Capítulo 1

Concepto y características generales del Derecho mercantil

SUMARIO: I. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL. A. Consideraciones preliminares. B. Referencia a la doctrina de

la empresa. C. Formulación del concepto de Derecho mercantil. a. Parte del Derecho privado. b. Derecho de los
empresarios. II. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. III. SIGNIFICACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. A. Referencia al sistema general de fuentes del Derecho. B. Especialidad del
Derecho mercantil. IV. LEYES MERCANTILES. A. El Código de Comercio de 1885. B. El Anteproyecto de Ley de Código
mercantil. C. Leyes mercantiles especiales. D. Intervención de las Comunidades Autónomas en el desarrollo y
ejecución de algunas leyes mercantiles. V. USOS MERCANTILES. VI. JUZGADOS DE LO MERCANTIL. VII. ARBITRAJE Y
MEDIACIÓN.

I. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

A. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Una de las cuestiones primeras que se han de exponer es la delimitación de la parte del ordenamiento jurídico que
calificamos como Derecho mercantil. Parte que corresponde a un ordenamiento unitario, que se divide en diversas
ramas con criterios no siempre coincidentes. Además, en el caso del Derecho mercantil, dados los profundos cambios
que ha sufrido, la nota de la historicidad de todo el Derecho aparece con relación a nuestra disciplina de forma más
acusada que en otras, particularmente comparada con el Derecho civil, con el que siempre ha estado vinculado, en
especial porque mientras que éste ha sido considerado como el Derecho privado común, el Derecho mercantil se ha
calificado como Derecho privado especial, cuyo contenido es variable de acuerdo con los cambios del ordenamiento
jurídico. El Derecho mercantil que se ve condicionado por la evolución de los hechos económicos y sociales que regula.
De lo que se deduce que la investigación del concepto del Derecho mercantil se efectúa conforme a un determinado
ordenamiento jurídico en un concreto momento histórico.
Cuando el Derecho mercantil aparecía codificado, la delimitación del concepto de este Derecho iba dirigida por muchos
autores a desentrañar el criterio que se había tenido en cuenta por el legislador. Pero una vez que se ha producido el
fenómeno de la descodificación del Derecho mercantil, los criterios seguidos por el Código dejan de ser útiles y
necesariamente ha de prestarse atención a otros diferentes.
B. REFERENCIA A LA DOCTRINA DE LA EMPRESA
Ante la insuficiencia de otros criterios, fue afianzándose en la primera mitad del siglo pasado, no sin dificultades, la
corriente doctrinal que considera a la empresa como núcleo central del Derecho mercantil, en cuanto que la materia
regulada por éste tenía su razón de ser en la función desarrollada por la empresa dentro del sistema económico, como
medio organizado para la producción de bienes y servicios para el mercado.
La extensión que los autores tradicionalmente venían haciendo del concepto de «comerciante», que comprendía los
industriales, banqueros, aseguradores y prestadores de servicios, podría explicarse –prestando atención a las ideas
económicas y en especial a los historiadores de la economía– si se advierte que al comerciante le ha sustituido el
empresario. La actividad tradicional de organización de aquél (cuya manifestación más expresiva es la llevanza de una
contabilidad) era realizada en una economía de mercado por todo empresario, aunque su actividad económica no
fuera el comercio. Además, la función de intermediario del comerciante entre suministradores y consumidores
encontraba su paralelo en la intermediación que realiza todo empresario entre los precios de los llamados factores de
producción (capital y trabajo) y los de sus productos y servicios, tendiendo en ambos casos al máximo beneficio. Por
este camino se llegó a la conclusión de que siendo el ámbito del Derecho mercantil más amplio que el del comercio,
era más acertado decir que el Derecho mercantil era el Derecho de la empresa.
Formulada esta doctrina a principios del siglo XX, fue afirmándose a lo largo del mismo no sin valiosos contradictores,
si bien, dado que se fundaba en una realidad económica que desde una perspectiva jurídica tenía perfiles diversos,
fue matizándose en el sentido de prestar especial atención al titular de la empresa –esto es, al empresario– y a su
actividad de organizador de los elementos precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado.
C. FORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
Orientado el concepto del Derecho mercantil en el sentido que se acaba de apuntar, la afirmación de que el Derecho
mercantil es el Derecho de la empresa se consideró poco precisa y fue objeto de ciertas concreciones. Basadas, en
primer término, en la observación que no todo Derecho de la empresa es Derecho mercantil. Sobre la actividad
empresarial se proyectan normas diversas que no integran el Derecho mercantil. Así, las relaciones entre el empresario
o titular de la empresa y los trabajadores constituyen el núcleo central de una disciplina jurídica distinta: el Derecho
del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales que regulan relaciones en las que interviene la empresa y que no
son Derecho mercantil. En segundo término, al partir de un concepto puramente económico de la empresa, se hacía
extraordinariamente difícil asignar a esa empresa un régimen, es decir, una disciplina para las relaciones jurídicas,
porque no se sabe si en esas relaciones la empresa aparece como persona o como cosa, de manera que el simple
concepto económico de empresa no podía ser un apoyo seguro para construir todo el Derecho mercantil. Precisamente
por ello, con la finalidad de una mayor concreción del concepto, éste ha de centrarse en la idea del empresario, como
titular de la empresa, y que las normas que regulan el sistema empresarial productivo que nos interesan, dentro de la
economía del mercado, son esencialmente las que forman parte del Derecho privado. De manera que podemos definir
el Derecho mercantil como la parte del Derecho privado, que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a
los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado.
Son notas fundamentales de este concepto las siguientes.
a. Parte del Derecho privado
Se trata al Derecho mercantil como una parte del Derecho privado que es una de las dos categorías fundamentales
en que tradicionalmente se divide el Derecho objetivo. Si el Derecho privado regula las relaciones entre los
particulares (y también las de los entes públicos cuando no actúen con el poder e imperio en ellos característicos, es
decir, cuando actúen como particulares), constituyen el núcleo del Derecho mercantil aquellas normas que
específicamente están dirigidas a regular las relaciones de los empresarios entre sí, o las de éstos con sus clientes. El
Derecho mercantil se califica como especial porque se aplica simplemente a ciertos individuos y a los actos que
realizan, frente al Derecho civil, que es el común o general.
Si el sometimiento de los intereses particulares a los intereses generales ha dado al Derecho privado un matiz
«público» –lo que ciertamente no quiere decir que se haya transformado en Derecho público–, la presión de estos
intereses generales se ha hecho sentir con especial vigor en el Derecho mercantil y sus instituciones tradicionales se
han visto en buena parte alteradas.
Esto quiere decir que el valor relativo de una definición del tipo de la enunciada se acrecienta por la dificultad de
marcar una neta escisión entre las normas de Derecho privado y las del público. Tal sucede, por ejemplo, con la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que mantiene, a pesar de sus amplias modificaciones, un amplio
número de principios y criterios ordenadores dirigidos por igual a los poderes públicos y a las empresas.
b. Derecho de los empresarios
Se considera como otra nota fundamental la referencia al empresario. De esta manera, se reconoce el carácter
profesional del Derecho mercantil y, en cierta medida, se guarda una continuidad con sus orígenes como
ordenamiento de los comerciantes.
Aunque en el lenguaje corriente se considere a la empresa como sujeto de derecho, el verdadero sujeto de derecho
es el empresario, que es una persona (física o jurídica, surgida en este caso frecuentemente de la constitución de
una sociedad) titular de una empresa. Por esta razón, el hecho determinante para fijar el ámbito del Derecho
mercantil es el de encontrarnos ante un sujeto que ejercite una empresa.
a) El Derecho mercantil como parte del Derecho privado regula, como se ha dicho, las relaciones de los empresarios
entre sí, y las de éstos con sus clientes que adquieren los bienes o servicios que producen, que pueden ser otros
empresarios o las personas físicas o jurídicas. En este último aspecto, el Derecho mercantil se ha visto modificado
por la irrupción de una amplia normativa en defensa de los consumidores y usuarios, que desarrolla el artículo
51 de la Constitución, como tutela de los demandantes de los bienes y servicios ofrecidos por los empresarios (y
también los profesionales). Dentro de esa disciplina se ha de destacar el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios
(sobre el concepto de consumidor v. Capítulo 2, ap. IX). La tendencia del ordenamiento es la de precisar las
disposiciones de defensa de los consumidores y usuarios o la de ampliarla a nuevos ámbitos de la vida económica,
teniendo en cuenta la experiencia vivida.
 b) Por otro lado, queremos señalar que en el concepto indicado del Derecho mercantil nos referiremos a
empresarios sin calificarlos como mercantiles. Y esto no sólo con el fin de no incluir lo definido en la definición
(pues una vez aclarado lo que entendemos por Derecho mercantil habríamos de explicar qué empresarios son
mercantiles), sino sobre todo porque se presupone que este Derecho afecta a los empresarios de todas las
actividades económicas (comerciales, industriales y de servicios) con exclusión relativa de la agrícola.
El artículo 149.1.6.º de la Constitución considera que el Estado tiene competencia exclusiva respecto a la «legislación
mercantil». De ello resulta que el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar con frecuencia sobre si la regulación
de una determinada materia era de competencia estatal o podía ser competencia de una Comunidad Autónoma,
decantándose a favor de entender que la Constitución (art. 149.1.6.º) ha reservado al Estado la competencia exclusiva
sobre la legislación mercantil.
II. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL
Se califica con el término de Constitución económica (que se emplea a veces como sinónimo de orden público económico)
la fijación en las normas fundamentales de un país de un régimen económico concreto. El Derecho constitucional
económico, en ocasiones, hace unas declaraciones precisas sobre un determinado sistema económico y, en otras, ofrece
una mayor flexibilidad omitiendo toda referencia a él, bien porque lo considera implícito (v. gr., por el reconocimiento de
la libertad de iniciativa económica, de la propiedad privada de los medios de producción, etc.) o bien porque aun teniendo
esa Constitución económica una cierta orientación en esta materia, no desea establecer una ordenación económica rígida
que impida evolucionar al sistema económico dentro de un amplio campo.
La Constitución Española de 1978 hace una declaración expresa del reconocimiento de la «libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación» (art. 38). Esta
incidencia de la Constitución económica en el marco de la economía de mercado se manifiesta principalmente en los
siguientes aspectos:
a) Reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios en el marco de la economía de mercado (art. 38, citado),
que se conjuga con el derecho de propiedad (art. 33.1), si bien toda la riqueza del país está subordinada al interés
general (art. 128.1).
b) Posibilidad de que junto a esa iniciativa de los particulares surja, cuando la Ley lo autorice, la iniciativa económica de
la Administración Pública, bien adoptando formas empresariales del Derecho privado (sociedad anónima, etc.) o de
entes administrativos. Tal iniciativa se deberá a ciertas situaciones, especialmente en caso de monopolio, o por
exigencia del interés general (cfr. art. 128.2).
c) El poder de gestión que la iniciativa económica comporta, sea pública o privada, ha de estar subordinado al interés
general (art. 128.1). Por ello, habrán de considerarse ilícitos, entre otros actos, los que impliquen prácticas restrictivas
de la competencia y el abuso de la posición dominante en el mercado. También habrá de tenerse en cuenta la función
social que la iniciativa económica debe cumplir.
d) El empresario ha de ver compartido su poder de gestión mediante diversas formas de participación de los trabajadores
en la empresa y el fomento de las sociedades cooperativas. También se ha de facilitar el acceso de los trabajadores a
la propiedad de los medios de producción (art. 129.2).
e) La planificación de la actividad económica fomentará la iniciativa de los particulares para el crecimiento de los recursos
del país, tendiendo también a equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial (arts. 38 y 131).
f) La unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal (art. 149.1.6.º), sin perjuicio de que en
algunos aspectos se confíe a las Comunidades Autónomas facultades para su desarrollo y ejecución.
g) La protección del consumidor o usuario, como antes quedó apuntado, es un principio general que, conforme al artículo
51, informa el ordenamiento jurídico, respetando el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128
de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el artículo 139 (principio de la igualdad de los españoles en los
territorios del Estado y de la libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes).
III. SIGNIFICACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
A. REFERENCIA AL SISTEMA GENERAL DE FUENTES DEL DERECHO
El término fuentes del Derecho es equívoco, pero es frecuente precisarlo señalando la distinción entre fuentes en
sentido formal (que se refiere al medio o forma en que se manifiestan las normas jurídicas) y en sentido material (es
decir, a aquellas fuerzas sociales que crean las normas). En el primer caso se dice, de acuerdo con el artículo 1.1.º del
Cc, que dentro de nuestro ordenamiento son fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho. En el segundo se suele reconocer como fuentes materiales al Estado, a las Comunidades Autónomas y a las
fuerzas sociales que actúan en la comunidad. Conviene hacer notar que la Constitución, al tiempo que reconoció la
posibilidad de que las Comunidades Autónomas, además del propio Estado, pudieran producir normas jurídicas, dejó
abierta la posibilidad de que ciertas organizaciones internacionales dictaran normas con aplicación directa en España
(art. 93 de la Constitución).
Esto se produjo con nuestra adhesión a los Tratados de las Comunidades Europeas, y sus posteriores modificaciones
(así, hoy, se denomina Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea «TFUE»), que ha fortalecido la vinculación
entre los Estados miembros.
Las fuentes formales son las mismas para el Derecho mercantil que para el civil: la Ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho. La doctrina jurisprudencial que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar
y aplicar estas fuentes del Derecho cumplirá la función –señalada en el art. 1.6 Cc– de complementar el ordenamiento
jurídico.
Como ha dicho el propio Tribunal Supremo, «la jurisprudencia», aun cuando en principio no pueda considerarse como
fuente estricta o formal del ordenamiento a tenor del párrafo 1 del artículo 1 del Código civil, es evidente que aquélla
viene a complementar y remodelar dicho ordenamiento a través de la doctrina reiterada que establezca, como
reconoce el párrafo 6 del mismo precepto, por lo que no cabe desconocer la verdadera «trascendencia normativa de
la jurisprudencia».
Además, es importante señalar que la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico, vincula a todos
los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal
Constitucional (art. 5.1.º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Esta misma Ley establece que los
jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al
principio de jerarquía normativa (art. 6).
B. ESPECIALIDAD DEL DERECHO MERCANTIL
Con relación al Derecho mercantil valen en esta materia de fuentes las consideraciones hechas anteriormente, en
cuanto no existe un sistema de fuentes diverso para el Derecho mercantil. Sin embargo, existe una especialidad en
nuestro ordenamiento que hace que la doctrina preste alguna atención a este punto, y radica en que las relaciones
mercantiles surgidas de los «actos de comercio» se regirán por las disposiciones contenidas en el Código de comercio,
«en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta de ambas reglas, por las
del Derecho común» (art. 2). Lo que implica que en el régimen de las relaciones mercantiles prevalece la costumbre o
el uso mercantil sobre el Derecho común.
Esta peculiaridad ha querido unirse a la especialidad o, según otros, a la autonomía del Derecho mercantil. Mas
creemos que éstas son cuestiones que, aunque mantienen una cierta relación entre sí, son independientes. En efecto,
esta norma, que parte del Código alemán de 1861, se debe tanto a que el legislador fue consciente de la importancia
tradicional de las costumbres mercantiles como al reconocimiento de la deficiencia de su labor en la redacción de las
leyes en el campo del Derecho privado (civil o mercantil).
La aplicación del uso, con preferencia respecto al Derecho privado común, a la que se refiere el artículo 2 C. de c.
citado, afecta a los «actos de comercio» regulados en el propio Código de comercio, y ha de referirse, a pesar de la
imprecisión del término de «actos de comercio», esencialmente a la materia contractual. Debiendo referirse la
expresión de «disposiciones contenidas» en ese Código no sólo a las normas que se hallan en la actualidad en el mismo,
sino también a aquellas que se han promulgado posteriormente en sustitución de las originarias. En todo caso se ha
de tener en cuenta la importante limitación contenida en el artículo 50 del C. de c. cuando señala que los contratos
mercantiles, a falta de una ley específica que los regule (Código de comercio o ley especial), han de regirse por las
reglas generales del Derecho civil –sin que intervenga, por consiguiente, la prelación de los usos de comercio– «en
todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los
 contratantes». La limitación es importante porque es en el campo contractual precisamente donde los usos tienen
más relevancia.
Por otro lado, hemos de hacer aquí una referencia a las fuentes instrumentales a través de las cuales conocemos el
Derecho mercantil. Es decir, cuáles son las leyes y los usos mercantiles. Este problema debe ser resuelto poniéndolo
en relación con el ya visto del concepto del Derecho mercantil, ya que el calificativo de «mercantil» aplicado a una ley
o a una costumbre depende en definitiva de la concepción de este Derecho. Ahora nos limitamos a enunciar esas leyes
y usos mercantiles.
IV. LEYES MERCANTILES
A. EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885
La ley mercantil en principio más importante –aunque con el transcurso del tiempo lo va siendo cada vez en menor
grado– es el Código de Comercio vigente de 1885, al que ya nos hemos referido. A tal efecto cabe recordar que este
Código, a pesar de los trabajos de las siete Comisiones que para su redacción se constituyeron a lo largo del siglo XIX
y de la intención innovadora de los redactores de su Ley de Bases de 1869, significó en la evolución de nuestro Derecho
mercantil un progreso inferior al que representó su precedente, el Código de 1829. En muchos de sus artículos el
Código vigente se limitó a perfeccionar el deficiente estilo de su precursor, si bien también es cierto que dedicó mayor
atención a algunas instituciones mercantiles, que en el Código de 1829 habían sido objeto de una somera atención o
habían sido preteridas por completo.
Fue pretensión del Código el establecimiento de un sistema objetivo de Derecho mercantil de manera que éste fuera
el Derecho de los actos de comercio. Pero el Código partió de una técnica de delimitación de la materia mercantil tan
defectuosa que a la larga ha resultado inútil. Porque, como vimos anteriormente, el acto de comercio objetivo (es
decir, sin tener en cuenta la identidad de su autor) es un concepto cuya esencia no ha podido aclararse a pesar de los
esfuerzos de la doctrina, y menos aún con la fórmula tan amplia como estéril que utiliza el párrafo segundo del artículo
2 del Código de Comercio al decir que «serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código, y
cualesquiera otros de naturaleza análoga», porque lo que queda por descubrir es cuál es esa naturaleza.
Está formado por cuatro libros:
1. De los comerciantes y del comercio en general (habiendo sido derogados los artículos 6 a 12);
2. De los contratos especiales de comercio;
3. Del comercio marítimo (derogado en su totalidad);
4. De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones (derogado en su mayor parte).
Su insuficiencia viene dada no ya simplemente por sus defectos técnicos o lo exiguo de la regulación de las instituciones
jurídico-mercantiles que contempla, sino sobre todo por el cambio de los presupuestos ideológicos y de la realidad
económica sobre la que fue construido, que ha dado lugar a una derogación de la mayor parte de sus artículos.
Si el Código de Comercio nació viejo y atrasado para las necesidades económicas de los últimos años del siglo XIX, la
evolución de la actividad económica hacia un creciente desarrollo y una mayor complejidad hacen, como ya se ha
dicho, que el desfase sea cada vez más manifiesto. La descodificación ha tenido efectos concretos dado que se ha
derogado, como decíamos, la mayor parte de este y se ha dado una nueva redacción a algunos de sus artículos. El
resultado de ese proceso es tan insatisfactorio que obligó a abordar la redacción de un nuevo Código mercantil al que
a continuación haremos una breve referencia.
B. EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CÓDIGO MERCANTIL
El Ministerio de Justicia presentó a mediados del año 2013 un proyecto muy ambicioso que pretendía la recodificación
de la legislación mercantil: la Propuesta del Código mercantil (denominación elegida para el futuro Código llamado a
sustituir al actual). Esta Propuesta pasó a ser Anteproyecto de Ley el 30 de mayo de 2014 e implicaba una muy
relevante reforma de la legislación mercantil.
El Anteproyecto constituyó un intento de devolver vigor al futuro Código mercantil. El vigente Código de comercio de
1885 reclama la adaptación imprescindible para acercarlo a la realidad política y económica del siglo XXI y frenar de
esta forma el constante proceso de descodificación y vaciamiento del propio Código. En la Exposición de Motivos del
Anteproyecto de Código se explicaban ésta y otras razones de este nuevo intento codificador, tanto desde la
perspectiva general que persigue una exposición unitaria de la materia mercantil, como del intento por ubicar en un
mismo texto la legislación especial aplicable a tantos sectores y en donde los cambios que reclama la actualidad han
provocado el alejamiento del vigente Código de comercio.
 El profundo alcance de la recodificación propuesta reclama un amplio apoyo parlamentario que parece problemático,
lo que aleja la posibilidad de aprobación del Anteproyecto. A ello se suma la vigencia durante los últimos años del
proceso descodificador, que en partes importantes del ordenamiento mercantil se ha traducido en leyes de muy
amplio contenido.
C. LEYES MERCANTILES ESPECIALES
La antigüedad del Código de comercio, la evolución de la realidad económica, con la aparición de nuevos hechos, a lo
que se ha de unir la deficiente forma de legislar caracterizada por una floración de disposiciones que en cada momento
tratan de regular o resolver determinados problemas, son circunstancias que han dado lugar a una acumulación de
leyes mercantiles especiales, cuya simple enunciación en este momento parece innecesaria.
La política legislativa en el campo del Derecho mercantil, por otro lado, se ha visto dominada por el compromiso
asumido por España de modificar su propio ordenamiento siguiendo las orientaciones de armonización de las
legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea, aspecto al que aludíamos porque ha tenido una singular
importancia en la modernización de diversas partes de nuestro Derecho mercantil, ya que la adhesión de España a la
entonces llamada Comunidad Europea implicó no sólo la incorporación a una organización internacional, sino la plena
sumisión a un sistema normativo en permanente movimiento.
En efecto, tras dicha incorporación, España asumió el denominado «acervo comunitario», esto es, el conjunto de
normas que conforman el sistema europeo y que es objeto de un constante desarrollo. Dicho sistema comprende
tanto el Derecho originario (los Tratados a los que se ha hecho referencia) como el Derecho derivado
(fundamentalmente, reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones, según recoge el art. 288 TFUE). Por lo
que respecta a los Tratados, las disposiciones de los mismos no habrán de ser transpuestas al ordenamiento interno,
como es habitual en la mayoría de los sistemas nacionales para todas las normas de Derecho internacional público,
sino que serán aplicables directamente a los ciudadanos siempre y cuando se trate de disposiciones precisas, cuyo
contenido sea una obligación incondicional y no dependiente expresamente de una medida de transposición.
Con respecto a las directivas, éstas tendrán efecto directo y crearán derechos y obligaciones para los ciudadanos
cuando el Estado no haya implementado las normas en su debido plazo. No obstante, en principio, las directivas
solamente tienen efecto directo horizontal (no vertical), es decir, no pueden imponer obligaciones a los particulares,
solamente frente al Estado. La doctrina del efecto directo de las directivas ha sido posteriormente desarrollada con
principios complementarios que determinan que los Estados miembros deben abstenerse de adoptar toda medida
que pudiera comprometer los fines de las directivas y que los jueces y tribunales nacionales han de interpretar las
normas de transposición a la luz de las directivas en cuestión.
Con ocasión de la adopción del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), se ha hecho un esfuerzo por
distinguir entre actos legislativos, en los que se incluyen las normas antes referidas, y actos no legislativos. Estos
últimos se dividen a su vez en actos delegados y actos de ejecución, cuya adopción corresponde, en principio y salvo
supuestos específicos recogidos en el Tratado, a la Comisión Europea (v. art. 290 y 291 del TFUE). En particular, los
actos delegados tienen por finalidad completar o modificar determinados elementos no esenciales de los actos
legislativos. Al igual que las directivas, los reglamentos delegados y de ejecución gozan en el ámbito mercantil de una
relevancia significativa.
La pandemia mundial ocasionada por la expansión de la infección por la COVID-19 se ha traducido en una reacción
legislativa de mayor intensidad, en la que las medidas sanitarias excepcionales se han visto acompañadas por diversas
normas de crisis. Se trata de normas urgentes, muchas con una naturaleza transitoria y destinadas a una situación de
excepcionalidad. La pandemia implicó la paralización prolongada de la práctica totalidad del sistema económico como
consecuencia de las medidas sanitarias adoptadas para hacer frente a la pandemia. El Derecho de la crisis responde
con frecuencia a una improvisación que explica que a las normas adoptadas sigan otras inmediatas que tratan de
corregir y adaptar las primeras a la situación cambiante de la pandemia. La legislación ante la crisis ha supuesto la
aprobación de numerosas disposiciones y la adaptación de instituciones jurídicas a ese escenario excepcional, en el
que no pocas medidas respondían a factores imprevisibles (fuerza mayor) y aconsejaban, por ejemplo, atenuar el rigor
de, entre otras, las disposiciones societarias o concursales diseñadas para la crisis de una empresa, en tanto no se
hubieran superado los efectos de la pandemia. Una vez superada esta, la derogación de las soluciones normativas
especiales se ha de abordar de manera progresiva, al ritmo de la recuperación de la normalidad en la actividad
económica y empresarial.
 D. INTERVENCIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN EL DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE ALGUNAS LEYES
MERCANTILES
La Constitución ha partido, según se dijo, del carácter estatal de la legislación mercantil (art. 149.1.6.º). La unidad de
mercado requiere que las relaciones inter privatos tengan un régimen jurídico uniforme, de ahí la estatalidad del
Derecho mercantil en tanto en cuanto Derecho privado, lo que excluye que las Comunidades Autónomas puedan
entrar a regular, tal y como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, los ámbitos de la actividad mercantil
relativos a la capacidad para el ejercicio del comercio, a la creación y el régimen jurídico de los establecimientos
mercantiles o, a la regulación de las condiciones generales de la contratación o de las modalidades contractuales.
Reflejo de todo ello es la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que introdujo una serie
de medidas de supresión de barreras administrativas y de armonización normativa inspiradas en buena medida en los
procedimientos que se vienen aplicando en la Unión Europea para garantizar el mercado único. A este fin obedece la
creación de una vía de reclamación administrativa para los operadores y de un procedimiento contencioso-
administrativo de nuevo cuño en el que la legitimación se confiere a la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia.
También corresponde al Estado conforme a la Constitución, entre otras materias, regular las «bases de ordenación del
crédito, banca y seguro» (art. 149.1.11.º). Pero la reserva al Estado de las bases sobre esta materia no implica una
competencia estatal exclusiva, sino ante materias en las que concurren, junto a esa competencia, las de las
Comunidades Autónomas, en los términos reconocidos en sus Estatutos de Autonomía para el desarrollo legislativo y
la ejecución de las bases en esa materia, y las que con carácter exclusivo puedan tener en la promoción, desarrollo
económico y planificación de la actividad económica de acuerdo con la ordenación general de la economía. Siendo
doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que «la definición de las bases debe llevarse a cabo, normalmente, por
las Cortes Generales, sea de manera expresa, sea de forma que, en razón de la estructura de la norma, se pueda inferir
directa o indirectamente, pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión de básica».
V. USOS MERCANTILES
Los usos, en el sentido de costumbre, constituyen la segunda fuente del Derecho mercantil. Éste nació y se desarrolló
esencialmente como Derecho consuetudinario, y aunque con la Codificación perdió parte de ese carácter, los Códigos
mercantiles fueron respetuosos con el uso, hasta el punto de que se le asigna primacía sobre la ley civil (art. 2 C. de c.).
Se entiende por uso la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. Esta práctica ha de responder a la idea
de que se sigue una determinada norma de conducta en el tráfico mercantil. Pero la vinculación a esa norma no ha de
derivar de la libertad individual, sino de la existencia objetiva de esa norma del tráfico.
El uso, aunque tiene la ventaja sobre la ley de adaptarse quizá mejor que ésta a las necesidades del tráfico, ya que surge
del tráfico mismo, tiene el serio inconveniente de su falta de fijeza y claridad. En ocasiones, resulta difícil distinguir cuáles
son los usos mercantiles –en el sentido de normativo– de los que son simplemente cláusulas de estilo o están en el estadio
de los usos interpretativos.
La dificultad de conocer la existencia del uso justifica la posición tradicional de la jurisprudencia de que el uso mercantil
debe ser probado por las partes y que no se sobreentiende que es conocido por el juez (de forma que no se aplica la
máxima de iura novit curia). El artículo 1.3 Cc exige claramente la necesidad de la prueba de la
costumbre.
VI. JUZGADOS DE LO MERCANTIL
El enjuiciamiento de las cuestiones surgidas en materia mercantil, una vez suprimidos los Tribunales de Comercio en el
siglo XIX, pasaron al conocimiento de los juzgados del orden civil. Pero tras la modificación de la Ley Orgánica del Poder
Judicial («LOPJ», por la Ley 8/2003), se crearon como una especialización de esos juzgados del orden civil, los juzgados de
lo mercantil. La competencia de los Juzgados de lo Mercantil se ha delimitado por los artículos 86 bis a 86 quinquies LOPJ
(modificada con este propósito por la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio).
Conforme al artículo 86 bis LOPJ, los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuestiones en materia de propiedad intelectual
e industrial; competencia desleal y publicidad; sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones de interés
económico; transporte terrestre, nacional o internacional; derecho marítimo, y derecho aéreo. Se exceptúa de esa
competencia una relación de cuestiones en relación con el transporte de viajeros previstas en diversas normas
internacionales. También conocerán esos Juzgados de los procedimientos de aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE y
de los artículos 1 y 2 LDC, así como de las pretensiones de resarcimiento de perjuicios por infracción del Derecho de la
competencia (v. Capítulo 4). Finalmente, también se reserva a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de los recursos
contra las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anteriormente Dirección General de los
Registros y del Notariado) relativas a calificaciones del Registrador Mercantil (v. Capítulo 3).
Por su parte, el artículo 86 ter LOPJ determina la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en relación con los
procedimientos de insolvencia (objeto de estudio en el Tomo II, capítulos 14 y 15). Esa disposición comienza formulando
en su apartado 1 una regla general: esos Juzgados conocerán «de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden
jurisdiccional civil en materia de concurso de acreedores, cualquiera que sea la condición civil o mercantil del deudor, de
los planes de reestructuración y del procedimiento especial para microempresas, en los términos establecidos por el texto
refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo». Los apartados 2 a 3 del
mismo artículo 86 ter delimitan el alcance de la jurisdicción del juez del concurso en relación con cuestiones distintas que
pueden plantearse en relación con ese procedimiento.
Continúa el artículo 86 quater LOPJ estableciendo la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en «el reconocimiento
y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras cuando éstas versen sobre cualquiera de las
materias a que se refieren los dos artículos anteriores, salvo que, según los tratados y otras normas internacionales, el
conocimiento de esa materia corresponda a otro juzgado o tribunal».
Por último, a los Juzgados de lo Mercantil de Alicante se atribuye una competencia específica en relación con el ejercicio
de acciones vinculadas con la regulación europea aplicable a determinados signos distintivos (marca de la Unión Europea
y dibujos y modelos comunitarios).
La competencia de los juzgados de lo Mercantil se extiende también al conocimiento y resolución de distintos expedientes
de regulación voluntaria incluidos en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Su Título VIII contempla
los «expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil», a los que se hará referencia en los capítulos
correspondientes. Algunos de esos expedientes tienen una importancia especial, dada la frecuencia con la que se acude
a ellos, como sucede con los relativos a cuestiones en materia de contabilidad, auditoría o convocatoria de órganos
sociales, entre otros.
La experiencia del funcionamiento de los juzgados y tribunales de lo Mercantil cabe considerarla positiva. La
especialización judicial ha contribuido a la mejora de la calidad de nuestro ordenamiento, especialmente perceptible en
aquellas materias en las que la aplicación jurisprudencial de las leyes mercantiles ha dotado a éstas de una mayor
certidumbre.
VII. ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
El arbitraje y la mediación en asuntos mercantiles persiguen solventar éstos con mayor flexibilidad y celeridad que si fueran
sometidos a la competencia de los juzgados de lo mercantil o de cualquier otro juzgado competente.
El hecho de que el arbitraje no sea una institución mercantil (en tanto puede abarcar cualquier controversia sobre materias
de libre disposición), no impide señalar que son cuestiones y asuntos mercantiles los que en mayor medida se someten
al mismo. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje fue objeto de profunda reforma por la Ley 11/2011, de 20 de
mayo, que comparte el propósito de impulsar el arbitraje. Entre los cambios principales figura la reasignación de las
funciones judiciales en relación con el arbitraje. Igualmente, la reforma ha procedido a reconocer el arbitraje estatutario
en las sociedades de capital.
Igualmente, debe destacarse la introducción de la mediación en, entre otros, los asuntos mercantiles (por medio de la Ley
5/2012 de 6 de julio que incorpora la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo de 2008, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles). La mediación se define como el «medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación,
en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un
mediador». Los principios de esa regulación se han desarrollado reglamentariamente. Así, el RD 980/2013, de 13 de
diciembre se ocupa de la formación, publicidad y el aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores y del
procedimiento simplificado y electrónico de mediación (v. Orden JUS/746/2014, de 7 de mayo). La mediación se reviste
de un importante papel en aspectos mercantiles concretos (v., por ejemplo, sobre los mediadores concursales).
 Capítulo 2
El empresario y el consumidor

SUMARIO: I. CONCEPTO DE EMPRESARIO. A. Noción de empresario. a. Definición genérica. b. Referencia a los

profesionales. c. La figura del emprendedor de responsabilidad limitada. B. Importancia de la calificación como
empresario. II. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO. A. Actividad de organización. B.
Actividad profesional. C. Actuación en nombre propio. III. CLASES DE EMPRESARIOS. A. El empresario persona física
o jurídica. B. Clases de empresarios por la dimensión de su empresa . C. Empresarios privados y públicos. D. Las
empresas sociales. IV. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. V. CAPACIDAD. VI. EJERCICIO DE ACTIVIDAD
MERCANTIL POR PERSONA CASADA. VII. PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL. A. Generalidades. B. Incompatibilidades. C. Condicionamiento del ejercicio empresarial a una
autorización administrativa. VIII. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO. IX. REFERENCIA A LA DELIMITACIÓN
NORMATIVA DEL CONSUMIDOR. A. Noción legal de consumidor. B. Enunciación de los derechos reconocidos a los
consumidores y usuarios. C. Carácter imperativo de los preceptos de la Ley de Consumidores. D. Procedimiento
arbitral.

