar: - manuales operativos o de funcionamiento

- ventas asistidas - selección del local e instalaciones - técnica - estudio de
mercado y financiación - jurídica – contable
91
7. Marketing - estrategia - política de precios
- distribución y servicio
8. Software: - de gestión - formación asistida por ordenador
9. Servicio de management: - fees (honorarios) - royalties - de publicidad - de
licencia de marca - de Know-how
10. Otros: - documentación - cláusulas de arbitraje - jurisdicción
En la evolución de la franquicia se llega al businessformat franchising, por medio
del cual se transmite un paquete o formato estándar del negocio en su totalidad,
El dossier de información: La ley americana denominada full disclosure, dictada en
los EEUU de NA durante el año 1979, impone al franquiciador la redacción de un
dossier de información;para ello deberá cumplimentar la circular
92
Uniforme de Ofrecimiento de Franquicia (UFOC); el dossier deberá ser entregado
al candidato a franquiciado, antes de la firma de cualquier tipo de contrato. La ley
establece veinte puntos obligatorios sobre los cuales deberá informar de
franquiciador y que son: 1.- Identificación del franquiciador, nombre comercial,
marca, logotipos. 2.- Experiencia profesional de los miembros del equipo
franquiciante durante los últimos cinco años. 3.- Experiencia profesional del
franquiciador o de su sociedad. 4.- Pasado y presente judicial, tanto civil como
penal o comercial del franquiciador, sus antecedentes, solvencia. 5.- Naturaleza
exacta de la franquicia propuesta. 6.- Sumas dinerarias que se exigen para llegar
a ser
franquiciado. 7.- Sumas que deberán pagarse periódicamente a lo largo de la
duración del contrato. 8.- Identidad de los proveedores, aconsejados, afiliados o
agregados al franquiciador. 10.- Compras o prestaciones a realizar sobre personas
recomendadas, agregadas o afiliadas al franquiciador. 11.-Descripción de los
ingresos indirectos que el franquiciador obtendrá de sus agregados y/o
recomendados. 12.-Condiciones financieras ofrecidas al candidato a franquiciado
y el interés del franquiciador en tales condiciones.
13.- Exclusividad territorial y de suministro.
93
14.- Grado de participación en la actividad de
franquicia exigida al franquiciado.
15.- Contenido del contrato de franquicia con explicitación de 14 puntos, concretos
del mismo. 16.- Número de franquiciadores existentes y número de contratos
rescindidos o anulados, con indicación de causa o motivos de estas restricciones o
anulaciones. 17.- Selección del local o stand. 18.- Formación inicial. 19.- Presencia
de una personalidad pública implicada en el equipo del franquiciador. 20.- Balance
del último ejercicio del franquiciador. En el Código de Ética de la Asociación
Internacional de Franquicias (IFA) - institución que se encuentra ubicada en la
ciudad de NuevaYork y nuclea a ejecutivos en franquicias de diversos países- se
tiene establecido que sus miembros deberán brindar una asesoría razonable a sus
franquiciados, en una forma congruente con su contrato de franquicia.22 Tipos de
franquicia: La doctrina suele agrupar a las franquicias en los siguientes tipos: a) de
acuerdo con el contenido y tipo de actividad desarrollado: a.- Franquicia de
producción: También ha sido llamada de producto o de marcar egistrada; es uno
de los sistemas de franquicia más antiguos.
94
La franquicia de producto o de marcas registradas es un tipo de franquicia usado
desde el siglo XIX en los EEUU de Norteamérica. Para este tipo de franquicia el
nombre del negocio y el producto es el mismo, por ej. Coca-Cola, y es justamente
su principal característica porque el franquiciador es el mismo fabricante de los
productos, titular de la marca y propiciario de la enseña. b.- Franquicia de
distribución: El franquiciador es comparable a una gran central de compras en la
que se seleccionan los productos y las mejores condiciones con los proveedores,
transmitiendo su know-how al franquiciado. c.- Franquicia de servicios: El
franquiciador se encarga de transmitir el know-how a los franquiciados; los
franquiciados reproducen un servicio ya experimentado por el franquiciador; los
principales sectores en los que se utiliza este tipo de franquicias son los que
corresponden a la hotelería, a los establecimientos de comidas rápidas fast food,
servicios de empleos, de carga aérea." d.- Franquicia industrial: Esta franquicia
requiere fuertes niveles de inversión, ya que el franquiciador va a transmitir al
franquiciado no sólo el derecho a usar su nombre y marca, sino también la
tecnología para la fabricación a escala industrial de sus productos. El renombre de
la marca es esencial y las campañas publicitarias que se realizan en los grandes
medios las
95
reserva el franquiciador, debiendo el franquiciado en muchos casos participar en
los gastos publicitarios; cabe considerar asimismo que por lo general, el
franquiciador participa económicamente ya sea en forma directa o indirecta en la
empresa franquiciada como asimismo en las decisiones de estrategia y política
empresarial, excediendo en estos casos los límites de la franquicia pura, uno de
cuyos postulados es la independencia jurídica y económica de ambas partes.
Suelen darse como ejemplos de este tipo de franquicia los de Coca-Cola. Los
acuerdos de franquicia que suponen relaciones entre fabricantes no gozan de la
protección del Reglamento de la Comisión de la CEE sobre franquicia de 1988.
b) Por el tipo de función encontramos los siguientes: e.- Franquicia "Corner": Esta
franquicia tiene relación con los contratos de stand, contrato que abarca
situaciones y modalidades muy variadas, uno de los ejemplos más conocidos es
aquel por el cual el productor vende sus productos al distribuidor y éste los
revende a los consumidores, pero como el productor ha puesto a punto una
excelente técnica de venta de sus productos (un Know-how - saber hacer
comercial y de administración) y domina el merchandising, efectúa un contrato con
el distribuidor que tiene por objeto la instalación de un stand de venta en los
locales del distribuidor (supermercado, hipermercado, etc.), el stand, quepertenece
al productor es administrado
96
por su personal; las compras que efectúan los consumidores contra entrega de un
ticket son pagadas en la caja de nego-cio, quedando lo producido por la venta a
beneficio del distribuidor; así el productor interviene como un prestatario de
servicios. De este contrato existen diversas variedades corno los de "Rack -
Jobbing".24 f.- Franquicia "shop - in the shop" (tienda dentro de otra tienda): Se
reproduce dentro de un establecimiento P comercial todo un ambiente relacionado
con la exhibición y venta de un producto o línea de productos. ca g.- Franquicia
asociativa: Se produce este tipo de ur franquicia cuando el franquiciador está
asociado al capital la del franquiciado. Tipo de franquicia que se encuentra cu
frecuentemente en los EEUU de Norteamérica, cuando cu los franquiciados
adquieren participaciones en la empresa de franquiciadora. h. - Franquicia
financiera: Se da este tipo de franquicia cuando el franquiciado se limita a cumplir
la función de inversor, colocando al frente del negocio franquiciado a una tercera
persona. Generalmente aparece este tipo de franquicia en aquellos negocios en
los que se requieren inversiones de capital importantes, como en la hotelería."
c) por su objeto: i.- El Reglamento de la Comisión de la CEE sobre franquicia,
define varios tipos de franquicia, los que por su objeto pueden ser clasificados en:
97
TIPOS OBJETO industrial fabricación de productos de distribución venta de
productos de servicios prestación de servicios
d) por su instrumentación en el comercio internacional pueden clasificarse en: j.
Franquicia de desarrollo o franquicia directa: Es el caso en el cual el franquiciador
contrata directamente con un solo franquiciado para un país o región sin autorizar
la subfranquicia. Es decir que el franquiciado se obliga a cubrir el territorio con
unidades de su propiedad sobre el cual tiene un derecho exclusivo y de
conformidad con un desarrollo organizado. k. -Franquicia master, por medio del
cual el franquiciado se transforma dentro de determinado país o región en
franquiciante de la zona, región o país. 1.- Franquicia por empresa controlada: Se
trata del establecimiento por parte del franquiciador de una subsidiaria en el país
extranjero, empresa que va actuar como franquiciante en ese país. Se utilizan en
estos casos contratos de joint ventures; en este caso sería de aplicación la figura
de la unión transitoria de empresas.
98
EL ÍTER FORMATIVO ("TIMING")
El iter formativo (timing) del "franchising" se produce a través de diversas etapas:
de negociación o precontractual, de contratación y de ejecución del contrato.
Negociación: Esta etapa se inicia con la fase de prepa-ración oprenegociación en
la cual las partes se informan y analizan las distintas virtualidades del negocio en
cuestión y del poder de negociación de cada una de ellas, hecho este último que
debe ser evaluado por su influencia en los resultados de la misma. Es decir, se
trata de conocer y evaluar el problema y definir los intereses y posiciones. Son
mecanismos de captación que van a ser seguidos por las negociaciones de
aproximación. A la fase de preparación le sigue la de negociación formal, que es el
momento en que se formalizan las conver-
saciones entre las partes.
La negociación de esos contratos puede ser muy larga: intercambios de proyectos,
discusiones, acuerdos intermedios, cartas de intención; en ellos intervienen
equipos de distintas especialidades, que crean complejos problemas de
responsabilidad y de difícil resolución cuando estas negociaciones se rompen o no
llegan a un final feliz. Durante la etapa de negociación el consentimiento se va
conformando a través de los denominados "pourparlers" o tratativas preliminares
que tienden a la elaboración de un proyecto de contrato o acuerdo básico, con
cuyo logro las bases para negociar un contrato futuro entran en concluye esta
segunda etapa. Las cartas de intención que fijan concretamente
99
la categoría de las minutas. En relación a este acuerdo básico elaborado en un
borrador o minuta, el art. 154 del CC alemán, tiene establecido que "mientras que
las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre todos los puntos de un contrato
sobre los cuales, según la declaración aun solamente de una parte, debe lograrse
conformidad, en la duda, no está concluido el contrato. La conformidad sobre
untos aislados no es vinculante, incluso si se ha realizado p un borrador". "Si se
ha convenido una documentación del contrato proyectado, en la duda, el contrato
no está concluido hasta que esté practicada la documentación".26 La cuestión
resulta problemática cuando hay acuerdo sobre ciertos puntos pero otros quedan
pendientes de acuerdo. El art. 2° del Código suizo de las obligaciones, autoriza al
juez a proveer los puntos secundarios "teniendo en cuenta la naturaleza del
negocio", solución que no ha prevalecido. Empero, aun en derecho argentino, se
admite que la laguna del acuerdo sea colmada por las normas legales supletorias
Para la doctrina mayoritaria la minuta no resulta vinculante; SPOTA funda este
aserto en el hecho de que las partes aún no han llegado al perfeccionamiento de
la oferta. De acuerdo con el Código de Etica de la Asociación Internacional de
Franquicias "todos los asuntos relacionados con la franquicia o distribución del
miembro, deberán ir contenidos en uno o más convenios escritos, los cuales
estipularán con toda claridad los términos de la relación Y los derechosy
obligaciones respectivos de las partes".
100
Contratación: En esta etapa encontramos: El contrato de opción: Abarca un
período de auténtica reflexión que permite al beneficiario de la opción la ruptura
del compromiso. Sin embargo no debe perderse de vista que nos encontramos
ante un auténtico contrato cuya firma ha de engendrar derechos y obligaciones
para las partes. Este contrato actúa como preliminar aspecto de la formación de
otro futuro contrato que será el definitivo para las partes. De GÁSPERI, en su
anteproyecto, define la opción diciendo que es un contrato por virtud del cual el
propietario de un bien o derecho patrimonial, que es el oferente, se obliga por
tiempo fijo, con otra persona, que es el optan te, a otorgar con él o con persona
que éste designe, un contrato determinado, con los pactos, términos, cláusulas y
condiciones que consten en la opción. En doctrina se ha discutido el carácter de
preliminar del contrato de opción. Para MESSINEO 27 hay un primer contrato, que
produce como único efecto el que una sola de las partes quede vinculada,
dependiendo de la voluntad de la otra parte que se llegue al contrato definitivo.
Según A. ALTERINI, son contratos preparatorios los que suministran la plantilla
para una futura contratación. Se diferencian de los contratos preliminares, que
obligan a celebrar un contrato futuro, sea como promesa de contrato ("pacturn de
contrahendo") o como contrato de opción, caso en el cual hay ya un contrato
definitivo.
101
Por medio de este contrato el franquiciador se compromete a: - no buscar otros
candidatos para la zona que en exclusividad se le reserva; Las cartas de intención
que fijan concretamente las bases para negociar un contrato futuro entran en la
categoría de las minutas. - estudiar el mercado de esa zona, en orden a
individualizar la cuenta de explotación previsible; - ofrecer al franquiciado todos los
datos que éste le solicite. Generalmente se entrega al futuro franquiciado un
dossier informativo sobre la historia de la empresa y su filosofía. Este dossier
incluye un planteamiento práctico sobre cómo manejar el negocio o análisis
operacional, las técnicas de control y de seguimiento a que se va a ver sometido,
los pagos que va a realizar al franquiciador en concepto de entrada, cuota de
funcionamiento y publicidad, cómo se va a determinar la contabilidad, el
establecimiento de políticas de personal como así también la estructura de
comunicación interna que deberá seguir, y el plan de formación técnico comercial
que va a poder recibir el candidato a franquiciado. En 1989 el Ministerio de
Comercio francés impulsó una reglamentación sobre franquicias por la cual se
obliga al franquiciador a dar información precontractual de tipo documental y
fáctico; en los EEUU de Norteamérica existe un instrumento legal denominado
UFOC (Unifomn Franchise Offering Circular) que es la Circular Uniforme de
Ofrecimiento de Franquicia. Esta circular contiene veinte disposiciones sobre
102
el negocio de franquicia y debe ser completada por el franquiciante.29 Al firmar
este contrato de opción, el franquiciado, por su parte, se obliga: A guardar el
secreto comercial del negocio objeto de la franquicia, a negociar la financiación 3°
necesaria para hacer frente a la apertura del negocio franquiciado y a depositar
una suma de dinero que deberá pagar al franquiciador, suma que queda en su
favor si el franquiciado desiste del negocio negándose a firmar del contrato
definitivo. El franquiciado deberá asegurarse que en el instru-mento se especifique
claramente: 1.- que se trata de un contrato que confiere una opción. "La opción
contractual origina una obligación de hacer: o sea, la de prestar el consentimiento
por parte de quien la confirió, para celebrar el contrato definitivo si el cocontratante
decide utilizar la prerrogativa jurídica que tal opción significan; 2.- el término de
vigencia del contrato de opción y la forma de aceptación de dicha opción; 3.- que
se especifique que el futuro franquiciado puede desistir en cualquier momento,
dentro del plazo fijado, de firmar el contrato definitivo; 4.- la fecha en que se
firmará el contrato de franquicia a la conclusión del periodo de opción.
103
5. Los puntos esenciales del contenido del contrato de franquicia que se firmara
entre las partes.
Acuerdo de principal (Contrato master de franquicia): Se denomina así al acuerdo
por el cual una empresa - el franquiciador otorga a otra - el franquiciado principal -
en contraprestación de una compensación financiera directa o indirecta, el
derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de
franquicia con terceros -los franquiciados. Este acuerdo requiere una redacción
detallada en la que se estructuren, con mucho rigor, todos los intereses y
relaciones entre el franquiciador y el franquiciado principal, con lo cual se busca
que el contrato sea lo más autónomo posible, al estilo de los países de influencia
anglosajona. El contrato de franquicia gira y se constituye alrededor de una marca,
cuya imagen y notoriedad tiene la capacidad de atraer clientela, que se ve
fortalecida por la homogeneidad y el Know-how que se transmite. Se trata de la
técnica de licencia master o método de la franquicia principal, sistema que -según
Bescós- "supone otorgar una licencia de exclusividad real para un país o una
región". Elfranquiciado se transforma entonces enfranquiciador piloto que tiene por
misión seleccionar y formar la red de franquiciados. Este contrato también suele
ser redactado bajo la modalidad conocida como contrato por adhesión a
condiciones negociales generales, que establece el franquiciador, como método
de unificación en relación a franquiciadosprincipales de diversos países o
regiones. Es en este instrumento donde justamente quedan
104
miento de las condiciones negociales generales cumple una importante función
informativa, que evita la negociación particular de todas las contingencias, a veces
no previstas o cuya previsión sólo puede realizarse a muy elevado coste,
minimizando, en definitiva, el coste tótal del intercambio"." Es de importancia
destacar que en el caso de que el contrato por adhesión sea firmado entre dos
S.A. no existe la hipótesis de partes en exacta igualdad de fortaleza. ya que solo
puede hablarse de parte con "equivalente poder de negociación", rige aquí el
principio de autonomía de la voluntad, con todas las limitaciones, que se coordinan
con los principios de justicia contractual y buena fe. Asimismo se ha destacado
que en los contratos estándar predispuestos por condiciones negociales generales
a las que una de las partes sólo adhiere sin negociar, se distinguen actualmente,
entre otras diferencias, los contratos estándar celebrados entre empresarios o
comerciantes y los contratos estándar al consumidor. En estos últimos, en la
mayoría de los países europeos y en EEUU de Norte América y Japón. hay
protección especial al consumidor".
105
La especial naturaleza del contrato master de franquicia hace necesario su
sometimiento a la legislación del país en que va a aplicarse la red de franquicias,
con independencia del país de origen del franquiciador. Influyen en su redacción
las normas que regulan en nuestro medio la transferencia de tecnología, de
inversiones extranjeras. Es decir que el contrato deberá ajustarse a la regla-
mentación vigente en el país, no siendo suficiente el estudio de viabilidad.
"Solamente cuando estén en funcionamiento uno varios establecimientos piloto,
podrá ajustarse al país la fórmula original, introduciendo los cambios que la
realidad práctica de adecuación exija".34 Los establecimientos piloto son
explotados por el master, bajo la supervisión y asistencia del franquiciador. El
contrato de franquicia ("franchising"): En cuanto a sus características, el contrato
de franquicia es un contrato sinalagmático, intuitu persona, de ejecución
continuada, innominado, atípico; rige en él la libertad de -las formas y en su última
etapa adopta la modalidad de un contrato por adhesión. De acuerdo con el RF.
CEE sobre franquicia, un contrato de franchising debe comprender por lo menos:
a) el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los
locales y/o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el
franquiciador al
106
franquiciado de un know-how y c) la prestación continua por el franquiciador al
franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo 35.
Partes del contrato El cuerpo" del contrato de franquicia se encuentra constituido
generalmente por las diversas partes que incluyen en sus cláusulas el contenido
del mismo: - Encabezamiento, motivación y objeto. - Concesión que se hace:

- marca - enseña - logos - Identificación visual: - arquitectura (exterior e interior)

Know-how - Exclusividad: - comercial - territorial - Obligaciones de ambas partes:
107
a
b
de dar - de hacer
- previas a la apertura - posteriores a la apertura
- duración y renovación
- rescisión - cláusulas sobre cesión del contrato; arbitraje
107
El encabezamiento, también denominado preámbulo. es la parte con la cual, por
regla general, se inicia todo contrato. En ella se establece la identidad,
denominación y domicilio de las partes. Para nuestro derecho el nombre comercial
es aquel mediante el cual se identifica el comerciante que actúa en los negocios;
tiene su significado amplio, comprensivo tanto el patronímico como la designación
de la fantasía del establecimiento y de la enseña de este último. Los otorgantes
del acto pueden actuar en forma directa o indirecta o en representación de la parte
contratante, debiendo hacerse constar la representación ejercida y así también
relacionar el documento habilitante. Para el caso de que actúe factores, todo factor
deberá ser constituido por una autorización especial del proponente, o sea por
cuya cuenta se hace el tráfico.
108
Si el franquiciador actúa como "master franchjsen debe tener la capacidad legal
para suscribir los contratos a nombre de la empresa franquiciante como asimismo
para ceder los derechos de utilización de la enseña, marcas y know-how propios
del negocio. En cuanto a la designación de las partes. los términos conque se las
suele designar son; 'fi-anchisor", franquiciador. franquiciante, 'franchisee" para el
otorgante y 'franchisee", franquiciado y hasta franquiciatorio para la otra.
Motivación: En esta parte del cuerpo contractual se establecen los antecedentes
relativos al contrato, las circunstancias y la finalidad perseguida." El contrato de
franquicia, concilia o compadece intereses contrapuestos; que el contrato se alza
como una institución dirigida a superar posiciones antagónicas: uno, el
franquiciante, quiere obtener del contrato de franquicia los beneficios más
elevados, como compensación de su tecnología, y el otro, el franquiciado, quiere
abonar sumas más moderadas, enfatizando en el costo de sus instalaciones. su
personal, la publicidad, etcétera. Y así como el contratante no brinda su
consentimiento en el vacío, las circunstancias que rodean al contrato constituyen
la base del negocio jurídico. En el contrato deberá quedar establecido si el
franchising tiene por objeto la fabricación deproductos y/o su venta o la prestación
de servicios, es decir, en qué consiste la franquicia.
109
MARCA Y KNOW-HOW
La marca: En el contrato se establece la cesión del derecho a utilizar una marca
por el franquiciado. Estas marcas de productos o servicios por lo general están
constituidas por cualquier tipo de signo que permite diferenciar el producto o
servicio, por las designaciones comerciales (enseña, emblema, etc.). Pero a
diferencia de lo que ocurre con las creaciones protegidas por un derecho de autor,
que beneficia automáticamente y sin formalidades con una protección dentro de
los ochenta países signatarios, que por el juego de las convenciones
internacionales se encuentran adheridos al sistema, la protección acordada por el
derecho de marcas es territorial y la marca será válida siempre y cuando se
encuentre registrada, porque su protección real dependerá de la legislación
establecida en cada país. Desde un punto de vista económico la marca permite a
su titular captar una clientela, ofreciéndole un servicio o producto que se
caracteriza por su homogeneidad y que podrá reconocer con toda facilidad. El
derecho de marcas tiene por meta la protección de los signos distintivos
empleados para designar y caracterizar los productos, objetos o servicios.
Identificación visual: arquitectura (exterior e interior). Si ha de generarse una
cadena de establecimientos se construye con un lay out, disposición y decoración
similares, que facilitan la imagen y dará identificación del local, es decir, se trabaja
en base a una arquitectura exterior e interior estandarizada cuyos planos deben
ser seguidos por el franquiciado. La luz, el color y la música son integrantes, Junto
con la localización, del local, su superficie, estanterías
110
y equipos que tipifican esa determinada red de productos 0 servicios, a través de
un merchandising atractivo que incluye desde la decoración de los vehículos hasta
el uniforme delpersonal, para la generación del consumo. El diseño asistido por
ordenador es utilizado actualmente por los estudios de arquitectura y decoración
con el fin de acelerar y simplificar el proyecto de implantación. La imagen es otro
elemento que integra el saber hacer que transmite el franquiciador; se la ha
definido como una cualidad intangible que va más allá de los hechos fríos e
insensibles, y llega a los clientes en términos emocionales. Es, se ha dicho, la voz
humana tras el cartel corporativo, la prueba de que hay hombres que viven y
sienten tras cada producto o servicio; la forma en que sus empleados contestan
los teléfonos, la decoración y disposición de la tienda y de la literatura y los folletos
de ventas, hacen que una compañía proyecte una imagen amigable y consciente.
Todo negocio proyecta cierta aura o ambiente que atrae o repele a los clientes.
Pacto de exclusividad: Desde el punto de vista económico este pacto da mayor
valor al contrato, por cuanto por su medio se asegura la clientela; en los contratos
de publicidad la cláusula de exclusividad pasa a ser un elemento esencial del
contrato. ASCARELLI38 decía que los pactos de exclusividad están disciplinados
en conexión con la disciplina de determinados contratos,) entonces, con una
duración correspondiente a aquella del contrato toman su propia justificación en la
misma peculiaridad de éste
111
La exclusividad puede referirse, a la zona o área geográfica el que el comercio
franquiciado o el franquiciado master han de desarrollar su actividad, o bien al
suministro de los productos, pactándose en cada caso detalladamente las
condiciones en que el franquiciado podrá proveerse de otro proveedor diferente
del establecido en el contrato. El Know-how: es el eje central sobre el cual se
desarrolla en concreto el franchising, por cuanto todos los elementos que integran
el contrato de franquicia vienen dentro de un paquete global de un saber hacer
personalizado, innovativo y distintivo que el franquiciador transmite al franquiciado.
En el inc. del apartado 3 del art. 10 del reglamento de la Comisión de la CEE
sobre franquicia, se define el Know-how como "un conjunto de conocimientos
prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y
verificados por éste, que es secreto, substancial e identificado". Caracteres que
reviste el Know-how: Franquicias las características que debe poseer el Know-how
son las de ser secreto, substancial e identificado. La cláusula de confidencia: Hay
un derecho al secreto de la idea que no es solamente artística, sino industrial y
comercial, que aparece como extendida de la protección del Know-how
numerosas decisiones de los tribunales norteamericanos admiten la protección de
las ideas comunicadas dentro del cuadro de un contrato implícito. Substancial e
identificado: Substancial, en cuanto debe ser útil para el franquiciado, "al ser
capaz en la fecha de conclusión del acuerdo, de mejorar la posición competitiva
del franquiciado en particular mejorando sus resultados o ayudándolo a
introducirse en un mercado nuevo"
112
Identificado: Por el hecho de que el Know-how deba estar descripto de una
manera suficientemente completa para permitir verificar que cumple las
condiciones de secreto y substancialidad, La descripción puede ser hecha en el
acuerdo de franquicia, en un documento separado o en cualquier otra forma
apropiada. Actualizado: El comercio y sus técnicas distributivas van a evolucionar,
el franquiciador va a ir perfeccionando su sistema, fruto de su constante
investigación, adaptación al cambio; de esta característica surge la obligación para
el franquiciador a una asistencia permanente que se concreta a través de la
información personalizada, las reuniones, circulares y visitas periódicas, para
mantener actualizado su Know-how.
113
OBLIGACIONES DE LAS PARTES

siendo el contrato un acto jurídico de contenido obligacional, el contenido del

"franchising" viene confor-mado por una serie de obligaciones que de acuerdo con
su naturaleza pueden ser de dar, de hacer o de no hacer. A modo ejemplificativo
relacionaremos aquellas que aparecen con mayor frecuencia en estos contratos o
que han sido recogidas por los cuerpos legales que sirven de guía para este
trabajo. 1. Obligaciones de dar: Son aquellas que tienen por objeto la entrega de
una cosa o de un bien, abarcativo de los bienes inmateriales; en estas
obligaciones lo debido son las cosas o los bienes. El franquiciado asume
principalmente dos obligaciones de tipo financiero: a) la de pagar la cuota o canon
de entrada y, b) el pago de los royalties fijos o proporcionales a las ventas. Ambas
tienen relación e inciden en el régimen fiscal que corresponde a estos negocios. El
canon cubre el derecho de utilizar la marca y las técnicas del franquiciador, la
exclusividad territorial, la transmisión inicial del Kno-vt.- how, la asistencia en el
lanzamiento; en tanto los royalties cubren los servicios y la asistencia a través de
un saber hacer evolucionado y permanente. La de pagar la cuota de entrada de
acuerdo con el canon inicial establecido por el franquiciador. Por regla general
esta cuota o canon no excede de 10% del monto de la inversión que se exige
efectúe el franquiciado. El canon inicial, que puede ser fijo o variable y no tiene
una única fórmula de cálculo, suele ser establecido en una suma que se hace
efectiva en el momento de la firma del
114
contrato. En ciertos casos suele ser cobrada en un 50% al momento de firmar el
contrato y el otro 50% al terminar d período de formación inicial. De todas maneras
es regla general que la cuota inicial debe haber sido completada por el
franquiciado al momento de abrir su negocio. Se entiende por canon fijo aquel que
se estipula de una vez por igual a todos los franquiciados de la red sin excepción.
Mientras que se suele entender por variable el canon que se establece de acuerdo
con un porcentual o módulo, calculado en virtud de la superficie del negocio,
cantidad de personal o maquinaria, de la unidad franquiciada. O dividida por
categorías según los servicios prestados.4° Este derecho o canon de entrada ha
sido definido en doctrina como aquella cantidad que el franquiciador `establece
como contraprestación principal y a fondo perdido por la concesión de su
franquicia a un interesado.4' El pago de los royalties fijos o proporcionales a las
ventas. Estos royalties dependerán, en su cuantía, de la importancia y notoriedad
de la cadena; normalmente van de un 3% a un 10% de las ventas brutas. Existen
royalties de funcionamiento y de publicidad; estos últimos tienen por objeto en
primer lugar asegurarse por parte del franquiciador un importante centro de la
imagen y del mensaje publicitario de la franquicia. En segundo lugar proporcionar
un mecanismopor medio del cual participen los franquiciados, además de emplear
115
on efectividad las aportaciones para llegar al mercado utilizando los mejores
medios disponibles. Qué asume el franquiciador: Aportes de recursos propios: El
franquiciador aporta recursos propios sobre todo para realizar la publicidad de la
marca y la estructura logística de base. De stock y aprovisionamiento: Si las
mercancias van a ser vendidas exclusivamente por el franquiciador, éste se
compromete a su servicio en las cantidades y plazos requeridos, sometiéndose a
cláusulas de penalización en caso de incumplimiento. Así, se ha dicho que este es
un punto muy delicado que debe incorporarse al texto del contrato en forma clara,
dejando bien patente la cualificación de la penalización por falta de servicio, las
alternativas ante esta eventualidad, etc.".

Obligaciones de hacer: Estas obligaciones se encuentran reguladas por el Código

Civil.
 a) El franquiciado suele asumir las siguientes: Formación: Las que le exigen
que participe de las sesiones de formación, estudie las mejoras propuestas,
acepte las innovaciones presentadas y -en general-mantenga viva la puesta
al día recibida del franquiciador. La de seguir las normas administrativas y
contables demandas del franquiciador, facilitando todos los datos que este
le pidiera al respecto. Simplifica decididamente este

116
capítulo de obligaciones, el hecho de que el franquiciador establezca los
documentos-base sobre los que el franquiciado deba mensualmente o
trimestralmente establecer sus datos estadísticos y de gestión solicitados. La de
obtener permisos y licencias. La de explotar la franquicia únicamente a partir de
los locales del contrato. La de información al franquiciador. El franquiciado debe
informar periódicamente al franquiciador de la gestión y control estadístico de su
establecimiento, facilitándole los datos que el franquiciador pueda requerir. Así por
ejemplo, los datos de contabilidad o balance sirven al seguimiento de los
resultados y del funcionamiento de toda red. La de indicar su calidad de
comerciante independiente. El franquiciado está obligado a indicar su calidad de
comerciante independiente; esta obligación no deberá, sin embargo, interferir la
identidad común de la red franquiciada, derivada en particular del nombre o rótulo
comunes y de la presentación uniforme de los locales y/o medios de transporte.
Obligaciones de hacer que asume el franquiciador son: Asistencia inicial y
formación permanente del fran-quiciado: Estas obligaciones, que suelen ser
consideradas accesorias en otros contratos, en el contrato de franquicia deben ser
entendidas como una de las obligaciones principales sobre las cuales se apuntala
el saber hacer que se transmite. Esta obligación puede concretarse de varias
formas: información personalizada, reuniones, circulares, visitas periódicas o
asistencia del franquiciado a la sede central o a los centros pilotos establ,' --idos
por el franquiciador.
117
La formación permanente del franquiciado puede ser considerada como una
obligación esencial, por medio de la cual se logra economía, eficiencia y
efectividad, se establecen los objetivos, se organizan y evalúan las capacidades,
es decir, se diseña un plan de entrenamiento progresivo con la finalidad de lograr
un desempeño de mejor calidad al desarrollar en el franquiciado la capacidad de
manejar su propio comercio. Por ejemplo en el caso de la red McDonald's
defastfood, los diversos períodos de formación suponen mil horas". Empero el
tiempo que demande esa capacitación varía de acuerdo con la complejidad del
negocio y el grado de evolución en que se encuentre la línea en el momento de
acceder el franquiciatario. Suele ser corriente que las empresas franquiciadoras
cuenten con una auditoría de entrenamiento44; el Código de Etica de la
Asociación Internacional de Franquicias (IFA) en su cláusula tercera establece
indicaciones para los franquiciadores que con su sola lectura indican la
importancia que a este ítem corresponde otorgar: Todos los miembros deberán
seleccionar y aceptar sólo a aquellos franquiciatarios o distribuidores que tras una
investigación razonable, demuestren que poseen los conocimiento básicos, la
educación, la experiencia, los atributos personales y los recursos financieros
necesarios para operar el negocio o distribución franquiciados y cumplir las
obligaciones del franquiciatario o distribuidor señaladas en el contrato de
franquicia y demás documentos del caso. No se harán
118
discriminaciones en el otorgamiento de las franquicias con base en la raza, el
color, la religión, el país de origen o sexo. Sin embargo, esto de ninguna forma
prohibe al franquiciador otorgar franquicias a franquiciatarios potenciales como
parte de un programa encaminadoapootnreors las franquicias al alcance de
personas carentes del capital, de la capacitación, de la experiencia comercial o de
atributos que normalmente se piden a los franquiciatarios o en cualquier otro
programa de acciones afirmativas adoptado por el franquiciador. Es un hecho
común que durante la vigencia del contrato de franquicia se produzcan variaciones
en la evolución del negocio y de las técnicas a aplicar; estas novedades en el
saber hacer van a enriquecer el Manual de Explotación con numerosos anexos,
circulares y cursos de adiestramiento; se ha observado, sin embargo, que las
dificultades en este sentido, aparecen cuando el franquiciador piensa en no
renovar el contrato a su vencimiento o sospecha que el franquiciado será en un
futuro no lejano un posible competidor. De garantía: A la marca, siglas, slogans y a
su utilización mantener una garantía de los vicios de la cosa vendida frente
franquiciado. Obligaciones de no hacer: Estas obligaciones se caracterizan por su
contenido negativo, ya que su objeto consiste en la abstención de algo; estas
obligaciones no se diferencian substancialmente de las obligaciones de hacer
porque su objeto es siempre un hecho de conducta del deudor. La obligación de
no competencia, por la cual el franquiciado renuncia a comprar a los competidores
del franquiciador, aprovisionandose del propio franquiciador
119
o de los proveedores con los que hubiere un "concierto", no sólo de las
mercaderías y servicios propios del negocio sino de los elementos necesarios para
un equipamiento standard, uniforme para todos los puntos de la cadena en cuanto
a imagen y a nivel de calidad.45 Cuando el objeto de la franquicia sea vender o
utili-zar a la vez, en el marco de la prestación de servicios, deter-minados
productos y piezas de recambio o accesorios de aquéllos, esta obligación no
podrá imponerse en lo que respecta a las piezas de recambio o accesorios. La
exclusividad de la zona lograda por el franquiciado lo obliga corno contrapartida,
tanto a no vender dentro de la zona bienes o servicios que pudieran entrar en
competencia con la propia franquicia, como a no comercializarlos fuera de esa
zona que pudiera pertenecer a otro franquiciado o estar reservada para futuras
ampliaciones. De no garantía: En su calidad de vendedor, el franqui-ciador está
normalmente obligado a mantener una garantía de los vicios de la cosa vendida
frente al franquiciado, comprador en firme. Consecuentemente, éste puede
demandar al franqui-ciado, vendedor firme, por reparación del perjuicio sufrido por
el cliente a quien indemnizó del hecho o vicio de la cosa, que la hace impropia
para su destino. Esta garantía, que al igual que la de evicción integra los llamados
elementos naturales del contrato, implícitos en todos los contratos en razón de la
aplicación que de las
120
normas supletorias se hace, puede ser restringida, ampliada o dejada de lado por
las p artes, salvo dolo de l vendedor.
El precio de venta: La estricta aplicación del precio de catálogo ue beneficia a
todos los miembros integrantes q de la red, los hace solidarios. En la práctica la
cláusula del precio uniforme se establece sin mayor coacción. Sin embargo, la
legislación sobre restricción al comercio en forma constante prohibe establecer
una lista de precios para todo el sistema. De tal manera que el franquiciador sólo
podrá sugerir ciertos precios a los franquiciados.46 Obligaciones de diligencia y
finalidad conformes al interés del franquiciado. La obligación del franquiciador de
animar y dirigir la red no se encuentra inscrita en ninguna de las cláusulas
contractuales y surge implícita en la naturaleza de contrato de confianza, que se
predica del franchising. El franquiciado deberá adoptar las directrices del
franquiciador conformándose a sus instrucciones: tipo de establecimiento, pliegos
de condiciones o normas, y también en lo referente al personal y a su formación;
especialmente en franquicias de distribución y de servicios el franquiciado se
alinea a las directivas del franquiciador. Ante la lectura de la mayor parte de los
contratos - dice GUYENOT-47' uno se pregunta cómo un comerciante acepta que
un proveedor se inmiscuya en la vida de su empresa. La paradoja - continúa
diciendo - no es más que aparente. La enajenación de la libertad comercial no
debe considerarse un holocausto.
121
Obligaciones del franquiciador previas a la apertura: el franquiciador no sólo cede
el uso de la marca sino que también se compromete a suministrar al franquiciado
los medios para comercializar los productos o los servicios convenidos. Del
"engineering" provienen las obligaciones de: el estudio previo a la creación o
transformación del negocio. - prestar asistencia en la decoración del
establecimiento (llegando a imponerse que se preocupará de todo lo relacio-nado
con este capítulo, bajo un presupuesto previamente aceptado, así como la fecha
prevista de terminación de las obras). Del "marketing" (métodos, medios y técnicas
de comer-cialización), provienen aquellas por las que el franquiciador se obliga a
prestar asistencia en diversas áreas tales como las de: - administración y
contabilidad. - plan financiero. - plan de apertura y publicidad de lanzamiento. -
definición y actualización del surtido, especialmente en franquicias textiles,
alimentación y en general las de distribución. - formación del franquiciado y de sus
eventuales empleados/as. Posteriores a la apertura son las de asistencia perma-
nente aprovisionamiento, etc.
Obligaciones del franquiciado posteriores a la apertura: Son las , que tienen por
objeto el de cumplir con las clausulas establecidas •en el contrato en relación a:
122
- participar en las sesiones de formación. - no competencia. - aprovisionamiento. -
política general sobre precios, nivel de stocks, surtido. - promociones concertadas
de conformidad con las normas contablesy administrativas del franquiciador.
Obligaciones de medio y de resultado: La evolución de la franquicia se está
llegando, en los países que más han desarrollado su estructura, al "business
format franchising", por medio del cual se transmite un paquete o formato standard
del negocio en su totalidad. Se trataría en este caso de una obligación de
resultado propia de la contratación llave en mano. También de la contratación
producto en mano cuando el franquiciador entrega al franquiciado el producto por
él elaborado. Así, se ha aconsejado, en especial cuando se trata de obligaciones
de hacer, ser muy cuidadoso al describir los alcances de la prestación debida,
indicando en cada caso si el obligado se libera con su mera actividad (medios), o
si debe llegar a obtener cierta obra (resultado), y aun la eficacia del resultado.
Duración y renovación: Es importante establecer la duración del contrato, como
asimismo los criterios que se utilizarán para su renovación, principalmente si el
contrato ha de ser un instrumento internacional. En los usos, la duración del
contratopuede depender de diversas circunstancias; por ejemplo, Levi Strauss lo
fija por tres años que pueden ser renovados. Un término mas extenso en la
duración del contrato beneficia al franquiciado, por cuanto le brinda una
mayorprotección
123
a la inversión que ha realizado. No existe, sin embargo, un plazo único entre las
distintas líneas, ellos por lo general oscilan entre los 3, 5 y 10 años,
encontrándose en EE.UU. de Norteamérica algunos aun de mayor duración. La
clausula de renovación establecida en el contrato por el franquiciador debe ser
entendida como una cláusula de opción para el franquiciado. La renovación del
contrato da lugar al pago de los derechos de renovación, que suelen ser pactados
en el contrato en un porcentaje fijo sobre la cuota inicial que tenga vigor en la
fecha de renovación; por ejemplo, un 25% de esa cuota; algunas líneas no cobran
derechos por la renovación del contrato.
 CONTRATO DE JOINT VENTURE
127
JOINT VENTURE
importancia en la contratación moderna Las empresas requieren contar con
grandes capitales, transferencias de tecnología y organización empresarial, que
son indispensables para la realización de grandes negocios, especialmente en
países en vías de desarrollo como lo es el Perú, y de la necesidad de enfrentar y
resistir mejor a la concurrencia recíproca, el crecimiento de las empresas
integrantes en un grupo, lograr una posición de ventaja en el mercado, equilibrar la
utilización de recursos, multiplicar la producción, crear las condiciones para
relaciones más definitivas, exige de procedimientos que permitan que las
empresas se puedan agrupar temporalmente, colaborando entre ellas mediante
aportes de la mas diversa índole (aporte de capitales, tecnología, servicios,
personal especializado, el derecho de explotación de recursos naturales, etc.).
para la realización de un negocio jurídico único compartiendo riesgos,
responsabilidades, pérdidas y utilidades, pero sin generar una nueva entidad
jurídica. El contrato de Joint Venture se manifiesta con mayor frecuencia en la
actividad explotadora de los recursos naturales en los países en vías de desarrollo
en los cuales
128
la empresa local aporta generalmente el derechpoaralao explotación o a llevar a
cabo una determinada actividad económica y el conocimiento del ámbito local y la
parte partes extranjeras, los recursos tecnológicos y económicos, y en algunos
casos los mercados de consumo para los productos, apareciendo así una
modalidad de contrato Join Venture Internacional. El Joint. Venture, constituye, un
relevante instrumento jurídico para las grandes inversiones de riesgo en nuestro
medio, a través de inversiones extranjeras, la unión entre empresas nacionales e
internacionales, facilita la inversión, puesto que el aporte de capital y tecnología
que hace la empresa extranjera es complementado con el aporte que hace la
empresa nacional del conocimiento comercial, jurídico y político de su entorno. Es
menester señalar que el aporte que efectúa el participante local, cuyo Saber como
(Know How) de Gestión o comercial vale decir actuar en el medio que es el propio,
frecuentemente no vale menos que el conocimiento tecnológico que suministra el
empresario extranjero.
Origen del Joint Venture Los Joint Venture, se originaron como empresas
marítimas o comerciales con fines de intercambio. Efectivamente son una de las
maneras más antiguas de hacer negocios y ya recurrían a ellos los mercaderes
del antiguo Egipto, Babilonia, Fenicia y Siriapara realizar operaciones comerciales;
a menudo en el extranjero. Pues se origino en el Common Law Norteamericano
parece ser que el Joint Venture es una creación de las Cortes de los Estados
Unidos de America.
129
Evolución histórica y desarrollo del Joint Venture El Joint Venture desde su origen,
ha ido evolucionando paulatinamente en todos sus aspectos. Instrictu Sensu se
señala que el Contrato Sui Generis del Joint Venture, se origina en el Derecho
anglosajón y se ubica dentro de la categoría de los contratos de colaboración
empresarial. Se le vincula con los legendarios Merchant Ventures o Gentlement
Adventures del comercio de ultramar del Reino Unido, aparece en la
denominación social de algunas compañías Norteamericanas como la The
Theausure and Company of Adventures adn Planters of the City ofLondon, for the
Firts Colony of Virginia", constituida en 1603. Del Derecho anglosajón paso al
derecho francés con la denominación de Coentreprises y luego al Derecho Belga.
A posteriori se difundió en otras naciones del mundo. Los Joint Ventures, dentro
de su evolución histórica y desarrollo, se vinculan con industrias del
entretenimiento tanto en coproducciones de cine y televisión, producción conjunta
de productores de programas de video y/o formas de distribución de programas,
fabricación de hardware y software, de vídeo discos, etc.
En Norteamérica Los acuerdos de Joint Venture, en los Estados Unidos de
Norteamerica se esta haciendo mascomunes que las inversiones solidarias para el
desarrollo de tecnologías en industrias con cambios frecuentes. Consideramos
que esta posibilidad coadyuva a la formación de Joint Ventures internacionales. En
el Perú ha adoptado el Joint Venture con diversas denominaciones:
130
-Asociación (Decreto Supremo N 034-88-VC, emanado el 21 de noviembre de
1989, que aprueba el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas). - Contrato de Riesgo Compartido (Decreto Supremo 014-92-EM,
emanado el 2 de junio de 1992, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería). - Joint Venture (Decreto Legislativo 674). Las normas traídas
a colación, no regulan íntegramente el Joint Venture sino que hacen una simple
alusión al mismo.
ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN SEMÁNTICA DEL JOINT VENTURE El origen
etimológico del Joint Venture, proviene de las expresiones inglesas Joint Juntura,
unión, conjunto y Venture (riesgo, aventurarse); por ende de la unión de las dos
expresiones proviene el término Joint Venture, que en español de acuerdo a la
semántica se traduce como aventura o riesgo conjunto. MAX ARIAS SCHREIBER
PEZET señala que es en la Jurisprudencia norteamericana con raíces inglesas,
donde surge la expresión, "Joint Adventure", a principios del siglo XIX. ídem
señala que la práctica abrevió la frase por "Joint Venture".
El origen de la expresión se refiere a lo que se entiende por una expresión común,
esto es, cuando dos o más partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio
conjunto, asumir un riesgo también comúny disfrutar de sus beneficios.
Para nosotros, el Joint Venture no tiene una definición 111 ,._ semántica única y
uniforme la definición más aproximada
131
consideramos que es la tendente a señalar que el Joint Venture es un contrato de
aventura conjunta con riesgo compartido.'
Definiciones doctrinarias Generales El Joint Venture, es un contrato, de asociación
empresarial estratégica, que se da entre dos o más empresas internacionales, y/o
nacionales, que a través de la combinación de sus actividades, recursos ya la
coordinación de sus operaciones da lugar a la existencia de una nueva
organización encargada de la ejecución de una actividad específica. El Joint
Venture es una cooperación industrial en el plano internacional dentro de un
contexto competitivo. Tradicionalmente el Joint Venture se formaba con la
participación de los socios (50% - 50%), sin embargo esta participación podría ser
mayoritaria.
Jurídicas El Joint Venture es el contrato por el cual se unen, por cierto tiempo
determinado o indeterminado, dos o más personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, públicas o privadas, sin formar ni crear una persona
jurídica distinta de sus miembros, para participar de los resultados prósperos o
adversos de una actividad económica, realizada en común, dividiéndose el trabajo,
los riesgos y responsabilidades. El Joint Venture, como modalidad
132
de contrato, se manifiesta con mayor frecuencia en actividad explotadora de los
recursos ► I,u I es el] los 1):1i;(,:,_; Subdesarrollados, en los cuales la empresa
loca I pori.;1 generalmente el derecho a la explolación o a I levar a cabo • una
determinada actividad económica y el conocimiento del ámbito local,y la parte o
partes extranjeras, los recursos tecnológicos y económicos, y en a I gti nos casos
los mercados de consumo para los productos. Apareciendo así una modalidad de
contrato de .loint Venture Internacional. Se afirma que el primer propósito del Joint
Venture es el de efectuar inversiones conjuntas de gran magnitud o la ejecución
de obras de gran importancia por su volumen y complejidad, que requieren de la
participación de una pluralidad de sujetos, a través de un esquema jurídico que
permita una relación particular adecuada al propósito conjunto perseguido.2
Jurídico financieras Desde la perspectiva jurídico financiera; el Joint Venture,
PILAR TEJADA V., es una aventura conjunta; es un contrato por el cual dos o más
partes acuerdan asociarse para participar conjuntamente en un negocio,p ara lo
cual aportan activos a efectos de lograr beneficios económicos.' Los Joint
Adventure son. considerados como fórmula legal de colaboración entre el capital
nacional y el capital extranjero.
133
Naturaleza jurídica Sobre la naturaleza jurídica delJoint Venture, la doctrina re
encuentra diferentes posiciones; dentro de estas tenemos las siguientes:
Posición doctrinaria del contrato atípico e innominado Para LEÓN BARANDIARAN
HART, el Joint Venture es un contrato atípico, en el cual las relaciones ahí
contenidas deben ser reguladas, internacionalmente, por la ley del contrato. En
principio, es menester distinguir entre el Joint Venture acordado entre una
empresa extranjera y una peruana, de aquel formada entre empresas extranjeras
para contratar como Joint Venture, con una compañía nacional, sin formar un
nuevo Joint Venture.
Posición doctrinaria del contrato atípico sui generis Algunos tratadistas señalan
que la noción de Joint Venture es no solo sui generis sino incluso sui iuris, con lo
que se quiere indicar que esta sujeta a régimen legal propio. Para PASTOR
Argumedo el Joint Venture es un contrato asociativo sui generis.
Posición doctrinaria del contrato complejo El Joint Venture como contrato,
enmarca diversas posiciones tendientes a definir su naturaleza jurídica; sin
embargo es complejo efectuar una definición uniforme y única.
134
Posición nuestra Para nosotros elJoint Venture, es un contrato Sui Géneris, con
elementos y características peculiares; ídem es un contrato atípico, por carecer de
una regulación normativa específica, así mismo es un contrato innominado, por no
tener una definición única y propia. Tomando como ejemplo nuestro ordenamiento
jurídico pertinente, la modalidad contractual que más se aproxima y asemeja a lo
que es el Joint. Venture, es la Asociación en participación estipulada en nuestra
Ley General de Sociedades, Ley 26887. A tal efecto señalaremos las principales
similitudes y diferencias entre la Asociación en participación y el contrato traído a
colación.
Caracteres estructurales Dentro de los caracteres estructurales que enmarca el
Joint Venture tenemos los siguientes:
Prestaciones autónomas Existe una pluralidad de prestaciones autónomas, que
están a cargo de dos o más partes, denominada Venture compuesta por personas
naturales y/o empresas nacionales o extranjeras.
Ejecución continuada y periódica (Tracto Sucesivo) En virtud de las obligaciones
que están a cargo de los Co- Ventures se concretizan durante el transcurso del
tiempo de explotación del negocio específico concordado.
 135
Contribuciones y comunidad de intereses Quienes participan en elJoint Venture
deben efectuar en él una contribución al esfuerzo común. Esta contribución incide
tanto en bienes, derechos, dinero, tecnología, industria, mercados y/o
sencillamente en el tiempo aplicado a la ejecución del proyecto. Son
contribuciones destinadas a crear una comunidad de intereses.
Recíproca facultad para representar y obligar al otro (Mutual Agency) Cada uno de
los Venturers tiene la facultad para obligar a los otros y sujetarlos a
responsabilidades frente a terceros en cuestiones que estén estrictamente dentro
del ámbito de los Joint Ventures.
Onerosidad de la prestación El Joint Venture es un contrato en el cual las partes
ejecutan prestaciones a su cargo, valuables en dinero, en tal virtud obtienen
beneficios que emergen directamente de las prestaciones. Es menester tenerse en
cuenta que existen contraprestaciones sinalagmáticas.
Control conjunto de la empresa Se tenga o no la operación y obligación de los
copartícipes, un Joint Venture debe tener alguna forma de control y dirección
sobre elproyecto, aun delegue el ejercicio de ese control en los demás partícipes,
y aunque una Posición igualitaria y control conjunto de la empresa es esencial
para un Joint Venture; ídem uno de los partícipes Puede delegar el control real de
la operación en el otro y todavía seguiría siendo un Joint Venture.
136
Carácter consensual En esta modalidad de contratación, prevalece la
consensualidad entre los Joint Venture, en relación al objeto y fines del contrato
que se concretiza con el consentimiento de las partes.
Contrato atípico e innominado El Joint Venture es un contrato atípico e innominado
que funciona bajo el imperio de la autonomía de la voluntad privada, sin más
limitaciones que las exigidas por la licitud, el orden público, las buenas costumbres
y el ejercicio regular de un derecho. El Joint Venture es un contrato innominado,
puesto que no tiene una definición específica en nuestro ordenamiento jurídico en
general.
Carácter autónomo y principal El Joint Venture, es un contrato autónomo y
principal, puesto que no depende de la existencia de otros contratos.
Carácter ad-hoc El contrato del Joint Venture está destinado a un objeto
específico. Téngase en cuenta que el objeto del contrato puede concretizarse en
un período continuado (tracto sucesivo).
Beneficio económico común El Joint Venture, procura un beneficio común, desde
la perspectiva económica, a través del cualparticipan pro
 137
cuotas cada una de las partes, en tal virtud las utilidades pueden ser repartidas en
producción divisible en partes iguales de acuerdo al aporte efectuado.
Concurrencia en las pérdidas en general Segr á n una linea de decisionesj u
diciale s internacionales, no es esencial para la existencia del Joint Venture que
las partes acuerden dividirse las pérdidas; ellas pueden incluso acordar que todos
participen en las utilidades, pero que sólo algunos soporten las pérdidas.
Conmutativo
El contrato de Joint Venture posee esta característica en vista de que las
prestaciones a cargo de los coasociados son equi valentes. Es decir, el carácter
equivalente no siempre es atribuido al valor económico del bien materia de
afectación, sino también atribuido a la obligación de cada asociado de afectar un
bien, sea en dinero o en especie.
Contrato plurilateral El Joini Venlure es un contrato plurilateral, puesto que existen
varias declaraciones de voluntad. Es decir, se constituyen varias manifestaciones
de voluntad dirigidas hacia un solo objetivo, el cual es explotar un objeto común y
a posteriori efectuar la distribución de las utilidades producidlas'
138
Fin inerativo travel del Joint Venture, las pastes persiguen obtener un lucro o
beneficio económico. Sm embargo, como señala GHERSI, no siempre la idea
benefit debe ser traducida como sinónimo de renta efectiva, pues a lo que aquí se
apunta es a la evaluación económica. Compartimos lo city o.
Otras caracteristicas No es sujeto de derecho. El. Joint Venture, no constituye
sociedad, no es sujeto de derecho aun cuando aparentemente presenta la
caracteristica de serlo como tener un nombre, un domicilio, un patrimonio
integrado por el fondo comun formado por el aporte de los miembros si es que no
se han acordado que tales aportes se efectlien a medida que sea necesario,
ademas de los creditos y las deudas, un estatuto, Organos de gobierno, un
representante o representantes facultados, por ejemplo, para en nombre del Joint
Venture abrir y cerrar cuentas corrientes bancarias, girar, endosar y cobrar
cheques, no por esta estructura de funcionamiento nos hallamos frente a una
sociedad, toque acontece de todos los coventures o solamente de algunos de
ellos, los mismos que pueden actuar directamente o mediante represen tan e o
representantes.
Modalidades del Joint Venture Generalidades
Las modalidades de Joint Venture, son diversas,puesto que se clasifican de
acuerdo a diversos criterios a t.neries en cuenta. Dentro de las mas relevantes
clasificaciones tenemos las siguientes:
 139
Por su finalidad Por su finalidad los Joint. Venture se clasifican en: 1. Joint Venture
Operativo El Joint Venture Operativo, esta destinado a organizar la integracion de
recursos complementarios y la finalidad que se persigue. Lo raudo es rango
caracteristicos por que los "Coventurers" persiguen la adquisiciOn de una cuota
del producto extraido en proporcion a su participacion en la inversion. Su objetivo
economico es realizado despues de la coordinacion de las actividades
desarrolladas de conformidad al convenio. El catheter innovador del Joint Venture
se manifiesta, porque consiste en superar la regla del unico sujeto adjudicatario de
la concesion (de exploration y/o de explotacion petrolera), por ejemplo para
alcanzar la cotitularidad de la relación obligatoria o del acto administrativo. Y de
aquí se arriba a la legitimación de la participación conjunta entre varios sujetos
para la ejecución de la prestación convenida. El contrato de Joint Venture persigue
un objetivo en el cual la comunidad de intereses no se manifiesta en relación al
medio elegido para realizar el objetivo, sin el objetivo mismo y cuya realización
satisface plenamente a los intereses particulares de los Coventurers. En esta
modalidad de contratos se configura una relación de funcionalidad necesaria entre
el aporte de los socios y el objeto del contrato por evaluarse en función a los
criterios de repartición de las respectivas competencias, entre los Coventurers
para la ejecución de la prestación en la que ellos participan. Asumen de esta
manera sus obligaciones, son importantes los aportes financieros, siendo de
relevancia magna los aportes tecnológicos gerenciales y organizativos, referidos a
la unción para el
140
logro del objetivo del contrato.5 La empresa lider "Operator', "Leader", "Sponsor",
como se. le denomine en el ambit o' internacional, asume la funcion de coordinar
la actividad de las empresas participantes en el convenio para gestionar y obtener
las necesarias garantías financieras, mantener las relaciones con los terceros,
desarrollar y asegurar, idem el desenvolvimiento de los servicios necesarios para
la concretización del objetivo acordado.
Por su constitucion Los Joint Venture, merced a su constitución, se clasifican
en:
1. Los Joint Venture Corporations Los Joint Venture Corporación son Joint
Ventures constituidos como sociedades por acciones, en que participan las
partes. Esta modalidad traida a colacion es la llamada Joint Venture
Corporación. Los International Joint Ventures son aquellos contratos
concertados por empresas internacionales a fin de efectuar sus
operaciones en una determinada zona de explotacion. Como ejemplo
podemos decir un contrato de Joint Venture contraido entre una empresa
petrolera extranjera y una peruana con el objeto de efectuar previas
 exploraciones de depósitos comerciales de petroleo en nuestros pals y a
posteriori de hallarse el hidrocarburo citado, extraerlo a cuenta y riesgo
compartido

