CLASE 4: DIVERSAS

CONCEPCIONES DEL Felipe Vega G. /

Octavio Kehr C.

DERECHO MERCANTIL.
SISTEMA DE FUENTES.
Estos apuntes tienen fines meramente académicos, por lo que los autores
no pretenden atribuirse propiedad intelectual sobre su contenido.
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1. El comercio como objeto del derecho mercantil

En sentido etimológico. La expresión comercio viene del latín cum y merx (con-mercaderías), por lo
que desde este punto de vista apunta a una actividad relacionada con las mercaderías.
En su sentido natural o económico. La actividad económica se puede simplificar en actividades
primarias (extractivas), secundarias (manufactura) y terciarias (distribución y venta de productos
y servicios). Dentro de esta última categoría se inserta el comercio en este sentido, y se refiere a
una actividad relacionada con la intermediación o venta de productos previamente producidos.
Es lo que hoy se conoce como retail.
En su sentido jurídico-comercial (sentido amplio). En este sentido, la actividad comercial es mucho más
amplia, como veremos, comprende actividades que van mucho más allá de la mera
intermediación de los productos.
No obstante que en un sentido jurídico la actividad comercial supone que se está realizando una
actividad que recae sobre cosas que jurídicamente están en el comercio (en el sentido del artículo
1461 del Código Civil), es un concepto distinto al ámbito del derecho civil (jurídico-civil)1.

2. El derecho mercantil como derecho de los comerciantes (concepción subjetiva)

Concepción subjetiva. Hay quienes afirman que el Derecho comercial es el derecho que regula a los
comerciantes. Y como dice relación con el sujeto, es un derecho subjetivo. Luego, se requiere
precisar a quienes son comerciantes, que serían aquellos que realizan actividades comerciales.
Enseguida, debe precisarse las actividades comerciales.
Críticas a la concepción subjetiva. Implica caer en una definición circular. Además, no todas las
actividades que realizan los comerciantes son comerciales (están regidas por el Derecho
comercial) y hay actos que el Derecho Comercial califica como actos mercantiles y que pueden
ser ejecutados por personas que no tienen la calidad de comerciantes.
Manifestaciones de la concepción subjetiva. En algunos casos nuestra ley adopta esta posición
apuntando a la calidad subjetiva de la persona, y en función de eso la califica como una entidad
mercantil.
En Chile la Sociedad Anónima puede ser formada para realizar actividades mercantiles o civiles.
Pero el art. 1° inc. 2 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, prescribe que por el solo
hecho de ser Sociedad Anónima se presume el carácter de comercial, con independencia si
conforme a sus estatutos está realizando una actividad comercial o civil.

1
De acuerdo al art. 1464 del Código Civil están fuera del tráfico jurídico: cosas que no están en el comercio,
derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona, cosas embargadas por decreto judicial (a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello), y especies cuya propiedad se litiga sin permiso
del juez que conoce del litigio.

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3. El derecho mercantil como aquel que rige los actos del comercio (concepción
objetiva)
Concepción objetiva. Hay otros autores que afirman que el Derecho comercial es el derecho que
regula los actos de comercio, independientemente de si ellos son realizados por una persona que
tiene la calidad de comerciante. Luego, se requiere definir qué se entiende por actos de comercio.
Manifestaciones de la concepción objetiva. En general en nuestro derecho si sigue este criterio. Se
enumeran los actos que se consideran comerciales (art. 3° del Código de Comercio) y, por regla
general, a la persona natural o jurídica que los ejecute se le aplicará la legislación mercantil
respecto de ese acto.

4. Concepto y características del Derecho Comercial.

Concepto de Derecho comercial. Sintetizando los elementos objetivos (actos de comercio) y subjetivos
(los comerciantes), podemos definirlo como el conjunto de principios y normas que regulan los
actos y contratos que la ley califica como mercantiles, y que regula los derechos y obligaciones
de los comerciantes.
Características generales del Derecho comercial. El Derecho comercial es un derecho:
1) En que impera la informalidad. Desde el punto de vista del perfeccionamiento de los
contratos, la contratación comercial es, por regla general2, consensual3. No obstante, en la
práctica, y para efectos de certeza, la regla es la escrituración. En este régimen general de
informalidad el principio de la buena fe cobra especial importancia.
2) Dinámico. Las empresas, tanto a nivel nacional como internacional, están constantemente
buscando nuevas modalidades de contratación. Son generalmente contratos atípicos, que no
tienen una regulación positiva.
3) Consuetudinario. Como es informal y está en evolución constante, la costumbre como fuente
del derecho cobra especial relevancia, y es invocada como fuente supletoria (art. 4° del Código
de Comercio). No solamente cuando la ley se refiere a ella, como ocurre en materia civil (art. 2°
del Código Civil).
4) Que tiende a la universalidad. En general, responde a necesidades económicas que son
comunes en las distintas latitudes, por lo que su tratamiento es similar. En USA el estado de
Delaware es avanzado en materia societario e irradia a los demás estados, normas que más tarde
pasan a Latinoamérica (como ocurrió con las OPA).