I. CONCEPTO DE EMPRESARIO
A. NOCIÓN DE EMPRESARIO
a. Definición genérica
La noción de empresario, como titular de una empresa, es básica para el Derecho mercantil, en cuanto, según vimos,
constituye el centro del sistema de esta parte del ordenamiento jurídico. El empresario es, como sabemos, la
persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los medios
precisos para la producción o cambio de bienes o servicios para el mercado. El empresario puede ser tanto una
persona física como jurídica y al margen de la configuración de la distinta naturaleza de su personalidad, surge una
variedad de supuestos que vienen determinados entre otros criterios, vinculados con las clases de empresarios, por
la diversidad de la actividad y la dimensión de la empresa que ejercitan.
El Código de comercio en 1885 utilizó el término «comerciante» y no el de «empresario». Sin embargo, ya
originariamente en el Código aparece una desconexión entre la noción económica de «comerciante» y la definición
que da, que comprende no sólo las actividades puramente comerciales, sino también las industriales, bancarias, de
almacenes generales de depósitos, transportes, etc. En efecto, el artículo 1 C. de c nos dice que son «comerciantes»:
«1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2.º Las compañías
mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código».
Nótese que, al poder integrar el objeto de las sociedades mercantiles, además de la actividad comercial, la
industrial, bancaria, aseguradora, etc. (el C. de c. habla de «compañías mercantiles o industriales» en el art. 1
transcrito), desde el momento de la promulgación del Código existía una falta de coincidencia entre el concepto
legal y el económico de «comerciante».
Esa diversidad se ha ampliado con el transcurso del tiempo, de tal forma que tanto buena parte de la doctrina
mercantilista como las leyes especiales han renunciado a utilizar el término de «comerciante» en ese sentido
amplísimo y hablan de empresa o, con mayor propiedad, de «empresario», según se ha dicho al referirnos al
aspecto subjetivo de la empresa. En efecto, es muy frecuente que las leyes especiales empleen el término
«empresa» en un sentido subjetivo, es decir, como si se tratara de una persona (física o jurídica) (v., por ejemplo,
los artículos 1 y 2 LDC). Ahora bien, como esas mismas leyes utilizan el término «empresa» en sentido objetivo
(como cosa que puede ser objeto de tráfico jurídico, o como actividad), los autores y algunas leyes, con mayor
precisión, utilizan el término «empresario» para referirse al titular de la empresa, y sujeto, por tanto, en las
relaciones jurídicas que en su actividad surgen. Dentro de ellas cabe destacar la modificación que fue introducida
en el Código de comercio por la Ley 19/1989, de 25 de julio, que al redactar los artículos relativos al Registro
Mercantil se ha referido a los «empresarios individuales» (arts. 16.1 y 19.1), o genéricamente a los «empresarios»
(art. 16.2); referencia que se reitera con claridad en los artículos 25 y ss. del propio Código, cuando se impone el
deber de llevar una contabilidad ordenada a «todo empresario».
Después de la precisión terminológica señalada, puede darse una noción de empresario diciendo que es la persona
física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos
 precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado. De una manera más breve podrá decirse que
es empresario la persona que profesionalmente y en nombre propio ejercita una empresa económica, mas a
continuación habría que explicar qué se entiende por empresa.
b. Referencia a los profesionales
Junto al empresario aparecen personas que ofrecen servicios al mercado que tradicionalmente vienen excluidas del
Derecho mercantil, pero se advierte un acercamiento hacia él en el sentido de que existen normas comunes para
los empresarios y estos profesionales, habiendo sido pionero en este punto, como en otros, el Derecho fiscal antes
que el mercantil.
Del concepto de empresario se han excluido tradicionalmente a los titulares de profesiones liberales (médicos,
ingenieros, abogados, etc.) y a los artistas, en tanto en cuanto su prestación de servicios para el mercado está
dominada por su propia personalidad, en especial de carácter intelectual. Sin embargo, el modo de ejercicio de su
actividad se ha venido acercando al de los empresarios en cuanto tal ejercicio se desarrolla de forma que puede
asimilarse a la empresarial. Tal sucede no sólo cuando los profesionales asumen para el ejercicio de su actividad la
forma de una sociedad (bajo los tipos sociales tradicionales, de colectiva, de responsabilidad limitada, etc.) que con
frecuencia se califica como «sociedad profesional» (v. gr., un grupo de médicos constituyen una sociedad de
asistencia sanitaria, unos ingenieros forman una sociedad de ingeniería, etc.), sino más en general cuando los
profesionales realizan el ejercicio de su actividad, incluso sin constituir una sociedad mercantil, mediante la
organización de un conjunto de medios materiales y personales que ofrece con publicidad sus servicios al mercado
(la Ley 2/2007 ha regulado las «sociedades profesionales»).
En este sentido se ha de indicar que este fenómeno tiene, dentro de nuestro ordenamiento, su reflejo en
determinadas manifestaciones normativas.
Así, por ejemplo, el artículo 4 de la L. Consumidores (RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, tras su reforma por la Ley
3/2014, de 27 de marzo) engloba en el concepto de empresario a «toda persona física o jurídica ya sea privada o
pública que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un
propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». También se ha de indicar que la
Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, calificada como ley mercantil por su exposición de motivos,
es de aplicación a los empresarios y a otros operadores en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales
liberales, etc.), e igual sucede con las Agrupaciones de Interés Económico (art. 4, Ley 12/1991, de 29 de abril). Así
lo confirma la modificación introducida (por el art. 5 de la Ley 7/1997, de 14 de abril) en el artículo 2.1 de la Ley
2/1974, reguladora de los Colegios Profesionales, que establece que «el ejercicio de las profesiones colegiadas se
realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su
remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal».
c. La figura del emprendedor de responsabilidad limitada
En los últimos años recibió una creciente atención la figura del denominado emprendedor. Esta atención se ha visto
materializada con la promulgación de la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
En virtud de esta Ley, se ha introducido la figura del denominado «emprendedor de responsabilidad limitada»,
que responde a las siglas de «ERL». Su creación obedece a la intención de fomentar la actividad emprendedora
creando un marco que evite que el emprendedor persona física responda de los resultados de su actividad
empresarial con todos sus bienes. La limitación de responsabilidad que se ofrece a ese emprendedor supone una
excepción a lo dispuesto en los artículos 1911 Cc y 6 C. de c. La limitación consiste en que ni la responsabilidad del
emprendedor como deudor, ni la acción del acreedor que tengan origen en deudas empresariales o profesionales,
podrán alcanzar a la vivienda habitual del deudor dentro de los límites legalmente indicados (que su valor no supere
los 300.000 euros o los 450.000 en poblaciones de más de un millón de habitantes; cfr. art. 8 Ley). Esta limitación
de responsabilidad no puede favorecer al deudor que hubiera actuado de forma fraudulenta o gravemente culposa
en sus obligaciones con terceros, cuando así conste acreditado con sentencia firme o en la declaración de
culpabilidad concursal.
El acercamiento de la figura del emprendedor a la figura del empresario se advierte ya en que es condición
ineludible para adquirir la condición de emprendedor de responsabilidad limitada su inscripción en el Registro
Mercantil. De acuerdo con la Estadística Mercantil del Colegio de Registradores, se advierte un escaso –de hecho,
cada vez menor– recurso a esta figura, que dio lugar a 51 inscripciones en 2014, 27 en el año 2015, 12 en el año
2016, 15 en el año 2017, 10 en el año 2018, 10 en el 2019, 13 en el 2020 y 6 en el 2021).
 Sobre el título que permite esa inscripción inicial y el contenido de la misma ha de estarse a lo dispuesto en el
artículo 9 de la Ley 14/2013. A la inscripción registral sigue el deber de dar publicidad a la condición de
emprendedor de responsabilidad limitada en toda la documentación que éste genere o en la que participe, así
como añadiendo las siglas «E.R.L.» a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal. Por otro lado, la no
sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional del emprendedor requiere su
expresa inscripción en el Registro de la Propiedad. Practicada esa inscripción no se anotarán anotaciones de
embargo por deudas empresariales, salvo que éstas deriven de obligaciones tributarias o frente a la Seguridad
Social.
Reiterando la asimilación de la figura del emprendedor a la del empresario, el artículo 11 de la Ley 14/2013 exige
que éste deposite sus cuentas anuales en el Registro Mercantil y, en su caso, las someta a auditoría de acuerdo con
lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. El incumplimiento del deber del depósito
contable puede llevar la pérdida del beneficio de la limitación de responsabilidad, que el emprendedor recuperará
tan pronto como proceda a esa presentación.
B. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN COMO EMPRESARIO
La calificación de una persona como empresario tiene las siguientes consecuencias jurídicas:
a) Está sometida a un determinado estatuto jurídico que lleva consigo un régimen especial frente al de las demás
personas; está obligada en ciertos casos (o tiene la facultad en otros) a inscribirse en el Registro Mercantil; debe
llevar una contabilidad ordenada, que es una manifestación de la organización de su negocio.
El empresario en caso de insolvencia estaba sometido bajo el régimen del Código de comercio a unos
procedimientos concursales especiales, pero a partir de la vigencia de la nueva Ley concursal el procedimiento es
el mismo para todos los deudores insolventes, sean empresarios o no. No obstante, en el régimen de este
procedimiento único afloran normas específicas para el caso de que el deudor insolvente sea un empresario, se
trate de una persona natural o jurídica.
Una especialidad que afecta al empresario radica en el régimen especial de la representación de sus auxiliares,
ya que gozan de los poderes precisos para el ejercicio de su cargo, cuando crean una apariencia jurídica de
disponer de ellos al tratar con terceros de buena fe. Por otro lado, el empresario tiene un fuero procesal diverso
al de los no profesionales, ya que puede ser demandado «en el lugar donde desarrolle su actividad» y si tuviere
«establecimientos diversos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor» (art. 50.3
LEC). Este régimen o estatuto del empresario tiene determinados matices para algunos de ellos por la naturaleza
de su actividad (así para los empresarios de seguros, banca, etc.) o de su forma (sociedades cooperativas).
b) La intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles. El Código de comercio, a pesar de
su pretensión de seguir un sistema objetivo con relación al Derecho mercantil, al señalar cuándo un determinado
contrato es mercantil recurre en diversos artículos –entre otros elementos– a la presencia de un «comerciante»
o, lo que es igual, de un empresario. Pero, además, el ámbito del Derecho mercantil se ha ido ampliando con
relación a los contratos que surgen en el ejercicio de la actividad de un empresario (contrato estimatorio,
contratos de agencia y concesión mercantil, contratos bancarios, etc.).
II. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO
De la noción señalada en el apartado anterior se derivan las siguientes notas características:
A. ACTIVIDAD DE ORGANIZACIÓN
La primera nota en la que podemos fijarnos es el ejercicio de una actividad que tiende a la organización de elementos
personales y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes o de servicios para el mercado.
Dicho en otras palabras: el empresario, como sabemos, ha de organizar el trabajo de un conjunto de personas y ha de
predisponer los medios apropiados a la finalidad de producir aquellos bienes o servicios que se demandan para
satisfacer las necesidades humanas. Esta organización tiene, por consiguiente, un carácter instrumental para la gestión
empresarial.
1. La labor de organización da origen a un conjunto de relaciones jurídicas que son de naturaleza diversa. Por un lado,
las que se refieren a la organización del trabajo se apoyan en el contrato de trabajo y originan un vínculo de cada
trabajador con el empresario, de cuya disciplina no nos ocupamos porque, como ya hemos advertido, es objeto de
estudio por parte del Derecho del trabajo. Por otro, el empresario es titular de derechos sobre determinados bienes
(materiales o inmateriales) o es parte de contratos (v. gr., de arrendamiento, de licencia, etc.) que le consienten
disponer de un conjunto de elementos materiales que organiza.
 2. La organización de los elementos materiales (instalaciones, maquinaria, bienes inmateriales, etc.) da lugar a un
conjunto de cosas que por estar organizado puede adquirir un valor superior al que tendrían aisladamente los
elementos que lo componen. Este conjunto puede ser objeto de negocios jurídicos (venta, arrendamiento, etc.), y
su titular es el empresario. La denominación de este conjunto no es sencilla, porque se utilizan en la práctica
distintas palabras (explotación, negocio, establecimiento mercantil, industria, hacienda… y también «empresa»).
B. ACTIVIDAD PROFESIONAL
Se dice, además, que la actividad que realiza el empresario es profesional. Quiere señalarse con este término que es
una actividad constante, nota a la que parece referirse el artículo 1 C. de c. cuando habla de «habitualidad». La
profesionalidad implica, además, que la actividad se manifiesta al exterior, que se da a conocer y ejerce públicamente.
Este aspecto nos muestra su relación con la finalidad que cumple el empresario de producir bienes y servicios para el
mercado, esto es, para terceros. De manera que quien produce para sí mismo no puede calificarse como empresario.
Normalmente la finalidad de producción para el mercado de bienes o servicios es medio para la consecución, a su vez,
de otro fin: la obtención de una ganancia indeterminada. Es más, muchos autores consideran que no hay profesión
que no sea lucrativa. A pesar de esto, nos parece que, si bien ése es el supuesto normal en una economía de mercado,
no es imprescindible que así suceda, y, por consiguiente, el ánimo de lucro no debe considerarse como una nota
conceptual del empresario.
Desde un punto de vista formal, en nuestro Derecho nos encontramos con que son calificadas como sociedades
mercantiles (y, por tanto, como empresarios) las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y las comanditarias
por acciones, aunque hayan abandonado el ánimo de lucro (v. art. 2 LSC que habla del carácter mercantil de la sociedad
«cualquiera que sea su objeto»). El mismo resultado lo tenemos en la sociedad cooperativa, en particular en las
llamadas cooperativas de consumo, en las que quizá los cooperativistas como socios persigan un lucro por medio de
la consecución de un ahorro (compran a la cooperativa bienes a precio inferior que en el mercado), pero la sociedad
cooperativa en cuanto tal carece de ese ánimo de lucro (que por otro lado sería incompatible con el de ahorro, o de
lucro si se quiere, de los cooperativistas). También en la empresa pública, o más precisamente, en el empresario
público, puede faltar el ánimo lucrativo.
C. ACTUACIÓN EN NOMBRE PROPIO
Esta actividad ha de ser ejercitada en nombre propio. Este presupuesto se ha considerado tradicionalmente esencial,
porque el titular de la empresa con la utilización del nombre se atrae las consecuencias jurídicas de las relaciones en
las que interviene como sujeto. Se dice que si el empresario goza –desde un punto de vista económico– de un poder
de iniciativa y de gestión, desde un punto de vista jurídico ha de tener la consecuencia de la responsabilidad de los
actos que él efectúe. Los administradores de una sociedad mercantil, los colaboradores de un empresario, el tutor de
un menor empresario, ejercitan la actividad económica a la que en los apartados anteriores nos hemos referido, pero
la ejercen en nombre de otra persona y por eso no adquieren la condición de empresario. Es empresario la persona
en cuyo nombre se ejercita esa actividad.
III. CLASES DE EMPRESARIOS
A. EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA O JURÍDICA
Un primer criterio de clasificación de los empresarios es el que distingue entre empresarios que son personas físicas
(que se denominan empresarios individuales) o jurídicas. Con relación a los primeros, el reconocimiento normativo de
la figura del emprendedor ofrece una nueva perspectiva sobre todo por la limitación de responsabilidad que se permite
a aquellos «emprendedores de responsabilidad limitada» que adapten su régimen a lo establecido en la Ley 14/2013,
de apoyo a los emprendedores y su internacionalización [vid. supra I. c)].
1. Al empresario individual se contrapone, en primer término y por regla general, el social, esto es, aquel que es una
persona jurídica que se ha constituido mediante un contrato de sociedad. El criterio de distinción entre empresarios
individuales y sociales está recogido, con otra terminología, por el artículo 1 C. de c.
El empresario social –como todo empresario– es el sujeto al que hay que referir todas las relaciones jurídicas que
se originan con motivo de la actividad empresarial: con los socios, los trabajadores, los proveedores, clientes, etc.
Esas relaciones tendrán regímenes diversos que ahora no interesa indicar. Mas sí vale recordar que en todos los
supuestos el sujeto de esas relaciones es el empresario social (o sociedad) y no la «empresa», como a veces
impropiamente se dice.
 2. Si bien el artículo 1 C. de c. parece que tuvo en cuenta únicamente que fuesen empresarios distintos de los
individuales las personas jurídicas que surgieran de la constitución de sociedades (es decir, los sociales), el Código
no impide que personas jurídicas de otra naturaleza puedan adquirir esa condición. Para ello, las personas jurídicas
han de reunir las notas características del concepto de empresario. Así sucede con el caso de ciertos entes públicos
que, por gozar de autonomía y ejercitar una empresa económica, pueden llegar a adquirir la consideración de
empresario (v. el apartado quinto del art. 16.1 C. de c.).
Un interesante ejemplo de personas jurídicas que pueden alcanzar en ciertos casos la condición de empresario es
el de aquellas fundaciones que al afectar su patrimonio a fines de interés general desarrollen, de forma directa o
indirecta, actividades económicas de carácter empresarial (v. arts. 2 y 24 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de
fundaciones). Porque la fundación, como es sabido, es una organización mediante la cual se afecta de modo
permanente una masa patrimonial a la promoción de fines de interés general fijados por el fundador. De manera
que necesariamente la actividad empresarial realizada por la fundación ha de coordinarse y subordinarse a la
consecución de esos fines de interés general.
a. La fundación puede ejercitar la actividad empresarial de forma indirecta participando en sociedades mercantiles
«en las que no responda personalmente de las deudas sociales» (es decir, en las llamadas sociedades de
capitales), pudiendo llegar a tener la mayoría o la totalidad de las participaciones o acciones de esas sociedades
(v. art. 24.2 de la Ley 50/2002). Además, las fundaciones, en todo caso como los empresarios, deberán llevar
una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad (v. art. 25.1 de la misma Ley).
b. En algún supuesto la fundación ejercita la actividad empresarial de forma directa hasta el punto de que llega a
convertirse en empresario, si bien con un status especial, que prevalece sobre el régimen general de la Ley
50/2002, que sólo se aplicará, en su caso, de forma subsidiaria.
B. CLASES DE EMPRESARIOS POR LA DIMENSIÓN DE SU EMPRESA
El Código de comercio estableció un estatuto jurídico único para el comerciante, sin tener en cuenta su dimensión. Sin
embargo, por medio de disposiciones especiales se va haciendo relevante, desde varios puntos de vista, la distinción
entre empresarios, según sean titulares de grandes, medianas o pequeñas empresas. Es decir, por la dimensión de la
empresa, lo que implica una relatividad de la distinción.

