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El derecho comercial es, actualmente, sin duda alguna una rama independiente
y autónoma del derecho la cual busca velar por los intereses comerciales y las
relaciones jurídicas que emanan de estas. A fin de poder delimitar de manera
más precisa a que se refiere con esto, se explicarán los elementos que se
consideran necesarios para que se considere a alguna actividad como de
comercio, a fin de poder delimitar cuál sería la ley aplicable.
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Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández, Elementos del Derecho Comercial. Oxfor
University Press Argentina – Buenos Aires. 1999 P.19
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Sin embargo, con el paso del tiempo y el desarrollo de las actividades
comerciales se fue entendiendo que estas actividades podían o no generar una
ganancia39, es decir, que existen actividades comerciales que generaran un
lucro y otras que no; por ejemplo, cuando uno avala a alguien este acto está
ligado a una actividad comercial que no genera a quien avala una ganancia,
pero no puede dejar de ser visto como un acto comercial, además existen
también las ventas a pérdida con el fin de ganar presencia en el mercado.
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Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 77
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Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 81-82
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aun así seguir siendo considerado un acto de comercio, como cuando se
endosa un cheque41.
Tal como puede preverse, los elementos descritos son medios que
ayudan a determinar si un acto es o no uno de comercio, sin embargo estos
conceptos, se encuentran mas que nada ligados al concepto económico de
comercio por lo que en muchos casos terminan siendo superado por la realidad
y el concepto jurídico de los mismos, esto no significa que dejen de ser útiles
para tratar de delimitar si correspondería o no la aplicación de la Ley
Comercial.
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Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández, Elementos del Derecho Comercial. Oxfor
University Press Argentina – Buenos Aires. 1999 P.20
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Witker, Jorge. Derecho de la Economía y Derecho Económico. Material de Lectura del Curso
de Derecho Económico de la Universidad Católica de Temuco. En
http://es.scribd.com/doc/15808017/concepto-de-derecho-economico
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segundo, regula todas las actividades económicas, que se realizan dentro de la
sociedad, pudiendo ser estas parte del derecho comercial como no.
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Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial, Vol.I, parte general 5ta. Ed. Abeledo Perrot:
Buenos Aires, 2010. Pag 17-18
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se puede desligar el Derecho Comercial totalmente del Derecho Civil, toda vez
que en algunos temas específicos que atañen al Derecho Comercial como
obligaciones, actos jurídicos o contratos, se requiere acudir a la Ley Civil de
manera obligatoria.
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Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial, Vol.I, parte general 5ta. Ed. Abeledo Perrot:
Buenos Aires, 2010. Pag 18-19
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a cómo es que se contratará y cuáles son los límites de los contratos
para con las demás personas.
4. Publicidad y competencia.- este punto se encuentra referido a que los
comerciantes deberán de dar información real y lo más precisa posible a
los consumidores, a fin de que ellos sepan que es lo que están
consumiendo. Además, la competencia esta referida a las relaciones
comerciales entre los comerciantes, es decir que no existan precios
predatorios o abuso de posición de dominio en el mercado. En el Perú el
encargado de este punto es el Indecopi.
5. Método de investigación.- está referido a cómo es que se realizará la
misma dentro del Derecho Comercial, la cual no difiere en su gran
mayoría con las demás ramas del derecho, sin embargo, tiene
particularidades como la relación que tiene con la economía, las normas
internacionales que buscan una estandarización y un funcionamiento
práctico de las instituciones, que al final son las que imponen las
modalidades legislativas y las construcciones jurídicas.
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Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 91
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la ley que obliguen a determinar si la controversia será resuelta en el fuero civil
o en el fuero comercial.
Es por ello que, resulta erróneo decir que el Derecho Comercial puede
verse e interpretarse de manera aislada a las demás ramas del derecho, toda
vez que puede generarse una contradicción en la regulación de una misma
actividad vista desde una distinta rama, siendo mejor interpretarla y resolverla,
viéndola de manera conjunta revisando la realidad social.
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Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 91
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un foro de negociación y de solución de controversias entre países; supervisar
las políticas comerciales de los países miembros, entre otras47.
Elemento subjetivo
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http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm (Revisado el 28 de abril de
2011)
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comerciante, y en segundo la persona jurídica las cuales serán explicadas a
continuación.
Esta parte del artículo 1 está referida a las personas naturales, que es
quien busca mediante una empresa o a título personal, realizar determinada
actividad económica48. Estas actividades serán consideradas comerciales
cuando se enmarquen dentro de lo que se conocen como los actos del
comercio, es decir que su actividad sea considerada como tal dentro del
Derecho Comercial.
