Tomo 14 - Noviembre 1999

Contenido:
EDITORIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA ACTUAL
<<volver tomos

men principal

EDITORIAL
El desvanecimiento del mito del legislador : Redimensionando las leyes y el rol
de la jurisprudencia

El desvanecimiento del mito del legislador : Redimensionando las leyes y el rol

de la jurisprudencia
Han pasado quince aos desde la promulgacin del Cdigo Civil
peruano y tanto sus autores, como un considerable sector de la nueva
generacin de estudiosos del Derecho Civil que se les ha aunado, persiste,
rectius: persistimos, en centrar su atencin en este texto legislativo, trabajando
intensamente en un proyecto de reformas que, dicho sea de paso, en estos
das est atravesando una suerte de crisis de identidad.
Rodolfo Sacco, partiendo del mtodo comparativo, ha insistido sobre la
importancia de que el jurista, al hacer sus estudios e investigaciones, tenga en
cuenta los formantes o componentes de su sistema jurdico, vale decir, su
legislacin, su doctrina y su jurisprudencia. En efecto, es vital tener en cuenta
cmo los operadores del Derecho (legislador, juez o acadmico) disean sus
modelos jurdicos (sean legales, jurisprudenciales o dogmticos) para tener un
conocimiento pleno del sistema. Generalmente estos formantes o componentes
no son homogneos entre s, lo cual genera un sistema jurdico difuso, que se
contrapone al sistema jurdico compacto.
Domingo Garca Belaunde, en un artculo reciente, en el cual asume una
posicin (que compartimos) de seria crtica respecto de la regulacin legal que
hace nuestro pas del denominado hbeas data, nos recuerda que somos
herederos del mito, creado en la Europa continental bajo el influjo de las ideas
de Montesquieu, de desconfianza del juez, teniendo como contrapartida la
absoluta confianza rousseauniana en el legislador. As, "mientras el sajn vivi
con el mito del juez, el europeo continental vivi con el mito del legislador".
Francesco Carnelutti, se encarg de advertir que el gran error de la Europa
continental (y nuestro) es haber cado en el mito del legislador y haberse
olvidado del juez, que es la figura central del proceso.
Esta ltima afirmacin pone en un serio compromiso histrico a quienes,
de una u otra manera, tenemos que ver con el quehacer jurdico: los esfuerzos
de los legisladores deberan tener ms en cuenta la experiencia jurisprudencial
y la eficiencia social de las normas, evitando caer en la ilusin de creer que
cambiando (sea en fondo o en forma) un texto legislativo, se cumple la funcin
social que debe tener toda norma jurdica. Acaso alguien cree que con la
promulgacin de la Ley N 27049, del 28.12.98, en la que se establece que "los
proveedores no podrn establecer discriminacin alguna respecto de los
solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales
abiertos al pblico", se ha solucionado el problema de la discriminacin en las
discotecas en el Per?

Por otro lado, el juez debe tener ms contacto con la doctrina y est en
la obligacin de mantenerse actualizado en materia legislativa (y
jurisprudencial). El juez debe dejar de emitir sentencias tmidas, que no se
apartan del mandato legal, debe ser independiente y creativo en sus
decisiones. El juez debe sensibilizarse y tomar conciencia plena del rol
importante y decisivo que ocupa en la sociedad: debe dejar de ser un juez al
estilo de Montesquieu y serlo a la manera de Carnelutti.
Los acadmicos y los profesores de Derecho debemos tomar conciencia
que estamos lejos de aquellas pocas en las cuales los estudios se centraban
en teoras generales que guardaban poca o ninguna incidencia prctica. Es
imperativo que se tome ms contacto con la realidad legislativa, jurisprudencial
y social que nos circunda. No se pretende que el jurista se limite a ser un mero
fedatario de la experiencia jurisprudencial o legislativa: la labor que le
corresponde es la de ser un verdadero intrprete de su sistema jurdico. sta
es la mejor enseanza que se le puede transmitir a los estudiantes de Derecho.
Dentro del movimiento de reforma del Cdigo Civil, no debe perderse de
vista la verdadera esencia de este texto legislativo: no se trata de un asptico
instrumento tcnico, es un modelo jurdico permeado de una filosofa, inspirado
en una serie de principios, que contiene una ideologa. El gran aporte de
nuestro Cdigo Civil es el de haber plasmado en normas la central atencin
hacia la tutela de la persona, no slo a nivel de relaciones jurdicas
existenciales, sino tambin patrimoniales: el triunfo de la categora del ser
sobre la categora del haber.
Es bajo esta perspectiva que debemos ver el verdadero proceso de
reforma del Cdigo Civil: desvaneciendo el mito de que una modificacin
legislativa resuelva todos nuestros problemas y comprendiendo el rol decisivo
que ha de desempear la jurisprudencia. La verdadera reforma legislativa debe
ir acompaada a aunar los esfuerzos del acadmico, del legislador y del juez
mismo, en hacer que la jurisprudencia que interprete y aplique las normas del
Cdigo Civil sea slida, creativa e independiente.
Juan Espinoza Espinoza
Miembro del Comit Directivo