141
Perspectiva juridica Desde la perspectivajuridica existen dos tiposjuridicos de Joint
Venture, que son:
El Equity Joint Venture, o Joint Venture Corporativo, idem de Capitales Friedman y
Beguin, citados por Caro Nieto Juan, senalan que el Equity Joint Venture,
conocido tambien como el Joint Venture Corporativo, idem Joint Venture de
Capitales, es aquel en el que una empresa en la cual dos o más partes, que
representan a uno o varios países desarrollados y a uno o varios países en vías
de desarrollo, comparten los riesgos financieros y la toma de decisiones por medio
de una participación conjunta de capitales en una empresa comun, asimismo se
comenta que se han venido convirtiendo en la forma mas importante de la
inversión extranjera en los paises de Africa, Asia y América Latina.
El Non Equity Venture o Joint Venture Contractual Friedman y Beguin afirman que
un importante
desarrollo reciente, en materia de asociaciones comerciales internacionales, es el
use mas frecuente del Joint Venture contractual. Este no debe confundirse con el
contrato de larga duración por el cual una firma extranjera o un consorcio
extranjero se compromete a construir en un país en vía de desarrollo una obra
importante como un puerto, un sistema ferroviario o una planta de acero. En estos
casos el contratista extranjero se obliga a llevar a cabo, por el pago de unos
honorarios, una operación de larga duración, pero no recurrente. A pesar de que
este tipo de operación requiera de una gran cooperación en los
142
niveles financieros, tecnicos y administrativos, no es un Joint Venture enque los
participes comparten los riesgos. El Joint Venture Contractual, es un contraste con
este, una empresa en que se comparten los riesgos, pero no se forma una
sociedad conjunta con personalidad separada, en la cual los socios tengan
acciones de capital proporcionales a su inversion. El Joint Venture Contractual
corresponde mas aproximadamente a lo que se llama Joint Venture en el derecho
norteamericano, es decir a una combinación especial de una o más personas en la
que se persigue conjuntamente una utilidad en una empresa específica, sin obrar
en realidad bajo la designación de partnership o Corporación. El Non Equity
Venture o Joint Venture contractual, fue aplicado en IQS Estados Unidos de
Norteamérica, principalmente entre las grandes empresas fabricantes de
computadoras, debido a que tienen la ventaja de coadyuvar a educir la variación
del mercado y estabilizar la competencia, además de explotar nuevas
oportunidades. Algunos autores sostienen que los Joint Ventures contractuales, se
utilizan con frecuencia en aquellos casos en que la legislación del país en donde
se van a adelantar las operaciones comerciales, no reconoce el concepto de
propiedad privada, tal como acontece en un minero de países con economías
centralmente planificadas. Por su naturaleza menos permanente, se usan a veces
como paso preliminar a un Joint Venture de capitales, es decir como un periodo de
compromiso antes de hallarse incurso en una sociedad conjunta.

Ventajas e inconvenientes de Joint Venture Generalidades

El contrato sui generis del. Venture, que es un contrato
143
de Orden internacional, enmarca una serf e de ventajas e inconvenientes para los
suscriptores del rnismo.
Ventajas El Joint Venture tiene ventajas, tanto para el socio local, como para el
extranjero; estas son: Para el socio local: a. Acceso al capital extranjero. b. Acceso
al financiamiento. c. Incorporación de tecnologías y marcas extranjeras,
entendiendo por las primeras no solo las actuales, sino también las que se pueden
aportar en el futuro o actualizar mejorándolas. d. Ingreso a mercados de
exportación. e. Beneficio de las experiencias gerenciales. Para el socio extranjero:
a. Acceso al capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del país
receptor. b. Aporte en el manejo gerencial local. c. Acceso al financiamiento local,
es limitado. d. Empleo de la mano de obra del pais receptor, que generalmente es
de bajo costo. e. Acceso a contactos e influencias de todo orden del socio local. f.
Contactos que se requieran para las aprobaciones gubernamentales cuando son
necesarios u obligatorios.
144
Timing El Timing es el momento oportuno para celebrar un contrato de Joint
Venture, merced a las posibilidades favorables de concreciOn del objeto
perseguido, teniendose en cuenta los recursos, los socios idoneos y en principio el
capital pertinente. 6
Inconvenientes
El contrato sui generis del Joint Venture, asi mismo enmarca inconvenientes para
las partes contratantes. Se afirma que, a pesar de sus muchos usos y beneficios
potenciales, los Joint Ventures frecuentemente fracasan y crean problemas. Los
riesgos posibles incluyen problemas antitrust, conflictos de soberanía, perdida de
autonomía y control, perdida de ventajas competitivas por inflexibilidad estratégica.
Algunos de estos inconvenientes se deben a las inexperiencias relativas de las
firmas en el manejo de Joint Ventures. Otros se deben, en parte, ala ignorancia
gubernamental respecto a esta opción estratégica, así como las políticas
comerciales no realistas. Finalmente, los problemas surgen por la incapacidad de
los propietarios para utilizar los Joint Ventures eficazmente.7
Contenido y elementos de Joint Venture El Joint Venture como todo contrato en
general enmarca un contenido y elementos; los más relevantes son los siguientes:
146
Duración del Joint Venture Se debe establecer la duración del contralo del Joint
indicándose para tal efecto la fecha de inicio del mismo, así mismo el fin de las
actividades del Joint Venture • La duración determinada o indeterminada será
necesari para •llevar a cabo el objeto del contrato.
Solución de conflictos Para solucionar los conflictos que pudiesen surgir a
posteriori, emanados de las actividades del Joint Venture, es necesario que las
partes, al momenta de instituir el contrato, fijen el tribunal judicial al que han de
someterse y/o se fije el arbitraje. Una de las razones del use del arbitraje en los
contratos del Joint Venture es que los asociados en una empresa conjunta
internacional son de diferentes nacionalidades. Por otro lado debe tenerse en
cuenta la concepción de los negocios en los países desarrollados y las exigencias
dificultades en los países en vi as de desarrollo.
El representante El contrato de Joint Venture, deberá contener el nombre y
domicilio del representante o representantes. La designación del representante
puede constar en el mismo documento de constitución del Joint Venture o en acto

Responsabilidades El contrato del Joint Venture, deberá especificar la habilidades

de las empresas integrantes del misil
147

- Obligación de pagar regalías por no utilizadas o vencidas.

- Cualquier limitación a la exportación de productos elaborados en base a la
tecnología respectiva; cabe resaltar que en lo concerniente a esta limitación cabe
la posibilidad de pueda dispensarse en casos excepcionales y anteladamente
calificados por el organismo nacion ;II ad -110c,
- Obligación del licenciatario de adquirir bienes, tecnologías o productos de una
fuente determinada, o de utilizar permanentemente personal indicado por el
licenciante. Establecimiento del derecho, por parte del licenciante, a fijar los
precios de venta o reventa de los productos elaborados en razón de la tecnología
respectiva. Restricciones al volumen y estructura de la producción. Prohibición de
emplear tecnologías competidoras. Opciones de compra, totales o parciales, a
favor del licenciante. 4.- El licenciatario, está obligado a facilitarle las labores de
supervisión que realice el licenciante, a fin de verificar si se están cumpliendo las
cláusulas del contrato, a su vez con la finalidad de efectuar el control de calidad
del producto respectivo.

Características del Contrato de Know how Las características peculiares del

contrato de Know how son las siguientes: El Know how es un contrato principal, en
razón a su autonomía e independencia, ya que para existir no depende de otros
contratos.
148
o atípico, nominado o innominado, tienen derechos y obligaciones. En tal virtud,
citaremos los más relevantes:
Derechos Uno de los principales derechos que tienen las partes contratantes es el
de percibir la correspondiente retribución económica, como consecuencia de los
aportes efectuados, como de la labor realizada; téngase en cuenta que los
beneficios emergentes del Joint Venture se hallarán influenciados por factores o
riesgos que no pueden preverse.8
Diferencias relevantes entre el leasing operativo y el leasing financiero El leasing
financiero se diferencia y distingue del Leasing operativo en los aspectos
siguientes: • En el leasing financiero el arrendador es la empresa financiera o
filiales de bancos.
. En el leasing operativo, son arrendadores los fabri-cantes, distribuidores o
importadores de bienes de equipo. En el leasing financiero los bienes son de
carácter especializado y generalmente son bienes de mercado restringido. . En el
Leasing operativo el bien es de tipo standard y de obsolescencia rauda
149
149
• En el Leasing financiero el plazo del contrato es de 3 a 5 años, si se trata de
bienes muebles y de 20 a 30 años si se trata de bienes inmuebles. En el leasing
operativo el plazo del contrato es corto, normalmente de 1 a 3 años. • En el leasing
financiero la arrendataria no tiene facultad de resolver unilateralmente el contrato
cuando las condiciones técnicas no le son satisfactorias. El contrato es irrevocable
para ambos contratantes. En el leasing operativo el contrato es revocable por el
arrendatario con preaviso. • En el leasing financiero los gastos de conservación y
mantenimiento del material están a cargo del arrendatario. En el leasing operativo,
el arrendador está obligado al mantenimiento del bien, pago de los servicios, etc.

CONTRATO KNOW HOW

153
1. Antecedentes En principio cabe comentar que actualmente nos hallamos
inmersos en una época de constantes mutaciones, principalmente debido a la gran
tecnología existente. Estos cambios se deben a la asidua lucha por modernizar el
mundo en todo sentido: incluso las ortodoxas formas de contratación van siendo
suplidas por otras que denominamos modalidades modernas de contratación, una
de éstas es el Know how. Tal cual afirma Beltrán Alandete, el Know how es
consecuencia de los grandes avances industriales y tecnológicos ocurridos en el
mundo luego de la segunda guerra mundial. Acota que debido a las características
de dichos avances y en algunas ocasiones por su fugacidad no hace permisible
acogerse a los antiguos derechos de patente, sin embargo las empresas en
posesión de técnicas no comunes, de nuevas innovaciones, de eficaces métodos
de trabajo, etc. guardan celosamente estas innovaciones, ya que les permite lidiar
ventajosamente en los mercados respectivos. VICENT CHULIÁ afirma que la
tecnología actual, especialmente la tecnología de punta, hace que la compe-tencia
entre las empresas se halle en pequeños avances que difícilmente serían
patentables y, sobre todo por su rápida obsolescencia, no llegan a patentarse.
154
Al igual que el contrato de licencia de patente, va adquiriendo gran importancia el
contrato de Know how. Las empresas renuncian muchas veces a solicitar un
derecho protegido para una inyección, porque, tal cual HERBERT STUMPF dice,
las empresas esperan explotarla por un tiempo mayor a los 18 años que dura la
concesión de una patente. En la praxis las dos modalidades contractuales son
empleadas con casi igual frecuencia. Cabe glosar que los contratos de licencia de
patente muchas veces enmarcan los elementos que le son propios a un contrato
de Know how. STUMPF agrega que se puede pasar de una modalidad a otra por
ejemplo si se acuerdzI ,in contrato de licencia sobre una invención para lo cual se
ha solicitado patente. La patente no se otorga: El contrato podrá subsistir mas
como Know how; asimismo ello puede ocurrir cuando una patente vence o es
anulada. Los proveedores de Know how son empresas indus-triales, las cuales
encomiendan fabricar sus productos por establecimientos extranjeros. Ello puede
ser resultado de la política de importaciones implantada por algunos países,
cuando éstos dificultan o prohíben la entrada de determinados productos
industriales, pero que permiten que se transfiera el Know how a sus propios
coterráneos, para asegurar de ese modo que la producción se realice en el país y
que se creen fuentes de trabajo.
1.1. Origen El Contrato de Know how es de origen anglosajón, comenzó a
evolucionar en los Estados Unidos de Norteamérica, posteriormente se expandió
por diversos paises industrializados tales como Inglaterra y Alemania.
155
1.2. Concepto El contrato de Know how, existen diversos conceptos doctrinarios
sobre el contrato de Know how, los mas relevantes tenemos: a. El de JOSE
MASSAGUE para quien el título apropiado para estos contratos es el de licencia
de Know how y lo conceptua como el negocio jurídico celebrado entre personas
físicas o jurídicas en virtud del cual una de ellas el licenciante, titular de un Know
how autoriza a otra persona denominada el licenciatario o receptor a explotarlo
durante un tiempo determinado y con este fin se obliga a ponerlo en su
conocimiento en razón de lo cual el licenciatario o receptor se obliga por su parte a
satisfacer un precio cierto en dinero o en especie fijado comúnmente en forma de
suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de
productos o servicios realizados con el empleo del Know how licenciado b. En los
cuadernos de IMPIVA de la Generalidad Valenciana, se puede hallar el siguiente
concepto; Know how es el negocio jurídico en virtud del cual una de las partes
(transferente) se compromete a poner a disposición de la otra parte (adquirente o
receptor) los conocimientos técnicos constitutivos del Know how de modo
definitivo, desprendiéndose de ellos en todo en parte o bien a comunicar dichos
conocimientos, posibilitando su explotación por un tiempo determinado
comúnmente en forma de cantidad de dinero, calculada comoporcentaje sobre
producción de venta.
Tipos Dos tipos de contratos de Know how:
156
a) una parte el Know how puro, en el cual son se a) por transfiere aisladamente
los conocimientos técnicos, sin tener vinculación alguna con otra figura jurídica. b)
Know how mixto, en el cual junto con el contrato de transmisión de conocimientos
aparece enmarcado con el mismo el derecho a explotar otra figura jurídica como
podría ser un rótulo, una marca, una patente, etc. La Cámara Internacional de
Comercio formuló la siguiente concepción: La totalidad de los conocimientos, del
saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y en la
realización técnica de la fabricación de un producto puede por tanto ser
denominado "Art de fabrication" (Know how) este concepto no sólo concierne a
fórmulas y procedimientos secretos, sino también a una técnica que guarde
conexión con procedimientos de fabricación patentados y que sea necesaria para
hacer uso de la patente. Puede también estar referido a procedimientos prácticos,
particularidades y conocimientos técnicos especializados que fueron siendo
obtenidos por un productor a través de investigaciones y que no deben aun ser
adquiridos por la competencia. LUDECKE afirma que hay Know how cuando un
productor trabaja en determinado procedimiento o fabrica determinados productos
y amplía así ciertas experiencias (Know how), agrega que no se trata de
resultados de una actividad inventiva, ni siquiera de algo que es casi susceptible
de constituir una patente o un modelo de utilidad, sino de experiencias adquiridas
en un tiempo prolongado, que otro desea obtener para economizar tiempo.
157
BOHME establece que el Know how constituye un bien inmaterial (saber), que
concierne exclusivamente al campo industrial; de lo expuesto se deduciría que
para el autor en mención el Know how sería un saber no protegido y en parte
tampoco protegible; lo esencial radicaría en que ese saber fuera secreto. El
reglamento de la comunidad económica Europea, hoy denominada Unión
Europea, numero 556/89 de fecha 30 de noviembre de 1988, en su art.how,.1 7.5)
describe los acuerdos puros de licencia de Know señalando que se trata de
aquellos que por una empresa denominada licenciante accede a comunicar el
Know how, con o sin la obligación de revelar cualquier mejora posterior, a otra
empresa denominada el licenciatario, para su explotación en el territorio
concedido.2 La Asociación Internacional de Protección Jurídica Industrial
conceptua al Know how como los conocimientos y experiencias de naturaleza
técnica, comercial, admi-nistrativa, financiera o de otra naturaleza, aplicables en la
práctica en la explotación de una empresa o en el ejercicio de una profesión. Para
el citado autor Bravo Melgar el Know how es una contrato atípico e innominado,
mediante el cual una persona jurídica o natural conviene con otra de similar
naturaleza, el otorgamiento de una fórmula secreta de fabricación o elaboración de
alguno artículo, a cambio de unprecio y tiempo convenido. Los conocimientos
secretos que se transfieren son de orden industrial, tecnológico, entre otros.
158
1.3. Contenido del Know how sobre los bienes que recae El Know how está
compuesto por una serie de conocimientos técnicos, éstos consistirían en los
siguientes: Objetos: Piezas de prueba, modelos no registrados, instalaciones de
mecanización, inventos no patentados, aparatos, piezas singulares, herramientas,
etc. Datos y antecedentes técnicos: Dibujos, planos, fórmulas, cálculos etc.
Instrucciones: Apuntes para la construcción, producción o explotación del producto
o de ser posible para la aplicación del procedimiento de fabricación, a su vez
experiencias de explotación o recomendaciones de ejecución; fórmulas técnicas;
explicaciones suplementarias concernientes a una patente; indicaciones sobre la
planificación del trabajo; especificaciones para cons-trucciones, disposiciones para
instalaciones de máquinas, ciclo de una fabricación; bancos de ensayos, ídem
condiciones que debe enmarcar el personal, determinadas indicaciones referentes
a la economía de empresa. Cabe resaltar que el contrato de Know how
comprende una función económica relevante, principalmente inmersa en la
economicidad de la explotación.
1.4. Protección del Know how La doctrina establece que el Know how no es una
forma de derecho de protección industrial, en razón a que no encierra las
características de un derecho exclusivo; sin embargo cabe resaltar que la Cámara
Internacional de Comercio incluye al Know how entre los derechos de protección
industrial, en virtud a que ha llegado a configurarse como un componente
importante de esos derechos.
159
2. Naturaleza jurídica Sobre naturaleza jurídica del Know how existen diver-sas
posiciones doctrinarias, así tenemos: KNOPPE y BÓHME (alemanes) el contenido
de un contrato deKnow how es tan diverso, que no se podrían establecer regias
fijas sobre cuales normas legales se enmarcan, por ende se trataría se un contrato
sui géneris. Para LUDECKE y FISCHER, el contrato de Know how es afín en
líneas generales al de la compraventa, por ende le serían aplicables las normas
concernientes a éste mas con algunas reservas. GERICKE, citado por STUMPF,
afirma que al contrato de Know how debe aplicársele la denominación de contrato
de licencia; al respecto cabe aclarar que en lo referente a la naturaleza jurídica del
contrato de licencia se discute mucho, a su vez el contrato de licencia en la praxis
ha adquirido un significado determinado; mediante este contrato se adquiere el
derecho de poder utilizar una invención que a su vez comprende un derecho
protegido. STUMPF afirma que los contratos de Know how fueron desarrollados
por la práctica. No han sido especialmente legislados. Su contenido puede asumir
formas diversas. Consecuentemente pueden ser también muy diversos los
elementos jurídicos que un contrato de esa especie contiene. Ocupan el primer
plano las cualidades correspondientes a los contratos de compraventa, locación
de servicios, locación de obra o sociedad, sin que sea posible, de ordinario,
encasillar el contrato dentro de un tipo determinado, Por ende habrá que
considerando, por lo común como un contrato sui géneris.
160
2.1. Elementos del Know how Los elementos con los que cuenta un contrato de
Know how, pueden ser los siguientes: Ámbito técnico: Fórmulas y recetas,
cálculos estáticos, anotaciones sobre los trabajos de desarrollo realizados, tablas
y resultados de validez general en su aplicación especial a un producto
determinado, dibujos de construcción, resultados y actas de ensayo, listas de
piezas, indicación de la calidad del material, dibujos parciales para subcontratistas,
hojas de normas que proporcionen información sobre un trabajo de
estandarización realizado, adiestramiento de colaboradores de otra empresa,
documentos concernientes a trabajos de programación, cálculos de cantidades
para montaje a la intemperie, índices alfabéticos de aparatos, informes de
construcción, volúmenes de lotes óptimos para piezas estandarizadas, normas de
recepción y ensayos, documentos de fabricación, dibujos, planes de trabajo con
indicación de tiempo y tolerancias, comunicaciones de cambios acontecidos en
forma de mejoramientos continuos, hojas do normas que proporcionan información
sobre un trabajo de estandarización realizado, indicación de la calidad del
material, etc. Ámbito mercantil: Adiestramiento de colaboradores, personal de otra
empresa, métodos de publicidad, documentos concernientes a la financiación,
documentos referentes a la venta y distribución, documentos concernientes a los
trabajos de programación en el ámbito mercantil, relativos referentes a la
organización del establecimiento, fichero de clientes, fichero de proveedores.
161
- Diferencias y Similitudes del Know How con otras Modalidades Contractuales El
contrato de Know how enmarca una serie de diferencias y similitudes Con otras
modalidades contrac-tuales, a tal efecto expondremos las más relevantes. 1.- Con
el Contrato de Compraventa El contrato de Know how se transmite comúnmente
un secreto que ha de quedar a disposición del beneficiario, sin que el otorgante
tenga derecho a reivindicación alguna; esta modalidad es elegida asiduamente
puesto que es muy difícil prohibirle al beneficiario de un Know how que lo continúe
empleando una vez concluido el contrato. No existe suficiente control. El
licenciatario puede hacer copia de los modelos y documentos secretos que el
licenciante de Know how le haya otorgado, ello merced a la viabilidad existente;
puesto que no es fácil probar que el Know how transmitido una vez expirado el
contrato no se siga utilizando. El contrato de compraventa se diferencia del Know
how porque el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y éste a pagar su precio en dinero. En el Know how no se dan estos
supuestos, puesto que el otorgante de los conocimientos no los vende, sino más
bien autoriza su empleo por un tiempo determinado y cambio de un precio
convenido.
2.- Con el Contrato de Locación de Servicios y de Locación de Obra Si bien
existen en el contrato de Know how elementos del contrato de locación de obra,
como por ejemplo cuando ellicenciante del Know how se halla obligado a
162
enviar personal adiestrador e instructor a la empresa del beneficiario, a fin los
puedan capacitar; o asimismo si bien se establece que sea el licenciatario a quien
envíe personal suyo al establecimiento del licenciante, a fin de que sean
adiestrados, en el contrato de locación de obra o contrato de obra, el contratista se
obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagar una retribución, a su
vez en lo concerniente al contrato de locación de servicios, el locador se obliga sin
estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para
un trabajo determinado, a cambio de una retribución.
3.- Con el Contrato de Arrendamiento El contrato de Know how es concertado a
término en el Arrendamiento, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. Sin embargo existe una
diferencia sustancial entre estas dos modalidades contractuales, ya que en el
Know how el cedente o licenciante no pierde la posibilidad de utilizar, salvo pacto
en contrario, la tecnología que transfiere en el contrato y asimismo su obligación
no es poner a favor del licenciatario o cedido, bienes muebles, servicios etc, sino
meramente es la transmisión de un cúmulo de conocimientos técnicos de
fabricación o elaboración de un ítem.
4.- Con el de Licencia de Patente Tanto en los contratos de Licencia de patente
como en el de Know how existe transferencia de tecnología, sin embargo la
diferencia singular radica en que en el primero de los citados el objeto del contrato
es una patente registrada y
163
protegida por la ley, cuya existencia no es un secreto, merced al rasgo distintivo
de la publicidad que enmarca el Registro de Marcas y Patentes, puesto que estos
supuestos no se dan cuando se trata de Know how ya que el conocimiento secreto
de fabricación o elaboración de algún artículo no se halla registrado, por ende es
secreto.4
5.- Con el Contrato de Asistencia Técnica Algunos autores afirman que el contrato
de Know how es similar al contrato de asistencia técnica, sin embargo en la
actualidad esta teoría ha sido contradicha en su totalidad, puesto que en principio
el carácter secreto del Know how no existe en el contrato de asistencia técnica; sin
embargo ello no es óbice para que en el contrato de Know how exista como
obligación la asistencia técnica por parte del licenciante de Know how a favor del
licenciatario. El contrato de Know how es un contrato bilateral en razón al número
de partes contratantes, a su vez es sinalagmático en función a las prestaciones
recíprocas existentes. Las partes son: a. Por un titular de los conocimientos
secretos de fabricación o elaboración de algún producto, el cual se denomina
transfiriente o licenciante de Know how, esta parte puede estar encarnada bien
sea en persona jurídica o natural; b. La contraparte contratante se denomina
usuario o licenciatario de Know how, ésta hará uso de los conocimientos
transferidos por el titular de los mismos, a su vez cabe comentar que el usuario
puede ser persona natural o Jurídica.
164
Derechos y Obligaciones de las Partes Contratantes Derechos del Transfiriente o
Licenciante de Know how El principal derecho que tiene esta parte, es el de
percibir una contraprestación pecuniaria por parte del licenciatario, ello en mérito
al cúmulo de conocimientos transferidos en uso a éste. Otro derecho esencial que
enmarca el licenciante, es el de supervisar el fiel cumplimiento de las cláusulas del
contrato suscrito.
Obligaciones del Transfiriente o Licenciatario de Know
how
1.- La principal obligación es la de otorgar el Know how; a tal efecto el licenciante
de Know, deberá transferir los conocimientos técnicos, modelos o avances que
constituyen en sí el objeto del Know how, ello implica la entrega de fórmulas,
objetos, herramientas, manuales, moldes, documentos de fabricación, informes de
construcción o elaboración, memorias, proyectos, instrucciones complementarias.
2. Una obligación poco frecuente, es la de garantía de resultados por la cual el
licenciante garantiza el aumento de la producción y de ventas por parte del
licenciatario, a consecuencia de la tecnología que adquiere. 3. Asistencia técnica
por parte del licenciante a favor, del licenciatario, ello en mérito a lo complejo que
resulta algunas veces la transmisión de conocimientos secretos de fabricación o
elaboración de algún item, ello naturalmente en razón a que una empresa con
instalaciones i ortodoxas e inadecuadas, difícilmente podrá ceñirse a unos medios
de producción innovadores y de, alta tecnología, basados en
165
la experiencia de otra empresa generalmente extranjera; o citado importa a su vez
el envío de personal técnico especializado, con el fin de efectuar las
transformaciones procuradas. 4.-Es posible insertar una cláusula de exclusividad,
el licenciatario podrá exigir de parte del licenciante, a no contratar con un tercer,
con el animus de transmitirle y a autorizarle el uso del Know how dentro de una
determinada circunscripción territorial, sin embargo cabe aclarar que la cláusula de
exclusividad no es un elemento del Know how en tal sentido si no se halla
expresamente establecido en el contrato, no se entenderá implícita su existencia.
5.- Asimismo, se puede imponer como obligación lo que en Norteamérica se
denomina "tying arrangements", ello constriñe al licenciante a proporcionarle al
licenciatario materias primas, equipos o servicios bien sean los suyos o las de un
tercero designado anticipadamente. Este tipo de acuerdos se halla prohibido para
aquellos negocios en los cuales el licenciante es extranjero, tal cual se halla
patentizado en la Decisión 291 concerniente a la importación de Tecnología.
Obligaciones del Licenciatario Las principales son las siguientes. 1. La principal
obligación que tiene el licenciatario radica en el pago que deberá efectuar al
licenciante por los conocimientos cedidos, este pago se puede resumir de diversos
modos, las dos modalidades más comunes son: el Pago total en un solo bloque
conocido en inglés como los forfeits o a través de regalías (royalties) generalmente
mensuales deducidas de las utilidades que genere a
166
favor del beneficiario (licenciatario), dichas sumas serán depositadas en la cuenta
bancaria del licenciante, la cual es fijada anteladamente. El porcentaje queda
sujeto a la liberalidad de las partes. 2.- Otra de las obligaciones que tiene el
licenciatario es la de guardar los conocimientos transferidos, ello deberá estar
estipulado en el contrato; naturalmente si se divulgaran éstos, se estaría
desnaturalizando el contrato de Know how; a su vez cabe comentar que los
contratos son Ley para las partes y es obligatorio su cumplimiento (pacta sunt
servanda), obviamente siempre y cuando no se contravenga el orden público ni las
buenas costumbres. 3.- Esta obligado el licenciatario a la devolución de los
conocimientos cedidos por parte del licenciante y ello al cabo de la conclusión del
contrato, asimismo durante la vigencia del contrato el cedido está en la obligación
de comunicar al licenciante las ventajas o perfeccionamientos que el empleo del
Know how le ha generado, a esta cláusula los anglosajones la denominan «grant
back». Lo citado consiste en la comunicación que efectuará el usuario de todas las
mejoras y modificaciones que requiera elKnow, how, cabe comentar que esta
cláusula debe estar expresamente establecida en el contrato, ya que no es
elemento esencial del Know how. Se debe precisar que en contratos de Know
how, cuando el licenciante es extranjero, tal cual ARIAS SCHREIBER nos expone,
la decisión 291 del acuerdo de Cartagena (Régimen Común de Tratamiento los
Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías) prohibe
esta clase de acuerdos. A tal efecto el artículo 14° de la Decisión 291 prohibe las
siguientes cláusulas: - Obligación del licenciatario de transferir al licenciante los
inventos o mejoras obtenidos con el uso de la tecnología objeto del Know how.
167
- Obligación de pagar regalías por patentes o marcas no utilizadas o vencidas. -
Cualquier limitación a la exportación de productos elaborados en base a la
tecnología respectiva; cabe resaltar que en lo concerniente a esta limitación cabe
la posibilidad de pueda dispensarse en casos excepcionales y anteladamente
calificados por el organismo nacional ad-hoc. - Obligación del licenciatario de
adquirir bienes, tecnologías o productos de una fuente determinada, o de utilizar
permanentemente personal indicado por el licenciante. Establecimiento del
derecho, por parte del licenciante, a fijar los precios de venta o reventa de los
productos elaborados en razón de la tecnología respectiva. Restricciones al
volumen y estructura de la producción. Prohibición de emplear tecnologías
competidoras. Opciones de compra, totales o parciales, a favor del licenciante. 4.-
El licenciatario, está obligado a facilitarle las labores de supervisión que realice el
licenciante, a fin de verificar si se están cumpliendo las cláusulas del contrato, a su
vez con la finalidad de efectuar el control de calidad del producto respectivo.

Características del Contrato de Know how Las características peculiares del

contrato de Know how son las siguientes: El Know how es un contrato principal, en
razón a su autonomía e independencia, ya que para existir no depende de otros
contratos.
168
Es un contrato atípico, puesto que no cuenta con una norma propia que regule los
derechos y las obligaciones de las partes contratantes; a tal efecto cabe remitirse
en principio a la autonomía de la voluntad de las partes, teniendo siempre en
cuenta las limitaciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico (art. V del
Título Preliminar del Código Civil). Es innominado, ello en virtud de no contar con
un nomen iuris, vale decir una denominación jurídica única. Es un contrato
exclusivo, puesto que no es posible enmarcar subcontrataciones. El Know how
deviene en un contrato moderno, ello en razón a los pocos años de aplicación que
tienen en nuestro país esta modalidad, sobre todo con dicha denominación. Es un
contrato bilateral en razón al número de partes contratantes.
Es una modalidad contractual sinalagmática, ello en función a la existencia de
prestaciones recíprocas; ello en razón a que el licenciatario se obliga a pagar por
el uso y explotación del Know how y por su parte el licenciarte se obliga a
proporcionarle los conocimientos necesarios. Es un contrato oneroso, puesto que
los derechos están representados por los conocidos royalties (regalías) y/o forfeits
(pago en una sola armada). El Know how enmarca conocimientos vinculados con
fórmulas o procedimientos secretos industriales y/o comerciales.
Los conocimientos transferidos vía Know how están constituidos por un valor de
orden económico. Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el
consentimiento de las partes contratantes, si bien por
169
seguridad jurídica se celebra por escrito, ello no atañe a la consensualidad del
mismo, ya que éste no se configura en un requisito sine qua non, puesto que
estamos hablando de un contrato ad probationem, sin embargo cabe resaltar que
si el licenciante es extranjero deberemos remitimos a la Decisión 291, la cual
obliga la literalidad del contrato estableciéndose que éste debe constar por escrito
y deberá a su vez registrarse en el orgánismo competente del país donde se
celebra el acuerdo. Tratándose de Perú, dicho organismo es INDECOPI (Oficina
de Signos Distintivos y Transferencia de Tecnología Extranjera). Es un contratos
constitutivo, ello en razón a la constitución de derechos y obligaciones para las
partes contratantes, lo cual significa que se trata de un contrato primigenio. Es un
contrato de naturaleza eminentemente mercantil. Por Rescisión o Resolución.-
Estas son dos modalidades de conclusión o terminación del contrato de Know
how, a tal efecto cabe ceñimos a lo estipulado por nuestro Código Civil en los
artículos 1370° y 1371'; el primero expone que la rescisión deja sin efecto un
contrato por causal existente al momento de celebrarlo, por su parte el segundo
numeral establece que la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal
sobreviniente a su celebración. Cabe comentar que a lo expuesto le es aplicable a
su vez lo estipulado en los numerales 1428 y siguientes de nuestro Código Civil en
lo que respecta al incumplimiento o imposibilidad de la prestación (resolución),
asimismo el numeral 1447 y siguientes del texto traído a colación en lo
concerniente a la lesión (rescisión). Por Nulidad o Anulabilidad del Contrato.- El
Know how
170
a su vez puede terminar por nulidad, por anulabilidad del mismo.
Importancia El contrato de Know how es importante en el proceso de transferencia
de tecnología. A tal efecto, como antecedente cabe citar que el veinticinco por
ciento; de los contratos de transferencia de tecnología en los Estados Unidos
celebrados con empresas extranjeras eran de licencia de Know how a diferencia
de un cuarenta por ciento comprendido por contratos mixtos de explotación de
patentes y de Know how. En España el Know how tiene relevante importancia
puesto que se da una notable desproporción entre un desarrollo económico muy
aceptable y una deficiente tecnología. En Alemania la tercera parte de los
contratos de tecnología son de licencia de Know how, similar cifra se puede hallar
en la Unión Europea, sin embargo en el Japón es posible hallar un índice mayor
puesto que encontramos cifras de culpa de parte del licenciatario.
CONTRATO DE CONSULTING
173
1. Introducción En la actualidad las empresas necesitan algún tipo de asesoría por
el solo hecho que necesita tomar múltiples decisiones, por ejemplo en los caso
que desee lazar un producto al mercado es necesaria la intervención de un agente
capacitado para hacer frente a estas situaciones, este agente vendría a ser LA
CONSULTORA y la parte que solicita la información se denomina LA
CONSULTANTE, también llamado la asistida o empresa. Se entiende por contrato
de consultoría aquel documento estricto de manera legal y por escrito en el cual se
estipulan los puntos por los cuales las partes se comprometen a suministrar por un
lado la información y por otro las conclusiones (un dictamen final). El Consulting o
consultoría es aquel contrato por el cual una parte se obliga a suministrar a la otra
parte un dictamen sobre alguna cuestión comercial, financiera, legal, tecnológica o
de otro orden que requiera de un análisis, evaluación y conclusión fundada en
conocimiento científicos o técnicos. En otras definiciones también son
consideradas todas aquellas actividades que pueden integrar la definición de
"asesoramiento técnico", destacando, ante todo, que
174
estas actividades cn sentido amplio, el origen confoman, e de la transferencia de
tecnología. Así transferencia de Así, la tecnología no se limita exclusivamente a la
licencia para el industrial de una patente y a la concesión de derechos de
uitilización de determinados procedimientos o inventos, ya que puede consistir
también en la formación técnica o actualización profesional del personal
dependiente del comitente. Atodo esto, entendemos que el contrato de consultoría
viene hacer aquel en el cual se estipulan los puntos por los cuales las partes se
comprometen a suministrar por un lado la información y por otro las conclusiones,
por así decirlo, en un dictamen final. Se debe tomar en cuenta, que e contrato de
consultaría debe abarcar los estudios preliminares de factibilidad técnica y
económica, el presupuesto de costos y la previa determinación de los planes de
amortización de ellos, la elaboración de proyectos preliminares, el desarrollo del
proyecto general y los respectivos pliegos técnicos, la preparación de proyectos
detallados de ejecución, el requerimiento de propuestas de ofertas dirigidas a las
empresas interesadas en la realización de la tarea, selección y valuación de obras
de todas las actividades desarrolladas en la obra.
2. Características de los contratos de consultoría El contrato de consultaría
enmarca las siguientes características: • Bilateral. Por la existencia de dos partes
contratantes, la entidad que solicita un dictamen y la que lo emite, la consultora y
la consultante respectivamente.

175
• Consensual. Por el consentimiento de las partes que intervienen,. cuestión
evidenciada en el Código Civil manera. "Los contratos se perfeccionan por el de
esta consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además deben observar
la forma señalada por la ley, bajo sanción de nulidad". • Atípico. Ya que no existe
una norma específica que lo regule, tal como lo evidenciamos en el Código Civil
de esta manera, "todos los contratos de derecho privado, inclusive los
innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta
sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato". • No formal. Ya que no existe por ley una forma obligatoria para
llevarse a cabo. • Oneroso. Cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es
en condición de recibir un beneficio económico.
3. Naturaleza jurídica de los Contratos de Consultoría De igual manera como la
locación de obra dio lugar a la figura del contrato de obra pública en el ámbito de
derecho administrativo, la naturaleza del contrato de consultoría es también
proveniente de la locación de obra pero visto como una subespecie con aspectos
que pertenecen a la locación de obra tal como nos lo manifiesta OSSORIO de esta
manera: "Pues el dictamen final (o las conclusiones) constituye el objeto de este
contrato, aunque, mas bien, como una sub-especie de la locación de obra, en
virtud de sus especiales características, dadas las responsabilidades que conlleva
por su vinculación con la transferencia de tecnología, lo relativo a la propiedad
intelectual y la obligación de guardar secretoaun después de cumplido el contrato,
aspectos estos
176
que no aparecen en el contrato de locación de obra común". Asociación Argentina
de Derecho Administrativo considera "el contrato de consultoría como
transposición de la locación de obra inmaterial o intelectual del derecho privado".
Por ello, que se consideraría como locador intelectual al ingeniero que promete
elaborar un proyecto. Según BRAVO nos dice que: "El contrato Consulting o
contrato de consultoría es un contrato atípico, puesto que no existe un norma
específica que la regule, a su vez es un contrato nominado, por contar con una
denominación única y uniforma en nuestro acervo jurídico-comercial. El
Consulting, es un contrato de derecho privado y de naturaleza mercantil".
4. Normatividad en los contratos de consultoría El contrato de consultoría es un
contrato atípico, por lo cual no posee normas que lo regulen en el Perú, pero
posee doctrina que especifica las diferencias con otros modelos contractuales.
5. Elementos del Contrato de Consultoría No existen reglas a este respecto, pero
de los usos surge la conveniencia de prever especialmente en los contratos de
consultoría internacional, por lo menos los siguientes elementos mencionados por
Ossorio: a. Determinación del idioma en que se efectuaran el dictamen. b. Número
de ejemplares en que se entregaran las conclusiones y la información
complementaria.
177
c. Las citas o fuentes de datos serán lo suficientemente precisas como para que d.
Puedan ser consultadas por el interesado, direc-tamente en su lugar de origen. e.
Plazo para la entrega de las conclusiones finales. f. Honorarios pactados y modo
de pago.
6. Partes de un contrato de consultoría Dentro del presente post llamaremos a las
partes EL CONSULTANTE y EL CONSULTOR. La primera, llamada también la
asistida, es la que se dirige a la segunda solicitando un dictamen sobre alguna
cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro ámbito tras un análisis,
evaluación y conclusión fundada en la información antes entregada. Ossorio
menciona que algunos países han establecido como partes del contrato de
consultoría a las siguientes: a. Consultor: es todo profesional universitario
altamente calificado que, a título individual, presta servicios de consultoría. b.
Consorcio: es toda asociación accidental o en participación de firmas consultoras
o de firmas consultoras con consultores o de dos o más consultores entre sí, para
llevar a cabo tareas de consultoría. c. Firma consultora o consultor local: es el
caso de toda firma consultora o consultor que reúna los requisitos que establece
cada ley en particular y los que se fijen en la reglamentación correspondiente.
También las partes pueden ser denominadas como "LA EMPRESA" y "LA
CONSULTORY tal como veremos
178
a continuación con un esquema de las partes del contrato de consultoría.
7. Obligaciones y cumplimientos en un contrato de consultoría Dentro del contrato
de consultoría hay obligaciones que competen a cada parte, LA CONSULTORA y
LA CONSULTANTE. Las obligaciones de LA CONSULTORA son: a. - Formular un
dictamen referido al estudio de mercado del producto y presentarlo dentro del
plazo señalado así como lo cita OSSORIO: "La consultora, dentro de este
esquema general, se obliga a efectuar los estudios básicos y complementarios, y
formular el dictamen dentro de un plazo determinado". b. - Guardar secreto
respecto del asunto consultado así como de toda la información y/o
documentación que, para tal efecto, le sea proporcionada por LA CONSULTANTE.
Las partes deben acordar guardar secreto de los datos, información, instrumentos,
conclusiones todo lo que forme parte del dictamen, circunstancias y elementos
aportados por ambas partes. La consultante se ve obligada a guardar todo lo
concerniente al Dictamen y de igual manera la consultora declara confidencialidad.
En caso se viole tal confidencialidad se tomaran medidas tal como lo cita
OSSORIO. La parte que viole el deber de confidencialidad deberá responder por
los daños y perjuicios materiales y morales, directos o indirectos que cause a la
parte, sin perjuicio -cuando sea la consultora la que incurra en esta falta- de la
aplicabilidad de la legislación represiva por la violación del secreto profesional.
Otro punto de vista sobre la confidencialidad nos la da a conocer Cohén al
decirnos que:

179
"El consultor no revelará, publicará o autorizará a otros a publicar datos sobre
diseño, dibujos, especificaciones, informes o cualquier otra información
relacionada con el trabajo que le fue asignado por el Cliente, sin una probación
previa y por escrito por parte de éste." Todo lo concerniente a la información dada
por ambas partes implicadas debe ser considerado en secreto durante un tiempo
indeterminado ya que no se prevé un plazo final. c. - Brindar información
aclaratoria o confirmatoria acerca del dictamen, sin que por ello deba pagársele un
monto adicional. En estas cuestiones se comprende lo siguiente: • Actualización
de toda la información.
• Información sobre las nuevas circunstancias que
puedan influir en el proyecto. • Obligación de brindar las instrucciones necesarias
para la puesta en marcha del proyecto o para su reordenamiento. d.- Cumplir con
el plazo pertinente para la entrega de informes, estudios o proyectos convenidos.
Además en caso de incumplimiento la consultora deberá asumir los daños tal
como nos lo comenta MARTORELL así: La consultora se deberá hacer
responsable por los daños eventualmente causados al cliente por el retraso,
resarciéndolos en forma plena, o en la forma convencionalmente establecida con
anterioridad mediante la adopción de clausulas penales. Las obligaciones de LA
CONSULTANTE son: a. -LA CONSULTANTE (también llamada la asistida o la
empresa) debe proporcionar toda la información exacta y
180
fidedigna que en estricto sea necesaria para el cumplimiento de la prestación. b.-
Asumir gastos adicionales que se puedan llevar a cabo por el error o modificación
de la información otorgada aLA CONSULTORA, así como también responderá por
daños y perjuicios; cuestión que nos la recalca OSSORIO al decir: "En caso de
error en la información, cualquiera sea su causa, o modificación de algún dato, ello
deberá ser rectificado por la asistida". Otro punto es el caso de absolución de la
consulta en el que se debe pagar o reembolsar los gastos tales como la
adquisición de documentación. Asimismo Martorell nos brinda una idea general de
la responsabilidad de un contrato de consultoría: De los contratos de "Consulting"
se desprende una responsabilidad de tipo agravado para el prestador, que habrá
de variar en su intensidad en función de las modalidades especiales que se pacten
para la satisfacción del servicio. Ya que estamos ante una responsabilidad
claramente profesional. Lo cual se puede entender claramente con la normativa
del artículo 902 del Código Civil, el cual dispone: "Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación
que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" Entre algunas de las
obligaciones mencionadas por Ossorio tenemos:

LA OBLIGACIÓN DE GUARDAR SECRETO Es conveniente que las partes

acuerden, en forma reciproca, guardar secreto de los datos, informaciones,
181
fundamentos, conclusiones y todo instrumento u opinión que forme para del
dictamen, de las circunstancias o de los elementos aportados, por la consumirá
opor la asistida. Consecuentemente, la asistida se obliga a guardar, con carácter
de confidencialidad, el dictamen y demás elementos que reciba de la consultora; y
esta, a su vez, queda comprometida a guardar el secreto profesional. La parte que
viole el deber de confidencialidad deberá responder por los daños y perjuicios
materiales y morales, directos o indirectos que cause a la aplicabilidad de la
legislación represiva por violación del secreto profesional. Por lo común, en los
contratos no se prevé un plazo final para esta obligación reciproca de guardar
secreto, por cuyo motivo debe considerarse asumida por tiempo indeterminado en
lo concerniente a cada información o dato de naturaleza técnica, comercial,
financiera u organizativa que las partes hayan llegado a conocer con motivo de los
estudios pertinentes y en ocasión de cumplir el contrato.
OBLIGACIÓN DE BRINDAR INFORMACIÓN ACLARATORIA Y
COMPLEMENTARIA Dentro de lo pactado la consultora quedara obligada a
proporcionar a la asistida las aclaraciones y actualizaciones del dictamen que
aparezcan como necesarias, conforme a la naturaleza de la consultoría a que se
refiere el contrato. Se entienden comprendidas en esta obligación las siguientes
cuestiones: 1. Actualización de toda la información 2. Información sobre las
nuevas circunstancias que puedan influir en el proyecto y que, aunque no fueran.
de pública notoriedad, se entienda que deban ser conocida por una consultoría
eficiente.
182
3. Obligación de brindar las instrucciones necesarias para la puesta en marcha del
proyecto o para su reordenamiento. A su vez, la consultante debe comunicar a la
consultoría toda novedad o conocimiento de nuevas situaciones que puedan influir
en la elaboración del dictamen.
CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA
MARTORELL describe algunos casos de responsabilidad como:
a. El retraso en el cumplimiento de las prestaciones asumidas por la consultora:
Puede llegar a ocurrir que la consultora se retrase sensiblemente en el
cumplimiento del palco previsto (en la clausula contractual pertinente), para la
entrega de los informes, estudios o proyectos convenidos. Antes esta situación, el
comitente podrá exigirle recuperar los retrasos en las etapas del "Project",
inclusive mediante un incremento del persona profesional asignado a la tarea.
Además, la consultora se deberá hacer responsable por los daños eventualmente
causados al cliente por el retraso, resarciéndolo en forma plena, o en la forma
convencionalmente establecida con anterioridad mediante la adopción de
cláusulas penales. b. El cumplimiento incompleto de las prestaciones estipuladas
contractualmente: Por lo común, se suele pactar entre las partes, estableciéndose
ello en un cláusula especial redactada al efecto, que de plantearse una situación
de incumplimiento de la consultora como la mencionada en el encabezado, el
comitente podrá exigirle, dentro de
183
un plazo preestablecido o a fijarse, que las prestaciones insatisfechas se cumplan
debidamente tras solucionarse las falla. Y que, en el caso de que la firma de
consultoría se rehúse a llevarlas a cabo, responda por todos los daños sufridos
por quien la contrató. c. La rescisión contractual: Cabe aclarar sobre el punto que,
cuanto menos en prácticamente todos los contratos que he compulsado, este
remedio está limitado a aquellas hipótesis en que, intentada la solución arbitral
(contenida casi indefectiblemente en las condiciones suscritas) ella no haya sido
posible. En ese caso, la situación se regirá por lo que las partes hayan convenido
y colateral y supletoriamente por los principios generales aplicables en la materia".
PLAZO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA Ossorio expone que es posible
pactarse un plazo único para la presentación del dictamen, o bien plazos
escalonados tanto para la consultante como para la consultora. Es este último
supuesto deberá preverse: a. A cuantos días de la fecha de la firma del contrato la
asistida debe hacer llegar a la consultora la totalidad de los elementos y
especificaciones materia de la consultoría. b. Dentro de cuantos días de la
recepción de tales datos la consultora podrá requerir nuevas especificaciones,
datos y elementosque considere necesarios o que fueren complementarios. c. En
qué plazo la consultora deberá formular informes parciales so el dictamen
completo. Si no hay necesidad de información complementaria o si habiendo
necesidad esta no fuere proporcionada en tiempo debido por la asistida,
184
corresponde remitirse al plazo que se ha otorgado a la consultora para entrega del
trabajo total. Como ya fue mencionado anteriormente el tiempo, luego de la
entrega del dictamen, durante el cual se mantiene reserva sobre la información
que se brindó durante la permanencia del contrato, es indeterminado ya que por
ambas partes se llegó al acuerdo de confidencialidad tal como nos lo da a conocer
OSSORIO diciendo: "No se prevé un plazo final para esta obligación reciproca de
guardar secreto, por cuyo motivo debe considerarse asumida por tiempo
indeterminado en lo concerniente a cada información o dato de naturaleza técnica,
comercial, financiera u organizativa".
COLABORACIÓN DE LA CONSULTANTE A LA CONSUL-TORÍA Si bien es cierto
la consultora necesita información que le es otorgada por la consultante para
poder llevar a cabo su cometido, la elaboración correcta y adecuada del dictamen,
pero no es sólo eso lo necesario ya que también la consultante puede suministrar
el personal pertinente para colaborar con trabajo de la consultoría. Las
disposiciones del personal quedarán en manos de la consultora como nos lo
menciona

• OSSORIO: Ese personal quedará a disposición de la consultora en su lugar

regular, de trabajo, dentro del plazo y en el horario que se determine, sin que esta
afectación ocasional modifique la situación laboral de dicho personal, ni el monto
ni forma de pago de sus respectivas remuneraciones, aunque
185
al solo fin funcional del trabajo específico de consultoría que es objeto del
contrato, dicho personal adscripto deberá realizar su labor a las ordenes técnicas
de la consultora. Con todo esto, está más que claro la importancia tanto de la
información suministrada como la del personal que se colaborará con el trabajo de
la consultoría, ambas son partes importantes.
 CONTRATO DE OUTSOURCING
189
OUTSOURCING. QUE ES Y COMO SE APLICA*
1. Introducción Outsourcing o la Subcontratación (como se le suele llamar a esta
herramienta). Se lleva a cabo desde hace varios años, pero recientemente el tema
se ha dado a conocer en el mercado debido a que en nuestro país se está
implantado en el mundo de los negocios. Esta modalidad se ha hecho cada vez
más atractiva para los empresarios debido a que éstos se enfrentaban a un
esquema laboral que mermaba las utilidades de sus empresas, y también dicho
término se utiliza para describir un fenómeno que se está extendiendo a toda la
industria. Posiblemente es parte de un movimiento más amplio de la sociedad
para la conformación de un mundo más productivo y menos derrochador,
planteándole a la gerencia delicados retos de relaciones humanas, ya que puede
afectar a cualquier empleado y a cualquier gerente que no está dentro de las
llamadas "ventajas competitivas". La tercerización es cada vez más la respuesta
común a la pregunta que se hacen los empresarios para proporcionar un mejor
servicio a los clientes: ¿fabricar o comprar?. El outsourcing, combinado con otras
técnicas, está creando
190
un ambiente sofisticado totalmente nuevo en la relación cliente - proveedor. A
través de esta relación se busca que exista una cooperación intensa entre el
cliente y el proveedor en la que los proveedores adoptan los mismos sistemas que
los clientes, de manera de proporcionar así una mejor relación de trabajo.
2. Historia La traducción al castellano del neologismo inglés outsourcing viene a
ser la externalización de determinadas áreas funcionales (no sólo las
informáticas). Por tanto, aplicado con carácter general, no es un concepto nuevo
puesto que responde al acto mediante el cual una organización contrata a un
tercero para que realice un trabajo en el que está especializado, con los objetivos
de reducir costos y / o evitar a la organización la adquisición de una infraestructura
propia que le permita la correcta ejecución del trabajo. El outsourcing es una
práctica que data desde el inicio de la Era Moderna. Este concepto no es nuevo en
Latinoamérica, ya que muchas compañías competitivas lo realizan como una
estrategia de negocio. Delegar responsabilidades y compromisos que no son
inherentes a la esencia del negocio ha sido una constante en las organizaciones.
Al comienzo de la era post- industrial se inicia la competencia en los mercados
globales, y es entonces cuando las empresas deciden que otros asuman
responsabilidades, porque no parecía suficiente su capacidad de servicios para
acompañar las estrategias de crecimiento.
 191
Hoy en día se habla de volver al inicio y retomar estos conceptos bajo el nombre
de Reingeniería de Procesos. La realidad es que siempre se ha hecho
outsourcing, pero con una concepción probablemente equivocada. Hay que tratar
de sacar el mejor provecho posible a un programa de esta índole y darle valor
agregado para obtener una solución efectiva a los procesos empresariales.
3. ¿Que es el Outsourcing?. Definición, importancia y aplicación Outsourcing o
Tercerización (también llamada subcon-tratación) es una técnica innovadora de
administración, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos
complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la
concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener
competitividad y resultados tangibles. Esta técnica se fundamenta en un proceso
de gestión que implica cambios estructurales de la empresa en aspectos
fundamentales tales como la cultura, procedimientos, sistemas, controles y
tecnología cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos los
esfuerzos y energía de la empresa en la actividad principal. Tambiénpodemos
definirlo como la subcontratación de serviciosque busca agilizar y economizar los
procesos productivos para el cumplimiento eficiente de los objetos Sociales de las
instituciones, de modo que las empresas se centren en lo que les espropio.
aforismo Esta tercerización responde perfectamente al .,ismo la de popular:
"zapatero a tus zapatos", se ha venido ba. jo ene nominación outsourcing, que
significa en la práctica encontrar nuevos proveedores y nuevas formas de
asegurar
192
la entrega de materias primas, artículos, componentes y servicios. El Outsourcing
es la acción de acudir a una agencia exterior para operar una función que
anteriormente se realizaba dentro de la compañía, la cual en definitiva contrata un
servicio o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la administración
o manejo de la prestación del servicio, la cual actúa con plena autonomía e
independencia para atender diversos usuarios. La tercerización implica también
fomento para la apertura de nuevas empresas con oportunidades de oferta de
mano de obra, restringiendo de cierto modo el impacto social. La importancia de la
tercerización radica en que esta pretende concentrar los esfuerzos de la compañía
en las actividades principales del giro de negocios. De esta manera se pretende
otorgar mayor valor agregado para los clientes y productos mediante agilidad y
oportunidad en el manejo de los procesos transferidos, una reducción de los
tiempos de procesamiento e inclusive, en la mayoría de los casos, una reducción
de costos y de personal, así como una potencialización de los talentos humanos.
4. Conceptos y funcionalidades básicas Contrato Es un documento de carácter
legal que recoge el alcance y características del servicio de outsourcing. El
contrato de outsourcing debe definir los siguientes aspectos: • Su duración.
 193
• Las condiciones de la cesión de los activos (tanto económicas como de otro tipo)
referidos al momento inicial del acuerdo entre la Administración y el contratista. •
Las condiciones de la gestión de los SI a llevar a cabo durante el contrato (nivel de
servicio). • Las condiciones de recuperación de la gestión de los SI una vez
finalizado el contrato. • La propiedad intelectual, especialmente si se traspasa al
proveedor la responsabilidad del desarrollo de aplicaciones. • Las condiciones
previstas para la resolución del contrato con anterioridad a la fecha de su
finalización prevista.
Nivel de servicio El nivel de servicio define el ámbito de aplicación del servicio
(operación, mantenimiento, desarrollo, etc.), para sistemas de información
concretos y la forma exacta de llevarlo a cabo. Es uno de los puntos más
importantes de un contrato de outsourcing y debe ser fácilmente medible. Para el
establecimiento del nivel de servicio suele ser usual la realización conjunta, entre
la organización contratante y la empresa de outsourcing, de las siguientes
actividades: • Análisis de viabilidad que defina el ámbito de aplicación. • Análisis
detallado que determine minuciosamente todos y cada uno de los compromisos
concretos que van a ser contraídos por ambas partes.
194
Activos Es el conjunto de recursos informáticos que son propiedad de la
organización contratante y que son susceptibles de ser traspasados a la empresa
que proporciona el servicio de outsourcing e incluso posteriormente ser
recuperados. Estos activos pueden clasificarse en: • Físicos: corresponden al
equipamiento físico de la organización. • Lógicos: corresponden al equipamiento
lógico básico. • De aplicación: corresponden al aplicativo existente, tanto a medida
como de carácter comercial. • Información: corresponden a los datos contenidos
en los SI.
• Humanos: corresponden a transferencia de personal, los cuales quedan fuera del
alcance de esta guía.
Transformación de costos Bajo este concepto se engloba comúnmente el hecho
de que el outsourcing modifica los conceptos contables relacionados con la
gestión informática. Se transforman los costos del recurso en costos del servicio,
los costos fijos en costos variables y las inversiones en gastos desapareciendo los
activos. Esto es posible, entre otras razones, gracias a: • La fragmentación del
servicio en unidades básicas (nómina, transacción, informe, etc.). • La tarificación
independiente y fija de cada una de estas unidades. • El pago del servicio de
acuerdo con la prestación real del mismo basada en las unidades realizadas.
195
Plan de pagos Dadas las peculiaridades del servicio de outsourcin el plan de
pagos establece la forma en que se remunerargá' el servicio (mensual, cuando se
cumplan determinados hitos, etc.), teniendo en cuenta que cada pago podrá tener
una componente de costo de carácter fijo y otra variable en función del nivel de
servicio. Así, en los contratos se puede establecer los siguientes tipos de pagos: •
Precio fijo. • Precio variable, por unidad de uso. • Precio mixto (parte fija y parte
variable).
Salidas programadas El contrato de outsourcing debe prever los mecanismos
necesarios para que a la terminación del mismo sea posible la transferencia de
activos y del servicio. Este concepto está relacionado con la terminación del
contrato, puesto que define: • Los momentos específicos de tiempo (a un año de la
firma, a dos, etc.) en los que se podrá dar éste por finalizado. . La posibilidad de
cancelación anticipada del contrato con su correspondiente compensación
económica. • Los plazos de preaviso de resolución anticipada del servicio.
• Estas salidas programadas deberán quedar reflejadas dentro de alguna de las
cláusulas del contrato.
Gestión de instalaciones Es el servicio que tiene como objetivo realizar las
196
tareas propias de un Centro de Proceso de Datos (CPD) de una organización,
consistentes básicamente en: • Operación de SI. • Gestión de redes. • Soporte
técnico. Este servicio puede proporcionarse vía remota desde las instalaciones de
la empresa contratada o en las propias de la organización contratante y los
recursos a utilizar pueden pertenecer a la empresa contratada, a la organización
contratante o al suministrador del equipo lógico o físico que se utilice. El concepto
de gestión de instalaciones se confunde generalmente con el de outsourcing
aunque éste último es más amplio y lo engloba.
Gestión de sistemas Es un servicio de mayor alcance que el de gestión de
instalaciones consistente en:
• Operación de SI. • Gestión de redes. • Soporte técnico. • Mantenimiento de
aplicaciones.
Integración de sistemas Es un servicio que contempla el desarrollo y puesta en
marcha de las aplicaciones de una organización y cuyo alcance incluye todas las
tareas relacionadas con un proyecto de desarrollo de SI: . Diseño. . Codificación.
197
Pruebas. Formación de usuarios. . Implantación de SI. Este servicio, por sus
peculiaridades específicas, es más difícil de definir y dimensíonar que los dos
anteriores.
Desarrollo de Aplicaciones
Integración de Sistemas
Mantenimiento de Aplicaciones
Operación de Sistemas de Información
Gestión de Redes
Soporte Técnico
Gestión de Instalaciones
Gestión de Sistemas
Right-sourcing Este término se utiliza para definir la solución óptima en la elección
de la empresa a la que se cede el servicio de outsourcing. Como el outsourcing
incluye servicios muy diferentes, la elección óptima posiblemente supondría no
adjudicar el contrato a una única empresa sino a varias, de modo que cada una
efectuase la parte del servicio para la que fuera más efectiva. Sin embargo, en la
práctica no
198
suele hacerse de esta manera, sino que se decide adjudicar el contrato a una
única empresa.
In-house Este concepto se aplica cuando el servicio de outsourcing seproduce en
las instalaciones de la organización contratante del servicio.
Off-site A diferencia del anterior, este concepto se aplica cuando el servicio de
outsourcing se produce en las instalaciones de la propia empresa que presta este
servicio.
Co-sourcing Algunos expertos predicen que las empresas que mayores beneficios
obtendrán en el año 2000 con el negocio del outsourcing serán aquellas que
ofrezcan algún valor añadido a sus clientes. Muestra de esto puede considerarse
una modalidad de "externalización" surgida recientemente, denominada co-
sourcing, que responde a una evolución más del mencionado servicio. Con ello, lo
que se pretende es que la empresa prestadora del servicio comparta riesgos con
aquella que la contrató.
Out-tasking Una modalidad de outsourcing más focalizada hacia tareas
específicas. Así pues, se observa cómo, en algunos casos, el outsourcing transita
hacia: • Contratos de escala reducida.
199
• Se confían menos funciones a la empresa proveedora del servicio. • Los
servicios están más especializados.
5. Características 5.1 Relativas al contrato entre las partes Su elaboración es
compleja, puesto que debe establecer claramente las responsabilidades de ambas
partes en cualquier aspecto, no sólo del nivel de servicio actual sino también del
nivel de servicio futuro. Suele tener una duración de varios años. En el sector
privado tiene una duración no menor a 5 ó 7 años, siendo habitual un período de
10 años. Uno de los aspectos más importantes del contrato es la definición de su
resolución (finalización), el establecimiento de salidas programadas antes de
cumplirse el plazo acordado, así como los períodos de preaviso en caso de
reversión del servicio. Junto con los conceptos financieros, a lo largo de todo el
proceso de evaluación se deben establecer criterios de transferencia de personal
(para el caso de que existan). El alcance del contrato es a la medida, es
decir,podrá ser tan amplio como lo deseen las partes contratantes. Debe ser
flexible para que la Administración pueda cambiar los requisitos del servicioy el
proveedor pueda cambiar los medios con los que lo da. Mientras que un contrato
de outsourcing se firma para que sea válido durante años, los requisitos de
tecnología está evolución.
200
5.2. Relativas a la empresa de Outsourcing Es una decisión estratégica para la
organización, puesto que cede el total o parte de sus activos a la empresa de
outsourcing. Permite el acceso a nuevas tecnologías y centrarse en la realización
de actividades de mayor valor para la
organización.
Permite a la organización alcanzar un mayor nivel de competitividad sin realizar
inversiones en equipamiento tecnológico o en formación del personal informático
propio. Transforma a nivel contable los conceptos de costos fijos en costos
variables y las inversiones en gastos desapareciendo los activos. Son menores los
costos de operación y se evitan las decisiones de invertir en infraestructura.
Adquiere un compromiso muy importante con la organización que la contrata,
puesto que de ella dependerá que se proporcione un adecuado nivel de servicio.
El servicio prestado debe ser suficientemente flexible como para adaptarse a
cambios de negocio, organizativos o funcionales en la organización, así como al
entrono tecnológico.
6. Objetivos del Outsourcing Los principales objetivos que pueden lograrse con la
contratación de un servicio de outsourcing son los siguientes: • Optimización y
adecuación de los costos relacionados con la gestión, en función de las
necesidades reales. • Eliminación de riesgos por obsolescencia tecnológica.
201
• Concentración en la propia actividad de la orga-njzación.
7. Factores condicionales para la tercerización Podemos considerar, de una forma
amplia y general, una serie de factores que condicionan la implantación de la
tercerización en las empresas: 7.1. La tercerización y el ambiente estratégico La
necesidad natural de un conocimiento amplio por parte de los funcionarios sobre el
nuevo sistema de gestión implica la difusión en toda la organización de la
estrategia, visión, misión, objetivos y metas de la empresa para lo correcta
aplicación del proceso de tercerización. Igualmente, se deben revisar los objetivos,
políticas y directrices para que la empresa, en caso de conflicto, se encuentre apta
para establecer una relación de confianza entre todos los niveles jerárquicos y
puestos de trabajo. 7.2. La tercerización y el ambiente organizacional Debido a los
cambios en la estructura funcional se producen alteraciones significativas del
espacio físico que ocupa la organización, variaciones en la actividad funcional y en
la delegación de autoridad y cambios en los organigramas departamentales y en el
general. Por lo expuesto, se producen también alteraciones en las normas,
sistemas y métodos operacionales, los cuales deberán ser revisados
frecuentemente para soportar los cambios que produce la tercerización.
Consecuentemente la organización se verá inmersa en un proceso de adaptación
al nuevo de control interno de los sistemas de información gerencial, a través de
un mayor soporte y calificación de datosp ara la toma de decisiones.
202
7.3. La tercerización y el ambiente económico Bajo esta perspectiva, la
tercerización requiere una adaptación de la estructura de costos internos a este
nuevo sistema definiendo sus situaciones a un nivel contable y operacional. Así,
los datos obtenidos a través del sistema de costos de las actividades tercerizadas
en relación con los costos de las actividades internas. A partir de la implantación
de la tercerización, se necesita de una revisión continua de los costos de los
procesos de producción, de distribución, comercialización y, en general, de los
costos de muchas actividades administrativas internas, pues repercuten
directamente en la estructura administrativa - operacional de la empresa. De igual
manera, debe existir un ambiente encaminado a la revisión de los precios y tarifas
de los productos o servicios de la organización, considerando la participación e
influencia, directa o indirecta, de las actividades tercerizadas para la determinación
final de los mismos. En muchos casos, dependiendo de las áreas tercerizadas y
según la flexibilidad de manejo implantado en las mismas, puede existir
variaciones significativas en la planificación del nivel de inversiones en activos por
parte de la empresa o en la planificación del rendimiento de los activos existentes.
7.4. La tercerización y el ambiente social Las circunstancias especiales del
momento político y social nos llevan a hablar sobre el empleo. Este tópico se debe
analizar tomando en cuenta dos aspectos: 7.4.1. Apertura de los nuevos negocios
En este sentido, los ejemplos internacionales de la tercerización, algunos de los
cuales serán expuestos más
 203
adelante, nos llevan a pensar en la formación rápida de nuevas empresas en
varios segmentos del mercado en el sector de los servicios. 7.4.2. Revisión de las
funciones Con la implantación de la tercerización, la trans-formación de las
estructuras funcionales es inevitable en las empresas. Le corresponde a la alta
gerencia, partiendo de la visión estratégica, delimitar las consecuencias internas
de este proceso, abordando: El aspecto social de los despidos cuando ocurren,
procurando facilitar el proceso junto a los funcionarios, e intentando siempre y en
la medida de lo posible, a través de negociaciones con el proveedor de los
servicios que será contratado, el acogimiento, en una forma parcial o total, de
estos funcionarios que se convertirán en colaboradores de la nueva empresa. El
movimiento interno funcional enseñará al administrador la posibilidad de
aprovechar la mano de obra disponible en las áreas tercerizadas. Esta situación
se facilita, ya que, los ex empleados conocen la empresa, su cultura y filosofía.
Este enfoque es extremadamente importante pues, con la implementación de la
tercerización, la tendencia empresarial es despedir empleados, lo cual en un
determinado momento hace que la empresa por el énfasis en las áreas que
componen las actividades principales del negocio. 7.5. La tercerización y el
ambiente político Podemos decir que los programas de estabilización de la
economía, la privatización de empresas estatales, la apertura de la economía y la
disminución de la burocracia reflejan intenciones del estadoque pueden tener
resultados favorables a través de la tercerización.
204
7.6. La tercerización y el ambiente jurídico legal Por las leyes sobre estabilidad
laboral puede tener obstáculos la tercerización, debido al costo que implica
despedir a los empleados de las áreas que se pretende
tercerizar.
8. Razones para subcontratar y para no subcontratar A. Razones para
subcontratar: • Alcanzar la efectividad enfocándose en lo que la empresa hace
mejor. • Aumentar la flexibilidad para alcanzar el cambio según las condiciones del
negocio, la demanda de los productos y / o servicios y la tecnología. • Mejorar el
rendimiento organizacional a través de una mayor productividad, mejor calidad,
entregas más confiables y a tiempo, ciclos de tiempo más rápidos, mejoramiento
de la utilización de los recursos, mayor disponibilidad y mayor rendimiento. •
Transferir el costo de los empleados (incluyendo los beneficios que por ley se les
otorga) y los gastos gerenciales al proveedor. • Convertir los costos fijos en costos
variables. • Reducir inversiones en equipo, inventarios, personal, entre otros, para
utilizar esos recursos para otros propósitos. . Ganar acceso al mercado y
oportunidades de negocio a través de la red de proveedores. • Expandir las
operaciones durante períodos en los que esa expansión no podría ser financiada.
 205
• Recibir ideas innovadores para mejorar el negocio, los productos, los servicios,
entre otros. • Mejorar la credibilidad y la imagen corporativa a través de la
asociación de proveedores grandes.
B. Razones para no subcontratar: • Mantener los puestos de trabajo para evitar
que la lealtad de los empleados que siguen en la empresa baje, manteniendo el
compromiso con la comunidad. • Baja de la moral de los empleados en general (no
solo para los que fueron tercerizados). • Perder el control sobre el proveedor. •
Perder la filosofía de la empresa. • Incertidumbre existencial. • Depender de los
proveedores. • Perder la confidencialidad. • Temor a que los contratistas se
expandan dentro de la empresa.
9. Que se puede subcontratar y que no A. Actividades que se pueden
subcontratar: • Los que hacen uso intensivo de recursosgastos corrientes o
inversión de capital. • Áreas relativamente independientes. • Servicios
especializados y otros servicios de apoyo. • Aquellas sujetas a un mercado
rápidamente cambiante y donde es costoso reclutar, capacitary retener al
personal.
206
• Aquellas con la tecnología rápidamente cambiante, que requieren una gran
inversión.
B. Actividades que no se subcontratan: • Estrategia. • Finanzas corporativas. •
Control de proveedores. • Calidad. • Normas ambientales. • Seguridad. • La
satisfacción de los requisitos del mercado y reglamentarios. • La provisión de
administración y dirección. • El mantenimiento de las competencias y el control. •
La diferenciación con respecto a los competidores. • El mantenimiento de la propia
identidad.
10. El camino para tercerizar 10.1.E1 proceso de tercerización La aplicación de la
tercerización en las empresas debe hacerse tomando en cuenta dos puntos de
vista muy importantes: Se debe encontrar una empresa que ofrezca un servicio
igual o mejor que el que se ejecuta internamente. El servicio a ser provisto debe
hacerse de manera oportuna, en el menor tiempo y con la mayor calidadposible.
Estos dos aspectos determinan claramente, y de una
207
forma simple, un nuevo posicionamiento para las empresas contratadas y
contratantes. Según American Managment Association (AMA), para poner en
práctica una tercerización estratégica se debe aplicar el siguiente proceso: 1.
Transformar a la jerarquía funcional de la estructura organizacional en una
representación del proceso de los roles que cumple cada empleado en la
empresa. Con esto se transforma la rígida organización funcional en una
representación del proceso de roles, es decir, que los empleados desempeñen
una serie de actividades requeridas y que estas se acoplen de forma que las
personas de diferentes departamentos puedan trabajar juntas de manera eficiente
y eficaz. 2. Combinar varios procesos en unidades de negocio como una nueva
estructura organizacional. Las unidades estratégicas de negocios son pequeños
negocios definidos y establecidos como unidades en una empresa mayor, creadas
con el fin de asegurar la promoción y el manejo de un cierto producto o servicio
como si se tratara de un negocio independiente. 3. Clasificar las unidades del
negocio como una "capacidad esencial" o "complementaria" para el propósito de la
empresa. 4. Comprometer todas las unidades complementarias del negocio a una
estrategia de desarrollo de capacidades independientes. 5. Definir las
especificaciones y oportunidad par la compra y venta de los productos o servicios
de las unidades complementarias del negocio. Se trata de definir en dónde está la
diferencia entre el proveedor interno y las mejores opciones del mercado.
208
6. Administrar las iniciativas de tercerízación a través de contratos con los
proveedores.
Los contratos mercantiles.
7. Evaluar e implementar continuamente cambios adicionales por parte de la red
de las unidades de negocio corporativas causadas por consideraciones
estratégicas de mercado o internas.
10.2. Organización del proyecto Un proyecto de tercerización debe incluir la
participación activa de funcionarios tanto de la empresa contratante como de las
empresas proveedoras de servicios.
En definitiva, el trabajo conjunto y diario durante la contratación, implementación y
desarrollo de todo el proyecto es esencial para el éxito del mismo.
Básicamente se necesita implementar un equipo de trabajo que incluya
integrantes idóneos, y que se encarguen de aprobar, liderar y ejecutar el proyecto.
El equipo de trabajo debe incluir los siguientes integrantes: • Comité ejecutivo:
Integrado por los gerentes de la empresa contratante y contratista. El comité
ejecutivo es el encargado de aprobar el proyecto.
• Gerencia de proyecto: Integrado por un gerente líder de la empresa contratante y
un gerente líder de la empresa contratista. La gerencia del proyecto es la que
lidera el proceso.
• Equipo del proyecto: Integrado por profesionales de las empresas contratante y
contratista. Este equipo es el que ejecuta el proyecto. El equipo del proyecto
incluye especialistas seleccionados previamente por parte de la empresa
contratante, los mismos que se encargarán del desarrollo organizacional mientras
se aplica la tercerizacion. El equipo de especialistas, junto con la gerencia del
proyecto,

209
se encargarán de elaborar el contrato de prestación de servicios, y será el comité
ejecutivo el que se encargue de dar la aprobación final. 10.3. Factores críticos de
éxito del proyecto Con el fin de que un proyecto de tercerización tenga éxito, es
preciso prestar atención especial a una serie de factores esenciales. En primer
lugar, la participación y patrocinio de la alta administración son importantes como
fuente de ideas y de impulso al proyecto. En segundo lugar está la formación de
un equipo interno con conocimiento amplio de los procesos y productos para que
el costo de los mismos no incluya deficiencias en materia funcional. En tercer
lugar, se debe focalizar al proveedor de los servicios en base a una selección
detallada de los mismos que abalice una tercerización efectiva.
11.Ventajas y desventajas de la subcontratación A. Ventajas: • El desarrollo
económico del sector productivo. • Especialización por tareas en función de los
servicios prestados. • La responsabilidad de las empresas contratantes de
servicios al establecer controles de calidad adecuados a través de criterios y
sistemas de evaluación establecidos conjuntamente con los prestadores de estos
servicios. • Es inevitable un nuevo enfoque del sistema de costos para poder
evaluar claramente la disminución de los costos en los procesos tercerizados.
210
Un mayor entrenamiento y desarrollo profesional para los empleados dentro de las
empresas prestadoras de servicios así como, transferencias de tecnología para ,
los funcionarios de las empresas contratantes y/o para las empresas contratistas. •
Una disminución del desperdicio. • La revalorización de los talentos humanos. • La
agilidad en las decisiones se refuerza con la tercerización. • Aprovechamiento de
los espacios físicos y revalo-rización de los recursos instalados (maquinarias,
equipos, entre otros) para optimizar el uso. B. Desventajas: • Pérdida de
habilidades críticas para el cumplimiento del objetivo del negocio o desarrollo de
habilidades que incorrectamente pueden ser catalogadas como esenciales. •
Pérdida del control sobre la calidad de los servicios contratados. • En caso de no
realizar unos análisis del mercado de las compañías prestadoras de servicios, la
tercerización se puede convertir en el camino directo al fracaso. • Si es que la
decisión de tercerizar no está bien fundamentada dentro de la empresa, la sola
idea de aplicarla podría se causante de un caos generalizado en todos los niveles
de la organización. • Los errores no pueden ser admitidos al momento de escoger
un área a tercerizar. • No todos los empleados que perdieron su puesto dentro de
la organización podrán ser absorbidos por las empresas prestadoras de servicios.
 211
El Outsourcing como herramienta de la re ingeniería Las organizaciones que
realmente están preparadas para regresar al principio y pensar en la mejor forma
de producir, comercializar y distribuir un producto o un servicio, se verán obligadas
a preguntarse cuáles son las mejores formas de hacerlo, y al mismo tiempo si
realmente necesitan tener todos los procesos dentro de sus compañías. La
reingeniería ofrece a las empresas la oportunidad de considerar el outsourcing
como una de las herramientas que pueden utilizar en el nuevo proceso; aunque es
más fácil escribir sobre reingeniería que llevarla a la práctica. Los principios son
acertados y sólidos, pero aún son pocos los ejemplos de proyectos de reingeniería
espectacularmente exitosos. Una de las razones de esta lenta asimilación es la
resistencia interna en las organizaciones a este cambio potencialmente enorme.
Significa desafiar poderosos intereses creados, que encontrarán razones para no
realizar cambios, al menos por el momento o en sus propias áreas. Por la misma
razón, el outsourcing puede ser una ruta más fácil que la reingeniería interna y
puede abrir este callejón sin salida. De hecho, los proveedores de outsource o
subcontratistas con frecuencia lograrán sus beneficios a través de la reingeniería
de un proceso para hacerlo más eficiente, una vez que obtiene el contrato. Las
compañías nuevas o los negocios nuevos adoptarán el outsourcing más
fácilmente que las organizaciones tradicionales, ya que tienen la oportunidad de
diseñar
apropiadamente sus procesos de negocios, para que sean lo más eficientes, y no
copiar simplemente a otros de la industria.
212
Metodología para establecer un proyecto de Outsourcing Una metodología
práctica para establecer proyecto de outsourcing incluye: • Combinar tecnología,
recursos humanos y recursos financieros • Analizar si la empresa está preparada
cultural, técnica y gerencialmente para ser sometida a unproceso de outsourcing
en un momento determinado • Diseñar un programa de outsourcing partiendo de
este análisis, establecer cronogramas, necesidades y todos los recursos que se
requieren para llevar a cabo el proceso • Prepararse para la implementación, y
adquirir los recursos necesarios para que pueda ser manejado por control remoto
(vía Internet, por ejemplo) 13.1. Convencer la necesidad Poner en manos de otros
la administración de servicios que son vitales para la empresa, causa cierto recelo;
sin embargo no se puede negar que esto agiliza las acciones en el desempeño
cotidiano de las organizaciones. "La situación actual es que las empresas
absorban la totalidad del costo de los procesos, el cual es trasladado al cliente vía
precio; además de la ineficiencia, distracción de recursos y poca especialización".
( Rodríguez Leonardo, 1997, Septiembre, p. 669). 13.2. Implementar el
Outsourcigng La metodología del outsourcing es esencialmente la incorporación
de una buena práctica en la toma de decisiones gerenciales. La decisión para
subcontratar necesita estar sujeta a un proceso administrativo apropiado y no
tomarse simplemente, como es caso de muchas decisiones mas,
213
sobre bases financieras o técnicas. La metodología incluye sos sencillos de
evaluación, planeación y ejecución los pa e un conjunto de decisi d ones. Esta no
es una receta de cómo proceder con respecto al outsourcing, ni tampoco es magia
negra revelada a uno o dos profesionales privilegiados. Lo que hará esta
metodología es ayudarle a planear, ayudarle a fijar las expectativas, tanto dentro
de su organización como en el exterior, e indicarle aquellas áreas donde usted
necesita conocimiento especializado. Por lo tanto, se deberá ver esta metodología
como un conjunto de herramientas, la cual debe ser personaliza para satisfacer las
necesidades del proyecto de outsourcing que se está considerando. Este es un
paso vital y generalmente da como resultado un plan general más adecuado, con
un esfuerzo más dirigido por parte del equipo del proyecto. 13.3. Pasos de la
metodología FASE O. INICIO DEL PROYECTO • ¿Qué hace? Identifica el alcance
de lo que se está considerando para el outsourcing. Establece los criterios, las
marcas importantes iniciales y los factores "adelante / alto" para las decisiones
iniciales. Asigna recursos iniciales para "poner la semilla" del proyecto. • ¿Cuánto
tiempo? De dos a cuatro semanas. • ¿Quién participa? Esta fase es iniciada por el
gerente ejecutivo o un miembro del consejo que esté patrocinando el estudio de
factibilidad. • ¿Qué se entrega? Un documento que establece el alcance del
proyecto y las cuestiones administrativas.
214
FASE I. EVALUACIÓN • ¿Qué hace? Examina la factibilidad del outsourcing;
define el alcance y los límites delproyecto e in rorma en qué grado el proyecto
satisfará los criterios establecidos. • ¿Cuánto tiempo? De cuatro a seis semanas. •
¿Quién participa? Un pequeño equipo encabezado por el patrocinador, por lo
menos un gerente de una función (por ejemplo: de finanzas o recursos humanos),
que no se vea personalmente afectado por el resultado de la evaluación. • ¿Qué
se entrega? Un estudio de factibilidad o de otro tipo. Una decisión acerca de si se
debe o no proceder a la etapa de planeación • ¿Qué se decide? Decisión acerca
de proceder o no,
FASE 2. PLANEACIÓN DETALLADA • ¿Qué hace? Establece ¡os criterios para la
licitación, define los detalles para los requisitos y prepara una lista breve de
invitaciones para el concurso. • ¿Cuánto tiempo? De ocho a diez semanas. •
¿Quién participa? El equipo formado durante la fase 1, más un representante de
compras (o abastecimientos o contratos), del departamento jurídico y de recursos
humanos, en caso de que no estén representados. •¿Qué se entrega? Un plan
para el proceso de licitación, incluyendo documentación para la licitación,
descripción de los servicios, borradores de acuerdos del
 215
nivel de servicios y una estrategia para las negociaciones con los proveedores.
•¿Qué se decide? A quien se invita a conservar, bajo qué criterios y las medidas
de desempeño. FASE 3. CONTRATACIÓN • ¿Qué hace? Selecciona a un
contratista preferido como resultado de un proceso de licitación. Identifica a un
proveedor de respaldo. • ¿Cuánto tiempo? De tres a cuatro meses. • ¿Quién
participa? El equipo central de la fase de planeación. Puede incluir asesores
externos. Participarán
contratistas potenciales y sus socios.
• ¿Qué se entrega? Invitación a concursar. Acuerdos de nivel de servicios. Los
encabezados del acuerdo. Contratos. Plan para la transferencia del servicio al
subcontratista. • ¿Qué se decide? La concesión del contrato. A quien, para que
servicio, durante cuánto tiempo, con qué criterios de medición.
FASE 4 .TRANSICIÓN DEL NUEVO SERVICIO • ¿Qué hace? Establece los
procedimientos para la administración de la función subcontratada. Transfiere la
responsabilidad formal de las operaciones. Transfiere personal y activos según se
haya acordado. • ¿Cuánto Tiempo? De dos a tres meses. • ¿Quién participa? El
equipo central y el gerente de función de la función subcontratada. Recursos
humanos, usuarios, gerencia y personal del proveedor.
216
• ¿Qué se entrega? Un plan de transición. Docu-mentación de los procedimientos
de administración y revisión. Entrega de la responsabilidad formal al
subcontratista. • ¿Qué se decide? Procedimientos de terminación. Fecha de
entrega del servicio.
FASE 5. ADMINISTRACIÓN Y REVISIÓN • ¿Qué hace? Revisa el contrato en
forma regular, comparándolo contra los niveles de servicios acordados. Plantea
las negociaciones para tomar en cuenta los cambios y requerimientos adicionales.
• ¿Cuánto tiempo? De uno a cinco años, dependiendo de la duración del contrato.
Normalmente es de tres a cinco años.
• ¿Quién Participa? Representante del contratista responsable de la entrega del
servicio. Representante de la función del usuario, responsable de la administración
del contrato y del proveedor. • ¿Qué se entrega? Un servicio administrado.
Revisiones regulares. Ausencia de sorpresas. • ¿Qué se decide? Verificación
anual de la validez de la evaluación original. Decisión sobre la continuación del
contrato.
14. Evaluación de las actividades para el Outsourcing Un modelo sencillo
determina qué actividades son consideradas como áreas de "responsabilidad".
Esto entra unpoco en conflicto con el pensamiento actual sobre "administración y
reingeniería de procesos", ya que un
217
aspecto critico para la reingeniería de procesos con éxito eS la habilidad para
evaluar los procesos que atraviesan fronteras ftincionales. Las actividades no
centrales incluyen: • Apoyo a clientes • Ventas • Tecnología informática •
propiedades • Recursos Humanos • Educación y capacitación • Finanzas •
Manufactura • Desarrollo
Finalmente en cualquier comparación de esta naturaleza. el costo nunca es lo que
parece; los verdaderos costos de comprar servicios a un proveedor se ven mejor
como un iceberg. siendo los costos obvios los que están arriba de la línea de
flotación, tal vez sólo la punta. Para demostrar este iceberg miremos: Arriba de la
linea de flotación • El precio compuesto de: Materiales Mano de obra Gastos
generales Marginales Debajo de la linea de flotación • El verdadero costo de la
relación compuesto de:
218
Garantías Distribución Capacitación Rapidez de respuesta Inventario Impuestos
Desarrollo Consignación Herramental Premios Seguros Administración Transporte
Niveles de calidad Entre las figuras de Outsourcing podemos destacar las
llamadas cooperativas de trabajo asociado (C.T.A.), las empresas asociativas de
trabajo (E.A.T.) y los contratistas independientes (C.I.).
15. Factores relevantes en el proceso de contratación En la definición del objeto
del contrato y los requisitos inherentes al mismo, así como en la valoración y
comparación de ofertas de los licitadores pueden intervenir muchos factores y de
muy diversa índole. Por todo ello es recomendable el planteamiento de comenzar
cualquier proceso de outsourcing de forma escalonada y en fases independientes
para poder ir midiendo el impacto y corregir cualquier desviación.
219
Teniendo en cuenta este planteamiento a la hora de meter la contratación de un
servicio de "externalización"' s factores que intervienen deberán estar recogidos'
dentro de las especificaciones del conjunto de cuestionarios disponibles a tal
efecto: . De empresa. . Económicos. . Técnicos particulares. No obstante, y a título
orientativo, en este apartado se hace mención de aquellos factores que, entre los
anteriores, pueden intervenir en mayor medida en el proceso de contratación de
un servicio de outsourcing cuyo seguimiento debe efectuarse exhaustivamente: .
Transferencia de equipamiento se valorará positivamente, en su caso, que la
empresa de outsourcing acepte los activos de la Administración y el valor
económico que ésta propone en cuanto a: . Equipos físicos. . Equipos lógicos (no
aplicativos). . Instalaciones. . En el caso de transferencia de equipamiento lógico
aplicativo que sea susceptible de reutilízación se valorará la cuantía económica
con la que la empresa de outsourcing compense a la Administración. . El importe
que suponga la transferencia de recursos se descontará del costo del servicio. .
Flexibilidad será valorada positivamente, para que la empresa de outsourcing se
comprometa a adaptarse en la mayor medida posible a cambios respecto del nivel
de servicio pactado, en cuanto a:
220
. Incremento del horario de utilización de los SI. . Variación de los períodos de
tiempo que requieran una capacidad de proceso masivo (24 horas al día). .
Incremento y mejora del parque de equipos, respecto de lo acordado en el
mantenimiento. . Actualización tecnológica de los equipos lógicos (versiones,
nuevos productos, etc.). . Variación de las especificaciones en el desarrollo o
mantenimiento de aplicaciones. . Reversibilidad. El concepto de reversibilidad se
aplica en la finalización del contrato y hace referencia a la posibilidad de
recuperación de los activos y de los servicios cedidos a la empresa de
outsourcing. Este concepto tiene aplicación tanto en la terminación del período de
vigencia del contrato como en las salidas programadas que se establezcan. Se
valorará positivamente que la empresa de outsourcing contemple esta posibilidad
de recuperación de activos, y en especial que: . Planifique la opción de recompra
de equipos. . Proponga un método de valoración de activos que estipule el
incremento en el valor de los activos mientras dura la prestación del servicio.
Estos activos pueden ser de tres tipos: Activos mejorados (aplicaciones, nuevos
desarrollos, etc.) . Activos actualizados (equipos físicos y mantenimiento
aplicaciones).
. Activos formados (formación de personal en las nuevas herramientas).
221
Experiencia en el entorno público. La experiencia del personal de la empresa de
outsourcing en otros trabajos con laAdministración será valorada positivamente
siempre que pueda objetivarse. Será especialmente interesante que esos trabajos
tengan relación directa con los servicios a contratar (desarrollo o mantenimiento
de las aplicaciones sobre las que se trabajó anteriormente, etc.). • Seguridad. Se
valorarán positivamente todas las medidas (procedimentales, recursos físicos y/o
humanos, etc.) de que pueda disponer la empresa de outsourcing para asegurar la
confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información. A modo de ejemplo
se pueden citar: . Procedimientos de seguridad relativos a las instalaciones donde
residen los equipos físicos (de acceso, protección contra el fuego, etc.). . De copia
periódica de información . De contingencia (ante desastres), . Dispositivos de
seguridad específicos: . Control de accesos a los SI. . Centros de respaldo, etc. .
Continua inversión en tecnología. La empresa de outsourcing ha de tener la
vocación de estar en punta de la tecnología (los últimos y más modernos equipos)
y con los mejores profesionales (formados en esas tecnologías). Por tanto, se
valorarán factores que demuestren esa continua inversión en tecnología, tales
como los siguientes: . Disponer de últimas versiones de equipos físicos y lógicos,

nertificaciones de calidad y seguridad de orga-reconocidas.