Es así que de esta parte del artículo se desglosa al actuar dentro del
comercio como persona natural, el cual tiene que ser capaz ante la ley, y puede
actuar de cuenta propia o de cuenta de tercero, es decir en representación de
alguien. La ley dispone además que su actuación deba de tener carácter
habitual.
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limitada – EIRL – y luego mediante las empresas como Sociedades Anónimas,
que implican una institucionalización más completa y compleja que la EIRL.
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Artículo 13.- Impedidos para ejercer el comercio
No podrán ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención directa, administrativa o
económica, en compañías mercantiles o industriales:
1) Los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido sus condenas o
sido amnistiados o indultados.
2) Los declarados en quiebra, mientras no hayan obtenido rehabilitación; o estén autorizados,
en virtud de un convenio aceptado en junta general de acreedores y aprobado por la autoridad
judicial, para continuar al frente de su establecimiento; entendiéndose en tal caso limitada la
habilitación a lo expresado en el convenio.
3) Los que, por leyes y resoluciones especiales, no puedan comerciar.
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Artículo 14.- Incompatibilidades para ejercer el comercio
No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni tener cargo ni intervención directa,
administrativa o económica, en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de
los departamentos, provincias o pueblos en que desempeñen sus funciones:
1) Los magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo.
Esta disposición no será aplicable a los Jueces de Paz, ni a los que accidentalmente
desempeñen funciones judiciales o fiscales.
2) Los jefes políticos o militares de departamentos, provincias o plazas.
3) Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el
Gobierno.
Exceptúanse los que administren o recauden por contrato y sus representantes.
4) Los agentes de cambio y corredores de comercio, de cualquier clase que sean.
5) Los que por leyes y disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.
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a una persona jurídica que sirve como medio para realizar una actividad
económica de manera colectiva y sin que el nombre del accionista sea
relacionado de manera directa con esta, toda vez que la empresa tendrá un
representante que puede como no ser quien efectivamente es el dueño del
negocio.
Cabe señalar que si bien estos son los sujetos del derecho comercial y
constituyen el elemento subjetivo del mismo, no todos los actos que estos
realicen estarán dentro del ámbito de aplicación del Derecho Comercial, esto
se debe a que pueden existir dentro de todo su actuar actos que no constituyan
comerciales, pero si necesarios para su correcto desarrollo.
Elemento objetivo
El elemento objetivo son los actos y/o negocios jurídicos enmarcados dentro de
la legislación comercial. Ascarelli señala sobre el acto de comercio que no
existe un concepto unitario respecto del mismo, para él es entendido como el
grupo de actos jurídicos que se consideran comerciales, siendo que su
comercialidad dependa de elementos económicos y psicológicos que
normalmente no tienen trascendencia jurídica 52.
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Ascarelli, Tullio. Iniciación al estudio del derecho mercantil. Barcelona: Bosch, 1964 p. 14
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Artículo 2.- Régimen jurídico del acto de comercio
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,
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puedan relacionarse de manera análoga) en el Código y por ende se regirán
por las disposiciones contenidas en él o en su defecto por los usos del
comercio observados o a la falta de ambas reglas por el derecho común.
1. Actos objetivos.- son los que la ley señala por su naturaleza como
mercantiles y cuya realización da al agente el carácter de comerciantes.
Estos están referidos a actividades como adquisición y enajenación, el
corretaje, la operación de cambio, los bancos entre otros.
2. Los actos de comercio por su forma.- estos son los que por su
naturaleza o instrumento son clasificados como de otro género de papel
endosable o al portador, es decir los warrants, certificados de prenda,
pueden incluirse también algunos títulos valores.
3. Actos de comercio por conexión.- esta clasificación tiene
subclasificaciones, las cuales son dos; conexidad con la actividad del
empresario, en este punto entran los actos preparatorios de la
instalación y el funcionamiento de la empresa, es decir todos los actos
necesarios para que la empresa funcione de la manera esperada. Y se
tienen los complementarios de otros actos principales, son actos que se
necesitan para poder desarrollar la actividad comercial, como las
fianzas, depósitos o prendas.
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas,
por las del derecho común.
Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de
naturaleza análoga.