Aun dentro de esa relatividad, la definición más relevante en el ámbito del Derecho mercantil a los efectos de distinguir
entre las empresas grandes de las pequeñas y medianas quizá sea la del «Plan general de contabilidad». Porque
partiendo de la obligación impuesta por el artículo 25 C. de c. a «todo empresario» de llevar una contabilidad
ordenada, distingue nuestro ordenamiento entre el Plan general aplicable a las grandes empresas y el Plan relativo a
las pequeñas y medianas empresas (que se agrupan bajo las siglas de «PYMES»), con especialidades para las
microempresas (aprobado por RD 1515/2007, que ha sufrido distintas modificaciones posteriores).
C. EMPRESARIOS PRIVADOS Y PÚBLICOS
La existencia de determinadas personas jurídicas de carácter público que ejercitan una actividad económica similar a
la que desarrollan los empresarios privados hace surgir la distinción entre los empresarios privados y los públicos. En
un régimen económico de libertad de mercado los empresarios públicos ocupan una posición que podríamos calificar
como excepcional dentro de la actividad económica general, ya que, por lo común, esta actividad está encomendada
a los particulares y no a entes que están vinculados con el Estado o Corporaciones de carácter público. Sin embargo,
la intervención directa del Estado en la vida económica con la finalidad de defender los intereses generales hace que
el llamado sector público, es decir, la actividad desarrollada por los empresarios públicos sea ciertamente relevante.
Para que el empresario público adquiera esta calificación ha de realizar el ejercicio de la actividad económica con una
cierta autonomía con relación a la Administración Pública. En ocasiones son el propio Estado u otros entes públicos
(generalmente las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales) quienes llevan a efecto esa actividad
económica directamente mediante algún órgano propio, pero en estos casos no estamos ante verdaderos empresarios,
aunque en su actuación operen sin el imperio que a esos entes les caracteriza, porque no se ha creado un ente
separado al que se asigne exclusivamente el desarrollo de esa actividad económica. El empresario surge cuando se
crea por el Estado o las Corporaciones públicas un ente diverso, cuyo fin exclusivo o principal es el ejercicio de una
empresa económica. El ente creado puede asumir una forma de Derecho público que normalmente se encuadra
dentro de la categoría de «organismo autónomo» (v. gr., las Entidades oficiales de seguros, etc.), o bien de Derecho
privado (generalmente adopta la forma de sociedad mercantil).
 La utilización de las formas de Derecho privado se debe principalmente al deseo del Estado y las Corporaciones públicas
de alejarse de los sistemas tradicionales de la actividad administrativa pública, ya que su falta de agilidad, su lentitud,
la burocratización, son serios inconvenientes para el desarrollo de la actividad económica propia del empresario. Se
produce así –por medio de sucesivas reformas legislativas– lo que se ha llamado «huida del Derecho administrativo».
D. LAS EMPRESAS SOCIALES
Determinadas clases de entidades suelen considerarse integradas en la denominada economía social, cuyo régimen
fundamental ha quedado recogido en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social (LESocial). Es la presencia de
esas entidades la que define como economía social el conjunto de sus actividades económicas y empresariales, por
medio de las que «persiguen bien el interés colectivo de sus integrantes, bien al interés general económico o social, o
ambos» (art. 2 LESocial).
Son entidades de economía social «las cooperativas, las mutualidades, las fundaciones y las asociaciones que lleven a
cabo actividad económica, las sociedades laborales, las empresas de inserción, los centros especiales de empleo, las
cofradías de pescadores, las sociedades agrarias de transformación y las entidades singulares creadas por normas
específicas se rijan por los principios establecidos» (artículo 5 LESocial que se remite a los principios recogidos en el
art. 4 de la misma Ley). Sobre la mayoría de esas entidades volveremos en posteriores capítulos.
IV. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
El empresario ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos (tanto en el campo contractual
como en el extracontractual) de los que ha de responder. Desde un punto de vista económico se dice que el empresario
asume el riesgo de su actividad, lo que se corresponde, desde una perspectiva jurídica, con la afirmación de que asume
una responsabilidad. Pero bajo esta expresión se comprenden problemas distintos, en cuanto que ha de preguntarse, en
primer término, con qué bienes responde el empresario; en segundo lugar, de qué hechos responde, y, por último, de qué
personas responde.
a) El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Cc). Esto sirve tanto
para el empresario individual como para el empresario que sea persona jurídica.
La responsabilidad patrimonial del empresario individual comprende no sólo los bienes que están afectados al ejercicio
de la actividad empresarial, sino también los que no lo están; o, dicho en otros términos, no hay una distinción a estos
efectos entre su patrimonio mercantil y el civil. Existe, sin embargo, una cierta tendencia hacia la limitación de la
responsabilidad del empresario a sus bienes afectos al ejercicio de la empresa, de forma que el resto de los bienes,
que se consideran como patrimonio familiar o no mercantil, estén al abrigo de las reclamaciones de los acreedores
mercantiles.
Esta tendencia, preconizada para los pequeños y medianos empresarios, se ha concretado en nuestro ordenamiento
por medio de la admisión de la posibilidad de que una sola persona pueda constituir una sociedad anónima o de
responsabilidad limitada (calificadas como «sociedad unipersonal»).
El empresario que sea persona jurídica –que normalmente es un empresario social, es decir, una sociedad– responde
también en forma ilimitada con todo su patrimonio. Pero en algunos casos responden de las deudas de la sociedad
también los socios (como sucede con los llamados socios colectivos en la sociedad colectiva o en comandita, o con
algunos de las sociedades cooperativas), mientras que en otros supuestos los socios no responden del cumplimiento
de las deudas sociales (así en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada). Sin embargo, existe en la
actualidad una tendencia general – que no se ha concretado todavía en nuestro Derecho positivo– a hacer responder
en ciertos casos de las deudas de la sociedad a los que tienen el poder de dirección sobre la misma o el dominio
efectivo sobre ella y lo ejercen de forma abusiva.
Tal responsabilidad se ha concretado en la doctrina jurisprudencial, que estima que, en determinados casos, por
razones de justicia, debe desconocerse la personalidad jurídica de la sociedad y hacer responsable a la persona o
personas que están detrás de ella, mediante la llamada «penetración de la personalidad jurídica» o doctrina del
«levantamiento del velo» por abuso de esa personalidad.
b) La responsabilidad del empresario surge en la esfera contractual y extracontractual, bien por el incumplimiento de los
contratos realizados con otras personas (ya sean otros empresarios o clientes) o bien por los daños causados fuera de
ese ámbito contractual, conforme a las normas generales contenidas en el Cc (en especial sobre la base del art. 1902)
o de acuerdo con normas específicas (como sucede, por ejemplo, en el campo de la responsabilidad por productos
defectuosos o en el de la competencia desleal).
 La L. Consumidores ha armonizado el régimen de la responsabilidad civil por daños causados por productos
defectuosos, en tres apartados:
1.º El primero de ellos contiene unas disposiciones comunes en las que se indica que sus normas hacen referencia al
derecho que tiene todo perjudicado a la indemnización de daños y perjuicios causados por los bienes o servicios.
Con la necesaria precisión que reclama que se ocupa de la responsabilidad extracontractual, no de la que puede
derivar del incumplimiento de los contratos. Régimen que tiene carácter imperativo, de forma que es ineficaz
frente al perjudicado cualquier cláusula de exoneración o limitación de la responsabilidad civil que no esté
prevista en ese texto (cfr. arts. 128 a 134).
2.º Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que,
respectivamente, fabriquen o importen (art. 135). La Ley establece una serie de causas de exoneración de
responsabilidad, como que el productor no hubiera puesto en circulación el producto, que el defecto no existía
en el momento en que el producto se puso en circulación, que el producto fue elaborado conforme a las normas
imperativas existentes o que los conocimientos de la técnica o de la ciencia no permitían apreciar la existencia
del defecto (art. 140). Corresponde al perjudicado la prueba del defecto, el daño y la relación de causalidad (art.
139). La responsabilidad civil global del productor causado por productos idénticos tendrá como límite la cifra de
63.106.270 euros (art. 141).
3.º Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios,
salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás
cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio (sanitarios, electrodomésticos, vehículos, rehabilitación
o reparación de viviendas, gas y electricidad y medios de transporte). Respecto a determinados servicios se exige
por la ley un grado más elevado de responsabilidad que tendrá como límite, salvo que exista una norma diversa,
una suma ligeramente superior a los tres millones de euros (art. 148).
c) El empresario responde no sólo de los daños que deriven de actos propios, sino también de los daños causados por
sus dependientes en el ejercicio de sus funciones (art. 1903 del Cc).
V. CAPACIDAD
Hemos enunciado en el capítulo anterior el concepto de empresario y cómo pueden alcanzar esta condición tanto las
personas físicas como las jurídicas. Al ser consustancial a la figura del empresario el ejercicio de una actividad económica
que entraña la realización prácticamente constante de actos jurídicos no es extraño que se exija una determinada aptitud
para ese ejercicio, o si se quiere, una capacidad.
Con relación a las personas jurídicas el ordenamiento se preocupa de la existencia de determinados requisitos para su
constitución. El artículo 1 C. de c., en su párrafo segundo, señala que también son «comerciantes» (o mejor, empresarios)
las sociedades «que se constituyen con arreglo a este Código». El precepto se ha visto ampliado en un doble aspecto:
a) que existen sociedades no previstas por el Código que, por aplicación de leyes especiales, pueden considerarse
empresarios (sociedades mutuas y cooperativas; el artículo 122 C. de c. enuncia la sociedad colectiva, la comanditaria,
simple y por acciones, la anónima y la de responsabilidad limitada, pero señalando que ésas son las formas en que
«por regla general» se constituirán las sociedades mercantiles);
b) que cuando una persona jurídica diversa –como puede ser el caso antes citado de las fundaciones– ejercita la actividad
empresarial debe ser considerada también como empresario. Pero queda en pie el principio fundamental, que puede
decirse implícito en ese precepto, de que las personas jurídicas adquieren la condición de empresario desde el mismo
momento de su constitución.
Por el contrario, en lo referente a las personas individuales el Código, abandonando el viejo sistema de considerar
comerciantes o industriales únicamente a aquellos que pertenecieran a un gremio o corporación y habiendo adoptado el
sistema objetivo o real del ejercicio de la actividad empresarial, ha puesto ciertas limitaciones para ese ejercicio al exigir
que la persona que quiera adquirir la condición de empresario ha de ser mayor de edad y tener plena capacidad civil (art.
4 C. de c. en relación con el art. 322 del Cc y art. 87.4 del RRM). Dado que los contratos que realice el incapacitado serían
en principio anulables, el Código considera que no debe adquirir el estado de empresario.
La falta de capacidad no puede ser suplida mediante la intervención de un representante legal a los efectos de la
adquisición ex novo de la condición de empresario. Sin embargo, el Código consiente excepcionalmente, y como una
manifestación de su preocupación por la conservación de la empresa, que los menores y los incapacitados puedan adquirir
esa condición, en el caso de que se trate de la continuación del negocio de sus padres o causantes, con la ayuda del tutor,
que estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (art. 5 C. de c., arts. 215 y ss. del Cc).
Para inscribir en el Registro Mercantil al menor o incapacitado que, al amparo de lo previsto del artículo 5, va a continuar
el negocio de los padres o causantes, la solicitud se efectuará por sus representantes legales (art. 88.2 del RRM). En la
inscripción se expresarán, además de los datos precisos para la primera inscripción, los relativos a los representantes
legales, así como los datos referentes al causante (art. 91 del RRM).
VI. EJERCICIO DE ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA
1. El Código de comercio de 1885 exigía la autorización del marido para que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio del
comercio. Esta exigencia –que era criticada, en cuanto que se consideraba una medida discriminatoria contra la mujer–
fue suprimida por la Ley de 2 de mayo de 1975, que reformó algunos artículos del Código civil y del Código de comercio
al regular la situación jurídica de la mujer casada.
2. Conviene partir de la idea de que el empresario individual, casado o soltero, no crea un patrimonio mercantil separado
que responda exclusivamente de las deudas resultantes del ejercicio de su actividad. El empresario responde de esas
deudas, como vimos en el capítulo anterior, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 del Cc), aun cuando
no tengan relación alguna con dicho ejercicio. En el caso de que el empresario individual esté casado, se plantea el
problema de extender la responsabilidad a otros bienes que no sean exclusivamente propios, como son los del otro
cónyuge y los comunes. A estos efectos, tras la reforma operada en el Código Civil y el Código de comercio por la Ley
16/2022, de 5 de septiembre, debe entenderse que, tras haber sido derogado el régimen especial que se contenía en
los artículos 6 a 12 del C. de c., rigen las reglas generales del régimen de la sociedad de gananciales. Así, como advierte
el artículo 1365.2º (también reformado por la Ley 16/2022): «Los bienes gananciales responderán directamente frente
al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: (…) 2.º En el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la
administración ordinaria de los propios bienes».
VII. PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
A. GENERALIDADES
El principio de libertad económica (reconocido por el Código de comercio y por el art. 38 de la Constitución) encuentra
una serie de limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial y, por tanto, para la adquisición de la condición
de empresario que deriva de ese ejercicio. Se trata del establecimiento de incompatibilidades, inhabilitaciones o
sumisión a una autorización administrativa previa al comienzo de esa actividad, que implican en definitiva una
prohibición –entendiendo este término en sentido amplio– de desarrollar lícitamente la profesión de empresario a
personas que, de acuerdo con lo estipulado anteriormente, tengan capacidad para hacerlo.
Esto quiere decir que los términos de prohibición e incapacidad son diversos. La exigencia de capacidad está pensada
en modo particular para proteger al empresario (por ejemplo, un menor podría realizar contratos en que saliese
perjudicado y por eso son anulables), razón principal por la que no se quiere que los incapacitados adquieran la
condición de empresarios (el interés de los terceros también es relevante, pero queda en segundo término). La
prohibición, por el contrario, afecta a personas que tienen capacidad legal, pero el ordenamiento jurídico, por diversas
razones, presididas siempre por la preocupación de proteger el interés público, no desea que ejerciten la actividad
económica, o si lo hacen, que sea después de haber cumplido determinadas condiciones.
B. INCOMPATIBILIDADES
El Código de comercio declara incompatible el ejercicio del comercio con ciertas funciones o profesiones. De esta
manera quiere proteger el interés público que va unido al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que éstas
no se puedan utilizar en beneficio del interés particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas
incompatibilidades son prohibiciones de carácter subjetivo, que abarcan no sólo el ejercicio individual de la actividad
empresarial, sino también el ejercicio de la actividad económica en nombre de otra persona (sea física o jurídica) (v.
arts. 13 y 14 C. de c., que extienden la prohibición a «tener cargo ni intervención directa, administrativa o económica
en Compañías mercantiles o industriales»).
El ámbito de la incompatibilidad puede variar. El Código, en el artículo 14, establece la prohibición de ejercer la
actividad mercantil, directa o indirectamente, a determinadas personas (funcionarios públicos, políticos, jueces y
magistrados, etc.) en el ámbito y los términos que establezcan las leyes y disposiciones especiales.
 C. CONDICIONAMIENTO DEL EJERCICIO EMPRESARIAL A UNA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA
El principio constitucional de la libertad de empresa no impide la intervención del Estado para vigilar el ejercicio de
esa libertad y con tal fin en ocasiones se establece la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para
el desarrollo de algunas actividades económicas. Se advierte, no obstante, que existe una tendencia liberalizadora en
esta materia desde que entró en vigor la Constitución, que se ha concretado, en especial para las medianas y pequeñas
empresas, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios.
No es éste el lugar oportuno para hacer una referencia a las eventuales licencias o autorizaciones administrativas que
el ordenamiento jurídico puede exigir para el ejercicio de la actividad empresarial, en general, o bien para cierta clase
de actividades. Sí interesa advertir que el artículo 84 del RRM establece que, salvo que la legislación especial no
disponga otra cosa, no podrá practicarse la inscripción del sujeto (sea persona física o jurídica) que pretenda realizar
actividades que requieran licencia o autorización administrativa si no se acredita su obtención, aplicándose la misma
regla a la inscripción de los actos posteriores sujetos a licencia o autorización administrativa.
VIII. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO
La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, pero evidentemente el sujeto que la ejercita
puede cesar en esa actividad por diversas causas y, en consecuencia, perder la condición de empresario. Sin embargo, la
necesaria imputación de la actividad empresarial a su titular tiene, entre otros efectos, que haya que liquidar las relaciones
jurídicas que han surgido en el ejercicio de esa actividad, lo cual exige, por un lado, una determinada certeza en el
conocimiento del momento en que el empresario cesa en esa condición (cuestión difícil en el caso de los empresarios
individuales no inscritos en el Registro Mercantil) y, por otro, el que se produzca esa liquidación de forma satisfactoria
para los que contrataron con él. Aspectos éstos que son cuidados por las leyes fiscales y laborales, si bien no sucede lo
mismo dentro del ordenamiento mercantil, al menos con relación a determinadas causas. En todo caso, interesa advertir,
en primer lugar, que ha de entenderse que la actividad empresarial no cesa pura y simplemente cuando el empresario
deja de hacer nuevas operaciones que están encuadradas dentro de su actividad normal, sino cuando termina la
liquidación de su negocio, con el pago a sus acreedores. En segundo término, conviene hacer notar que el cese de la
condición de empresario puede producirse de forma más sencilla cuando, al tiempo en que pierde esa condición por la
transmisión de su empresa o negocio, el adquirente obtiene ex novo la condición de empresario, o bien, teniendo ya esa
condición, simplemente se hace cargo de ese negocio.
Con relación a las causas de cese de la condición de empresario, interesa apuntar la distinción de supuestos en los casos
de empresario persona física y el de persona jurídica.
a) El empresario individual cesará en su condición por fallecimiento, incapacidad, incompatibilidad, inhabilitación o por
cese voluntario en esa actividad. Pérdida de la condición de empresario que se producirá en los términos que
expresamos a continuación.
En el caso del fallecimiento del empresario, los herederos, una vez aceptada la herencia, podrán continuar la actividad
empresarial y, como consecuencia de esto, adquirir la condición de empresarios; lo cual es posible incluso si se trata
de menores, incapacitados o incompatibles, siempre que cuenten con la colaboración de sus guardadores o
representantes legales (cfr. arts. 5 C. de c. y 91 RRM, que se remite al art. 90, referente a la «primera inscripción del
empresario»). Los herederos suceden al empresario en su negocio, pero normalmente adquieren ex novo la condición
de empresario. En el supuesto de incapacidad o incompatibilidad sobrevenida del empresario, ha de entenderse que,
dado que no puede obrar como tal, habrá de cesar en su condición. Ahora bien, en el caso de que incurra en
incapacidad, podrá mantener la condición de empresario si tiene el auxilio de sus representantes legales. Por último,
en el caso de cese voluntario del empresario en su actividad, éste habrá de liquidar su negocio y, en tanto no se
produzca esa liquidación, como hemos dicho, no podrá estimarse terminada por completo su actividad, aspecto éste
al que no prestan especial atención el Código ni el RRM (cfr. art. 87, 9).
b) El empresario social cesa en su actividad normal una vez acordada su disolución, la cual abre el período de liquidación,
en el que cesan los administradores y la gestión normal de la sociedad, que se ve sustituida por la de los liquidadores.
Pero, como hemos de ver, hasta que no concluye la liquidación de la sociedad mantiene su personalidad jurídica (v.
art. 371.2 de la LSC), cuya extinción debe tener reflejo en el Registro Mercantil (cfr. art. 247 RRM).
c) La declaración de concurso del empresario no interrumpirá la continuación de su actividad profesional o empresarial
(art. 44.1 LCon), lo cual sucederá sólo si entra en la fase de liquidación de su empresa (arts. 163 y ss. LCon).
IX. REFERENCIA A LA DELIMITACIÓN NORMATIVA DEL CONSUMIDOR
Ha quedado indicado que una de las líneas evolutivas del Derecho mercantil viene marcada precisamente por la
preocupación por la tutela de los consumidores y usuarios. Protección que, como se sabe, se ha elevado a principio
constitucional recogido en el artículo 51 de la Constitución y desarrollado por varias disposiciones, que en buena medida
han sido refundidas por la L. Consumidores.
A. NOCIÓN LEGAL DE CONSUMIDOR
La L. Consumidores declara que son consumidores o usuarios, «las personas físicas o jurídicas que actúen con un
propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta
norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito
ajeno a una actividad comercial o empresarial».
El concepto de consumidor que recoge, el Derecho europeo limita sin embargo la definición de consumidor a las
personas físicas y además suele introducir en la definición la referencia a los fines de la actuación de los consumidores,
de forma que en lugar de referirse al «ámbito ajeno a su actividad», aluden a «fines ajenos a su actividad».
Como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID-19, se ha introducido el concepto de persona
consumidora vulnerable «respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma
individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o
sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de
subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas
consumidoras en condiciones de igualdad».
B. ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
La L. Consumidores efectúa una enunciación de los derechos básicos de los consumidores y usuarios, de la siguiente
forma:
a) La protección de los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad.
b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a las prácticas comerciales
desleales y a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.
d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios en formatos que garanticen su accesibilidad y la
educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, así como la
toma de decisiones óptimas para sus intereses.
e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que
les afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones,
federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.
f) La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial en relación con las personas
consumidoras vulnerables.
Además, con relación a las personas consumidoras vulnerables se indica que sus derechos «gozarán de una especial
atención, que será recogida reglamentariamente y por la normativa sectorial que resulte de aplicación en cada
caso. Los poderes públicos promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en
condiciones de igualdad, con arreglo a la concreta situación de vulnerabilidad en la que se encuentren, tratando
de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos» (art. 8.2 LConsumidores).
C. CARÁCTER IMPERATIVO DE LOS PRECEPTOS DE LA LEY DE CONSUMIDORES
La Ley declara, en primer término, que es nula la renuncia previa de los derechos que reconoce a los consumidores y
usuarios en la adquisición de los bienes y servicios (art. 10). Lo que es congruente con el carácter tuitivo de la misma,
pero, al tiempo que prohíbe la renuncia previa de esos derechos, permite a los consumidores y usuarios que puedan
renunciar posteriormente a los derechos adquiridos, siempre que efectivamente tal renuncia posterior no entrañe una
violación indirecta del principio sentado por la Ley. Por otro lado, con una finalidad puramente reiterativa y quizá para
facilitar su conocimiento por parte de los consumidores, la Ley declara que los actos realizados en fraude de Ley son
nulos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Cc, aun cuando quizá con este precepto también se haya
pretendido destacar el carácter imperativo de las normas contenidas en la L. Consumidores.
D. PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Si con carácter general en el ámbito de las controversias que surjan en la actividad mercantil, la institución del arbitraje
presta indudables ventajas para la solución rápida de los conflictos (y a ello responde la Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, de arbitraje), tal institución se muestra especialmente útil para resolver las reclamaciones de los
consumidores.
Los artículos 57 y 58 de la L. Consumidores, han dado un nuevo régimen especial al «arbitraje de consumo», tanto con
relación a la organización del sistema arbitral como al procedimiento del arbitraje de consumo. Se considera el Sistema
Arbitral de Consumo, como el sistema de resolución extrajudicial de conflictos, de carácter vinculante y ejecutivo para
solventar las controversias surgidas entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación con
los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor (aunque no serán vinculantes para los consumidores
los acuerdos de arbitraje suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto). Pero no todos los conflictos que
surjan entre ellos y que versen sobre materias de libre disposición de las partes conforme a Derecho pueden ser objeto
de arbitraje de consumo. Así quedan excluidos los que versen sobre intoxicación, lesión o muerte o aquellos en que
existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad civil por daños y perjuicios derivada directamente de
ellos.
El sistema de organización arbitral de consumo está regulado de forma detallada por el RD 231/2008 a través de las
Juntas Arbitrales de Consumo, la Comisión de esas juntas, el Consejo General del sistema arbitral y los órganos
arbitrales. Los primeros organismos tratan de organizar el sistema arbitral, su promoción y la designación de los
órganos arbitrales. Estos últimos son los árbitros especializados –que pueden ser uno o tres– que, designados por
turno por el presidente de la Junta Arbitral, tras el oportuno procedimiento han de resolver el conflicto emitiendo el
laudo. La iniciación del procedimiento presupone la existencia de un convenio arbitral, que expresa la voluntad de las
partes de resolver el conflicto por el sistema arbitral. El procedimiento está regulado por el mencionado Real Decreto
y en lo no previsto se aplica subsidiariamente la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje.
 Capítulo 3
Registro Mercantil y deber de contabilidad

SUMARIO: I. NOCIÓN Y FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL. A. El Registro como instrumento de publicidad legal. B.
Actos inscribibles. C. Otras funciones asignadas al Registro. II. EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO. A. Eficacia
del Registro como instrumento de publicidad. B. Eficacia legitimadora. C. Eficacia de la inscripción respecto al hecho
inscrito. D. El cierre del Registro. III. OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD. A. Alcance de esta
obligación. B. Modificación de las normas en materia contable. IV. FORMA DE LLEVAR LA CONTABILIDAD. A. Libros
obligatorios. B. Requisitos en la llevanza de los libros. C. Incidencia de la obligación de llevanza de la contabilidad en
caso de concurso de un empresario. V. FORMULACIÓN POR EL EMPRESARIO DE LAS CUENTAS ANUALES. A. Normas sobre
las cuentas anuales. B. Referencia a los documentos que constituyen las cuentas anuales. C. Normas sobre valoración
de las partidas de las cuentas anuales. D. Responsabilidad por su redacción. E. Verificación de las cuentas anuales. a.
Aspectos generales del régimen de la auditoría de cuentas. b. Intervención obligatoria o voluntaria del auditor de cuentas.
F. Obligación del depósito de las cuentas anuales. VI. CUENTAS ANUALES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES.

