LECCIÓN 3.

LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

0. INTRODUCCIÓN
Son bastantes las dificultades que surgen a la hora de ofrecer un concepto coherente del Derecho mercantil, pero
se ha llegado a la conclusión de que es el conjunto de normas, predominantemente jurídico-privadas, que regula
a los empresarios mercantiles y su estatuto, así como la actividad económica externa que estos realizan por
medio de una empresa. Dicho esto, habrá que preguntarse cuáles son exactamente esas normas.

El CdeC vigente, anclado en el acto objetivo de comercio, establece en su ART. 2 que: “los actos de comercio sean
o no comerciantes quien los ejecute, y estén o no especificados en este código, se regirán por las disposiciones
contenidas en él, en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza y a falta de
ambas reglas por las del Derecho común”. De tal precepto se avanzan las siguientes interpretaciones:
- La tradicional y dominante, que señala que el ART. 2 CdeC enumera las FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL,
no sólo conteniendo las fuentes o normas que rigen las instituciones y las relaciones jurídico-mercantiles, sino
que establece, además, el orden jerárquico que ha de seguirse: En primer lugar, se aplicará el CÓDIGO DE
COMERCIO (o Ley Mercantil); cuando no exista en él disposición aplicable, se estará a lo establecido en los
USOS O COSTUMBRE MERCANTILES; y tan solo cuando ninguna de ambas normas exista, deberá acudirse a las
REGLAS DEL DERECHO COMÚN (Derecho civil codificado o el recogido, en su caso, en las compilaciones
forales).
Como EXCEPCIÓN a lo expuesto, prevalecerán las reglas comunes sobre los usos mercantiles cuando se trate
de la mayoría de las cuestiones relativas al régimen jurídico general de los contratos mercantiles (que, si se
observa, es gran parte del Derecho Mercantil), de modo que, cuando para ellos no existan disposiciones
legales mercantiles, se acudirá al Derecho común civil o foral, sin aplicar previamente los usos mercantiles
(ART. 50 CdeC), los cuales sólo serán de aplicación si tampoco existieran normas civiles. Es decir, según lo
establecido en el ART. 50 CdeC, en materia de contratos mercantiles, los usos o costumbres mercantiles
pasarán a un tercer lugar, situándose por delante de ellos el Derecho común.

Finalmente, y aunque el ART. 2 CdeC invoca el Derecho común para regular relaciones jurídico-mercantiles,
ello no significa que éste adquiera la condición de fuente o norma mercantil; por el contrario, esta invocación
recuerda y pone de manifiesto el carácter especial del Derecho mercantil (integrado por la ley y el uso
mercantiles), frente al Derecho civil (como ordenamiento general), el cual sólo será de aplicación con carácter
supletorio en ausencia de normas estrictamente mercantiles. Por ello, se distingue entre:
 El Derecho común como sistema supletorio (ART. 2 CdeC). El Derecho civil colma las lagunas impensadas
del Derecho mercantil (supuestos de hecho no contemplados en él), pero sólo una vez agotado el recurso a
la legislación mercantil (incluso de forma analógica) y a los usos del comercio.
 El Derecho común como sistema integrador (ART. 50 CdeC). El Derecho mercantil es deliberadamente
fragmentario, no sólo respecto de la teoría general de obligaciones y contratos, sino también en los
contratos mercantiles que tienen su homólogo en el Código Civil.

- Minoritaria, que propugna que:

 Aunque quisiera entenderse que el ART. 2 CdeC contiene una enumeración de las fuentes del Derecho
mercantil, en realidad lo sería sólo de los actos de comercio (básicamente, contratos), y no todo el Derecho
mercantil se agota en tales actos.
 El sistema es incompleto, pues parece olvidarse de los usos de comercio precisamente allí donde más
interés parecerían tener, que es en materia de contratos mercantiles (ART. 50), algo contradictorio.
 No existe a simple vista en el CdeC una norma en materia de integración contractual.