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO PENAL
DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO CIVIL
ANATOCISMO, INTERESES LEGALES E INDEMNIZACIN DE DAOS Carlos Crdenas Quirs
UNA VISIN SOBRE EL COMPROMISO DE CONTRATAR Y SU FUNCIN
DENTRO DEL SISTEMA CONTRACTUAL - Vldik Aldea Correa

ANATOCISMO, INTERESES LEGALES E INDEMNIZACIN DE DAOS

(Carlos Crdenas Quirs (*))

Un particular caso judicial le permiti al Dr. Carlos Crdenas Quirs confirmar a

qu extremos lleva aplicar la tasa de inters legal en trminos efectivos al
monto ordenado a pagar como indemnizacin por daos y perjuicios. Con el
presente comentario dicho autor sustenta las razones por las cuales la
determinacin de los intereses legales devengados por la indemnizacin de
daos extracontractuales debe efectuarse con exclusin de cualquier
mecanismo de capitalizacin, esto es, debe realizarse en trminos nominales.
De conformidad con el segundo prrafo del artculo 1985 del Cdigo
Civil, "el monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha
en que se produjo el dao".
El inters legal puede operar como contraprestacin por el uso del
dinero o de cualquier otro capital, por haberlo pactado as las partes o por
determinarlo la ley, en cuyo caso tendr el carcter de retributivo. As se
presenta en el caso del artculo 1245 del Cdigo Civil, segn el cual, "cuando
deba pagarse inters, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el
inters legal".
Tambin puede operar como indemnizacin para el caso de mora. As
ocurre, por ejemplo, en el supuesto que contempla el artculo 1324, primer
prrafo, del Cdigo Civil.
De acuerdo con este dispositivo, "las obligaciones de dar sumas de
dinero devengan el inters legal que fija el Banco Central de Reserva del Per,
desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el
acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se deban
intereses mayores, ellos continuarn devengndose despus del da de la
mora, con la calidad de intereses moratorios".
Con qu carcter operan los intereses legales en el caso del segundo
prrafo del artculo 1985?
Precisa puntualizarse que el hecho de que en materia de
responsabilidad no derivada de una relacin obligatoria se devenguen intereses
sobre el monto indemnizatorio desde la fecha de produccin del dao, no
implica que deba considerarse que en tal caso opere la mora automtica, esto
es, la constitucin en mora del deudor sin necesidad de interpelacin -dies
interpellat pro homine-, ni que dichos intereses tengan la calidad de moratorios.
En este sentido, participamos de la opinin de Ernesto C. Wayar, quien
seala que, para sostener que en las obligaciones nacidas de hechos ilcitos
los intereses corren a partir del momento de produccin del dao, "resulta del
todo innecesario recurrir a la teora de la mora; ms an, pensamos que sta
no tiene aplicacin posible en materia de obligaciones nacidas de hechos
ilcitos. El principio de reparacin integral, que gobierna todo el sistema de
responsabilidad civil organizado por nuestro Cdigo -se refiere al argentino,
siendo aplicable el concepto al Cdigo peruano-, proporciona un fundamento
ilevantable. Es decir, pensamos que los intereses de las sumas debidas en