222
Número de cursos realizados al año para el reciclaje y formación del personal. .
Coincidencia en estrategia tecnológica con la administración, se considerará
positivamente que las estrategias tecnológicas de la organización y de la empresa
de outsourcing sean coincidentes, es decir que el entorno y tipo de equipos físicos,
lógicos y/o comunicaciones sean equivalentes o vayan en la misma línea, en
especial en lo relativo a la orientación estratégica de Sistemas Abiertos. De todos
estos aspectos se desprenden diez factores clave a tener en cuenta en la gestión
de todo contrato de "externalización", que se enumeran a continuación: a.
Enfocarlo sobre un objetivo final y no sobre una actividad diaria. b. Identificar los
casos de riesgo y problemas posibles y desarrollar planes de resolución de los
mismos. c. Desarrollar planes de transición en detalle que permitan la aplicación
de esa "externalización" en la estructura actual de la empresa u organismo, así
como su finalización. d. Reflejar claramente los diferentes criterios de medida del
rendimiento para su aplicación y revisión periódica. e. Dar importancia prioritaria al
factor humano, particularmente al interno de la empresa u organismo contratante.
f. Asegurar la transferencia efectiva de conocimientos entre el contratante y la
empresa que ofrezca sus servicios. g. Preparar y gestionar posibles casos de
conflicto entre ambos.
223
h. Documentar en detalle todas las actividades. i. Establecer la infraestructura
adecuada de seguimiento, comunicación y responsabilidades, que asegure el
acuerdo mutuo a lo largo delproyecto. j. Mantener actualizada la calidady costo del
servicio según marquen las directrices el mercado.
16. Futuro del outsourcing Ya sea que el outsourcing sea o no parte de un
movimiento más grande, no hay duda de que un mundo de recursos escasos está
dictando una reducción en el personal gerencial, una gerencia adelgazada: de
hecho, la moralidad de la sociedad misma podría haber ya señalado el fin del
desperdicio, la ineficiencia y las ostentaciones de opulencia. En este aspecto se
presenta la estrategia del outsourcing desde el punto de vista de la compañía más
grande que necesita considerar dicha opción, para que esta herramienta funcione
con futuro, es necesario proporcionar una metodología que permita realizar la
difícil tarea del outsourcing. En algunos casos esta estrategia debe ser examinada
por los proveedores de outsourse (subcontratistas), ya que estas también pueden
ser reveladoras. No obstante,resulta difícil separar a las dos, ya que ambas son
mitades gemelas de un proceso dinámico que está cambiando el mundo de los
negocios. Varios estudios recientes, revelan que el outsourcing está creciendo, al
mismo tiempo que los proveedores de servicios están ampliando su gama de
ofertas. Todo esto implica una mayor concentración en las ventajas
competitivaspor parte de las organizaciones propietarias que están transfiriendo
este trabajo a proveedores externos,
224
esta tendencia también podría ser un indicio de que la industria está llegando a un
acuerdo con un ambiente más exigente y de la necesidad de maximizar los
recursos y reducir el desperdicio.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES Al contratar un
servicio de Outsourcing, las orga-nizaciones pueden enfocarse más en la principal
actividad de su negocio. El Outsourcing se lo debe realizar siempre y cuando la
empresa tenga la certeza de obtener el menor costo y maximizando los beneficios.
El Outsourcing se da en un ambiente de cooperación entre dos empresas, es
decir, dos organizaciones con distintos objetivos y planteamientos estratégicos, se
fusionan para poder compartir un mismo ideal, el servir al cliente y el obtener un
mayor beneficio o utilidad.
RECOMENDACIONES Es recomendable el planteamiento de comenzar cualquier
proceso de Outsourcing de forma escalonada y en fases independientes para
poder ir midiendo el impacto y corregir cualquier desviación. Es recomendable, el
mantener un contacto continuo con la empresa en la que se ha contratado el
servicio, evaluando continuamente el funcionamiento del área en el que se presta
el servicio, y comparando los resultados continuamente, para verificar si está
cumpliendo con los objetivos planteados inicialmente.
CONTRATO DE ESPONSORIZACION O AUSPICIO
227
Breves apuntes sobre el contrato de patrocinio publicitario A. - Contenido del
contrato El contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado, a
cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva,
benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la
publicidad del patrocinador Se advierte que dos son los sujetos que intervienen en
el contrato de esponsorización deportiva: el patrocinador o esponsor que es la
persona natural o jurídica que aporta la ayuda económica y en cuyo interés se
realiza la publicidad y el patrocinado o esponsorizado que es quien recibe la ayuda
económica para la realización de una determinada actividad deportiva. La
obligación del patrocinador se plasma en la retribución económica de la
colaboración publicitaria del patrocinado. Dicha contraprestación económica puede
instrumentarse de muchas formas: entrega de dinero, cesión de un barco o
vehículo, entrega de material depor-tivo, abono degastos de viaje y hoteles,
etcétera. Es decir, la obligación del patrocinador o esponsor se reduce
básicamente a dos modalidades: la aportación económica en dinero y la
aportación en especie.
228
Asimismo, entre las obligaciones del patrocinador o esponsor se encuentra, en
cuanto responsable del contenido publicitario, la de ajustar los mensajes a las
normativas sobre el tema. El patrocinador también tiene por ello el derecho a
controlar la colaboración publicitaria del patrocinado. Dicho derecho es
consecuente con la responsabilidad del patrocinador en relación con dicha
campaña publicitaria, pues en caso de que se ejerzan acciones judiciales de
cesación o rectificación de la publicidad se dirigen contra el anunciante. La
obligación fundamental del club, federación o deportista patrocinado, como
contraprestación a la aportación económica de la empresa o administración
patrocinadora, es la de colaborar en su publicidad. ¿Cómo se ejecuta esa
colaboración?. En ocasiones, se materializa reconociéndole al patrocinador el
derecho a incluir en la vestimenta de competición y de entrenamiento su nombre
comercial; en ocasiones reconociéndole al patrocinador el derecho a colocar vallas
publicitarias en sus eventos deportivos; en ocasiones reconociéndole el derecho a
utilizar el nombre comercial en los carteles anunciadores de los partidos o
campeonatos; en ocasiones reconociéndole el derecho de asociar el nombre de la
firma comercial al nombre del equipo de más categoría, etcétera. Esta
colaboración publicitaria puede ser activa o pasiva y asume distintas posibilidades
según el tipo de contrato, llegándose a precisar la existencia de diversas
modalidades contractuales. Así, se habla del contrato de acoplamiento cuando el
anunciante incorpora su nombre a la denominación de la entidad patrocinada o de
alguno de sus equipos. Otro tipo lo constituye el contrato de equipamiento,
contrato por el que el patrocinado se obliga a utilizar el
229
del vestuario y los instrumentos de competición proporcionados por el
patrocinador. B. - Forma del contrato arfa h la Los contratos mercantiles, y el
contrato de patrocinio publicitario o de esponsorización deportiva tiene tal
naturaleza al ser publicitario, desde siempre se han venido izadistinguiendo por las
notas de la rapidez y la atipicidad e lalo que comporta, en muchos casos, que la
conclusión de los mismos viene caracterizada por una ausencia de clon
formalismo. En razón de ello la mayoría de los contratos a la mercantiles se
suscriben sin requisito especial de forma, es decir, generalmente por carta, fax,
telegrama o medios óm análogos en los que, por ejemplo, se da respuesta
afirmativa o ¡liza a una previa oferta. !n la En nuestro ordenamiento jurídico existe
una distinción abre entre contratos formales y no formales, distinción que 3.dor se
funda en la posición que adopta la ley respecto a los ratos efectos del
cumplimiento de determinados requisitos de o a forma. Es decir, el ordenamiento
jurídico subordinada la s validez o eficacia de algunos contratos al cumplimiento
ore dolo de determinadas formas. En este caso, cuando nuestro ordenamiento
jurídico hace depender la eficacia de un 11 al contrato de determinada formalidad
se dice que el contrato es formal. Aclarado ello, debemos apuntar que el contrato
ra o de esponsorización deportiva no es formal por cuanto está ) de desprovisto de
una exigencia legal de forma. rsas C. - Incumplimiento del contrato y seguros ) ibre
Quienes hacen un seguimiento del mundo de la ono esp. onsorización deportiva
son conscientes de que es habitual el incumplimiento de los contratos de
esponsorización en la medida de que en muchas ocasiones dichos contratos no
to, , [IIel se Puedan ejecutar en los términos previstos por razones
230
ajenas a las partes contratantes. Ello nos conduce a varia interrogantes: ¿Qué
sucede, por ejemplo, con todas aquella: empresas que suscriben contratos de
patrocinio publicitario o esponsorización con Clubes con ocasión de un partido
retransmitido por televisión y que luego no puede ser retransmitido debido, por
ejemplo, a una huelga o a otro problema ajeno a los clubes? ¿Qué sucede, por
ejemplo, cuando se suspende una prueba atlética por razones ajenas al deportista
esponsorizado? ¿Qué sucede, por ejemplo, si la figura publicitaria de un club
patrocinado se lesiona o es suspendida disciplinariamente? Estas y otras muchas
interrogantes se plantean a diario con ocasión de la firma de los contratos de
patrocinio publicitario o esponsorización. Constatado pues el riesgo de
incumplimiento de los contratos de patrocinio y constatado el notable incremento
cuantitativo de las acciones de patrocinio deportivo, resulta obligado reconocer la
necesidad de que patrocinadores y patrocinados prevengan los riesgos de una
actividad deportiva cuyo éxito publicitario depende de muchos factores ajenos a la
voluntad de las partes contratantes. En este sentido, ciertas entidades
aseguradoras proponen un nuevo producto que es el seguro de espon-sorización
para la cobertura de los riesgos que en general asumen las partes. En efecto, las
entidades aseguradoras han confeccionado unas pólizas a medida que prevén la
pérdida del material o equipamiento (por ejemplo, una embarcación), la lesión de
un deportista o la anulación imprevisible de una competición, de un partido o de un
espectáculo, etc. Con ello, las partes dan respuesta a la gran inseguridad jurídica
que imprimen este tipo de contratos, los cuales habitualmente despliegan sus
efectos con intervención de numerosos agentes.
231
D. - Titularidad de los espacios publicitarios Con el citado título estamos haciendo
referencia a un grave problema: habitualmente los deportistas y a los
patrocinadores las entidades deportivas ofrece determinados espacios
suscepntibles de explotación publicitaria cuya titularidad es apena. ocasiones,
publicitarios se ofrece la colocación de soportjeesnap. instalaciones de titularidad
pública sobre las que no se ostenta derecho alguno; en ocasiones se oferta el
soporte de una persona física que no ha proporcionado el preceptivo
consentimiento; o, por ejemplo, en ocasiones algunos clubes y federaciones
explotan como suyos espacios publicitarios que corresponden al organizador de la
competición. En buena parte de los conflictos presenta grandes dificultades
desvelar quien es el auténtico titular de los espacios susceptibles de explotación
publicitaria, toda vez que en los eventos deportivos intervienen numerosas
personas y entidades con distintos derechos; la entidad titular de las instalaciones
deportivas, la entidad organizadora, los clubes participantes, las federaciones, los
deportistas, etcétera. Todos estas personas y entidades tienen algún tipo de
argumento para contar con ellos en el reparto de la tarta publicitaria de las
esponsorizaciones. Este problema de la titularidad de las unidades de tiempo y
espacio se plantea a menudo en el seno del deporte. El problema alcanza cotas
difíciles de resolver al concurrir intereses y derechos muy contrapuestos ¿Qué
sucede cuando un deportista luce publicidad de una firma comercial en la
camiseta de su club en una competición organizada por una federación, todo ello
como consecuencia de un contrato de patrocinio publicitario en el que no ha tenido
intervención o consentimiento?.
232
Muchos recordarán posiblemente que en el Campeonato Mundial de Balonmano,
celebrado hace varios años en Checoslovaquia, la Federación Internacional de
Balonmano interpretó que era la titular de la explotación publicitaria de todos los
espacios publicitarios (camisetas, vallas, etc.) de su campeonato. Por el contrario,
las Federaciones nacionales acudieron al Campeonato con sus propios contratos
de esponsorización ya firmados. También resulta ilustrativo el conflicto jurídico
suscitado entre el Comité Olímpico Español (COE) y las federaciones deportivas
españolas con ocasión de los Juegos Olímpicos de Barcelona en 1.992. Dichas
federaciones suscribieron sus propios contratos de esponsorización y vendieron
los derechos publicitarios de sus selecciones para los Juegos Olímpicos de
Barcelona. Sin embargo, el COE, titular de los derechos a equipar a los
deportistas olímpicos y a explotar publicitariamente el vestimenta en los Juegos
Olímpicos, suscribió el correspondiente contrato de esponsorización con una firma
de material deportivo. De lo anterior se concluye la imperiosa necesidad de
clarificar normativamente esta problemática. Por supuesto, es preciso que el
ordenamiento jurídico arroje algo de luz al problema de la titularidad de los
derechos de explotación de los eventos deportivos, descifrando el complejo
entramado de relaciones, derechos, deberes, etc. Mientras ello no suceda, los
riesgos de futuros conflictos obligan a las entidades deportivas y deportistas, por
un elemental principio de prudencia, a solicitar las correspondientes autorizaciones
o suscribir acuerdos con las personas y entidades que pudieran ostentar algún
derecho.
 233
Recomendaciones prácticas para la redacción de un contrato de patrocinio En
este tema se van a proporcionar unas instrucciones breves, unos mínimos, para
facilitar la redacción de un contrato sencillo de esponsorización. Obviamente a
medida que aumenta la importancia económica de la, esponsorización, las
estipulaciones deben ser más precisas más amplias, etc. , Antes de comentar las
distintas partes del contrato debe señalarse que todos los contratos deben
redactarse con claridad evitando cláusulas oscuras. 1.- Nombre del contrato u
operación Todo contrato que suscriban los deportistas, clubes, federaciones u
organizadores de eventos deportivos debe disponer de un título o denominación
que permita, en caso de dudas o discrepancias, aclarar la intención de las partes.
Habitualmente los contratos de patrocinio publicitario o de esponsorización
deportiva se denominan por quienes no conocen esta figura con otros nombres: -
Contrato de inserción publicitaria. - Contrato de comunicación publicitaria. -
Contrato de colaboración publicitaria. - Contrato de inscripción en espectáculo
deportiva. No obstante, conviene dejar claro que, a pesar de la utilidad de la
denominación de los contratos, la jurisprudencia manifiesta que los contratos son
lo que son y no lo que las partes denominan. Es decir, el nombre jurídico con que
se revista un contrato no es determinante. Para adivinar ante qué tipo de contrato
nos encontramos hay que atender a su contenido obligacional y no
exclusivamente a nación .,0 pre será de utilidad para los
234
Los contratos de esponsorización... supuestos de duda u oscuridad. Por tanto, la
calificación de un contrato no depende del libre arbitrio de las partes sino de su
objeto, sin que sea vinculante a los jueces y tribunales o a terceros la
denominación que los intervinientesquieran darle.
2.- Fecha y lugar del contrato La fecha y lugar de los contratos tienen
consecuencias prácticas. La fecha del contrato de patrocinio publicitario o de
esponsorización puede tener efectos jurídicos numerosos: a) Tributarios. A efectos
de la tributación por el Impuesto sobre el valor añadido o, por ejemplo, del
Impuesto de Sociedades. b) Civiles. A efectos de la prescripción de acciones de
indemnización (15 años), de la prescripción de la acción de rescisión (4 años) o de
la prescripción de la acción de nulidad. El lugar del contrato es una referencia
procesal para la determinación de la competencia del juez o tribunal que haya de
resolver las diferencias surgidas entre las partes contratantes.
3.- Comparecientes En este apartado del contrato deben figurar los datos de las
personas físicas (no jurídicas) que acuden a la firma del contrato: nombre, dos
apellidos, domicilio y número del Documento Nacional de Identidad.
4.- Intervención Como dichas personas físicas pueden comparecer en su propio
nombre y representación o en representación de otras personas, físicas o
jurídicas, debe concretarse tal representación. Si se interviene en nombre de una
tercera persona deben proporcionarse los siguientes datos:
235
- Nombre de la entidad representada, domicilio, etc. - Inscripción registral de la
entidad representada. - Título de la representación (acuerdo societario, poder,
etc.). 5.- Antecedentes o parte expositiva En este apartado las dos partes
contratantes, empresa patrocinadora y patrocinado, deben exponer los
antecedentes y objetivos que les han conducido a la firma del contrato. En caso de
hipotético litigio futuro esta parte del contrato, si es detallada y clara, puede servir
a jueces y tribunales para conocer la verdadera intención de las partes. 6.-
Estipulaciones o clausurado Es la parte más importante del contrato de patrocinio
publicitario o de esponsorización y en ella se definen con precisión todos los
derechos y obligaciones de las personas o entidades contratantes. Son la columna
vertebral de la operación. Las cuestiones que deben abordarse en la
esponsorización de un evento deportivo con las siguientes: A.- En qué consiste la
colaboración publicitaria del patrocinado Participación deportiva. Por ejemplo, si el
patrocinado es un club o deportista en el contrato debe especificarse que los
mismos se obligan a participar en determinados eventos deportivos con arreglo a
las condiciones que se detallen con precisión en el contrato. Extensión subjetiva.
Por ejemplo, si el patrocinado es un organizador de eventos deportivos debe
especificarse quienes son las personas que están obligadas a lucir la publicidad
(azafatas de la organización, jueces,
236
médicos, preparadores físicos, masajistas, entrenadores, dos etc.). jugadores
convoca,
Exclusividad total. En estos casos de exclusividad total en favor del patrocinador,
la entidad deportiva patrocinada ás nombre que el de la empresa no puede
anunciar m patrocinadora. Exclusividad parcial. En el supuesto, por ejemplo, de
copatrocinio de eventos deportivos, la exclusividad parcial sepuede referir a un
área económica de la organización (por ejemplo, la informática) o a un espacio
(las metas volantes, las llegadas, las salidas o por ejemplo, el podium). En estos
supuestos de copatrocinio existen varias alternativas a la hora de determinar las
exclusividades. Por una lado, cabe la posibilidad de que en el contrato de
patrocinio se señale que la entidad deportiva patrocinada deberá solicitar
autorización a la empresa patrocinadora inicial para la posterior suscripción de
contratos de esponsorización con otras firmas. Esta forma no es aconsejable por
cuanto deja la posibilidad de obtención de futuros patrocinios publicitarios al
arbitrio de una de la empresa patrocinadora. Una segunda alternativa, más
razonable, es que se concreten en el inicial contrato de patrocinio los términos de
compatibilidad e incompatibilidad con los posteriores copatrocinadores. Ubicación
+ Visibilidad. La entidad deportiva patrocinada debe garantizar contractualmente
que la publicidad de la empresa patrocinadora se encuentre en todo momento
visible. Por ejemplo, hay numerosos casos en que las empresas patrocinadoras se
quejan de que los clubes patrocinados respetan la colocación exacta de las vallas
o soportes publicitarios en un lugar, pero se permite también que se coloque
delante de tal publicidad gente o
237
pancartas de otra naturaleza impidiendo de esa forma el deseado retomo
publicitario. Declaraciones a medios de comunicación. En muchas ocasiones los
patrocinados se obligan a indicar o constatar en sus declaraciones, entrevistas,
ruedas de prensa, un agradecimiento al apoyo económico del patrocinador.
Disponibilidad y facilidades para la retransmisión de partidos. Los patrocinadores
que invierten publicitariamente en pruebas retransmitidas por televisión obligan a
los patrocinados a no dificultar retransmisiones, que son las que permiten
rentabilizar publicitariamente la inversión. Inclusión en las páginas de publicidad
de la revista oficial de la organización. En aquellos eventos . que duran varios días
(Campeonato del Mundo) la colaboración publicitaria de la organizadora también
puede consistir en la inclusión del nombre del patrocinador en las páginas de
publicidad de la revista o periódico oficial del Campeonato. Entrega de entradas y
abonos al patrocinador para sus relaciones públicas, marketing, etc. Las empresas
patrocinadoras en ocasiones están interesadas en disponer de entradas y abonos
a los espectáculos deportivos en que participa el patrocinador para utilizarlos en
su estrategia de marketing, para fines promocionales, etc. Disponibilidad para
recepciones, fiestas, etc. En algunos casos, los deportistas que participan en los
eventos del organizador se obligan con el mismo a quedar a disposición de la
firma patrocinadora por días al año para recepciones, fiestas, etc. organi or el
patrocinador. zadas p Dónde y cuándo va la publicidad: - Cuándo: Partidos
oficiales y no oficiales
238
- Entrenamientos. - Concentraciones. - Actos protocolarios (presentación del
equipo). - Ruedas de prensa. - Etc. - Dónde - Autocar. - Camisetas (respeto a los
colores tradicionales del club y a la normativa federativa se facilita al patrocinador
el diseño de la camiseta). Chandals. Ropa de entrenamientos. Ropa de paseo.
Bolsas. Sala de Prensa. Pósters. Entradas. Reconocimiento al patrocinador del
derecho a organizar actividades promocionales con ocasión del encuentro o
competición. En ocasiones la colaboración publicitaria de los clubes o
federaciones se manifiesta mediante el reconocimiento al patrocinador del derecho
a organizar actividades promocionales con ocasión del espectáculo deportivo
(mascotas, animadores, etc.). Reconocimiento al patrocinador del derecho a
explotar la imagen mediante fotografías, pelotas, etc. B.- La ayuda económica del
esponsor o patrocinador Hay que concretar en el contrato de esponsorización en
239
ué consiste la ayuda económica al organizador va ga Int y cómo se I qué a
verificar la entre. Interesa destacar 'ncorporar en los contratos unos puses que se
adicionan l que es habitual a la ayuda inicial en función de diversas circunstancias:
- Plus por objetivos: - Por superar por inscritos (en un maratón). Por superar por
espectadores. Por resultados deportivos. - Plus por retransmisión televisiva. - Plus
por retransmisión radiofónica. Este plus es útil en el caso de que el nombre de la
empresa patrocinadora figure como nombre de algún club patrocinado o de alguno
de sus equipos. C.- Duración del contrato Todo contrato, y por supuesto también
el de esponsorización deportiva, debe tener una duración determinada. Por ello,
es necesario concretar las fechas de inicio y fin del contrato. Asimismo, es
conveniente constatar que el derecho del esponsor a tomar fotografías, elaborar
películas o grabar voces con los clubes o deportistas patrocinados únicamente
podrá ser explotado publicitariamente mientras dura el contrato, pero no después,
aunque las grabaciones se realicen durante la vigencia del contrato. D. - Prórrogas
Debe de hacerse constar en el contrato de esponsorización si existe el derecho de
prórroga, su duración, la denuncia previa de extinción del contrato y demás
cuestiones relacionadas con ello.
240
E. - Derecho de tanteo En algunos contratos de esponsorización, las entidades
deportivas esponsorizadas se obligan a facilitar la prioridad al patrocinador para
suscribir un nuevo contrato de esponsorización en el supuesto de que ofrezca la
misma ayuda económica propuesta por otra firma. E - Gastos del contrato Debe
recogerse en el contrato de patrocinio publicitario deportivo qué parte contratante
corre con los gastos notariales, fiscales y demás relacionados con el contrato. G. -
Modos de incumplimiento contractual También debe de recogerse en el contrato
de espon-sorización qué circunstancias (por ejemplo, supresión de alguna jornada
de un campeonato, lesión de un deportista, sanción por dopaje, no retransmisión
de una competición deportiva, etcétera) se consideran incumplimiento contractual:
H.- Consecuencias del incumplimiento En el contrato de patrocinio publicitario
deportivo también debe recogerse qué consecuencias conlleva cada
incumplimiento pues no todos los incumplimientos deben conllevar idénticos
efectos. Por ejemplo, un retraso del patrocinador en el pago de la ayuda
económica al club deportivo esponsorizado puede llevar aparejado el abono de un
interés determinado; un descenso de categoría del club patrocinado puede
conllevar una minoración en la ayuda económica comprometida; la no
participación de un deportista en determinadas pruebas también puede conllevar
la reducción de la ayuda económica del patrocinador.
241
1.- Penalizaciones Como en el campo del deporte es habitual el incumpli-miento
voluntario de los contratos de esponsorización, conviene incluir alguna
penalización por tal incumplimiento. Según la normativa Código Civil en las
obligaciones con cláusula penal, la pena sustituye a la indemnización de daños y
el abono de los intereses en caso de falta de incumplimiento, si otra cosa no se
hubiese pactado. Es decir en los contratos de esponsorización cabe un pacto o
estipulación que de forma expresa compatible la indemnización de daños y
perjuicios con la penalización. J.- Aseguramiento y cobertura de riesgos Resulta
aconsejable que en el contrato de patrocinio publicitario figure qué parte
contratante, esponsor o patrocinado, se obliga a suscribir una póliza de seguro
que cubra cualquier contratiempo (accidente, lesión, lluvia, etc.) que impida la
correcta ejecución de la colaboración publicitaria. K.- Consentimiento de tercero
En caso del patrocinio de actividades deportivas en donde la publicidad la deben
lucir terceras personas no firmantes del contrato de patrocinio (federaciones,
clubes, participantes, deportistas, etc.) debe constatarse en •el contrato que la
entidad atrocinada cuenta con la p autorización escrita de las personas o
entidades que deben lucir la publicidad contratada. L.- Resolución de diferencias
Dado el lento e insatisfactorio funcionamiento de la Administración de Justicia y el
coste económico que implica solicitar su tutela, resulta conveniente someterse al
arbitraje de un tercero.
242
LL.- Gastos de rotulación, impresión, colocación, etc. El contrato de
esponsorización debe concretar con claridadqué parte contratante (patrocinador o
patrocinado) afronta los elevados costes de la rotulación, impresión, montaje,
etcétera, de los soportes publicitarios. Repárese que en determinadas operaciones
de patrocinio publicitario el importe de estos gastos es igual o superior a la propia
ayuda económica a la entidad deportiva.
7.- Anexos Generalmente los contratos de esponsorización deportiva incluyen
como anexos unos gráficos, dibujos, fotos, etc., con las características de la
publicidad contratada (colores, superficie, diámetro, ubicación, etc.). Estos anexos
son muy útiles en casos de copatrocinio en donde, por ejemplo, una camiseta, un
maillot, un vehículo, una embarcación o una valla debe compartirse entre varios
patrocinadores. Al objeto de evitar conflictos, resulta recomendable determinar con
precisión a través de los anexos los espacios y características de cada
patrocinador.
8.- Conformidad y firma La entidad deportiva o deportista patrocinado y la
patrocinadora deben declarar su conformidad con el contenido del contrato y para
ello lo firman. No sólo debe firmarse al final del contrato sino también, dadoque se
utilizará por las partes contratantes más de una hoja, en todas y cada una de ellas.
Es conveniente firmar también los diversos anexos que se pueden incorporar al
contrato de esponsorización.
CONTRATO DE MERCHANDISING
245
Introducción' El contrato de merchandising es el resultado de un nuevo fenómeno
comercial que ha venido tomando forma dentro del tráfico jurídico actual. Esta
figura y su amplio respaldo construido a través de los diferentes pilares del
derecho, brindan al consumidor una serie de productos destacados y llamativos en
razón a la identidad que representan, convirtiendo a estas características y no a la
utilidad o función del producto en el motivo por el cual los mismos son puestos
dentro del comercio. Como figura contractual atípica, este contrato transforma
elementos varios protegidos por regímenes públicos, tales como el de la propiedad
intelectual o el derecho constitucional, en bienes atractivos disponibles en el
comercio regular. Palabras clave: Merchandising, derechos de autor, propiedad
intelectual, propiedad industrial, marcas, contratos atípicos, derechos
personalísimos, derechos de imagen, sponsorship, creaciones pictóricas.
1. Cfr. BEDOYA C. Jorge Andrés, El contrato de merchandising; una realidad
comercial atípica amparada por todas las esferas del dere-cho, "Revista de
Derecho Privado", N° 47, Universidad de los Andes, 2012, p. 19 y siguientes.
246
"Lo indudable del merchandising es que tiene su origen en la voluntad del
fabricante en llamar la atención del consumidor final del producto2". Sin duda
alguna, la seducción y la necesidad de llamar la atención se han convertido en
elementos esenciales, impulsadores de un nuevo fenómeno comercial que busca,
a través de atractivas ofertas de productos, vincular y relacionar a los
compradores o consumidores con bienes determinados. La búsqueda de una
identidad por parte del consumidor, día a día se ha convertido en una razón cuyo
peso y necesidad no solo se ha vuelto parte del entorno comercial tradicional sino
también una exigencia que se encuentra en constante movimiento y frecuente
renovación. En otras palabras, como lo expresó la cita anterior, la necesidad del
consumidor, en este caso, solo encuentra la satisfacción por medio de la voluntad
del fabricante y los productos que éste mismo ofrece dentro del mercado.
Teniendo en cuenta lo anterior, sería preciso afirmar lo dicho por Grimes &
Battersby con respecto a la definición y realidad jurídica de esta figura, ya que el
contrato de merchandising consistiría entonces en un conjunto de "licencias
públicamente reconocidas para el uso de sus propiedades, o en asociación con
productos específicos, o servicios para incentivar o aumentar sus ventas3". Ala
anterior definición debemos agregar un elemento complementario que, en este
particular, correspondería a la aceptación del producto por parte del comprador, ya
que
247
al igual que la "identidad' mencionada anteriormente. esta funciona como un
complemento al ser uno de los objetivos primordiales perseguidos por el fabricante
porque- sin la misma no hay relación, y si no existe relación aluna. podríamos
afirmar entonces que tampoco existiría identidad por parte del comprador, dejando
desmotivada la razón para acceder a los productos puestos dentro del mercado
por parte del fabricante. Por lo anterior podemos concluir que una de las mayores
motivaciones que influyen en el desarrollo de este contrato es la búsqueda de los
valores ya mencionados por parte de los compradores. Grimes Battersby4 en su
escrito The Trademark Repórter clasifican las razones del poder de atracción de
estos valores en los siguientes: - Status Properties: productos que por el solo
hecho de poseerlos son un claro reflejo de un estatus tanto financiero como social
privilegiado, debido a que por sí mismos representan manufacturas exclusivas de
gran calidad. Los autores mencionan dentro de esta categoría, marcas como
Gucci o Louis Vuitton, que adquirieron fama con artículos hechos en cuero, lo que
luego creó una fuerte demanda de sus accesorios con prendas como corbatas,
correas, perfumes, entre otros. - Personifications Properties: en esta categoría se
ubican elementos o productos por medio de los cuales los consumidores buscan
resaltar y transmitir valores a los que ellos mismos aspiran. Un ejemplo aportado
por los mencionados autores es la marca FERRARI, firma que busca
248
as esferas socioeconómicas. - Popularity Properties: dentro de esta categoría
encontramos los elementos o productos con los que los usuarios buscan
relacionarse e identificarse debido a su popularidad en el mercado: los mismos
harían parte de una tendencia o de una moda cuya presencia abunda
momentáneamente en los medios de comunicación social debido a su alta
difusión. Un ejemplo del mismo podrían ser películas o tiras cómicas como la de
Spiderman. En las tres clasificaciones expuestas por Grimes & Battersby podemos
observar cómo los valores dentro del contrato de merchandising reflejan de
manera directa la forma agresiva en que las campañas publicitarias y las técnicas
de venta han venido adquiriendo un protagonismo único, el cual ha desembocado
en la forma de este contrato atípico, innovador y único capaz de desarrollar el
objeto del mismo dentro de los límites de un siempre cambiante tráfico mercantil.
I. ¿CUÁL ES EL PRINCIPAL OBJETIVO DEL CONTRATO DE
MERCHANDISING? Lo expresado anteriormente nos muestra la figura del
merchandising no solo como una herramienta jurídica sino también como un
elemento publicitario de gran popularidad dentro del tráfico comercial. Para
conocer mejor los objetivos del mismo es preciso comprender la manera como
éste se desenvuelve en ambos aspectos. Nina Cuentas, en referencia al aspecto
publicitario, relata lo siguiente: "En primer lugar, el significado económico, que se
usa como una actividad de complemento de la función de marketing para
249
tratar de adaptar en la forma más adecuada elproducto a las necesidades y gustos
del público. Así desde un punto de vista económico, el término merchandising es
adecuado para hacer referencia a dos operaciones: por unaparte, presupone la
existencia del acuerdo por el que el titular de un derecho sobre un bien inmaterial,
que goza de prestigio, cede a un tercero el derecho a explotarlo comercialmente;
y, por otra parte, este concepto comprende también las operaciones de venta de
los bienes o de prestación de los servicios asociados a estos elementos que
gozan de prestigio. El término merchandising abarca ambas operaciones como un
todo, unificando en una única figura estas dos operaciones que se
complementan5". Ahora, con relación a las características contractuales y
jurídicas, resalta el autor anteriormente citado, que existen denominaciones tales
como "el contrato de mercadeo" y el "contrato de reclamo mercantil". Dicha
propuesta es mencionada por Lobato García6 quien subraya que el principal
objetivo del contrato analizado "se basa más en las connotaciones peyorativas El
contrato de merchandising: una realidad comercial atípica amparada por todas las
esferas del derecho que comparte con el nomen original". A pesar de lo anterior,
enfatiza Nina Cuentas una segunda percepción con relación
250
al objetivo del contrato de merchandising propuesto por Martín Muñoz': la
"atracción y notoriedad de determinados productos y servicios en el mercado",
apreciación que parece ser más acertada ya que finalmente esto es lo que
conecta al producto con el consumidor. Otro de los objetivos de este contrato,
mencionado por muchos doctrinantes, es el fin publicitario con el que se puede
desenvolver: no obstante, señalan los mismos, no debemos limitar el alcance de
esta figura jurídica a la promoción, a pesar de que debido a su naturaleza dicha
característica haga parte de su esencia. Con respecto a lo anterior, recalca
LORENZETTI que "debemos diferenciar la publicidad materialmente considerada
de la publicidad jurídicamente permitida. Y por ello podemos discutir si la
publicidad se halla dentro de la libertad de expresión o si se distingue de ella por
su finalidad de lucro, pero no podemos discutir que existe un Derecho Subjetivo a
la Publicidad. De esta manera puede ser objeto de restricciones legales y
convencionales. Y por su naturaleza de derecho se distingue nítidamente del
deber de informar. La publicidad, entendida como comunicación comercial, se
aplicaría corno una herramienta perteneciente al área de promoción: mientras que
el merchandising es concebido como una técnica que afecta los atributos, tanto
físicos o técnicos, como psicológicos, percibidos del producto (esto es, calidad,
marca, envase, tamaño, color, estilo, reputación, etc.), por lo cual se encontraría
comprendido en el área de productos. En otras palabras, el empresario actúa con
la finalidad de incorporar una imagen de un personaje famoso
251
o llamativo en el producto para de esta manera llamar la atención del consumidor
o comprador. Advierte sin embargo LORENZETTI que las dos ac-tividades pueden
llegar a ser integradas bajo el concepto de marketing, obteniendo incrementos en
las ventas por medio de "mecanismos diferenciados". Gracias al merchandising, la
atracción y la seducción con la que el producto se presenta puede influir sobre el
comprador y es el principal mecanismo de vinculación, ya que se busca centrar la
atención del consumidor en un producto identificado, diferente de otros con
finalidades similares. Señala el autor que dicha atracción agrega un valor
económico adicional al producto, por lo cual se alcanza la satisfacción del
comprador al adicionar "su deseo de identificación con los valores que una marca,
una creación intelectual o un aspecto de la imagen de una persona famosa es
capaz de transmitir9". A lo anterior agrega Navas Navarro: "Sólo la idea de base
consistente en promover la venta de un producto o un servicio asociándolo, en
este caso, a un personaje de ficción conocido, a una marca de renombre o a la
imagen de un personaje público, para atraer a los consumidores, está presente
también en el contrato de merchandising, pues mediante éste se persigue, por el
fabricante de un bien o prestador de un servicio, atraer a un determinado sector
social para que adquiera sus bienes o contrate sus servicios"
252
Concepto, naturaleza y contenido do con lo que hemos visto anteriormente, De
acuer el contrato de merchandising es una figura totalmente atípica, por lo cual su
desarrollo es completamente variante debido al número de ingredientes que se
mezclan dentro del mismo". En principio, hablamos del titular de un derecho que,
en virtud del mismo, decide contratar o licenciar a un tercero, para que éste
explote el derecho en cabeza del compensatorios. Según titular con fines
retributivos y MANUEL LOBATO GARCÍA se trata de "una autorización que da el
titular de un derecho -marca, propiedad intelectual, o de la personalidad- a otro,
para la explotación del valor sugestivo de ese derecho, bien como medio
publicitario, bien para su utilización como marca, a cambio de una
contraprestación. Se paga un precio por la utilización de uso de un bien con selling
power12". Es claro, entonces, que lo que se busca bajo la suscripción de dicho
contrato es el beneficio mutuo por medio de la transmisión de un derecho que no
se compra ni se vende sino que se transmite para el desarrollo del mismo dentro
del acto jurídico en cuestión. Como menciona la cita de Lobato García, el selling
power del derecho transmitido constituye un fin claro para las partes: el beneficio
económico por medio del desarrollo de sus productos. Como hemos demostrado a
lo largo de este artículo, el tomar provecho económico de franquicias exitosas
cuya difusión dentro de los medio de comunicación es amplia y frecuente durante
un momento determinado, representa con seguridad un
253
éxito para las partes (tanto el titular como el licenciatario) que tomen provecho de
la situación en cuestión.
La triple esfera Antes de abordar los elementos presentes dentro del contrato de
merchandising, es relevante analizar la legislación que compone lo que muchos
doctrinantes llaman la triple esfera. A pesar de que existen diferencias entre ellos
respecto al contenido de las esferas que configuran el contrato, nos encontramos
con tres legislaciones especiales que componen y regulan el contenido del mismo.
De acuerdo con Chuliá y Beltrán, la triple esfera estaría compuesta por la ley
general de publicidad, la ley de marcas y la ley de competencia desleal. Debemos
aclarar que el marco legal enunciado por estos autores se encuentra configurado
por las leyes que regulan dichas materias dentro de la legislación española. No
obstante, si comparamos lo propuesto por ellos y lo analizado en el presente
artículo, podemos observar que no existen muchas diferencias. La triple esfera,
según la teoría que nosotros abordaremos, está compuesta por los derechos de la
personalidad o personalísimos, los derechos de propiedad intelectual, y la
legislación que regula la competencia desleal. Dicha teoría representa,
básicamente, una integración entre lo dicho tanto por Chuliá y Beltrán como por
Lobato García en la definición del contrato de merchandising ya analizada. Para
entender por completo la funcionalidad de la triple esfera es necesario abordar y
profundizar en cada uno de los contenidos citados anteriormente, con el fin de
conocer el protagonismo y el alcance de dichos elementos. Derechos
personalísimos o de la personalidad: son
254
el conjunto de atributos y características que nacen con la persona: su vinculación
y relación con la misma son de tan íntima naturaleza que no pueden ser alejados o
separados de ella. Estos hacen parte de los atributos de la personalidad y se
encuentran vinculados a la persona titular durante toda su existencia. Estos
derechos no cuentan con un valor pecuniario o económico alguno; no obstante, si
por algún motivo llegan a ser vulnerados, el titular o los herederos de los mismos
pueden convertirse en acreedores de una indemnización. Dentro de esta categoría
encontramos derechos tales como la vida, la libertad, el derecho a tener un
nombre, el derecho al honor y la dignidad, el derecho a tener una nacionalidad, el
derecho a formar una familia, el derecho al trabajo, al honor y el derecho a tener
un hogar. Tales atributos constituyen la evolución del reconocimiento de los
derechos naturales del hombre, proclamados durante el periodo de la revolución
francesa, los cuales después de las fuertes violaciones sufridas en el transcurso
de la segunda guerra mundial pasaron a ser protegidos y plasmados en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Dicha Declaración ha
buscado desde entonces el respeto y el fomento de los mismos dentro de todos
los ordenamientos jurídicos de carácter internacional como una garantía
universal'3. Ahora, de acuerdo con el contexto presentado en este artículo, nos
encontrarnos con varios factores que integran de manera específica el contrato
que nos ocupa. Un primer factor está referido a derechos tales como el derecho a
tener un nombre, el derecho al honor y el derecho a la
255
intimidad. Es importante resaltar, sin embargo, el carácter constitucional bajo el
cual se desarrollan tales derechos ya que a simple vista se desenvuelven como
una garantía por parte de los Estados hacia sus habitantes. Éstos, en conjunto con
el derecho a la propia imagen, constituyen el bloque de derechos fundamentales
protegidos por la Constitución, los cuales una vez integrados hacen parte de los
componentes inherentes a la dignidad de la persona". Ya sabiendo la ubicación de
dichos valores dentro del ordenamiento jurídico, es preciso conocer el alcance, los
límites y restricciones de los dispositivos que componen la esfera de los derechos
personalísimos. Para ello tomaremos como referencia lo expresado en varias
ocasiones por el Tribunal Constitucional español, ya que los conceptos emitidos
por este órgano colegiado ofrecen una percepción concisa y actualizada con
respecto a la protección y al uso de los mencionados valores. El derecho al honor:
"El derecho al honor personal prohíbe que nadie se refiera a una persona de
forma insultante o injuriosa, o atentando injustcadamente contra su reputación
haciéndola desmerecer ante la opinión ajena. Así pues, lo perseguido por el art.
18.1 CE es la Indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los
demás, y quizá no tanto la que aquélla desearía tener Por esta razón, y según el
caso, el art. 18.1 CE puede extender su protección al prestigio profesional, en
tanto una descalificación de la probidad profesional de una persona puede dallar
gravemente su imagen
256
pública. No cabe duda de que en la actualidad la actividad laboral o profesional
posee una faceta externa, de relación social, que, en cuanto tal, repercute en la
imagen que de esa persona tengan los demás (STC 223/1992). Pero, por eso
mismo, también la hace susceptible de ser sometida a la crítica y evaluación
ajenas, únicas formas, en ocasiones, de calibrar la valía de esa actividad, sin que
tal cosa suponga el enjuiciamiento de la persona que la desempeña y, en
consecuencia, de su honorabilidad (AATC 544/1989 y 321/1993). La protección
del art. 18.1 CE sólo alcanzaría a aquellas críticas que, pese a estar formalmente
dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una
descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad
individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda
o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo
que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo,
cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendida' .
Manifiestan Palomar y Descalzo con respecto a la anterior cita, que el honor,
pareciera, de acuerdo con lo expresado por el Tribunal, conformar una defensa de
la dignidad contra la atribución de hechos injuriosos que hayan logrado vulnerar y
comprometer la esencia del derecho mencionado. La protección del honor como
elemento esencial de la dignidad busca proteger, entonces, "la proyección del
mismo hacia el mundo del prestigio laboral y profesional y paralelamente, su
repercusión inmediata y directa sobre las personas jurídicas que en atención
justamente a ese perfil, pasan a ostentar también, en su ámbito propio, este
derecho otrora reservado a las personas físicas
 257
Ahora, con respecto a la intimidad, y desde perspectiva, el Tribunal Constitucional
español ha elaborado una só esta lida doctrina que resume, entre otras, la
Sentencia 134/1999, de 15 de julio: "El derecho a la intimidad salvaguardado en el
art, 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida
frente a la acción y al conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o
simples particulares, que está ligado al respeto de su dignidad (SSTC 73/1982
[RTC 1982/73], 110/1984 [RTC 1984/110], 107/1987 [RTC 1987/107J 231/1988,
197/1991, 143/1994 [RTC 1994/143] y 151/1997. El derecho a la intimidad atribuye
a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y
su familia de una publicidad no querida. El art. 18.1 CE no garantiza una 'intimidad'
determinada, sino el derecho a poseerla, a tener vida privada, disponiendo de un
poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su
familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al
abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al
secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que
hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan
cuáles sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse
un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese
espacio. Del precepto constitucional se deduce que el derecho a la intimidad
garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o
a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer
dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar
sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos. A nadie se le puede exigir que soporte
pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada
personal o familiar (SSTC 73/1982, 110/1984, 170/1987 [RTC 1987/1701,
258
231/1988, 20/1992, 143/1994, 151/1997, y sentencias del TEDH, Caso X e Y, de
26 de marzo de 1985; Caso Leander, de 26 de marzo de 1987; Caso Gaskin de 7
dejulio de 1989; Caso Costello-Roberts, de 25 de marzo de 1993; Caso Z de 25 de
febrero de 1997). Palomar y Descalzo, con respecto a la anterior cita, resaltan
cómo el Tribunal Constitucional destaca "el reconocimiento del derecho a la
intimidad sobre el propio cuerpo que el Tribunal ha detectado al analizar distintos
supuestos donde estaba en juego la exploración personal por terceros extraños.
De igual manera, el Tribunal Constitucional ha podido afirmar que el derecho a la
intimidad se extiende incluso al entorno familiar del afectado por un ataque
externo. Y todavía más recientemente ha declarado en su Sentencia 224/1999, de
13 de diciembre, que el denominado 'acoso sexual' en lugar de trabajo supone un
clara violación del derecho a la intimidad que garantiza la Constitución17". Por
último, resaltan los autores el reconocimiento que el Tribunal Constitucional hace
con relación a la autoridad que posee el derecho a la intimidad para segregar y
dispersar fuera del alcance de terceros "la divulgación de hechos sucedidos en el
pasado más remoto. El derecho al olvido de que ostenta toda persona puede así,
sin duda, extraerse del juego articulado y combinado de los apartados 3, 4 y 7 del
artículo 7 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen'"
259
Antes de abordar la interpretación del Tribunal Constitucional español con
respecto al derecho a la propia imagen en una sociedad informada' es importante
resaltar que el desarrollo que la aludida corporación le ha dado a este derecho,
considera no solo los valores analizados anteriormente sino que también agrega el
valor económico y patrimonial que dicho derecho representa. Es importante hacer
notar el factor pecuniario que explica el Tribunal dentro de su jurisprudencia, ya
que el derecho a la imagen propia, a diferencia del derecho a la intimidad o al
honor, sí se desprende de la concepción de no negociabilidad con la que cuentan
los otros derechos mencionados. Si recordamos bien lo expuesto anteriormente,
los derechos personalísimos son atributos y características que nacen con la
persona, y su vinculación y relación con la misma son de tan íntima naturaleza que
los mismos no pueden ser alejados o separados de ella. A pesar de lo anterior es
preciso que conozcamos qué es exactamente el derecho a la imagen. "La imagen
es la figura, la fisonomía que la persona tiene, como individuo único e
irrepetible19". Siguiendo bajo las palabras del autor argentino Alejandro Gorosito
Pérez, el derecho a la propia imagen trae consigo dos atributos destacables. El
primero, en su contenido positivo, según narra el autor en el artículo "Inserción del
derecho sobre la propia imagen en el sistemajurídico argentino", consiste en la
potestad con la cual
260
cuenta cada individuo para "reproducir, captar y publicar su propia imagen cómo,
dónde y cuándo desee'''. Como, por ejemplo, lo hacen las personas que posan
para un pintor, un fotógrafo o que ejercen como actores o modelos
profesionales21. El segundo, en su aspecto negativo, da paso a la facultad del Ius
Prohibendi, que muchos autores consideran como "el derecho subjetivo sobre la
propia imagen", ya que es la facultad con la que cuenta el titular para impedir
cualquier tipo de adaptación, reproducción, obtención y publicación de su propia
silueta, figura o imagen, por parte de terceros sin su autorización o
consentimiento. En palabras del tribunal español este derecho consiste en "la
facultad exclusiva del interesado de difundir y publicar su propia imagen y por
ende, el derecho a evitar su reproducción": "es un derecho que cada individuo
tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin
consentimiento del sujeto22". Veamos ahora lo desarrollado por el Tribunal
Constitucional español con respecto al derecho a la propia imagen. "Cierto que,
mediante la autorización, la imagen puede convertirse en un valor autónomo de
contenido patrimonial sometido al tráfico negocial y ello inducir a confusión acerca
de si los efectos
261
de la revocación se limitan al ámbito de la contratación o derivan del derecho de la
personalidad Esto es lo iq puede determinar ue situaciones corno la que aquí se
contemp a porque los artistas profesionales del espectáculo (o quienes pretenden
llegar a serlo), que ostentan el derecho a su imagen como cualquier otra persona
salvo las limitaciones derivadas de la publicidad de sus actuaciones o su propia
notoriedad, consienten con frecuencia la captación o reproducción de su imagen,
incluso con afección a su intimidad, para que pueda ser objeto de explotación
comercial; mas debe afirmarse que también en tales casos el consentimiento
podrá ser revocado, porque el derecho de la personalidad prevalece sobre otros
que la cesión contractual haya creado De acuerdo con las consideraciones de la
Corte vemos la ya mencionada estimación pecuniaria o patrimonial que recibe
este derecho. Su transmisión y utilización entra a ser tratada dentro del tráfico
regular del comercio, por lo que el derecho a la propia imagen es totalmente
desprendióle de la conglomeración que componen los derechos personalísimos
mencionados anteriormente. Sin embargo, lo que el tribunal busca resaltar es que
este derecho, a pesar de poder ser manejado de manera diferente, no por eso
pierde su protagonismo y vinculación con el grupo de atributos que son inherentes
a la persona. Retomando las características especiales del mismo, podemos
resaltar la razón por la cual éste es de total relevancia para el contrato de
merchandising a pesar de ser parte de solo una de las esferas. Es importante
señalar que el desarrollo del derecho a la imagen propia ha permitido la
explotación del mismo a través de productos varios, presentes dentro de
diferentes tipos de mercado. No obstante, debemos dejar constancia de que éste
es solo uno de los tres pilares esenciales del contrato de merchandising, y que el
desarrollo de este aspecto precisa del funcionamiento y la presencia de los
262
otros dos elementos que analizaremos a continuación. Otro de los aspectos que
constituyen esta figura contractual es la propiedad intelectual, fundamento que a
diferencia de los derechos personalísimos analizados anteriormente nos ofrece
una perspectiva distinta, la cual reúne un número de elementos de diferente
naturaleza que complementan, como veremos a continuación, el contenido del
contrato analizado. No obstante, antes de conocer las funciones de dichos
elementos es importante saber primero qué es la propiedad intelectual. Según la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), "La propiedad
intelectual se refiere a las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y
artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizadas en el comercio. La
propiedad intelectual se divide en dos categorías: La propiedad industrial, que
incluye las patentes de invenciones, las marcas, los diseños industriales y las
indicaciones geográficas. El derecho de autor, que incluye obras literarias, tales
como novelas, poemas y obras de teatro, películas, obras musicales, obras
artísticas, tales como dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y diseños
arquitectónicos. Los derechos conexos al derecho de autor incluyen los derechos
de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones,
los de los productores defonogramas y los de los organismos de radiodifusión
respecto de sus programas de radio y televisión.23" De acuerdo con lo anterior, la
protección de la propiedad intelectual determina un nuevo nivel de garantías que
los ordenamientos jurídicos deben proteger y promover, así
263
como una nueva categoría de elementos tráfico que comercial día a día se
desenvuelven en diferentes sectores del e Con relación a la importancia de
promover y proteger la propiedad intelectual la OMPI menciona lo siguiente:
"Existen varias razones imperativas. En primer lugar, el progreso y el bienestar de
la humanidad radican en su capacidad de lograr nuevas creaciones en las esferas
de la tecnología y la cultura. En segundo lugar, la protección jurídica de estas
nuevas creaciones alienta la inversión de recursos adicionales que, a su vez,
inducen a seguir innovando. En tercer lugar, la promoción y la protección de la
propiedad industrial estimulan el crecimiento económico generan nuevos empleos
e industrias y mejoran la calidad y el disfrute de la vida. Un sistema de propiedad
intelectual eficaz y equitativa puede contribuirá que todos los países desarrollen el
potencial de la propiedad intelectual como un instrumento poderoso de desarrollo
económico y de bienestar social y cultural. El sistema de propiedad intelectual
ayuda a establecer un equilibrio entre los intereses del innovador y el interés
público, proporcionando un entorno en el que la creatividad y la invención puedan
florecer en beneficio de todos24". Queda claro, entonces, que la propiedad
intelectual no solo contempla una sucesión de creaciones presentes en diferentes
ámbitos del tráfico comercial sino que también incluye una serie de valores
adicionales que promueven y representan a las industrias nacionales, el bienestar
económico y el desarrollo social. De acuerdo con la OMPI la propiedad intelectual
se divide en dos categorías: la propiedad industrial y el derecho de autor, y es por
medio de ambas que se desarrolla el contrato de merchandising. Al
264
inicio de este texto vimos cómo Navas Navarro hablaba de la identidad que podría
sentir un comprador en el momento de adquirir un producto. Dicha identidad, de
acuerdo con uno de los ejemplos del autor citado, podía darse tanto con una
marca como con una imagen gráfica: y son precisa-mente estos dos ejemplos los
que nos enseñan la forma como ambas categorías construyen una doble función
en el contrato de merchandising. Dicha doble función se debe a que la propiedad
intelectual no solo funciona como la fuente de donde emana el contrato, sino que
también es la razón de ser de la identidad que ya habíamos mencionado: con la
que accede el comprador (en conjunto con los atributos del derecho a la propia
imagen, claro está). Lo anterior se puede evidenciar en las tres categorías bajo las
cuales funciona el contrato de merchandising, conocidas como: personal
merchandising, carácter merchandising y brand merchandising, que estudiaremos
más adelante. Como último componente de la triple esfera en-contramos la
legislación que regula la competencia desleal. Si bien mencionamos anteriormente
que tanto la propiedad industrial como los derechos personalísimos representaban
valores protegidos por el ordenamiento jurídico, la legislación que regula la
competencia desleal representa la defensa garantista de los mismos por medio de
una serie de preceptos jurídicos a través de los cuales los derechos ya
mencionados son salvaguardados. Explican Chuliá y Beltrán que todas las
disposiciones concebidas por el derecho a la competencia van dirigidas a
garantizar la protección de los derechos y marcas de quienes los poseen, frente a
conductas abusivas de explotación
265
incontrolada de los mismos, es decir, sin merchandising" La gran mayoría de
ordenamientos jurídicos que regulan la competencia desleal contienen dentro de sí
un número de prohibiciones similares26. En el caso colombiano, nos encontramos
con la Ley 256 de 1996 que tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia
económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal,
en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo
establecido en el numeral lo. del artículo 10 bis del Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial, aprobado mediante la Ley 178 de 199427.
Conforme a lo sugerido por la doctrina, lo que leyes como las enunciadas
anteriormente buscan proteger dentro del contrato de merchandising serían los
actos de competencia encaminados a confundir, engañar, imitar y explotar la
reputación ajena, como analizaremos a continuación. Enuncia el artículo 10 de la
Ley 256 de 1996, que "se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o
como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajenos". Por medio de dicho artículo el ordenamiento jurídico
busca proteger cualquier riesgo de asociación y confusión por parte de los
consumidores respecto a objetos del mercado cuya presentación sea de similar
composición a la del producto realmente solicitado. De acuerdo con lo visto sobre
las
266
características del contrato de merchandising, podríamos concluir que los
productos fruto de dicho contrato son totalmente susceptibles a actos de
competencia desleal como el mencionado anteriormente. Debido a su naturaleza
atípica, el contrato de merchandising debe gozar de especial protección ya que
actos como los mencionados ponen en riesgo el producto ofrecido, gracias a la
similitud y la coexistencia de otro producto similar a pesar de que se presuma la
buena fe del creador del mismo. Otro de los hechos de competencia considerados
como desleal por la ley citada serían los actos de engaño. Dice el artículo 11 que
"se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al
público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento
ajenos". A pesar de la semejanza de este artículo con el artículo 10, lo que aquí se
califica como desleal es inducir a error a la clientela del producto original. Indica el
segundo inciso de este artículo que: Se presume desleal la utilización o difusión de
indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y
cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea
susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la
actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como
sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el
empleo o la cantidad de los productos". Es entonces el engaño mencionado por
este artículo, la intención competitiva de crear una falsa realidad con respecto al
producto que se está obteniendo, dejando de esta manera de lado cualquier
manifestación de buena fe por parte del competidor que incurra en esta conducta.
Continuando con la Ley 256 de 1996, nos encontramos con los artículos 14 y 15
que describen dos actos de
267
competencia desleal bastante similares •• la imitación yla primera, de la reputación
ajena. La p, solo ba •unera ciertas características puede ser considerada un acto
de competencia desleal. Enuncia la ley en su artículo 14 que "la imitación exacta y
minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere
confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un
aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los
indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena
excluye la deslealtad de la práctica". De acuerdo con lo anterior, podríamos
resaltar que por medio de este artículo la Ley 256 de 1996 busca evitar el
aprovechamiento del good will de una compañía por medio de la imitación exacta
de sus productos. Especifica el mismo artículo que "también se considerará
desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de
un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u
obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las
circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado" lo cual
agrega el sector de los servicios a lo que se encuentra considerado como actos de
competencia desleal. Por último tenemos el artículo 15, el cual precisa de una
manera más completa el aprovechamiento de la reputación ajena en beneficio
propio: "se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de
las ventajas de la reputación industrial, comercial .o profesional adquirida por otro
en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados
internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de sinos
distintivos ajenos o de denominaciones g añadas de origen falsas o engañosas
aunque estén acompañadas
268
de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de
expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase, género, manera, imitación, y
similares". El artículo 15 busca de manera clara evitar que por medio de ciertas
conductas se obtenga provecho de la reputación ajena. A pesar de la similitud con
los actos descritos en el artículo 14, este artículo recoge acciones encaminadas a
sacar provecho tanto de los productos como de los servicios ya existentes en el
mercado sin autorización del titular de los derechos que recaen sobre los mismos.
A diferencia de conductas como las descritas por el artículo 10 de esta misma ley,
el legislador dejó de lado elementos como la buena fe por parte del infractor, ya
que claramente lo que se sanciona por medio del artículo 15 es la explotación de
la reputación ajena. El análisis de los elementos que componen la triple esfera del
contrato de merchandising mostró cómo dos de ellos representan tanto la fuente
de donde el mismo nace, como la razón por la cual los productos derivados de
este contrato salen al mercado. Ahora valdría la pena hacer una última
observación con respecto a la interacción entre la legislación que regula la
competencia desleal y la manera como este se encarga de proteger las dos
esferas mencionadas anteriormente. Para Chuliá y Beltrán existen diferencias a la
hora de proteger los derechos personalísimos y los de la esfera de la propiedad
intelectual. Resaltan que en el caso de la propiedad intelectual, la ley que regula
las marcas concede ‘`un plazo limitado a los signos distintivos y variadas acciones
de tutela de estos derechos"; dichos plazos y acciones se desenvuelven de igual
manera en el caso de los derechos de autor siendo éstos objeto de protección por
un margen de tiempo determinado. En referencia a los
269
derechos personalísimos que hacen parte del contrato de merchandising, es
importante destacar que éstos cuentan con un mecanismo permanente de tutela
en razón a que no se encuentran vinculados a un límite de tiempo específico,
permitiendo así una protección casi vitalicia a este bloque de derechos
fundamentales.28
2. Objeto del Contrato de Merchandising Ahora que conocemos los componentes
que hacen posible el desarrollo del contrato de merchandising podemos pasar a
definir el objeto del mismo.Anteriormente habíamos hablado del sellingpower y de
la atracción que deben sentir los compradores hacia los productos puestos en
venta en el mercado. El contrato debe recaer sobre un bien inmaterial cuya
distinción (productos o servicios) ayudará a resaltar la presencia de unos y otros
frente a los clientes. Es precisamente sobre los bienes inmateriales que el titular
debe estar dispuesto a autorizar su uso de manera exclusiva por medio del
otorgamiento de una licencia de explotación (contrato de merchandising), figura
jurídica que como ya lo hemos mencionado, su principal intención es la venta de
productos por medio de la explotación de figuras populares
270
o distintivas. Afirma NINA CUENTAS con respecto a los bienes inmateriales que
hacen parte del objeto del contrato, que éstos deben constar de dos
características específicas: el carácter distintivo y la capacidad de atraer y seducir.
Respecto al carácter distintivo nos dice: "el primer rasgo común que deben reunir
los bienes inmateriales que van a ser utilizados con la finalidad de diferenciar
productos o servicios en el mercado es precisamente el carácter distintivo. Por un
lado, este carácter se manifestará en la completa identificación e individualización
de ese signo por parte del público. Esta identificación frente a los otros signos
similares es lo que permite admitir su aptitud para distinguir unos productos o
servicios de otros en el mercado29". Resalta el autor una vez más que la distinción
con la que cuenten los productos debe ser al mismo tiempo la razón por la cual el
público los adquiera. Es al fin y al cabo el carácter distintivo del mismo el que
patrocina la relación entre el consumidor y el producto adquirido. Por otro lado,
menciona el autor que de dicha característica también se podría inferir la
legitimidad y validez con la cual está actuando el empresario o fabricante
encargado de vender los productos objeto del contrato de merchandising, ya que
de esta relación (resalta el autor) el comprador sabe que la posición del fabricante
es únicamente la de transmitir "la información de que ha existido una autorización
por parte del titular del derecho a un tercero para que comercialice estos
productos o preste estos servicios. El consumidor sabe que el fabricante de ese
producto o el que presta el servicio no coincide con el titular del derecho que recae
sobre el
271
bien inmaterial de que se trate, sin embargo do entre ellos existe una vinculació 9"
n economica" dueo Nina Cuentas resalta uno de los factores mencionados
anteriormente por Chuliá y Beltrán, esto es, la capacidad de atraer y seducir que
tienen los bienes o productos individualizados. Destacan los autores que los
mismos deben ser reputados y populares pues únicamente de esta manera se
podría acreditar su carácter distintivo frente a otros productos, y desarrollar una
función publicitaria que les permita venderse por sí solos. "Este es, en realidad, el
factor que motiva la adquisición de un producto o de un servicio por parte del
consumidor. En consecuencia, es también el rasgo que determina que un
empresario aproveche este valor para comercializar sus productos o servicios31".
Derechos y obligaciones de las partes: ¿Qué es y qué no es el contrato de
merchandising? Anteriormente vimos la estructura básica del contrato de
merchandising y señalamos cómo existe una autorización, por parte del titular de
un derecho, hacia un fabricante, para que por medio de la venta y fabricación de
sus productos éste explote los derechos para los cuales fue licenciado. Sin
embargo dicha estructura no define con claridad el tipo de contratos de
merchandising que pueden ser elaborados en cabeza de un titular, ya que es a
través de las distintas modalidades de este contrato como se determinarán las
partes contratantes.
272
Corno explican Chuliá y Beltrán, existen tres clasificaciones básicas del contrato
de merchandising: Personal Merchandising: permite explotar tanto la imagen como
el nombre de una personal natural o jurídica'''. Character Merchandising: consiste
generalmente en un bien de carácter inmaterial protegido por la propiedad
intelectual, cuyos personajes o elementos son usados para distinguir productos y
servicios de manera individualizada33. Brand Merchandising: autoriza la utilización
de una marca de gran reconocimiento y renombre para distinguir productos y
servicios diferentes a los que ésta generalmente representa, la cual se
desenvolverá en un sector totalmente diferente al usual34. Las tres figuras
mencionadas anteriormente son reguladas por dos legislaciones diferentes, como
explicamos anteriormente con relación a los derechos personalísimos y a la
propiedad intelectual. Ahora, a pesar de que las tres figuras tengan su origen en
diferentes aéreas del ordenamiento, esto no quiere decir que el proceso para la
formación y materialización del contrato sea distinto.
273
Es importante distinguir qué constituye un contrato de merchandising y qué no, ya
que por la novedad de esta figura puede ser confundida con el uso de los bienes
objeto del contrato para fines similares. Para LOBATO GARCÍA, no son
merchandising las licencias otorgadas para fines publicitarios dentro del mismo
sector donde normalmente se desenvuelve la marca y sus productos en el
mercado; tampoco hacen parte del contrato de merchandising aquellas licencias
de fabricación otorgadas por las casas matrices para la producción de sus
productos en otros lugares, ya que se está utilizando la marca dentro de un mismo
mercado y para la misma función. Cuando la licencia es otorgada para servicios
distintos a los que originalmente la marca representa, dicho acuerdo sí
representaría un contrato de merchandising puesto que se estaría otorgando la
licencia correspondiente al derecho marcario para distinguir productos
pertenecientes a un mercado diferente. Si se concede la licencia para publicidad
del producto dentro del mercado al que pertenece, también se estaría bajo un
contrato de merchandising pues lo que se busca es dar inicio a la "publicidad por
remolque" para de esta manera vincular al público con el producto ofrecido.
Finalmente, para este autor "también se podría incluir en el último supuesto, el
merchandising en el que la protección de la marca proviene de un derecho
anterior, bien de la imagen o la personalidad, como de autor35", y es así corno las
tres categorías mencionadas anteriormente se desarrollan
274
Muchos de tos tratadistas anteriormente citados hablan de la forma at ípica en que
se desarrolla este contrato. Por ejemplo, al principio docta mos que la adquisición
de more:metas de una marca en particular, obedecía a la necesidad del usuario de
identificarse con cierto estatus social o de beneficiarse de la popularidad del
producto adquirido. No obstante. el hecho de emplear marcas reconocidas en
mercados a los cuales no pertenecen ha puesto en juego la calidad y la garantía
con las que dichas marcas se han desenvuelto en sus campos de origen. La
marca John Deere es mundialmente reconocida en el mundo por el desempeño de
su maquinaria pesada en las labores agrícolas pero dicha calidad y
reconocimiento no necesariamente implican que John Deere maneje con la misma
pericia y calidad su línea de camisetas y gorras, por lo que el titular de la marca se
expone a un control de calidad y garantía frente a los que obtienen la explotación
de la marca.
3. Conclusión Hemos visto cómo a pesar de la atipicidad de este contrato existe
una completa protección para que el mismo se desarrolle dentro de un ambiente
jurídicamente seguro. El merchandising cada día va teniendo más relevancia
debido a que elementos tanto de la propiedad intelectual como de los derechos
personalísimos se vuelven comunes en el comercio y actúan con un sentido
diferente al que fueron creados. Por último, es importante resaltar que el mer
chandising, sin duda alguna, es un fenómeno comercial que representa grandes
ingresos a las industriaspuesto significa una extensión de sus productos hacia
otras áreas