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 De acuerdo con esta interpretación, el ART. 2 CdeC vendría a cumplir la función de integración contractual.
Esta interpretación revisionista probablemente resuelve la aparente contradicción entre los ARTS. 2 y 50 CdeC:
el ART. 2 contendría las fuentes de integración del contrato mercantil, y el ART. 50 regularía un caso de
determinación de normas legales por remisión a otras normas, debiendo entenderse la referencia al Derecho
común del ART. 50 hecha a las normas imperativas generales sobre contratos del ART. 1254 CC, en tanto que
la remisión al Derecho común del ART. 2 lo sería a las normas dispositivas reguladoras de cada tipo
contractual.

1. LA LEGISLACIÓN MERCANTIL.

1.1. El código de comercio y la legislación especial: la descodificación y la recodificación.

Desde el punto de vista jerárquico, la primera norma aplicable es la LEY MERCANTIL entendida, en sentido
amplio, como el conjunto de disposiciones promulgadas que, cualquiera que sea su rango, resulten de aplicación
a la materia mercantil.
Incluye leyes en sentido formal (Leyes, LO) y material (Reales Decretos-leyes, RGL, RD, órdenes ministeriales).
No posee ningún carácter específico que la distinga de las demás leyes; su consideración de Ley mercantil deriva
de las materias reguladas.
Pueden encontrarse normas mercantiles en leyes que, en principio, no tienen ese carácter (EJEMPLO: Cuando se
regulan conjuntamente aspectos públicos y privados): Ley de Ordenación del Comercio Minorista, Ley del
Mercado de Valores, Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades de Crédito.

La legislación mercantil incluye:

- Código de Comercio (22 de agosto de 1885). Es la ley mercantil fundamental, en vigor desde el 1 de enero de
1886. Su contenido se ha quedado altamente desfasado por las profundas transformaciones económicas,
jurídicas y políticas producidas desde aquella fecha, hasta hacerlo, en gran medida, inadecuado para las
actuales exigencias.
La crisis o el desfase entre su contenido y las modernas exigencias de la actividad económica han sido de algún
modo resueltas por dos procedimientos: es decir, ¿Cómo se explica que aún esté en vigor?
 Por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles, prevaleciéndose
para ello del carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos del CdeC.
 Por la promulgación de numerosas leyes especiales posteriores que completan o derogan su insuficiencia y
a veces inadecuado contenido. Son consecuencia de la llamada DESCODIFICACIÓN: en la medida en que el
Código se considera una técnica legislativa inadecuada para dar respuesta a la siempre cambiante realidad
objeto del Derecho mercantil, muchas cuestiones no se regulan ya en él, sino en LEYES ESPECIALES que
derogan los preceptos correspondientes del CdeC.
Sin embargo, con todo y con ello, esta situación está llamada a cambiar de fructificar el Anteproyecto de Ley
del Código Mercantil, aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de mayo de 2014, que se inscribe en la
corriente recodificadora. Es decir, se puede apreciar un proceso de RECODIFICACIÓN.
No ha entrado en vigor aún, ni parece que lo vaya a hacer en un futuro cercano. Reúne, en un único texto
legal, las disposiciones hasta ahora contenidas, no solo en el CdeC, sino también en un gran número de leyes
especiales.
La norma proyectada se estructura en un título preliminar (dedicado al ámbito de aplicación) y 7 libros con las
siguientes rúbricas:
 Del empresario y de la empresa.
 De las sociedades mercantiles.
 Del derecho de la competencia y de la propiedad industrial.
 De las obligaciones y de los contratos mercantiles en general.
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  De los contratos mercantiles en particular.
 De los títulos-valores e instrumentos de pago y de créditos.
 De la prescripción y caducidad.

- Leyes especiales. Su elaboración se hace necesaria por subsistir la inadecuación del viejo CdeC a la actual
realidad política y económica, mientras que, a la vez, la proliferación de las leyes especiales desplegadas de él
da lugar a una dispersión normativa de efectos muy negativos para la seguridad jurídica y para la realidad del
mercado.