2
Naturalmente, hay temas en que la ley exige solemnidades. Tal es el caso de la constitución de una sociedad.
3
El art. 1443 del Código Civil prescribe que “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento”.

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5. Fuentes del Derecho Comercial

En el Derecho comercial nos encontraremos con múltiples situaciones en las cuales habrá que
dilucidar cuál es la fuente de Derecho aplicable a una determinada situación. Es más, hay ciertos
contratos que son de amplio uso en la práctica (como, por ejemplo, los contratos de suministro,
de distribución, de agencia o representación, de franquicia) no tienen una regulación positiva,
pues son propios del ámbito mercantil, y habrá que determinar la normativa aplicable.
La ley como fuente del Derecho Comercial. Fuente por excelencia en nuestro Derecho en general y en
el Derecho comercial (Derecho romanístico europeo-continental). Dentro de esta categoría, la
principal ley es el Código de Comercio.
- El Código de Comercio: su ámbito de aplicación. El art. 1° nos permite ilustrar algunas
situaciones que están regidas por el Código de Comercio, y de su análisis podremos ver otras
que igualmente están regidas pero el artículo omite. El art. 1° prescribe “El Código de Comercio
rige…”
1) Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles: da a entender
que rige para aquellas obligaciones que pueden calificarse como mercantiles cuando han sido
contraída por los comerciantes.
Pero esto es inexacto, porque el Derecho Comercial chileno es objetivo (se enfoca en el acto de
comercio); si el acto es comercial, queda regido por el Código de Comercio, independientemente
si quien las contrae tiene o no la calidad de comerciante. Por ejemplo, el contrato de seguro es
un contrato mercantil, sus obligaciones son mercantiles.
Así, si una persona natural que no tiene la calidad de comerciante contrata un seguro, contrae
una obligación mercantil regida por el Código de Comercio aun cuando no tenga la calidad de
comerciante. Del mismo modo, si una sociedad que tiene el carácter de sociedad civil (como una
Sociedad de Responsabilidad Limitada cuyo giro es prestar asesoría) contrata un seguro de
responsabilidad que cubre su eventual negligencia, queda regido por el Código de Comercio.
2) Las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales: da a entender que, si alguien no tiene la calidad de comerciante y
cauciona una obligación mercantil, dicha obligación accesoria queda regida por el Código de
Comercio.
Es correcto, si la obligación principal es mercantil, la obligación accesoria es mercantil (principio
de la accesoriedad), con independencia si la persona que contrae esa obligación como garante
(fiador, codeudor) no es comerciante.
No obstante, algunos critican que no contemple las obligaciones que contraigan personas
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles. Para otros ello es
innecesario porque es lógico.
Nuestro Derecho comercial es un Derecho comercial objetivo, por ende, si un acto es comercial
(por su naturaleza o por la vía de la accesoriedad), quedará regido por el Código de Comercio,
con independencia de la persona que la contrae.