concepto de indemnizacin de daos corren desde el momento en que la

vctima sufre efectivamente el perjuicio, con absoluta prescindencia de la
situacin de mora en que pudo o no incurrir el obligado; el principio que manda
reparar ntegramente los daos que el obrar ilcito provoque, as lo impone" (1).
En efecto, como lo plantea el autor citado, no puede pensarse que hay
retardo en la observancia del deber general de no daar -neminem laedere-,
despus de que el dao ha sobrevenido. Hablar de que en ese supuesto opera
la constitucin automtica en mora carece de sentido.
Tampoco puede afirmarse que exista mora en el cumplimiento de la
obligacin de indemnizar nacida de la violacin del deber genrico de no daar,
pues dicha obligacin es exigible slo despus de causado el dao.
Teniendo en cuenta la naturaleza compensatoria de la indemnizacin en
tales casos, debe descartarse el carcter moratorio de los intereses que debe
devengar el monto de tal indemnizacin. Su naturaleza es ms bien la propia
de los intereses sancionatorios.
Ahora bien, los intereses no generan intereses, salvo que previamente
sean capitalizados. As lo estableca de manera expresa el artculo 312 del
Cdigo de Comercio, que qued derogado al entrar en vigencia el Cdigo Civil
de 1984 en aplicacin de su artculo 2112.
El anatocismo implica que los intereses vencidos y no pagados se
agreguen al capital con el propsito de generar nuevos intereses. En opinin de
Jos Len Barandiarn (2), "la acumulacin de intereses al capital, para que
produzca nuevos intereses, o sea que haya inters de intereses, es el
anatocismo. Los intereses devengados vienen automticamente a representar
un aumento del capital que obliga, a su vez, al pago de nuevos rditos
calculados sobre ese capital de tal modo aumentado ...".
El Cdigo Civil proscribe, en principio, el pacto de capitalizacin
anticipada de intereses, si bien lo autoriza, excepcionalmente, en los casos de
las cuentas mercantiles, bancarias y similares, segn resulta de su artculo
1249. El artculo, que constituye una norma de orden pblico, alude al contrato
de cuenta corriente mercantil, regulado por el Cdigo de Comercio, y al
contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en el mismo Cdigo y en la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros N 26702.
Debe dejarse constancia de que la expresin "similares" empleada en el
artculo 1249 alude a cuentas corrientes abiertas en financieras y otras
personas jurdicas debidamente autorizadas que operan en el sistema
financiero.
El artculo 1250 establece las reglas a las que debe sujetarse la
capitalizacin de intereses respecto de crditos concertados entre personas
ajenas al sistema financiero: el acuerdo debe celebrarse por escrito, despus
de contrada la obligacin y mediando cuando menos un ao de atraso en el

pago de intereses, sin formular la ley distingo alguno en cuanto a la naturaleza

de stos.
Slo cumplidos esos requisitos, ser posible la capitalizacin, cualquiera
que sea la naturaleza de los intereses. Esto significa que el pacto de
capitalizacin de intereses, siempre que se respeten las exigencias del artculo
1250, puede operar tanto respecto de los intereses compensatorios, como a
propsito de los intereses moratorios o legales devengados, desde el momento
en que el artculo citado no hace distincin alguna: ubi lex non distinguit nec
non distinguere debemus.
En consecuencia, la prohibicin de toda capitalizacin, salvo en los
supuestos previstos de manera excepcional por los artculos 1249 y 1250,
alcanza, sin distingo alguno, a todos los tipos de inters, incluyendo los legales.
El asunto cobra especial relevancia si consideramos que, a propsito
precisamente del inters legal, el Banco Central de Reserva del Per fija la tasa
correspondiente a dicho inters en trminos efectivos, tanto para operaciones
expresadas en moneda nacional como en moneda extranjera (cfse. las
Circulares Ns. 025-96-EF/90 de 23 de julio de 1996, publicada en el diario
oficial "El Peruano" el 24 de julio de 1996, y 007-99-EF/90 de 9 de marzo de
1999, publicada en el diario oficial el 10 de marzo de 1999), lo que implica
considerar, independientemente del porcentaje correspondiente establecido en
trminos nominales, modalidades de cobro como el pago adelantado de
intereses, la capitalizacin de stos en perodos menores a un ao, etc., que
inevitablemente determinan una tasa de mayor cuanta.
Es de advertir que, hasta el 25 de agosto de 1985, la tasa de inters
legal para operaciones en moneda nacional, estuvo fijada en trminos
nominales, esto es, sin incluir capitalizacin alguna.
A partir del 26 de agosto de 1985, la tasa de inters legal se fij en
trminos efectivos. Posteriormente, entre el 1 de abril de 1991 y el 15 de
septiembre de 1992 la tasa de inters legal equivali a la tasa activa de
mercado en moneda nacional (TAMN), siempre considerada de manera
efectiva.
Desde el 16 de septiembre de 1992 y hasta el 31 de mayo de 1994, la
tasa fue equivalente a dos veces la tasa promedio ponderado de las tasas
pagadas sobre los depsitos en moneda nacional, incluyendo los depsitos a la
vista, por los bancos y financieras (TIPMN), conservando su carcter de
efectiva.
A partir del 1 de junio de 1994, la tasa de inters legal, que era
equivalente a dos veces la TIPMN, debi estar expresada en trminos efectivos
anuales. No obstante, la Circular N 019-94-EF/90 de 30 de mayo de 1994, con
vigencia a partir del 1 de junio de 1994, dispuso suspender la obligacin de
expresar la tasa en trminos anuales y mantener temporalmente el rgimen de
acuerdo con el cual la tasa se expresaba en trminos mensuales.