1.2. La legislación mercantil y la organización territorial del estado.

La CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1978 configura lo que se ha denominado un Estado de Autonomías, reconociendo y
garantizando el derecho de diversas entidades territoriales a constituirse en Comunidades Autónomas.
Autonomía que se refiere no solo a la potestad de ciertos entes de dotarse a sí mismos de un ordenamiento
jurídico, sino que es expresión política del autogobierno con facultades legislativas, ejecutivas y judiciales.

El reconocimiento en favor de las CCAA de la potestad legislativa deriva tanto de la CE (ARTS. 148 y 149) como de
lo dispuesto por cada Estatuto de la Autonomía.
Este poder de hacer leyes, es decir, normas jurídicas de validez general para el ámbito territorial de la CCAA,
compartido constitucionalmente por el Estado y por las CCAA, afecta profundamente al sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico, y obliga a precisar con mucho cuidado como se ha operado en el ámbito del Derecho
Mercantil la distribución de competencias legislativas y de ejecución entre el Estado y las CCAA.

Para ello, es necesario partir de los ART. 148 y 149 CE. Los mismos no otorgan a las CCAA ninguna competencia en
el ámbito del derecho mercantil. Es más, el ART. 149.1.6 CE atribuye al Estado competencia exclusiva sobre la
legislación mercantil. Además, se otorga al Estado competencia exclusiva en materia de legislación sobre
propiedad industrial; bases de ordenación de crédito, banca y seguros; abanderamiento de buques; transportes
terrestres que transcurran por el territorio de más de una CCAA. Sin embargo, lo cierto es que son diversos los
Estatutos de Autonomía que atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materias propias del
Derecho mercantil.

Del estudio conjunto de la CE y de los citados Estatutos puede extraerse las siguientes conclusiones (criterios a
tener en cuenta):
- El contenido del Derecho mercantil o la Ley mercantil es competencia exclusiva del Estado.
- En determinados sectores concretos y en virtud de lo dispuesto por los Estatutos de Autonomía, existe una
potestad legislativa y de ejecución compartida sobre materias jurídico-mercantiles, ya que o bien deberán
colaborar con el Estado (en el caso de la publicidad), respetar la legislación general (por ejemplo, en los
centros de contratación), o respetar las leyes de base o normas básicas del Estado (defensa del consumidor,
comercio interior, banca, crédito, seguros) (ART. 150.1 CE).
- En otros sectores, tan sólo existe en favor de las CCAA el reconocimiento de la potestad ejecutiva (propiedad
industrial, salvamento marítimo) (ART. 150.2 CE).
- Es necesario tener igualmente en cuenta la posibilidad de leyes estatales que atribuyan a las CCAA potestades
legislativas (ART. 150.1) o de ejecución (ART. 150.2), que afecten al ámbito del Derecho mercantil.
- Algunas de las materias que son competencia exclusiva del Estado según el ART. 149 no parecen hacer
referencia al ámbito del Derecho mercantil, ya recogido en el número 6 de dicho precepto, sino que más bien
se trata de materias propias del Derecho administrativo.

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- El Derecho o Ley mercantil del Estado deberán ser aplicables con preferencia en caso de conflicto con la
normativa de las CCAA, como se desprende de lo dispuesto en el ART. 149.3 CE y de concretos preceptos de
los Estatutos de Autonomía.