I. NOCIÓN Y FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL

Podemos definir el Registro Mercantil como la institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las
situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones que le han sido asignadas por la Ley.
El régimen del Registro Mercantil se reformó ampliamente, por medio de la redacción dada por la Ley 19/1989, de 25 de
julio, a los artículos 16 a 24 C. de c. y por el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) aprobado por RD 1784/1996, de 19
de julio, con importantes modificaciones posteriores (incluida la revisión de las referencias numéricas a los artículos de
los textos de normas derogadas como consecuencia de la aprobación de la LSC). Se trata de un régimen inspirado en los
principios hipotecarios, de ahí que se diga que a falta de disposición específica y en la medida que resulte compatible,
será de aplicación a la organización y al funcionamiento del Registro Mercantil lo establecido en el Reglamento Hipotecario
(art. 80 RRM).
Las disposiciones vigentes han delimitado la naturaleza del Registro Mercantil, de forma que de ser un registro de
personas (empresarios mercantiles) y cosas (buques y aeronaves), como sucedía con anterioridad, el Registro se ha
reducido al primer aspecto, en cuanto que sólo se inscriben en él los empresarios y otros sujetos, habiendo pasado la
inscripción de los buques y las aeronaves al Registro de Bienes Muebles [v., infra, apdo. I, B), c)]. Dejando fuera de nuestro
estudio este Registro, al que simplemente aludiremos más adelante, vamos a centrarnos en el régimen del Registro
Mercantil, que además de ser un Registro de personas, tal como había preconizado hace muchos años nuestra mejor
doctrina, ha recibido la atribución de otras funciones. Todo ello bajo la preocupación, según se nos dice en el preámbulo
del Reglamento, de un mayor acercamiento de la institución a los ciudadanos y de la actualización de su estructura
tecnológica.
A. EL REGISTRO COMO INSTRUMENTO DE PUBLICIDAD LEGAL
La función primordial del Registro Mercantil es ser un instrumento de la publicidad de determinadas situaciones
jurídicas de los empresarios, tanto personas físicas como jurídicas, referidas tales situaciones no simplemente a su
existencia, sino también a sus vicisitudes posteriores, lo que comprende también el momento de su cese en la
condición de empresarios.
A tal efecto, ha de considerarse de gran importancia la publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME)
que publica los actos que se inscriben en el Registro. La publicación del BORME se efectúa desde 2009 en edición
electrónica, que tiene carácter de oficial y auténtica, lo que ha potenciado la publicidad de lo inscrito en el Registro.
No obstante, ha de hacerse notar que, por regla general, la publicación en el BORME no se hace mediante una
reproducción literal de la inscripción de los actos inscritos, sino, de un extracto de estos mediante una referencia a la
naturaleza del acto inscrito. Por lo que a través de éste no podremos conocer el texto completo de las inscripciones,
sino únicamente la naturaleza del acto inscrito (v. gr. que se ha constituido una determinada sociedad, que ha dado un
apoderamiento, etc.). Para conocer los términos de la inscripción será precisa la consulta por ordenador, mediante una
nota simple informativa o una certificación del asiento (arts. 77 a 79 RRM).
Son notorias las mejoras del Registro Mercantil que se han adoptado a lo largo de los últimos años por medio de las
sucesivas reformas de su Reglamento y otras modificaciones legislativas destinadas a adaptar el funcionamiento del
 Registro a las nuevas posibilidades tecnológicas. Cabe destacar, en esta línea, la implantación obligatoria de los
sistemas telemáticos en la llevanza de los Registros, así como la interconexión entre los mismos y los Notarios.
La interconexión, como sistema de intercambio de información entre Registros, se ha impulsado desde la legislación
europea, cuya trasposición se refleja en el artículo 17.5 y 6 C de c (modificado por la Ley 11/2023, de 8 de mayo) y en
los cambios introducidos en el RRM por el Real Decreto 442/2023, de 13 de junio.
B. ACTOS INSCRIBIBLES
Son objeto de inscripción en el Registro Mercantil los empresarios individuales y sociales, así como determinados actos
y contratos de los mismos que establezca la Ley.
En este sentido, el artículo 2 del RRM indica que el Registro tiene por objeto, en primer lugar, «la inscripción de los
empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley, y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen
la Ley y este Reglamento». A estos efectos conviene hacer notar que en el Registro Mercantil se inscriben junto a
empresarios, ya sean personas individuales o jurídicas (sociedades mercantiles, de garantía recíproca, sociedades
profesionales, cooperativas de crédito o de seguros, agrupaciones de interés económico y cajas de ahorro), sujetos no
personificados –como fondos de inversión o de pensiones–, o las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente
indicados.
Con relación a la inscripción de las personas interesa precisar que, si bien es obligatoria la inscripción de los
empresarios y la de otros sujetos indicados en el artículo 81 del RRM, así como la de aquellos actos y contratos relativos
a ellos que determinen las leyes, la inscripción en el Registro Mercantil de los empresarios individuales es potestativa,
con la excepción del naviero (art. 19.1 C de c).
Sin embargo, respecto a los empresarios individuales es preciso observar que el no inscrito no podrá pedir la inscripción
de ningún documento en el Registro Mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales (art. 19.1 C de c). Por excepción,
podrá solicitar su inscripción la autoridad judicial o administrativa en los casos previstos en el RRM (cfr. su art. 88.4).
El empresario (y más en general todo sujeto inscribible) tendrá una hoja personal en el Registro Mercantil, en la que
se efectuarán todas las inscripciones establecidas en las leyes o en el RRM para dicho sujeto (cfr. arts. 3 y 81.2 del
RRM).
En este sentido, especial atención ha merecido en el marco de la reforma concursal la publicidad de la insolvencia del
empresario. Publicidad a la que sirve el Registro Público Concursal que depende del Ministerio de Justicia, y cuya
gestión se encomendó al Colegio de Registradores (v. Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula
el Registro Público Concursal). El objetivo principal de ese Registro es facilitar información a los acreedores del deudor
concursado y la comunicación de las resoluciones que adopten los Juzgados, así como el conocimiento de otras
situaciones concursales y preconcursales.
C. OTRAS FUNCIONES ASIGNADAS AL REGISTRO
El Registro Mercantil, además de ser instrumento de publicidad, tiene asignadas las funciones siguientes:
1. El Registro Mercantil está encargado de la legalización de los libros de los empresarios (art. 16.2 C. de c. y arts. 2 y
329 y ss. del RRM).
2. Otra función asignada al Registro Mercantil es el nombramiento de expertos independientes para la valoración de
las aportaciones no dinerarias a sociedades anónimas o comanditarias por acciones y para los supuestos de fusión
o escisión de sociedades (v. arts. 338 a 349 del RRM sobre nombramiento y actuación de estos expertos).
3. El nombramiento de los auditores solicitado por los administradores o por cualquier socio cuando la Junta general
no los hubiere designado antes de que finalice el ejercicio a auditar o en otros supuestos previstos por las normas
vigentes (v. arts. 350 y ss. del RRM).
4. El depósito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los grupos de sociedades es otra
función atribuida por la Ley al Registro Mercantil, en aplicación de las Directivas europeas en esta materia (v. art.
365 RRM).
Estos documentos han de depositarse en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad una vez aprobados, y se
han de conservar por el Registro durante el plazo de seis años, a contar desde la publicación en el BORME del anuncio
de que las sociedades han cumplido con su obligación de depósito. Cualquier persona interesada podrá obtener copia
de estos documentos. Se prevé por el artículo 366.1 del RRM que el depósito de estos documentos se sustituya por la
entrega de un soporte magnético. Igualmente, se prevé que los Registradores puedan sustituir la conservación material
de los documentos por su incorporación a procedimientos informáticos (art. 377).
II. EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO
La inscripción en el Registro Mercantil produce determinados efectos, a los que a continuación vamos a hacer referencia
y en los que se trasluce una clara influencia de las normas del Registro de la Propiedad en el régimen del Registro
Mercantil, si bien no debe olvidarse –a los efectos interpretativos– que en este caso nos hallamos ante un Registro de
personas y no de cosas.
A. EFICACIA DEL REGISTRO COMO INSTRUMENTO DE PUBLICIDAD
El Registro Mercantil tiene como una de las finalidades esenciales que las situaciones jurídicas que la Ley quiere que
se inscriban en él puedan ser conocidas por los terceros, con la finalidad de que la publicidad de determinados hechos
y actos jurídicos tengan determinados efectos. La función del Registro como instrumento de publicidad legal hacia los
terceros tiene, en el caso del Registro Mercantil, una importancia superior a la de otros medios de notificación, en
cuanto que los actos inscritos adquieren una seguridad en beneficio de terceros. La Primera Directiva de la CEE en
materia de sociedades insistía en que la publicidad por medio del Registro debe hacer posible que «los terceros
conozcan los datos esenciales de la sociedad, así como algunos aspectos relativos a la misma, especialmente la
identidad de las personas con poder para contratar en su nombre». La Directiva 2009/101/CE (consolidada hoy en la
Directiva 2017/1132) siguió a aquella en esa misma línea de protección de los socios de sociedades y de los terceros
con una amplia utilización de medios electrónicos para el ofrecimiento de los datos. Esta línea se verá aún más
reforzada con la vigencia de las normas de incorporación de la Directiva 2019/1151, de 11 de julio de 2019, en lo que
respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades (los ya reseñados
art. 17 C de c y artículos 308 quinquies y ss. RRM, con efectos desde el 9 de mayo de 2024).
A tal efecto, el Registro Mercantil es público, en cuanto que por serlo se consiente el conocimiento de sus asientos.
Esta publicidad «formal» se consigue a través de la consulta de los datos relativos al contenido esencial de los asientos
por medio de terminales de ordenador instalados a tal efecto en la oficina del Registro (art. 79 del RRM; con
anterioridad, el derogado RRM de 1956 preveía la «manifestación de los libros y documentos del archivo»), en virtud
de certificaciones, notas informativas o copias de los documentos archivados (cfr. arts. 12.2, 77 y 78 del RRM). En todo
caso, ha de hacerse notar que, con el fin de facilitar el conocimiento por terceros del contenido del Registro (la llamada
publicidad formal, de gran importancia práctica), se exige, por un lado, que los empresarios sujetos a inscripción
obligatoria hagan constar en su documentación y correspondencia «los datos indicadores de su inscripción en el
Registro Mercantil» (art. 24.1 C de c) y, por otro, que aparezcan publicados en el BORME los datos más relevantes de
los actos inscritos en los distintos Registros mercantiles, de forma tal que se facilita la información general de dichos
actos.
Pero por medio de esta publicidad formal pueden alcanzarse los efectos de la publicidad registral, a los que aludimos
a continuación.
B. EFICACIA LEGITIMADORA
El Registro Mercantil cumple una eficacia legitimadora con relación a los actos y contratos inscritos. El artículo 20 C.
de c. declara que el contenido del Registro se presume exacto y válido. Añade que los asientos del Registro están bajo
la salvaguardia de los Tribunales y producirán todos los efectos mientras no se inscriba la declaración de nulidad de su
inexactitud. Sin embargo, la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes. Pero, en defensa
del principio de buena fe, la declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe,
adquiridos conforme a Derecho; entendiéndose que se han adquirido conforme a Derecho los que se hayan obtenido
en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del Registro (arts. 7 y 8 del RRM).
El principio de legitimación tiene como una de sus consecuencias que los actos sujetos a inscripción, una vez inscritos,
son oponibles a terceros incluso de buena fe. Ahora bien, tal oponibilidad no se produce inmediatamente después de
la inscripción, sino, por regla general, a partir de los quince días siguientes a la publicación de la inscripción en el
BORME. Por lo tanto, la publicidad registral no produce plenamente sus efectos desde el momento de la inscripción,
sino que ha de esperarse a la publicación en el BORME. Esta norma tiene, no obstante, algunas matizaciones
importantes que conviene señalar:
a) En primer lugar, que la inscripción de por sí produce una serie de efectos respecto al hecho inscrito y no afecta a
dichos efectos su oponibilidad respecto a los terceros (arts. 21.1, párrafo final C de c, y 9.1 del RRM).
b) En segundo término, porque cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la
publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos
(arts. 21.2 C. de c. y 9.2 del RRM).
 c) En tercer lugar, porque en caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción,
los terceros podrán invocar la publicación si les fuere favorable (arts. 21.3 C. de c. y 9.2 del RRM).
d) Por último, se establece la regla de la presunción de la buena fe del tercero, en tanto no se pruebe que conocía el
acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la
inscripción (arts. 21 C. de c. y 9. del RRM). A lo que se debe añadir que la falta de inscripción no podrá ser invocada
por quien esté obligado a procurarla (art. 4.2 del RRM).
C. EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN RESPECTO AL HECHO INSCRITO
La inscripción, en general, tiene simplemente una eficacia declarativa respecto al hecho o al acto inscrito. Por
consiguiente, la situación jurídica recogida en el Registro se perfecciona, por regla general, con independencia de él.
Ciertamente, la inscripción produce el efecto, que ya conocemos, de la legitimación registral; porque es un efecto
propio de la inscripción el presumir que el acto o contrato contenido en el Registro es exacto y válido. Pero, con
independencia de ese efecto, como decimos, la inscripción recoge unos actos o contratos cuya perfección en general
no depende de la inscripción en el Registro.
En otros casos, la inscripción se dice que es constitutiva, ya que sirve para perfeccionar determinada situación jurídica.
El Registro no se limita a recoger un acto o contrato que ha nacido con independencia de él, sino que tal inscripción es
uno de los requisitos de forma esenciales para perfeccionar determinada situación jurídica. Tal sucede en el caso de
las sociedades de capitales (sociedad anónima, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones). Antes de la
inscripción tendremos una «sociedad en formación», que tiene una cierta personificación, pero únicamente
completará su formación y adquirirá la personalidad jurídica propia cuando esté inscrita en el Registro (cfr. art. 33 LSC).
De ahí que se diga que en estos casos la inscripción tiene efectos constitutivos del tipo social querido en principio por
los socios (v. gr., sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada), hasta el punto de que, si no se inscribe la
sociedad en el Registro transcurrido cierto tiempo, es calificada como «devenida irregular», y sometida a un régimen
jurídico diverso del originariamente previsto (cfr. art. 39 LSC).
D. EL CIERRE DEL REGISTRO
La publicidad registral atiende, entre otros intereses, a los del propio empresario. En congruencia con ello, al
empresario se le exige el cumplimiento de los deberes legales como presupuesto para tener acceso al Registro
Mercantil. De ahí que cuando se produce el incumplimiento de algún deber legal, la solución que se arbitra por el
ordenamiento sea la de decretar el cierre del Registro. Este cierre tendrá carácter provisional en tanto no se subsane
el citado incumplimiento.
El cierre del Registro Mercantil puede deberse tanto a la inobservancia de deberes establecidos en normas
mercantiles (el ejemplo más relevante es el del cierre por falta del depósito de cuentas por una sociedad) o en otras
(es también frecuente que el cierre venga motivado por el incumplimiento de los deberes tributarios; art. 96 RRM).
III. OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD
A. ALCANCE DE ESTA OBLIGACIÓN
Los empresarios tienen, además de la obligación profesional que acabamos de examinar en el apartado anterior, la de
llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad (art. 25.1). El Código de comercio y otras disposiciones
complementarias imponen a los empresarios la obligación de tener un conjunto de libros en los que se han de registrar
los actos relativos a la marcha de su empresa.
En este sistema, que sigue nuestro Código imitando al francés de 1807, influye también la preocupación de la
protección de los acreedores en el supuesto de insolvencia, de manera que, si el comerciante no ha llevado los libros
requeridos por el propio Código, el concurso se califica como culpable (art. 443.5º de la LCon).
El interés general porque la contabilidad sea exacta –que se apunta en las normas relativas al concurso de acreedores–
se ha incrementado posteriormente por varios hechos. En primer lugar, porque el propio Estado por razones fiscales
desea conocer los resultados del negocio de los empresarios y refuerza, con normas fiscales, el cumplimiento de los
preceptos del Código. En segundo término, en materia de sociedades aparece el interés de los acreedores sociales por
una autenticidad en los balances (que determinan el valor del patrimonio social y los resultados del ejercicio), pues su
única garantía es en muchos casos el patrimonio de la sociedad (porque en los tipos societarios más utilizados –
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada– los socios no responden personalmente de las deudas sociales).
También surge en este mismo campo de las sociedades el interés de los propios socios, ya que participan en el beneficio
social, cuyo cálculo es el resultado del balance. Por esta razón en la regulación de las sociedades aparecen normas
especiales sobre la contabilidad.
 B. MODIFICACIÓN DE LAS NORMAS EN MATERIA CONTABLE
Los artículos 25 a 49 C. de c., sufrieron una modificación importante, en cuanto fueron redactados de nuevo y se
intercaló algún otro precepto, por la Ley 16/2007, de 4 de julio, sobre reforma y adaptación de la legislación en materia
contable. Dentro de esta legislación destaca el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de
Contabilidad que se ocupa, en principio, del régimen de las cuentas anuales de todos los empresarios. Junto a él tiene
singular importancia el RD 1515/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad de pequeñas
y medianas empresas (Pymes) y los criterios contables específicos para microempresas (que entiende por
microempresas aquellas que habiendo optado por aplicar el Plan General de Contabilidad de Pymes, durante dos años
reúnan al menos dos de las siguientes circunstancias: (i)que el total de las partidas del activo no supere el millón de
euros; (ii) que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los dos millones de euros: (iii) que el número
medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a diez).
El Plan General de Contabilidad es obligatorio para todas las empresas, sea su titular un empresario individual o una
sociedad, sin perjuicio de las que puedan aplicar el Plan de las Pymes.
La reforma responde a la preocupación básica de aproximar nuestro ordenamiento al Reglamento (CE) n.º 1606/2002
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002 [reformado por el Reglamento (UE) n.º 634/2014 de 13
de junio], relativo a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad (que incluyen las «Normas
Internacionales de Contabilidad» en sentido estricto [NIC], las actuales «Normas Internacionales de Información
Financiera» [NIIF], así como las interpretaciones de unas y otras), que ha iniciado un amplio proceso normativo en esta
materia, buena parte del cual será acogido en el nuevo Plan general de contabilidad y en otros planes sectoriales.
Nuevo régimen que implica la modificación de buena parte de las normas sobre esta materia en el campo del Derecho
de sociedades.
En este capítulo hemos de limitarnos a hacer mención de las líneas básicas de la reforma que afecta en general a todos
los empresarios mercantiles, que se han acogido en la nueva redacción de los mencionados preceptos del Código de
comercio.
IV. FORMA DE LLEVAR LA CONTABILIDAD
A. LIBROS OBLIGATORIOS
El Código de comercio, tras indicar que todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la
actividad económica de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la
elaboración periódica de balances e inventarios, establece que el empresario ha de llevar necesariamente, sin perjuicio
de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventarios y cuentas anuales y otro diario (art.
25.1 C. de c.).
1. El Código de comercio establece unos libros obligatorios para todos los empresarios:
a) El libro de inventarios y cuentas anuales se abrirá con el inventario detallado de iniciación de la empresa (al que
el art. 28.1 llama impropiamente «balance»). En este libro se transcribirán, al menos trimestralmente, los balances
de comprobación de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales (sobre
estos dos últimos documentos volveremos a ocuparnos más adelante);
b) El libro diario, que registrará día a día todas las operaciones relativas al ejercicio de la empresa, si bien «será
válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a
condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la
actividad de que se trate» (art. 28.2).
2. Junto a estos libros obligatorios para todos los empresarios, aparecen otros que lo son únicamente para algunos de
ellos, por lo que se califican como libros especiales. Entre éstos, el Código destaca el libro de actas (que puede ser
más de uno). Así, el artículo 26.1 dice que las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas, en
las que constarán todos los acuerdos tomados por las Juntas generales y los demás órganos colegiados de la
sociedad (v. art. 106 del RRM). Además de este libro, el propio Código y las leyes especiales establecen otros (v. gr.,
los libros de acciones de las sociedades anónimas, empresarios de seguros y bancarios, comisionistas de
transportes, agentes y comisionistas de aduanas, etc.) (cfr. art. 25.1).
B. REQUISITOS EN LA LLEVANZA DE LOS LIBROS
Bajo este epígrafe agrupamos varias cuestiones:
1. El Código de comercio indica que la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas
debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá la autorización salvo prueba
en contrario (art. 25.2).
2. Se impone, además, una serie de requisitos formales que intentan salvaguardar la veracidad de los libros. Dentro
de estos requisitos se distingue entre los extrínsecos y los intrínsecos.
Los extrínsecos se refieren, principalmente, a la llamada legalización de los libros, consistente en que por el Registro
Mercantil se ponga en el primer folio de cada libro una diligencia firmada de los que tuviere y sellen todas sus hojas.
El Código, cuya disciplina se completa con las normas contenidas en el RRM (arts. 329 a 337), ha previsto que dicha
legalización se pueda hacer de dos formas:
a) A priori, en cuanto que los libros debidamente encuadernados se legalizan antes de su utilización (art. 27.1 C. de
c.).
b) A posteriori, ya que es válida «la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre
hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales
serán legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio» (art. 27.2
C. de c.).
También están sometidos a la legalización el libro registro de acciones nominativas y el de socios en las sociedades
de responsabilidad limitada (art. 27.3 C. de c.). En el Registro Mercantil debe llevarse, a su vez, un libro-fichero de
legalizaciones en el que se harán constar los libros legalizados (arts. 27.4 C. de c. y 27 del RRM). Los artículos 329 y
ss. del RRM detallan el procedimiento que ha de seguirse para la legalización de los libros.
Con relación a los requisitos intrínsecos, el Código indica que todos los libros y cuentas «deben ser llevados,
cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco,
interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los
errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo
significado no sea preciso con arreglo a la Ley, al reglamento o la práctica mercantil de general aplicación. Las
anotaciones contables deberán ser hechas expresando los valores en euros» (art. 27 de la Ley 46/1998, de 17 de
diciembre, sobre introducción del euro).
3. Los empresarios –o en su caso sus herederos– «conservarán los libros, correspondencia, documentación y
justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento
realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales» (art. 30.1 cfr. con el
antiguo art. 45 del Código, que señalaba el plazo de cinco años, en lugar de seis).
En el caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores los obligados a conservar los libros o justificantes
hasta que se cumpla el plazo anteriormente indicado (art. 30.2 C. de c.; cancelada la sociedad, se depositarán en el
Registro; art. 247.5 RRM).
4. El Código de comercio parte del principio de que la contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo
que derive de lo dispuesto en las leyes (art. 32.1). A estos efectos es de interés destacar que el propio Código prevé
la comunicación y la exhibición de los libros en determinados casos, a saber:
a) La comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y demás documentos de los
empresarios, que afecta, por consiguiente, al conjunto de libros y demás documentos, sólo puede decretarse por
el Juez, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesión universal, concurso de acreedores, liquidaciones
de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los
representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo (art. 32.2 C. de c.; v., por ejemplo,
art. 272.3 LSC);
b) La exhibición de los libros o documentos de los empresarios –cuyo reconocimiento ha de limitarse
exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate– sólo podrá decretarse «a instancia
de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que
proceda la exhibición» (art. 272.3 LSC). El reconocimiento de los libros y de los documentos, ya sea general o
particular, se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia o en la de la persona que comisione,
debiendo adoptarse las medidas oportunas para la debida conservación y custodia de los libros y documentos (art.
33.1 C. de c.).
 C. INCIDENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LLEVANZA DE LA CONTABILIDAD EN CASO DE CONCURSO DE UN EMPRESARIO
En el caso de procedimiento concursal de un empresario, y, en general, de aquellas otras personas que estén obligadas
legalmente a llevar la contabilidad, deben presentar al hacer la solicitud del concurso, entre otros documentos, las
cuentas anuales, y, en su caso los informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos
ejercicios (v. art. 8.1 TRLCon). En el supuesto de que, por concurrir las circunstancias previstas en esta Ley para la
apertura de la sección de calificación del concurso, éste puede ser declarado por el Juez como culpable si el empresario
incumpliera sustancialmente la obligación de llevar la contabilidad, hubiera cometido irregularidad relevante para la
comprensión de su situación patrimonial o financiera del patrimonio del deudor. En estos casos, el empresario
individual, la sociedad o sus administradores, según los casos, pueden incurrir en las muy graves responsabilidades
previstas por la legislación concursal (v. en especial su art. 455 y 456 TRLCon).
V. FORMULACIÓN POR EL EMPRESARIO DE LAS CUENTAS ANUALES
A. NORMAS SOBRE LAS CUENTAS ANUALES
El Código de comercio recoge el deber del empresario de formular, al cierre del ejercicio, las cuentas anuales de su
empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria. A estos documentos
tradicionales se han añadido a las cuentas anuales el denominado estado de los cambios en el patrimonio neto y un
estado de flujos de efectivo (que no será necesario cuando así lo establezca una disposición legal). Estos documentos
forman una unidad.
Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y
de los resultados de la empresa. Deben formularse expresando los valores en euros (art. 34 C. de c.).
De esta forma, el Código ha establecido la obligación de todo empresario, sea persona física o jurídica, de formular
anualmente no sólo el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias (lo que exigía ya el Código en su redacción
precedente), sino también una memoria, que tiene un significado limitado, cuando se trata de un empresario
individual.
El régimen legal de las cuentas anuales es objeto de un estudio más detenido en el correspondiente capítulo dedicado
a su elaboración, aprobación y publicación en el caso de sociedades de capital (v. Capítulo 12).
B. REFERENCIA A LOS DOCUMENTOS QUE CONSTITUYEN LAS CUENTAS ANUALES
Según ha quedado indicado, las cuentas anuales están formadas por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la
memoria.
a) El balance frente a la concepción tradicional que lo dividía simplemente en activo y pasivo, comprendiendo este
último tanto las obligaciones contraídas por el empresario como los fondos propios de la empresa, aparece en el
nuevo régimen con una división en tres elementos, el activo, cuya composición salvo algunos cambios en su
ordenación sigue siendo la misma, el pasivo está constituido exclusivamente por las obligaciones de la empresa,
y separado de éste el patrimonio neto de la empresa (art. 35.1 C. de c.). El artículo 36 ha definido los tres
elementos indicados del balance: activo, pasivo y patrimonio neto.
b) La cuenta de pérdidas y ganancias ha de comprender, «también con la debida separación, los ingresos y los gastos
del ejercicio y, por diferencias, el resultado del mismo. Distinguirá los resultados ordinarios propios de la
explotación de los que no lo sean o de los que se originen en circunstancias de carácter extraordinario» (art. 35.2).
De esta forma la cuenta de pérdidas y ganancias nos describe, no ya simplemente el resultado del ejercicio (que,
como indicamos anteriormente, también aparece en el balance), sino cuáles han sido los componentes positivos
y los negativos que han formado ese resultado, de manera que a través de esta cuenta podemos conocer con
cierto detalle cómo se ha obtenido dicho resultado.
c) La memoria ha de completar, ampliar y comentar la información contenida en el balance y la cuenta de pérdidas
y ganancias (art. 35.3 C. de c.). Se trata, por consiguiente, de un documento complementario, que sirve para
explicar lo que el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias nos muestran principalmente mediante cifras. El
Código desea que, a través de las explicaciones contenidas en la memoria, ésta, con los otros dos documentos
(balance y cuenta de pérdidas y ganancias), nos muestre la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y
los resultados de la empresa.
d) El estado que muestre los cambios producidos durante el ejercicio en el patrimonio neto.
e) También, como señalamos anteriormente, se ha de llevar un estado de flujos de efectivo.
C. NORMAS SOBRE VALORACIÓN DE LAS PARTIDAS DE LAS CUENTAS ANUALES
Por otro lado, el Código, además de dictar unas normas concretas sobre los documentos que forman las cuentas
anuales, se ha ocupado con cierto detalle sobre los criterios de valoración de los elementos que integran las distintas
partidas que figuran en ellas. Esta valoración, se dice por el artículo 38.1 C. de c., «deberá realizarse conforme a los
principios de contabilidad generalmente aceptados». A continuación, describe con detalle las más importantes reglas
de valoración de las distintas partidas que figuran en las cuentas anuales, partiendo del principio de que tales
valoraciones se efectúan bajo el presupuesto de que la empresa continúa en funcionamiento (lo que distingue estos
criterios, por ejemplo, de los que se aplican en el caso de liquidación de la empresa) y de la idea de la continuidad de
los mismos criterios de valoración en los sucesivos ejercicios. El artículo 38 bis C. de c. está dedicado al llamado «valor
razonable». El valor razonable de los activos y pasivos podrá realizarse en los términos que reglamentariamente se
determinen y dentro de los límites de la normativa europea, siendo relevante señalar si la variación de valor de un
elemento patrimonial que sea consecuencia de la aplicación de este criterio debe imputarse a la cuenta de pérdidas y
ganancias o incluirse en el patrimonio neto.
D. RESPONSABILIDAD POR SU REDACCIÓN
El Código desea hacer responsable al empresario o a los administradores de la sociedad de la redacción de las cuentas
anuales y para ello obliga a que el propio empresario las firme, si se trata de una persona individual, o que todos los
administradores de la sociedad estampen su firma en dichas cuentas, de tal manera que, si alguno deja de hacerlo, se
señalará en los documentos en que falte la firma la expresión de su causa. Además, en la antefirma debe expresarse
la fecha en que las cuentas se hubieran formulado (art. 37).
A través de esta firma se intenta imputar al empresario y a los administradores la eventual responsabilidad que pueda
derivarse por la inexactitud de estos documentos, tanto en el ámbito tributario (v. art. 184.3 y 200 de la Ley General
Tributaria) como en el penal (v. art. 290 del Código Penal).
E. VERIFICACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES
a. Aspectos generales del régimen de la auditoría de cuentas
La veracidad de las cuentas anuales de los empresarios se trata de garantizar por medio de la intervención de los
auditores de cuentas. La actividad de auditoría de cuentas ha sido objeto de una minuciosa regulación, en la que
ha jugado un papel determinante la incorporación de las normas de Derecho europeo. La Ley 22/2015, de 20 de
julio, de auditoría de cuentas (LAC) establece los aspectos fundamentales de la regulación aplicable a esa actividad
profesional. Su artículo 4.1 distingue la auditoría de cuentas anuales y la que se realiza sobre la base de otros
estados financiero o documentos contables. La primera juega un papel decisivo especialmente en relación con las
cuentas anuales de sociedades cotizadas y otras entidades de interés público (v. art. 3.5 LAC).
El régimen legal de la auditoría de cuentas se completa por normas reglamentarias (v. principalmente, el Real
Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LAC) y, en el caso de las
entidades de interés público, por la aplicación directa a las mismas de normas europeas. Es de destacar a este
respecto lo dispuesto por el artículo 34 LAC que establece que a los auditores que realicen trabajos de auditoría de
las cuentas anuales o de estados financieros o documentos contables correspondientes a entidades de interés
público se les aplicará lo establecido en el Reglamento UE 537/2014.
1. La auditoría de las cuentas anuales consiste en verificar dichas cuentas a efectos de dictaminar si expresan la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada de acuerdo con
el marco normativo de información financiera aplicable. La auditoría comprenderá la verificación del informe
de gestión que eventualmente acompañe a las cuentas anuales. El objetivo principal del auditor en esa
verificación será el de dictaminar la concordancia del informe con las cuentas anuales, así como que el contenido
del mismo se ajusta a lo legalmente establecido.
2. La actividad de la auditoría de cuentas se desarrolla con sujeción a la LAC, a las normas reglamentarias que la
completan y desarrollan y al conjunto de la normativa reguladora de esa actividad, sobre la que se proyectan
normas de auditoría, normas de ética, normas técnicas de auditoría y normas de control de calidad interno. La
definición de estas normas aparece en el artículo 2 LAC y han sido objeto de particular atención también en las
normas europeas aplicables.
3. La auditoría de las cuentas anuales se traduce en la emisión del informe de auditoría. El artículo 269 LSC
establece que los auditores emitirán un informe detallado de conformidad con la normativa reguladora de la
actividad de la auditoría de cuentas. Las disposiciones básicas en cuanto al contenido mínimo del informe de
 auditoría de las cuentas anuales, del que se dice que es un documento mercantil, están incluidas en el artículo
5 LAC.
4. La actividad de la auditoría de cuentas la pueden realizar personas físicas o jurídicas que de acuerdo con lo
establecido en los artículos 9 a 11 LAC, figuren inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC).
El ROAC es un registro público y accesible por medios electrónicos. La información disponible con respecto a los
auditores de cuentas y a las sociedades de auditoría será la detallada en el artículo 8 ROAC El régimen principal
de las sociedades de auditoría aparece en el artículo 11 LAC y se dice que son sociedades de auditoría aquellas
sociedades mercantiles que cumplan determinados requisitos –establecidos en el apartado 1.º de ese mismo
artículo– orientados a asegurar la influencia decisiva de los socios que tiene la condición de auditores de cuenta.
5. Una de las características del ejercicio de la actividad de la auditoría de cuentas se anuncia como el escepticismo
y juicio profesionales (art. 13 LAC). El escepticismo profesional se define como la actitud que implica mantener
siempre una mente inquisitiva y especial alerta ante cualquier posible incorrección en las cuentas anuales
auditadas, debida a error o fraude, y examinar de forma crítica las conclusiones de auditoría. Por lo que se
refiere al juicio profesional, consiste en la aplicación de la formación práctica, el conocimiento y la experiencia
del auditor, de conformidad con las normas de auditoría, de ética y del marco normativo de información
financiera.
6. Otros de los principios generales en el régimen legal y en la actuación de todo auditor de cuentas es el de la
independencia. Se dice que todo auditor debe ser independiente debiendo abstenerse de actuar cuando su
independencia se vea comprometida. La delimitación de la independencia toma especialmente en cuenta la
relación que pueda existir de forma directa o indirecta entre el auditor y la sociedad auditada. El artículo 15 LAC
enuncia las amenazas a la independencia y contempla la adopción de medidas de salvaguarda de la
independencia, mientras que, al objeto de establecer distintas situaciones en las que la Ley presume que el
auditor no es independiente, el artículo 16 las causas de incompatibilidad de un auditor (v. también lo dispuesto
en los artículos 17 a 25 LAC.
7. Los auditores de cuentas están sometidos a supervisión pública. En concreto, esa supervisión corresponde al
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), cuya estructura básica y funciones establece la propia
LAC. Como expresión de esa supervisión pública, la LAC incluye en su Título III el régimen de responsabilidad
administrativa aplicable a los auditores de cuentas.
b. Intervención obligatoria o voluntaria del auditor de cuentas
La auditoría de las cuentas anuales puede resultar obligatoria por así determinarlo una disposición legal, acordarse
por un juez o solicitarse de forma voluntaria.
1. Entre los supuestos de obligatoriedad de la auditoría de cuentas anuales destaca el deber de toda entidad de
interés público de someter sus cuentas anuales a auditoría. La definición de entidades de interés público agrupa
una variedad de instituciones cuya solvencia patrimonial y resultados afectan a intereses generales o colectivos
cuya protección se considera que reclama la garantía de la verificación contable. Como ya se señaló, esa
definición está recogida en el artículo 3.5 LAC que contempla distintas entidades financieras y sociedades
cotizadas. En relación con estas ha de tomarse también en cuenta el deber general de verificación de cuentas
que establece el artículo 263 LSC, del que quedan dispensadas todas aquellas sociedades que puedan presentar
balance abreviado.
2. Cuando la auditoría de cuentas no esté exigida por una disposición legal el artículo 40 C. de c. establece que
todo empresario vendrá obligado a someter sus cuentas anuales a una auditoría, cuando así lo acuerde el
Juzgado competente, incluso por el cauce previsto en la LJV (v. su art. 120 y ss.), acogiendo la petición fundada
de quien acredite un interés legítimo. Quien solicite esta auditoría deberá presentar una caución adecuada. Esa
caución deberá servir para responder de las costas procesales y de los gastos de la auditoría cuando del informe
de auditoría, que deberá presentarse en el Juzgado de lo Mercantil por el propio auditor, no resulten vicios o
irregularidades esenciales en las cuentas anuales objeto de revisión (art. 40.2).
3. Al margen del supuesto general de solicitud de una auditoría de las cuentas de un empresario mencionado en
el número anterior, en las sociedades de capital es posible que el nombramiento del auditor lo realice el
Registrador mercantil en los supuestos previstos por el artículo 265 LSC y que el Juez nombre un auditor
conforme a lo establecido en el artículo 266 LSC.
 F. OBLIGACIÓN DEL DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES
Las cuentas anuales deben depositarse en el Registro Mercantil, pero únicamente cuando se trate de empresarios
sociales (con algunas excepciones) y de ciertas entidades; no en el caso de los empresarios individuales (cfr. art. 279 y
ss. LSC, y arts. 365 y ss. RRM).
La forma de presentación de las cuentas de los empresarios sociales se ajustará a la Orden JUS/616/2022, de 30 de
junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales
de los sujetos obligados a su publicación. Su falta de depósito puede acarrear serias sanciones, no sólo económicas,
sino que se pueden llegar a traducir en el cierre (temporal, hasta que la situación se regularice) del Registro Mercantil
(cfr. arts. 282 y 283 LSC y art. 378 RRM).
VI. CUENTAS ANUALES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
El Código de comercio, en el título relativo a la contabilidad de los empresarios, ha regulado con detalle la presentación
de las cuentas anuales de los grupos de sociedades, en una forma consolidada. Esto quiere decir que la sociedad
dominante, además de la presentación de sus propias cuentas anuales, deberá presentar las de todas las sociedades en
su conjunto. Precisamente se denomina consolidación al hecho de reunir en unas únicas cuentas anuales los datos
patrimoniales referidos a un grupo de sociedades, el cual no llega a tener una personalidad jurídica diversa de las
sociedades que lo componen (v. Cap. 18, ap. II).
Las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas se han regulado detalladamente mediante el RD
1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas.
En cuanto a la forma de su presentación, ha de estarse a lo dispuesto en la Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la
que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos
obligados a su publicación.
Las cuentas consolidadas deben ser formuladas por la sociedad dominante del grupo y corresponde a su junta general
tanto la designación de los auditores de cuentas como su aprobación, si bien los accionistas de las sociedades filiales o
dominadas tienen derecho a obtener tales documentos.
La vigente redacción de los artículos 42 a 49 C. de c. dada por la Ley 16/2007 (objeto de modificaciones posteriores) es
especialmente detallada. El apartado primero del artículo 42 C. de c. comienza diciendo que «toda sociedad dominante
de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma
prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el
control de otra u otras». Es preciso advertir que esta definición de un grupo de sociedades cobra especial relevancia en la
actividad mercantil al ser utilizada por otras normas mercantiles que se ocupan de la figura.
A continuación, el artículo 42 C. de c. enuncia una serie de supuestos en los que se presume que la sociedad puede
calificarse como dominante, bien porque posea la mayoría de los derechos de voto, tenga la facultad de nombrar o
destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados
con terceros, de la mayoría de los derechos de voto, y otros casos similares.
Establece este artículo en su apartado segundo que la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión
consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de
gestión consolidado correspondiente (que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, exigencia
incluida en el apartado 1.º del art. 44 C. de c. por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, en materia de información no
financiera). Las cuentas anuales consolidadas comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que
refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria, consolidados. Todos
estos documentos se entenderán que forman una unidad.
La auditoría de las cuentas consolidadas también ha sido prevista por la LAC, cuyo artículo 7 señala que el auditor
encargado de verificar los documentos contables consolidados asume la plena responsabilidad del informe emitido,
aunque hayan sido otros auditores los que llevaron a cabo la verificación de las cuentas de las sociedades participadas.
 Capítulo 4
Regulación de la competencia

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RÉGIMEN EUROPEO Y ESPAÑOL. A. Prohibición de

acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia. a. Conductas colusorias prohibidas. b. Abuso de posición
dominante. c. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales. d. Supuestos exceptuados de las prohibiciones.
B. Control de las concentraciones económicas. a. Noción de concentración económica. b. Régimen del control de las
concentraciones. a’. Notificación a la CNMC. b’. Suspensión de la ejecución y procedimiento. c’. Incumplimiento de la
obligación de notificación (notificación a instancia de la CNMC). C. De las ayudas públicas. D. Referencia a los órganos
encargados de la supervisión a nivel nacional y europeo . a. Ámbito nacional. b. Ámbito europeo. E. Sanciones,
procedimiento de «clemencia» y transacciones. F. La aplicación privada de las normas de competencia: la
compensación de los daños causados por prácticas restrictivas de la competencia. III. RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL. A. Consideraciones generales. a. Ámbito objetivo de la norma. b. Ámbito subjetivo de la norma. B. Concepto
de acto de competencia desleal: la cláusula general como acto autónomo de deslealtad concurrencial . C.
Enumeración casuística de los principales actos de competencia desleal. a. Actos que se dirigen contra un competidor
determinado. b. Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general. D. Prácticas comerciales desleales
con los consumidores o usuarios. a. Conductas engañosas. b. Conductas agresivas. E. Los códigos de conducta. F.
Acciones derivadas de la competencia desleal.