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Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial, Vol.I, parte general 5ta. Ed. Abeledo Perrot:
Buenos Aires, 2010. Pag 33
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Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 220
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2. Países en donde la ley define y reglamenta el acto de comercio como el
realizado por personas determinas, es decir, que estos países adoptaron
la teoría subjetiva, tal como el Código Alemán.
3. Países en los que no existe la noción de acto de comercio, estos países
son los que tienen el derecho unificado como el italiano e incluso el
Common Law.
1. Ley de Títulos Valores (Ley 27287).- Los títulos valores son documentos
negociables y crediticios materializados que representan o incorporan
derecho patrimoniales tales como el cheque, pagaré o letra de cambio,
entre otros; constituyen una creación propia del Derecho Comercial y
sirven para movilizar las riquezas y generar circulación del crédito a fin
de hacer las transacciones comerciales mas dinámicas.
Los títulos valores se encontraban, en un inicio, regulados en el
Código de Comercio de 1902, dentro de este cuerpo legal se
encontraban en el Libro Segundo y divididos desde la sección décima
hasta la sección duodécima. Sin embargo, esta regulación, conforme se
iba desarrollando el comercio, se volvió insuficiente, razón por la cual en
1967 se publicó la primera Ley de Títulos Valores, Ley 16587, la cual
derogó el las secciones pertinentes del Código de Comercio de 1902; en
el año 2000 fue derogada la ley 16587 y los artículos que aún quedaban
vigente respecto de títulos valores en el Código de Comercio y se
promulgó la ley de Títulos Valores que actualmente se conoce.
2. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702).- Esta
ley actualmente regula y supervisa a todas las instituciones que forman
parte del sistema financiero y de seguros, así como todas sus
actividades vinculadas y complementarias tales como las cuentas
corrientes, de ahorros, los créditos bancarios entre otras actividades.
En el Código de Comercio de 1902 se encontraban dentro del Libro
Segundo en las secciones primera, cuarta y quinta. Esta regulación fue
derogada por el D. L. 770, Ley General del Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros; finalmente esta ley, conjuntamente con las
normas que quedaban vigentes en el Código de Comercio, fueron
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derogados por la legislación actualmente vigente para entidades
financieras y de seguros.
3. Ley General de Sociedades (Ley 26887).- La LGS es actualmente la
encargada de regular la creación de las empresas y el tipo que estas
pueden tener, presentando el marco mínimo que estas instituciones
deben de respetar para poder desarrollarse de manera coherente y
coordinada con el mercado, tal como la inscripción en el registro
respectivo.
Las sociedades eran reguladas inicialmente por el Código de
Comercio de 1902 en el Libro Segundo, sección primera, posteriormente
fueron reguladas por la Ley 16123, Ley de Sociedades Mercantiles,
siendo modificada por el DL 311, Modificación de la Ley de Sociedades
Mercantiles a convertirse en Ley General de Sociedad. Finalmente, el
DL 311, así como todas sus modificaciones y ampliaciones, fue
derogado por la ley que actualmente regula a las sociedades.
4. Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (DS 009-2002-
EF).- El Mercado de Valores es el conjunto de operaciones donde los
oferentes e inversionistas negocian títulos valores como acciones,
bonos, obligaciones, entre otros 56. Este mercado busca a su vez
canalizar los ahorros como opción distinta a los depósitos bancarios, por
ende tiene una doble función; la del ahorro, con tasas más atractivas
para el inversionista y como medio de financiamiento para el oferente.
Las operaciones del mercado de valores se realizan a través de la
Bolsa de Valores de Lima, de Cavali o por intermediación de agentes de
bolsa; las dos primeras instituciones tiene su TUO o normas de
funcionamiento reguladas y supervisadas por CONASEV.
Finalmente, las operaciones de este mercado tienen como marco
legal a la ley que actualmente las regula.
5. Contratos y Obligaciones (Código Civil).- El contrato es un acuerdo de
voluntades escrito o verbal que obliga a los sujetos a realizar los actos
determinas en el acuerdo, estos acuerdos se encuentran relacionadas
con las obligaciones, toda vez que mediante lo primeros uno de los
sujetos que contratan o ambos se obligan a realizar una obligación de
dar, hacer o no hacer.
Es necesario precisar que ambos conceptos son entendidos como
propios del Derecho Civil, sin embargo, llegaron a este por unificación
del Derecho Civil y el Comercial, al menos en estos temas. En este
sentido, se debe entender que los actos del comercio están ligados a los
contratos y las obligaciones regulados en el código civil, pero que
tendrán efectos comerciales, tales como la prenda, contratos de compra
venta, hipotecas, contratos de transportes entre otros.