El Tribunal Constitucional, en sus históricas Sentencias 37/1981 y 72/1983, resolviendo el recurso de

inconstitucionalidad 201/1982, ha evitado dar una tajante definición de lo que debe entenderse por legislación
mercantil. Por ello, señala el TC que habrá de incluirse en el concepto de legislación mercantil, al menos, la
regulación de las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales, ya
que corresponde en exclusiva al Estado determinar cuál es el ámbito propio de la actividad libre del empresario
mercantil y sólo la legislación del Estado puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y
obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar, y el contenido necesario de aquéllos y éstas.
Se trata de preservar la unidad de mercado:
- La libre circulación de bienes y servicios en todo el territorio.
- La unidad económica (con respecto a la política monetaria, precios, competencia, ordenación de la actividad
económica).
- Unas condiciones básicas uniformes para el ejercicio de los derechos.
En éstas y otras STC se advierte que el límite infranqueable debe situarse en el principio de unidad de mercado
en el interior del territorio español al tiempo que se advierte que las CCAA no podrían pretender introducir un
novum en las relaciones de Derecho privado, de forma que a través de las normas autonómicas no se deben
introducir (o modificar) derechos y obligaciones en las relaciones contractuales privadas. Recordar que también el
ART. 149.1.8 CE atribuye al Estado la competencia sobre las bases de las obligaciones contractuales.

La complejidad de esta materia, así como su diferente regulación en los diversos Estatutos de Autonomía pueden
hacer necesarias, en el futuro, las LEYES DE ARMONIZACIÓN previstas en el ART. 150.3 CE, porque así lo exijan el
principio de unidad del mercado, los intereses generales e incluso el interés de los consumidores y de los agentes
económicos.
Estos principios deberán servir, en todo caso, de criterio interpretativo a la hora de fijar los límites y contenidos
de las competencias compartidas en materia del Derecho mercantil entre el Estado y las CCAA, a fin de tratar de
resolver los casos de solapamiento que se producen en la práctica. En este sentido, adquiere una importancia
excepcional la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al interpretar los conceptos no siempre claros del ART.
149 CE.

La situación ha alcanzado grados de complejidad notables, y no faltan ejemplos de normas que participan de una
naturaleza mixta o híbrida. Es el caso de la LEY 7/1996, de 15 de enero, DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO
MINORISTA, que expresamente señala que determinados preceptos de la misma serán de aplicación general por
ampararse en la competencia exclusiva del Estado para regular el contenido del derecho privado de los contratos,
en tanto que otros artículos se amparan en la competencia exclusiva del Estado para regular el Derecho mercantil
de la competencia, así como en otras competencias exclusivas del Estado; todo ello sin perjuicio de reconocer que
los restantes preceptos de la misma podrán ser de aplicación en defecto de legislación específica dictada por las
CCAA.

2. USOS DE COMERCIO.
El derecho mercantil posee un claro origen consuetudinario al haber sido formando a partir de la inadecuación
del derecho común, por los propios comerciantes, quienes con su conducta crearon las instituciones y las normas
necesarias para regular convenientemente las exigencias y los intereses de su tráfico profesional. Posteriormente,
se convierte en legislado, conllevando una progresiva pérdida de importancia del derecho consuetudinario.

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No obstante, en la actualidad se asiste a una importante revitalización de los USOS DE COMERCIO en el plano
internacional.

En el plano interno, el legislador español de 1885, al establecer el predominio jerárquico de las normas legales
sobre los usos de comercio, no desconoció dos circunstancias de gran interés. Es decir, los usos de comercio
(costumbre mercantil) surgen porque:
- La ley no puede recoger todo el Derecho objetivo, razón por la que se reconoce la eficacia normativa de los
usos en defecto de norma legal.
- Se respeta el poder de formación autónoma de normas mercantiles (usos de comercio) por parte de los
empresarios para regular instituciones o situaciones no previstas por la ley.
Esta es la causa del llamamiento a los usos mercantiles que refuerza el ART. 2 CdeC.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO DE COMERCIO

«[…] Los usos del comercio se admiten no como derecho consuetudinario, sino como reglas para resolver los
diversos casos particulares que ocurran, ya supliendo las cláusulas insertas generalmente en los actos
mercantiles, ya fijando el sentido de las palabras oscuras, concisas o poco exactas que suelen emplear los
comerciantes, ya finalmente para dar al acto o contrato de que se trata el efecto que naturalmente debe tener,
según la intención presunta de las partes».
Se refiere a los llamados usos negociales (convencionales o de tráfico, que sólo operan en el ámbito de los
negocios jurídicos), solo operan en el ámbito de los negocios jurídicos.