I. INTRODUCCIÓN
La disciplina jurídica de la actividad empresarial, junto al aspecto relativo a la libre iniciativa económica en su vertiente de
adquisición de la condición de empresario (que se concreta fundamentalmente en el derecho del libre acceso al mercado
como empresario), tiene otra vertiente de la que nos vamos a ocupar ahora, que es la regulación de la competencia entre
empresarios.
Como declara la exposición de motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia («LDC») «el artículo
38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección
de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la
planificación». Sobre la base de ese principio, la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye
uno de los elementos esenciales de la economía de mercado, en cuanto disciplina la actuación de las empresas y asigna
los recursos productivos de la forma más eficiente en favor de los operadores económicos y las técnicas más productivas,
lo cual beneficia en definitiva al consumidor que puede obtener los productos a menores precios y en superior cantidad,
variedad y calidad.
1. La libre competencia es, por consiguiente, un principio básico que el ordenamiento jurídico ha de tutelar. Pero a
diferencia de lo que hacían los ordenamientos del siglo pasado, que estimaban que la protección de la libre
competencia se debía basar pura y simplemente en su reconocimiento, en el momento presente se considera que la
disciplina de la libre competencia es más compleja. Esto se debe a que la crisis del modelo teórico de la competencia
perfecta, trazado por los economistas clásicos, hacía que esa competencia no se diera en la realidad (por la frecuencia
de las situaciones de dominio del mercado por parte de ciertas empresas; por la falta de homogeneidad en las
mercancías que se ofrecen, que aun siendo sustancialmente idénticas aparecen como diversas, por efecto de las
marcas y de la publicidad, lo que impide la transparencia del mercado; por las restricciones legales para el
establecimiento de nuevas empresas; por la dificultad en desmontar las empresas creadas, etc.).
Además, surgió el fenómeno de que si la libertad de iniciativa económica tenía como consecuencia la libre
competencia, también derivaba de ella la autonomía de la voluntad en el aspecto contractual, que consintió que los
competidores pudieran perder la agresividad que de ellos se esperaba y que establecieran acuerdos entre sí de no
hacerse la competencia: surgieron así las limitaciones convencionales de dicha competencia, con daño para los
competidores que están al margen de esos acuerdos, y lo que es más grave, para los consumidores en general. Por
esta razón, el legislador ha debido intervenir para poner coto a las prácticas restrictivas de la competencia y de las
eventuales conductas de abuso de las empresas que puedan ocupar una posición dominante en el mercado que regula
en la actualidad la LDC, que se ha completado por su Reglamento aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de
febrero (actualizado por disposiciones reglamentarias posteriores).
2. Se produce al propio tiempo en el marco de la competencia un fenómeno con matices en parte diversos cuando la
concurrencia entre empresarios se ve marcada por la utilización de prácticas desleales, cosa que acontece cuando el
 empresario acude a cualquier medio para atraerse a los consumidores (denigración de los productos del contrario,
publicidad engañosa, soborno de los colaboradores del competidor, etc.). El ordenamiento jurídico también interviene
aquí con una disciplina de la competencia desleal, mediante la cual se quiere poner un freno a la libre competencia,
de forma que la lucha económica no degenere y discurra dentro de unos cauces de lealtad. El régimen de esta disciplina
lo encontramos en la Ley 3/1991, de 10 enero, de competencia desleal («LCD»), que también ha registrado
modificaciones relevantes con relación a su inicial formulación, como tendremos ocasión de indicar más adelante.
Tanto en los casos de la regulación de las prácticas restrictivas de la competencia como en los supuestos de competencia
desleal, el Derecho desea tutelar los intereses de los competidores que participan o desean participar en esa lucha y los
de quienes se benefician de ella, o sea, los consumidores o el público en general.
II. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RÉGIMEN EUROPEO Y ESPAÑOL
El régimen de defensa de la libre competencia recogido por el Derecho comunitario y por el Derecho español es, en su
mayor parte, idéntico; lo cual es lógico, en tanto la extensa normativa europea que existe al respecto ha servido de modelo
a la legislación española, y más concretamente, a la LDC y al Reglamento que la desarrolla.
Las regulaciones europea y española coinciden en la distinción de los varios supuestos que afectan al mantenimiento de
la libre competencia: las colusiones entre empresas, los abusos de posición dominante, las concentraciones económicas
y las ayudas públicas. De hecho, la LDC ha tratado de evitar divergencias en la aplicación del Derecho europeo y español,
particularmente en algunos ámbitos prácticos como era el sistema de acuerdos restrictivos, de manera conforme con lo
dispuesto en la legislación europea. A su vez, se ha intentado promover la eficacia en la aplicación de las normas de
competencia mediante reformas institucionales de gran envergadura. Y aunque hay cuestiones concretas del régimen
español que difieren del europeo, como ocurre, por ejemplo, al incluir nuestra LDC como práctica prohibida la del
«falseamiento de la libre competencia por actos desleales» (art. 3 LDC), o en la forma de abordar el régimen de las ayudas
públicas, ello no es óbice para considerar que ambas normativas, desde una perspectiva global, sean coincidentes, por lo
que focalizaremos nuestra atención en el régimen español y procederemos a efectuar las correspondientes referencias al
Derecho europeo cuando sea necesario, esto es, bien cuando ante la coincidencia de ambas normativas, deban tenerse
en cuenta para la interpretación del Derecho español las resoluciones dictadas por los órganos europeos –en tanto los
órganos españoles las tomarán en consideración, ya que se aplican normas sustancialmente iguales–, o bien, cuando se
produzca el efecto contrario: que ambas disciplinas, española y comunitaria, difieran sustancialmente.
A. PROHIBICIÓN DE ACUERDOS Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
Uno de los aspectos de la disciplina de la competencia, según ha quedado indicado, es el de la prohibición de los
acuerdos y prácticas restrictivas de la propia competencia. Esta materia actualmente se encuentra regulada, como ya
hemos indicado, por la LDC y su Reglamento, que como se indica en su exposición de motivos «aborda cuestiones
fundamentales para el desarrollo de la Ley», al tiempo que habilita al Ministro de Economía y Hacienda para dictar las
disposiciones necesarias para el desarrollo del propio Reglamento.
La Ley, influida como las anteriores por las normas de Derecho europeo, ha tenido en cuenta de manera especial la
aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 de la versión consolidada del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que contienen las líneas básicas de la ordenación en esta materia.
Esta Ley mantiene una línea, con relación a los aspectos sustantivos que describen las conductas restrictivas de la
competencia, que podríamos calificar como continuista. Las modificaciones esenciales han sido la supresión de las
figuras de la explotación de la situación de dependencia económica y la sustitución del sistema de autorización
administrativa por un sistema de exención legal que permite a los propios operadores económicos evaluar si sus
acuerdos se acomodan a los requisitos exigidos para acogerse a esa exención.
Por el contrario, supuso una innovación importante en la estructura de la Administración pública encargada de
supervisión de las conductas contrarias a la libre competencia (v. epígrafe D). En este aspecto organizativo ha de
destacarse la supresión del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia que, habiendo sufrido diversos
cambios, procedían de la Ley de 1963. Frente a estos organismos que desaparecieron tras la entrada en vigor de la
LDC, asumió inicialmente una posición de primer orden la Comisión Nacional de la Competencia (CNC).
Posteriormente, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC), confió a esta nueva institución la tarea de velar porque la competencia no sea falseada en el mercado
(quedando extinguida la CNC). A partir de esta reforma, las referencias en la legislación vigente a la CNC han de
entenderse como realizadas a la CNMC.
La LDC parte de la enunciación de una serie de conductas empresariales que estima prohibidas por considerarlas
contrarias al principio de defensa de la competencia. Éstas son:
a) las conductas o prácticas colusorias,
b) el abuso de la posición dominante en el mercado y
c) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.
A los efectos de esta Ley, se considera «empresa» a cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica,
con independencia de su estatuto jurídico y modo de financiación (d.a. cuarta).
a. Conductas colusorias prohibidas
1. Bajo esta denominación la LDC trata de agrupar todo tipo de acuerdos entre empresarios, expreso o tácito, que
tienda o tenga por objeto o efecto el restringir la competencia en todo o en parte del mercado nacional. A estos
efectos, el artículo 1 parte de una declaración, determinada por el artículo 101 TFUE, excesivamente descriptiva
de esa prohibición, que a continuación pretende aclarar mediante una enunciación casuística de tales supuestos.
Así el artículo 1.1 de la Ley declara que «se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica
concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional». Por lo tanto, son tres los presupuestos
de este tipo de prohibición:
(i) la existencia de una práctica colusoria,
(ii) la restricción de la competencia y
(iii) la afectación total o parcial del mercado nacional.
A fin de facilitar la determinación de la existencia de una práctica colusoria, el precepto añade, como
mencionábamos, una enumeración, puramente ejemplificativa (de forma similar a como hace el art. 101.1 TFUE),
de una serie de supuestos de colusión que resultan prohibidos:
«a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos» (los
denominados «contratos vinculados»).
Ahora bien, para que las prácticas descritas sean consideradas conductas prohibidas por la LDC es también
necesario que se dé un segundo presupuesto, cual es, que aquéllas tengan por objeto, produzcan o puedan
producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Se
trata, como se ha apuntado, de una prohibición de carácter objetivo. Así, a la Ley le resulta indiferente tanto la
intencionalidad de la conducta de las partes, como que se produzca o no el resultado perseguido. Basta que la
conducta pueda producir el efecto –sería suficiente así la mera adopción del acuerdo– de impedir, restringir o
falsear la competencia, para que resulte prohibida. En este sentido, es común sostener que, para entrar en el
ámbito de la prohibición, no es necesario que los acuerdos o prácticas hayan producido, de forma efectiva y real,
una restricción de la competencia. Es suficiente con que tal restricción sea el objeto perseguido por el acuerdo;
esto es, se exige que el acuerdo tenga por «finalidad» el restringir la competencia, con independencia de que
hubiera o no llegado a ponerse en práctica. Por lo tanto, comprobada su finalidad restrictiva, no hay necesidad
de examinar su concreta repercusión en el mercado. Solamente se tendrá en consideración el elemento –
subjetivo– de la culpabilidad a los efectos de la imposición de una sanción económica (art. 63.1 LDC, que
expresamente alude a que la infracción legal haya sido deliberada o negligente).
Del tercero de los presupuestos exigidos por la norma, la afectación del mercado nacional se colige que la Ley
española se aplicará exclusivamente a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir efectos en
el mercado español o en una parte sustancial del mismo, aunque los hechos hayan ocurrido en otros países o sus
autores sean operadores económicos extranjeros.
2. Tras esta enunciación la Ley declara en el párrafo 2 del mismo artículo 1 que los efectos de la infracción de estas
prohibiciones diciendo que los actos contrarios a ellas son «nulos de pleno derecho» (v. también en el mismo
sentido el art. 101.2 TFUE).
 3. Sin embargo, aclara que no se produce ese efecto si los actos están amparados «por las exenciones previstas en
la presente Ley». Lo que es prueba de que el alcance de esas prohibiciones debe delimitarse en la forma prevista
por la propia LDC. Precisamente, los apartados 3 a 5 del mismo artículo 1 enuncian esas exenciones, en cuyo
detalle no podemos entrar, pero que pueden resumirse de la siguiente forma:
En primer lugar, quedarán exentas de la prohibición aquellas conductas que contribuyan a mejorar la producción
o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico y, además,
cumplan con las siguientes condiciones (también previstas de forma similar en el art. 101.3 TFUE): a) permitan a
los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; b) no impongan a las empresas
interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y c) no consientan
a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los
productos o servicios contemplados (v. art. 1.3 LDC).
En segundo lugar, cuando cumplan las disposiciones establecidas en los reglamentos europeos de exención por
categorías (relativos a la aplicación del apartado 3 del art. 101 TFUE a determinadas categorías de acuerdos,
decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas). Dichos reglamentos se aplican en España aun
cuando las conductas a enjuiciar no afecten al comercio intracomunitario (art. 1.4 LDC).
En tercer lugar, cuando así lo declare el Gobierno mediante Real Decreto, previo informe del Consejo de Defensa
de la Competencia y de la CNMC (art. 1.5 LDC).
b. Abuso de posición dominante
La posición de dominio por parte de una o de varias empresas sobre todo o parte del mercado nacional, no se
considera ilícita de por sí, pero la Ley declara la prohibición de la explotación abusiva de esa posición de dominio
(art. 2.1 LDC) en la totalidad o en parte del mercado nacional, incluso si se trata de monopolios que tienen su origen
en una disposición legal (v. art. 2.3 LDC).
La Ley no define lo que debe entenderse por «posición de dominio». Resulta en este caso especialmente útil recurrir
a la jurisprudencia comunitaria (máxime si tenemos en cuenta que el artículo 2 de la Ley se inspira claramente en el
art. 102 TFUE), que sí lo hace al definir como tal «la posición de fuerza económica de la que goza una empresa que
le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole
comportarse, en una medida apreciable, independientemente de sus competidores y clientes».
Ahora bien, como se ha señalado acertadamente, la determinación de una posición de dominio no puede hacerse
en abstracto, sino que ha de referirse a un supuesto concreto. Lógicamente, el criterio principal a considerar será la
cuota de mercado del sujeto (aunque sin olvidar otros factores como el número de competidores o la estructura del
mercado), si bien, la valoración de dicha cuota deberá realizarse con respecto al mercado de referencia (o mercado
relevante) en el que opere el sujeto en cuestión.
Tampoco define la Ley lo que debe considerarse como «abuso» de dicha posición, si bien (una vez más siguiendo en
buena parte al legislador europeo, v. art. 102 TFUE) enuncia con carácter ejemplificativo una serie de supuestos
concretos que lo son. Así declara que el abuso podrá consistir, en particular, en:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos;
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los
consumidores;
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios;
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de dichos contratos.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la anterior no es una lista cerrada de prácticas abusivas. De hecho, si
variadas son las formas de las prácticas abusivas, no son menos las maneras de clasificarlas. De ordinario, suele
decirse que el control del Derecho de la competencia sobre las empresas dominantes se circunscribe a evitar las
conductas de explotación y conductas de exclusión. Las primeras son aquéllas que están destinadas a obtener el
máximo beneficio del poder de mercado de que disfruta la empresa dominante. Es por ello por lo que se dice que
las conductas de exclusión crean un perjuicio directo a los consumidores. Entre las conductas de explotación, cabe
destacar las prácticas de precios excesivos, limitación de la producción o discriminación. Por su parte, son conductas
de exclusión aquéllas que resultan perjudiciales para la estructura competitiva del mercado, es decir, para los
 competidores, ya sean actuales o potenciales. Las conductas de exclusión comprenden las prácticas de vinculación,
la denegación de suministro o licencia, los descuentos fidelizadores, los precios predatorios, la compresión de
márgenes y las prácticas de empaquetamiento.
c. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
Los actos de competencia desleal, como hemos indicado en el apartado I de este capítulo, pueden llegar a falsear
la competencia. Para hacer frente a esto se dictó la LDC.
Sin embargo, los actos de competencia desleal son también relevantes –al menos en ciertos casos– para la LDC, que
establece en su artículo 3 que la CNMC o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, conocerán en
los términos establecidos en esta Ley las conductas prohibidas y los actos de competencia desleal que por falsear
la libre competencia afecten al interés público. En este caso, el interés público que se pretende proteger es aquel
que pueda verse afectado por aquellas prácticas desleales que atenten contra «el funcionamiento competitivo del
mercado», como puede ser el caso del dumping, o de los llamados actos predatorios que produzcan sus efectos en
una parte importante del mercado (ventas a pérdidas para expulsar a los competidores).
El conocimiento de las cuestiones que puedan surgir por falseamiento de la libre competencia por actos desleales
se divide por lo tanto entre la CNMC y los Jueces de lo Mercantil. La línea divisoria entre unos supuestos y otros,
se encuentra en que el acto de competencia desleal afecte o no al orden público. En este último supuesto
corresponderá el ejercicio de las acciones derivadas de la competencia desleal a las personas legitimadas para su
ejercicio ante los Juzgados de lo Mercantil, conforme a lo previsto en los artículos 33 y 34 de la LCD.
d. Supuestos exceptuados de las prohibiciones
La LDC enuncia tres supuestos, de distinta naturaleza, que están exceptuados de las conductas prohibidas
anteriormente referidas a actos colusorios, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia
por actos desleales (v. arts. 4, 5 y 6). Ésta es, según nos indica la exposición de motivos de la Ley una de las
novedades de la misma que pasa del régimen de autorización singular (vigente con la anterior Ley) a un sistema de
exención legal en línea con el modelo comunitario.
Estas conductas exceptuadas son las siguientes:
1.ª Las conductas que resulten de aplicación de una Ley, sin perjuicio de la eventual aplicación de las normas
europeas en materia de defensa de la competencia (art. 4.1), ya que estas últimas, las comunitarias, tienen
prelación sobre las leyes nacionales que puedan exceptuar de su cumplimiento a alguna prohibición.
2.ª Las conductas de «menor importancia» (art. 5 LDC y arts. 1 a 3 de su Reglamento) están exceptuadas de la
prohibición, aun cuando en principio pudieran considerarse comprendidas dentro de los artículos 1 a 3 de la
LDC. Es decir, se consideran lícitas, sin que sea necesaria una previa declaración al efecto, las conductas
colusorias y las derivadas de la posición dominante, en tanto en cuanto afecten a unos porcentajes reducidos
de la cuota de mercado conjunto, que el artículo 1 del Reglamento de la LDC fija en un 10 o 15 por ciento, según
los casos (en función de que se trate de empresas competidoras o no competidoras).
No obstante, el artículo 2 del propio Reglamento enuncia unos supuestos que, estando por debajo de esos
porcentajes, no pueden considerarse en ningún caso de «menor importancia», por tratarse de acuerdos o
conductas consideradas «especialmente graves»:
(i) los llevados a cabo entre empresas competidoras que tengan por objeto la fijación de precios de venta, la
limitación de la producción o las ventas, el reparto de mercados o clientes (incluidas las pujas fraudulentas,
o la restricción de las importaciones o las exportaciones);
(ii) así como –si las empresas no son competidoras– el establecimiento de precios de reventa fijos o mínimos a
los que haya de ajustarse el comprador, la restricción de las ventas activas o pasivas a usuarios finales por
parte de los miembros de una red de distribución selectiva; etc. (v. éstas y otras en el referido art. 2 RLDC).
3.ª Al margen de los supuestos indicados, cuando así lo requiera el interés público, la CNMC, previo informe de su
Consejo, podrá adoptar una decisión de oficio que declare que determinada conducta no está afectada por las
prohibiciones a los artículos 1 a 3 de la LDC. Se trata de conductas que, aunque en principio estarían prohibidas,
resultan autorizadas por una declaración de «inaplicabilidad» por parte de este órgano (v. art. 6 LDC). Se trata
así de permitir determinadas colusiones cuyos efectos beneficiosos desde el punto de vista económico y social
exceden del perjuicio que produce la existencia de la colusión.
B. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS
a. Noción de concentración económica
La LDC se ha ocupado del control de las concentraciones económicas y parte de una compleja definición de
concentración (art. 7.1 LDC) que parece querer acercarse a la idea del cambio de la estructura de control, ya sea de
hecho o de derecho, de una empresa. Se refiere así el precepto a todo «cambio estable del control de la totalidad o
parte de una o varias empresas» como consecuencia de una serie de operaciones: fusión, adquisición del control de
la totalidad o parte de otra empresa, creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del
control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de
una entidad económica autónoma. En el apartado 2 del mismo precepto el legislador intenta profundizar en este
difícil concepto proporcionando una enumeración ilustrativa de fuentes de las que pueda surgir ese control, para
finalmente incluir, en un intento de abarcar todas aquellas situaciones de control no previstas por su literalidad, una
referencia al concepto de control en la antigua legislación del mercado de valores (siendo así que el artículo 4 de la
vigente LMV se remite al art. 42 C. de c., que contiene una definición de grupo de sociedades fundada, precisamente,
en el elemento del control societario).
Termina este precepto, después de haber apuntado un concepto tan amplio de concentración, señalando los
supuestos que a estos efectos determinados conglomerados no tienen la consideración de concentración (cfr. art.
7.3 de la L.D.C.). El Reglamento de la Ley, en sus artículos 4 y 5, dicta a su vez normas sobre el cálculo de la cuota de
mercado y del volumen de negocios.
Tras esa difusa noción de concentración, en la que lo relevante en este caso es centrarse en el momento de su
constitución o formación, el artículo 8 LDC delimita el campo de aplicación de la Ley a las concentraciones partiendo
de la base de que concurra una de las dos circunstancias siguientes:
a) Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por
100 del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido
dentro del mismo quedarán sin embargo exentas de este procedimiento de control todas aquellas
concentraciones en las que, aun cumpliendo lo referido anteriormente:
(i) el volumen de negocios global en España de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el último
ejercicio contable no supere la cantidad de 10 millones de euros,
(ii) siempre y cuando las partícipes no tengan una cuota individual o conjunta igual o superior al 50% en
cualquiera de los mercados afectados, en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del
mismo;
b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable
la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en
España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.
Quedan al margen de estos supuestos aquellas concentraciones de dimensión europea, tal como se definen en la
legislación europea, salvo que la concentración haya sido objeto de una decisión de remisión por la Comisión Europea
a España conforme a lo establecido en dicha legislación.
b. Régimen del control de las concentraciones
a’. Notificación a la CNMC
La LDC establece un régimen de las concentraciones de empresas cuya esencia radica en que, aquellas que estén
incluidas dentro del ámbito de aplicación establecido por ella (v. art. 8 referido anteriormente), tienen la obligación
de notificar, con carácter previo, su propósito de formación o constitución a la CNMC, y no pueden llevarla a cabo
en tanto este organismo no otorgue la oportuna autorización administrativa (art. 9 LDC).
La obligación de notificar recae, bien conjuntamente sobre las partes que intervengan en una fusión, creación de
empresa en participación o en la adquisición del control conjunto, o bien individualmente sobre la parte que
adquiera el control exclusivo sobre una empresa o parte de la misma (art. 9.4 LDC).
No obstante, esta obligación de notificación no afectará a las concentraciones de dimensión europea, salvo que la
Comisión Europea hubiera decidido remitir la concentración a las autoridades españolas.
El plazo del que dispone la CNMC para dictar y notificar sus resoluciones varía según los trámites del procedimiento
y según los casos, operando el silencio en sentido positivo (arts. 36 y 38).
 b’. Suspensión de la ejecución y procedimiento
La notificación de las concentraciones que están sometidas al ámbito de la LDC debe realizarse, como señalábamos,
con carácter previo a su realización y producirá un efecto suspensivo sobre la misma, esto es, no podrán ejecutarse
en tanto en cuanto no haya recaído la autorización expresa o tácita (si bien, se prevé por la propia norma la
remoción de esta suspensión «a propuesta de la Dirección de investigación y previa solicitud motivada» en la que
se tengan en cuenta los perjuicios que la suspensión causaría a las empresas que participaran en la concentración
–art. 9.6 LDC–). El levantamiento de la suspensión podrá estar subordinado al cumplimiento de determinadas
condiciones y obligaciones (art. 9.6).
No obstante, con carácter general, la Ley autoriza la formulación de una OPA sobre una sociedad, previa notificación
a la CNMV y a la CNMC, si bien el comprador de las acciones de esa sociedad no podrá ejercitar los derechos de
voto inherentes a ellas, salvo que con la finalidad de salvaguardar el valor de su inversión sea necesario su ejercicio
y lo autorice la CNMC (art. 9.3 LDC).
Una vez se notifica la operación, comienza el procedimiento, que se divide fundamentalmente en dos fases (cfr.
arts. 57 y 58 LDC). En la primera, que deberá tener una duración máxima de un mes, la Dirección de Investigación
de la CNMC analizará la operación y emitirá un informe con una propuesta de resolución. La CNMC resolverá a la
vista de ese informe de alguna de estas formas: (i) autorizando la concentración, (ii) subordinándola al
cumplimiento de alguna condición, (iii) remitiéndola a la Comisión conforme al art. 22 del Reglamento 139/2004
(caso de que tuviera dimensión comunitaria), (iv) archivando las actuaciones, (v) o bien, acordando la iniciación de
la segunda fase. En este último caso se abrirá un procedimiento con audiencia de los afectados y del Consejo de
Consumidores y Usuarios para que presenten alegaciones. Tras celebrarse, en su caso, una vista ante el Consejo de
la CNMC, ésta adoptará su decisión final en alguno de los sentidos antes indicados (autorizándola, subordinándola
a condiciones, prohibiéndola o archivándola).
A la hora de adoptar su decisión, la CNMC deberá tener muy en consideración los criterios de valoración sustantiva
recogidos por el artículo 10 LDC. El dato decisivo es que la concentración de empresas pueda obstaculizar el
mantenimiento de una competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional.
Las resoluciones de la CNMC deberán notificarse al Ministro de Economía, quien podrá acordar la intervención del
Gobierno «por razones de interés general» cuando se trate de casos de prohibición de la concentración o bien de
su subordinación al cumplimiento de determinadas condiciones (cfr. art. 60 LDC). Si el Gobierno decidiera intervenir
en el procedimiento de control, tendrá un plazo de un mes para adoptar su acuerdo definitivo (art. 36). De
transcurrir dicho plazo sin una decisión, la resolución de la CNMC se considerará ejecutiva y pondrá fin a la vía
administrativa.
c’. Incumplimiento de la obligación de notificación (notificación a instancia de la CNMC)
Si no se notifica la formación de una concentración a la CNMC, infringiendo lo previsto en la LDC, se considera como
una falta administrativa y puede dar lugar a un procedimiento sancionador. Al margen de esto, en el supuesto de
que una concentración sujeta a control conforme a lo previsto en la Ley no hubiese efectuado la notificación a la
CNMC, ésta, de oficio, requerirá a las partes obligadas a notificarla para que efectúen la correspondiente
notificación en un plazo no superior a veinte días a contar desde la recepción del requerimiento.
La Ley establece que, a diferencia con el supuesto de notificación espontánea, aquellas concentraciones notificadas
a requerimiento de la CNMC no se beneficiarán del silencio positivo previsto en el artículo 38. Establece la Ley,
además, que transcurrido el plazo para notificar sin que se haya llevado a efecto, la Dirección de Investigación de
la propia CNMC podrá iniciar de oficio el expediente de control de concentraciones, sin perjuicio de la aplicación
de las sanciones y multas coercitivas previstas en los artículos 61 a 70.
C. DE LAS AYUDAS PÚBLICAS
La Ley ha ampliado la competencia de la CNMC respecto al control de la concesión de las ayudas públicas, con el fin
de que la Comisión pueda informar y dirigir recomendaciones a las distintas Administraciones sobre esta materia, sin
perjuicio del sistema de control por parte de la Comisión Europea en la forma prevista en la normativa europea. Como
es sabido, ya el Tratado de Roma en 1957 declaró incompatibles las ayudas otorgadas por los Estados a determinadas
empresas o productos en cuanto pudieran implicar una amenaza de falsear la competencia (art. 87). Los preceptos del
actual Tratado (cfr. arts. 107 a 109 TFUE) han mantenido estas normas que han desarrollado por el Reglamento (CE)
n.º 2015/1589, de 13 de julio de 2015.
 El principio del que parte el Derecho europeo (cfr. art. 107 TFUE) es el de la incompatibilidad de estas ayudas, en tanto
su concesión produce, como se ha dicho, que el sistema competitivo de economía de mercado quede desvirtuado si
determinadas empresas reciben fondos públicos, ya que su posición en el mercado ya no sería fruto de su –buena–
organización y actuación, sino de factores exógenos –la ayuda– que situaría a la empresa favorecida en una situación
privilegiada respecto de las demás. Partiendo de este principio prohibitivo, establece a continuación las excepciones a
esta regla, que son de carácter automático: «las ayudas de carácter social o para reparar perjuicios causados por
desastres naturales u otros acontecimientos de carácter excepcional» (art. 107.2 TFUE). Y aunque careciendo ya de
ese automatismo, el apartado 3 del mismo precepto incluye otros supuestos de autorización ordinaria (ayudas
destinadas a favorecer el desarrollo económico de determinadas regiones, para fomentar la realización de un proyecto
de interés común europeo o para poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro).
Además, el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá determinar otras categorías de ayudas susceptibles de
autorización [(art. 107.3.e)] y también podrá –por unanimidad–, a petición de un Estado miembro, autorizar con
carácter extraordinario una ayuda concreta (art. 108.2 TFUE). Tiene también importancia señalar que en este campo
también se aplica la regla de minimis, lo que significa que existe también una exención para las ayudas de poca
importancia (aquellas determinadas por el art. 3 del Reglamento CE 1535/2007, de 20 de diciembre de 2007).
No obstante, frente a la regulación europea, que parte del principio de incompatibilidad con el mercado interior de las
ayudas públicas (aun cuando luego se prevean excepciones a ese principio), la LDC, de forma distinta, en el único
artículo que dedica a la materia (el 11, completado a nivel reglamentario por los arts. 7 y 8 del Reglamento) no
incorpora prohibición alguna de estas ayudas, sino que se limita a prever que la CNMC, de oficio o a instancia de las
Administraciones Públicas, podrá analizar los criterios de concesión de tales ayudas públicas en relación con sus
posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, con la finalidad de emitir
informes con respecto a los regímenes de ayudas individuales, así como con la de dirigir a las Administraciones Públicas
propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia. También deberá la CNMC emitir y hacer público un
informe anual sobre las ayudas públicas concedidas a España y remitirlo a las Cortes Generales.
La CNMC establecerá, dice la Ley, los medios de información y comunicación necesarios para que la información
recibida esté a disposición de los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas. Además,
podrá requerir cualquier información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones
públicas.
Todo ello se entenderá sin perjuicio de las competencias de la Comisión Europea y de los órganos jurisdiccionales
europeos y nacionales en esta materia de control de ayudas públicas. Y es que, hay que tener en cuenta que la
Comisión (cfr. art. 108 TFUE) tiene amplios poderes de fiscalización tendentes a examinar «permanentemente» los
regímenes de ayudas de los Estados miembros, pudiendo ordenar, caso de considerar que una ayuda no es compatible
con el mercado interior ex artículo 107 TFUE o que la misma se aplica de manera abusiva, que el Estado la suprima o
modifique en el plazo que ella misma determine. Si el Estado de que se trate no cumpliere esta decisión en el plazo
establecido, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, no obstante lo dispuesto en los artículos 258 y 259.
D. REFERENCIA A LOS ÓRGANOS ENCARGADOS DE LA SUPERVISIÓN A NIVEL NACIONAL Y EUROPEO
a. Ámbito nacional
Como ya ha quedado expresado, el órgano encargado del control respecto a esta materia de defensa de la
competencia es la CNMC, que está adscrita al Ministerio de Economía, la cual ha de actuar con plena independencia
orgánica y funcional, sometida a la LDC y al resto de ordenamiento jurídico. Su régimen jurídico está recogido en la
Ley 3/2013, de 4 de junio, por la que se creó la CNMC y en el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que fue
aprobado su Estatuto Orgánico.
El órgano de mayor autoridad de la CNMC es el Consejo, que se configura como un órgano colegiado de decisión,
compuesto por diez consejeros. Actúa en pleno y en salas, una dedicada a temas de competencia y otra a temas de
supervisión reguladora. Sus resoluciones, adoptadas ponen fin a la vía administrativa, siendo impugnables
únicamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en particular ante la Audiencia Nacional. Por otro lado,
la Ley regula la estructura básica de los órganos de dirección, estableciéndose cuatro direcciones de instrucción: una
para la de los expedientes de defensa de la competencia y otras tres para la de los asuntos de supervisión reguladora
en los sectores de las telecomunicaciones y servicios audiovisuales, de la energía y de los transportes y del sector
postal.
 Las funciones más relevantes de la CNMC son:
(i) el cuidado en la aplicación de lo dispuesto en la Ley en materia de conductas restrictivas de la competencia o de
abuso de la posición dominante en el mercado (sin perjuicio de las competencias que correspondan a los órganos
autonómicos en su ámbito respectivo);
(ii) la aplicación de lo dispuesto en la Ley en materia de control de concentraciones económicas;
(iii) la aplicación en España de los preceptos comunitarios, así como la adopción de las medidas para la aplicación de
cooperación y asignación de expedientes con la Comisión Europea;
(iv) la realización de funciones de arbitraje que le sean sometidos por los operadores económicos (v. art. 24). Tiene
además un conjunto de competencias consultivas relativas a la defensa de la competencia (que se enuncian en el
art. 25) y otras funciones entre las que se encuentran las tendentes a promover la existencia de competencia efectiva
en los mercados (v. art. 26).
La LDC contiene un régimen detallado sobre la normativa de los procedimientos en materia de defensa de la
competencia, en particular el relativo al control de concentraciones económicas (arts. 55 a 60) y al régimen
sancionador (v. arts. 61 a 70).
Es de interés señalar que la disposición adicional primera de la LDC, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica
del Poder Judicial, establece que los Juzgados de los mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la
competencia del orden jurisdiccional civil en los procedimientos de aplicación de los artículos 1 (relativo a las
conductas colusorias) y 2 (relativo al abuso de posición dominante) de la LDC.
b. Ámbito europeo
En el sistema de la Unión Europea, el órgano competente para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 101 y
siguientes TFUE es la Comisión Europea, cuyos actos están sujetos a revisión por el Tribunal General (antiguo
Tribunal de Primera Instancia) y por el Tribunal de Justicia.
La Comisión, en tanto que guardiana de los Tratados, tiene por misión garantizar que el Derecho europeo sea
respetado y, por lo que a la defensa de la competencia en el mercado, cuenta con la facultad de aplicar directamente
la normativa de la Unión, en concreto a través de la Dirección General de la Competencia. Esta dirección actúa de
oficio o en respuesta de denuncias o solicitudes de clemencia cuando dispone de pruebas suficientes para constatar
la infracción de los artículos 101 y 102 TFUE. Cuando concluye que una empresa ha violado la normativa de
competencia, la Dirección General de la Competencia propone al Colegio de Comisarios que adopte una decisión
formal para prohibir la conducta e imponer medidas correctoras. Por supuesto, podrá imponer la cesación de las
prácticas prohibidas y llegar a compromisos con las empresas a las que se disponga a imponer la cesación. Además,
la Comisión puede imponer multas sancionadoras, consistiendo en un porcentaje del volumen de negocios, y
coercitivas, en las que la multa opera por cada día de retraso en el cumplimiento de la orden.
Las decisiones de la Comisión en materia de competencia son susceptibles de ser recurridas en un primer estadio
ante el Tribunal General por la vía del recurso directo contemplado en el artículo 263 TFUE. El Tribunal General lleva
a cabo la revisión de las decisiones y su examen versa tanto sobre cuestiones de hecho como sobre cuestiones de
derecho. Las resoluciones dictadas por el Tribunal General son a su vez recurribles ante el Tribunal de Justicia por
la vía del recurso de casación con arreglo al artículo 256 TFUE, si bien se limita a cuestiones de derecho. El Tribunal
de Justicia puede también ser llamado a pronunciarse sobre la interpretación de las disposiciones de competencia
en el marco de una cuestión prejudicial planteada por un tribunal nacional de conformidad con el artículo 267 TFUE.
E. SANCIONES, PROCEDIMIENTO DE «CLEMENCIA» Y TRANSACCIONES
A fin de imponer sanciones, la LDC distingue entre infracciones muy graves, graves y leves (art. 62). Las leves se
sancionan con una multa de hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior (al de la imposición de la multa). Las graves pueden ser de hasta el 5% del volumen de
negocios, y las muy graves, de hasta el 10%.
Además, cuando el infractor sea una persona jurídica, hay que tener en cuenta que se le puede imponer una multa de
hasta 60.000 euros a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que
hayan intervenido en el acuerdo o decisión (art. 63).
Una novedad importante de la LDC consiste en la inclusión de normas que incorporan la denominada política de
«clemencia» (cfr. arts. 65 y 66 LDC), en virtud de la cual se puede eximir a una empresa o persona física del pago de la
multa cuando haya aportado pruebas sustantivas para la investigación de la existencia de un cártel. El beneficio de la
exención de la multa sólo se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado dichos elementos de prueba,
 mientras que a los que con posterioridad aporten otras pruebas referentes al cártel –con un valor significativo– sólo
se les aplicará una reducción de la multa.
Cabe destacar que, a nivel europeo, es cada día habitual también recurrir al procedimiento de transacción.
F. LA APLICACIÓN PRIVADA DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA: LA COMPENSACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
Ha quedado apuntado anteriormente que, además de las normas previstas en la LDC, los arts. 101 y 102 TFUE producen
efectos directos en las relaciones entre particulares y generan, para los afectados, derechos y obligaciones que los
órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar. Por tanto, los Tribunales y Jueces nacionales también tienen una
función esencial en la aplicación de las normas europeas sobre competencia (v. Capítulo 1.VI; lo allí señalado sobre
art. 86 bis.2 LOPJ al abordar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil). Ésta es la que se conoce como la aplicación
privada de las normas de competencia, que no tiene por función sustituir la aplicación por parte de las autoridades
administrativas, a saber, la CNMC o la Comisión, sino complementarla. Al pronunciarse sobre litigios entre particulares,
los tribunales nacionales protegen los derechos subjetivos que emanan del Derecho de la Unión, por ejemplo,
mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a las víctimas de infracciones. La plena efectividad de los artículos 101
y 102 TFUE, y en particular el efecto práctico de las prohibiciones en ellos establecidas, exigen que cualquier persona,
ya se trate de un particular, incluidos los consumidores y las empresas, o de una autoridad pública, pueda reclamar
ante los órganos jurisdiccionales nacionales el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por una infracción de
estas disposiciones.
Todas estas cuestiones han sido abordadas en la Directiva 2014/104/UE en materia de ejercicio de acciones de daños
en virtud del Derecho nacional por infracciones de las normas sobre la competencia (tanto europeas como nacionales),
que con un cierto retraso fue implementada en nuestro ordenamiento. La LDC pasó a tener un nuevo Título VI relativo
a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. En él se observa como
infracción del Derecho de la competencia toda vulneración de los artículos 101 o 102 TFUE (o de los arts. 1 o 2 de la
LDC). De forma resumida, los principales aspectos de este nuevo régimen son:
1. Se observa la responsabilidad de las empresas o personas controlantes de la empresa infractora, excepto cuando
el comportamiento económico de esta última no venga determinado por ninguna de ellas (art. 71.2 LDC). Se trata
de una previsión que tiene relevancia en el ámbito de los grupos de sociedades.
2. Se reconoce el denominado «derecho al pleno resarcimiento» (art. 72 LDC) ante la jurisdicción civil ordinaria, de
los daños causados por estas conductas, que comprenderá el derecho a la indemnización por el daño emergente y
el lucro cesante, además del pago de los intereses.
3. Se impone (art. 73 LDC) la responsabilidad solidaria entre los participantes de la infracción (con reglas especiales
para las Pymes).
4. Se establece un más extenso plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de las acciones por daños,
detallándose cuándo comienza el cómputo del plazo, y los supuestos de su interrupción (art. 74 LDC).
5. Se otorga valor probatorio «irrefutable» a las resoluciones de las autoridades de la competencia, tanto nacionales
como de otros Estados miembros (art. 75 LDC).
6. Se introduce una presunción iuris tantum de causación del daño en las infracciones calificadas como «cártel» (art.
76 LDC).
7. Se prevén los efectos de los acuerdos (soluciones extrajudiciales) sobre el derecho al resarcimiento del daño (art.
77 LDC).
8. Se incorporan reglas sobre la cuantificación de los daños y perjuicios, así como también la carga de la prueba tanto
en lo relativo al daño como a la defensa de repercusión de los sobrecostes (arts. 76, 78 y 79 LDC).
9. También se regulan las acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena
de suministro (art. 80 LDC).
III. RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
A. CONSIDERACIONES GENERALES
El ordenamiento jurídico sanciona también, como ya hemos apuntado, los excesos en la agresividad de la competencia.
Esto lo hace teniendo en cuenta no ya la fuerza o la intensidad de la misma (pues la libre competencia permite, en
principio, que un empresario arruine lícitamente a otros), sino la utilización de ciertos medios que se consideran
incorrectos o desleales. Con su empleo se perjudica generalmente tanto a los competidores (o a un competidor en
particular) como a los consumidores, por lo que coexisten en la regulación de la competencia desleal la defensa de un
interés público (pues se falsea la libre competencia, que forma parte de la «Constitución económica») y el interés
particular de los competidores dañados, que ven disminuidas sus ganancias o la aparición de pérdidas, que pueden
llevar a la desorganización o a la destrucción de su empresa.
A estos efectos conviene recordar la precisión que hacíamos anteriormente [v. ap. II, A), c) de este Capítulo]: La defensa
frente a ciertos actos de competencia desleal, que falsean de modo sensible la libre competencia y afectan en forma
relevante al interés público, está reservada, en principio, a la CNMC o a los órganos competentes de las Comunidades
Autónomas (art. 3 de la LDC).
La defensa frente a los demás actos de competencia desleal, aun cuando también falsean la competencia y afectan al
interés público, se confía por el ordenamiento jurídico no a la propia Administración Pública, sino a los particulares
para que defiendan sus propios intereses, mediante el ejercicio de las diversas acciones correspondientes previstas en
la Ley 3/1991 de competencia desleal (LCD) y ante los Juzgados de lo mercantil, en tanto en cuanto se vean afectados
o perjudicados por los actos de competencia desleal.
Es importante señalar que la LCD es una norma que no sólo ofrece una tutela a los empresarios perjudicados por actos
de competencia desleal, sino que ha querido por medio de normas de Derecho privado extender esa protección a
otras personas afectadas en sus intereses por esos actos. Para ello ha legitimado para ejercitar las acciones contra el
acto de competencia desleal no sólo a los directamente perjudicados o amenazados (frecuentemente los empresarios
competidores), sino también a otras personas cuyos intereses se puedan ver afectados por dichos actos (como pueden
ser las asociaciones profesionales, de consumidores, etc.) (v. art. 33).
a. Ámbito objetivo de la norma
El artículo 2 LCD establece dos condiciones objetivas para que exista un acto de competencia desleal: (i) que se
realice en el mercado y (ii) que se lleve a cabo con fines concurrenciales.
Respecto a la finalidad concurrencial, la Ley introduce la presunción iuris tantum de que tal finalidad existe cuando
a partir de las circunstancias en que se realice el acto económico éste se revele objetivamente idóneo para
promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones (bienes o servicios) propias o de un tercero.
El apartado tercero del artículo 2, adoptando los principios de la Directiva 2005/29/CE, ha venido a subrayar la
eficacia expansiva del ámbito de aplicación de la disciplina contra la competencia desleal, sometiendo también a la
regulación de la Ley «cualesquiera actos», con independencia de que culminen en la realización de una operación
o en la celebración de un contrato. De esta forma, podemos simplificar el criterio indicando que se considera que
el reproche de la deslealtad puede recaer tanto en actos meramente preparatorios de una operación o contrato
que terminan produciéndose, como en aquellos que, ante la falta de culminación, suponen una simple tentativa.
b. Ámbito subjetivo de la norma
El artículo 3 de la Ley determina que en su ámbito subjetivo de aplicación se extiende no sólo a todo tipo de
«empresarios», sino también «a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas». Este ámbito se ha extendido, tras la
reforma operada en la LDC por la Ley 29/2009, también a los «profesionales».
B. CONCEPTO DE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLÁUSULA GENERAL COMO ACTO AUTÓNOMO DE
DESLEALTAD CONCURRENCIAL
La LCD utiliza una cláusula general para delimitar qué actos pueden ser considerados «desleales» (art. 4) y
posteriormente enuncia un conjunto de supuestos, relativamente concretos, en los que se describen determinados
actos de competencia desleal (arts. 5 a 18). Nos corresponde ahora prestar atención a la delimitación, con carácter
general, del acto de competencia desleal, definido en la «cláusula general» contenida en el artículo 4, tarea ésta difícil,
por la falta de concreción de la Ley en este punto, si bien es cierto que en todos los ordenamientos se sigue en general
el criterio de establecer primero una cláusula general prohibitiva de la competencia general y después una enunciación
de supuestos concretos de comportamientos prohibidos.
 El artículo 4 reputa desleal «todo comportamiento que resulte contrario a las exigencias de la buena fe», partiendo de
un criterio de buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa).
No obstante, además de incorporar literalmente la cláusula general del antiguo artículo 5, el nuevo artículo 4 LCD ha
desarrollado el entendimiento de lo que constituye un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe en
las relaciones con los consumidores y usuarios, incorporando así una presunción de que el comportamiento de un
empresario o profesional es contrario a la buena fe si concurren dos requisitos (cumulativamente):
a) que el empresario o profesional actúe de forma contraria a la diligencia profesional, definiéndose ésta como el
nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas
del mercado;
b) que el resultado efectivo o potencial de esa práctica profesionalmente negligente tenga efecto sobre el
comportamiento de los consumidores, es decir, que se traduzca en una distorsión significativa o sustancial del
comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si
se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
De esta noción podríamos destacar las siguientes notas generales:
1.º La Ley prohíbe los actos de competencia desleal con el fin de proteger la competencia en interés de todos los que
participan en el mercado (art. 1).
2.º Los sujetos que operan en el mercado, difundiendo o promoviendo prestaciones propias o ajenas, pueden ser
empresarios o no (art. 3.1), de manera que, según dice expresamente el artículo 3 de la Ley, ésta resultará aplicable
también a «los profesionales» y a «cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado»
(artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.).
3.º No se exige la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo del acto de competencia
desleal (art. 3.2).
4.º La deslealtad del acto de competencia se valora teniendo en cuenta que el comportamiento del sujeto resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 4).
5.º Frente a la frecuente alegación de la deslealtad de un acto que se propone a partir de la infracción concurrente de
la cláusula general y de otras cláusulas especiales de la LCD, la jurisprudencia ha advertido de la incorrección de
ese planteamiento. La deslealtad de un acto no debe plantearse por medio del concurso del artículo 4 LCD y de
otras previsiones especiales de la citada Ley. Porque si una conducta es lícita conforme a una cláusula especial, no
puede pretenderse su deslealtad recurriendo a la cláusula general. Ésta no puede utilizarse, tal y como ha señalado
nuestro Tribunal Supremo, para sancionar como desleales conductas «que debieran ser confrontadas con alguno
de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la Ley», porque esto conduce a una «antijuridicidad
degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los
requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas».
Visto el significado de la cláusula general de competencia desleal contenida en el señalado artículo 4 LCD, procede
analizar la enumeración casuística de actos de competencia desleal prohibidos expresamente por la Ley. En este
sentido, cabe señalar que la reforma operada de la LCD por la Ley 29/2009, como se ha señalado por nuestra doctrina,
ha quebrado la unidad estructural que caracterizaba al Derecho de la competencia desleal: así, el Capítulo II (arts. 4 a
18) plasma de forma casuística los principales actos de competencia desleal, mientras el Capítulo III (arts. 19 a 31)
queda consagrado a regular lo que se incorpora como otra categoría específica, «las prácticas comerciales desleales
con los consumidores o usuarios». Analizaremos ambos capítulos por separado.
C. ENUMERACIÓN CASUÍSTICA DE LOS PRINCIPALES ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Aun cuando la cláusula general contenida en la Ley sirve de guía para la calificación de un acto como de competencia
desleal, siguiendo una cierta tradición contenida en otros ordenamientos y también en el nuestro, la LCD ha tipificado
una serie de supuestos concretos como actos de competencia desleal, con el fin de dotar de una mayor certeza al
régimen sobre esta materia, lo que parece imprescindible dada la indefinición de la Ley a la hora de formular aquella
cláusula general.
La tipificación de actos de competencia desleal aspira a aportar certeza a la disciplina, pero sin que de ello resulte que
se establece un numerus clausus de actos ilícitos. Y es que, el principio general de la buena fe debe de operar no sólo
como criterio valorativo que contribuirá a construir otros tipos de comportamiento desleal distintos de los
específicamente enunciados en las «cláusulas especiales» (arts. 5 a 18 LCD), sino también para interpretar de una
forma correcta los supuestos de competencia desleal expresamente contemplados en esos preceptos.
Los actos de competencia desleal pueden clasificarse conforme a diversos criterios. De ellos, quizá el más sencillo sea
el siguiente:
a. Actos que se dirigen contra un competidor determinado
1. Los de denigración, consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que menoscaben su crédito en el
mercado, salvo que sean exactas, verdaderas y pertinentes (cfr. art. 9, que estima que no son pertinentes las
manifestaciones sobre circunstancias estrictamente personales del afectado).
El Tribunal Supremo se ha visto obligado a resolver de manera reiterada en relación con actos de denigración y
ha establecido distintas reglas sobre la aplicación del artículo 9 LCD. La protección que ofrece dicha disposición a
un agente económico no busca darle una tutela directa, sino que esa protección opere a favor del correcto
funcionamiento del mercado.
La apreciación de que existe una denigración desleal no requiere un ánimo específico de denigrar o perjudicar la
reputación del competidor contra el que se formula, ni reclama la eficacia de la manifestación denigratoria,
puesto que lo relevante es que la misma sea idónea o apta para menoscabar el crédito del perjudicado.
Por otro lado, cobra especial importancia la relación existente entre la prohibición de determinadas
manifestaciones denigratorias y el derecho fundamental a la libertad de expresión. A partir de esa relación se ha
señalado que el ilícito concurrencial al que se refiere el artículo 9 LCD debe interpretarse de forma restrictiva,
tratando de conciliar la protección de la transparencia del mercado y de la reputación de sus participantes con la
vigencia del citado derecho fundamental. Las expresiones que no afectan a las preferencias y decisiones de los
consumidores y otros actores del mercado no deben ser sometidas al canon de veracidad. Son denigrantes las
expresiones que implican una descalificación injuriosa e innecesaria del comportamiento profesional de una
empresa o que cuestionan, sin más, su probidad o ética.
2. Los de comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante alusión explícita o implícita a un
competidor. No obstante, tales actos de comparación se considerarán permitidos cuando: a) los bienes o servicios
comparados tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades; b) la comparación se realice de modo
objetivo, y entre las características más representativas o esenciales del producto o servicio; c) tratándose de
productos con la misma denominación de origen o indicación geográfica, la comparación sea realizada sólo con
otros productos de la misma denominación; d) no se presenten dichos productos o servicios como imitaciones o
réplicas de otros con marca o nombre comercial protegido; e) no se contravenga en el acto de comparación lo
establecido en la propia LCD en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena (v.
art. 10).
3. Los de imitación de las prestaciones e iniciativas de un tercero, cuando los consumidores puedan asociar tales
actos a la prestación de ese tercero o comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo
ajenos (v. art. 11 y las matizaciones que realiza), partiendo del principio de que la imitación a las iniciativas y
prestaciones empresariales ajenas es libre, salvo que exista un derecho de exclusiva amparado por la Ley; v. gr.,
un derecho de patente y, en general, de la llamada propiedad industrial. No es de aplicar este precepto cuando
los destinatarios no son los consumidores. Asimismo, se considerará desleal la imitación sistemática de las
prestaciones e iniciativas de un competidor cuando esa estrategia se oriente a impedir su afirmación en el
mercado.
4. Los de aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación adquirida por
otro en el mercado (art. 12). Se produce una competencia desleal por quien equipara sus prestaciones con las de
un competidor con el que colaboró en el pasado, buscando así crear una confusión entre ambos.
5. La violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales
(cfr. art. 13, tras su redacción por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales). Esa legislación
específica protegerá cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial,
comercial, organizativo o financiero, que sea secreto, tenga valor empresarial (precisamente por ser secreto) y
haya sido objeto de medidas razonables para mantener su secreto.
6. La inducción a trabajadores, proveedores y clientes a la infracción de un contrato cuando tengan por objeto la
difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vayan acompañadas de circunstancias tales como
el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas (art. 14).
 b. Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general
1. Los actos de engaño (art. 5 LCD), que deben reunir dos presupuestos para ser considerados como tales: (i)
contener información falsa o que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a
error a los destinatarios alterando su comportamiento económico; (ii) incidir sobre alguno de los aspectos
señalados en el propio precepto (la existencia del bien o servicio, sus características esenciales, la asistencia
posventa y el tratamiento de reclamaciones, el alcance de los compromisos del empresario o profesional, los
motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación, el precio o su modo de fijación o la existencia
de una ventaja específica con respecto al precio y la necesidad de un servicio o pieza, sustitución o reparación).
2. Los de confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (cfr. art. 6).
3. Los que impliquen una publicidad engañosa por omisión o silencio del anunciante. Estos actos de omisión
engañosa vienen tipificados en el recientemente reformado artículo 7 LCD y comprenden seis supuestos: 1) la
falta total de información necesaria o su ocultación; 2) la información ofrecida de forma poco clara; 3) la
información que resulte ininteligible; 4) la información ambigua; 5) la información facilitada en un momento
inadecuado; y 6) la publicidad encubierta (esto es, aquella en la que «no se da a conocer el propósito comercial
de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto»).
4. Las denominadas tras la reforma «prácticas agresivas», esto es, comportamientos susceptibles de mermar de
manera significativa la libertad de elección del destinatario o de alterar mediante acoso, coacción, uso de la fuerza
o influencia indebida, su comportamiento económico en relación con el bien o servicio de que se trate (art. 8).
5. El prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva, que sea significativa, adquirida mediante infracción de
las leyes (art. 15).
6. Los discriminatorios con los consumidores, sin causa justificada (cfr. art. 16.1), la explotación de situaciones de
dependencia económica de clientes o proveedores (art. 16.2), la ruptura total o parcial de relaciones comerciales
sin preaviso [art. 16.3, a)] y la obtención bajo amenaza de ruptura de precios o condiciones no previstos [art.
16.3, b)].
7. Los realizados de forma sistemática de venta por debajo del precio de adquisición o de coste (la denominada
«venta a pérdida») que induzcan a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del
mismo establecimiento y los encaminados a eliminar a competidores del mercado (cfr. art. 17).
8. La publicidad ilícita, que se reputará desleal (art. 18). De este modo, un mensaje publicitario ilícito permitirá
acudir a las acciones derivadas de la legislación de competencia desleal.
D. PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS
Como ya indicábamos, tras la reforma operada por la Ley 29/2009, la LCD ha incorporado un nuevo Capítulo III (arts.
19 a 31) consagrado a regular otra categoría específica, enumerándola casuísticamente, de actos concretos de
competencia desleal realizados frente a los consumidores o usuarios.
Con el ánimo de ofrecer una sistematización de aquellos preceptos podríamos distinguir entre conductas engañosas
(arts. 20 a 27) y conductas agresivas frente a esta categoría de sujetos (arts. 28 a 31).
a. Conductas engañosas
Dentro de esta categoría podemos incluir las siguientes conductas que el legislador enumera de forma algo confusa
y en ocasiones reiterativa en una especie de lo que algún autor ha llamado «lista negra»:
1) las denominadas prácticas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20), reputando desleales
todas aquellas prácticas comerciales que creen confusión o riesgo de asociación con bienes, servicios, marcas
registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre, eso sí, que sean
susceptibles de afectar al comportamiento económico de estos consumidores;
2) las que versen sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21), en tanto estén dirigidas a
afirmar el refrendo público de un determinado código o la adhesión de determinados empresarios o
profesionales a él, cuando ello no sea cierto (éste, el de los códigos de conducta, representa una de las
novedades más interesantes de la reforma de la LCD a la que luego haremos referencia: v. apartado E);
3) las prácticas que el legislador denomina «señuelo», así como las promociones engañosas (enumeradas en el
art. 22), como la no suministración de bienes o prestación de servicios ofertados a determinado precio, la oferta
de premios que no llegan a concederse, etc.;
 4) las que engañan al consumidor sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y
los servicios de postventa (art. 23), tales como declaraciones falsas sobre las propiedades curativas de bienes o
servicios, uso de un idioma en servicios postventa distinto al empleado en la transacción comercial sin avisarlo
antes de formalizar la misma, etc.;
5) las ventas piramidales (art. 24), consistentes en compensaciones para el consumidor o usuario derivadas de la
entrada de otros en el plan contratado;
6) las promociones engañosas (art. 25) dirigidas a inducir deliberadamente al consumidor a creer que el bien o
servicio procede de un determinado empresario o profesional, no siendo cierto;
7) las prácticas comerciales encubiertas (art. 26) derivadas de tratar como información lo que en realidad no es
más que un contenido publicitario, y otras igualmente engañosas enumeradas en el art. 27 (tales como las
referidas a la ocultación del peligro que podría suponer para la seguridad del consumidor y usuario el bien o
servicio, la inclusión de facturas u otro documento que induzca a pensar al consumidor que ha contratado el
bien o servicio, etc.).
b. Conductas agresivas
Desde la perspectiva de las relaciones con consumidores, los artículos 28 a 31 recogen un conjunto de prácticas
agresivas, estableciendo ejemplos de prácticas coactivas (en las que se haga creer al consumidor que no puede
abandonar el establecimiento comercial hasta haber contratado, v. art. 28) o de acoso (como las visitas en persona
al domicilio del consumidor ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no
vuelva a personarse en ella; las propuestas no deseadas y reiteradas por fax, teléfono, correo, etc.; v. art. 29), todas
ellas prohibidas.
También enumera como prohibidas una serie de conductas (art. 31) que tutelan al consumidor frente a los actos de
obstaculización en el ejercicio de sus derechos (v. gr. presentación de reclamaciones), frente a la imposición unilateral
de obligaciones sobre el consumidor o, incluso, frente a la manipulación sentimental por parte del empresario o
profesional (haciendo creer al consumidor que su trabajo o sustento corren peligro si aquél no contrata el bien o
servicio).
E. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA
Como apuntábamos, una de las novedades más destacables de la LCD que fue incorporada por la Ley 29/2009, es la
regulación de los códigos de conducta, contenida, esencialmente, en los artículos 37 a 39 (si bien, otros preceptos de
la Ley hacen referencia a esta materia: v. arts. 21 y 5.2). Se pretende con ello elevar el nivel de protección de los
consumidores y usuarios.
A estos efectos se regula el acceso a sistemas eficaces de resolución extra-judicial de reclamaciones, dentro de los
cuales podemos encontrar, entre otros, el ejercicio de acciones frente a los empresarios y profesionales adheridos
públicamente a los Códigos de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de
competencia desleal (art. 39). El órgano de control del Código de conducta estará obligado a emitir el pronunciamiento
que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este
procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido ese plazo sin resolución (o
cuando ésta fuera insatisfactoria, o fuese incumplida) quedará abierta la vía judicial.
Se prevén igualmente acciones contra los Códigos de conducta que contraríen la LCD (art. 38), si bien se exige que, con
carácter previo al ejercicio de dichas acciones, se inste del responsable de dicho Código la cesación o rectificación de
la recomendación desleal, así como el compromiso de abstenerse de realizarla cuando todavía no se haya producido.
El responsable tendrá también un plazo de 15 días para emitir el pronunciamiento que proceda, transcurrido el cual,
quedará expedita la vía judicial.
F. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL
La Ley 29/2009 también incorporó algunas modificaciones relevantes en la LCD desde el punto de vista procesal, que
vienen recogidas en el Capítulo IV de esta última norma (arts. 32 a 36) sobre «disposiciones procesales». Las
principales reformas introducidas se traducen en: 1) la modificación y ampliación del elenco de acciones que puede
ejercitar el perjudicado; 2) la ampliación de la legitimación activa para el ejercicio de tales acciones; y 3) la remisión al
capítulo IV de la LCD de todas las acciones derivadas de los actos de publicidad ilícita, en tanto éstos se reputarán actos
de competencia desleal (art. 18 LCD).
Aun cuando no podemos profundizar en un estudio de los aspectos procesales de la competencia desleal, interesa
aludir a las distintas acciones que se ofrecen al perjudicado para combatir un acto de competencia desleal tras la
reforma en el artículo 32 LCD:
1.ª La acción declarativa de la deslealtad del acto;
2.ª La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura;
3.ª La acción de remoción de los efectos producidos por el acto, que tiene por objeto que el Juez ordene las medidas necesarias
para que, una vez producido un acto de competencia desleal, se eliminen sus efectos;
4.ª La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;
5.ª La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente;
6.ª La acción de enriquecimiento injusto.
Asimismo, el artículo 32 incorpora un segundo apartado en virtud del cual se observa que en caso de existir una
sentencia estimatoria de las acciones previstas en los números 1.º a 4.º anteriores, el tribunal, si lo estima procedente,
y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la
infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.
Cualquier persona que participe en el mercado cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o
amenazados por el acto de competencia desleal está legitimada para el ejercicio de las acciones enunciadas en los
cinco primeros números del artículo 32. La acción de enriquecimiento injusto, sin embargo, sólo podrá ejercitarse por
el titular de la posición jurídica violada por el acto de competencia desleal (art. 33.1).
Las acciones contempladas en los números 1 a 4 del artículo 32 (es decir, todas menos la de daños y perjuicios y la de
enriquecimiento injusto) podrán ejercitarse por un elenco de sujetos que tras la reforma de la Ley se ha visto ampliado:
1) por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten
afectados los intereses de sus miembros (art. 33.2); y, 2) en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos,
de los consumidores y usuarios, el Instituto Nacional de Consumo (así como los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas y corporaciones locales), las asociaciones de consumidores y usuarios, entidades de otros
Estados Miembros de la Unión Europea expresamente habilitadas e, incluso, el Ministerio Fiscal (en relación con la
acción de cesación, v. art. 15.1 LEC).
Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el
momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de
competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la
conducta (art. 35). De esta manera, con la reforma se ha modificado el dies a quo para determinar el período de
prescripción de las acciones, recogiendo así la norma la no siempre uniforme doctrina elaborada por nuestros
tribunales sobre los actos continuados.
Asimismo, la prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales de los consumidores se rige por lo
dispuesto en el artículo 56 L. Consumidores.
 Capítulo 5
El Derecho sobre las creaciones industriales y los signos distintivos de la empresa