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Programa de Educacion Financiera del Gobierno de San Salvador
http://www.educacionfinanciera.gob.sv/contenido/valores/mercado_bursatil.html (revisada el 6
de mayo de 2011)
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Los contratos y obligaciones se encuentran regulados
actualmente en el Código Civil en el Libro V, Derecho Reales, Libro VI y
VII, ambos referidos a las obligaciones. Anteriormente se encontraban
en el Libro Segundo del Código de Comercial desde la sección sexta a
la novena.
6. Comercio Marítimo (Código de Comercio de 1902).- el Comercio
marítimo regula las relaciones y los problemas que puedan surgir entre
entidades privadas dentro del tráfico marítimo.
Esta rama del Derecho Comercial se encuentra regulada en el
Libro tercero del Código de Comercio, la cual se encuentra actualmente
vigente.
7. Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809).- el sistema concursal
es la rama del derecho que busca prevenir la insolvencia tanto de las
personas naturales como jurídicas mediante un procedimiento llevado a
cabo ante el Indecopi, en donde los acreedores, quienes en junta y por
votación, deciden el futuro del deudor.
Anteriormente se denominaba a este sistema como quiebra o
insolvencia y se encontraba en la Sección Primera del Libro Cuarto del
Código de Comercio. Esta sección fue derogada por una serie de
normas hasta llegar a la D.L. 845, Ley de Reestructuración Patrimonial,
el mismo que fue derogado por la ley que actualmente rige este sistema.
Tal como se ha señalado, el Perú no presenta una lista taxativa de actos los de
comercio, sino que da libertad a determinar que pueden o no ser actos de
comercio; sin embargo, si bien existen legislaciones como la adoptada en el
país, también hay legislaciones que enumera los actos o que los determina de
acuerdo al sujeto que realiza la actividad razón por la que se realizará un
pequeño análisis de algunas legislaciones.
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Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial, Vol. I, parte general 5ta. Ed. Abeledo Perrot:
Buenos Aires, 2010. Pag 30
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Código de Comercio Argentino
Artículo 8 .- La ley declara actos de comercio en general:
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ello que existen más de once actos dentro de la legislación argentina, pero
conforme a lo señalado anteriormente, el código argentino tiene un visto
subjetivo en el artículo 759 donde señala que basta con que el acto sea
considerado por uno de los sujetos intervinientes para que sea considerado
como un acto de comercio y por ende sujeto al derecho comercial.
1.- Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para
lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle
otra forma de mayor o menor valor;
2.- La trasmisión a que se refiere el inciso anterior;
3.- Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4.- Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de
papel endosable o al portador;
5.- Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de
mercaderías o personas por agua o por tierra;
6.- Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7.- Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo
relativo al comercio marítimo;
8.- Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes,
en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9.- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
10.- Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
11.- Los demás actos especialmente legislados en este Código.
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Código de Comercio Argentino
Artículo 7. - Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes
quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las
personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se
refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial
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Código de Comercio Chileno
Artículo 3. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
1 La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
2 La compra de un establecimiento de comercio.
3 El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.
4 La comisión o mandato comercial.
5 Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.
6 Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.
7 Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de
negocios y los martillos.
8 Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa.
9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.
10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas
de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12. Las operaciones de bolsa.
13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.
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sino también para uno solo, tal como ocurre en Argentina, siendo el inciso 20 el
único que señala a una organización comercial para que realice los actos
descritos ahí. Es por ello que se considera a la legislación chilena
predominantemente objetiva y taxativa, toda vez que en su legislación se
dispone que de no estar dentro de lo descrito se regirá por las normas de
derecho común61.
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.
18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio
de las naves.
20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la
misma naturaleza.
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Código de Comercio Chileno
Artículo 2. En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán
las disposiciones del Código Civil.
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Código de Comercio Colombiano
ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO>.
Son mercantiles para todos los efectos legales:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y
el subarrendamiento de los mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los
préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;
4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda,
arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de
administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas
o acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la
compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o
extranjeras;
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de
aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que
fueren la vía y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;
13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos
públicos y expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las
demás destinadas a la prestación de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones;
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos
de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o
circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte
por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.
48
no es considerado como acto comercial en el artículo 2363, es decir que señala
y excluye de manera legal determinadas actuaciones como actos; así como en
la legislación Argentina, la colombiana es mixta64, tanto objetiva como
subjetiva, toda vez que quedan considerados como actos aquellos realizados
por empresas de comercio y los actos serán considerados comerciales si una
de las partes lo es.