Del análisis del Código de comercio se desprende que la función de los usos de comercio es cuádruple:
- Establecer normas que colmen el total silencio de la ley, o sea, cuando esta no contiene norma alguna (los
actos de comercio se regirán, en defecto de ley, por los usos); serían los llamados usos normativos, que son
los únicos que, en sentido estricto, han de considerarse fuente de derecho por aplicación del ART. 1.3 CC.
- Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando ésta, por su inconcreción, sea inaplicable sin la
regla contenida en el uso.
- Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen expresamente.
- Resolver las dudas en la interpretación de los contratos (usos interpretativos que no constituirían, según la
opinión antes enunciada, verdadera fuente de derecho).

Si los usos de comercio son verdaderas normas de derecho objetivo, con la particularidad de que han sido
generadas por la propia práctica repetida y constante de una determinada conducta en el tráfico mercantil, no
cualquier práctica de esta naturaleza, por reiterada que sea, constituye necesariamente un uso de comercio.
Para su existencia es indispensable aquella práctica que haya creado conciencia general de su existencia y
obligatoriedad, que solo se da en los usos normativos (opinio iuris), con independencia de la voluntad de las
partes, a las que obligará o vinculará a menos que expresamente se pronuncien en contrario.
Por ello, la existencia del uso de comercio debería tener que ser probada por las partes, puesto que el juez tiene
obligación de conocer y aplicar el derecho. Sin embargo, el TS ha resuelto que, a menos que el uso sea notorio
debe ser alegado y probado por quien pretenda su aplicación.
En la doctrina, es frecuente que este último requisito se rebaje o, incluso, se elimine, pero algún grado de
convicción de la obligatoriedad debe exigirse para poder hablar de un uso normativo (que es Derecho objetivo).

Relación de los usos de comercio con el Derecho común:

- Para la opinión, que parece mayoritaria, los usos prevalecen sobre la legislación civil sólo cuando ésta es
realmente supletoria y no tiene carácter integrador ante el carácter deliberadamente fragmentario del CdeC.
En el ámbito de aplicación del ART. 50, sólo entrarían como fuente supletoria, englobados en el Derecho
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 común (con sus propias fuentes: ART. 1.1 CC).
- No obstante, son posibles otras interpretaciones como aquella en la que la costumbre prevalece sobre el
Derecho común, cuando las normas de éste son dispositivas.
Las normas imperativas del CC prevalecen sobre la costumbre mercantil.

CLASES DE USOS
- Usos comunes a todo género de actividad mercantil vs. usos especiales de una determinada actividad.
- Usos generales (todo el territorio nacional) vs. usos regionales, locales o de plaza.
 El ART. 2.1 CdeC habla de los usos observados en cada plaza, pero ello no significa que no puedan existir
usos más extendidos (usos generales o regionales)
 En caso de colisión entre usos generales o regionales y usos locales o de plaza, prevalecerán estos últimos.
- Usos normativos vs. usos negociales del tráfico:
 Usos normativos:
a. Establecen normas en caso de silencio de la ley.
b. En sentido estricto, serían los únicos usos que son fuente del derecho (ART. 1.3 CC La costumbre sólo
regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que
resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad tendrán la consideración de costumbre).
 Usos negociales o del tráfico, cuya función consiste en:
a. Fijar el contenido de un contrato (ARTS. 255 y 304 CdeC)
Es considerada fuente del Derecho mercantil por algunos autores.
ART. 255 CdeC (contrato de comisión): «En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente,
deberá el comisionista consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio. Mas si estuviere
autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible la consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea
más conforme al uso del comercio.»
ART. 304 Ccom (contrato de depósito): «El depositario tendrá derecho a exigir retribución por el
depósito, a no mediar pacto expreso en contrario. Si las partes contratantes no hubieren fijado la
cuota de la retribución se regulará según los usos de la plaza en que el depósito se hubiere
constituido.»
b. Resolver dudas en la interpretación de un contrato (no serían nunca fuente del Derecho) ART. 1287
CC: «El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los
contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.»