SUMARIO: I. LAS PATENTES DE INVENCIÓN: CONCEPTO Y REQUISITOS. A. Concepto. B. Requisitos esenciales. C.

Invenciones no patentables. D. El derecho a la patente. E. El derecho a la patente en el caso de invenciones
laborales. F. Procedimiento para la obtención de la patente. G. Contenido del derecho a la patente. II. PROTECCIÓN
DEL DERECHO DE EXCLUSIVA. III. TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS SOBRE LA PATENTE. A. Las licencias de explotación.
B. Normas sobre transferencia de tecnología extranjera. IV. LOS MODELOS DE UTILIDAD. V. LA PROTECCIÓN DEL
DISEÑO INDUSTRIAL. VI. LOS SECRETOS EMPRESARIALES. A. Definición de secreto empresarial. B. La utilización del
secreto empresarial. C. La violación del secreto empresarial. D. El secreto empresarial como objeto del derecho
de propiedad. a. La cotitularidad del secreto empresarial. b. La licencia del secreto empresarial. c. Transmisión o
licencia sin ser el titular del secreto o sin tener facultades para hacerlo. E. Acciones contra la violación del secreto
empresarial. a. Enunciación de las acciones contra la violación del secreto. b. Prescripción. VII. MARCAS. A. Concepto
y clases de marcas. B. Signos que no pueden ser registrados como marcas. a. Prohibiciones absolutas. b.
Prohibiciones relativas. C. Derecho sobre la marca. a. Nacimiento del derecho sobre la marca. b. Contenido del
derecho sobre la marca. D. Duración del derecho sobre la marca. E. Defensa del derecho sobre la marca. F. Cesión
y licencia de marca. G. Extinción del derecho sobre la marca. VIII. NOMBRE COMERCIAL. A. Noción y función. B.
Libertad de nombre. C. Registro del nombre. D. Régimen. E. Transmisión. IX. RÓTULO DE ESTABLECIMIENTO. X.
DENOMINACIONES GEOGRÁFICAS. XI. NOMBRES DE DOMINIO.