CONTRATO LEASING
279
Características del Leasing . El Leasing enmarca características esenciales que o
distinguen de las otras modalidades de contrato; entre estas tenemos las
siguientes: a. Es una operación de financiación realizada por sociedades
especializadas;
b. La empresa cliente, al no hacer desembolsos iniciales importantes mantiene
actualizada su infraestructura con riayor productividad y sin incremento de sus
activos fijos; c. La entidad financiera adquiere el bien que ha de ser
arrendado, retiene su propiedad y facilita su uso y goce;
d. La selección del bien y de la firma proveedora,queda a cargo del cliente; e. El
equipo solicitado comienza a producir y a rendir leneficios inmediatamente luego
de su entrega, la que se riaterializa con el pago de la primera cuota de Leasing;
f. Se otorga la posibilidad de adquirir el bien al encimiento del contrato mediante el
pago de un valor esidual fijo preestablecido que, en ese momento, puede esultar
sumamente ventajoso;
g. Los períodos de la operación del Leasing se eterminan habitualmente en base
al tiempo útil del bien;
280
h. Los plazos de la financiación, generalmente son más largos que los habituales
de la plaza bancaria financiera normal; y i. El propio bien, cuyo uso se cede,
garantiza el cumplimiento del contrato, en razón de que su propiedad queda
retenida por la entidad financiera; j. Es una modalidad financiera que facilita la
previsión y solución de los problemas de equipamiento; k. El uso de los equipos
facilitados es completamente ilimitado y sin restricciones para utilizarlos dentro o
fuera del país.
Modalidades del Leasing El Leasing, merced a sus características peculiares y en
función a las operaciones desarrolladas, se clasifica de acuerdo a los siguientes
conceptos: a. Por su finalidad: Tenemos el Leasing operativo y el Leasing
financiero. b. Por la ejecución: Leasing directo y Leasing indirecto. c. Por el objeto:
Leasing mobiliario e inmobiliario. d. Por el ámbito territorial de aplicación: El
Leasing nacional e internacional.
Clasificación I. Por su Finalidad Leasing Operativo.- Este fue un paradigma puesto
en practica luego por todas las compañías telefónicas del mundo entero.
Posteriormente otros fabricantes adoptaron el sistema en sectores como los de las
máquinas de
281
escribir y las de cálculo (Internacional Bussines Machine); fotocopiadoras (Rank
Xerox); computadoras (IBM), etc. MARTÍN OVIEDO afirma que el Leasing
operativo no es un contrato con autonomía propia, con caracteres y efectos que
les permitan una calificación jurídica especial, como el contrato de Leasing
financiero, sino un contrato de arrendamiento de cosas muebles. Es un contrato
de arrendamiento que recae sobre un equipo profesional o con una cláusula que
no es de su esencia, aquella mediante la cual el arrendatario se reserva la
facilidad de terminar unilateral mente el contrato por la obsolescencia del bien.
Características del Leasing operativo Dentro de las características generales se
tiene las siguientes: 1. El contrato se celebra bien sea con un fabricante,
distribuidor o importador de bienes de equipo. 2. Los bienes objeto del contrato
son por lo común de uso corriente, de tal modo que pueden ser recolocados al
término del contrato, si éste no se renueva o no se compra el bien por el usuario.
Esta característica es básica, puesto que constituye en un elemento fundamental.
3. Generalmente esta modalidad de Leasing es de corto plazo; tiene una duración
que no excede de tres años. 4. La empresa arrendataria posee la facultad de
resolver unilateralmente el contrato con unprevio aviso al cedente, cuando las
condiciones técnicas no le son satisfactorias. 5. Frecuentemente este c tipo de
contrato está acompañado de la prestación de una serie de servicios remunerados
como mantenimiento reparación de material,
282
asistencia técnica, etc. A lo citado se puede acotar que en el Leasing operativo no
existe a favor del usuario la opción de compra que, a contrario sensu, se
encuentra incorporada al contrato de arrendamiento financiero como elemento
esencial del mismo.
Leasing financiero.- (Fínance lease). Esta modalidad de Leasing es aquella
mediante la cual una empresa de Leasing da en arrendamiento un bien
determinado que ha elegido un usuario y que éste adquiere para tal propósito,
obligándose el arrendatario a pagar un canon periódico, por un tiempo
determinado e irrevocable, en el que ha asumido el arrendatario todos los riesgos
y gastos de conservación de la cosa durante la vigencia del contrato en las
condiciones que se acordaran o finalmente restituir el bien materia del contrato.
MAX ARIAS SCHREIBER define al Leasing financiero como un contrato complejo
y autónomo, por el cual la empresa locadora se obliga a adquirir la propiedad del
bien requerido por la arrendataria y le concede su uso por un período
determinado, vencido el cual la arrendataria podrá dar por terminado el contrato
restituyendo el bien, continuar con el uso del mismo y/o ejercitar la opción de
compra que tiene para adquirir el bien por un valor residual. La arrendataria, por
su parte, se obliga a pagar las cuotas periódicas pactadas por el uso del bien
durante la duración del contrato. Esta operación enmarca una nueva modalidad de
financiación, por lo que sólo puede ser prestada por entidades bancarias o
instituciones financieras, puesto que éstas son las únicas entidades autorizadas a
realizar mediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros.
283
Características del Leasing financiero 1. El arrendador es siempre una empresa
financiera o filiales de bancos cuyo objeto es la intermediación de dinero mediante
el contrato de Leasing. Las entidades citadas obtienen dinero y lo colocan por vía
de otorgaran arrendamiento un bien que requiere para su uso el cliente.1
Diferencias relevantes entre el Leasing operativo y el Leasing financiero El
Leasing financiero se diferencia y distingue del Leasing operativo en los aspectos
siguientes: - En el Leasing financiero el arrendador es la empresa financiera o
filiales de bancos. - En el Leasing operativo, son arrendadores los fabricantes,
distribuidores o importadores de bienes de equipo. - En el Leasing financiero los
bienes son de carácter especializado y generalmente son bienes de mercado
restringido. - En el Leasing operativo el bien es de tipo standard y de
obsolescencia rauda. - En el Leasing financiero el plazo del contrato es de 3 a 5
años, si se trata de bienes muebles y de 20 a 30 años si se trata de bienes
inmuebles. - En el Leasing operativo el plazo del contrato es corto, normalmente
de 1 a 3 años.
284
- En el Leasing financiero la arrendataria no tiene facultad de resolver
unilateralmente el contrato cuando las condiciones técnicas no le son
satisfactorias. El contrato es irrevocable para ambos contratantes. - En el Leasing
operativo el contrato es revocable por el arrendatario con preaviso. - En el Leasing
financiero los gastos de conservación y mantenimiento del material están a cargo
del arrendatario. - En el Leasing operativo, el arrendador está obligado al
mantenimiento del bien, pago de los servicios, etc. - En el Leasing financiero el
arrendador asume los riesgos financieros y el arrendatario, los riesgos técnicos. -
En el Leasing operativo, el arrendador asume los riesgos técnicos y financieros. El
arrendatario no asume riesgo alguno. - El Leasing financiero tiene por finalidad
ofrecer una técnica de financiación.
El Leasing operativo ofrece un servicio.
II. Por La Ejecución Leasing Directo.- El Leasing directo es aquel que se celebra,
por una parte, entre el cliente que desea ser usuario de un bien de características
especiales; y la empresa de Leasing, por la otra, que adquiere de un proveedor el
bien a petición expresa del cliente y lo da posteriormente en arrendamiento,
mediante la celebración del contrato de Leasing respectivo. Esta modalidad de
contratación es sui géneris en atención a que el bien objeto del mismo, por su
naturaleza, no es generalmente de uso corriente, lo que implica que la empresa de
Leasing deba ser muy cuidadosa en la calificación previa de la operación con el
objeto de
285
disminuir los riesgos que la recolocación del bien pueda acarrear. Esta modalidad
de contrato se presenta en el caso de adquisición de equipos industriales, como
podría ser el de una maquinaria especializada. Leasing Indirecto.- Este sistema se
conoce, como vendor program y en la praxis internacional es un medio muy usado
de colocación que tienen los propios fabricantes de productos de uso amplio, para
venderlos en el mercado consumidor. En el hecho, el fabricante llega a un acuerdo
con la empresa de Leasing para que ésta financie a los usuarios. En la práctica, la
arrendadora adquiere el bien del fabricante y lo da en arrendamiento al usuario,
respaldando el fabricante la operación con su garantía de servicio técnico y de
reposición del bien si éste no funciona adecuadamente. En esta modalidad de
contratación, el suministrador garantiza el pago de las rentas de arrendamiento, de
modo que si el usuario no paga, debe pagar el fabricante, subrogándose en el
crédito y pasando entonces a la posición de poder cobrar directamente al usuario.
285
Por el objeto Leasing Mobiliario. Esta modalidad de Leasing recae sobre los
bienes muebles. En este tipo de Leasing, los contratos suelen ser diferentes según
la operación y el monto de la misma. Leasing Inmobiliario.- Tratándose de bienes
inmuebles, el Leasing por su objeto es calificado como inmobiliario cuando se trata
de bienes inmuebles. El Leasing inmobiliario no es muy corriente y en la
286
praxis jurídica generalmente se producen problemas que deben resolverse en
dicho ámbito. Este tipo de contrato, tiene fines netamente financieros que se
patentizan mediante un "Lease-back" , en cuya virtud la empresa de Leasing
compra al contado un bien raíz a un cliente, con lo cual éste recibe fondos para
sus necesidades financieras. Además, simultáneamente, las partes celebran un
contrato de arrendamiento con opción de compra para hacerse efectiva al término
del arrendamiento. MAX ARIAS SCHREIBER define al "Lease-back" o "Leasing"
de retro como el contrato por medio del cual la empresa locadora adquiere el bien
que tiene en propiedad la persona con quien va a celebrar el contrato de Leasing.
El Lease-back tiene un mecanismo que consiste en la venta que hace una
empresa de sus bienes e instalaciones a una sociedad de Leasing, la cual de
inmediato, se los alquila por medio de un contrato de Leasing. Ambos contratos,
de compraventa y de Leasing, uno sucedáneo forzoso del otro, se celebra entre
las mismas partes. Un resultado percibible es que esta modalidad desnaturaliza el
fin financiero que enmarca el contrato de Leasing como coadyuvamiento al
equipamiento empre-sarial, pues el tomador no incrementa su capacidad
productiva, sino que recibe fondos que reintegra como alquiler y pierde de su
activo la propiedad de esos bienes.'
287
III. Por el Ámbito Territorial de Aplicación Merced al ámbito territorial de aplicación,
el Leasing puede ser nacional o internacional. Leasing Nacional. - Es aquel
contrato celebrado por el arrendatario y el arrendador que se hallan circunscritos a
una nación en todos los aspectos; tales como marco judicial. Leasing
Internacional.- Es el contrato contraído entre un proveedor extranjero y un usuario
(arrendatario) nacional. Ejemplo: flota internacional de aeronaves.
IV. Por su Amortización Esta clasificación, se efectúa teniéndose en cuenta el
monto final de las prestaciones cumplidas por la arrendataria, vale decir, si se
cubre o no el total de la inversión efectuada por la empresa generadora del
Leasing (generalmente banco o financiera). Dentro de las modalidades tenemos:
Full Pay Out Leasing.- Mediante esta modalidad, la empresa de Leasing, con los
pagos efectuados por la empresa usuaria como contraprestación, cubre
íntegramente la inversión realizada, en la adquisición del bien o bienes, ídem los
gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en ella. Non
Full Pay Out Leasing.- Se caracteriza, esta modalidad, por cuanto la empresa de
Leasing recibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final del contrato,
un valor residual sin cubrir. En tal virtud, la empresa financiera, en calidad de
propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un
nuevo contrato de Leasing.
288
V. Modalidades Especiales de Leasing Sale and Lease-Back.- Es u n con I i o a
través del cual una empresa vende un bien 1 mueble,, () (u Leasing. inmueble
ienstivdeez su propiedad a una empresa (le I le concede en Leasing el uso del
mismo bien, a cambio del pago de un canon periódico por un plazo determinado,
ídem se le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual
prefijado. Leasing Aeronáutico.- Es un contrato que se celebra con la intervención
de dos empresas aéreas pertenecientes al mismo grupo societario o empresarial.
Esta clase de Leasing es el resultado de la unión entre un contrato de Leasing y,
como objeto del mismo, una aeronave. Leasing Adossé.- Es una modalidad
contractual de Leasing, a través del cual una empresa fabricante de bienes
standard, vende a la empresa de Leasing un lote o toda la producción y,
posteriormente, los readquiere, a través del Leasing, los cuales puede cederlos a
través de la contratación de otro Leasing (subleasing). Self Leasing.- Se configura
esta modalidad cuando la empresa de Leasing usuaria y el fabricante o
proveedora, pertenecen a un mismo grupo económico o empresarial, ídem cuando
la misma empresa fabricante o proveedora es la que actúa como empresa
financiera. Leasing Plus.- Esta modalidad se caracteriza por la concesión de una
linea de Leasing con la finalidad de dar apoyo financiero. a los presupuestos de
inversión de las empresas usuarias, incluyendo adicional mente el denominado
Revolving; en tal virtud, las cantidades abonadas en concepto de amortización se
incorporan al limite disponible, con lo cual se procura eludir el amenguamiento de
la línea de financiamiento.
289
Características del contrato de arrendamiento financiero a. Es un contrato
mercantil.- Es un contrato mercantil, puesto que así lo tipifica la legislación
especial, aunque su naturaleza como tal es discutible. b. Es un contrato típico.- El
arrendamiento financiero se halla regulado por el Decreto Legislativo 299 que
considera al Leasing como un arrendamiento neto financiero, contrato mercantil
que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con
opción a comprar dichos bienes. (art. 1° del D. Leg. 299). c. Es un contrato
principal.- Puesto que no depende de ningún otro contrato celebrado con
anterioridad. d. Es un contrato complejo.- Porque su contenido da lugar a la
aplicación de diversas obligaciones. e. Es un contrato constitutivo.- Por medio del
cual se genera una situación jurídica determinada. En este caso, la de permitir el
uso de los bienes muebles o inmuebles materia del contrato de arrendamiento
financiero por parte de la arrendataria. f. Es un contrato con prestaciones
sinalagmáticas.- Existen contraprestaciones recíprocas por parte del locador y
arrendatario. El primero citado se obliga a conceder el bien mueble o inmueble
rentado; por su parte la parte arrendataria está obligada a efectuar el pago
correspondiente en cuotas periódicas.
290
Características esenciales del Leasing Entre los caracteres esenciales del Leasing
que meritúan su tipología, podemos señalar los siguientes: a) Es una operación de
financiación realizada por sociedades especializadas b) La empresa cliente, al no
hacer los desembolsos iniciales importantes, mantiene actualizada su
infraestructura con mayor productividad y sin incremento de sus activos fijos; c) La
entidad financiera adquiere el bien en cuestión, mantiene su propiedad y facilita su
uso y goce; d) La selección del bien y de la firma proveedora queda a cargo del
diente; e) El equipo solicitado comienza a producir y a rendir beneficios
inmediatamente luego de su entrega, la que se materializa con el pago de la
primera cuota del Leasing; f) Se otorga la posibilidad de adquirir el bien al
vencimiento del contrato mediante el pago de un valor residual fijo preestablecido
que, en ese momento, puede resultar sumamente ventajoso; g) Los períodos de la
operación del Leasing se determinan habitualmente en base al tiempo útil del bien;
h) Los plazos de la financiación, generalmente son más largos que los habituales
de la plaza bancaria y financiera normal; i) El propio bien, cuyo uso se cede,
garantiza el cumplimiento del contrato, en razón de que su propiedad queda
retenida por la entidad financiera: j) Es una modalidad financiera que facilita la
previsión y solución de los problemas de equipamiento y obsolescencia;
291
k) El uso de los equipos facilitados es completamente ilimitado y sin restricciones
para usarlos dentro o fuera del país.
Ventajas y desventajas del Leasing Ventajas del leasing El Leasing ofrece muchas
ventajas que hacen atractivo su empleo. Sus aspectos positivos son mayores,
tanto en números como en importancia, que los factores negativos. Entre las
principales ventajas que enmarca el Leasing tenemos las siguientes: a) Nueva
técnica de financiación El Leasing permite obtener una financiación por la totalidad
del valor de adquisición del bien seleccionado, sin deducciones o reducciones de
ninguna naturaleza. Esta característica configura al Leasing como un contrato
ventajoso si efectuamos el parangón con otros medios de financiación, en los
cuales la asistencia crediticia se limita a una porción del valor necesitado debiendo
el deudor sufragar el saldo restante con fondos propios. b) Acceso a otras fuentes
crediticias El Leasing en nada afecta las posibilidades de recurrir a otras fuentes
de crédito. Mientras que los préstamos ortodoxos deben reflejarse en el activo y
en el pasivo del balance de la empresa tomadora, el Leasing no aparece
consignado en ninguno de sus rubros. Esta neutralidad de orden contable, deja
prácticamente intactas las posibilidades de endeudamiento del tomador. c)
Inexistencia de inversiones iniciales En la contratación del Leasing, el tomador no
hace
292
desembolsos iniciales de envergadura. Sólo abona la primera cuota pactada y
todos aquellos gastos de sellados, impuestos, seguros, etc., relativos al bien que
es facilitado en uso. No existen anticipas, saldos compensatorios, ni pagos
parciales. Esta circunstancia viabiliza al tomador mantener actualizada su
infraestructura con mayor productividad sin incrementos de los activos fijos. d)
Eliminación de los riesgos de obsolescencia El Leasing facilita el progreso en
materia de equipamiento. Através de él, la empresa puede emprender la
renovación de sus equipos de modo más ventajoso que el que emplearía
recurriendo a otros sistemas tradicionales. A través del Leasing, el tomador puede
equiparse procurando el material más adecuado y que responda mejor a sus
necesidades y así sucesivamente, en la medida que prescinda de los equipos
obsoletos para sustituirlos por los nuevos surgidos en el campo competitivo. e)
Incremento de la capacidad de producción El Leasing favorece el incremento de
los medios de producción, especialmente del parque de bienes de equipo y
maquinaria industrial en general. El empleo del Leasing conduce al empresario a
incrementar el volumen de sus medios de producción. Esto ha de permitir que el
equipamiento o renovación contratada incremente la capacidad de producción de
la empresa. f) Optimización de la productividad del capital Uno de los más
poderosos factores de la productividad del capital es la innovación y renovación
técnica de los equipos originarios. Por lo que se infiere que el Leasing coadyuva
en la optimización la productividad en colación,
293
constituyéndose en una eficaz herramienta en contra de la obsolescencia. g)
Simplificación del control de costos El Leasing permite la efectivización de un
control estricto de sus propios costos operativos, en relación con otras
modalidades de financiación. Ello es evidente en virtud del carácter fijo e
inamovible que generalmente reviste el precio del Leasing. h) Flexibilidad
operativa La financiación a través del Leasing es adaptable a las específicas
necesidades del tomador. Esta flexibilidad de adaptación puede enmarcar
diferentes aspectos como son: - Exigencias de la producción; - Plazos de
financiación; - Sustitución por obsolescencia; - Modalidades contractuales; -
Limitaciones presupuestales, etc.
Desventajas del leasing Entre las principales desventajas que configura el
Leasing, señalaremos las siguientes: a) Onerosidad de la financiación El costo del
Leasing es superior respecto de los otros sistemas ortodoxos de financiación. b)
Fluidez de las innovaciones tecnológicas La fluidez del cambio tecnológico puede
incidir desfavorablemente para el dador comop y suscritas. ara el tomador, en
mérito a las estipulaciones contractuales convenidas
294
b) Asunción de Los riesgos del bien El riesgo por depreciación o
envejecimiento técnico y económico del bien contratado, es el
inconveniente más grave que asumen las partes contratantes. La duración
económica de un bien es insegura, en virtud de estar constantemente
expuesta a los efectos de las innovaciones tecnológicas. Esta inseguridad
se acrecienta en los casos de equipos de alto costo