En principio, sólo son fuente del derecho los usos normativos. Los usos negociales e interpretativos sólo
disciplinan una determinada relación jurídica (se presume que han sido queridos por las partes). Sin embargo, con
el paso del tiempo los usos negociales pueden convertirse en usos normativos (y, con ello, en fuente del
Derecho).
VALIDEZ DE LOS USOS
Son válidos, sin duda, los usos secundum legem (que sean conformes con la ley) y praeter legem (que se ocupan
de una cuestión no regulada por ley). Pero ¿qué sucede con los usos contra legem (los que sean contrarios a la
ley)? En principio, la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable (ART. 1.3 CC).
La dificultad, sin embargo, se presenta con las normas dispositivas del CdeC. Hay quien entiende que los usos sí
pueden contradecir lo dispuesto en una norma dispositiva, pero sólo si se demuestra que las partes, de forma
expresa o tácita, han manifestado su voluntad de que el uso forme parte de la disciplina del contrato.
Para otros, los usos no pueden contradecir nunca la ley mercantil, ni siquiera cuando ésta tiene carácter
dispositivo. Con independencia de ello, el uso ha de ser probado siempre por quien lo invoca, salvo cuando se
trate de usos notorios.
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En el sector de la contratación mercantil moderna, y salvando el plano del Derecho del comercio internacional, los
usos del comercio efectivamente están en franca decadencia como resultado de un conjunto de causas. Al no ser
una norma escrita, sino presente en la convicción de los comerciantes, su existencia, que puede variar de una a
otra plaza, es incierta. Incertidumbre que es incompatible con el moderno y ágil tráfico económicos. Además,
dado el carácter dispositivo de los usos, las partes pueden y suelen establecer cláusulas que impidan su aplicación
o que colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido en el uso. Finalmente, al mismo resultado
conduce el renacimiento del formalismo propio de la moderna contratación mercantil en serie o en masa: la
utilización de contratos-tipo y la creciente utilización en ellos de extensas condiciones generales, que en
ocasiones reproducen los usos mercantiles, han debilitado la función de los mismos, suprimiendo su utilización o
impidiendo su nacimiento.

Sin embargo, su vigencia y utilidad es indiscutida en el ámbito internacional y eso se debe a que los convenios
internacionales existentes no cubren todas las materias y/o no han sido ratificados por todos los Estados.
Asimismo, aun cuando existan convenios internacionales que regulen una determinada materia, suelen presentar
muchas lagunas.
Si que es cierto que existen recopilaciones de usos internacionales (EJEMPLO: las Reglas y Usos Uniformes
relativos a los créditos documentarios), aunque no siempre son auténtica costumbre.

3. EL DERECHO COMÚN.
En defecto de la ley y la costumbre, en tercer lugar, es el DERECHO COMÚN el que se aplicará. El derecho común
(ius commune) es un término que hace referencia a un derecho que se aplica a la generalidad de los casos o
aplicable en oposición a un derecho especial.
POR TANTO, el derecho común solo será aplicable cuando no haya disposición aplicable en la ley mercantil ni en
lo establecido por los usos o costumbres mercantiles. Sin embargo, prevalecerá el derecho común sobre los usos
mercantiles cuando se trate del régimen de los contratos mercantiles. Además, no adquiere condición de fuente
o norma mercantil, prevaleciendo la especialidad de éste. Por tanto, el derecho común o civil solo sirve para suplir
las lagunas del Derecho mercantil. Es decir, se aplica con carácter supletorio para colmar las lagunas imprevistas,
en aquellos nuevos supuestos no contemplados en la norma.