I. LAS PATENTES DE INVENCIÓN: CONCEPTO Y REQUISITOS

Las creaciones industriales son fruto de la actividad humana encaminada a resolver un problema técnico para satisfacer
las necesidades de la comunidad. En efecto, la invención implica la solución de un problema técnico susceptible de
aplicación industrial. No debe, por tanto, confundirse invención y descubrimiento científico. Mientras que la primera tiene
siempre que resolver un problema técnico de tal suerte que satisfaga las necesidades humanas, el segundo puede tener
un carácter meramente especulativo, sin ninguna aplicación industrial directa. Los modelos y dibujos industriales, por su
parte, aportan una nueva configuración estética al objeto. En todo caso, la actividad inventiva cobra en numerosos
sectores empresariales un valor principal, tanto por los recursos que demanda, como por ser un destacado factor en la
competencia empresarial. De ahí que la intervención legislativa en este campo sea cada vez más intensa, como
consecuencia de la creciente importancia de las invenciones susceptibles de aplicación industrial. Esa legislación fue
objeto de un especial impulso a raíz de nuestra entrada en la Unión Europea. Las distintas normas aprobadas desde
entonces persiguen, por un lado, incentivar y tutelar la actividad inventiva y, por otro, atender la aparición de nuevas
formas de creación industrial.
Los derechos exclusivos sobre las creaciones industriales son de dos clases:
1) Los que tienen por objeto creaciones de fondo, es decir, las invenciones;
2) Los que recaen sobre creaciones de forma de carácter ornamental, esto es, los modelos y dibujos industriales y
artísticos.
En ambos casos, su protección constituye una excepción al principio de libre competencia, al otorgar un derecho exclusivo
de carácter temporal y absoluto en favor de su titular. El fundamento del derecho exclusivo varía según la clase de
creaciones industriales. En las creaciones de fondo o invenciones su finalidad es fomentar el progreso económico y el
estímulo de la competencia en el campo de la investigación tecnológica. A cambio del derecho exclusivo el inventor
revelará las nuevas reglas técnicas que se integrarán en el patrimonio común. Pero este derecho es limitado
temporalmente porque el interés público requiere su libre utilización. Por este mismo motivo, se suele imponer a los
titulares de la invención patentada la carga legal de explotarla y la obligación de pagar tasas de mantenimiento, si no
quiere que su patente caduque y caiga en el dominio público. En las creaciones de forma, el derecho se concede como
reconocimiento a la actividad creadora de su autor, en cuanto que supone el enriquecimiento del patrimonio de las formas
estéticas aplicadas a la industria.
La legislación en materia de patentes está llamada a influir de manera decisiva en la actividad económica y en la
investigación que forma parte esencial de la misma. La regulación vigente en materia de patentes tiene su norma principal
en la Ley 24/2015, de 24 de julio de patentes (LP). El Real Decreto 216/2017, de 31 de marzo aprueba el Reglamento para
la ejecución de la LP.
Esta regulación se orienta a la protección de las invenciones industriales, que contribuyen además al desarrollo
tecnológico y que favorecen la Economía en general a través de la explotación de esa nueva tecnología. La vigente LP
continua la adaptación de nuestro ordenamiento en esta materia a las normas procedentes de la Unión Europea y de
otros ámbitos internacionales. Nos movemos en un ámbito regulatorio en el que se expresa con intensidad la importancia
que la innovación y su tutela legal tienen en el comercio internacional dentro de un escenario cada vez más globalizado.
Los avances constantes que se producen en el ámbito de la innovación obligan a una permanente revisión de los criterios
legales, no solo para adaptarse a los avances inventivos, sino también a los importantes problemas que plantean esos
avances.
La LES ha declarado que la Oficina Española de Patentes y Marcas, impulsará la difusión y el uso de los derechos de
propiedad industrial como elementos de promoción de las empresas españolas, incentivando también una mayor agilidad
en los procedimientos administrativos de concesión de estos títulos (arts. 57-59 LES). A tal fin, por medio de la Orden
ETU/296/2017, de 31 de marzo, se establecen los plazos máximos de resolución de los procedimientos regulados en la LP.
A. CONCEPTO
La patente supone la concesión de un título que incorpora el derecho de explotación de la invención patentada.
La patente ha de referirse necesariamente a un invento, si bien es esencial tener en cuenta que únicamente «son
patentables las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial»
(art. 4.1). Exige, por tanto, la patente un conjunto de requisitos, unos de carácter positivo y otros negativos que
pasamos a estudiar a continuación.
B. REQUISITOS ESENCIALES
Son requisitos esenciales de la invención para que ésta sea patentable:
1.º Su aplicación industrial, en el sentido de que el objeto resultante de la invención pueda ser fabricado o utilizado
en cualquier clase de industria, incluida la agrícola (art. 9).
2.º Su novedad, entendiéndose por nueva la invención que lo es respecto al estado de la técnica; entendiéndose
por estado de la técnica «todo lo que antes de la fecha de la presentación de la solicitud de patente se ha hecho
accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, o una utilización o por cualquier
otro medio» (art. 6.2). O dicho de forma negativa: es nuevo lo que no era accesible al público en España o en el
extranjero por cualquier medio. Lo que quiere decir que la Ley sigue el sistema de novedad absoluta o mundial con
relación a este requisito de la invención. La novedad es una cuestión de hecho y, como tal, sometida a la apreciación
jurisdiccional.
Se considera que destruye la novedad de una invención no sólo el hecho de que exista una patente (o modelo de
utilidad) anterior sobre la misma invención, sino también la existencia de las solicitudes españolas publicadas de
patentes o modelos de utilidad que recaigan sobre las mismas reglas técnicas, y cuya fecha de presentación sea
anterior a la de la invención que se pretenda proteger (art. 6). No obstante, en ciertos casos la Ley considera que
la divulgación no hace desaparecer la novedad. Así sucede cuando la divulgación se realice dentro de los seis meses
anteriores a la presentación de una solicitud de patente y tal divulgación hubiese sido consecuencia, directa o
indirecta, de un abuso evidente de un tercero frente al solicitante, de su exhibición en una exposición oficial o de
ensayos efectuados por el propio solicitante, siempre que los mismos no implicasen una explotación o un
ofrecimiento comercial de una invención (art. 7).
3.º Que implique además una actividad inventiva, lo que significa que la invención no sólo tiene que ser nueva, sino
que, además, no debe deducirse fácilmente del conjunto de conocimientos técnicos ya existentes. Por ello, la Ley
nos dice que «se considera que una invención implica una actividad inventiva si aquélla no resulta del estado de la
técnica de una manera evidente para un experto en la materia» (art. 8.1). Se advierte, por consiguiente, que la Ley
refiere tanto la novedad como la actividad inventiva al «estado de la técnica», noción a la que se refiere el artículo
6.2 antes transcrito.
C. INVENCIONES NO PATENTABLES
El avance de la técnica se refleja especialmente en la determinación de las invenciones susceptibles de ser patentadas
y, al propio tiempo, en la prohibición de que ciertas invenciones puedan beneficiarse de la patentabilidad. El artículo
5 LP formula las que denomina excepciones a la patentabilidad y que son, en síntesis, las siguientes:
a) Las contrarias al orden público. En especial, no son patentables los procedimientos de clonación de seres
humanos, los de modificación de la identidad genética germinal del ser humano, la utilización de embriones
 humanos con fines industriales o comerciales y, bajo determinados requisitos, los procedimientos de
modificación de la identidad genética de los animales.
b) Las variedades vegetales y las razas animales.
c) Los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o de animales.
d) Los métodos de tratamiento quirúrgico terapéutico y los métodos de diagnóstico referidos al cuerpo humano o
animal.
e) El cuerpo humano o el simple descubrimiento de uno de sus elementos, lo que incluye la secuencia total o parcial
de un gen.
f) La secuencia de ADN sin indicación de función biológica alguna.
D. EL DERECHO A LA PATENTE
El derecho a la patente pertenece al inventor o a sus causahabientes. Al inventor corresponde en principio, por tanto,
la facultad de pedir la patente, y dado que se considera tal facultad de carácter patrimonial, puede transferirla a un
tercero. Por supuesto, adquirido el derecho a la patente, bien por el inventor o por el tercero, igualmente puede ser
transferido por todos los medios que el Derecho reconoce (art. 10.1). Cuando se consigue la patente, nace el derecho
absoluto a la explotación de la misma, que impide a los terceros que puedan perturbar a su titular esa explotación.
En todo caso, interesa advertir que el inventor tiene derecho a ser mencionado como tal, aun cuando él no llegue a
ser titular de la patente (art. 14). Ese derecho alude precisamente al llamado derecho a la paternidad del invento, que
es de carácter personalísimo y por supuesto intransferible.
La Ley establece un determinado procedimiento –al que nos referiremos más adelante– para que la Administración
Pública conceda la patente, como título de propiedad industrial.
Iniciado el procedimiento ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, se presume que el solicitante está legitimado
para ejercer el derecho a la patente. Sin embargo, puede suceder que ese solicitante no sea el titular legítimo del
derecho a la patente por no ser el inventor o la persona a la que ha transmitido el derecho. En tal hipótesis, la Ley
protege al titular legítimo, tanto en el caso de que la patente no haya sido aún concedida al solicitante como en el
supuesto de que ya se haya otorgado. En el primer caso, quien se crea titular legítimo podrá ejercitar una acción ante
los Tribunales tendente, en definitiva, bien a que la solicitud sea rechazada o a que le sea concedida a él la patente y
no al solicitante (v. art. 11, que señala las distintas posibilidades). En el segundo supuesto, esto es, cuando la patente
hubiera sido ya concedida, quien se crea titular legítimo del derecho podrá ejercer su acción para que se le reconozca
como tal y que se desposea a quien obtuvo la patente. La Ley habla, en este caso, de «reivindicación» de la patente,
ya que ha de solicitar que «le sea transferida la titularidad de la patente» (v. art. 12).
E. EL DERECHO A LA PATENTE EN EL CASO DE INVENCIONES LABORALES
La Ley ha regulado el caso de las invenciones surgidas en el seno de una empresa y que han sido realizadas por un
trabajador de la misma. Es lo que justifica la introducción dentro de la LP de reglas especiales para las «invenciones
realizadas en el marco de una relación de empleo o de servicios».
Con relación a tal supuesto, la Ley distingue tres clases de invenciones laborales (arts. 15 y ss.):
a) Las invenciones alcanzadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato de trabajo o de servicios y que sean
fruto de una actividad de investigación que explícita o implícitamente constituye el objeto de ese contrato. En este
supuesto, las invenciones pertenecerán al empresario.
b) Las invenciones denominadas mixtas, que son las realizadas por el trabajador no contratado para investigar, pero
que obtiene ciertas invenciones en su actividad profesional en la empresa, con la ayuda de los conocimientos o
medios adquiridos dentro de la empresa. En este caso, el empresario puede optar por asumir la titularidad de la
invención o reservarse un derecho de utilización de la misma, debiendo en ambos casos compensar
económicamente al trabajador.
c) Las invenciones denominadas libres son aquellas en las que no concurre ninguna de las circunstancias antes
descritas y, en tal hipótesis, su titularidad se atribuye al trabajador.
En los dos primeros casos la Ley impone al trabajador el deber de información que se traducirá en una comunicación
por escrito al empresario los resultados obtenidos. Por otro lado, declara la nulidad de toda renuncia anticipada del
trabajador a los derechos que en este campo le otorga la Ley. El régimen de las invenciones laborales se extiende a
 todos los funcionarios públicos, si bien se prevén algunas reglas especiales para las invenciones realizadas por los
profesores universitarios (artículos 20 y 21).
F. PROCEDIMIENTO PARA LA OBTENCIÓN DE LA PATENTE
Para la obtención de una patente será preciso presentar una solicitud que ha de contener determinadas menciones,
entre las que destaca la «descripción del invento para el que se solicita la patente» (art. 23 LP). La solicitud de patente
no podrá comprender más de una invención o de un grupo de invenciones que integren un único concepto inventivo
general (art. 26). En caso contrario, deberán ser divididas en tantas solicitudes como distintas invenciones contenga.
La invención debe ser descrita en la solicitud de patente de manera suficientemente clara y completa para que un
experto en la materia pueda ejecutarla, e ir acompañada de las reivindicaciones que definan el objeto para el que
solicita la protección y de un resumen de la propia invención (art. 27).
Los artículos 32 a 57 se ocupan de los distintos aspectos del procedimiento de concesión de una patente. Limitándonos
a la mención de sus aspectos fundamentales ha de destacarse que, una vez recibida la solicitud, la Oficina Española de
Patentes y Marcas comprobará que se cumplen los requisitos legales y, en su caso, la admitirá a trámite. La patente se
ve sometida a un examen de oficio en el que destaca la determinación de la patentabilidad. La Oficina deberá emitir
un informe sobre el estado de la técnica en relación con la invención para la que se solicita la patente. Dentro del plazo
señalado al efecto, se procederá a la publicación de la solicitud de la patente y a poner a disposición de los interesados
el expediente correspondiente. Los terceros podrán hacer observaciones y la Oficina procederá a lo que se denomina
el examen sustantivo de la solicitud de patente y de la invención que constituye su objeto y, cuando de dicho examen
no se deduzca ningún requisito que lo impida, la Oficina concederá la patente, lo que se anunciará en el Boletín Oficial
de la Propiedad Industrial. A partir de esa publicación se permite la oposición a la concesión fundada en alguno de los
motivos que enuncia el artículo 43.1 LP. Contra la Resolución de la oposición cabe el recurso previsto en el art. 44 LP.
G. CONTENIDO DEL DERECHO A LA PATENTE
El titular de la patente tiene derecho al disfrute exclusivo del invento, que se manifiesta en la doble facultad de poder
explotar la invención patentada e impedir que los terceros la exploten, comercialicen o introduzcan en el país
productos derivados de la patente sin su autorización.
a) El titular obtiene un derecho de monopolio sobre el objeto de la patente (ya sea éste un producto o un
procedimiento), que es una limitación a la libre competencia, pero que el ordenamiento jurídico reconoce como
justa compensación a la actividad del inventor. Este monopolio se extiende, en el caso de la patente de un
procedimiento, no sólo al procedimiento en sí, sino también al producto directamente obtenido por el
procedimiento. Este derecho es de carácter patrimonial y, por consiguiente, puede transmitirse por todos los
medios que el Derecho reconoce. El derecho de patente tiene una duración limitada en el tiempo (veinte años
improrrogables, art. 58) y en el espacio (se extiende al territorio español).
Junto a su derecho de explotar la invención, el titular de la patente, como se ha dicho, tiene la facultad de impedir
a los terceros que exploten, comercialicen o importen el objeto de la patente. La Ley rechaza expresamente que el
tercero pueda ampararse en que posteriormente ha obtenido a su favor una patente, ya que tendrá prioridad
absoluta la de fecha anterior. El artículo 55 de la Ley ha querido «cortar la abusiva y generalizada práctica de las
llamadas “patentes de cobertura” que tantos perjuicios han causado a los titulares prioritarios de las patentes».
Interesa precisar que el derecho a la explotación de la patente se circunscribe a los ámbitos industrial y comercial.
En consecuencia, no implicará explotación ni atentará contra el derecho de exclusiva la utilización de la invención
por terceros no autorizados con fines de experimentación científica o de usos domésticos ni su introducción
temporal y accidental en España como elemento integrante de determinados medios de locomoción. Asimismo, el
titular de una patente no tiene derecho a impedir la explotación a quien con anterioridad y de buena fe estuviera
explotando en España el objeto de la invención patentada. La Ley, por otro lado, ha reconocido al simple solicitante
de la patente una protección provisional consistente en el derecho a exigir una indemnización a cualquier tercero
que utilice la invención cuya protección se solicita durante el período que va desde la presentación de la solicitud
hasta el acto de la con cesión de la patente (art. 67).
b) Una vez concedida la patente, junto al derecho o monopolio exclusivo, su titular asume la obligación de explotarla.
Obligación que es una de las contrapartidas que tiene que cumplir por haber recibido un monopolio que quiebra
el principio de la libre competencia. Si no hay explotación se reducen, o incluso eliminan, algunos de los efectos
favorables que tienen las patentes para el desarrollo económico, industrial y tecnológico de la Comunidad. A tal
efecto, la Ley exige que la explotación deberá realizarse por el titular de la patente o por persona autorizada por él,
 en un plazo de cuatro años a contar desde la fecha de presentación de la solicitud de patente, o de tres años desde
la fecha en que se publicó su concesión en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial. Si no explota la patente o lo
hace insuficientemente, su titular será sancionado mediante la concesión de licencias obligatorias a terceros
interesados.
El titular de la patente debe pagar tasas anuales para el mantenimiento de la vida legal de la invención patentada.
Es importante destacar que una vez que transcurra el plazo de veinte años, o con anterioridad si se incumplen las
obligaciones legales, la patente cae en el dominio público, pudiendo ser explotada libremente por todos.
c) Entre las causas de nulidad establecidas por la Ley destacan la ausencia de alguno de los requisitos de
patentabilidad, la insuficiencia de la descripción, la inadecuación entre el objeto de la patente y contenido de la
solicitud y la ausencia de legitimidad para obtener la patente, que el objeto de la patente exceda del contenido de
la solicitud, que se haya ampliado la protección conferida por la patente tras la concesión o que el titular de la
patente no tuviera derecho a obtenerla (art. 102.1 LP). Se admite la nulidad parcial de la patente.
Por lo que se refiere a la caducidad, se establecen cuatro causas de caducidad: transcurso del tiempo, no explotación,
renuncia del titular e impago de las tasas.
II. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE EXCLUSIVA
La LP otorga una especial protección al derecho a la patente mediante el establecimiento de nuevas acciones en favor de
su titular –y en determinados casos en favor del licenciatario– y contiene algunas normas de carácter procesal.
a) En cuanto a las acciones, la LP establece en su artículo 70 el principio general de que el titular de la patente puede
ejercitar ante los órganos de la jurisdicción ordinaria las acciones que correspondan, cualquiera que sea su clase y
naturaleza, contra quienes lesionen su derecho. A tal fin, la Ley se refiere a las siguientes acciones: de cesación, de
indemnización de daños y perjuicios, de embargo de los objetos producidos o importados con violación del derecho
de patente, de atribución de propiedad de los sujetos embargados, de medidas de transformación o destrucción de
dichos objetos y, con carácter excepcional, de solicitud de publicación de la sentencia condenatoria del infractor.
b) Por otra parte, como se ha indicado, la Ley introdujo normas procesales especiales: v. artículos 116 y ss. LP.
III. TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS SOBRE LA PATENTE
Como se ha dicho, los derechos derivados de la patente –e incluso los relativos al invento antes de ser patentado (así
como las técnicas de fabricación y los secretos industriales, como el llamado know-how)– pueden ser transmitidos por
todos los medios reconocidos en derecho (art. 10). La patente puede pertenecer a varias personas, de forma que surge
una comunidad sobre la misma (art. 72). También pueden constituirse otros derechos reales sobre ella, como el usufructo
y la hipoteca mobiliaria (art. 74). La LP, sin embargo, dedica especial atención a las licencias, que vamos a estudiar a
continuación, mediante las cuales en lugar de la transmisión plena del derecho sobre la patente se autoriza a un tercero
la explotación del objeto de la patente.
A. LAS LICENCIAS DE EXPLOTACIÓN
Junto a la transmisión plena del derecho, la LP prevé la posibilidad de licencia de explotación de la invención patentada.
La licencia de explotación da origen a una situación jurídica en virtud de la cual el cesionario de la patente (denominado
licenciatario) puede explotarla con sujeción a unas condiciones determinadas, continuando la titularidad de la patente
a favor de quien otorga la licencia (licenciante). Lo más frecuente es que esta situación jurídica tenga origen en un
contrato de licencia (se habla entonces de licencias contractuales). También –aun cuando en forma más excepcional–
la licencia puede deberse a una intervención de la Administración Pública (en tal caso se denominan licencias
obligatorias).
La LP mantiene especial atención con respecto a la regulación de las licencias, las cuales tienen una gran importancia
práctica. La Ley se ocupa de las licencias contractuales, las de pleno derecho y las obligatorias.
1. Las licencias contractuales son, como ya se ha dicho, una manifestación del carácter patrimonial del derecho de
patente y de la posibilidad de transmitirlo (arts. 82 y ss. LP). Serán otorgadas por el titular de la patente en el
régimen y con los límites que las partes acuerden. El contrato de licencia puede recaer tanto sobre la patente ya
concedida como sobre la simple solicitud. Los titulares de las licencias (es decir, los licenciatarios) no podrán
cederlas a terceros ni conceder sublicencias, a no ser que se hubiese convenido otra cosa. El contrato deberá
constar por escrito.
2. Las licencias de pleno derecho se caracterizan porque el titular de la patente declara por escrito y por medio de
la Oficina de Patentes y Marcas que está dispuesto a autorizar la utilización de la invención a cualquier interesado
 como licenciatario no exclusivo, el cual deberá abonar una determinada compensación (art. 88). Esta modalidad
persigue fomentar la explotación de la invención, goza de beneficios de naturaleza fiscal y se considera como una
licencia contractual.
3. La Ley reconoce la existencia de unas licencias que denomina obligatorias. Dentro de ellas, la Ley distingue cuatro
clases de licencias obligatorias que tienen entre sí, como nexo común, que se otorgan en contra de la voluntad del
titular de la patente. Estas licencias, salvo en el caso de la licencia obligatoria por interés público, no podrán ser
exclusivas, de forma que el titular de la patente podrá continuar explotándola por sí mismo y conceder licencias
contractuales a pesar de la licencia obligatoria existente. Las licencias obligatorias son las siguientes: a) licencia por
falta o insuficiencia de explotación de invención patentada; b) licencia por dependencia entre patentes; c) licencia
para poner remedio a prácticas anticompetitivas; d) licencia por motivo de interés público y e) licencias para la
fabricación de medicamentos destinados a países con problemas de salud pública.
B. NORMAS SOBRE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA EXTRANJERA
Se han promulgado disposiciones europeas sobre transferencia de tecnología. El propósito de esa regulación es el de
establecer los criterios de aplicación del artículo 101.3 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos de
transferencia de tecnología (cabe citar el Reglamento (UE) 316/2014, de 21 de marzo de 2014).
IV. LOS MODELOS DE UTILIDAD
Junto a las patentes se reconocen en nuestro ordenamiento los modelos de utilidad, regulados asimismo en la Ley de
Patentes. El modelo de utilidad es una modalidad a través de la cual se protegen invenciones que, siendo nuevas, consisten
en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja práctica apreciable para
su uso o fabricación (art. 137 LP).
En ocasiones puede resultar difícil determinar cuándo nos encontramos ante una creación de fondo o utilitaria y cuándo
ante una creación de forma y ornamental, ya que una misma creación puede desempeñar ambas funciones. Y esta
dificultad se ve acentuada en nuestro Derecho, que denomina «modelo» tanto a una modalidad de invención (el modelo
de utilidad que estamos examinando) como a una modalidad ornamental (los modelos industriales y artísticos, que
examinaremos a continuación). La diferencia básica radica en que mientras el modelo de utilidad es, como sabemos, una
auténtica invención, el modelo industrial tiene como característica su forma nueva, que no cumple ninguna función
técnica y, por tanto, no implica ninguna invención. El único elemento común entre esas dos modalidades es, además de
su denominación, el hecho de que ambas se refieran a la forma de un determinado objeto, pero tanto su naturaleza como
sus funciones son distintas.
Por otra parte, la diferenciación de los modelos de utilidad con relación a las patentes de invención es en muchos casos
difícil, pero la nota esencial es que en los modelos es fundamental la forma del objeto. El estado de la técnica será el
mismo que el establecido para las patentes de invención (art. 139 LP). También existen diferencias entre las patentes y los
modelos de utilidad respecto a la actividad inventiva exigible: se considera que una invención implica una actividad
inventiva si no resulta del estado de la técnica de una manera muy evidente para un experto (art. 140 LP).
El menor grado de novedad y la inferior actividad inventiva exigidas conlleva que la protección conferida por el modelo
de utilidad sea también menor, por lo que, aunque el modelo atribuye a su titular los mismos derechos que la patente, su
duración será de sólo diez años (art. 148 LP). El procedimiento de la concesión de los modelos de utilidad varía respecto
al de las patentes.
V. LA PROTECCIÓN DEL DISEÑO INDUSTRIAL
Las creaciones de forma también han merecido especial atención en el régimen de la propiedad industrial. Los modelos y
dibujos industriales, que hacían referencia a diseños tridimensionales y bidimensionales, respectivamente, vinieron
rigiéndose por las normas contenidas en el EPI hasta la reciente adopción de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de protección
jurídica del diseño industrial, que incorpora la normativa comunitaria en este ámbito y abandona ese criterio distintivo,
algo anacrónico, entre modelos y dibujos, para centrarse, en su lugar, en el diseño industrial como objeto unitario de
protección. El Reglamento de ejecución de la Ley se aprobó por RD 1937/2004, de 27 de septiembre.
Por diseño se entiende la apariencia de la totalidad o parte de un producto que se deriva de sus características formales
(atendiendo, en particular, a su forma, líneas, contornos, colores, textura, materiales u ornamentación). Puede referirse
el diseño a todo tipo de productos, industriales o artesanales (art. 1). Todo diseño que cumpla esos requisitos podrá
inscribirse en el Registro de Diseños, cuya llevanza también corresponde a la Oficina Española de Patentes y Marcas.
La inscripción del diseño, que comporta la protección establecida en la citada Ley 20/2003, se hace depender de las
circunstancias de su novedad y su singularidad. Es novedoso todo diseño con respecto al que no exista otro diseño idéntico
que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro (art. 6). La
singularidad consiste en que la impresión generada por el diseño en un usuario informado difiera de la impresión que
hubiere ocasionado en ese mismo usuario cualquier otro diseño accesible al público con anterioridad a la presentación
de la solicitud de registro (art. 7). Con carácter general, no se permite registrar los diseños contrarios al orden público o a
las buenas costumbres (art. 12).
El derecho a registrar el diseño pertenece al autor o a su causahabiente (art. 14.1), habiendo dedicado la Ley particular
atención a los diseños creados en el marco de una relación de empleo o de servicios, supuesto de gran importancia en
numerosos sectores económicos. De acuerdo con el artículo 15, cualquier diseño desarrollado por un empleado en el
marco de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empresario atribuye el derecho a registrar el diseño al
empresario.
La Ley 20/2003 regula con detalle todo el procedimiento de solicitud, registro y oposición de los diseños industriales (arts.
20 a 42). El registro del diseño –que puede denegarse de oficio o a instancia de parte por cualquiera de las causas que
enuncia el art. 13– se otorga por un plazo de cinco años a contar desde la fecha de presentación de la solicitud y podrá
ser renovado por una o más veces hasta un máximo de veinticinco años (art. 43). La falta de renovación al término de un
período quinquenal es causa de caducidad y cancelación del registro. Otras causas de caducidad serán la renuncia del
titular y el incumplimiento de las condiciones de legitimación establecidas en el artículo 4. Cabe también la declaración
judicial de nulidad en caso de concurrir alguna de las causas legalmente previstas (art. 65).
El derecho sobre el diseño se proyecta en la ya conocida doble vertiente: la positiva consiste en la facultad exclusiva de
utilizar el diseño; la negativa la constituye el reconocimiento del derecho a prohibir la utilización del diseño por terceros
sin el consentimiento de su titular (art. 45). A esos efectos, la utilización comprende un amplio abanico de actividades
(fabricación, oferta, comercialización, importación, almacenamiento, etc.). El derecho sobre el diseño tiene límites
fundados en la Ley, la moral, el orden público y la salud pública (art. 5), y además encuentra algunas excepciones: no
alcanza el derecho sobre el diseño a actos realizados en el ámbito privado, con fines no comerciales o experimentales,
ilustrativos, docentes y otros (art. 48).
El artículo 53 de la Ley 20/2003 enuncia las distintas acciones que puede usar el titular del diseño contra los que efectúen
actos contrarios a su derecho, que están sometidas a un plazo de prescripción de cinco años. El régimen legal aplicable a
esas acciones ha registrado alguna modificación parcial (introducidas por la Ley 19/2006, de 5 de junio).
VI. LOS SECRETOS EMPRESARIALES
La actividad empresarial implica en muy distintos aspectos la aplicación de técnicas, conocimientos o procedimientos que
comportan una ventaja competitiva legítima. Algunas innovaciones de esa naturaleza merecen una protección singular a
través del amparo normativo de la confidencialidad sobre aspectos, como pueden ser, entre otros, la organización de
relaciones de suministro y distribución, la determinación de la clientela o las políticas comercial y financiera que se aplican
con proveedores y clientes. Esta protección no sólo la depara la normativa mercantil, como pone de manifiesto, por
ejemplo, que dentro del ordenamiento penal ciertas disposiciones castiguen determinadas conductas que tienen por
objeto secretos de empresa (v. artículos 278 y ss. CP).
La defensa de esa actividad innovadora frente a prácticas desleales se confiaba a la regulación de la competencia desleal
(cuyo artículo 13 LCD –modificado por la d.f. segunda de la LSE– se ocupaba de la violación de secretos industriales o
empresariales). La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales (LSE) constituye una respuesta legislativa más
precisa, de forma que la defensa de los secretos empresariales pasara a contar con un marco normativo propio. Su
exposición de motivos recuerda que, en las empresas, la confidencialidad es una herramienta de competitividad, de
transferencia de conocimiento y de innovación y de protección de conocimientos técnicos o científicos y de datos
empresariales.
Dentro de la sistemática de la LSE, presentan especial importancia sus artículos iniciales que además de determinar lo que
constituye un secreto empresarial merecedor de tutela legislativa (art. 1), describen los supuestos de lícita obtención,
utilización y revelación de tales secretos (art. 2), así como aquellos que permiten considerar que se está ante la violación
de un secreto empresarial (art. 3).
A. DEFINICIÓN DE SECRETO EMPRESARIAL
Al definir cuál es el objeto de la LSE, su artículo 1 ofrece una delimitación de lo que constituye un secreto empresarial
diciendo que es toda información o conocimiento que reúna tres condiciones:
– La de ser secreto, característica cuya determinación presenta una mayor dificultad. Se dice que lo es toda
información o conocimiento que en su conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no es
generalmente conocido por las personas entre las que se utilice el secreto, ni es fácilmente accesible para ellas.
– La de tener un valor empresarial, real o potencial, derivado precisamente de ser secreto.
– La de que el titular haya adoptado medidas razonables para mantener el secreto.
El objeto de la LSE es la protección de secretos empresariales a favor de su titular. Se considera como tal a toda persona,
física o jurídica, que ejerza un control legítimo sobre el secreto. Esa protección se extiende frente a cualquier forma
ilícita de obtención, utilización o revelación o que tenga un origen ilícito conforme a la LSE.
B. LA UTILIZACIÓN DEL SECRETO EMPRESARIAL
El artículo 2 LSE se encarga de proclamar que un secreto empresarial habrá sido obtenido lícitamente en cualquiera de
los siguientes casos:
– Cuando el secreto sea el resultado del descubrimiento o de la creación independientes.
– Cuando el secreto se logre a partir del estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto que se encuentran a
disposición del público y de quien lleva a cabo esas acciones, sin que frente a éste existan obligaciones o deberes
que impidan obtener de esa forma el secreto empresarial.
– Cuando sea consecuencia del ejercicio del derecho de información y consulta de los trabajadores y sus
representantes.
– Cuando el secreto se obtenga en virtud de cualquier actuación que resulte conforme con las que se califican como
«prácticas comerciales leales», que comprenden la transferencia o cesión y la licencia del secreto, contemplados
dentro de la propia LSE.
Junto a las anteriores precisiones, se señala de forma más general que es lícita la obtención, utilización o revelación
de un secreto empresarial en todos los casos que el Derecho europeo o el español lo exijan o permitan (art. 2.2 LSE).
Finalmente, el artículo 2.3 LSE procede a señalar otros supuestos de los que cabe entender como constitutivos de una
obtención, utilización o revelación lícita de un secreto empresarial, puesto que se descarta el ejercicio contra ellos de
las acciones previstas en la LSE o el recurso a otras medidas previstas contra actos ilícitos de violación de un secreto.
Los casos que merecen ese reconocimiento legal son aquellos en los que la obtención, utilización o revelación se hayan
producido bajo cualquiera de las siguientes circunstancias:
– El ejercicio de la libertad de expresión e información.
– La finalidad de descubrir. En defensa del interés general, cualquier irregularidad directamente relacionada con el
secreto empresarial.
– La revelación necesaria del secreto por los trabajadores a sus representantes, en el ejercicio legítimo por estos de
sus funciones.
– La protección de un interés legítimo (por ejemplo, el que obliga a comunicar información a autoridades
administrativas o judiciales en el ejercicio de las funciones de éstas).
C. LA VIOLACIÓN DEL SECRETO EMPRESARIAL
La LSE aborda igualmente los supuestos que permiten considerar que se está ante una actuación ilícita por implicar la
violación de secretos empresariales, distinguiendo entre la acción consistente en la obtención, la utilización o la
revelación de un secreto empresarial. El artículo 3.1 LSE indica que toda obtención de tal secreto resultará ilícita
cuando:
– implique el acceso no autorizado a cualquier soporte que contenga un secreto empresarial o
– suponga una actuación contra las prácticas comerciales leales.
La ilicitud en la utilización o revelación resultará ilícita por distintos motivos (art. 3.2 LSE). Así, en primer lugar, la
obtención ilícita del secreto contamina su utilización o revelación. En segundo lugar, la ilicitud resulta del
incumplimiento de la obligación de guardar confidencialidad con respecto al secreto empresarial. Esa ilicitud no se da
en aquellos casos en los que la utilización o revelación hubiere sido consentida por el titular del secreto empresarial.
 Una tercera causa de ilicitud atiende a quien obtiene, utiliza o revela el secreto empresarial. Cuando ese sujeto sepa o
debiera haber sabido que había obtenido el secreto de forma ilícita, la obtención, utilización o revelación del mismo
se consideraran asimismo ilícitas (art. 3.3 LSE).
Por último, constituye una utilización ilícita de un secreto empresarial la producción, oferta, comercialización,
importación, exportación o almacenamiento de las que el artículo 3.4 califica como mercancías infractoras. La ilicitud
en todos esos supuestos se afirma a partir de la conciencia por parte de quien lleva a cabo cualquiera de esas
actuaciones acerca de una utilización ilícita (cfr. art. 3.2 LSE). Este supuesto se cierra con la definición de las mercancías
infractoras: aquellas cuyo diseño, comercialización, características, funcionamiento o producción se benefician de un
secreto empresarial obtenido, utilizado o revelado de forma ilícita.
D. EL SECRETO EMPRESARIAL COMO OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Al igual que sucede en la regulación de otros derechos de propiedad industrial, su regulación parte de que la titularidad
de todo secreto empresarial implica un derecho especial de propiedad que puede traducirse en una variedad de
negocios. El presupuesto fundamental es la proclamación de la transmisibilidad del secreto empresarial. Cobra en esa
transmisión especial relevancia de la regulación europea en materia de transferencia de tecnología (que cita el art. 4
LSE).
a. La cotitularidad del secreto empresarial
Un secreto empresarial puede pertenecer a varias personas. Se trata de una propiedad proindivisa, que se regirá por
lo que acuerden los copropietarios. A falta de tal acuerdo, se aplicará lo establecido en el artículo 5.2 LSE y, en último
término, por las normas de derecho común sobre la comunidad de bienes.
El artículo 5.3 LSE impone la necesaria actuación conjunta de los copropietarios para proceder a la cesión del secreto
o a la concesión de una licencia (salvo que una resolución judicial reconozca la facultad de alguno de ellos para
hacerlo).
b. La licencia del secreto empresarial
Con respecto a un contrato de licencia que tiene por objeto un secreto empresarial, el artículo 6.1 reconoce un
amplio margen a la autonomía de la voluntad. En efecto, dependerán de lo pactado en cada caso el alcance objetivo,
material, territorial y temporal de la licencia.
La licencia puede ser exclusiva o no exclusiva. El artículo 6.2 LSE parte de la presunción de que la licencia es no
exclusiva, de forma que el licenciante puede continuar utilizando el secreto o conceder nuevas licencias. Sin embargo,
cuando la licencia se pacte con carácter exclusivo, el licenciante no podrá conceder otras licencias y la utilización por
su parte del secreto empresarial sólo podrá tener lugar si en el contrato se hubiera reservado el licenciante de forma
expresa ese derecho.
Sobre el licenciatario recaen determinados deberes durante la vigencia del contrato. El primero es negativo, puesto
que, salvo que se hubiere convenido otra cosa, se le prohíbe ceder la licencia contractual sobre un secreto
empresarial o conceder sublicencias (art. 6.3 LSE). Además, el licenciatario (y en su caso el sublicenciatario), estará
obligado a evitar la violación del secreto empresarial (art. 6.4 LSE).
c. Transmisión o licencia sin ser el titular del secreto o sin tener facultades para hacerlo
La norma adopta una norma en defensa del adquirente de un secreto empresarial cuando quien se lo transmitió o
concedió una licencia sobre el mismo, no sea su titular o carezca de las facultades para proceder a la transmisión o
licencia. En ese caso, el transmitente responderá de los daños causados al adquirente y lo hará siempre cuando
hubiere actuado de mala fe (art. 7 LSE).
E. ACCIONES CONTRA LA VIOLACIÓN DEL SECRETO EMPRESARIAL
a. Enunciación de las acciones contra la violación del secreto
El contenido de la LSE acredita la especial preocupación por ofrecer al titular o al licenciatario (v. art. 13 LSE en
materia de legitimación) de un secreto empresarial una efectiva tutela ante cualquier acto de violación del mismo.
A tal efecto, se enuncia un amplio catálogo de acciones civiles que podrán ejercerse contra los infractores de un
secreto empresarial, autores de cualquier acto de violación de los previstos en el artículo 3 LSE. En concreto, las
acciones que pueden ejercitarse y que enuncia el artículo 9.1 LSE son las que incorporan las siguientes pretensiones:
– la declaración de la violación del secreto;
– la cesación o, en su caso, de prohibición del acto de violación;
 – la prohibición de cualquier acto que tenga por objeto las mercancías infractoras (definidas en el art. 3.4 LSE);
– la aprehensión de las mercancías infractoras;
– la remoción o entrega al demandante de todos los soportes del secreto empresarial y, eventualmente, su
destrucción total o parcial;
– la atribución al demandante de la propiedad de las mercancías infractoras, cuyo valor deberá tenerse en cuenta
con respecto a la indemnización de daños y perjuicios que se determine;
– la indemnización de daños y perjuicios, para cuyo cálculo habrá de estarse a los distintos criterios que recoge el
artículo 10 LSE, y
– la publicación o difusión, completa o parcial, de la sentencia.
El mismo artículo 9 LSE recoge en sus distintos apartados previsiones especiales para el caso de estimación y
ejecución de las distintas acciones mencionadas. Como salvedad que parte de que el demandado fuere un tercer
adquirente del secreto empresarial de buena fe, se permite sustituir la ejecución de medidas adoptadas al amparo
de las acciones anteriores por una indemnización pecuniaria que deberá determinarse conforme a los criterios
legales (v. art. 9.7 LSE).
b. Prescripción
El artículo 11 LSE se ocupa del régimen de la prescripción de las acciones civiles que cabe ejercitar contra la violación
de un secreto empresarial. Se establece un plazo de prescripción de tres años. El cómputo de ese plazo debe iniciarse
en el momento en que el sujeto legitimado para ejercer tales acciones tuvo conocimiento de la persona que realizó
tal violación.
VII. MARCAS
Las marcas son los signos distintivos de las mercaderías y de los servicios. Individualizan los productos y los servicios
indicando a los consumidores su procedencia empresarial, informándoles, al menos de forma indirecta, sobre sus
características y calidad, desempeñando una valiosa función publicitaria.
La regulación legal de los signos distintivos se encuentra contenida en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (LM).
Esta Ley ha sustituido a la precedente Ley 32/1988, que supuso una profunda reforma del sistema legislativo hasta
entonces en vigor, que se remontaba al Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929 (EPI).
La LM ha sido objeto de modificaciones parciales y se ha visto complementada por medio de su Reglamento (RLM),
aprobado por medio del RD 687/2002, de 12 de julio. Los principales aspectos que aborda el RLM son los de procedimiento
y registro de la marca, incluyendo los distintos negocios y declaraciones que al respecto admite la LM (v. gr., renovación,
transmisión, renuncia, etc.) y con relación a cada uno de los tipos de signos distintivos previstos en la misma.
Ha de observarse, en todo caso, que la protección de determinados signos distintivos pasa también por la consideración
de la LCD como una normativa complementaria de la LM, de manera que determinados aspectos de la tutela referida a
un signo distintivo que reciben una insuficiente garantía a través del Derecho de marcas puedan resultar satisfechos por
la aplicación del Derecho contra la competencia desleal. Es un ejemplo de esa relación entre ambas leyes el cambio
producido con respecto al rótulo del establecimiento que ha pasado a ser objeto de protección únicamente a través de la
LCD.
A. CONCEPTO Y CLASES DE MARCAS
Según establece el artículo 4.1 LM, la marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para
distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa con respecto de los de otras. Se resalta así la función
diferenciadora o el carácter distintivo como la circunstancia esencial de toda marca. Por lo que se refiere a los
elementos que podrán integrar el signo que se adopte como marca, éste podrá ser denominativo (una palabra o
combinaciones de palabras), gráfico o emblemático (imágenes, figuras, símbolos y dibujos), integrado por letras o
cifras, tridimensional (envoltorios, envases, etc.), sonoros y mixtos (que supongan cualquier posible combinación de
los signos anteriormente señalados). En todo caso, el presupuesto esencial es que el signo tenga una función
individualizadora, en el sentido indicado de que sirva para distinguir los productos o servicios de otros idénticos o
semejantes.
Ahora bien, es preciso subrayar que la enunciación de signos que pueden integrar una marca es meramente
enunciativa, de manera que se admite la posibilidad de marcas atípicas en la medida en que no se haya contemplado
 el signo que las integra dentro de la enunciación del artículo 4.2 LM. Así, se admiten marcas olfativas, integradas por
colores o por un slogan.
Son varios los criterios de acuerdo con los que se pueden clasificar las marcas. Nos limitaremos a enunciar las
principales clases de marca que contempla la LM:
a) Marca de «producto» y marca de «servicio», según sirvan para distinguir uno u otro. Mientras que la marca de
producto sirve para la identificación de un concreto producto fabricado por el empresario, las de servicio hacen
referencia a una determinada actividad.
b) La marca «derivada» se contemplaba expresamente en la LM de 1988, habiendo suprimido la vigente Ley esa
específica previsión. Sin embargo, ello no supone eliminar la posibilidad de que quien es titular de una marca
registrada para determinados productos o servicios, pueda solicitar otra nueva marca para esos mismos productos
o servicios que, conservando el mismo signo distintivo principal, introduzca algunas variaciones en sus elementos
no sustanciales o accesorios.
c) La marca «colectiva» es aquella que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros
de una asociación que es la titular de la marca, frente a los productos o servicios de otras empresas (art. 62 LM).
d) La marca de «garantía» certifica las características comunes, en particular la calidad, componentes, origen
geográfico, condiciones técnicas o modo de elaboración del producto o de prestación del servicio, siendo un signo
que es utilizado por varias empresas bajo el control y autorización de su titular (art. 68 LM).
e) La marca «notoria» o «renombrada» es aquella que es notoriamente conocida en España por los sectores
interesados, a pesar de no encontrarse registrada. Se considera que tienen esa notoriedad o renombre aquellos
signos que son objeto de general conocimiento por el público al que se destinan los productos o servicios que
identifican. La Ley ha querido profundizar en la tutela de la marca notoria y renombrada, y así lo evidencia el hecho
de que se le reconozcan los mismos derechos que al titular de una marca registrada (art. 34.7 LM).
f) La «marca de agente o representante» se refiere a la posibilidad de que el titular de una marca otorgada al amparo
del Convenio de París o de la Organización Mundial del Comercio autorice a su agente o representante que la
registre como marca al amparo de la Ley.
g) Las «marcas internacionales» son aquellas que derivan del registro internacional efectuado de acuerdo con normas
internacionales (que detalla el art. 79 LM), de la que se admite que surta efecto en España siempre que así lo haya
solicitado expresamente su titular.
h) La «marca de la Unión Europea» o «marca de la Unión» es aquella sometida al Reglamento UE 2017/1001, de 14
de junio de 2017 del Consejo y que ofrece a su titular una protección que abarca toda la Unión Europea. La LM la
contempla tanto al aceptar la posibilidad de que una solicitud de ese tipo de marca se pueda presentar ante la
Oficina Española de Patentes y Marcas, y cuya solicitud puede ser transformada en solicitud de marca nacional (v.
arts. 84 y ss. LM).
B. SIGNOS QUE NO PUEDEN SER REGISTRADOS COMO MARCAS
La Ley nos indica en su artículo 1, según hemos visto, qué características han de tener los signos o medios que pueden
ser registrados como marcas. Por consiguiente, si faltan esas características tales signos o medios no tendrán acceso
al registro llevado por la Oficina Española de Patentes y Marcas.
Pero no todo signo que tenga fuerza distintiva podrá ser válidamente inscrito en dicho Registro. Para que esta
inscripción sea posible es preciso, además, que el signo elegido no se encuentre comprendido en alguna de las
prohibiciones establecidas en la Ley de Marcas. Estas prohibiciones son consideradas por la Ley bien de carácter
absoluto o de carácter relativo. La trascendencia de esta distinción se encuentra de modo especial a los efectos de
ejercitar la acción de nulidad de la marca registrada, pues mientras que es imprescriptible para ejercitar esa acción si
la marca ha sido concedida a pesar de incurrir en una prohibición absoluta (art. 51.2), el plazo de prescripción de la
acción de nulidad es por regla general de cinco años si la marca ha sido inscrita a pesar de la existencia de una
prohibición relativa (art. 52.2).
 a. Prohibiciones absolutas
El artículo 5 de la Ley enuncia las prohibiciones absolutas, y están basadas bien en que se considera que en ningún
supuesto pueden tener carácter distintivo o bien por razones de orden público. De estas prohibiciones podemos
destacar las siguientes:
1.ª Los que no puedan constituir marca por no ser conformes al artículo 4.1 de la presente Ley.
2.ª Los que carezcan de carácter distintivo.
3.ª Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar
la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del
producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio.
4.ª Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para
designar los productos o servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.
5.ª Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por la forma del
producto necesaria para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto.
6.ª Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres.
7.ª Los que puedan inducir al público a error, por ejemplo, sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica
del producto o servicio.
8.ª Los que aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o consistan en indicaciones de
procedencia geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia, incluso
cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o acompañada
de expresiones tales como «clase», «tipo», «estilo», «imitación» u otras análogas.
9.ª Los que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas de España, sus
Comunidades Autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida
autorización.
10.ª Los que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del
artículo 6 ter del Convenio de París.
11.ª Los que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los contemplados en el art. 6 ter del Convenio de
París y que sean de interés público, salvo que su registro sea autorizado por la autoridad competente.
b. Prohibiciones relativas
Junto a las prohibiciones absolutas contenidas en el artículo 5, la Ley, en sus artículos 6 y siguientes, se ocupa de las
prohibiciones relativas para registrar como marcas determinados signos que pueden confundirse con otros ya
registrados, o que puedan implicar un aprovechamiento indebido de nombres o reputación ajenos. Para examinar
la posibilidad de confusión entre una marca denominativa con una mixta o combinada será preciso examinar todos
los elementos de ésta en su conjunto.
C. DERECHO SOBRE LA MARCA
a. Nacimiento del derecho sobre la marca
A diferencia de lo que sucedía en el Estatuto de la Propiedad Industrial derogado, el derecho sobre la marca se
adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la Ley (art. 2.1 LM). El
derecho surge de la inscripción en el Registro de Marcas, cuya llevanza corresponde a la Oficina de Patentes y
Marcas, con lo que la inscripción registral tiene efectos constitutivos y no meramente declarativos (sobre la solicitud
y registro, v. arts. 1 a 24 RLM). El artículo 4.1 de la Ley reitera esta idea al decir que el «registro de la marca confiere
a su titular el derecho exclusivo de utilizarla en el tráfico económico». El procedimiento de solicitud de inscripción
de la marca se recoge en los artículos 11 a 30 LM, que se completaran en virtud del desarrollo reglamentario. La
marca sólo puede solicitarse y obtenerse para una determinada clase de productos o servicios por aplicación de la
regla de especialidad, que, aunque no tiene una expresa formulación en la vigente Ley, se deduce de diversos
preceptos de la misma.