63
Código de Comercio Colombiano
ARTÍCULO 23. <ACTOS QUE NO SON MERCANTILES>.
No son mercantiles:
1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la
enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su
autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus
cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de
transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que
dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.
64
Código de Comercio Colombiano
ARTÍCULO 21. <OTROS ACTOS MERCANTILES>.
Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con
actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
ARTÍCULO 22. <APLICACIÓN DE LA LEY COMERCIAL A LOS ACTOS MERCANTILES>. Si
el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley
comercial.
49
Así también se encuentra la legislación española, que dispone que serán
considerados actos de comercio y se regirán por dicha legislación
independientemente de quien lo realice o que estén determinados en dicho
cuerpo normativo65. Con este la legislación española deja una brecha muy
amplia respecto de lo que puede ser considerado como acto de comercio,
dejando el estudio a cada caso en específico pese a limitar lo que se entiende
por comerciante66.
El Derecho Comercial, se rige por sus propias leyes las cuales deben ser
interpretadas de manera distinta a las normas civiles o administrativas,
encontrándose acordes a la realidad que regula y con el carácter técnico que
se requiere de acuerdo a cada caso, tipo de comercio y realidad económica;
esto adquiere mayor importancia cuando la actividad no se encuentra
debidamente regulada.
65
Código de Comercio Español
Artículo 2
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas,
por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de
naturaleza análoga.
66
Código de Comercio Español
Artículo 1.
Son comerciantes para los efectos de este Código:
1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él
habitualmente.
2. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este
Código.
67
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 113
50
comercial que se deben de regular las obligaciones y relaciones jurídicas que
generan.
La Ley
Sin embargo, así como debe ser tomada en el sentido más amplio, luego
resulta necesario disgregarlas y ordenarlas, respetando las jerarquías, cuáles
deberán ser consideradas de manera inmediata y cuáles deberán ser
consideradas, pese a tener el mismo rango legal, de manera secundaria. Esto
se debe al carácter autónomo que tiene esta rama del derecho y a la gran
cantidad de leyes específicas que se encuentran relacionadas a esta rama.
68
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 114
69
Constitución Política del Perú
Artículo 59°.
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. (…)
51
Las leyes que serán consideradas como secundarias son el Código Civil,
en primer término, seguidas de las demás leyes civiles o administrativas que le
sean aplicables.
Así también el Código Civil tiene las normas dispositivas las cuales
buscan regular posibles fenómenos ajenos a la voluntad de las partes, en estas
normas, señala Madriñan de la Torre, se presentan normalmente los actos
enumerados como comerciales y los que no y buscan regular, de ocurrir alguna
controversia, como legalmente se puede llegar a una solución.
70
Madriñan de la Torre Ramón. Principios de derecho comercial. Temis – Bogotá. 2007 P 46
52
Tal como se ha señalado, es así que legalmente los sujetos del comercio
para poder ejercer sus actividades bajo el amparo total de la ley, deberán de
respetar en primer lugar la Constitución del Perú, seguidas de las Leyes
Comerciales especiales y específicas, en tercer lugar las Leyes Civiles y
finalmente las Leyes Administrativas.
Al ser que actualmente los países se rigen por normas escritas siendo
las costumbres relegadas a un plano inferior a la ley, actualmente existen
corrientes que señalan que la costumbre no debería considerarse como una
fuente de derecho, sin embargo, se considera que Madriñan de la Torre hace
bien en señalar que a la costumbre se la puede definir como el uso implantado
en una colectividad que se considera jurídicamente obligatorio, siendo un
derecho no escrito sino tácito por su aplicación práctica y tácita en
determinadas actuaciones71.
71
Madriñan de la Torre Ramón. Principios de derecho comercial. Temis – Bogotá. 2007 P 47
53
las que la costumbre cumpla con una serie de requisitos y probablemente sea
aplicada para el caso en concreto.
72
Madriñan de la Torre Ramón. Principios de derecho comercial. Temis – Bogotá. 2007 P 47
73
Halperin, Isaac. Curso de Derecho Comercial, Vol.I, parte general 5ta. Ed. Abeledo Perrot:
Buenos Aires, 2010. Pag 25
74
Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández, Elementos del Derecho Comercial. Oxford
University Press Argentina – Buenos Aires. 1999 P.27
54
costumbre constituye una fuente del derecho y, por ende, tiene carácter
vinculatorio entre las partes; también se debe de respetar el carácter moral y el
derecho natural, toda vez que las leyes nacen respetando ambos elementos, y
la costumbre debe de hacerlo de igual manera, ya que estos elementos regulan
la vida social con el criterio más amplio por lo que contravenirlos implicaría una
contradicción con los supuestos esenciales del derecho 75.