Hasta la aprobación del Código de comercio de 1885, es decir, estando todavía vigente el Código de 1829:
- Las leyes de comercio se consideraban excepciones al Derecho común. Es decir, el Derecho mercantil como
Derecho excepcional.
- Como consecuencia, el Derecho privado común, en cuanto base del Derecho mercantil, era de aplicación
supletoria.

Los ARTS. 2 y 50 CdeC vienen a establecer lo siguiente:

- El Derecho común como fuente del Derecho mercantil.
- El Derecho común aplicable en el ámbito mercantil es, básicamente, el Derecho de los contratos. Es decir, los
contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y
extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente
establecido en el CdeC o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común.
- La legislación civil es, en principio, competencia del Estado (ART. 149.1.8 CE). El CdeC (que, sin embargo, es
anterior al CC) se refiere al Código civil cuando habla de Derecho común. Es decir, este se entiende como
equivalente al CC, y así lo ha manifestado el TS en dos sentencias.

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Este derecho común enunciado en el ART. 2 CdeC no es una fuente del derecho mercantil por ser éste un derecho
especial, si bien es cierto que ambos derechos (mercantil y Civil) están estrechamente vinculados, hasta el punto
de que el derecho civil tiene un papel integrador en el derecho mercantil, cuando no se prevé ninguna regulación
porque se considera innecesaria.

En todo caso, el Derecho común no es una norma mercantil, sino que únicamente se aplica en ausencia de
normas estrictamente mercantiles.

4. UNIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y EN EL ÁMBITO EUROPEO.

ÁMBITO EUROPEO
El derecho de la Unión Europea está compuesto por:
- El Derecho originario, es decir, el de los Tratados constitutivos:
 Tratado CECA (1951, expiró en 2002)
 Tratados CEE y EURATOM (Roma, 1957)
 Tratado de fusión (Bruselas, 1965): unifica las instituciones para las tres Comunidades.
 Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 1992).
 Tratados de Ámsterdam (1997) y de Niza (2001)
 Tratado de Lisboa (2007; entrada en vigor: 1 de diciembre de 2009)
a. Modifica la estructura del Derecho originario: el Tratado de la Comunidad Europea pasó a
denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
b. Modernizó las instituciones europeas: el Presidente del Consejo y Alto Representante de la UE para
asuntos exteriores y política de seguridad.
 Tratados de adhesión (España: 12.06.1985, con efectos a partir del 01.01.1986)

- El Derecho derivado. Es el que dicta la propia UE en ejercicio de sus competencias legislativas (básicamente
Reglamentos, Directivas y Decisiones)

Los principios del derecho de la UE son:

- Principio de autonomía. Crea su propio derecho.
- Principio del derecho de la UE respecto de los derechos nacionales de los Estados miembros.
- Principio de aplicabilidad directa en ciertos casos.
Las fuentes de producción comunitarias y el derecho europeo pasaron a formar parte del derecho interno español
y la materia mercantil se vio directamente afectada. El Derecho mercantil es un derecho de la UE, y se diferencia
muy poco del resto de países miembros.

El TFUE incide directamente en el derecho interno español (ART.101 y ss), ya que contiene normas de defensa de
la competencia, ayudas públicas, concentraciones de empresas, etc. Está desarrollado por distintos tipos de
normas, entre ellas por Directivas y Reglamentos.
El Reglamento es directamente aplicable en todos los Estados miembros (es derecho interno); mientras que la
Directiva obliga a los Estados miembros a adaptar su derecho interno a lo dispuesto en la misma (no son normas
directamente aplicables), es decir, necesita normas de incorporación o transposición. Si el Estado no adapta esa
norma comunitaria marcada por la directiva en el plazo correspondiente será sancionado. Su función es la de
armonización de los derechos de los Estados miembros. Los Estados son libres a la hora de elegir la forma para
transponer la Directiva que, en principio, no es directamente aplicable en los Estados miembros, pero el derecho
interno debe interpretarse conforme a la directiva no incorporada y las directivas no transpuestas si son
aplicables, una vez transcurrido el plazo de transposición, en las relaciones entre particulares y el Estado (efecto
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directo vertical), pero no entre particulares (efecto directo horizontal).