295
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL LEASING EN EL PERÚ
DECRETO LEGISLATIVO 299 DE 26/17/1984
295
POR CUANTO: El Congreso de la República, al amparo de lo dispuesto en el
Articulo 188 de la Constitución Política del Estado, ha delegado en el Poder
Ejecutivo, mediante Ley N2 23850, la facultad de dictar Decretos Legislativos,
entre la que se encuentra comprendida legislar sobre arrendamiento financiero.
Con la opinión favorable de la Comisión Bicameral Especial a que se refiere el
Articulo 92 de la Ley N2 23850. Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros:
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
CAPÍTULO I DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO
Concepto de Arrendamiento Financiero Artículo 1.- Considérese Arrendamiento
Financiero, el Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes
muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria,
mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de
comprar dichos bienes por un valor pactado. Empresas Autorizadas Artículo 2.-
Cuando la locadora esté domiciliada en el país deberá necesariamente ser una
empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la
Superintendencia de Banca y Seguros, para operar de acuerdo a Ley.
296
Inicio de la Vigencia del Contrato Artículo 3.-Las obligaciones y derechos de la
locadora y de la arrendataria y por lo tanto la vigencia del contrato, se inician
desde el momento en que la locadora efectúe el desembolso total o parcial para la
adquisición de los bienes especificados por la arrendataria o a partir de la entrega
total o parcial de dichos bienes a la arrendataria por el valor pactado.
Propiedad de los Bienes y Opción de Compra Artículo 4.- Los bienes materia de
arrendamiento financiero, deberán ser plenamente identificados. La locadora
mantendrá la propiedad de dichos bienes hasta la fecha en que surta efecto la
opción de compra ejercida por la arrendataria por el valor pactado.
Derechos de la Arrendataria Artículo 5.- El contrato de arrendamiento financiero
otorga a la arrendataria el derecho al uso de los bienes en el lugar, forma y demás
condiciones estipuladas en el mismo. Es derecho irrenunciable de la arrendataria
señalar las especificaciones de los bienes materia del contrato y el proveedor de
los mismos, siendo de su exclusiva responsabilidad que dichos bienes sean los
adecuados al uso que quiera darles, lo que deberá constar en el contrato. La
locadora no responde por los vicios y daños de los bienes, correspondiendo a la
arrendataria el ejercicio de las acciones pertinentes contra el proveedor.
Seguro de los Bienes Materia de Arrendamiento Artículo 6.- Los bienes materia de
arrendamiento financiero deberán ser cubiertos mediante pólizas contra riesgos
susceptibles de afectarlos o destruirlos, Es derecho Irrenunciable de la locadora
fijar las condiciones mínimas de dicho seguro. La arrendataria es responsable del
daño que pueda causar al bien, desde el momento que lo recibe de la locadora.
297
Plazo del Contrato Artículo 7.- El plazo del contrato de arrendamiento financiero
será fijado por las partes, las que podrán pactar penalidades por el incumplimiento
del mismo. La opción de compra de la arrendataria tendrá obligatoriamente validez
por toda la duración del contrato y podrá ser ejercida en cualquier momento hasta
el vencimiento del plazo contractual. El ejercicio de la opción no podrá surtir sus
efectos antes de la fecha pactada contractualmente. Este plazo no esta sometido
a las limitaciones del derecho común.
Formalidad del Contrato Artículo 8.- El contrato de arrendamiento financiero se
celebrara mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse, a pedido de la
locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria.
Penalidades por Mora y Rescisión Artículo 9.- Las cuotas a abonarse por la
arrendataria podrán ser pactadas en moneda nacional o en moneda extranjera, y
ser fijas o variables y reajustables. Sin perjuicio de los correspondientes intereses
en un contrato se podrán pactar penalidades por mora en el pago de las cuotas.
La falta de pago de dos o más cuotas consecutivas, o el atraso de pago en más de
dos meses, facultará a la locadora a rescindir el contrato. Mérito Ejecutivo del
Contrato Artículo 10.- El contrato de arrendamiento financiero tiene mérito
ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la
realización de las garantías otorgadas y su rescisión, se tramitarán con arreglo a
las normas del juicio ejecutivo. Embargo de los Bienes Artículo 11.- Los bienes
dados en ao no son susceptibles de embar g o rrendamient ► afectación ni
gravamen por mandato administrativo o judicial en contra del arrendatario.
 298
El juez deberá dejar sin efecto cualquier medida precautoria que hubiese sobre
estos bienes por el solo mérito de la presentación del testimonio de la escritura
pública de arrendamiento financiero. No se admitirá recurso alguno en tanto no se
libere el bien y éste sea entregado a la locadora. Rescisión del Contrato y
Restitución del bien Arrendado Artículo 12.- Asiste ala locadora el derecho de
exigir la inmediata restitución del bien materia de arrendamiento financiero,
cuando la arrendataria halla incurrido en una causal de rescisión prevista en el
contrato. Al sólo pedido de la locadora, señalando la causal de rescisión,
recaudado con el testimonio de la escritura pública de arrendamiento financiero, el
Juez de turno requerirá a la arrendataria la entrega del bien al segundo día de
notificado. El Juez podrá aplicar el apremio de detención de responsable o
disponer la extracción del bien del lugar en que se encuentre, sin admitir recurso
alguno. La arrendataria que se considere afectada con tal medida podrá
cuestionar en la vía correspondiente el derecho de la locadora a la rescisión del
contrato y exigir la indemnización correspondiente.
Derechos y Ventajas de la Arrendataria en condición de propietaria Artículo 13.- La
arrendataria, respecto de los bienes que posea en arrendamiento financiero con
empresas dedicadas a esta actividad establecidas en el país, gozará para los
efectos de sus relaciones contractuales con el Estado, empresas de derecho
público, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a
regímenes especiales, de los derechos y ventajas como si tuviera la condición de
propietaria de dichos bienes, excepto los referentes a la disposición o enajenación
definitiva y/o constitución de gravámenes sobre los mismos.
Fondos Promocionales Artículo 14.- Para financiar sus operaciones de
arrendamiento
299
financiero, las loca oras tendrán acceso a los fondos promocionales establecidos o
que establezcan en el futuro el Banco Central de Reserva del Perú o cualquier otra
institución de crédito, así como las líneas de intermediación actuales o futuras,
provenientes de instituciones financieras del país o del exterior. Para ello, el
arrendatario deberá cumplir con los requisitos para ser calificado como beneficiario
de esos fondos, salvo el relativo al denominado aporte propio, que de ser exigible,
deberá ser financiado por la locadora.
Entidades del Sector Público Artículo 15.- Las entidades del Sector Público, y las
empresas a que hace referencia, del Decreto Legislativo N-9 216, para suscribir un
contrato de arrendamiento financiero, en calidad de arrendatarias, deberán
previamente dar cumplimiento a los mismos requisitos y aprobaciones exigidos a
dichas entidades y empresas para la adquisición de bienes a que se refiere la
operación.
CAPÍTULO II DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO
Régimen Especial Tributario Artículo 16.- En caso que la arrendatario goce de un
régimen especial de desgravación o exoneración, total o parcial, de derechos de
importación y otros tributos a la importación y/o ala adquisición local, incluyendo el
Impuesto General a las Ventas y Selectivo al Consumo u otros que los sustituyan,
tal régimen especial será aplicable a los bienes destinados al uso por la
arrendataria. No se perderá dichos beneficios, cuando la locadora transfiera a
terceros los bienes a la arrendataria o los venda o dé en arrendamiento financiero
a cualquier otra empresa que goce de igualo mayor grado de desgravación o
exoneración, o cuando los transfiera a terceros luego de 5 años de su adquisición.
En caso que el adquirente o arrendatario goce de menor grado de beneficio fiscal
y la transferencia tuviera lugar antes de transcurrido dicho plazo, la locadora
deberá pagar los tributos que resulten por la diferencia, más los recargos e
intereses de ley.
300
Ingresos Exceptos de Gravamen Artículo 17.- Los ingresos derivados del
arrendamiento financiero de bienes cuya adquisición no ha estado afecta al
Impuesto General a las Ventas, no resultarán gravados con dicho tributo.
Tampoco están gravados con Impuesto General a las Ventas, los ingresos
derivados de contratos de arrendamiento financiero de bienes utilizados por la
arrendataria exclusivamente para la producción de bienes cuya venta no esté
gravada con el Impuesto General a las Ventas, o a la prestación de servicio
desgravados de dicho tributo. En caso que el bien objeto de arrendamiento
financiero sea utilizado en operaciones gravadas y no gravadas o para la
producción simultánea de bienes cuya venta está gravada y desgravada del
Impuesto General a las Ventas, el crédito tributario se aplicará de acuerdo a las
normas pertinentes.
Depreciación de los Bienes para efectos Tributarios Artículo 18.- Para efectos
tributarios, los bienes objeto de arrendamiento financiero se consideran activo fijo
del arrendatario y se registrarán contablemente de acuerdo a las Normas
Internacionales de Contabilidad. La depreciación se efectuará conforme a lo
establecido en la Ley del Impuesto a la Renta. Excepcionalmente se podrá aplicar
como tasa de depreciación máxima anual aquella que se determine de manera
lineal en función a la cantidad de años que comprende el contrato, siempre que
éste reúna las siguientes características: 1. Su objeto exclusivo debe consistir en
la cesión en uso de bienes muebles o inmuebles, que cumplan con el requisito de
ser considerados costo o gasto para efectos de la Ley del Impuesto a la Renta. 2.
El arrendatario debe utilizar los bienes arrendados exclusivamente en el desarrollo
de su actividad empresarial. 3. Su duración mínima ha de ser de dos (2) o de cinco
(5) años, según tengan por objeto bienes muebles o inmuebles, respectivamente.
Este plazo podrá ser variado por decreto supremo. 4. La opción de compra sólo
podrá ser ejercitada al término del contrato.
301
Si en el transcurso del contrato se incumpliera con alguno de los requisitos
señalados en el párrafo anterior, el arrendatario deberá rectificar sus
declaraciones juradas anuales del Impuesto a la Renta y reintegrar el impuesto
correspondiente más el interés moratoria, sin sanciones. La resolución del contrato
por falta de pago no originará la obligación de reintegrar el impuesto ni rectificar
las declaraciones juradas antes mencionadas. El arrendador considerará la
operación de arrendamiento financiero como una colocación de acuerdo a las
normas contables pertinentes. En los casos en que el bien cuyo uso se cede haya
sido objeto de una previa transmisión, directa o indirecta, por parte del cesionario
al cedente, el cesionario debe continuar depreciando ese bien en las mismas
condiciones y sobre el mismo valor anterior a la transmisión. Modificado por Ley
N2 27394 del 30-12-2000
Renta Imponible Artículo 19.- Para la determinación de la renta imponible, las
cuotas periódicas de arrendamiento financiero constituyen renta para la locadora y
gasto deducible para la arrendataria. Los gastos de reparación, mantenimiento y
seguros, son igualmente deducibles por la arrendataria en el ejercicio gravable en
que se devenguen.
Goce de Beneficio Tributario Artículo 20°.- La arrendataria que se beneficie con un
Programa de Reinversión aprobado, podrá cumplirlo total o parcialmente mediante
arrendamiento financiero, a cuyo efecto, el monto de la reinversión será el precio
pagado por la locadora al adquirir el bien, gozando la arrendataria del beneficio
tributario que conceden las normas legales de reinversión, en el momento de
entrada en vigencia del contrato de arrendamiento financiero. Este beneficio se
perderá si la arrendataria no ejerce la opción de compra, en cuyo caso deberá
abonar el impuesto, moras e intereses correspondientes. Los Programas de
Reinversión podrán ejecutarse
302
mediante la aplicación de utilidades de la propia empresa, de terceros o mediante
arrendamiento financiero. En ningún caso el beneficio' tributario podrá utilizarse en
forma superpuesta.
Emisión de Bonos de Arrendamiento Financiero Artículo 21.- La locadora puede
emitir, previa autorización de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
Valores, Bonos de Arrendamiento Financiero, nominativos o al portador,
destinados al financiamiento de operaciones de arrendamiento financiero. Tales
bonos quedan regulados exclusivamente por las normas del presente Decreto
Legislativo. La escritura pública de emisión de Bonos podrá consignar las
características de las operaciones a ser financiadas, la descripción de los bienes
objeto de las mismas y la afectación específica de éstos en garantía de la emisión,
en su caso. Dichos Bonos podrán tener rendimiento fijo o variable, incluyendo la
posibilidad de participar en los resultados de la entidad emisora. Podrán ser
emitidos bajo la par y ser inscritos en la Bolsa de Valores y deberán ser a plazo no
menor de 3 años. Los intereses que devenguen y/o el reajuste de capital están
exonerados del Impuesto a la Renta. El interés y/o el reajuste de capital no
excederá el límite máximo fijado por el Banco Central de Reserva del Perú para
operaciones pasivas. El pago por participación en los resultados de la entidad
emisora, en su caso, será gasto deducible para la locadora e ingreso gravado para
el abonista.
Reinversión de Utilidades Artículo 22.- Si la arrendataria contara con un Programa
de Reinversión de utilidades debidamente aprobado, la locadora podrá financiar la
adquisición de los bienes incluidos en dicho Programa, mediante la emisión de
"Bonos de Arrendamiento Financiero para Reinversión", que otorga el beneficio de
crédito tributario contra el Impuesto a la Renta en favor del adquirente primario.
Para efectos del porcentaje máximo reinvertible y el índice de selectividad, serán
de
303
aplicación los correspondientes a la arrendataria titular del Programa de
Reinversión, quedando sujeta la inversión a las normas generales de re inversión
y al Programa correspondiente. La locadora deberá emitir la Constancia de
Reinversión para la utilización del crédito tributario. Las inversiones en dichos
Bonos podrán efectuarse hasta 5 días calendarios anteriores al vencimiento del
plazo de presentación de la Declaración Jurada del Impuesto a la Renta,
correspondiente al ejercicio gravable respecto del cual se va a utilizar el crédito.
Características y Condiciones de Emisión de los Bonos de Arrendamiento Artículo
23.- Los Bonos a que se refiere el Artículo anterior deberán consignar, en la
escritura de emisión, las características de la operación a ser financiada, la
descripción de los bienes y la afectación específica de éstos en garantía de la
emisión. Será exigible, en la misma escritura, la intervención de la arrendataria. No
podrán ser emitidos bajo la par y serán libremente transferibles. Las demás
características y condiciones de emisión se regularán por lo dispuesto en el
Artículo 21° del presente Decreto Legislativo. Régimen Tributario para el
Arrendamiento de Naves y Aeronaves
Artículo 24.- Cuando se trate de arrendamiento financiero de naves o aeronaves
celebrados con locadoras no domiciliadas en el país, regirá el régimen tributario
establecido en el presente Decreto Legislativo; y las cuotas periódicas estarán
exoneradas del Impuesto General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo y
del Impuesto a la Renta. En tales casos las naves y aeronaves se considerarán de
bandera peruana para todos sus efectos. Para acogerse a lo dispuesto por este
Articulo, la arrendataria deberá contar con el permiso de operación respectivo.
Estos contratos deberán inscribirse en el Banco Central de Reserva del Perú,
como requisito para gozar del régimen tributario que el presente Decreto
Legislativo establece.
304
Régimen Tributario de los Arrendatario destinados al Agro Artículo 25.- En el caso
de arrendamiento financiero de bienes comprendidos en la Ley N2 23557,
celebrado con locadoras no domiciliadas en el país, también regirá el régimen
tributario a que se refiere el Articulo anterior, siempre que los arrendatarios estén
dedicados a la actividad agraria, los bienes se utilicen en el cumplimiento de dicha
actividad y también cumplan con inscribir los contratos respectivos en el Banco
Central de Reserva del Perú.
Modificación (Sustitución) Artículo 26.- Sustitúyase el inciso b) del Numeral 1 del
Apéndice V del Decreto Legislativo N° 190, por el siguiente texto: b) Las
operaciones realizadas entre Bancos e Instituciones Financieras y Crediticias, así
como entre ellas y las empresas debidamente autorizadas por la Superintendencia
de Banca y Seguros para celebrar Arrendamientos Financieros.
Exoneración del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al
Consumo Artículo 27.- En todos los casos en que la locadora adquiera de una
empresa un bien, para luego entregárselo a ella misma en arrendamiento
financiero, dicha transferencia está exonerada del Impuesto General a las Ventas
y del Impuesto Selectivo al Consumo en su caso.
Plazo de las Exoneraciones Tributarias Artículo 28.- El régimen tributario
establecido en el presente Decreto Legislativo es permanente. Las exoneraciones
otorgadas rigen asta el 31 de diciembre de 1990.
Derogación Artículo 29.- Derógase el Decreto Legislativo N° 212, sus normas
'eglamentarias y complementarias, así como las disposiciones que se )pongan al
presente Decreto Legislativo.
305
Vigencia Articulo 30. - El presente Decreto Legislativo rige a partir del día siguiente
de su publicación.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA.- El régimen legal previsto en el Capitulo I del presente Decreto
Legislativo rige para los contratos de arrendamiento financiero celebrados con
anterioridad a su vigencia. SEGUNDA.- El régimen previsto por el Artículo 170 del
presente Decreto Legislativo rige inclusive para los contratos celebrados antes de
su vigencia, sin que en ningún caso pueda dar origen a la devolución del impuesto
ya pagado. TERCERA.- El régimen de depreciación de los bienes objeto de
contratos de arrendamiento financiero celebrados con anterioridad al presente
Decreto Legislativo no podrá ser modificado. POR TANTO: Mando se publique y
cumpla, dando cuenta al Congreso. Dado en la casa de Gobierno, en Lima, a los
veintiséis días del mes de julio de mil novecientos ochenticuatro.
306
DECRETO SUPREMO 559-84-EFC (DE 28112/1984)
REGLAMENTO DEL D. LEG. 299
CONSIDERANDO
Que, el Decreto Legislativo N°299 establece las normas aplicables a operaciones
de arrendamiento financiero; En aplicación del inciso 11° del artículo 211 de la
Constitución Política;
DECRETA:
TÍTULO I DE LAS EMPRESAS ARRENDADORAS
CAPÍTULO I DE LAS EMPRESAS DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO
Autorización para efectuar operaciones de arrendamiento y constitución de
sociedades anónimas Articulo 1.- Las empresas domiciliadas en el país distintas
de las empresas bancarias y financieras, que soliciten autorización para efectuar
operaciones de arrendamiento financiero deberán constituirse como sociedades
anónimas con arreglo alas disposiciones legales y reglamentarias que rijan a tales
sociedades y a las normas especiales en el presente Decreto Supremo. Solicitud y
requisitos para efectuar Operaciones de Arrendamiento Artículo 2.- Los
organizadores de las empresas domiciliadas en el país cuyo objeto social sea el
de realizar operaciones de arrendamiento financiero tendrán necesariamente la
condición de socios fundadores.
307
La solicitud de organización que presenten los fundadores a la Superintendencia
de Banca y Seguros deberá estar acompañada de la siguiente documentación: a)
El nombre, nacionalidad, estado civil, ocupación y domicilio de los accionistas, si
éstos fueran personas naturales; el nombre, objeto social, domicilio, datos de la
inscripción en los Registros Públicos y nombre de sus representantes, si fueran
personas jurídicas; b) La razón social de la empresa y el lugar de su sede social y
las localidades donde ejercerá sus actividades; c) El capital con que operará, el
mismo que no podrá ser menor al mínimo legal exigido; d) Constancia de haber
depositado en el Banco de la Nación a la orden de la Superintendencia de Banca y
Seguros dinero en efectivo o valores emitidos por el Estado por un monto no
menor del 10% del capital mínimo legal exigido a la fecha del depósito. Dicho
depósito podrá ser retirado a la vista de la autorización o denegación que formule
la Superintendencia de Banca y Seguros; e) Un estudio de factibilidad que
justifique la capacidad técnico-económica y financiera para el funcionamiento de la
empresa, de acuerdo con los términos de referencia que establezca la
Superintendencia de Banca y Seguros; f) Minuta de constitución social que deberá
contener el estatuto de la empresa cuyo objeto exclusivo será efectuar
operaciones de arrendamiento financieros, pudiendo desarrollar todas aquellas
actividades vinculadas al objeto social que permitan los dispositivos legales
vigentes; g) La designación de un representante ante la Superintendencia de
Banca y Seguros, encargado de coordinar las acciones conducentes a obtener la
autorización solicitada; y, h) Cualquier otra información o documentación adicional
que a juicio de la Superintendencia de Banca y Seguros resulte necesaria, y en
especial aquella que demuestre la solvencia moral, económica y capacidad
empresarial de los accionistas directores, gerentes y funcionarios.
308
Personas prohibidas de ser Socios Artículo 3.- No podrá ser socio de una empresa
de arrendamiento financiero, quien hubiera sido condenado por delito contra el
patrimonio, la fe pública, delitos económicos o los denominados delitos tributarios
o haya sido declarado en quiebra. Observación, oposición, al establecimiento de la
empresa de arrendamiento financiero Artículo 4.- Presentada la solicitud de
organización, con los documentos e información requeridos en el artículo 2°, la
Superintendencia de Banca y Seguros ordenará la publicación de un aviso
haciendo saber el hecho e invitando a toda persona interesada para que en un
plazo no mayor de treinta (30) días formule cualquier observación al
establecimiento de la empresa de arrendamiento financiero.
Requerimiento de Pago del Capital Artículo 5.- La Superintendencia de Banca y
Seguros, luego de cumplidos los trámites de ley, y previa opinión favorable del
Banco Central de Reserva del Perú, requerirá el pago del capital el mismo que
deberá efectuarse mediante aportes en efectivo, procediendo luego a expedir la
Resolución de Inicio de Operaciones. Los organizadores procederán con la
constitución social y Estatuto, debiendo ser inscrita en los Registros Públicos
respectivos, con inclusión de la citada Resolución de Inicio de Operaciones.
Inscripción de la Empresa Artículo 6.-La empresa de arrendamiento financiero
deberá abonar a la Superintendencia de Banca y Seguros por concepto de
inscripción una suma no reembolsable que será fijada por dicha institución. Hecho
el pago, la Superintendencia de Banca y Seguros inscribirá a la empresa en el
Registro que para tal efecto abrirá. Participación No Permitida Artículo 7.- Los
accionistas, directores y funcionarios de las empresas de arrendamiento financiero
no podrán participar bajo ninguna forma en otra empresa de igual naturaleza.
309
Inscripción de Acciones en la Bolsa de Valores Artículo 8.- Las empresas de
arrendamiento financiero, podrán inscribir sus acciones en la Bolsa de Valores.
Títulos Valores Negociables Artículo 9.- Las letras y demás títulos de crédito que
emitan, giren, acepten o avalen las empresas de arrendamiento financiero podrán
negociarse, sin el requisito de autorización previa, en la Mesa de Negociación de
la Bolsa de Valores. Cancelación de la Autorización de Funcionamiento Artículo
10.- Para solicitar la cancelación de la autorización de funcionamiento será
necesario acuerdo de la Junta General de Accionistas convocada especialmente
para tal efecto. La convocatoria será puesta en conocimiento de la
Superintendencia de Banca y Seguros el mismo día de la publicación, que se hará
en el diario oficial y en uno de los de mayor circulación de su sede social.
De acordarse solicitar la cancelación de la autorización de funcionamiento deberá
presentar una solicitud que contenga: a) Copia autenticada notarialmente del acta
de sesión que acordó el pedido; y, b) Una exposición de las razones que
sustenten la solicitud. De celebrarse la Junta y no acordarse la cancelación a que
alude el párrafo anterior, la empresa deberá poner estos hechos en conocimiento
de la Superintendencia de Banca y Seguros. Información Financiera Artículo 11.-
Las empresas de arrendamiento financiero domiciliadas en el país prepararán su
información financiera de conformidad con las normas que establezca la
Superintendencia de Banca y Seguros. Comunicación a la Superintendencia de
Banca y Seguros Artículo 12.- Toda variación en la composición del accionariado.
310
el directorio y la gerencia de la empresa debera ser comunicada ala
superintendencia de banca y seguros. Información y Documentación de Carácter
Legal Articulo13, Las ernpresas de arrendamiento financiero deberan proporcionar
a la superintendencia de Banca y Seguros cualquier información y documentación
de carácter legal, econóinic0 0 financiero que ésta les requiera.
Sujeción al Control de la Superintendencia de Bancos, Financieras y de Seguros
Artículo 14.- Las empresas domiciliadas autorizadas a efectuar operaciones de
arrendamiento financiero están sujetas al control de la Superintendencia de Banca
y Seguros, siéndoles de aplicación las disposiciones que contiene el Decreto
Legislativo N°107, ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Mimísmo, las operaciones que realicen dichas empresas podrán ser objeto de
regulación por el Banco Central de Reserva del Perú en función de la política
monetaria y crediticia. Solicitud de Registro, Recaudos Artículo 15.- Las empresas
de arrendamiento financiero no domiciliadas en el país que deseen realizar
operaciones de arrendamiento financiero en el mercado interno, deberán estar
registradas en la Superintendencia de Banca y Seguros. Para el efecto, le
presentarán una solicitud de Registro acompañada de la documentación siguiente:
a) Estatuto de constitución social y permiso de la autoridad local competente para
realizar operaciones en el exterior; h) Memorias de los últimos tres ejercicios
económicos, conteniendo el dictamen de los auditores externos sobre los
correspondientes estados financieros; y, c) Designación de un representante ante
la Super-intendencia de Banca y Seguros. La Superintendencia de Banca y
Seguros, de considerar procedente la solicitud, y previo pago de los derechos a
que alude el artículo 6 la inscribirá en un Registro que llevará para este tipo
311
de empresas, otorgando la constancia de operación correspondiente. Dicha
constancia faculta a realizar operaciones previo cumplimiento de los
requerimientos sectoriales correspondientes. Asimismo, deberán presentar a la
Superintendencia de Banca y Seguros, dentro de los treinta (30) días de vencido
cada semestre calendario, un informe de las operaciones efectuadas en el
mercado interno. Estas empresas podrán ser eliminadas del Registro de la
Superintendencia de Banca y Seguros, para nuevas operaciones, cuando sus
actividades en el país no se sujeten a las disposiciones legales vigentes.
Inaccesibilidad al Crédito del Sistema Financiero Nacional Artículo 16.- Las
empresas de arrendamiento financiero no domiciliadas en el país no podrán tener
acceso al crédito del sistema financiero nacional, salvo el caso de avales, cartas
fianza y otras garantías contragarantizados por banco del exterior de primera
categoría.
CAPITULO II DE LAS EMPRESAS BANCARIAS Y FINANCIERAS
Solicitud de Autorización, Recaudos Artículo 17.- Las empresas bancarias y
financieras que acuerden efectuar operaciones de arrendamiento financiero,
deberán previamente solicitar autorización a la Superintendencia de Banca y
Seguros. A tal efecto acompañarán a la solicitud correspondiente la siguiente
información: a) Copia del Acta de Junta deAccionistas, legalizada notarialmente,
que contenga el acuerdo de realizar operaciones de arrendamiento financiero. b)
Minuta de modificación de Estatuto que incluya de manera expresa, dentro de las
operaciones que se encuentren facultadas a realizar, las de arrendamiento
financiero.
312
MANUAL DE Organización y Funciones del departamento o unidades unidades
responsables de las operaciones de arrendamiento finan-10 o M' anual de
Procedimien o y Controles Internos previstos, --clero, operaciones __clero. d)
Políticas a seguir en operaciones de arrendamiento finan . e) Funciones de los
responsables del manejo del departamento o unidad correspondiente. Bancos
Estatales de Fomento Artículo 18.- Los Bancos Estatales de Fomento podrán
efectuar operaciones de arrendamiento financiero dentro del ámbito que
corresponde a su respectivo sector. Los Bancos Estatales que acuerden realizar
dichas operaciones, deberán comunicar tal hecho a la Superintendencia de Banca
y Seguros acompañando a la solicitud correspondiente, además de los requisitos
señalados en los incisos c), d) y e) del articulo precedente, copia notarialmente
certificada del acta de Sesión de Directorio en la cual se aprueba la realización de
las operaciones de arrendamiento financiero, sin cuyos requisitos no podrán dar
inicio a la realización de las indicadas operaciones.
Solicitud de Continuación Artículo 19.- Las empresas financieras que acuerden
continuar realizando operaciones de arrendamiento financiero deberán
previamente solicitar autorización a la Superintendencia de Banca y Seguros,
debiendo acompañar a la solicitud correspondiente, los requisitos señalados en los
incisos a), b), c), d) y e) del artículo 17° del presente Decreto Supremo.
Retroactividad del D. Leg. 299 Artículo 20.- Las operaciones de arrendamiento
financiero celebradas por las empresas financieras con anterioridad a la vigencia,
del Decreto Legislativo N-9- 299, se rigen en todo aquello que no,este
expresamente convenido en los respectivos contratos por el Capitulo 1 del citado
Decreto Legislativo.
313
Trámite para las operaciones de arrendamiento Artículo 21.- El trámite para la
autorización de operaciones de arrendamiento financiero de las empresas
bancarias y financieras a que se refiere el presente Capítulo, se sujetará a las
disposiciones contenidas en la Ley de Bancos y demás disposiciones pertinentes.
TÍTULO II DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO
Inicio de la Vigencia del Contrato Artículo 22.- La vigencia del contrato de
arrendamiento financiero se inicia en la fecha que ha sido contractual mente
convenida por las partes dentro de las posibilidades a que se refiere el artículo 32
del Decreto Legislativo N2 299.
Seguro de los Bienes Materia de Arrendamiento Financiero Artículo 23.- Para el
efecto a que se refiere el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley de
Arrendamiento Financiero, corresponde a la arrendataria asegurar
obligatoriamente a los bienes materia de arrendamiento financiero, contra riesgos
de responsabilidad civil frente a terceros.
Mérito Ejecutivo del Contrato de Arrendamiento Financiero Artículo 24.- El mérito
ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a
demandar por los trámites del juicio ejecutivo el cumplimiento de todas las
obligaciones de la arrendataria pactadas en el Contrato y la realización de las
garantías otorgadas. Incluyendo aquellas derivadas de su rescisión, como es el
pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los
daños y perjuicios originados por ésta. En tal caso, el trámite a seguir será el
señalado en el Capítulo II del Título VII del Código de Procedimientos Civiles.
Modificadopor Decreto Ley N° 20236.
314
Embargo Preventivo Articulo 25.- La arrendadora por el sólo mérito de la
presentación del Testimonio de la Escritura Pública de Arrendamiento Financiero,
acompañado de una liquidación de todas las cantidades adecuadas por la
arrendataria, podrá solicitar el embargo preventivo sobre los bienes de ésta y de
los terceros que hayan asumido obligaciones de ella, para garantizar el pago de
sus deudas. En tal caso, el Juez que conoce la causa deberá disponer el
embargo.*
Bienes Exceptos de Embargo Artículo 26.- En la aplicación de lo dispuesto, en el
Decreto Legislativo NIP 299, los bienes dados en arrendamiento financiero no son
susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato judicial, civil o
penal, por acción dirigida contra la arrendataria. Artículo 27.- Cuando en el
contrato de arrendamiento financiero no se haya pactado su resolución automática
y sin necesidad de declaración judicial previa, la arrendadora deberá demandar
por la vía ejecutiva la ejecución rescisoria del contrato, en concordancia con lo
normado por el Capítulo III del Título VII del Código de Procedimientos cuando sea
aplicable, sin perjuicio de accionar por la misma vía y de acuerdo al trámite
correspondiente, por el pago de las cuotas vencidas, sus intereses, costos, gastos
y demás obligaciones derivadas del contrato.**
Ejecución Rescisoria del Contrato. Restitución de bienes inmuebles
Artículo 28.- Para la restitución de bienes inmuebles, en los casos a que se refiere
el artículo 12° del Decreto Legislativo N° 299, el Juez ordenará el inmediato
desalojo de la arrendataria dentro del segundo día de notificado y la inmediata
entrega del inmueble a la arrendadora.
315
TÍTULO III DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO
315
Régimen Especial Tributario Artículo 29.- Cuando el traslado del régimen especial
de desgravación de derechos de importación y otros tributos a la importación a
que se refiere el artículo 16° del Decreto Legislativo N° 299, se derive de
Contratos de Importación de Bienes de Capital con Suspensión de Derechos
Celebrados por los arrendatarios al ampara del artículo , 6 del Decreto Ley N°
22342, de cualquier régimen con beneficios similares, del régimen de internación
temporal al que se hubiera acogido al amparo del articulo 115° de la Ley General
de Aduanas, o bien un régimen de liberación total o parcial de tributos a la
importación, será la arrendataria la responsable directa y única frente a las
Aduanas de la República por la cancelación de los derechos de importación y
demás tributos, así como en su caso, por los recargos e intereses derivados del
incumplimiento del Contrato, de las normas que regulan, la Internación Temporal o
del Régimen de Suspensión o liberación correspondiente.* Solicitud de
Desgravación Artículo 30.- Para efectos de lo regulado en el segundo párrafo del
articulo, 7° del Decreto Legislativo N2299 y con ocasión dela celebración de cada
Contrato de Arrendamiento Financiero, la arrendataria deberá presentar a la
Dirección General de Contribuciones, con carácter de Declaración Jurada, una
solicitud en la cual consignará el nombre y domicilio de la arrendadora, así como
los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales las cuotas resultan
desgravadas del Impuesto General a las Ventas. La Dirección General de
Contribuciones deberá confirmar o denegar tal desgravación en el plazo de un
mes contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud, debiendo notificar
dentro de dicho plazo su Resolución tanto a la arrendataria solicitante
316
como a la arrendadora. La falta de pronunciamiento por parte de la Dirección
General de Contribuciones, dentro del plazo antes indicado determinará que se
presuma conformidad la desgravación en favor de la arrendataria.
Excedentes de Revaluación Artículo 31.- Los excedentes de revaluación
provenientes de bienes muebles e inmuebles otorgados en arrendamiento
financiero porlas empresas bancarias, financieras y de arrendamiento financiero
domiciliadas en el país, se aplicarán conforme lo autorice, en cada caso, la
Superintendencia de Banca y Seguros.
Inaplicación de la Primera Disposición Transitoria del D. Leg. 299 Artículo 32.- Lo
establecido en la Primera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo NQ 299
no es de aplicación a los contratos de arrendamiento financiero celebrados por el
Sector Público Nacional y las empresas a que se refiere el articulo 6° del Decreto
Legislativo N» 216, con anterioridad a 30 de julio de 1984.*
Emisión de Bonos de Arrendamiento Artículo 33.- Las empresas domiciliadas en el
país, autorizadas de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto
Supremo para realizar operaciones de arrendamiento financiero podrán emitir
bonos de arrendamiento financiero para reinversión de acuerdo a los requisitos
que establezca la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
Asimismo, para hacer a los fondos promocionales y lineas de crédito que
establezca el artículo 14° del Decreto Legislativo N'? 299, además de cumplir con
los requisitos necesarios en cada caso, debünln someterse al régimen de
tratamiento a los capitales extranjeros.
317
Base Imponible para la Determinación de Tributos Artículo 34.- La base imponible
para la determinación de los tributos que graven las transferencias de bienes
arrendados como consecuencia del ejercicio de la opción de compra, será el
valorpactado para dicha transferencia en la respectiva opción.
TÍTULO IV DISPOSICIONES GENERALES
Facultad de Adquisición de Bienes Muebles e Inmuebles Artículo 35.- Las
empresas bancarias y financieras autorizadas de conformidad con el presente
Decreto Supremo a realizar operaciones de arrendamiento financiero, se
encuentran facultadas a adquirir bienes muebles e inmuebles destinados a los
contratos de arrendamiento financiero que celebren.
Bienes no considerados como Inversiones en Inmuebles Artículo 36.- Los
inmuebles adquiridos por las empresas financieras para operaciones de
arrendamiento financiero con contrato vigente, no serán considerados como
inversiones en inmuebles para el cálculo a que se hace referencia el artículo 19°
del Decreto Ley NQ 18957 sustituido por el articulo 7° del Decreto Ley N-9- 22738.
Normas Aplicables Artículo 37°.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 169- del
Código Civil, los contratos de arrendamiento financiero se rigen por el Decreto
Legislativo N° 299, el presente Decreto Supremo y supletoriamente por las normas
contenidas en el titulo VI del Libro VII y los artículos del 1419 al 1425 del indicado
Código Civil. Bienes Posibles de Subarrendamiento Artículo 38.- Los bienes
materia de los contratos de arrendamiento financiero sólopodrán ser
subarrendados con previo y
318
expreso consentinnento de la arrendadora, salvo disposición contraria de las
partes contratantes. Plazos, Dias Calendarios Articulo 39.-Todos los plazos
considerados en el presente 1)ecreto Supremo, están referidos a días calendario.
Derogacion Artículo 40.- Deróguese el Decreto Supremo N' 327-82-EF. nado en la
Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiocho días del mes de diciembre de mil
novecientos ochenta y cuatro. Las estipulaciones que versan sobre el Código de
Procedimientos Civiles, se rigen en la actualidad por lo dispuesto en el Código
Procesal CM1 (1993), art. 693 y siguientes (proceso ejecutivo).
319
LEY No. 27394
LEY QUE MODIFICA LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA Y EL DECRETO
LEGISLATIVO N2 299
CAPITULO I DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA
Artículo 1.- Norma General Cuando la presente norma haga mención a la Ley,
deberá entenderse referida al Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la
Renta, aprobado por Decreto Supremo N9 054-99-EF, y normas modificatorias.
Artículo 2.- Depreciación Sustitúyese el Artículo 40 de la Ley, por el siguiente
texto: "Artículo 40.- Los demás bienes afectados a la producción de rentas
gravadas se depreciarán aplicando, sobre su valor, el porcentaje, que al efecto
establezca el reglamento". En ningún caso se podrá autorizar porcentajes de
depreciación mayores a los contemplados en dicho reglamento: Artículo 3.- Tasas
del Impuesto Sustitúyense el segundo párrafo del Artículo 53 y el Artículo 55 de la
Ley. por los siguientes textos: "Artículo 53 segundo párrafo Si dicha renta
superase las cincuenta y cuatro (54) Unidades Impositivas Tributarias se aplicará
la tasa de veinte por ciento (20%) sobre el exceso. Artículo 55.- El impuestoque
grava las rentas de tercera categoría, a cargo de los contribuyentes domiciliados
en el país se determinara aplicando la tasa del veinte por ciento (20%) sobre su
renta neta.
320
Artículo 4.- Derogatorias Deróganse los dos últimos párrafos, del Artículo 86 de la
Ley, así como toda norma referida a la suspensión de retenciones del Impuesto
Extraordinario de Solidaridad. A los contribuyentes que perciban exclusivamente
rentas de cuarta categoría y que, al amparo de lo establecido en el Artículo 87 de
la Ley, opten por la devolución de lo pagado y/o retenido en exceso, se les
aplicará un interés equivalente a la tasa activa del mercado promedio mensual en
moneda nacional (TAMN) publicada por la Superintendencia de Banca y Seguros,
calculado por el período comprendido entre la fecha en que se efectuó el pago o la
retención que origina el exceso y la fecha en que se ponga a disposición del
contribuyente la devolución respectiva. A fin de calcular el interés se deberá
considerar los pagos o retenciones efectuados en cada mes, en forma
independiente. La tasa de interés que se menciona en el párrafo anterior también
será de aplicación para las devoluciones del Impuesto Extraordinario de
Solidaridad originadas por retenciones en exceso por rentas de cuarta categoría.
Artículo 5.- Vigencia Lo dispuesto en el presente Capítulo entrará en vigencia el 1
de enero de 2001.
CAPÍTULO 11 DEL DECRETO LEGISLATIVO N2 299
Artículo 6.- Modificación del Artículo 18 del Decreto Legislativo N2299 Sustítúyese
el Artículo 18 del Decreto Legislativo N2 299, por el siguiente texto: "Artículo 18.-
Para efectos tributarios, los bienes objeto de arrendamiento financiero se
consideran activo fijo del arrendatario y se registrarán contablemente de acuerdo a
las Normas Internacionales
321
de Contabilidad. La depreciación se efectuará conforme a lo establecido en la Ley
del Impuesto a la Renta. Excepcionalmente se podrá aplicar como tasa de
deprecíacíón máxima anual aquella que se determine de manera lineal en función
a la cantidad de años que comprende el contrato, siempre que éste reúna las
siguientes características: 1. Su objeto exclusivo debe consistir en la cesión en
uso de bienes muebles o inmuebles, que cumplan con el requisito de ser
considerados costo o gasto para efectos de la Ley del Impuesto a la Renta. 2. El
arrendatario debe utilizar los bienes arrendados exclusivamente en el desarrollo
de su actividad empresarial. 3. Su duración mínima ha de ser de dos (2) o de cinco
(5) años, según tengan por objeto bienes muebles o inmuebles, respectivamente.
Este plazo podrá ser variado por decreto supremo. 4. La opción de compra sólo
podrá ser ejercitada al término del contrato. Si en el transcurso de/contrato se
incumpliera con alguno de los requisitos señalados en el párrafo anterior, el
arrendatario deberá rectificar sus declaraciones juradas anuales del Impuesto a la
Renta y reintegrar el impuesto correspondiente más el interés moratorio, sin
sanciones. La resolución del contrato por falta de pago no originará la obligación
de reintegrar el impuesto ni rectificar las declaraciones juradas antes
mencionadas. El arrendador considerará la operación de arrendamiento financiero
como una colocación de acuerdo a las normas contables pertinentes. En los casos
en que el bien cuyo uso se cede haya sido objeto de una previa transmisión,
directa o indirecta, por parte del cesionario al cedente, el cesionario debe
continuar depreciando ese bien en las mismas condiciones y sobre el mismo valor
anterior a la transmisión . Artículo 7.- Vigencia Lo dispuesto en el artículo anterior
se aplicará a los contratos de arrendamiento financiero que se celebren a partir del
1 de enero
322
de 2001. En consecuencia, lo señalado en el primer párrafo del Artículo 19 del
Decreto Legislativo N2 299, sólo será de aplicación a los contratos de
arrendamiento financiero celebrados hasta el 31 de diciembre de 2000.
Artículo 8.- Derogatoria Derógase la Quinta Disposición Final de la Ley N2 27356.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y COMPLEMENTARIAS
Primera.- Lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley, sustituido por el Artículo 2 de la
presente norma, no modifica los tratamientos de depreciación establecidos en
leyes especiales. Segunda.- Los contribuyentes ygeneradores de rentas de tercera
categoría estarán sujetos a una tasa de 30% (treinta por ciento) sobre el monto de
las utilidades que se generen a partir del ejercicio 2001. Asimismo, esos mismos
contribuyentes podrán gozar de una reducción de 10 (diez) puntos porcentuales
siempre que ese monto deducido sea invertido en el país en cualquier sector de la
actividad económica. * Tercera.- Mediante decreto supremo se dictará las normas
reglamentarias y complementarias que sean necesarias para la mejor aplicación
de la presente Ley. Comuníquese al señor Presidente de la República para su
promulgación. En Lima, a los veintinueve días del mes de diciembre de dos mil.
323
CARLOS FERRERO Presidente del Congreso de la República
HENRY PEASE GARCIA Segundo Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO:
Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los
veintinueve días del mes de diciembre del año dos mil. VALENTIN PANIAGUA
CORAZAO Presidente Constitucional de la República JAVIER SILVA RUETE
Ministro de Economía y Finanzas
324
DECRETO LEGISLATIVO N" TI r) DM,RETO LEGISLATIVO QUE PREcISA LOS
A LcA NCES DEL ARTÍCULO 11i DEL DECRETO LEGISLATIVO N' 299,
MODIFICADO POR LA LEY N9 27394
Articulo 'f.- Definiciones Para efecto de la presente Ley se entenderá por: a) Ley
de Arrendamiento Financiero: Al Decreto Legislativo N9 299 y normas
modíficatorias, b) Ley del Impuesto a la Renta: Al Texto Único Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N9 054- 99-EF y normas
modificatorías, c) Ley del IGV: Al Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por Decreto
Supremo N' 055-99-EF y normas modificatorias. d) Valor de adquisición: Al valor
del bien objeto del contrato de arrendamiento financiero adquirido por el
arrendador, deducidos los descuentos, bonificaciones y similares otorgados por el
proveedor, Este valor incluye los gastos íncurrídos por el arrendador con motivo
de la compra, tales como, fletes, gastos de despacho, derechos
aduaneros,instaladón,montaje,comisionesnormalesyotrossimilares que resulten
necesarios para colocar los bienes en condiciones de ser usados, excluidos los
intereses pagados por el arrendador y el monto dei Impuesto General a las Ventas
que tenga derecho a utilizar como crédito fiscal, e) Intereses: A los intereses
comisiones, gastos y cualquier suma adicional al capital financiado incluidos en las
cuotas de arrendamiento financiero y en la opción de compra. Cuando se
mencionen artículos sin indicar la norma legal correspondiente, se entenderán
referidos al presente Decreto Legislativo,
325
Artículo 2.- Alcance del Artículo 18 de la Ley de Arrendamiento Financiero
Precísase que la modificación del Articulo 18 de la Ley de Arrendamiento
Financiero, sólo resulta de aplicación para efecto del Impuesto a la Renta y las
normas de ajuste por inflación del balance general con incidencia tributaría.
Artículo 3.- Crédito Fiscal Precisase que el arrendador podrá utilizar como crédito
fiscal el Impuesto General a las Ventas que grava la adquisición de los bienes y
servicios a los que se refiere el inciso d) del Artículo 1, siempre que cumpla con
los requisitos previstos en el inciso b) del Artículo 18 y en el Artículo 19 de la Ley
del IGV, respecto a los contratos de arrendamiento financiero celebrados a partir
del 1 de enero de 2001. Asimismo, el arrervigtgrio podrá utilirzar como crédito
fiscal el Impuesto General a las Ventas trasladado en las cuotas de arrendamiento
financiero y, en caso de ejercer la opción de compra el trasladado en la venta del
bien, siempre que en ambos supuestos cumpla con los requisitos previstos en el
inciso b) del Artículo 18 y en el Articulo 19 de la Ley del IGV y que el bien objeto
del contrato de arrendamiento financiero sea necesario para producir la renta o
mantener su fuente, de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta. Aun
cuando el arrendatario no esté afecto a este último Impuesto.
Artículo 4.- Registro Contable del Bien Objeto del Contrato de Arrendamiento
Financiero Precisase que el registro contable a que se refiere el Artículo 18 de la
Ley de Arrendamiento Financiero se sustenta con el correspondiente contrato de
arrendamiento financiero celebrado de acuerdo con las normas que regulan la
materia.
Artículo 5.- Contenido del Contrato de Arrendamiento Financiero El contrato de
arrendamiento financiero deberá estipular el monto del capital financiado, así
como el valor de la opción de compra y de las cuotas pactadas, discriminando
capital e intereses.
326
Esta regla también deberá observarse con ocasión de cualquier modificación del
contrato de arrendamiento financiero, cuando se afecte el monto del capital
financiado y/o el valor de la opción de compra y/o el monto de las cuotas
pactadas, El arrendatario activará el bien objeto del contrato de arrendamiento
financiero por el monto del capital financiado a que se refiere el presente artículo.
A partir del día siguiente de la publicación del presente dispositivo, de incumplirse
lo dispuesto en el prímery segundo párrafo del presente artículo, el arrendador no
podrá deducir como crédito fiscal el Impuesto General a las Ventas trasladado en
la adquisición del bien objeto del contrato de arrendamiento financiero. De haberse
utilizado el crédito fiscal, éste deberá ser reintegrad o, deduciéndose del crédito
fiscal que corresponda al período tributario en que se produce el Incumplimiento.
En caso que el monto del reintegro exceda el crédito fiscal del referí d o período, el
exceso deberá ser deducido en los períodos siguientes hasta agotarlo. La
deducción deberáafectarlas columnas donde se registró el Impuesto que gravó la
adquisición del bien objeto del contrato de arrendamiento financiero.
Artículo 6.- Incremento del Monto del Capital Financiado Precisase que cuando el
monto del capital financiado sea mayor que el valor de adquisición, la diferencia
será renta gravada para el arrendador en el ejercicio en que se celebre el contrato.
Del mismo modo, durante la ejecución del contrato, cualquier incremento en el
monto del capital financiado constituirá renta gravada para el arrendador al
momento de suscribirse la escritura pública correspondiente, salvo la parte de
dicho corresponda incremento que responda al valor de: a) Las mejoras
incorporadas con carácter permanente por el de pago, b) La capitalización de los
intereses devengados pendientes de pago
 327
c) La capitalización del Impuesto General a las Ventas trasladado en las cuotas
devengadas pendientes de pago. Tratándose de contratos de arrendamiento
financiero sobre bienes recuperados o adjudicados por el arrendador, será renta
gravada del ejercicio la diferencia entre el capital financiado y el valor neto en
libros al momento de celebrarse dicho contrato. Artículo 7.- Indemnización en favor
del arrendador en caso de pérdida del bien objeto de arrendamiento financiero
Precisase que tratándose de la indemnización en favor del arrendador destinada a
reponer, total o parcialmente, el bien objeto de arrendamiento financiero: a) Será
renta gravada del ejercicio, la parte de la indemnización que exceda el valor de
adquisición del bien a reponer. b) No se encontrará gravada con el Impuesto a la
Renta, la parte de la indemnización que no exceda el valor de adquisición del bien
a reponer, siempre que se cumpla concurrentemente con lo siguiente: 1. La
adquisición del bien se contrate dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha
en que se perciba el monto indemnizatorio; 2. El bien se reponga al arrendatario
en un plazo que no deberá exceder de dieciocho (18) meses contados a partir de
la referida percepción. En casos debidamente justificados, la Administración
Tributaria podrá autorizar un mayor plazo para la reposición física del bien. De
incumplirse cualquiera de las condiciones establecidas en los numerales
anteriores, será renta gravada del ejercicio la parte de la indemnización a que se
refiere el presente inciso que exceda el monto del capital financiado pendiente de
pago. Si para reponer el bien se incrementa el monto del capital financiado en el
contrato de arrendamiento financiero, dicho incremento será rentagravada del
ejercicio. No obstante si el valor de adquisición del bien a reponer es superior al
monto de la indemnización Y la diferencia es financiada por el arrendador, esta
última no será renta gravada.
328
El arrendatario considerará como costo computable del bien el mismo que tenía
antes de la reposición, excepto cuando se modifique el monto del capital
financiado, en cuyo caso el costo computable se ajustará de acuerdo con dicha
modificación. Si el arrendador no repone el bien objeto del contrato de
arrendamiento financiero y éste por cualquier motivo se deja sin efecto, la
indemnización percibida por el arrendador será renta gravada en la parte que
exceda el monto del capital financiado pendiente de pago.
Artículo 8.- Modificación del Plazo del Contrato de Arrendamiento Financiero
Precisase que cuando, por cualquier motivo, se modifique el plazo del contrato del
arrendamiento financiero, se observarán las siguientes reglas: a) Si el arrendatario
optó por utilizar el método previsto en el primer párrafo del Art. 18 de la Ley de
Arrendamiento Financiero, continuará depreciando los bienes de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley del Impuesto a la Renta. b) Si el arrendatario optó por utilizar
el método previsto en el segundo párrafo del Art. 18 de la Ley de Arrendamiento
Financiero, la tasa de depreciación máxima anual se determinará en forma lineal
en función al tiempo que falte para que termine el contrato aplicándose sobre el
saldo del valor despreciable a la fecha de modificación del plazo, siempre que el
nuevo plazo del contrato no sea menor a los mínimos señalados en el numeral 3
del referido Artículo 18.
Artículo 9.- Retroarrendamiento Financiero Precísase que cuando el arrendador
adquiera un bien del arrendatario para luego entregárselo a él mismo en
arrendamiento financiero, los resultados provenientes de dicha enajenación no se
encuentran gravados con el Impuesto a la Renta, salvo que: a) El arrendatario por
cualquier motivo no ejerza la opción de compra, en cuyo caso, la renta se
devengará en el ejercicio en que vence el plazo para ejercer dicha opción.
329
b) Por cualquier motivo se deje sin efecto el contrato, en cuyo caso la renta se
devengará en el ejercicio en que tal situación se produzca. En ambos supuestos la
renta bruta estará dada por la diferencia existente entre el valor de mercado de los
bienes y el costo computable ea los mismos, al momento de producirse el
devengo. - El valor de mercado se determinará en función a lo dispuesto en el
Artículo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta, y en ningún caso será inferior al
monto del capital financiado pendiente de pago. Lo dispuesto en los incisos a) y b)
del presente Artículo no será de aplicación cuando se produzca la pérdida del bien
objeto del contrato y el mismo no sea repuesto.
Artículo 10.- Normas Reglamentarias y Complementarias Mediante Decreto
Supremo se dictará las normas reglamentarias y complementarias que sean
necesarias para la mejor aplicación del presente Decreto Legislativo.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Primera.- Precísase que los contratos de arrendamiento financiero celebrados
hasta el 31 de diciembre de 2000 se rigen por lo dispuesto en el Decreto
Legislativo N2299, salvo que, a partir del 1 de enero de 2001, hubieran sido
modificados en cuanto a los bienes objeto del contrato. Se entiende que se
modifican los bienes objeto del contrato, entre otros supuestos, cuando: a) Se
incluyen otros bienes. b) Se cambia un bien por otro, con excepción de la
reposición, total o parcial, del bien perdido. c) Se incorporan mejoras con
carácterpermanente. Segunda•- En el supuesto que el arrendatario hubiere
estabilizado el régimen tributario aplicable a los contratos de arrendamiento
financiero antes de la entrada en vigencia de la Ley N2 273,94, el arrendador
también aplicará el tratamiento dispuesto en los Articulos 18y 19 del Decreto
Legislativo N2299 sin las modificaciones
330
introducidas por la Ley N-9- 27394ye1 presente Decreto Legislativo. Por el
contrario, si el régimen ha sido estabilizado por el arrendador antes de la entrada
en vigencia de la Ley N227394 el arrendatario aplicará el tratamiento dispuesto en
los Artículos 18 y 19 del Decreto Legislativo N.2299 sin las modificaciones
introducidas por la Ley N-9 27394 y el presente Decreto Legislativo, con las
siguientes restricciones: a) Podrá deducir como gasto únicamente la parte de la
cuota que no corresponda al valor del terreno, salvo que se trate de terrenos que
de acuerdo con la Ley del Impuesto a la Renta pueden depreciarse. Para este
efecto, el valor del terreno no podrá ser inferior al valor arancelario oficial del
ejercicio en que se celebre el contrato actualizado por la variación experimentada
por el índice de Precios' al por Mayor (IPM) que publica el INEI ocurrida entre el
primero de enero del año al que corresponde el arancel y el último día del mes
anterior a aquél en el cual se celebra el contrato de arrendamiento financiero. b) El
gasto deducible por las cuotas periódicas nopodrá exceder el valor promedio de
cada cuota, el mismo que se determinará de la siguiente forma: i) Se sumará el
valor de todas las cuotas. ii) Al importe obtenido se le restará el el caso. valor del
terreno, de ser iii) El monto resultante se dividirá pactadas. entre el número de
cuotas El importe de las cuotasque exceda el valor promediodeducirá como gasto
cuando se devengue la última cuota se de, con excepción de la excepció parte
correspondiente al valor del terreno, de ser el caso. De modificarse el valoro el
número de las cuotas pactadas en el contrato de arrendamiento financiero, se
ajustará el valor promedio de las cuotas que se devenguen con posteriorida POR
TANTO: d a dicha modificación. Mando se publi República. que y cumpla, dando
cuenta al Congreso de la
331
Dado en la Casa (le Gobierno, ('11 Luna, a los once días del de abril del año dos
mil uno. VALENTIN PANIAGUA CURAZAO Presidente Constitucional de la
República JAVIER PÉREZ DE CUÉLLAR Presidente del Consejo de Ministros
JAVIER SILVA RUETE Ministro de Economía y Finanzas
332
LEY N226702
LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y
ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS (9/12/1996)
Artículo 221.- Operaciones y Servicios- Las empresas podrán realizar las
siguientes operaciones y servicios de acuerdo a lo dispuesto por el Capitulo 1, del
Titulo IV de esta Sección Segunda: Inciso 35.- Realizar operaciones de
Arrendamiento Financiero.
LEASING DE NAVES (BUQUES) DECRETO SUPREM' N° C"5-86-TC
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que el Decreto
Legislativo N° 299, establece las normas aplicables a operaciones de
arrendamiento financiero; Que para la adecuada implementación del Artículo 24°
del mencionado dispositivo legal, es conveniente reglamentario, en cuanto se
refiere al arrendamiento financiero de naves (buques); En uso de las facultades
conferidas al Presidente de la República por el inciso 11) del Articulo 211° de la
Constitución Política; DECRETA:
Autorización para la suscripción de un contrato de arrendamiento financiero
Artículo 1.- Para los efectos a que se refiere el Artículo 24 e, del Decreto
Legislativo N2299, las Empresas Navieras Nacionales, antes de proceder a
suscribir un contrato de arrendamiento financiero de
333
naves (buques), deberán obtener autorización previa de la Dirección General de
Transporte Acuático del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Condiciones
y recaudos, para la obtención de la autorización correspondiente Artículo 2.- La
Empresa Naviera Nacional interesada en obtener la autorización en referencia
deberá reunir obligatoriamente las condiciones siguientes: a) Contar con su
respectivo Permiso de Operación; b) Estar inscrita en el Registro de Empresas
Navieras Nacionales, a cargo de la Dirección General de Transporte Acuático; c)
Ser propietario por lo menos de un (1) buque propio de Bandera Peruana, por
cada buque que se proponga tomar en arrendamiento financiero, en concordancia
con su registro Permiso de Operación, dicha nave deberá ser de tipo similar a la
nave propia que respalde la solicitud de arrendamiento financiero, con un límite de
aproxi-madamente 200% de capacidad de bodega propia del buque que respalde
tal operación; d) Que la edad del buque que desea negociar, más el plazo del
contrato de arrendamiento financiero, no exceda de dieciocho (1 8) años; y e) Que
el contrato de arrendamiento financiero, se negocie y celebre con locadoras no
domiciliadas en el país, Requisitos, para la obtención de la autorización Artículo 3.-
Asimismo, la Empresa interesada deberá cumplirlos requisitos siguientes: 1)
Presentar una solicitud dirigida al Director General de Transporte Acuático,
indicando el tipo y características técnicas del buque que tiene programado
negociar, para ser utilizado en concordancia con su respectivo Permiso de
Operación; debiendo indicar:
a) Rango en el que fluctuará el Tonelaje, Deadweigth (DWT); y
334
b) Rango en el que fluctuará la edad del buque, de acuerdo con lo estipulado en el
inciso d) del Art. 2°. 2) Adjuntar con la mencionada solicitud y corno documento
independiente, un Estudio Económico que demuestre la factibilidad de operación
del buque, con base comercial y operativa, con especial desarrollo de los aspectos
siguientes: a) Análisis del mercado (disponibilidad de carga de acuerdo al tráfico,
servicio y rutas correspondientes); b) Estimado de ingresos anuales, de acuerdo al
tráfico, servicio y rutas: c) Estimado de egresos anuales, desagregado a nivel de
cada rubro de costos; d) Valor de la nave en el mercado, de acuerdo a información
proporcionada por una entidad de reconocido prestigio, seleccionada y autorizada
por la Dirección General de Transporte Acuático; dicho valor será refrendado
inmediatamente después de cerradas las negociaciones mediante un certificado
emitido por una entidad igualmente seleccionada y autorizada por la Dirección
General de Transporte Acuático. Para tal efecto, deberá presentarse el certificado
correspondiente, acompañando el informe del perito naval que haya efectuado la
inspección y valorización del buque, así como todos los datos concernientes al
valor total de la negociación; e) Análisis de resultados proyectados al período de
estudio; y f) Evaluación económica, con los indicadores y los análisis requeridos
para estos casos.
Resolución Directoral aprobatoria o denegatoria de la solicitud de autorización
Artículo 4.- Presentada la solicitud, de conformidad con los artículos precedentes,
será analizada y evaluada podas dependencias técnicas y legales de la Dirección
General de Transporte Acuático, cuyos informes sustentarán la expedición de la
Resolución Directoral, aprobatoria o denegatoria de la petición. La Resolución
Directoral que corresponda, deberá ser expedida

335
por la Dirección General de Transporte Acuático, dentro del término de veinte (20)
días útiles, computado a partir del día siguiente de su recepción oficial, por su
Departamento de Trámite Documentario. En los casos que sea necesario obtener
información adicional, el citado término de veinte (20) días útiles quedará
interrumpido, desde la fecha en que se solicite información a otras entidades para
resolver la solicitud de que se trate hasta la fecha de recepción por la Dirección
General de Transporte Acuático de la información solicitada, oportunidad ésta en
la que quedará sin efecto tal interrupción. Esta situación será puesta en
conocimiento de la empresa interesada. Plazo de aprobación de las solicitudes
Artículo 5.- Las solicitudes presentadas cumpliendo las condiciones indicadas en
los artículos 2° y 3° deberán ser materia de aprobación por Parte de la Dirección
General de Transporte Acuático, dentro del plazo establecido en el artículo 4°;
siendo .potestativo ampliar el mismo cuando se trate de casos especiales, hasta
un máximo de diez (10) días útiles contados a partir de la fecha del vencimiento
del término a que se refiere el artículo anterior. En caso contrario, el recurrente
tiene derecho a exigir el pronunciamiento oficial del Viceministro de Transporte
dentro de los diez (10) días subsiguientes. Suscripción e Inscripción del contrato
de arrendamiento financiero en el Banco Central de Reserva Artículo 6.- Con la
copia autenticada de la Resolución Directoral aprobatoria, la Empresa interesada
podrá suscribir el contrato de arrendamiento financiero e inscribir la Escritura
Pública correspondiente en el Banco Central de Reserva del Perú, para gozar del
régimen tributario que el Decreto Legislativo NQ 299 establece. Para los efectos
de la inscripción de la escritura pública pertinente en el Banco Central de Reserva
del Perú, ésta deberá consignar expresamente una Cláusula Especial, en virtud de
la cual, la Empresa Naviera Nacional Arrendataria ejerce la opción de compra yla
locadora no domiciliada en elpaís, expresa su aceptación a tal ejercicio. del En
consecuencia la arrendataria podrá ejecutar la compra buque uuq-- e n cualquier
momento hasta el vencimiento del plazo
336
contractual. En la Suscripción del referido contrato, deberán intervenir de una
parte, el propietario de la nave con Su represcntantz.' y de la otra la Empresa
Naviera Arrendataria, debiendo adjuntarse al mismo, la documentación pertinente
a la operación financiera correspondiente.
Resolución Directoral autorizativa emanada de la Dirección General de Transporte
Acuático Articulo 7.- La Empresa interesada deberá obtener constancia de tal
inscripción, a fin de ser presentada en copia legalizada notarialmente, mediante el
escrito correspondiente, conjuntamente con el Testimonio de la Escritura Pública
pertinente a la Dirección General de Transporte Acuático a fin de que la misma
expida una Resolución Directoral, autorizándola para fletar el buque bajo la
modalidad del casco desnudo (Bareboat Charter) con opción de compra. Dicha
Resolución Directoral, además ae autorizar el fletamento, deberá consignar
expresamente que el buque de bandera extranjera, materia del contrato de
arrendamiento suscrito, se considera de bandera peruana para todos sus efectos.
Para tal efecto, la referida Dirección General queda facultada para autorizar el
fletamiento de buques por un plazo mayor de dos (2) años.
Inaplicabilidad del inciso c) del artículo 22 Artículo 8.- No será de aplicación, la
condición señalada en el inciso c) del Artículo 2°. 1) Cuando se trate del caso
consignado por el Artículo 50 del Decreto Supremo N2034-84-TC del 18 de julio
de 1984, reglamentario de la Ley 23517. 2) Cuando se trate de reemplazar un
buque de bandera peruana, que por causa de naufragio o Siniestro ha perdido la
empresa Naviera Nacional, siempre que el contrato de arrendamiento financiero
se celebre dentro de un plazo no mayor de dos (2) años, contado a partir de la
fecha en que el naufragio o siniestro se produjo. 3) A partir del presente Decreto
Supremo, la Empresa Naviera Nacional que haya vendido o venda su único buque
propio de bandera
337
peruana y en reposición haya adquirido o aLqu.(,ra uno similar balo el sistema de
arrendamiento financiero tendrá pl,izo de un(1) ano, para ejecutar la opción de
compra y el cambio de billiderd peruana, en el primer caso el cómputo será a partir
de la inscripción en el Banco Central de Reserva. Para el efecto de los incisos
antes mencionados la Dirección General de Transporte Acuático deberá solicitar
los informes técnicos correspondientes a entidades autorizadas en la materia, con
el objeto de emitir su pronunciamiento en cada caso particular. Rescisión o
resolución del contrato Articulo 9.- La rescisión o resolución del citado contrato
antes de su vencimiento, que conlleve la no ejecución de la compra o la no
ejecución de la venta dentro del plazo establecido, determinará la automática
pérdida de los beneficios tributarios, tarifas portuarias, tarifas especiales de
suministro de petróleo y cualesquiera otro beneficio que se hubiese obtenido por
aplicación del Artículo 242 del Decreto Legislativo N° 299, excepto los casos
demostrados de naufragio y/o vicios ocultos de la nave. En tal sentido, la Empresa
Naviera Nacional de que se trate, deberá reintegrar el integro de tales beneficios,
más las moras e intereses que correspondan. La Dirección General de
Contribuciones, fijará el monto de los beneficios tributarios a reintegrarse, y la
Dirección General de Transporte Acuático, el monto de los demás reintegros en
coordinación con las entidades competentes, cancelando asimismo la autorización
otorgada a que se refiere el Articulo 4-Q.
Pérdida de beneficios por su excepción Articulo 10.- La pérdida de los beneficios
estipulados en el Decreto Ley N2 299 a que se refiere el articulo anterior y los
efectos establecidos en el Artículo 9°, también serán de aplicación cuando el
buque propio que sustenta el arrendamiento financiero, dejara de pertenecer a la
empresa, salvo la excepción señalada en el articulo anterior o el reemplazado de
dicha nave por otra, tambiénpropia.
338
Información anual de los resultados de la operación Articulo 11.- Las Empresas
Navieras Nacionales que a mérito de haber dado cumplimiento a las normas del
presente Decreto Supremo, han sido autorizadas para fletar buques en la
condición de casco desnudo (Bareboat Charter) con opción de compra, deberán
presentar anualmente a la Dirección General de Transporte Acuático la
información de los resultados de opera, del buque de que se trate, dentro de los
treinta (30) días calendario posteriores al vencimiento del año que corresponda, y
hasta la oportunidad que ejecute la compra. Los infractores a esta disposición
serán sancionados con la suspensión del Permiso de Operación correspondiente,
en forma total o en la parte pertinente, hasta la oportunidad en que cumplan con
presentar dicha información; a petición de la Dirección General de Transporte
Acuático y mediante la Resolución del nivel Jerárquico que corresponda.
Solicitud para el Incremento de la capacidad de bodega recaudos a adjuntarse
Artículo 12.- Ejecutada la compra, demostrada fehacientemente con la
documentación comprobatoria correspondiente. y para obtener la Resolución
Ministerial autoritativa de incremento de capacidad de bodega; la empresa
interesada presentará además como recaudo de su solicitud, copias autenticadas
de las Resoluciones Directorales a que se refiere la parte pertinente del Artículo 4°
en su caso, y Articulo 7° de este Decreto Supremo.
Modificación y suspensión de normas contrarias al presente dispositivo Artículo
13.- Modifíquese o déjese en suspenso los dispositivos que se opongan a lo
dispuesto por este Decreto Supremo. Inicio de la vigencia del presente dispositivo
Articulo 14.- El presente Decreto Supremo entrará en vigencia al día siguiente de
su publicación en el Diario Oficial 73.
339
Refrendación pertinente Artículo 15.- El presente Decreto Supremo será
refrendado por los Ministros de Economía y Finanzas, y de Transportes y
Comunicaciones.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Plazo para adherirse a la normatividad del
presente dispositivo Primera.- Las Empresas Navieras Nacionales que hubieran
celebrado e inscrito contratos de arrendamiento financiero de naves (buques). y
obtenido Resolución Directoral de fletamento, antes de la vigencia del presente
Decreto Supremo, tendrán un plazo de noventa (90) días calendario, computados
a partir de la fecha de vigencia de este Decreto Supremo, para presentar el
Estudio Económico a que se refiere el inciso 2) del Artículo 3°, si no se les hubiese
exigido tal Estudio, así como para dar cumplimiento, mediante Escritura Pública, a
lo dispuesto por la segunda parte del Artículo 6°. Los infractores serán
sancionados conforme lo dispone el segundo párrafo del Articulo 112.
Sujeción del artículo 11 ° del presente Decreto Supremo Segunda.- Asimismo, las
Empresas Navieras Nacionales que. a la fecha de vigencia del presente Decreto
Supremo, ya hubieren celebrado contratos de arrendamiento financiero de naves y
obtenido Resolución Directoral de fletamento, así como rescindido o resuelto el
contrato de arrendamiento financiero, quedan sujetas a las disposiciones del
Articulo lía. De otro lado, las Empresas Navieras Nacionales que, a la fecha de
Vigencia de este Decreto Supremo, no hubieren obtenido la indicada Resolución
Directoral, deberán sujetarse al trámite que este dispositivo establece.
Plazo estipulado para adecuarse al presente dispositivo Tercera.- Las Empresas
Navieras Nacionales que, a la fecha de vigencia de este Decreto Supremo, estén
operando naves bajo
340
el Sistema de Arrendamiento Financiero, tendrá un plazo de ciento ochenta (180)
días calendario para adecuarse a lo dispuesto en el presente Decreto Supremo;
en caso contrario, se dejarán sin efecto las Resoluciones correspondientes,
resultando aplicable en estos casos, lo dispuesto por el Artículo 9° de este Decreto
Supremo.
Plazo para ceñirse al inciso c) del artículo 2° del D.S. 025- 86-TC Cuarta.- Las
Empresas Navieras Nacionales mencionadas en las disposiciones Primera y
Segunda, tendrán un plazo de ciento ochenta (180) días calendario para acogerse
a lo estipulado en el inciso c) del Articulo Segundo de este Decreto Supremo, en
caso contrario se dejará sin efecto el trámite pertinente, haciendo devolución del
mismo al interesado.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los nueve días del mes de mayo de mil
novecientos ochentiséis. ALAN GARCIA PEREZ Presidente Constitucional de la
República JOSÉ MURGIA ZANNIER Ministro de Transportes y Comunicaciones

CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL

343
CONCEPTO Se entiende por concesión mercantil un acuerdo de voluntades
donde un empresario, denominado concesionario, pone el establecimiento del que
CH t í tul I r a disposición de otro empresario o comerciante, Ila triado concedente
para comercializar (vender) por un tiempo indefinido o limitado en una zona
geográfica determinada y bajo las directrices y supervisión del concedente, aun
(1t1(t en nombre y por cuenta propia, una serie de productos cuya exclusiva
reventa se le otorga en unas condiciones que están predeterminadas La utilidad
de este contrato en el tráfico mercantil es indiscutible por el efecto económico que
plantea: al concedente se le permite la fabricación de una s(tri(t productos al por
mayor sin necesidad de preocuparse del, régimen de distribución al por menor de
los mismos y sin asumir el riesgo de venta final de esos productos, riesgo que
asume el concesionario. El aspecto esencial de este contrato es la X CL L J S 1
VA ya que sin pacto de exclusiva es imposibleque (d concesionario pueda
desempeñar el negocio en términos aceptables. La exclusiva consiste en limitar la
capacidad del concedente para distribuir los bienes objeto de la
344
concesión en el área geográfica (.It e.ernlina(1:1 pore de concesión.
NATURALEZA JURID1CA Tanto la doctrina corno la jurisprudencia comparadas
han examinado la naturaleza jurídica de este contrato, sin que hayan fijado una
doctrina segura, debido en parte a al existencia de diversas modalidades
contractuales. Bajo la perspectiva de sus notas características se dice que
estarnos ante una modalidad de compraventa con exclusiva, otras ante un
contrato de suministro con exclusiva, otras ante un contrato mixto de venta y
arrendamiento de servicios, o de venta y de agencia. Sin embargo el contrato de
concesión o distribución en exclusiva ha de estimarse que es sui generis y distinto
de todos ellos. Trasladadas al ámbito de la contratación internacional, la ausencia
de regulación específica y su discutida naturaleza jurídica, provoca una especial
indefinición del régimen jurídico aplicable al contrato.
DIFERENCIA CON OTRO TIPO DE CONTRATOS DE COLABORACION La
diferencia principal entre el contrato de concesión mercantil y el de agencia es el
tipo de relación existente en una y otro caso entre el empresario principal y el
distribuidor. En el caso del concesionario, este actúa en su nombre y por cuenta
propia, mientras que el agente lo hace en nombre y por cuenta del principal. A
través del contrato de concesión se asegura al empresario principal una correcta
distribución de sus productos sin que corra riesgos o asuma las responsabilidades
propias de quien utiliza la
345intermediación de distribuidores menos independientes que el concesionario
(como el agente). De otra parte, los contratos de franquicia se diferencian de los
de concesión mercantil a pesar de que en los supuestos de franquicia de
distribución existe notable proximidad, por establecer una integración más intensa
entre las partes, así corno la particular relevancia que reviste en la franquicia el
suministro de asistencia técnica y la transmisión de los derechos de propiedad
industrial y know-how, para hacer posible la explotación de una concepción
empresarial en su conjunto.
LA REGULACIÓN DE LA CONCESION EN EL DERE-CHO COMPARADO El
contrato de concesión mercantil no tiene regulación específica en el ordenamiento
español, dejando al margen la normas sobre defensa de la competencia. Esta
situación es frecuente en el panorama comparado. Sólo algunos ordenamientos
contienen normas específicas reguladoras de la concesión mercantil o algunos de
sus aspectos, básicamente con el objetivo de garantizar una tutela adecuada de la
posición del distribuidor exigiendo una información veraz sobre la red de
distribución en la celebración del contrato y previendo la obligación de indemnizar,
para proteger su esfuerzo e inversiones, en caso de extinción por incumplimiento
del concedente (como la Ley belga relativa a la resolución unilateral de las
concesiones de venta).
REGIMEN JURIDICO En este contexto dosaspectos revisten particular
346
interés. pri mer lugar. la itlfl ante Función preventiva ~está llamada a
desempeñarla autonomía de la voluntad (confliet nal) para atenuar la inseguridad
jurídica acerca del régimen de estos contratos internacionales. En segundo lugar.
en defecto de elección nos enfrenta con el problema de la identificación de aquello
que constituye in casu la "prestación característica". Como contrato de
distribución, la función en el mercado del contrato de concesión es diversa de la
de un contrato de compraventa. Por ello, parece adecuado que la identificación de
su prestación característica corra pareja a la de aquellos otros contratos que
cumplen igualmente una función de distribución (en particular, de la agencia), lo
que conduciría a considerar como característica la prestación del distribuidor.
Desde la perspectiva conflictual es preciso valorar la aplicabilidad a los contratos
de concesión de normas (materiales) contenidas en otros instrumentos
internacionales, en particular, de los relativos a la compraventa internacional de
mercancías, centrándose la atención en el Convenio de Viena sobre contratos de
compraventa internacional de mercaderías. Sin embargo, aunque el contrato de
concesión de venta comporta una compraventa de mercaderías, implica
igualmente otra serie de obligaciones de las partes que se separan abiertamente
de la compraventa tradicional. Son precisamente estas obligaciones, distintas de
las propias de una compraventa, y orientadas a un objetivo preciso, las que llevan
a agrupar la concesión con otros acuerdos de distribución conduciendo a negarla
aplicabilidad de las soluciones convencionales relativos a compraventa a la
concesión de venta, postura de la que ya existen ejemplos en la jurisprudencia
extranjera.
347
OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA RELACION JURIDICA Se trata de un
contrato bilateral que da lugar a una relación jurídica duradera y se basa en un
elemento clave: la confianza de las partes, por lo que se considera que sus
obligaciones están influidas por el instituto personae. Existen diversas
modalidades y en la determinación de las obligaciones de las partes reviste
especial importancia las condiciones pactadas entre las mismas. 1.- Obligaciones
del concesionario: A) Comprar una determinada cantidad o cupo de producto o
mercancía al concedente para su reventa durante un determinado período de
tiempo, pudiendo pactarse el mantenimiento de un stock mínimo. • Debe vender
los productos bajo las normas y con el nombre del fabricante. • No puede realizar
otras actividades fuera del territorio establecido en el contrato. • Con relación a
determinados productos en el contrato, puede establecerse que el concesionario
tiene la obligación de prestar determinados servicios postventa y en qué
condiciones. • El concesionario adquiere, los productos del concedente a los
precios que éste tiene fijados en su catálogo para posteriormente revenderlos a
otros precios que deben ser libres (de la diferencia entre ambosprecios deriva su
beneficio). Se considera contraria a la libertad de competencia la cláusula que
impone al cesionario unos determinados precios de reventa. Sin embargos no cae
dentro de esta prohibición el hecho de que el concedente comunique al
348
cesionario los precios recomendados de reventa, siempre que le deje libertad para
aplicarlos o no. • Debe asumir la obligación de seguir las instrucciones del
concedente en materia de promoción, publicidad y venta, si así se determina en el
contrato de concesión • No hacer competencia al concedente en el territorio
estipulado en el contrato es decir, no fabricar ni distribuir bienes que hagan la
competencia al producto objeto del contrato incluso durante un periodo superior al
vencimiento del contrato. • Con frecuencia pero no necesariamente, el
concesionario asume la obligación de exclusiva a favor del concedente, debe
abstenerse de comprar para su reventa productos a empresarios distintos al
concedente. Sin embargo puede pactarse que no se viola esta obligación de
exclusiva por parte del concesionario si se prevé la posibilidad de: • Adquisición de
productos de otros proveedores que les a oferten a precios o condiciones más
ventajosas. • También puede pactarse que el concesionario podrá adquirir
productos de un tercero en el caso de que el concedente se encuentre en la
imposibilidad de suministrarlos.
2.- Obligaciones del concedente: • Se obliga a vender o suministrar losproductos
concesionario en los términos pactados. Si se establece una cláusula de exclusiva
a su cargo, se obliga a no vender o suministrar los productos objeto del contrato a
otros revendedores que estén establecidos en la zona o territorio del
concesionario.
349
La cláusula de exclusiva tiene con frecuencia un alcance limitado, en un doble
sentido: - En primer lugar, el concedente puede realizar otros contratos de
concesión con otros empresarios para que actúen en la zona en la que ya existe
un concesionario (es decir, nombrar otro en otros concesionarios que han de
actuar conjuntamente en la zona). - En segundo lugar, puede abastecer a algunos
dientes que no sean revendedores, en su caso con pago de una indemnización al
concesionario exclusivamente. • No venden activamente sus productos en el
territorio concedido. • No fijar precios de que el distribuidor determina libremente. •
Otras posibles podrían ser dependiendo del contrato: Realizar campañas
publicitarias de promoción del objeto de la concesión. Prestar al concesionario
gratuitamente algunos de los objeto del contrato para que los muestre a sus
clientes. Suministrando en las fechas y con la periodicidad que se acuerde unos
cupos mínimos de los objetos de la concesión. • El concedente, especialmente si
es fabricante ofrece una garantía de sus productos. Se considera contrario a las
normas que tutelan la libre competencia las cláusulas que establezcan que la
garantía se aplicaría únicamente a los productos adquiridos dentro de la zona del
concesionario autorizado, en cuanto que la garantía debe ser independiente de su
lugar original de adquisición.
350
EL CONTRATO DE DISTRIBUCION EXCLUSIVA Y LAS NORMAS DE LA LIBRE
COMPETENCIA Los contratos de distribución exclusiva pueden plantear
problemas desde el punto de vista del Derecho de la Competencia porque el
concedente no puede vender directamente ni designar otros distribuidores en ese
territorio, asimismo el distribuidor queda obligado a no vender productos
competidores. Ello puede llevar a una protección territorial absoluta en el mercado,
lo que evidentemente estaría prohibido. Estos problemas se pueden dar tanto en
el ámbito nacional como en el de la CEE, según sea el territorio afectado por dicho
contrato. En definitiva este tipo de actuaciones resultan incompatibles con el
mercado común y conforme a los art. 85 del Tratado de la Unión quedan
prohibidos los siguientes comportamientos Fijar directa o indirectamente los
precios de compra o de venta y otras condiciones de transacción. Limitar o
controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones.
Repartirse los mercados o las fuentes de aprovi-sionamiento. Aplicar a terceros
contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a éstos una desventaja competitiva. Subordinar la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación
con el objeto de dichos contratos. Como ejemplos de esas actividades prohibidas
por el art. 85, y que cualquier empresa afectada puede denunciar, cabe citar la
fijación de precios o de cuotas de reparto del
351
mercado entre competidores. Estas prohibiciones afectan tanto a los acuerdos
horizontales como a los verticales. Los primeros se refieren a empresas situadas
en el mismo plano de actividad comercial (empresas competidoras), mientras que
los segundos atañen a las fases de comercialización y distribución de un mismo
producto. Lo determinante para que este tipo de acuerdo entre empresas sean
considerados nulos es que tengan un efecto significativo sobre la competencia en
los mercados y, muy especialmente, sobre el comercio entre Estados miembros.
Por ello y dado que pueden existir acuerdos de importancia menor, se excluyen de
la prohibición recogida en el art. 85 aquellos acuerdos entre empresas autorizados
por la Comisión Europea, tras correspondiente notificación por parte de las
empresas involucradas. Normalmente se consideran acuerdos menores aquellos
que afectan a una cuota de mercado inferior al 5 o cuyo volumen de negocios
efectuado no supera los 200 millones de euros. Tampoco van contra la política de
la competencia los acuerdos expresamente incluidos en las Declaraciones
Negativas publicadas por la Comisión, que pueden ser individuales (cuando se
conceden en casos concretos,previa notificación), o globales (si se conceden para
un conjunto de actividades). El origen de éstos se encuentra en las Declaraciones
de los Tribunales nacionales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
asumiendoque los efectos negativos de un determinado acuerdo entre empresas
son menores que el conjunto de efectos positivos que genera. Así se han
autorizado exención por categorías o excepciones corno:
352
• Excepción a los acuerdos que mejoran la producción la distribución o el progresa
técnico. Es decir, que s¿ traducen en una reducción de costes (o un incremento de
producción beneficioso para la economía europea) • Excepción si se reserva a los
consumidores una parte equitativa de las ventajas que proporcione el acuerdo
(reducciones de precios y/o mejoras en calidad). • Excepción si el acuerdo se
establece por un periodo concreto y un alcance sectorial limitado a lo
estrictamente necesario para conseguir los aspectos antes señalados. En
concreto, hasta ahora se han concedido acuerdos de especialización, de
distribución en exclusiva, de compra en exclusiva, de licencia de patentes, de 1+D,
de distribución en el sector del automóvil, de franquicias y de licencias de know-
how. Las empresas pueden acogerse a estas excepciones notificándolo a la
Comisión Europea y presentando la documentación requerida. Si incumple la
autorización de la Comisión, ésta puede llegar a imponer sanciones de hasta un
millón de euros o de hasta el 10 % del volumen anual de negocios de la empresa
en cuestión.
EL REGIMEN DE EXTINCION DEL CONTRATO El contrato de concesión es uno
de esos contratos que la doctrina califica de "intuitu personae" ya que se contrata
entre personas determinadas, existiendo una dosis de confianza entre ellas. Este
principio de confianza debe presidir las relaciones de las partes durante la vigencia
del contrato. La Jurisprudencia y la Doctrina consideran que ese contrato puede
válidamente resolverseprecisamente
353
cuando desaparezca esa confianza, aunque no haya incumplimiento material del
contrato. Siendo esto así hay que plantearse el eminente trastorno patrimonial que
la finalización del contrato puede tener para el concesionario. Este estima que se
produce un daño simplemente por la extinción del contrato dadas las inversiones
que ha realizado para su ejecución, aparte de que estima que debe obtener un
resarcimiento por la clientela aportada al concedente. En los contratos de
concesión suele pactarse que no existe otro derecho a la indemnización que el
consistente en la recompra -al precio de adquisición, con un ligero descuento- de
todos los productos que haya adquirido al concesionario. La jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo ha negado con carácter general el derecho a la
indemnización al concesionario en el supuesto de extinción del contrato, al margen
de lo que hayan pactado las partes, salvo en los supuestos de falta de preaviso o
de abuso en la finalización de la relación jurídica. Sin embargo, en algunos casos
-si bien bajo el presupuesto de considerar al concesionario como agente-se ha
impuesto una indemnización por el beneficio de la clientela que adquirida por
aquél permanece a favor del principal. Una de las cláusulas de extinción es la de
vencimiento del plazo (respecto a algunos productos, bebidas en general, se
consideran contrarios a la competencia los acuerdos que superen el plazo de
cinco o diez años; art. 8, R. 1984/1983). Si el contrato de concesión es por tiempo
indefinido, bien porque así se ha pactado o bien porque no se ha fijado plazo, las
partes tiene la facultad de poner fin a la relación jurídica mediante una declaración
unilateral de desistimiento,que ha de ejecutarse con buena fe, lo que
354
LA EXTINCIÓN POR UN HECHO TASADO Nos referimos a aquellos supuestos
de extinción que tienen lugar con la desaparición física o jurídica del
concesionario. Físicamente se produce cuando muere el concesionario, pues si
este es persona física la concesión no la asume el heredero. Jurídicamente se
refiere a los supuestos a los que el empresario entra en quiebra o concurso o
cuando se produce la liquidación de la sociedad.
implica un cierto plazo de preaviso antes de poner fin a esa relación. La falta de
preaviso no impedirá el que se extinga el contrato, pero impondrá a la parte que
ha incumplido el deber de indemnizar los daños y perjuicios
CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

357
A ) ORIGEN Y EVOLUCIÓN * DE LA COMISIÓN A LA AGENCIA. - La expansión
y el éxito de las actividades comerciales llevan inexorablemente a que su titular -el
comerciante o empresario- incorpore medíos de producción personal que
satisfagan las necesidades crecientes de la explotación y de su vinculación con el
mercado consumidor. Históricamente fueron los dependientes y factores quienes
auxiliaron al comerciante en la faz interna de su actividad, vinculada al principal
por una relación de dependencia absoluta. Modernamente el auxilio directo que le
prestan los obreros, técnicos y gerentes, se complementa con el indirecto que le
proveen el sistema financiero, de seguros y asesoramientos profesionales en
genera ajenos a la empresa. En el plano de relación con el mercado consumidor,
la primera apertura hacia una colaboración sin relación de dependencia labor; fue
protagonizada por los comisionistas, quienes se encargaron de la venta de
mercancías en una plaza o país distinto de la residencia del comerciante.
358
En la segunda mitad del siglo pasado nace la figura del agente quien de manera
estable -a diferencia del comisionista- promueve la actividad principal del
empresario, desarrollando la clientela ampliando las contrataciones. La evolución
del tráfico mercantil impuso la necesidad de sustituir la función esporádica del
comisionista, limitada a una o más operaciones determinadas, por la actividad
estable de un profesional del comercio que se ocupara de promover en forma
masiva los productos del fabricante'. De acuerdo con lo expresado, la figura del
agente se genera desplazando al comisionista en la venta de los productos fuera
de la plaza del fabricante. Ello no debe llevar a pensar que ése es su cometido y
que se trata solamente de una versión ampliada de ese auxiliar del comerciante,
con la diferencia de que opera en gran escala. El agente de comercio es un
empresario independiente, que, monta una organización compleja y riesgosa al
servicio de la difusión y colocación de los productos del una zona principal en ona
determinada. Su gran mérito es lacaptación de la clientela, que no puede
desarrollar el fabricante ni aun
359
en su propia zona de ini I ttencia. Es, como dice RorroN DI, un productor de
clientela y negocios2. El comisionista, en su calidad de "auxiliar" del comerciante
colaboraba con el comitente colocando sus productos fuera de la zona geográfica
donde se radicaba, para una clientela que existía. El agente de comercio tiene por
misión sustancial la de crear una clientela dentro o fuera de la zona de influencia
directa del productor y que le habido concretamente asignada. La promoción de
negocios del principal, fórmula que de manera uniforme caracteriza al agente
según la doctrina, no es otra cosa que el estímulo directo en las ventas que Luego
concluye el fabricante o el agente en nombre y por cuenta del empresario
representado (agencia con o sin representación). La tarea del agente excede
cuantitativa y cualita-tivamente la de un auxiliar del comerciante. Es un empresario
autónomo que con sus propios recursos y organización colabora con el industrial
en la captación de nuevos mercados o en la explotación de los potenciales. Opera
de manera estable y goza de independencia jurídica. El "auxiliar" es quien ejerce
profesionalmente ciertas tareas en apoyo o vinculadas al comercio según la
aplicación que se le ha dado en el Río de la Plata (Códigos de Comercio argentino
y uruguayo). El agente de comercio se desempeña como un empresario
independiente en la etapa de comercialización de los productos de manera
integrada con el industrial,
360
guardando semejanza en ese sentido con otros colaboradores que operan en
virtud de contratos de distribución suministro, concesión o franquicia. El agente
comercial obra a nombre propio, es comerciante y no dependiente de la empresa
proponente o concedente, manteniendo su autonomía con relación a éste. En un
fallo se expresó: "El agente es comerciante que actúa en su nombre y por su
cuenta; tiene su propia organización y empresa, presupuesto del contrato de
agencia, que su actuación, puede ser distinta, según los casos particulares. En
suma, la función primordial del agente, así diseñada, expresión del fenómeno
general de la producción masiva, que requiere una estructura de comercialización
acorde, y que excede naturalmente los marcos internos de las empresas
productora.
EL AGENTE DE COMERCIO AL CONTRATO DE AGENCIA
La agencia nació destacando el aspecto subjetivo, esto es, la persona del agente
de comercio. Muchas veces, el agente, se vio burlado por los productores que
resolvían unilateralmente la relación comercial y desconocían sus retribuciones en
negociaciones promovidas por el agente y que concluían a sus espaldas. Por otra
parte, el agente ante la falta de condiciones, limitaciones e instrucciones en la
organización y operativa, contribuía mas desprestigiar el producto que a
promoverlo. Por ello la tendencia de la doctrina se inclina a definir los derechos y
obligaciones del productor y del agente de comercio a través de un contrato típico,
con recepción legislativa en los Código: modernos o reglamentos especiales (v.gr.,
Código de Comercio Colombia y decr. 58-1345 en
361
Esta transformación en el enfoque del instituto F . nc a lunque varios siglos de
distancia- es concordante con jaa evolución del cho mercantil que en sus
comienzos era redominantemente subjetivo y profesional, avanzando ePn las
codificaciones decimonicas hacia un sistema preponderantemente objetivo. La
etapa que se transita en este siglo por la tendencia a la unificación del derecho
privado, sugiere borrar las connotaciones subjetivas y objetivas. Sin embargo los
contratos para promover negocios, siguen perteneciendo dogmáticamente al
corazón del derecho mercantil: la intermediación. Ello no los aísla del de civil. Más
aún, se consolidan en el derecho privado en virtud internacionalización de los
negocios. Un análisis crítico y sustancial de las relaciones creadas por estos
contratos de intermediación, permite descubrir aspectos económicos más
profundos, que exceden las relaciones bilaterales sinalagmáticas y patrimoniales
entre las partes. De esta manera, se descubre la integración vertical y horizontal
del proceso productivo y la comercialización; la cooperación entre empresas; la
relación costo-beneficio derivada de la cooperación y la pérdida de autonomía en
las decisiones o su concertación'. Incluso, con frecuencia, el contrato de agencia
es Parte de una concentración de esfuerzos económicos y técnicos, para una
expansión de la actividad por medio de acuerdos entre empresas que llegan a la
formación de una asociación transitoria -UTE, unión transitoria de
362
empresas, o permanente - filial común, con beneficios recíprocos;
IMPORTANCIA ACTUAL. CONVIVENCIA CON OTRAS FIGURAS
CONTRACTUALES.- La atenta observación de la realidad, pone evidencia el auge
creciente de las relaciones comerciales que propenden a la distribución de los
productos. Las importantes facilidades en materia de generación de bienes,
resultado de modernas tecnologías que parecen mejorar al infinito, trasladan la
preocupación del jurista hacia el "viejo corazón del derecho mercantil": el comercio
como intermediación entre el productor y el consumidor. Como dice GALGANO:
"asistimos de este modo a una nueva victoria del capitalismo mercantil, que fue el
capitalismo de los orígenes sobre el moderno capitalismo industrial: revive la
antigua dependencia del productor respecto del comerciante, lanzando de nuevo
la figura del comerciante como sujeto propulsor del sistema económico; reanima,
en consecuencia, el 'viejo corazón' del derecho mercantil, que es la intermediación
entre el productor y el consumidor"5. Se asiste a una revalorización de la parte del
derecho mercantil que corresponde a la intermediación en la circulación de bienes,
situada entre la producción y el consumo, luego que la atención de los juristas, a
partir del auge del maquinismo, se había dirigido de manera
 363
preferente hacia los temas vinculados con la producción industrial. SANTINI
subraya que "la atención de los juristas se ha dirigido de modo preferente hacia
los temas vinculados con la producción industrial y a los temas jurídicos conexos
con los aspectos más sobresalientes de su poder económico y sus implicancias
políticas, han resultado una serie de monografías y manuales dirigidos al estudio
de las estructuras capitalistas, al llamado derecho de la economía (y
especialmente a la interacción de lo privado y lo público en el sector de la
producción), a las empresas multinacionales, competencia, y a los monopolios con
el efecto de dejar en la sombra o iluminar de pasada, aquella parte del derecho
mercantil corresponde mejor a su viejo corazón, es decir, a la actividad de
intermediación y circulación de los bienes, que se coloca de natural entre la
producción y el consumo"6. El desarrollo tecnológico favorece progresivamente la
ere de productos sofisticados, en masa, que reducen considerablemente la
utilización de recursos naturales. El comercio internacional procura su expansión
hacia mercados que han quedado rezagados en el plano productivo tecnológico.
Las economías industriales necesitan expandir la colocación de sus productos
utilizando vinculaciones contractuales complejas. La competencia entre ellas
obligaciones a colorear la oferta de bienes y servicios. De esta manera, relaciones
de intermediación como la agencia. -particularmente más antigua que la
distribución, el franchising y la concesión- han recibido el impacto de la renovación
y sepresentan engarzadas en contratos
364
híbridos, innominados, o en contrataciones simultáneas y múltiples, como la
transferencia de tecnología el mandato, la licencia de marcas, el know how
comercial, el diseño y el packing, en la presentación de los productos. En conjunto
perfilan convenciones complejas regidas por las reglas de la autonomía de la
voluntad7. Las reflexiones vertidas apuntan a destacar que la agencia como
modalidad de la intermediación entre productores y consumidores es objeto, en la
actualidad, de una activa recreado] sus operadores y por ende se abren
importantes surcos para análisis jurídico.
B) ENCUADRE JURÍDICO FUNCIÓN DE COLABORACIÓN. - Dentro de una
clasificación de los contratos según sus funciones económicas y sociales -criterio
teleológico- lo ubicamos entre los contratos de colaboración "en los cuales media
una función de cooperación para alcanzar el fin que ha determinado el
advenimiento del contrato". Con el mismo criterio funcional, MESSINEO describe
los contratos de colaboración (o cooperación) como aquellos en los que una parte
despliega su actividad en concurrencia con la actividad ajena, si bien de manera
independiente. El
 365
autor italiano ejemplifica: mandato, comisión, expedición, agencia, edición,
representación, ejecución y cesión de patente de invención".9 Barbero llama
"auxiliares" a los contratos destinados a dar ayuda, sustituyendo o no al interesado
en la preparación ola conclusión de los negocios. Cita al mandato, con sus dos
subespecies de la comisión y de la expedición, el contrato de agencia y la
mediación1". A este enfoque visible cabe agregar la función económica real, no
manifiesta, que puede colocar al agente en una relación de d-pendencia
económica, como lo venimos señalando".
TIPICIDAD.- La moderna doctrina preferirse a contratos típicos y atípicos,
entendiendo que estos últimos no tienen una regulación propia y deja de lado por
irrelevante la atribución o no de un nombre al contrato 12. Numerosos contratos
son objeto de designación por las leyes, pero no disciplinados por ellas. Esto no es
suficiente para que alcancen la categoría de típicos".
366
En la legislación argentina, el contrato de agehr-ka no tiene una regulación propia,
como tampoco figura del agente de comercio. Su naturaleza mercantil resulta.
indudablemente, de su conexión con la actividad del comerciante. La atipicidad
legislativa es dañosa en ciertos ámbitos contractuales, por ejemplo, en el
societario, por cuanto conlleva la sanción de nulidad en su ordenamiento
específico. No ocurre lo mismo con relación al contrato de agencia porque la
circunstancia de que no haya sido objeto de disciplina específica tiene por efecto
que su contenido librado a la auto mía de la voluntad de los contratan:-_, dentro de
los limites de licitud y buena fe que rigen relaciones contractuales.
Son numerosos los contratos no tipificados le wahner_.--, (hospedaje, leasing,
suministro, concesión privada. e:- A diferencia del derecho penal, en el campo
cc_itrac,_-_. "está en manos de los particulares la libertad t'ir. la facultad de dar vid
figuras aún no reconocidas per el ordenamiento... Ello posibilita las partes regular
por realidades contractuales, socioeconómicas que preceden al estado de
reconocimiento legal--4. La tipicidad legislativa no es el resultado de una creación
de laboratorio más o menos genial, sino que se' origina en el sustrato
socioeconómico'''.
367
La generada por la autonomía privada es flexible, conduce a la
"autodeterminación" y dentro de ésta a la autoobligación y también a la
extradeterminación, como "coautonomia"16. Consecuencia de lo expuesto es que
la creación de tipos rígidos propia de la materia legislada que elige al más
representativo, mi tras la autonomía privada actúa corno factor liberador
tipificante.1 El Código Civil italiano es acertado en este punto cuando previene, en
el art. 1322, que "las partes pueden también concluir contratos que no
pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan
dirigidos a realizar intereses mere dores de tutela según el ordenamiento jurídico".
Y en el art. 13 "Todos los contratos aunque no pertenezcan a los tipos que tiene
una disciplina particular, quedan sometidos a las normas genera contenidas en
este Título". Según el razonamiento que se viene exponiendo, el contrato agencia
-entre nosotros- sería atípico en el sentido de que no encaja en un "tipo legal",
pero se configura como típico en cuanto ha sido acogido por los usos comerciales,
e individualizado por la doctrina y jurisprudencials.
RÉGIMEN LEGAL.- La tipicidad del contrato se vincula con el problema de las
normas aplicables'9.
368
Existen dos corrientes doctrinarias en la materia. Señala Fariña que la falta de
regulación legal en nuestro derecho hace del contrato de agencia uno atípico e
innominado, por cuyo motivo debemos aplicarle las disposiciones atinentes a las
figuras jurídicas que más analogía presenten2°. Considera que, pese a las
diferencias que existen, son aplicables las reglas de nuestro Código de Comercio
en materia de comisión. Expresa SATANOWSKY que la naturaleza jurídica del
agente es la de un mandatario o comisionista, según actúe en nombre del
mandante o en el propio21. Para FONTANARROSA, la agencia entra dentro de la
categoría de las locaciones de obras; si bien a veces, cuando el agente tiene
facultades de concluir negocios, ha de verse en ella un mandato o una
comisión22. DEVEALI considera aplicables las normas del mandato, sin perjuicio
de que correspondan las propias de la locación de servicios cuando el agente
realiza tareas similares a las del viajante, si bien gozando de una más amplia
libertad de movimientos'''. MALAGARRIGA, VARANGOT Y ZAVALA RODRÍGUEZ
disienten de los criterios analogistas. Esta opinión- que compartimos-considera
que se debe analizar la verdadera naturaleza de las relaciones de los
contratantes, interpretarlas de acuerdo con las estipulaciones de la convención, el
fin
370
Se observa disparidad terminológica para designar a las partes intervinientes, una
gama disímil de responsabilidades para el agente, confusión con otras figuras
afines, dificultades para determina la naturaleza jurídica de la función del agente
en relación con su teoría de la representación; también cierta discrecionalidad
para diferenciar los rasgos tipificantes del contrato de lo que son las modalidades
que lo rodean. Podemos caracterizar el contrato de agencia como aquel por el
cual una parte, llamada agente, actuando autónomamente y en virtud de una
relación estable, promueve contratos y genera clientela en favor de otra, llamada
proponente. Para Rodríguez Quesada es un "contrato sinalagmático perfecto por
el cual una de las partes asume directamente la responsabilidad de una
representación comercial, exclusiva y excluyente par uno o más lugares -llamados
por lo general zonas- •aun respecto d propio productor o representado, pudiendo
celebrar negociaciones puesto al contrato de ejecución instantánea. Lepreocupa el
tema de la representación que puede ejercer el agente respecto del pro-ponente
señalando que a esos fines debe establecerse si puede percibir el precio de l
reclamaciones decidirlas 2 La Comisión dediacada a las nuevas figuras contrac-
tuales, en el Con !eso de Derecho Comercial celebrado en el año 1969 definió el
contrato de agencia como aquel por el que "dos partes se relacionan de forma
(relativamente)
371
estable, encargándose una de ellas de modo autónomo (le la promoción o
concertación de negocios en interés de la otra"28. Destacamos la bondad del
concepto vertido, por cu a n to apunta a la caracterización esencial del contrato de
agencia, marginando las modalidades variables, tales como la exclusividad, ramo,
privilegios, responsabilidades, informes y diligencia debidos por el agente, entre
los principales. FONTANARROSA define al contrato de agencia sin perjuicio de
las cláusulas particulares que convengan las partes, como un contrato bilateral y
oneroso en cuya virtud el agente se compromete a prestar en forma duradera y
continuada su actividad a un comerciante o industrial, mediante el pago de una
retribución, por lo común consistente en un porcentaje o comisión, a fin de obtener
para su comitente la concertación del negocio dentro de la zona establecida en el
contrato29. Caracteriza al agente de comercio como un auxiliar autónomo que
trabaja por su cuenta y riesgo, y que por su explotación habitual y profesional
adquiere la calidad de comerciante. FARIÑA ha dedicado varios artículos al
tema3°. Define al contrato de agencia como aquel enque una parte, denominada
agente de comercio, asume de manera estable,
272
actuando con autonomía, la tarea de promover por cuenta nte) sobre la base de y
en interés de la otra parte (propone una retribución, la realización de contratos,
dentro de una zona asignada.

El agente de comercio para FARIÑA es un auxiliar, que actúa e forma autónoma y

en relación estable con el • 31 comitente, para la producción de clientes y
negocios Los rasgos caracterizantes de la figura del agente, a criterio del autor,
son: a) autonomía, esto es, no existe relación de subordinación ni dependencia; b)
estabilidad de la relación, porque estipulan una organización duradera para las
empresas comerciales para la cuales opera; c) actuación en interés del
proponente, tratando d obtener la mayor ventaja para él; d) la fíducia, porque es
un contra to de recíproca confianza entre las partes; e) la representación, y que la
misión principal del agente de comercio es promover negocios que luego concluye
el proponente; la zona, que constituye el espacio territorial dentro del cual el
agente ha de desempeñarse. Varios de los rasgos caracterizantes de la actividad
del agente son comunes a otras figuras como lo señala el propio autor que
comentamos, cuando desgrana la naturaleza jurídica del contrato d agencia y su
relación con el suministro, el contrato estimatorio y la concesión. La permanencia
de la relación y la posibilidad de la ex clusividad son rasgos comunes a estos
contratos, por lo que en si mismos no pueden configurar elementos tipificantes de
la agencia.
373
Las aproximaciones entre las figuras citadas encuentran si motivación en que
todas ellas son canales de mediación entre el producto y el públicoque consume
masivamente. Su eficacia requiere estabilidad en la relación, que viene sostenida
por una organización empresaria de ambas partes y una zona asignada.
Denomina VARANGOT 'a nuestro criterio con precisión-"proponente" al
empresario que recurre al agente de comercio par; expandir la comercialización de
sus productos, encargándole la pro moción de contratos'2. Agente comercial -dice
este autor- es quien promueve contratos para otro, el proponente, con quien
contrata sus servicios". Señala que, como todo contrato, tiene los elementos
esenciales a todo acuerdo (las partes, el consentimiento, el objeto, la causa y la
forma), los caracteres correspondientes a su tipo (bilateral o sinalagmático,
consensual, oneroso, innominado, atípico y de ejecución continuada, no formal) y
modalidades propias: la exclusividad la zona, el ramo, los informes, el privilegio y
la diligencia entre los principales. MALAGARRIGA designa como notas
características del contrato de agencia, las siguientes: a) el agente es un promotor
de negocios, rasgo que como bien dice "colorea" todo el contrato; b)
independencia y autonomía del agente, en el sentido de que ejerce su acción sin
relación de subordinación o dependencia con el preponente; c) unila-teralidad de
la gestión del agente, ya que su labor se realiza
374
en favor de una de las partes, a diferencia del corredor; d) la relación del agente
con el principal o preponente es de carácter estable, en el sentido de que están
unidos por un contrato de duración determinada; e) la estabilidad por el carácter
del mandato; derecho del agente a indemnización para el caso de ruptura
intempestiva o injustificada del contrato; g) derecho del agente a una
remuneración, consistente generalmente en una com¡sión sobre el monto de las
operaciones realizadas; h) la función del agente puede ser realizada por una
persona de existencia visible o ideal; i) el agente es un intermediario en sus
relaciones con terceros, sin vinculación directa en su propio nombre; j) la
responsabilidad del agente se limita a la resultante de los actos que hubiera
realizado por sí y para sí, pero no se extiende a los que efectuó en beneficio del
empresario y en nombre de éste:". A las notas distintivas descriptas,
MALAGARRIGA agrega caracteres accesorios, tales, como la cláusula de
exclusividad, la representación, y las obligaciones complementarias:15. El amplio
espectro de notas principales y accesorias que plantea el autor -"ensayo de
caracterización del contrato"- ilustran prácticamente todo el contenido del contrato
de agencia. Algunos rasgos son discutidos en doctrina, tales corno la naturaleza
del mandato, tomado de la legislación
375
francesa. o el tema de las responsabilidades. a también el encuadramiento
compartimentado entre _ caracterizantes y accesorias del contrato de agencia.
MoLxs presenta como notas con enticiac suficiente para tipificar la estructura
contractual de Ia agencia. las siguientes: a) la función del agente como promotor
de negocios:10 la autonomía jurídica del agente con relación a la em.presa.
proponente: c) organización empresarial del agente para el ejercicio de la actividad
profesional: d) una relación estable. continuada y duradera entre el agente y el
proponente: e) una zona de actuación para el ejercicio de la g-ti.t5n del agente: f)
la cláusula de exclusividad como condición expresa o sobreentendida'''.
DERECHO COMPARADO. - El contrato de agencia está regulado especialmente
en el Código Civil itali2no en el Código suizo de las Obligaciones, en el derecho
francés_ en el Código de Comercio alemán y en el Código Mercantil colombiano.
a) En el Código Civil italiano de 1942. -por el contrato ( agencia una parte asume
de manera estable el cargo de promover por cuenta de otra y contra una
retribución la Conclusión de contratos en una zona determinada.' art. 742). La ley
italiana pone acento en la promoción negociaL Estabilidad del encargo.
onerosidad, determinación de la zona son requisitos esenciales del contrato. En
cambio. es sólo eventual la atribución del poder de representación al La regulación
es amplia y comprensiva
376
duración, la retribución o comisión del agente, la duración del contrato y el régimen
de disolución. b) En Francia el decr. 58-1345, del 23 de diciembre de 1958
contiene la regulación específica del agente comercial. El art. 6.1 dice que "es el
mandatario que a título de profesión habitual e independiente sin estar ligado por
un contrato de locación de servicios, negocia, y eventualmente concluye compras,
ventas, locación prestación de servicios en nombre y por cuenta de productores,
industriales y comerciantes". GUYÉNOT enumera dos condiciones para que el
agente se vea amparado por las reglas del estatuto normativo de su actividad
profesional: 1) que sea un mandatario profesional e independiente: 2) que se
encuentre matriculado en el registro especial llevado al efecto. Mediando tales
calidades del agente y obligándose por un contrato formal ad solemnitatem puede
exigir las remuneraciones, indemnización y demás prerrogativas contenidas en el
decr. 58-1345 y sus reformas38. Para GuvoT es un mandatario que concluye
contratos con la clientela en nombre y por cuenta de un industrial o comerciante a
quien representa 3". Lo ubica dentro del capítulo de auxiliares del comercio y lo
caracteriza corno un mandatario independiente. Para quienes ejercen la profesión
de agentes, sin matriculación y sin contrato, se les aplican las normas del mandato
del derecho común. El agente de comercio es un comerciante por cuanto ejerce la
profesión habitual de representante de un industrial o comerciante por quien
contrata. Es un mandatario
377
profesional, cuyas obligaciones y responsabilidades comparte. c) Para el Código
de Comercio alemán. reformado en el año 1953. el agente de comercio es un
"representante independiente" -handelsvertreter encargado en forma permanente
de mediar en negocios para otro empresario o bien concluirlos en su nombre (art.
84). Es un comerciante independiente, porque desenvuelve su actividad de
manera libre. sin horarios fijos, se hace cargo de los gastos y corre con los riesgos
de la empresa, no tiene el mismo domicilio geográfico del representado. se
inscribe en el Registro Público de Comercio y cumple con otras modalidades de
Independencia" que ha elaborado la jurisprudencia. La falta de esa independencia
genera la figura del representante con relación de dependencia laboral, siendo así
un empleado de la empresa 4°. d) El Código suizo de las Obligaciones, contiene el
contrato de agencia. Dice el art. 418 que "el agente es aquel que toma de manera
permanente el encargo de negociar la conclusión de contratos para uno o más
mandantes, o en su nombre y por su cuenta, sin estar vinculado a ellos por un
contrato de trabajo". Las partes son el -mandante" y el -agente". La actividad del
agente está reglamentada con bastante detalle en el art. 418, a, hasta el art. 418,
v, y con indicación de la legislación supletoria para el agente que cierra contratos
-la comisión- y el agente negociador -le courtier-
378
El agente es un comerciante y, con O sin poder de representación, tiene
obligación de guardar secreto de las operaciones en que interviene, y como
facultad que pone en evidencia su similitud con la comisión, se le confiere el
derecho de retención sobre los bienes y pa peles de que dispone en virtud de su
tarea, en garantía de si acreencias (art. 418). e) En el derecho americano, el
Código de Colombia expresamente regula el agente de comercio en los arto. 1317
a 1331. Según el art. 1317 "por medio del contrato de agencia, un comerciante
asume en forma independiente y de manera estable el encargo d promover o
explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el
territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o
extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente". Se
aprecia que la figura del agente en el Código de Comercio colombiano es un
híbrido, al que se le aplican alternativamente las normas del contrato de
suministro, mandato o comisión.
RASGOS SALIENTES DEL CONTRATO DEAGENCIA COMERCIAL.- De acuerdo
con lo que se viene desarrollando, la caracterización del contrato de agencia
comercial propiamente dicho gira en torno a un número de elementos básicos a
saber: a) El agente es un promotor de negocios, clientela y contratos
b) La representación directa no integra la tipología contratual, depende de las
condiciones particulares de la relación pactada con el proponente. Las
responsabilidades
379
del agente frente al tercero dependen y se vinculan con la manera de realizar los
negocios
c) Se trata de un contrato con múltiples variantes en torno a la zona de actuación
del agente, pacto de exclusividad. sistema de remuneraciones, causales de
resolución. objeto, instrucciones, plazos de duración. d) Es un contrato de
duración, no es para promover un negocio o una contratación aislada. e) El agente
actúa de manera autónoma, expresión que desdeña la relación de dependencia
laboral, y normalmente
se organización como empresa.
f) Es un contrato innominado, pero tiene personalidad propia. tipicidad de acuerdo
con los usos y costumbres y reglas generales en materia de contratos civiles y
comerciales especiales referidos al mandato comercial y la comisión. g) Es un
contrato de colaboración entre empresas y un contrato típico de intermediación, h.)
En las contrataciones internacionales se lo denomina indistintamente contrato de
agencia o representación comercial. Es un contrato regularmente de adhesión,
con mayor capacidad de decisión e imposición de condiciones por parte del
proponente.

FIDEICOMISO

383
1. Concepto El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley
N° 26702) estipula que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el
fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio
fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del
fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. De acuerdo a la doctrina, el
fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de dos o más
personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir derechos
y obligaciones. Téngase en cuenta que el artículo 242 de la ley en mención
estipula cuáles son las empresas autorizadas a desempeñarse como fiduciarios;
dentro de éstas tenemos a: Cofide, las empresas de operaciones múltiples, entre
éstas: la empresa bancaria, financiera, Caja Municipal de Ahorro y Crédito, la Caja
Municipal de Crédito Popular, la Entidad de Desarrollo a la Pequeña y
Microempresa -EDPYME, Cooperativas de Ahorroy Crédito autorizadas a captar
los recursos del público, ídem la Caja Rural de Ahorro y Crédito; asimismo las
empresas especializadas,
384
específicamente la empresa de servicios fiduciarios. La Ley traída a colación acota
que también pueden realizar operaciones de fideicomiso las empresas de seguros
y reaseguros.
2. Partes integrantes del fideicomiso a) Fideicomitente.- Es la persona titular de los
bienes o derechos, que trasmiten a la fiduciaria para el cumplimiento de una
finalidad lícita, debiendo contar con la capacidad jurídica para obligarse para
disponer de los bienes. h) Fiduciario.- El fiduciario puede estar enmarcado dentro
de cualquiera de las empresas autorizadas por ley, y que se hallan nominadas en
la ley pertinente (Decreto Legislativo N° 861 art. 302°, Ley 26702 art. 242°). c)
Fideicomisario.- Es la persona que recibe el beneficio del Fideicomiso (no siempre
existe), o laque recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad perseguida a
través del Fideicomiso. Pueden existir en un Fideicomiso desde la perspectiva
técnica diversos fideicomitentes y diversos fideicomisarios pero generalmente un
fiduciario. ,
en el fideicomiso Obligaciones, facultades y derechos de las partes intervinientes
Obligaciones de los Fiduciarios Las obligaciones son: a. Deben sujetarse a los
términos del contrato constitutivo para cumplir la finalidad. del fiduciario b. Deben
aceptar el fideicomiso . , que es una potestad del fiduciario
385
c. Conservar y mantener los bienes. d. Llevar por separado contabilidad para cada
Fideicomiso. e. Cumplir las obligaciones tributarias derivadas del Fideicomiso. f.
Realizar sus actividades mediante un delegado fiduciario. Unicamente podrán
delegarse aquellas funciones que se consideren secundarias, que no impliquen
facultades de mando, decisiones o actos discrecionales. a) Guardar el secreto
fiduciario. b) Presentar y rendir cuentas.
Facultades del fiduciario a. Tendrá las facultades que se le señalen en el acto
constitutivo, pueden realizar actos de dominio. b. Permutar. c. Transferir la
propiedad. d. Administrar y obtener créditos. e. Gravar. f. Arrendar. g. Efectuar
operaciones y mejoras.
Derechos y obligaciones del fideicomitente a. Reservarse los derechos que crea
convenientes en el acto constitutivo. b. Designar a uno o varios fideicomisarios. c.
Nombrar un comité técnico, de ser el casó.
386
d. Modificar el fideicomiso si se reservo ese derecho. e. Requerir cuentas al
fiduciario. f. Transmitir sus derechos de fideicomitente (si se reservó esa facultad).
g. Revocar o terminar el fideicomiso (si se reservó ese derecho). h. Derecho a que
le sean devueltos los bienes dados en fideicomiso, en caso de imposibilidad de
ejecución o que se le entreguen los remanente una vez ejecutado el fideicomiso.
Obligaciones del fideicomitente Entre las obligaciones del fideicomitente tenemos
las siguientes: a. Pagar los gastos que origine la constitución y el manejo del
Fideicomiso. b. Pagar los honorarios fiduciarios. c. En caso de que se transmitan
inmuebles, estará obligado al saneamiento por el caso de evicción. d. Colaborar
con el fiduciario al cumplimiento del fin, cuando para ello, sea necesaria dicha
colaboración.
Derechos y Obligaciones del fideicomisario Tenemos los siguientes: a. Están
limitados por el acto constitutivo en principio, tienen derecho a recibir los
rendimientos o los remanentes que queden después de la extinción del
Fideicomiso, salvo pacto en contrario.
387
b. Derecho a exigir rendición de cuentas. c. Derechos a modificar el Fideicomiso Si
es irrevocable por parte del fideicomitente. d. Facultad para transferir sus derechos
a otro fideicomisario. e. Derecho arevocary darporterminado anticipada mente el
Fideicomiso si así lo prevé en el acto constitutivo. f. Obligación de pagar los
impuestos, derechos y multas que se causen con la ejecución del Fideicomiso g.
Obligación de pagar los gastos que se causen en la ejecución del. Fideicomiso, y
su extinción. h. Obligación de pagar los honorarios fiduciarios.
Formas de manifestación del fideicomiso y requisitos Uno de los efectos
generados por el Fideicomiso y la transmisión de la propiedad de los bienes del
fideicomitente que pasan a formar lo que se conoce en el uso bancario como el
patrimonio fiduciario cuyo titular será el fiduciario, a partir de la fecha en que surta
efectos el contrato del Fideicomiso. Algunos autores señalan que en el
Fideicomiso hay un desdoblamiento de propiedad; sin embargo para nosotros no
existe ningún desdoblamiento de propiedad, puesto que los derechos de los
fideicomitentes y fideicomisarios, una vez constituido el. Fideicomiso, son
personales y exigibles frente al fiduciario y de ninguna manera derechos reales.
Se afirma que lapropiedad fiduciaria y la titularidad sobre la misma son
consecuencia o efecto del Fideicomiso, mas no la naturaleza jurídica del mismo.
388
Fideicomiso, origen El Fideicomiso, se señala que tuvo su origen corno encargo
de liberalidad monis causa, sin sanción jurídica. en Roma; luego el emperador
Augusto lo sometió a un control jurisdiccional de los cónsules. que pronto fue
transferido a unos pretores especiales para las causas fideicomisarias pero su
conversión en institución jurídica acabaría por confundirla, en parte, con los
legados, de tal suerte que los Fideicomios de simple disposición directa de bienes
singulares acabaron por perder su nombre confundidos con los legados que
cumplían el mismo fin. y el término "Fideicomiso" sólo subsistió para designar las
substituciones fideicomisarias, pues el fin de estos no resultaba alcanzable con la
forma de los legados. El Fideicomiso subsistió mientras hubo esclavitud como
modo de dar indirectamente la libertad a los esclavos, es decir como encargo de
dar tal libertad. Las substituciones fideicomisarias fueron abolidas por la
Revolución Francesa y se obvió en el Código Napoleónico. La fiducia tuvo su
origen jurídico en el Derecho romano clásico, mediante acciones asimiladas a las
de buena fe, la "actiofiduciae", mas el negocio se limitaba a un grupo muy
reducido de cosas (inmuebles, los esclavos y los animales de rito y carga) vale
decir los re mancipii, de tal manera que cuando desapareció la especialidad de
esas cosas objeto de mancipación en el Derecho romano postelásico. la fiduciaria
careció de objeto y por eso quedó abolida por Justiniano como quedaron abolidos
los Fideicomisos por la Revolución Francesa. Los romanos no llamaban fiduciario
a la persona encargada de cumplir el Fideicomiso, sino que para referirse a ella,
usaban c.L nloquios como de aquel a
389
cuya lealtad (lides), se have el enea I.Ro o aquel de qt,¡„„ se deba el Fideicomiso ,
pero la doctrina ulterior tendiO a hablar del fiduciario, por el papel del encarg:1(10,
de cumplir el destino de una enajetmción fiduciaria ititervivos. Est o genera
ambigüedad en el ti,rmino
Antecedentes históricos
Fideicomiso El término fiducia (del cual deriva el Fideicomiso), proviene del
vocablo fides, que se traduce como confianza. La fides es la confianza en algo, y
en alguien, merced a ciertas cualidades, tales como amistad, probidad, lealtad,
conciencia impoluta. Aquí la .fides yace en una propiedad moral que, atribuida a
una persona, genera confianza de una en otra. Los antecedentes históricos del
contrato de fiducia (Fideicomiso), obran en el Derecho romano, en el Derecho
germánico, y en el Derecho anglosajón en el siglo XII. La fiducia proveniente del
ordenamiento jurídico romano, ha servido de base (paradigma), para la
construcción de negocios fiduciarios modernos. En la fiducia de tipo romano, se
confiere al fiduciario un poder jurídico ilimitado, que enmarca una titularidad plena
Y definitiva, personalmente, sin embargo se obliga a retransmitir el fiduciante a
otra persona por éste indicado el bien transmitido, luego de concretado el fin
propuesto. Si violando tal obligación, el fiduciario dispone arbi-trariamente de
lacosa o del derecho en beneficio propio o de un tercero al fiduciante sólo lequeda
la posibilidad de una pretensión de carácter personal. En lafiducia de origen
germánico, a contrario sensu el
390
treuhander (fiduciario) adquiere una titulariodmandecso(nodpiocnioibnlaedaa
resolutoriamente con eficacia real erga todos), en tal virtud es ineficaz todo uso
contrario al fin perseguido, provocando el retorno de la cosa al fiduciante o sus
herederos, en perjuicio del tercero adquirente. La diferencia principal entre
lafiducia de tipo germánico y la fiducia de tipo romano, radica en que en la fiducia
de tipo romano, el poder del abuso del fiduciario encuentra un correctivo
imperfecto en el vínculo un remedio legal. Por ende, le falta la característica de
situación de peligro, limitada por la participación de lafides, propia del negocio
fiduciario romano. Otrora, se inició en Inglaterra la práctica de que el propietario de
una finca traspasaba el dominio que tenía sobre ella a otra persona (feoffee to
use), acordándose entre las partes que aunque el cesionario sería el dueño legal
de la cosa, otra persona (cestui que use) tendría el derecho de goce y disfrute del
mismo bien, como si fuese el verdadero propietario, así el cesionario recibía el
dominio pleno de la cosa a título de propietario según el Derecho no para que lo
utilizara en su propio beneficio, sino con el encargo confiado a su buena fe, de
poseerlo en beneficio del cestuie que use, que podía ser el mismo cedente o un
tercero. Lo citado originó la aparición de un doble tipo de dominio: que son el legal,
reconocida por la ley estricta (Common law) y el beneficioso o equitativo,
(beneficia' equitable), impuesto al principio como un simple deber de conciencia, y
sancionado posteriormente por la rama del derecho de equidad (equity). El Trust,
como resultado histórico del use primitivo es, pues una institución sui generis del
sistema jurídico inglés en la que existen a la vez dos tipos, o modalidades de
dominio y de propietarios merced a la unidad que resulta de la
391
coexistencia de dos ramas jurídicas separadas. Es menester comentar que la
institución, sin sus características propias del Derecho inglés, se ha desarrollado
no sólo en los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá, sino también en otros
países latinoamericanos, donde ha sido regulada por leyes especiales,
generalmente con el nombre de Fideicomiso. El Trust, que en principio había sido
un verdadero negocio fiduciario, se convirtió a posteriori en una fiducia de orden
legal. -El contrato fiduciario, remontándose al Derecho romano, se bifurcaba en: -
Fiducia cum amico.- Esta modalidad, se apoyaba en una relación de confianza
como negocio en interés ajeno. En tal virtud generalmente los casos de fiducia
cum amico fueron la de servir como garantía, en la que al final de la relación
obligatoria el deudor transmitía la cosa garantía al mismo acreedor. - Fiducia cum
creditore. - Esta modalidad se declinaba generalmente en provecho propio. Aquí
como lo afirma el tratadista Heck, se mancipaba la cosa a un amigo del deudor
para que la tuviera en interés del acreedor. El interés del fiduciario que era el
acreedor era garantizado. Esta modalidad es conocida como la fiducia impura.
Clasificación de la Fiducia en el Derecho comparado En el derecho comparado se
observa dos relevantes modalidades de Fideicomiso que son el Fideicomiso civil y
el Fideicomiso mercantil. - Fiducia civil. En esta modalidad, cualquier persona
entablarse como fiduciario.
392
- Fiducia mercantil. - En esta modalidad, únicamente puede ser fiduciario una
entidad que cuente con la autorización previa de un órgano del Estado para
cumplir tales fines. En la fiducia civil el fiduciario puede quedarse con los frutos
que genere el patrimonio enmarcado en el fideicomiso.
Características del contrato de fideicomiso Las principales características del
contrato traído a colación son las siguientes a tomar en cuenta: a) Es un contrato
general Puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien
transmitido en Fideicomiso. b) Es de carácter temporal Puesto que su vigencia ha
de tener una extensión limitada en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a
contrario sensu de las prestaciones de tracto sucesivo. c) Es un contrato de
carácter exclusivo En la misma medida que el derecho de propiedad, y por su
naturaleza es erga omnes (oponible a todos). d) Es un contrato real y solemne
Señalamos que es real, puesto que el bien dado en Fideicomiso es un bien real; y
el contrato para tener validez debe ser contraído con las formalidades de
transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura pública. e)
Es un contrato consensual Puesto que es menester que exista consentimiento
expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces.
393
í) Es un contrato bilateral Puesto que las partes contratantes son (Ios: el
tideicomitente y el fideicomisario. g) Es un contrato oneroso En virtud que las
prestaciones a acaecer son valuables ~net •i a mente. h) Es un contrato autónomo
y principal El Fideicomiso no depende de otros contratos para su validez. El
Fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un
encargo de confianza (fiducia).
Naturaleza jurídica En lo concerniente a la naturaleza jurídica del Fideicomiso
existen discusiones, sin embargo hemos creído conveniente citar dos teorías que
son: 1.- La Teoría de la Unidad del Negocio.- Los defensores de esta teoría
señalan que el contrato fiduciario es uno solo que está conformado por dos
relaciones jurídicas que son: - Una Relación Real. - Esta hace posible la
transmisión del bien o derecho del fiduciante al fiduciario. - Una Relación
Obligatoria. - Mediante esta relación el fiduciario se halla Compelido frente al
fiduciante de transmitirle ese bien o derecho, o de retransmitirselo a un tercero. 2.-
Teoría de la Separación del Negocio.- Los enmarcados en esta posición afirman
que el negocio fiduciario consta de dos contratosdiferentes, que son: Un Contrato
Real, Positivo.- Este contrato ha de
394
hacer efectiva la transferencia de la propiedad o del crédito que se realiza de
modo perfecto e irrevocable; y, - Un Contrato Obligatorio, Negativo. - Este contrato
ha depermitir usar tan sólo de cierta forma el derecho adquirido, para ser restituido
después a un transferente o a un tercero. Existe otra teoría que es la teoría del
desdoblamiento de la propiedad y sus principales defensores sostienen que hay
dos titulares de un mismo derecho; el fiduciario y el fideicomisario. El primero de
los citados ha de tener la titularidad jurídica y el fideicomisario tendrá la titularidad
económica.
Similitudes y diferencias con otras figuras jurídicas - Mandato. - Existen autores
que configuran el Fideicomiso como un mandato irrevocable; sin embargo téngase
en cuenta que: - El mandato es un contrato que, por su naturaleza, deviene en
revocable sin expresión de causa. - El mandatario actúa a nombre del mandante;
a contrario sensu en la fiducia el fiduciario actúa a nombre propio. - Usufructo.- La
Similitud entre el usufructo y el Fideicomiso, radica en que ambos son de carácter
temporal. La diferencia estriba en que tal cual lo estipula el articulo 1016° del
Código Civil de 1984, el usufructuario recibe los frutos del bien, esto no ocurre en
la fiducia.
395
Modalidades de fideicomiso De acuerdo al derecho comparado, merced a la forma
que reviste el - Fideicomiso, pueden enmarcar las siguientes modalidades: -
Fideicomiso secreto. - Tal cual Ocurre en la legislación del Caribe: Bahamas; sin
embargo por los requisitos que enmarca y siendo oponible a todos no debería ser
secreto. - Fideicomiso Sucesivo. - La legislación colombiana de la materia no
permite esta modalidad de Fideicomiso, sin embargo cabe hacer el parangón
respectivo con la legislación nuestra, puesto que en el artículo 249 de la Ley
26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros), se estipula que el Fideicomiso
puede constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente deban
sustituirse por la muerte de la anterior o por otro evento, siempre que la sustitución
tenga lugar en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho
del primer designado. Por el objeto a concretizar, el Fideicomiso merced a nuestra
legislación pertinente, (Ley 26702), puede clasificarse en las siguientes
modalidades: - Fideicomiso Vitalicio. - El cual tiene por objeto generar beneficios a
determinados fideicomisarios, que hubieran nacido o estuviesen concebidos, al
momento de constituirse el Fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del
último de los fideicomisarios. - Fideicomiso Cultural:- En esta modalidad se
constituyen como fideicomisario los museos, bibliotecas, institutos de investigación
arqueológicos, históricos o artísticos. En esta modalidad elplazo puede ser
indefinido,
396
el fideicomiso subsistirá hasta que se cumpla el propósito buscado. - Fideicomiso
filantrópico. - Esta modalidad de Fideicomiso es la que se instituye en favor de
personas desvalidas, bien sean privadas de razonamiento. huérfanos, ancianos
abandonados y personas menesteroras, ídem el plazo de duración es indefinido y
el Fideicomiso dura hasta que se cumpla el objeto perseguido. - Fideicomiso de
títulización. - A través de esta modalidad, una persona denominada fideicomitente
se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor
del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo. denominado
patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto a la
finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores
cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario (art.
301 Ley N° 26072). De acuerdo a la doctrina. ídem de la legislación compara del
fideicomiso puede clasificarse en Fideicomiso de garantía.
Fideicomiso de garantía A través de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la
propiedad fiduciaria, a un banco fiduciario con el objeto de garantizar un crédito
pendiente de pago con un tercero acreedor. Si el deudor no paga su obligación
contraída. el banco fiduciario está facultado para rematar el bien. en la forma y
condiciones pactadas en la escritura de constitución: el producto de esta venta ha
de servir para pagar al acreedor.
397
Cláusulas relevantes en la constitución del Fideicomiso en garantía Entre las
cláusulas más importantes que deben yacer en la escritura de constitución de un
fideicomiso en garantía encontramos las siguientes: a) Destino de los bienes y de
sus frutos.- Es menester señalar cuáles son las facultades con las que cuenta el
fiduciario para la administración de los bienes y la persona a la cual se le debe
entregar los frutos ya que la persona que recibe los frutos puede ser diferente a la
que se le entregan los bienes dados en fideicomiso. b) Tasación del bien, ídem
período de revisión.-Téngase en cuenta que el contrato de Fideicomiso es un
contrato que por su naturaleza misma tiene una duración de mediano a largo
plazo; es relevante que la tasación efectuada al momento de su constitución deba
ser revisada periódicamente, puesto que el bien dado en fideicomiso puede
acrecentar o disminuir su valor en el tiempo, conforme a la administración que se
le pide. c) Plazo máximo de ejecución de la garantía.- Esta cláusula salva la
Posibilidad de que sean perjudicados los intereses de alguna de las partes por el
transcurso del tiempo.
Te d) Fijación de martilleros.- Es menester señalar la intervención de martilleros o
notarios. ro e) Formalidades.- Debe precisarse la formalidad que han de revestir
los documentos que acrediten los pagos y o demás actos para afectos de
probanza. Ventajas del fideicomiso dado en garantía Las principales ventajas que
acarrea el Fideicomiso
398
dado en garantía en comparación a otras figuras jurídicas de garantía son las
siguientes: a) Ejecución.- Las partes contratantes, pueden estipular que la
ejecución de los bienes dados en garantía se realice de manera extrajudicial. b)
Costos.- En esta modalidad de Fideicomiso, no se castiga el precio del bien al
momento de efectuar la venta correspondiente. El bien dado en garantía es
rematado por el total del valor de su tasación; siempre y cuando las partes así lo
hayan convenido. c) Depositario. - El que actúa como depositario es un banco
fiduciario, es entidad digna de confianza, sólida institución que siempre es
Supervisada por el Estado a través de la Superintendencia de Banca y Seguros. d)
Fijación de garantía confiable en demasía.- Con la finalidad de garantizar el
cumplimiento de la prestación debida. Sin embargo, téngase en cuenta que
existen detractores de las ventajas traídas a Colación; señalando las siguientes
posturas: a) Violación al Debido Proceso. - Los detractores, sostienen que se
violan las normas del debido proceso; más téngase en cuenta que la ejecución de
la garantía se efectúa siguiendo en strictu sensu las instrucciones del
fideicomitente que son estipuladas en la escritura de constitución. En tal virtud. no
se podría señalar que se le níega al fideicomitente (deudor) su derecho a la
legítima defensa, principalmente cuando el banco fiduciario no ha ejercido ningún
tipo de labor jurisdiccional; sino, al contrario, actuó como le ordenó el
fideicomitente. Téngase en cuenta que el fideicomisario únicamente ejecuta
acciones impartidas por el fideicomitente.
399
Lo que in strictu sucede con el pago del fideicomítente (deudor) al fideicomisario
(acreedor) es que se pacta una dación en pago. De acuerdo a lo citado es
incorrecto hablar de un indebido proceso b) Pacto Comisario.- México otrora en su
legislación permitía que se pague al acreedor con los mismos bienes dados en
Fideicomiso, no vendiéndolos. Sin embargo, es menester contar que al margen
que este caso menor ha sido subsanado en las legislaciones vigentes, existen
sostenedores de la violación del pacto comisario. Como paradigma citaremos lo
acaecido en Colombia, a través de un pronunciamiento oficial efectuado por la
Superintendencia Bancaria que rechazó la supuesta violación citada, señalándose
que no se viola el pacto comisario, a tal efecto se adujo lo siguiente: - El fiduciario
no es el acreedor. - El beneficiario acreedor no goza de una garantía real sobre los
bienes dados en fideicomiso. - El beneficiario acreedor, no es quien realiza la
garantía fiduciaria a favor. - Cumple con una obligación contractual el fiduciario al
pagar la deuda se libra de la obligación impuesta por el mismo constituyente
deudor. En Norteamérica, la fiducia es empleada en sistemas de pensiones en los
cuales la empresa administradora recibe los fondos otorgados por los propios
pensionistas y lo administra por un determinado período de tiempo, cobrando una
comisión fija por esta operación.
400
Al jubilarse los trabajadores, reciben el capital depositado todos los años de
servicios, que son incrementados con los frutos producidos. El capital, ídem los
frutos producidos, los pensionistas lo reciben en acciones de empresas o valores
de capital que les ofrecen una renta a posteriori.
Facultades, obligaciones, prohibiciones y derechos de las partes contratantes en
el Fideicomiso de acuerdo a nuestra legislación Conforme a lo estipulado en
nuestra ley de la materia 26702, ídem normas concordantes, las principales
facultades, obligaciones, prohibiciones y derechos de las partes contratantes en el
fideicomiso son los siguientes:
A. Facultades del Fiduciario sobre Bienes que recibe El fiduciario ejerce sobre el
patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas
potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre
los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son
ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el Fideicomiso, y con
observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.
Dependiendo de la naturaleza del Fideicomiso, el fideicomitente y sus
causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el
patrimonio fiduciario. La empresa fiduciaria puede disponer de los bienes
fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento
constitutivo. Los actos de disposición que efectúe en contravención de lo pactado
son anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo el caso de que
401
la transferencia se hubiese efect mulo en una bolsa de valores, 1481 accion puede
ser interpuesta por cualquiera de les fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la
propia úmpresa fiduciaria (art. 252 de la Ley 26702).
Obligaciones de la Empresa Fiduciaria Las obligaciones principales de la empresa
fiduciaria
son las siguientes: 1.- Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen
el patrimonio del Fideicomiso, con la diligencia y dedicación de un ordenado
comerciante y leal administrador: 2.- Defender el patrimonio del Fideicomiso,
preservándolo tanto de daños físicos cuanto de acciones judiciales o actos
extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad; 3.- Proteger con
pólizas de seguro, los riesgos que corran los bienes fideicomotidos, de acuerdo a
lo pactado en el instrumento constitutivo. 4.- Cumplir los encargos que constituyen
la finalidad del Fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones,
inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia
empresa fiduciaria pone en sus asuntos; 5.- Llevar el inventario y la contabilidad
de cada Fideicomiso, con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislación de la
materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las
sustantivas como las formales; 6.- Preparar balances y estados financieros de
cada ideicomiso, cuandn menos una vez así _ ai bellICSLI asi como
402
un informe o memoria anual y poner tales documentos a , de los fideicomisarios,
disposición de los fideicomitentes y sarios, sin perjuicio de su presentación a la
Superintendencia;
7. Guardar reservas respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos en
formación que se relacionen con los Fideicomisos, con los mismos alcances que la
ley establece para el secreto bancario; 8.- Notificar a los fideicomisarios de la
existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del término de 10
días de que el beneficio esté expedito; 9.- Devolver al fideicomitente o a sus
causahabientes al término del Fideicomiso, los remanentes del patrimonio
fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria,
corresponde la entrega a los fideicomisarios o a otras personas; 10.- Transmitir a
la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogación, los recursos, bienes y
derechos del Fideicomiso; y. 11.- Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la
Superintendencia al termino del Fideicomiso o de su intervención en él (artículo
256 de la Ley 26702);
C. Prohibiciones de la Empresa Fiduciaria Es prohibido a la empresa fiduciaria
afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los
fideicomisarios los resultados del Fideicomiso, o de las operaciones, actos y
contratos que realice con los bienes fideicometidos. Son nulos el pacto en
contrario así comoolas garantías y compromisos que se pacten en contravención,
a lo dispuesto en este articulo (art. 257°)
403
D. prohibición de realizar operaciones en beneficio de determinadas personas. la
empresa fiduciaria esta prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con
los fondos y bienes de los fideicometidos, en beneficio de: 1. la propia empresa 2.
sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del cargo del
fideicomiso. 3. El factor o factores fiduciarios. 4. Los trabajadores de su
departamento fiduciario, y los contratados para el Fideicomiso de que se trate. 5.
Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y
los profesionales que participan en las labores cíe auditoria de la propia empresa.
Los impedimentos citados, alcanzan al cónyuge y a los parientes de las personas
indicadas así como a las personas jurídicas en que el cónyuge parientes en
conjunto, tengan personalmente una participación superior al cincuenta por ciento
(art. 258 de la ley).
E. Derechos de la Empresa Fiduciaria Dentro de los derechos de la empresa
fiduciaria, los principales son los siguientes: 1.- Cobrar una retribución por sus
servicios, de acuerdo con lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su
defecto, una no mayor al uno por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes
fideicometidos. 2.- Resarcirse con recursos del Fideicomiso de los gastos en que
incurriere en la administración del patrimonio
404
fideicometido y en la realización de su finalidad (art. 261 de la Ley 26702).
F. Obligación del Fideicomitente Es obligación del fideicomitente o de sus
causahabientes integrar en el patrimonio del Fideicomiso los bienes y derechos
señalados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados (art.
262°).
G. Derecho del Fideicomisario de exigir los bienes que se generen Los
fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios que
del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, según se estipule en
el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participación. La acción
puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en
los beneficios y en pro del interés común. Pueden también, en el caso del primer
párrafo del artículo 259°, exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del
Fideicomiso los bienes que ofreció (art. 263°).
H. Plazo Máximo de la Duración del Fideicomiso Conforme a la ley de la materia el
plazo máximo de la duración de un fideicomiso es de 30 años con las excepciones
siguientes: 1.- En el Fideicomiso vitalicio el plazo se extiende hasta la muerte del
último de los fideicomisarios; 2.- En el Fideicomiso cul. L'al el Fideicomiso subsiste
en
405
tanto sea factible cumplir el propósito para el que hubiere Sido constituido. 3.- En
el Fideicomiso filantrópico el Fideicomiso subsistirá hasta tanto sea factible cumplir
el propósito para el que se le hubiere constituido (art. 251° de la Ley 26702).
1. Nulidad del Fideicomiso El Fideicomiso es nulo: 1. Si contraviene el requisito
establecido en el artículo 2430. 2. Si su objeto fuese ilícito o imposible. 3. Si se
designa como fideicomisario a la empresa, salvo en los casos de Fideicomiso de
titulización. 4. Si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de
recibir los beneficios del Fideicomiso. 6. Si todos los bienes que lo deben integrar
están fuera del comercio. Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 sólo
recae sobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es válido respecto de los
restantes (art. 265°).
J. Término del Fideicomiso El Fideicomiso termina por: 1. Renuncia de la
empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia. 2. Remoción de
la empresa fiduciaria. 3. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los
beneficios que les concede el Fideicomiso.
406
4. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la
empresa fiduciaria. 5. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.
6. Haber devenido imposible la realización de su objeto. 7. Resolución convenida
entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el
caso del primer párrafo del artículo 250°. 8. Revocación por parte del
fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo
cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer párrafo del
articulo 250° 9. Vencimiento del plazo. En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las
causal es operan si en el término de seis (6) meses no se encuentra otra empresa
que a su cargo. Si la revocación a que se refiere el numeral 9 fuese parcial,
subssise el Fideicomiso con los bienes que se integren en el patrimonio (art. 269
de la ley pertinente).
Modalidades de fideicomiso en las operaciones bancarias internacionales Dentro
de estas modalidades tenemos: 1. Fideicomiso de administración. 2. Fideicomiso
de inversión. 3. Fideicomiso de garantía. 4. Fideicomiso de testamento. 5.
Fideicomiso de seguros.
6. Fideicomiso de desarrollo.
407
7. Fideicomiso de inmobiliarios. 8. Fideicomiso de prestaciones o de fondos de
pensión. 9. Fideicomiso de fondos de inversión. 10. Fideicomiso del gobierno. 11.
Fideicomiso de nacionalización.