Así como la costumbre tiene elementos, tiene también clases, están son
estudiadas por la doctrina y clasificadas como 1) costumbre integrativa de la ley
(fuente del derecho); 2) costumbre gremial o estatutaria; 3) costumbre
interpretativa; 4) costumbre internacional 76.
75
Madriñan de la Torre Ramón. Principios de derecho comercial. Temis – Bogotá. 2007 P 49
76
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 124
55
respetando lo que las instituciones internacionales, mediante tratados o
jurisprudencia, han señalado como usos y costumbres dentro del
comercio internacional.
56
Es por ello que se sostiene que queda a decisión del juez civil, porque
en el Código Civil, en el artículo 1, señala que la costumbre constituye fuente
de derecho, con las características antes descritas; sin embargo, al no estar en
una Ley Comercial este no le confiere la misma fuerza vinculante en el
ordenamiento peruano como sí se hace en otras legislaciones.
Jurisprudencia
A fin de que una jurisprudencia sea tomada como vinculante, esta debe
de cumplir con determinadas características. En primer lugar, la jurisprudencia
debe ser pacifica77, esto significa que debe mantenerse igual en el tiempo
cuando se estén resolviendo casos similares, es decir, ante hechos similares
concretos y probados la ley debe interpretarse de manera formal, muy similar,
utilizando los dispositivos legales competentes y la costumbre, más aún cuando
lo que se está regulando es una laguna legal, a fin de que no se den sentencias
contradictorias para hechos similares.
77
Ma. Anahí Cordero y María A. Fernández, Elementos del Derecho Comercial. Oxford
University Press Argentina – Buenos Aires. 1999 P.29
57
den contradicciones en casos similares sea menor, generando
automáticamente mayor seguridad jurídica de saber cuál será el actuar de los
tribunales en casos similares, siendo esta predictibilidad de suma importancia,
tomando en cuenta el ritmo cambiante que tiene el derecho comercial.
58
considerado como principio, puede generar una modificación peculiar en la
interpretación del instituto que se analice 78.
78
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 133 - 134
79
Etcheverry Raúl, Manual de Derecho Comercial. Parte General. Astreal – Bueno Aires. 1977.
P. 18-19
80
Etcheverry Raúl, Derecho Comercial y Económico. Astreal – Bueno Aires. 2008 P. 137 y sgts
59
En este sentido, resulta necesario para lograr hacer de la
onerosidad un principio, sacarlo del campo estrecho en que se ubica y
elevarlo a una presunción legal, en la que se asumirá el fin de lucro en
toda negociación comercial. Es necesario destacar que esta será la
regla genérica, no siendo aplicable cuando se trate de derechos
obligacionales, toda vez que en estos casos la obligación puede estar
directamente relacionada a un hecho pecuniario como no.
6. Mayor libertad en las formas y pruebas del acto.- Este principio está
referido a que las partes integrantes del negocio pueden declarar su
voluntad de manera válida, no solo mediante contratos escrito u orales,
sino que podrán entenderse actuares distintos a estos como un medio
de aceptación o rechazo al acuerdo o variación del mismo siempre que
las partes intervinientes estén de acuerdo, puesto que de lo contrario la
celeridad que se requiere en los negocios se vería obstruida al tener que
colocar todo de la manera más formal posible. Esto se da más que nada
en compra-venta de bienes, donde las transacciones pueden ser de
diferentes formas e índoles y las contrataciones de la manera más
variada como por llamadas telefónicas.
Esto no significa que todos los negocios puedan regirse por esta
voluntad, sino que habrán los que requieran de una formalidad, hay
casos en los que pese a la celeridad se deberá realizar todas las formas
exigidas de lo contrario no se podrá exteriorizar el negocio.
61
se aplican a todo el Derecho Comercial, pudiendo estos variar en el tiempo
agregándose o modificándose los principios.
Es por ello que, tal como señala Etcheverry, los principios serán
aplicados en primer lugar por el abogado y luego por los jueces, ambos lo
harán enmarcándolos para un caso en concreto emanado de la realidad.
CAPÍTULO IV
Jurisdicción Comercial