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Por ejemplo, si una sociedad que tiene el carácter de sociedad civil (como una Sociedad de
Responsabilidad Limitada cuyo giro es prestar asesoría) contrata un seguro de responsabilidad
que cubre su eventual negligencia, queda regido por el Código de Comercio. Y si para garantizar
el pago de la prima los socios personas naturales de la empresa se constituyen en fiadores de la
sociedad, la obligación de fianza también es mercantil. Por lo que la obligación principal de pagar
la prima (que es mercantil) mercantiliza la operación.
Pero si para garantizar el pago el pago de la prima se constituye una hipoteca (discusión respecto
a los inmuebles) no hay norma sustantiva en el Código de Comercio que se refiera a la hipoteca,
por lo que igualmente desembocaría en el Código Civil. Salvo en lo relativo a la prescripción de
la acción hipotecaria, que quedará regida por la norma del art. 822, esto es, cuatro años (no de 5
años como el en el Derecho común).
3) Las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles: omite el hecho que
hay contratos que, no obstante, por su naturaleza son civiles, se rigen por el Código de Comercio.
Por ejemplo, una Sociedad de Responsabilidad Limitada que tiene un giro civil4, es civil por giro
(y por su naturaleza), sin embargo, por acuerdo de los socios (art. 2060 Código Civil) puede
regirse por las normas de las Sociedades de Responsabilidad Limitada comerciales. Por lo cual
es un contrato (acuerdo de socios) que, siendo civil por su naturaleza, queda regido siempre por
el Código de Comercio. Del mismo modo, una Sociedad Por Acciones, no obstante, tenga giro
civil, de acuerdo al art. 425 N°2 Código de Comercio, siempre es mercantil. Por lo cual es un
contrato (contrato de sociedad) que, siendo civil por su naturaleza, queda regido siempre por el
Código de Comercio.
Además, omite a los actos de doble carácter5 que, en lo que respecta a su vertiente comercial,
quedan regidos por el código de comercio.
Por ejemplo, contratos de compraventa sujetos a la Ley de Protección de los Derechos de los
Consumidores, entre un comerciante y un consumidor (que adquiere para su consumo propio).
Para el comerciante el acto es mercantil, pero para el consumidor es civil. Del mismo modo, en
los préstamos bancarios, para la entidad bancaria es comercial, pero para el deudor persona
natural (o jurídica civil) es civil.
- Leyes fuera del Código de Comercio: Leyes distintas al Código de Comercio que regulan una
materia que califica como comercial y que tiene el carácter de acto de comercio, ya sea conforme
al art. 3° del Código de Comercio o por otras normas expresas que le atribuyen a una
determinada materia el carácter de comercial.
Leyes que regulan de manera sistemática y orgánica una determinada materia mercantil. Por
ejemplo: la ley de sociedad anónima, la ley de sociedades de responsabilidad de limitada, ley de
empresas individuales de responsabilidad limitada, ley de simplificación de la constitución de
sociedades y empresas individuales de responsabilidad limitada, ley de mercado de valores, ley
general de bancos, ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, ley sobre letras de cambio y

4
Asesorías, inmobiliario, prestación de servicios, inversiones en general.
5
Como veremos, son aquellos que son civiles para una parte y comerciales para la otra (art. 3° inc. 1 Código
de Comercio).

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pagarés, ley sobre operaciones de crédito de dinero, ley sobre almacenes generales de depósito,
dl 211 sobre defensa a la libre competencia, ley sobre competencia desleal, ley sobre protección
de los derechos de los consumidores, ley de propiedad industrial, DL sobre estatuto de la
inversión extranjera, ley de navegación, etc.
Algunas de estas leyes no son exclusivamente mercantiles, hay varias que se refieren al ámbito
del Derecho económico, apuntando más a la relación entre los particulares y el Estado, que entre
particulares. Y hay otras que son aplicables indistintamente al Derecho civil y Derecho comercial,
según la calidad de las partes. Por ejemplo, la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada
(aplicable tanto a las sociedades de responsabilidad limitada civil como comercial), la Ley sobre
Operaciones de Crédito de Dinero (aplicable tanto cuando interviene una entidad bancaria como
para en una operación de mutuo de crédito de dinero entre particulares que no tienen la calidad
de mercantil), Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (que para el vendedor
la compraventa es mercantil y para el comprador es civil).
Normas mercantiles dispersas en distintas leyes. No hay una regulación sistemática. Así, el art.
39 de la LOCBC que consagra la libertad cambiaria para, por ejemplo, adquirir divisas y
remesarlas al exterior.
Tratados internacionales. Una vez tramitados conforme al procedimiento establecido para las
leyes y publicados en el Diario Oficial, tienen el rango de ley, según se desprende del art. 54 N°1
CPR. Tienen gran relevancia para el Derecho comercial que, como dijimos, se caracteriza por
ser no solamente local; muchas veces los contratos, transacciones y las contrapartes son
internacionales. Lo que hace necesario contar, de ser posible, con reglas únicas internacionales
en el derecho sustantivo.
Chile es parte de convenciones y convenios internacionales que tienen incidencia en el Derecho
comercial. Por ejemplo: Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (Convención de Viena), Convención de las Naciones Unidas sobre
Transporte Marítimo de Mercaderías (Convención de Hamburgo), Convención de las Naciones
Unidas sobre Transporte Multimodal Internacional de Mercaderías (Convención de Ginebra),
Convenio de Aviación Civil Internacional (Convenio de Chicago), Convención sobre la
Propiedad Industrial (Convención de Paris), etc. También, tratados de libre comercio (TLSs O
FTAs6), que si bien se refieren a aspectos de derecho regulatorio, inciden en el comercio exterior
y tienen relevancia para el Derecho comercial (como la compraventa internacional de
mercadería). También, los acuerdos de promoción y protección recíprocas de inversiones
(APPRIs o BITs7).