408
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL FIDEICOMISO EN EL PERU
LEY 26702 LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE
SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y
SEGUROS (9 - 12 - 1996)
Artículo 221.- Operaciones y Servicios.- Las empresas podrán realizarlas
siguientes operaciones y servicios, de acuerdo a lo dispuesto por el Capítulo I, del
Titulo IV de esta Sección Segunda: Inciso 39.- Actuar como fiduciarios en
fideicomisos.
SUBCAPÍTULO II FIDEICOMISO
Artículo 241.- Concepto de Fideicomiso.- El fideicomiso es una relación jurídica
por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona,
denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto
al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en
favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio
fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario del fideicomitente o del
fideicomisario y en su caso del destinatario de los bienes remanentes. Los activos
que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al
patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por
resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala
administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios. La
parte líquida de los fondos que integran el fideicomiso no está afecta a encaje. La
Superintendencia dicta normasgenerales sobre los diversos
409
tipos de negocios fiduciarios. Artículo 242.- Empresas autorizadas a
desempeñarse como fiduciarios. Están autorizadas para desempeñarse como
fiduciarias, COFIDE, las empresas de operaciones múltiples a que se refiere el
inciso A del artículo 16° y las empresas de servicios fiduciarios que señala el
inciso b-5 del artículo mencionado, así como las empresas del numeral 1 del
artículo 3180. En caso de dolo o culpa grave, la Superintendencia puede
disponerla remoción de la empresa fiduciaria y designar a quien ha de sustituirla,
si el fideicomitente no lo hiciera dentro del plazo que se le señale. Para ejercer las
funciones de fiduciario en fideicomisos de titulización a que se refiere la Ley del
Mercado de Valores, las empresas del sistema financiero deben constituir
sociedades titulizadoras. Artículo 243.- Validez del acto constitutivo.- Para la
validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad
de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos
que la ley establece para el acto jurídico. Artículo 244.- Derechos del heredero
forzoso perjudicado por el fideicomiso.- Los herederos forzosos del fideicomitente
pueden exigir la devolución de los bienes fideicometidos por su causante a título
de fideicomiso gratuito en la parte que hubiere perjudicado sus legítimas. La
empresa fiduciaria tiene la facultad de elegir, entre los bienes fideicometidos,
aquellos que han de ser objeto de la devolución. No obstante. puede el
fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que toquen a la legítima de
alguno de sus herederos menores o incapaces, en beneficio de ellos mismos y
mientras subsista la minoridad o la incapacidad. La prodigalidad se califica por el
propio constituyente del fideicomiso. En este caso, el fideicomiso dura hasta cinco
(5) años después del fallecimiento del causante, salvo que el presunto pródigo
acredite ante el juez especializado estar capacitado para administrar sus bienes.
La empresa fiduciaria, en todo caso, debe atender al mantenimiento del menor o
del incapaz, con cargo a las rentas o frutos del fideicomiso.
410
Articulo 245.- Acción Para anular la transmisión fideicomisaria. La acción para
anular la transmisión fideicomisaria realizada en fraude de acreedores caduca a
los seis (6) meses de publicado en el Diario Oficial, por tres (3) días consecutivos.
un aviso que dé cuenta de la enajenación. El todo caso, esa caducidad opera a los
dos (2) meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado personalmente
de la constitución del fideicomiso. Artículo 246.- Formalidad.- La Constitución del
fideicomiso se efectúa y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y la
empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado
notarialmente. Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria de al
mobiliarios, desde ser inscrito en la Central de Riesgos de la Superintendencia,
según lo considere el fideicomitente. Tiene también lugar por voluntad unilateral
del fideicomitente, expresada en testamento. Para oponer el fideicomiso a terceros
se requiere que la transmisión al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles
sea anotada en el registro público correspondiente y que la otra clase de bienes y
derechos se perfeccione con la tradición. el endoso u otro requisito exigido por la
ley. Para los casos de fideicomiso en garantía, la inscripción en el registro
respectivo le otorga el mismo orden de prelación que corresponde, en razón al
tiempo de su inscripción. Artículo 247.- Fideicomiso testamentario no requiere
aceptación.- No es requisito para la validez del fideicomiso testamentario la
aceptación de la empresa fiduciaria designada ni la de los fideicomisarios. Si
aquella declinare la designación, debe proponer a quien la reemplace y si ninguna
otra empresa aceptare el encargo, el fideicomiso se extingue. Los fideicomisos a
que se refiere este artículo se entienden constituidos desde la apertura de la
sucesión. Artículo 248.- Validez de fideicomiso en favor de personas
Indeterminadas. Es válido el fideicomiso establecido en favor de personas
indeterminadas que reúnan ciertas condiciones o requisitos,
411
o del público en general, siempre que consten en el instrumento constitutivo las
calidades exigibles para disfrutar de los beneficios del fideicomiso o las reglas
para otorgarlos. Es válido el fideicomiso en beneficio del propio fideicomitente.
Artículo 249.- Fideicomiso en favor de varias personas.- El fideicomiso puede
constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente deban sustituirse,
por la muerte de la anterior o por otro evento, siempre que la sustitución tenga
lugar en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del
primer designado. Artículo 250.- Fideicomisario que interviene en el contrato.-Si el
fideicomisario interviene como parte en 01 contrato, adquiere a título propio los
derechos que en él se establezcan a su favor, los que no pueden ser alterados sin
su consentimiento. En los demás casos, el fideicomitente puede convenir con la
empresa fiduciaria las modificaciones que estime adecuadas, y aun la resolución
del fideicomiso, salvo que con ello se lesionen derechos adquiridos por terceros.
El fideicomitente puede también resolver el contrato de fideicomiso constituido a
título gratuito, excepto en el caso previsto en el primer párrafo y, también si
hubiere renunciado a tal derecho. De crearse esa facultad, debe pagar a la
empresa fiduciaria la pena convenida, o en su defecto, la que señale el juez
especializado o el tribunal arbitral, respectivo. Para modificar o resolver el contrato
de fideicomiso, los causahabientes del fideicomitente requieren, en todo caso, el
consentimiento unánime de los fideicomisarios o, si éstos fueren indeterminados,
la aprobación del Superintendente. Artículo 251.- Plazo máximo de duración.- El
plazo máximo de duración de un fideicomiso es de treinta (30) años, Con las
siguientes excepciones. 1. En el fideicomiso vitalicio, en beneficio de
fideicomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al
momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del
último de los fideicomisarios.
412
En el fideicomiso cultural, que tenga por objeto el institutos de investigación
establecimiento de museos, bibliotecas, arqueológicos, históricos o artísticos, el
plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factiblt, cumplir el
propósito para el que hubiere sido constituido. 3. En el fideicomiso filantrópico, que
tenga por objeto aliviar la situación de losprivados de razón, los huérfanos, los
ancianos abandonadosy personas menesterosas, el plazo puede igualmente ser
indefinidoy el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el
que se le hubiere constituido. En los casos en los cuales el plazo del fideicomiso
debe ser necesariamente extendido más allá del límite legal máximo, a fin de no
perjudicar intereses de terceros, la Superintendencia podrá autorizar su vigencia
por el término estrictamente necesario para la consecución de los fines previstos.
Articulo 252.- Facultades del fiduciario sobre bienes que recibe.- El fiduciario
ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le
confiere plenas potestades, incluidas las de administración, disposición y
reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las
mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el
fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en
el acto constitutivo.
Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus
causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el
patrimonio fiduciario. La empresa fiduciaria sólo puede disponer de los bienes
fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el I instrumento
constitutivo. Los actos de disposiciónque efectúe en contravención de lo pactado
son anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo el caso de que la
transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La acción puede ser
interpuestapo r fideicomisarios, el fideicom r cualquiera de los itente y aún por la
propia empresa fiduciaria.
413
Artículo 253.- Patrimonio fideicometido.- El patrimonio hdeiconwtído no responde
por las obligaciones del fiduciario o clel fideicomitente ni de sus causahabientes y,
tratándose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad sólo es
exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposición de
ellos, de ser el caso. En caso que la empresa fiduciaria no se oponga a las
medidas que afecten al patrimonio fideicometido, pueden hacerlo el fideicomitente
o cualquier fideicomisario. Uno y otros están facultados para coadyuvar en la
defensa si la empresa fiduciaria hubiese hecho valer la oposición. La empresa
fiduciaria podrá delegar en el fideicomisario o el fideicomitente las facultades
necesarias para que ejerzan las medidas de protección del patrimonio
fideicometido, sin quedar liberado de responsabilidad. Artículo 254.- Afectación de
los bienes que integran el patrimonio fideicometido. Los bienes que integran el
patrimonio fideicometido se encuentran afectos al pago de las obligaciones y
responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio
fiduciario por los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la que
fue constituido el fideicomiso y, en general, de acuerdo a lo establecido en el acto
constitutivo. No se encuentran afectos a dicho pago, salvo disposición en contrario
los bienes que integran el patrimonio propio de la empresa fiduciaria, del
fideicomitente, del fideicomisario y del destinatario del remanente. Artículo 255.-
Liquidación de la empresa fiduciaria.- En caso de liquidación de la empresa
fiduciaria, asiste a quienes tengan legítimo interés el derecho de identificar y
rescatar los bienes y derechos existentes que pertenezcan al patrimonio
fideicometido, en cualquier estado del proceso, por no formar parte de la masa.
Por el valor de los bienes, recursos líquidos y derechos perdidos o no
identificables del fideicomiso, el fideicomisario tiene sobre la masa, hasta por el
importe de la responsabilidad de la empresa fiduciaria, un crédito amparado con
privilegio general de primer orden.
414
Artículo 256.- Obligaciones de la empresa fiduciaria.- Son obligaciones de la
empresa fiduciaria: 1. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen
el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicación de un ordenado
comerciante y leal administrador; 2. Defender el patrimonio del fideicomiso,
preservándolo tanto de daños físicos cuanto de acciones judiciales o actos
extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad; 3. Proteger Con
pólizas de seguro, los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a
lo pactado en el instrumento constitutivo; 4. Cumplir los encargos que constituyen
la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones,
inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia
empresa fiduciaria pone en sus asuntos; 5. Llevar el inventa río y la contabilidad
de cada fideicomiso con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislación de la
materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las
sustantivas como las formales; 6. Preparar balances y estados financieros de cada
fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria
anual, y poner tales documentos a disposición de los fideicomitentes y
fideicomisario sin perjuicio de su presentación ala Superintendencia; 7. Guardar
reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información
que se relacionen con los mismos fideicomisos, con los mi alcances que esta ley
establece para el secreto bancario; 8. Notificar a los fideicomisarios de la
existencia de bienes y servicios disponibles a su favor dentro del término de diez
días de que el beneficio esté expedito; 9. Devolver al fideicomitente o a sus
causahabientes, al término del fideicomiso, los remanentes del patrimonio
fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria,
corresponda la entrega a los fideicomisarios a otras personas;
415
10. Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogación, los
recursos, bienes y derechos del fideicomiso; y, 11. Hendir cuenta a los
fideicomítentes y a la Superintendencia al término del fideicomiso o de su
intervención en él. Artículo 257.- Prohibiciones de la empresa fiduciaria.- Es
prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna
ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las
operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos. Son
nulos el pacto en contrario así como las garantías y compromisos que se pacten
en contravención a lo dispuesto en este artículo. Artículo 258.- Prohibición de
realizar operaciones en beneficio, determinadas personas.- La empresa fiduciaria
está prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes
de los fideicomisos, en beneficio de: 1. La propia empresa. 2. Sus directores y
trabajadores y, en su caso, los miembros del comité a cargo del fideicomiso. 3. El
factor o factores fiduciarios.
4. Los trabajadores de su departamento fiduciario y los contratados para el
fideicomiso de que se trate. 5. Sus auditores externos, incluidos los profesionales
socios que integran la firma y los profesionales que participen en las labores de
auditoria de la propia empresa. Los impedimentos a que se refiere este articulo
alcanzan al cónyuge y a los parientes de las personas indicadas, así como a las
personas jurídicas en que el cónyuge ylos parientes en conjunto, tengan
personalmente una participación superior al cincuenta por ciento. Son nulas las
operacionesque se realice en contravención de las prohibiciones reseñadas.
Artículo 259.-Incumplimiento de obligaciones por dolo o culpa gi ave.- La empresa
fiduciaria que incumpla sus obligaciones
416
por dolo o culpa grave debe reintegrar al patrimonio del fideicomiso el valor de lo
perdido, más una indemnización por los danos y perjuicios irrogados, sin perjuicio
de la responsabilidad a que hubiera lugar. Si el instrumento constitutivo del
fideicomiso prevé la existencia de un comité, junta u otro órgano de gobierno, las
disposiciones del mismo no podrán modificar el objeto del fideicomiso. Artículo
260.- Emisión de valores mobiliarios.- La emisión de valores mobiliarios con
respaldo en un patrimonio fideicometido se sujeta a lo dispuesto en la Ley del
Mercado de Valores. Artículo 261.- Derechos de la empresa fiduciaria.- Son
derechos de la empresa fiduciaria: 1. Cobrar una retribución por sus servicios, de
acuerdo con lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no
mayor al uno por ciento (1 0/0) del valor de mercado de los bienes fideicometidos;
y, 2. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la
administración del patrimonio fideicometido y en la realización de su finalidad.
Artículo 262.- Obligación de fideicomitente.- Es obligación del fideicomitente o de
sus causahabientes integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos
señalados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados.
Artículo 263.- Derecho del fideicomisario de exigir los beneficios que se generen.-
Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios
que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, según se
estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participación. La
acción puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le
corresponda en los beneficios y en pro del interés común. Pueden también, eii el
caso del primer párrafo del artículo 259°, exigir al fideicomitente que integre en el
patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreció. Artículo 264.- Cesión de
derechos.- Los fideicomisarios determinados, los fideicomitentes y sus respectivos
sucesores, pueden
417
ceder sus derechos a personas que no se encuentren impedidas por la ley o por el
instrumento constitutivo del fideicomiso. Artículo 265.- Nulidad de fideicomiso.- El
fideicomiso es nulo: 1. Si contraviene el requisito establecido en el artículo 2430.
2. Si su objeto fuese ilícito o imposible. 3. Sí se designa corno fideicomisario a la
propia empresa, salvo en los casos de fideicomiso de titulización. 4. Si todos los
fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del
fideicomiso. 5. Si todos los bienes que lo deben integrar están fuera del comercio.
Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 sólo recae sobre parte de los
fideicomisarios, el fideicomiso es válido respecto de los restantes. Articulo 266.-
Fideicomiso sobre bienes fuera del comercio.-En el caso que uno o más de los
bienes que deben integrar el fideicomiso se encuentre fuera del comercio, el
fideicomiso es válido y subsiste con los bienes remanentes Artículo 267.- Caso de
más de cinco fideicomisarios.- En el caso que los fideicomisarios fueran más de
cinco, deben celebrar juntas con sujeción a las reglas que para las asambleas de
obligacionistas establecen los artículos 321y ss. de la nueva Ley General de
Sociedades, Ley N226887, publicada el 9 de diciembre de 1997; salvo que sobre
el particular hubiese estipulación diversa el instrumento del fideicomiso. Las juntas
a que se refiere el párrafo anterior tienen por objeto: 1. Designar representantes y
procuradores que accionen en resguardo del interés común de los fideicomisarios.
2. Aprobar modificaciones en las cláusulas del fideicomiso, cuando fuere
necesario el consentimiento de los fideicomisarios, siempre que ésto, no sean
menores o incapaces y en razón de-ello se encuentren impedidos de intervenir
personalmente en las juntas. 3. Adoptar otras medidas y decisiones enpro del
interés común de sus miembros.
418
4. En los casos de fideicomiso con fideicomisarios indeterminados, la
representación la asume la Superintendencia. Articulo 268.- Fideicomiso por plazo
mayor al establecido - Si el fideicomiso se establece por un plazo superior al
permitido por ley, el exceso se tiene por no puesto, sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 251°. Artículo 269.- Término del fideicomiso.- El fideicomiso termina
por: 1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la
Superintendencia. 2. Liquidación de la empresa fiduciaria. 3. Remoción de la
empresa fiduciaria. 4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los
beneficios que les concede el fideicomiso. 5. Perdida de los bienes que lo integran
o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria. 6. Haberse
cumplido la finalidad para la cual fue constituido. 7. Haber devenido imposible la
realización de su objeto. 8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el
fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del
artículo 2500. 9. Revocación por parte del fideicomitente, antes de la entrega de
los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales,
salvo lo previsto en el primer párrafo del articulo 2500.
10. Vencimiento del plazo. En los casos de los numerales 1,2 y 3, las causales
operan si en el término de seis (6) meses no se encuentra otra empresaque
asuma el cargo. Sí la revocación a que se refiere el numeral 9 fueseparcial,
subsiste el fideicomiso con los bienes que se integren en el patrimonio. Artículo
270.- Devolución de bienes al término del fideicomiso.- Si el convenio consti, civo
no contiene indicación de
419
la persona a la que, al término del fideicomiso debe entregarse los bienes, se
devuelve éstos al fideicomitente o a sus causahabientes, y en su defecto, se hace
entrega de ellos al Fondo. Se exceptúa de lo dispuesto en este articulo a los
fideicomisos de que trata el artículo 244°, en los cuales los bienes, en la parte que
afectó la legitima de algún heredero, se entregan a este o a sus sucesores.
Articulo 271.- Designación de un factor fiduciario.- Para cada fideicomiso que
reciba, la empresa designa un factor fiduciario, quien asume personalmente su
conducción, así como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones
que se relacionen con dicho fideicomiso. La empresa es solidariamente
responsable de los actos que, respecto al fideicomiso, practiquen el factor y los
trabajadores del fiduciario, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del articulo
259. Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos. La designación
del factor debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia, organismo que
está facultado para disponer su remoción, en cualquier momento. Articulo 272.-
Posibilidad de designar comisiones administradoras. Si la índole o el número de
las operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso o
requeridos para el cumplimiento de su finalidad lo justifican, la empresa fiduciaria
designa una comisión administradora del fideicomiso, compuesta de no menos de
tres (3) ni más de siete (7) miembros, y reglamenta su funcionamiento y
facultades, siempre con sujeción a las reglas que contengan el instrumento
constitutivo del fideicomiso. Porlas mismas razones del párrafo anterior, la
empresa fiduciaria puede contratar personal "ad-hoc" para cada fideicomiso. Tal
personal sólo puede ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo
fideicomiso y la vigencia de su relación laboral queda subordinada ala subsistencia
del fideicomiso que determinó su empleo. Los contratos deben constar por escrito.
Artículo 273.-Contabilidad separadapor cada fideicomiso. El patrimonio
fideicometido es administrado por el fiduciario. La empresa fiduciaria debe llevar
contabilidad separada por
420
cada patrimonio fideicometido bajo su dominio fiduciario en libros debidamente
legalizados, sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros
de la empresa, cuentas y registros que deben mantenerse conciliados con aquélla.
La empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que
conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsables de la administración
del mismo. Artículo 274.- Fideicomiso en garantía. - La empresa que otorgue
créditos, con una garantía fiduciaria se constituida con una tercera empresa
fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la
ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el
propio patrimonio fideicometido cuando éste se encuentre integrado por dinero,
dando cuenta, en este último caso a la Superintendencia. Son excluyentes la
calidad de fiduciario y acreedor.
421
DECRETO LEGISLATIVO NI2 661 LEY DEL MERCADO DE VALORES
CAPÍTULO III CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIOS DE PROPÓSITO
EXCLUSIVO
Articulo 301.- Fideicomiso de Titulización.- En el fideicomiso de titulización una
persona denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria
de un conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitución de un
patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio
fiduciario de este último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a
los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a
su titular la calidad de fideicomisario. Unicamente las sociedades titulizadoras a
que se refiere el artículo siguiente, salvo los supuesto de excepción que
establezca CONASEV mediante disposiciones de carácter general, pueden
ejercerlas funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulización. La
sociedad titulizadora, mediante acto unilateral, puede también constituir
patrimonios fideicometidos. En virtud de dicho acto, la sociedad se obliga a
efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos para la constitución
de un patrimonio fideicometido sujeto a su dominio fiduciario, reuniendo en tal
supuesto, las calidades de fideicomitente y fiduciario. Dichos activos y los frutos y
rentas que se deriven de ellos, no podrán regresar al patrimonio de la sociedad
titulizadora hasta que se hubiere cumplido con la finalidad para la que fue
constituido el fideicomiso, salvo que se hubiere pactado en modo distinto. La
sociedad titulizadora puede tener bajo su dominio a uno o más patrimonios
fideicometidos.
422
Artículo 302.- Sociedades Titulízadoras.- La Sociedad Títulizadora es la sociedad
anónima de duración indefinida cuyo objeto exclusivo es desempeñar la función de
fiduciario en procesos de títulización, pudiendo además dedicarse a la adquisición
de activos con la finalidad de constituir patrimonios fideícometidos que respalden
la emisión de valores mobiliarios. Las sociedades titulizadoras deben incluir en su
denominación social la expresión "Sociedad Titulizadora". Artículo 303.- Capital y
Patrimonio.- Su capital social mínimo es de setecientos cincuenta mil Nuevos
Soles (S/. 750,000) y debe estar íntegramente suscrito y pagado antes de dar
inicio a sus actividades. En ningún caso el patrimonio neto de las sociedades
titulizadoras podrá ser inferior al monto del capital social establecido en el párrafo
precedente. Dicho capital mínimo deberá ser incrementado en función al número y
monto de los patrimonios sobre los que ejerza el dominio fiduciario, de acuerdo a
las normas que para tal efecto dicte CONASEV. Artículo 304.- Factor Fiduciario y
Comisión Admi-nistradora.- Por cada fideicomiso la sociedad titulizadora designa
una persona, denominada factor fiduciario, quien asume personalmente su
conducción.
Adicionalmente, cuando las circunstancias lo requieran, la sociedad titulizadora
designa una comisión administradora a cuyas decisiones se somete el factor
fiduciario. La sociedad titulizadora será solidariamente responsable con los
miembros de la comisión adminís-tradora por los actos que se practiquen en
ejecución de sus decisiones respecto al patrimonio fideicometido. Si la existencia
de la comisión administradora u órgano equivalente, hubiere sido prevista en el
acto constitutivo a instancias del fideicomitente, la responsabilidad solidaria de que
trata el párrafo anterior es asumida por ésta y no por la sociedad titulizadora.
Articulo 305.- Impedimentos.- No pueden ser fundadores, directores, gerentes,
representantes, factores fiduciarios o miembros de la comisión administradora u
órgano equivalente:
423
a) Los impedidos por las leyes que les respectan; b) Los directores, asesores,
funcionarios y demás trabajadores de CONASEV y sus parientes; c) Quienes, en
cualquier momento, hayan sido condenados por la comisión de un delito; d)
Quienes hayan sido declarados en quiebra, aunque se haya sobreseido el
procedimiento; o insolventes, en tanto dure esta situación. e) Quienes hayan sido
destituidos por CONASEV, la Superintendencia u otro organismo público del cargo
de directores, gerentes, o representar una empresa sujeta a su controlo
supervisión. Articulo 306.- Obligaciones Especiales.- En virtud del fideicomiso la
sociedad titulizadora tiene, además de las señaladas en el acto constitutivo y en la
Ley General, las siguientes obligaciones: a) Mantener los activos fideicometidos
separados de los que integren su patrimonio y de los que corresponden a otros
patrimonios fideicometidos: b) Convocar a junta de fideicomisarios, cuando lo
soliciten los que representen al menos la quinta parte de los derechos respaldados
por el patrimonio fideicometido; o para solicitar instrucciones cuando así lo exijan
las circunstancias; c) Cumplir sus funciones de acuerdo con los términos
establecidos en el acto constitutivo; d) Elaborar estados financieros propios y de
cada patrimonio bajo su administración, con la periodicidad y requisitos que
establezca CONASEV.
e) Las demás que establezca CONASEV. Artículo 307.- Supervisión y Control.-
Las sociedades titulizado encuentran sujetas al control y supervisión de
CONASEV, deben contar con autorización de organización y de funcionamiento
expedido por el mencionado organismo público, e inscribirse en el Registro. , De
tratarse de subsidiarias de personas jurídicas sujetas a un regimen especial de
control y supervisión de algún organismo público
424
distinto a CONASEV corresponderá a dicho organismo la expedición de la
autorización de organización correspondiente. Corresponde a los citados
organismos establecer los requisitos que deberán cumplirse a efectos de obtener
las autorizaciones a que se refiere el presente artículo. Artículo 308.- Acto
Constitutivo del Fideicomiso.- El acto constitutivo del fideicomiso, salvo los
supuestos de excepción que establezca CONASEV mediante disposiciones de
carácter general, deberá constar en escritura publica, no pudiendo ser modificado
sin el previo consentimiento del fideicomisario. La escritura pública deberá señalar
cuando menos; a) La finalidad específica para la cual se constituye el fideicomiso,
que no podrá ser otra que la de servir de respaldo de una emisión de valores
mobiliarios; b) La individualización de los activos objeto de transferencia, con
indicación de si se encuentran en el patrimonio del transferente o si, por el
contrario, se trata de activos ajenos o futuros; en estos últimos supuestos se
deberá indicar la parte que asume el riesgo de su adquisición o existencia.
Asimismo, se deberá indicar si los activos se encuentran sujetos a gravámenes,
embargos o son materia de controversia o litigio judicial, arbitral o administrativo.
En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del
fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán
reunir los activos; c) Modo y plazo de transferencia de los activos que integrarán el
patrimonio fideicometido; d) Denominación del patrimonio fideicometido; e) Los
derechos, obligaciones y facultades del fideicomitente, de la sociedad titulizadora y
del fideicomisario, con determinación de: i. Los términos y condiciones de la
emisión de los valores a los que servirá de respaldo, en especial lo relativo al
derecho de voz y voto entre las diferentes series o clases de valores que se
emitan, así como al interior de éstas;
425
La facultad de la sociedad titulizadora de delegar determinadas funciones en el
fideicomitente o terceros, así como las limitaciones a sus facultades de disposición
y administración en relación a los activos que integran el patrimonio fideicometido;
ni, Causales y facultades de decidir la remoción de la sociedad titulizadora; y, iv.
Facultades y procedimiento para la elección del fiduciario sustituto en caso de
renuncia, liquidación o remoción de la sociedad titulizadora; f) Garantías
adicionales que hubiere establecido el fideicomitente, la sociedad titulizadora o
terceros, o, en su caso, las que se deberán constituir en ejercicio del dominio
fiduciario; g) Condiciones o plazos, pudiendo este último ser indeterminado; h) El
destino de los activos a la finalización del fideicomiso; y í) Otros que establezca
CONASEV. Artículo 309.- Inscripción.- Cuando los valores vayan a ser objeto de
oferta pública, salvo los supuestos de excepción que establezca CONASEV
mediante disposiciones de carácter general, el acto constitutivo deberá ser inscrito
en los Registros Públicos. En relación a cada fideicomiso se deberá inscribir en el
Registro Público que corresponda, dentro del plazo de 30 días del otorgamiento de
la escritura pública, además del acto constitutivo; a) Las modificaciones que se
introdujeran al mismo; b) Las garantías y demás pactos relativos a los derechos
que otorga el fideicomiso; c) El nombramiento de las personas que ejerzan el
dominio fiduciario en representación de la sociedad titulizadora; d) La extinción del
fideicomiso; y, e) Las demás que se establezcan mediante disposiciones de
carácter general. Artículo 310.- Patrimonio Fideicometido.- El acto constitutivo, una
vez cumplida la forma establecida, genera un patrimonio
426
autónomo, distinto al patrimonio propio de la sociedad titulizadora del
fideicomitente, del fideicomisario y de la persona designada como destinatario de
los activos remanentes del fideicomiso. Sobre dicho patrimonio la sociedad
titulizadora ejerce el dominio fiduciario a que se refiere el Artículo 313°.
Artículo 311.- Intangibilidad del Patrimonio Fideicometido.- Los activos que
integran el patrimonio fideicometido no se encuentran afectos al pago de las
obligaciones responsabilidades de las personas Y señaladas en el articulo
anterior. No obstante, los acreedores del destinatario de los activos remanentes,
pueden ejercer sus derechos sobre ellos una vez que, habiendo finalizado el
fideicomiso, hubieren sido puestos a su disposición en el modo y plazo establecido
en el acto constitutivo. Artículo 312.- Responsabilidad del Patrimonio
Fideicometido.- Los activos que integran el patrimonio fideicometido se encuentran
afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades ue la sociedad tilulizadora
contraiga en ejercicio del dominio q fiduciario a que se refiere el articulo siguiente,
por los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la que fue
constituido el fideicomiso y, en general, de acuerdo con lo establecido en el acto
constitutivo. No se encuentran afectos a dicho pago, salvo pacto en contrario, los
activos que integran el patrimonio propio de la sociedad titulizadora, del
fideicomitente del fideicomisario y del destinatario del remanente. Artículo 313.-
Dominio Fiduciario.- Sobre el patrimonio fideicometido la sociedad titulizadora
ejerce un dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas
las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los activos que
integran el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la
finalidad para la que fue constituido el fideicomiso y con observancia de las
limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo. El dominio
fiduciario sobre los activos y sus garantías surte electos frente a terceros desde
que la transferencia fiduciaria de los activos y garantías inscribibles sea anotada
en el registro público
427
correspondiente y, en los casos, de activos y garantías de otra clase, desde que
queda perfeccionada, sea con la tradición, el endoso u otro requisito exigido por la
ley de acuerdo a su naturaleza. los registros y demás instrumentos en los que
conste los actos que se efectué en virtud del dominio fiduciario deberán expresar
dicha circunstancia, con indicación del patrimonio fideitornetido correspondiente,
Si así lo dispuesto Pi, párrafOanterioresde resultara del acto constitutivo,
aplicación a los otros activos;I(I(llliridos coi, los frutos de Jos activos fideicometidos
o con el producto (le actos de disposición sobre ellos, Articulo 314.- Emisión de
Valores Mobiliarios,- Atmidíendo a lo dispuesto en el acto constitutivo de
fideicomiso, la .',ociedad titulizadora emite valores libremente transferibles
representativos de derechos respaldados en el patrimonio fideícometído. Tales
valores confieren a su titular la calidad de fideicomisario. Los derechos a que se
refiere el párrafo anterior pueden ser de las siguientes clases: a) De contenido
crediticio, en los que el principal y los intereses serán pagados con los recursos
provenientes del patrimonio fideicometido; b) De participación, en los que se
confiere a su titular una parte alícuota de los recursos provenientes del patrimonio
fideícometído; c) Otros, según disponga CONASEV mediante disposiciones de
carácter general. Pueden emitirse valores en los que se combinen los derechos a
que se refieren los incisos anteriores. El patrimonio fideicometido podrá, asimismo,
respaldarvalores representativos de derechos de crédito emitidos porterceras
personas sí así se hubiere establecido en el acto constitutivo.
Un patrimonio fideicometido puede respaldar diferentes clases de valores. Cuando
se emiten series al interior de cada clase, los valoresque integran cada serie
deberán conferir iguales derechos, pudiendo establecerse diferencias en los
derechos conferidos entre distintas series. De no establecerse series, los valores
al interior de una misma clase deben conferir iguales derechos.
428
los valores pueden ser emitidos en forma nominativa o al portador y les son de
aplicación, en lo que corresponda, las establece las disposiciones relativas a los
valores a los valores que establece la Ley Nª 16587 y sus modificatoria . Cuando
se encuentren representados por anotaciones en cuenta seri de aplicación lo
dispuesto por el Título VIII de la presente ley. Cuando se encuent yen
representados mediante títulos, el título debera expresar la información que señale
CONASEV. Pueden emitirse mulos que representen uno o más valores.
Unicamente en los fideicomisos de titulización pueden emitirse valores mobiliarios
respaldados con patrimonios fideicometidos. Articulo 315.- Supervisión y Control.-
El control y la supervisión de CON ASEN' se efectúan exclusivamente en relación
a los patrimonios fikleicomet idos cuyos valores sean objeto de oferta pública.
Artículo 316.- Nulidad de Estipulación Contraria a la celebración de junta de
Fideicomisarios.- En el fideicomiso de titulizacion en el que se haga oferta pública
de los valores es nula la estipulación contraria a la obligación de celebrar juntas a
que se refiere el Articulo 3-10" de la Ley General. Los acuerdos relativos a la
remoción y a la aceptación de la renuncia de la sociedad titulizadora, cuando
corresponda, a la designación de represent antes y procuradores, así como los
relativos a las modificaciones de las clausulas del fideicomiso deberán adoptarse
por fideicomisarios que representen por lo menos la mayoría absoluta de los
derechos conferidos por los valores emitidos. A falta de representante designado,
o negativa de la sociedad titulizadora, CONASEV, a solicitud de titulares que
representen al menos la quinta parte de los derechos . respaldados por el
patrimonio fideicometido puede efectuada convocatoria a junta de fideicomisarios.
La sociedad titulizadora que tuviera la calidad de fideicomisario se encontrara
impedida de ejercer el derecho de voto. Asimismo, las personas que tengan
vinculación con ella se encuentran impedidas de ejercer su derecho detuvo o
cuando se trate de aprobar cuestiones t( intereses en conflicto con la calidad de
tales.
429
Artículo 317.- Cesación del Dominio Fiduciario.- El dominio fiduciario de una
sociedad titulizadora cesa por: a) Renuncia; b) Ingresar en proceso de disolución y
liquidación; y, c) Remocion. En dichos supuestos, la sociedad tilulizadora, o quien
tenga a cargo su liquidación, se encuentra obligada a transferir los activos del
patrimonio fideicometido al fiduciario reemplazante, otorgando los instrumentos y
contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponda. Transcurrido el
plazo que se fije vía reglamentaria sin que se hubiere designado a la persona que
asumirá el dominio fiduciario del patrimonio fideicometido, dicha designación
corresponderá a CONASEV. La designación únicamente puede recaer en otra
sociedad titularizadora. En los casos que medien circunstancias excepcionales la
designación puede recaer en una empresa bancaria, previa autorización de
CONASEV. Artículo 318.- Renuncia.- La renuncia de la sociedad titulizadora
únicamente procederá con la aprobación del fideicomisario y del fideicomitente. En
todos los casos, la renuncia surtirá efectos desde la transferencia del patrimonio
fideicometido al nuevo fiduciario. Es nulo todo pacto contrario a lo dispuesto en el
presente artículo. Artículo 319.- Disolución y Liquidación.- La disolución y
liquidación de la Sociedad Titulizadora sólo afectará a su patrimonio propio y no a
los patrimonios fideicometidos que se encontraren bajo su dominio. Cuando una
sociedad titulizadora ingresa en proceso de disolución y liquidación, corresponde a
CONASEV designar a la o las personas que ejercerán la función de liquidador. Por
el valor de los activos perdidos o no identificables del patrimonio fideicometido, se
tiene sobre la masa, hasta por el importe de la responsabilidad de la sociedad
titulizadora, un crédito que deberá
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ser pagado antes de proceder el pago de los otros de acuerdo al orden de
preferencia establecido en la ley. Artículo 320.- Remoción.- La facultad de las
partes de decidir la remoción de la sociedad titulizadora se sujeta a lo establecido
en el acto constitutivo. De no mediar facultad otorgada a los fideicomisarios o
acuerdo de las partes facultadas para decidir la remoción, ésta puede ser
determinada por CONASEV, de oficio o a petición de parte, en los casos en que
se hubiere comprobado la existencia de dolo o culpa grave. La solicitud de
remoción ante CONASEV podrá ser solicitada por los fideicomitentes, los
fideicomisarios que representen al menos la quinta parte de los derechos
respaldados por el patrimonio fideicometido, o cualquiera que contara con interés
legítimo en los casos en que éstos no lo hicieran. Artículo 321.- Insolvencia del
Patrimonio Fideicometido.- En caso de insolvencia del patrimonio fideicometido, de
no haberse previsto un mecanismo alternativo que salvaguarde los derechos de
las partes intervinientes y de los terceros facultados de acuerdo a lo dispuesto por
la presente ley a hacer cobro de sus derechos con el patrimonio fideicometido, se
deberá seguir en lo pertinente, las disposiciones establecidas en las normas
relativas a la reestructuración patrimonial de las empresas. Cuando un patrimonio
fideicometido ingrese en proceso de disolución y liquidación, corresponde a
CONASEV designar a la o las personas que ejercerán la función de liquidador. La
disolución y liquidación del patrimonio fideicometido no afecta al patrimonio propio
de la sociedad titulizadora ni a los otros patrimonios sobre los que ejerza dominio
fiduciario. Artículo 322.- Destino de los Activos a la Extinción del Fideicomiso. Una
vez producida la extinción del fideicomiso por cumplimiento de su finalidad, el
fiduciario estará obligado a entregar los activos fideicometidos al destinatario del
remanente del patrimonio extinguido, otorgando los instrumentos y contribuyendo
a las inscripciones registrales que corresponda.
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Artículo 323.- Normas Complementarias.- El fideicomiso de titulización se rige en
forma supletoria, en lo que resulte pertinente, por las disposiciones relativas al
fideicomiso contenidas en la Ley General. Para tal efecto, las referencias a
"banco" o "banco fiduciario" y "Superintendencia" deberán entenderse efectuadas
a la sociedad titulizadora y a CONASEV, respectivamente. No son aplicables a los
fideicomisos de titulización las normas contenidas en los Artículos 315°, primer
párrafo. 310, párrafos segundo, tercero y cuarto, 321°. párrafos segundo, tercero y
cuarto. 325°. 328°. 329°, 330°, 331°. segundo párrafo. 332° inciso ti), 333°. 336°
inciso b) 340°, último párrafo, 342°, incisos a) y c). 343°, 344°. incisos a) segunda
parte. e) e i) y 350°, último párrafo de la Ley General.