La Directiva tendrá un doble efecto directo:

- EFECTO DIRECTO VERTICAL, en relaciones entre desiguales. En este caso el Estado no se puede amparar en su
propio incumplimiento. Son los casos en que los Estados miembros hayan incumplido su obligación de
incorporar las Directivas al ordenamiento interno dentro del plazo establecido.
Los particulares aquí pueden alegar el contenido de esa Directiva en sus relaciones con el Estado. EJEMPLO:
Un hombre que quería abrir una Sociedad Limitada Unipersonal (SLU), y le dijeron que no podía porque hacía
falta ser dos socios o más, pero eso era falso y acudió a los Tribunales de Justicia y ganó porque España no
había incorporado aun la directiva que trataba esta materia y permitía esto.
- EFECTO DIRECTO HORIZONTAL, en relaciones entre iguales. En este caso, los particulares no pueden alegar
ante los tribunales el contenido de las Directivas no incorporadas en sus relaciones con otros particulares. Se
da cuando hay una vulneración en derecho de defensa de la competencia, la actual Comisión de los Mercados
y de la Competencia investiga el caso y va a imponer sanciones administrativas. EJEMPLO: Se ponen de
acuerdo en fijar un cartel del barril de gasolina en X euros, por lo tanto, fijan el mismo precio y no compiten
entre sí. Si compiten los precios bajan, pero si no compiten los precios son más elevados. Ese incremento del
precio del cartel lo va a terminar pagando el consumidor que es al que le repercute.
En este caso no se aplicaría directamente el precepto, pero se haría que nuestro ordenamiento sea aplicable
con el mismo.

En caso de que el Estado no transponga una Directiva o la transponga fuera de plazo, incurrirá en responsabilidad
y podrá ser condenado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

La finalidad de buena parte del Derecho de la UE es conseguir el mercado común o interior, como un único
mercado en todo el territorio de la UE, sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales está garantizada de acuerdo con las disposiciones del Tratado.

Se habla de derecho mercantil europeo sobre todo en materia de:

- Derecho de sociedades mercantiles, a través de Directivas de armonización.
- Derecho de defensa de la competencia (Tratados, Reglamentos y Decisiones).
- Propiedad industrial: patentes y marcas (existen Reglamentos y Directivas)
- Derecho concursal. Existe una regulación parcial por medio de un Reglamento, que se ocupa
fundamentalmente de los concursos transfronterizos)
- Derecho del transporte. Derechos de los viajeros en el transporte aéreo, marítimo, por carretera y por
ferrocarril (existen diversos Reglamentos en la materia).

Muchas de las normas son recopiladas y tiene una gran importancia en esto la Cámara de Comercio Internacional
(de París), ya que en ella se recopilan lo que utilizamos para la contratación internacional. Entre ellas los
INCOTERMS que son cláusulas contractuales que se utilizan en todos los contratos de compraventa internacional
y se actualizan con el paso del tiempo. Los INCOTERMS establecen a partir de qué momento el poder de
disposición de la mercancía pasa del vendedor al comprador.

A nivel internacional existen principios interpretativos de los contratos, esos principios se elaboran por el Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado (de Roma) (UNIDROIT). Se utilizan en contratos de
compraventa internacional o de distribución, y el contrato establece el derecho (o convenio) aplicable, pero en
caso de que falle éste, se acude a estos principios internacionales. Y también se recurre a tribunales propios
mercantiles. La sede de arbitraje internacional más importante está en París.
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