6
Por las siglas en inglés Free Trade Agreement.
7
Por las siglas en inglés Bilateral Investment Treaties.

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- Legislación de Derecho común: Código Civil. Su carácter de fuente del Derecho comercial
emana del art. 2° del Código de Comercio, que lo invoca como norma supletoria general8. Norma
que se reitera en el art. 96 del Código de Comercio a propósito de los contratos mercantiles.
Pero no sólo se invoca como norma supletoria, sino que a veces el Código Civil es la norma. Por
ejemplo, en materia de derecho societario, las normas de los artículos 2053 y siguientes son de
aplicación general a cualquier tipo de sociedad (incluyendo las Sociedades Anónimas). De mismo
modo, respecto al arrendamiento mercantil del art. 3° N° 3 (arrendamiento de un bien corporal
mueble que puede ser civil o mercantil) se aplica íntegramente las disposiciones del Código Civil,
ya que el Código de Comercio no contiene normas al respecto (salvo en materia de prescripción).
- Legislación supra legal: Constitución Política. Si bien no se refiere al Derecho comercial
propiamente tal, son normas que se deben tener en cuenta en el ejercicio. Por ejemplo, el art. 1°
inc. 3° CPR, que reconoce y ampara a los grupos intermedios; reconociendo y amparando
indirectamente las distintas formas de sociedades (en tanto organización de particulares) de llevar
a cabo una determinada actividad económica.
El art. 19 N°15 CPR que, en concordancia con el art. 1° inc. 3°, consagra la garantía
constitucional de asociarse sin permiso previo. El art. 19 N°21 CPR que consagra la garantía a
desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a
la seguridad nacional (principio de subsidiariedad económica). El art. 19 N°22 CPR que consagra
la garantía de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia económica. El art. 19 N°23 CPR que consagra la libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes (derecho a la propiedad). El ART. 19 N°24 CPR que consagra el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (derecho
de propiedad). El art. 19 N°25 INC. 3° CPR que consagra la propiedad industrial sobre las patentes
de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas.
- Legislación infra legal: Normas dictadas por las autoridades administrativas en ejercicio de una
facultad legal o en cumplimiento de un mandato legal. Que no sólo desarrollan el contenido de
una ley, sino que además, crean derecho sustantivo; por ejemplo, las formalidades para la validez
y la oponibilidad a terceros de la cesión de acciones de las Sociedades Anónimas cerradas o
abiertas, está regulado en el Reglamento de Sociedades Anónimas (arts. 38 y 41). Lo mismo
ocurre respecto a la fusión y adquisiciones de Sociedades Anónimas.
La costumbre como fuente del Derecho Comercial.
- Costumbre según la ley o secundum legem. En el Código Civil, y en general en nuestra legislación,
la costumbre es fuente de derecho cuando es invocada expresamente por la ley para regular un
vacío respecto de una determinada situación (costumbre según la ley). En el Derecho Comercial
también tiene cabida la costumbre según la ley. Así sucede en materia de compraventa mercantil
(arts. 132 y 149 N°3), contrato de transporte (arts. 191 y 225), mandato comercial (arts. 269, 275
inc. 2°, 279 inc. 3° y 307), depósito mercantil (art. 809) y en el comercio y transporte marítimo
(múltiples artículos del Libro III).

8
Que prescribe: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil”.

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- Particularidad en el Derecho comercial: costumbre en silencio de ley o sine legem (art. 4°). La
costumbre rige de manera genérica y subsidiaria ante cualquier vacío de la ley, sin necesidad que
la ley mercantil se remita a ella en cada caso9. En la práctica, ante un vacío normativo las partes
se comportan conforme a la costumbre. Frente a un conflicto eventual, si no es posible acreditar
la costumbre, se aplicarán las normas reglamentarias (la costumbre no deroga ley) o las normas
supletorias del Código Civil.
- Importancia de la costumbre sine legem como fuente del Derecho comercial. Primeramente,
confiere al Derecho Comercial el necesario dinamismo para adaptarse a los requerimientos que
el comercio y la economía plantean. Con esto, señala el tratadista italiano Ascarelli, el Derecho
comercial se abre a todas las nuevas conquistas que se realizan sucesivamente por la práctica
comercial, adquiriendo gran elasticidad y capacidad de ajustarse continuamente a la realidad de
la vida (a la que ni el legislador ni la autoridad administrativa son capaces de anticiparse). Esto
tiene una razón histórica: el derecho comercial fue en su origen un derecho consuetudinario.

9
El Reglamento de Sociedades Anónimas se modificó en 2012. Antes de esta modificación sólo se disponía
del antiguo reglamento de 1982, por lo que la costumbre comercial jugó un rol muy importante hasta ese
entonces. Tanto así, que en la regulación de 2012 se recogieron muchos de los usos que ya se acostumbraba
desde 1982 en adelante.

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