Ahora bien, la Ley reconoce, como quedó apuntado al hablar de las clases de marcas, protección a las marcas
notorias y renombradas simplemente usadas y no inscritas en el Registro de Marcas, cuyos titulares podrán
reclamar ante los Tribunales la anulación de una marca registrada si concurren los requisitos mencionados en el
artículo 8. Esto quiere decir que aun cuando el registro se convierta en el hecho determinante del reconocimiento
 del derecho de marca, la Ley reconoce una cierta eficacia a la marca notoria no inscrita, cuya protección es
singularmente amplia, al no serle aplicable el principio o regla de especialidad (el art. 8.3 LM señala que la
protección de la marca notoria se extiende «a cualquier género de productos, servicios o actividades»).
b. Contenido del derecho sobre la marca
El derecho de exclusiva que otorga la marca, cuya protección se extiende a todo el territorio español, se
descompone en una pluralidad de facultades en favor del titular de la marca (art. 34 LM). Así, le permite a su titular:
a) El derecho exclusivo de utilizar la marca registrada en el tráfico económico;
b) Prohibir que un tercero no autorizado use una marca u otro signo confundible para distinguir productos o
servicios idénticos o similares; la Ley le confiere las necesarias acciones y medidas civiles y penales para defender
su derecho y evitar los actos de usurpación;
c) Oponerse a que se inscriba en el Registro de Marcas, un signo que sea confundible con el que ha registrado
previamente como marca; y
d) Solicitar ante los Tribunales la nulidad de otras marcas inscritas en dicho Registro con posterioridad a la suya,
cuando estime que existe riesgo de confusión en el mercado.
El derecho de exclusiva del titular de la marca está, no obstante, sujeto a determinados límites. Fundamentalmente,
este límite se deriva de que el derecho conferido por el registro de la marca no permite a su titular prohibir a los
terceros el uso de la misma para productos comercializados en España con dicha marca por el titular o con su
consentimiento expreso (arts. 36 LM).
Otro posible límite del derecho de marca es el que resulta del artículo 37 LM. El titular de la marca no podrá prohibir
el uso de buena fe por un tercero (conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial) de su nombre
y dirección, de indicaciones relativas a la especie, calidad u otras características del producto o servicio, o incluso el
uso de la propia marca cuando ello resulte necesario para indicar el destino de un producto o servicio.
D. DURACIÓN DEL DERECHO SOBRE LA MARCA
La duración del derecho sobre la marca será de diez años contados desde la fecha del depósito de la solicitud y podrá
renovarse indefinidamente por períodos ulteriores de diez años (art. 31 LM). Para conservar el derecho de exclusiva
sobre la marca su titular debe cumplir dos obligaciones:
a) Renovar la marca cada diez años (arts. 32 LM y 26 RLM); su falta de renovación provocará la caducidad del signo
[art. 55.1, a) LM]; y
b) Usar la marca en el mercado (art. 39 LM). El titular de la marca registrada deberá usarla en España de manera
efectiva y real. Si la marca no es usada en el plazo de cinco años a contar desde la fecha de la publicación de su
concesión, o si, habiendo sido usada, este uso se interrumpe durante un período similar, la marca quedará incursa
en una de las causas de caducidad (arts. 39 y 55 LM).
E. DEFENSA DEL DERECHO SOBRE LA MARCA
El titular de una marca registrada podrá ejercer las acciones civiles y penales previstas en la Ley y exigir las medidas
necesarias para su salvaguarda (art. 40 LM):
a) En materia penal, el titular de la marca podrá ejercer las acciones penales referentes a la infracción de los derechos
de propiedad industrial, al amparo de lo previsto en el artículo 274 del Código Penal.
b) En materia civil, el titular del derecho sobre la marca que vea lesionado su derecho podrá pedir: 1. La cesación de
los actos que violen su derecho; 2. La indemnización de los daños y perjuicios sufridos; 3. La adopción de las
medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren del tráfico económico los
productos y demás material en que se haya concretado la violación del derecho de marca; 4. La destrucción o
cesión con fines humanitarios, si fuera posible, de los productos ilícitamente identificados con la marca; 5. La
atribución en propiedad de los productos, materiales y medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado
3 anterior, cuando sea posible, afectados al pago del importe de la indemnización que sea concedida al titular de
la marca; 6. La publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas
interesadas (art. 41.1).
La indemnización de los daños y perjuicios comprenderá tanto el daño emergente como el lucro cesante, que se ha de
cuantificar conforme a alguno de los criterios fijados por la Ley (v. art. 43.1 y 2).
 En las acciones por violación, el titular de la marca no podrá prohibir la utilización de una marca registrada
posteriormente cuando ésta no pudiera ser declarada nula conforme a las distintas disposiciones de la propia LM o del
Reglamento UE 2017/1001 (art. 41 bis 1 y 2 LM). En el caso de que no concurriera esa posibilidad de prohibir la
utilización de la marca posterior, el titular de esta última se dice que no podrá prohibir la utilización de la marca anterior
en una acción por violación, aunque el derecho de la marca anterior no pueda ya invocarse frente a la posterior.
Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de marca prescriben a los cinco años (art. 45) y para su
ejercicio son aplicables las normas previstas en el título XII de la Ley 24/2015, de Patentes (d.a. primera LM) siempre
que esas disposiciones sean compatibles con la naturaleza del correspondiente signo distintivo.
La protección de los derechos inherentes a la marca puede también plantearse por su titular a través del ejercicio de
las acciones previstas en la LCD, que pueden ser objeto de acumulación con las específicamente previstas en la LM.
F. CESIÓN Y LICENCIA DE MARCA
La marca y su solicitud son bienes del activo empresarial, económicamente valiosos y, por consiguiente, de carácter
patrimonial. El derecho sobre la marca, como bien inmaterial, puede ser objeto de derechos reales y es transmisible.
El artículo 46.2 LM nos dice que «con independencia de la transmisión de la totalidad o de una parte de la empresa,
la marca y la solicitud de registro de marca podrán ser cedidas por todos los medios que el derecho reconoce». Tanto
la marca como el registro de marca son bienes indivisibles.
Especial interés práctico ofrece la cesión del uso de la marca mediante una licencia, materia a la que ha prestado
atención la Ley. Por el contrato de licencia el titular de la marca (licenciante) autoriza a un tercero (licenciatario) a usar
la marca a cambio del precio pactado. Mientras que la transmisión de la marca supone la plena transmisión de la
titularidad del derecho sobre la marca, la licencia es una simple autorización de uso del titular de la marca a un tercero.
Licencia que puede ser de varias clases: en primer lugar, para la totalidad o para una parte de los productos o servicios
para los cuales la marca esté registrada; en segundo término, para la totalidad o una parte del territorio español; por
último, exclusiva, de forma que sólo el licenciatario podrá usar la marca, o no exclusiva (art. 48).
Los actos de cesión o de licencia de la marca sólo serán oponibles a los terceros de buena fe desde su inscripción en la
Oficina de Patentes y Marcas (art. 49 LM; sobre la inscripción de la licencia, v. arts. 50 y 32 RLM).
Los derechos que confiere la Ley al titular de la marca registrada podrán ser ejercitados frente a cualquier licenciatario
que viole los límites establecidos en el contrato de licencia (art. 48.2). El uso de la marca por el licenciatario debe ser
objeto de control por el licenciante. Si el titular de la marca no controla el uso que de su signo realiza el licenciatario,
y éste induce al público a error, en especial acerca de la naturaleza, la calidad, las características o la procedencia
geográfica de los productos o servicios, este error o engaño podría ser causa de caducidad de la marca [art. 55.1,e) LM].
G. EXTINCIÓN DEL DERECHO SOBRE LA MARCA
La marca y los demás signos distintivos de la empresa poseen, a diferencia de las patentes, una vida legal que puede
ser indefinida. Si la marca y los demás signos se renuevan cada diez años cumpliendo las previsiones legales, no se
extinguirán por el transcurso del tiempo, salvo, claro está, que no se produzca tal renovación.
Igualmente, la marca –como los restantes signos– puede extinguirse por distintas causas. La LM distingue a estos
efectos entre las causas de nulidad (cfr. arts. 51 y ss. LM) y las causas de caducidad (cfr. arts. 55 y ss. LM).
VIII. NOMBRE COMERCIAL
A. NOCIÓN Y FUNCIÓN
El artículo 87 LM define como nombre comercial el signo que sirve para identificar a una empresa en el tráfico mercantil
y para distinguirla frente a otras empresas que desarrollan actividades idénticas o similares. Esto significa que también
opera con respecto al nombre comercial la regla de especialidad, de manera que pueden coincidir nombres
comerciales dedicados a actividades distintas. El nombre comercial enlaza con la firma de la empresa, que compartía
con aquél la función de identificación ante terceros.
Pero al margen de la normativa de la llamada propiedad industrial, es de interés hacer notar que la doctrina de la
Dirección General de Registros y del Notariado (hoy DGSJFP) ha afirmado que toda persona jurídica tiene derecho a la
propia individualidad y por ello su denominación, como signo diferenciador, ha de estar basada en los principios de
novedad y veracidad. Novedad, en cuanto que la asunción de una denominación ya utilizada, aparte de comportar el
peligro de una recíproca confusión, puede equivaler a la usurpación de un derecho esencial de la persona jurídica, y
veracidad, en tanto no ha de contener expresiones que puedan inducir a error a los terceros, ya que la denominación
social es el medio idóneo para dar seguridad y celeridad al tráfico jurídico.
 B. LIBERTAD DE NOMBRE
La nueva regulación rompe con el principio de veracidad del nombre comercial contenido en el lejano Estatuto de la
Propiedad Industrial, que exigía que el nombre del empresario y el nombre comercial coincidiesen. Efectivamente, al
establecer qué signos o denominaciones pueden constituir nombres comerciales, el apartado 2 del artículo 87 de la
LM, en una enumeración simplemente enunciativa y no limitativa, señala los siguientes:
a) Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas;
b) Las denominaciones de fantasía;
c) Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial;
d) Los anagramas y logotipos;
e) Las imágenes, figuras y dibujos, y
f) Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionen en los apartados anteriores.
De esta suerte, cualquier signo, ya sea denominativo, gráfico o mixto, coincida o no con el nombre civil o la razón social
del empresario, podrá ser inscrito como nombre comercial.
Al igual que sucede en la regulación de las marcas, el registro del nombre comercial está sujeto a determinadas
prohibiciones absolutas y relativas (art. 88 LM).
C. REGISTRO DEL NOMBRE
El artículo 2.1 LM establece que el derecho de propiedad sobre el nombre comercial se adquiere por el registro
válidamente efectuado de acuerdo con lo que establece la propia Ley (procedimiento muy similar al regulado para las
marcas).
El registro de un nombre comercial confiere a su titular un derecho exclusivo, de contenido y alcance similar al de las
marcas. Ahora bien, debe resaltarse que la simple inscripción de un signo como nombre comercial no da derecho a su
titular a utilizar dicho signo para individualizar productos o servicios, cuya identificación requerirá el registro de la
correspondiente marca.
D. RÉGIMEN
El régimen legal del nombre comercial parte de las disposiciones generales (arts. 1 a 3 LM), que somete a las marcas y
a los nombres comerciales a unos mismos principios. Posteriormente, se declara que serán aplicables al nombre
comercial las normas relativas a las marcas «en la medida en que resulten compatibles con la naturaleza del nombre
comercial» (art. 87.3 LM).
E. TRANSMISIÓN
El derecho sobre el nombre comercial puede ser objeto de cesión. En este punto, la LM ha abandonado el criterio que
había adoptado la precedente LM en 1988, en la que el nombre comercial sólo podía ser transmitido con la totalidad
de la empresa. Las dificultades interpretativas de lo que era una transmisión de empresa y los problemas de aplicación
de ese sistema han aconsejado abandonar la orientación apuntada y permitir la cesión autónoma y libre del nombre
comercial.
IX. RÓTULO DE ESTABLECIMIENTO
Se entiende por rótulo de establecimiento el signo o denominación que sirve para dar a conocer al público un
establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares. Esta definición aparecía en la
LM de 1988 que dispensaba al rótulo un régimen similar al de las marcas y nombres comerciales, sobre todo por cuanto
regulaba el registro como tal signo distintivo si bien con un alcance limitado a los términos municipales en donde estuviera
radicado el establecimiento correspondiente.
Cabe señalar no obstante que la actual LM ha renunciado a reconocer el rótulo como un signo distintivo susceptible de
registro y las únicas disposiciones que dedica al mismo son de carácter transitorio, al objeto de establecer la vigencia de
aquellos rótulos de establecimiento registrados con anterioridad a su entrada en vigor.
El resultado de este cambio de legislación orientativa hace que la protección de los derechos de propiedad industrial
vinculados con signos que identifican los locales en donde se desarrollan las actividades empresariales deberá plantearse
a través de las normas comunes que establece la LCD. Es previsible, en cualquier caso, que aquéllos que tengan un interés
especial por contar con un derecho exclusivo sobre el signo identificador de su establecimiento, traten de obtener una
marca o nombre comercial que cumpla una función análoga a la que bajo el régimen anterior satisfacía el rótulo.
X. DENOMINACIONES GEOGRÁFICAS
Por indicación de procedencia se entiende la designación, directa o indirecta, de un punto geográfico como lugar de
fabricación, elaboración o extracción del producto. La Ley de Marcas prohíbe el empleo de indicaciones de procedencia
falsas y engañosas (art. 5 g). El fundamento de esta prohibición se encuentra en la protección de los consumidores, frente
al engaño que se produciría si un empresario designase falsamente un producto como proveniente de una zona geográfica
de la que realmente no es originario. Es por este motivo que el uso de las indicaciones de procedencia en el tráfico
económico ha de ajustarse al principio de veracidad. El empleo de falsas indicaciones de procedencia constituye un delito
(v. art. 275 del Código Penal).
Por denominación de origen se entiende «el nombre de una región, comarca, localidad o lugar determinado que haya
sido reconocido administrativamente para designar vinos» que cumplan las siguientes condiciones:
(a) haber sido elaborados en la región, comarca, localidad o lugar determinados con uvas procedentes de los mismos;
(b) disfrutar de un elevado prestigio en el tráfico comercial en atención a su origen; y
(c) cuya calidad y características se deban fundamental o exclusivamente al medio geográfico que incluye los factores
naturales y humanos (art. 22 de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Viña y del Vino, que viene a sustituir al Estatuto de la
Viña, el Vino y los alcoholes de 1970, modificada por la Ley 6/2015, de 12 de mayo y por la Ley 30/2022, de 23 de
diciembre).
El fundamento de la protección de estas denominaciones es velar por intereses diversos.
En primer lugar, el propio de los empresarios de la zona designada por la denominación. En segundo término, la defensa
de los consumidores también se proyecta sobre la regulación de las denominaciones de origen, pues éstas han de permitir
a los consumidores la identificación de los productos revestidos de las especiales cualidades vinculadas con dicha
denominación. Incluso, puede llegar a advertirse que la denominación de origen sirve para tutelar los intereses
económicos de la localidad, región o nación respectiva.
Debemos partir del gran número de alimentos protegidos por una denominación de origen y que merecen atención
normativa.
Para la protección internacional de las denominaciones de origen se han suscrito por España, en los últimos años, diversos
tratados bilaterales.
XI. NOMBRES DE DOMINIO
El auge imparable de internet ha conllevado una especial preocupación por los signos que, dentro de aquélla, sirven para
identificar a las empresas. Así sucede con los nombres de dominio, que dentro del comercio electrónico cumplen una
función identificativa de las empresas y de los productos y servicios que ofrecen. Teniendo en cuenta que son cada vez
más y en medida creciente las actividades económicas que se canalizan y ejecutan a través de internet, crece la necesidad
de una tutela adecuada de esos signos, cuya eficacia diferenciadora y competitiva es indiscutible. Los nombres de dominio
se ven así sometidos a un régimen legal que persigue una triple finalidad: su correcta asignación, su vinculación con los
otros signos distintivos y, por último, la resolución de conflictos que se puedan producir en la asignación de nombres de
dominio o por causa de conflictos entre éstos y otros signos distintivos iguales o similares. El alcance universal de internet
reclama respuestas legislativas tanto de los ordenamientos nacionales, como aquellas que tengan un alcance
internacional.
En el ordenamiento español, las normas principales son la disposición adicional sexta de la Ley 34/2002, de 11 de julio,
de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico y, en especial, la Orden ITC 1542/2005, de 19 de
mayo. Con relación al nombre de dominio «.eu», ha de hacerse referencia al Reglamento UE 2019/517, de 19 de marzo
de 2019, que regula su aplicación, registro y funcionamiento.
Como se indicó, el conflicto entre nombres de dominio y otros signos distintivos adquiere una notable importancia en
correspondencia con la utilización empresarial de internet. Los derechos de propiedad industrial pueden ejecutarse al
amparo de la legislación aplicable (la especial –v. gr., LM– o la general LCD) cuando se considere que existe un riesgo de
confusión con los nombres de dominio.