Posteriormente, dicha Circular fue dejada sin efecto mediante Circular N

041-94-EF/90 de 20 de diciembre de 1994, la que dispuso que "las tasas de
inters de las operaciones activas y pasivas de las empresas y entidades del
sistema financiero se expresarn en trminos efectivos anuales a partir del 1 de
enero de 1995".
Desde el 1 de agosto de 1996, la tasa de inters legal en moneda
nacional para las operaciones no sujetas al sistema de reajuste de deudas,
expresada en trminos efectivos anuales, equivali a 1,4 veces la TIPMN.
Finalmente, desde el 15 de marzo de 1999, la tasa de inters legal en
moneda nacional para las operaciones no sujetas al sistema de reajuste de
deudas, expresada en trminos efectivos anuales, equivale a 1,2 veces la
TIPMN.
En el caso de las operaciones en moneda extranjera, la tasa de inters
legal fue nominal hasta el 15 de febrero de 1986. A partir del 16 de febrero de
1986 la tasa qued establecida en trminos efectivos.
Desde el 1 de junio de 1994, la tasa se fij en trminos efectivos anuales
y era equivalente a 1.2 veces la TIPMEX, que es la tasa promedio ponderado
de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda extranjera, incluidos
aquellos a la vista, por los bancos y financieras.
Posteriormente, a partir del 1 de agosto de 1996, la tasa de inters legal
aplicable a las operaciones en dlares de los Estados Unidos de Amrica,
expresada en trminos efectivos anuales, equivale a 1,1 veces la TIPMEX.
Para el clculo del inters legal aplicable a las operaciones en monedas
extranjeras distintas al dlar americano, el Banco Central de Reserva ha
establecido que debe efectuarse la conversin a esta moneda al momento de
liquidacin y se aplicar 1,1 veces la TIPMEX sobre el monto convertido.
La fijacin de una tasa efectiva para el inters legal, lo que implica
considerar necesariamente la capitalizacin de intereses, importa una
regulacin de la materia contraria a lo prescrito por el Cdigo Civil.
El hecho de que el Banco Central tenga atribuida la funcin de fijar la
tasa del inters legal, segn lo establece el artculo 1244 del Cdigo Civil, no lo
autoriza a determinarla con prescindencia de lo establecido en ese cuerpo
legal.
La interpretacin de una norma o normas no puede dejar de considerar
el elemento sistemtico, que hace indispensable coordinar entre s las normas,
en este caso, de un mismo cuerpo legal, con el propsito de alcanzar una
solucin orgnica armoniosa.
Una interpretacin sistemtica de las normas del Cdigo Civil, conduce
necesariamente a la conclusin de que toda capitalizacin est descartada,
salvo en los casos taxativamente contemplados en los artculos 1249 y 1250

citados. Por consiguiente, no es congruente con el Cdigo Civil que el Banco

Central fije la tasa del inters legal en trminos capitalizables, cuando este
mecanismo -el de la capitalizacin- se encuentra admitido slo de manera
excepcional, por lo que su aplicacin debe restringirse exclusivamente a los
casos expresamente contemplados en el Cdigo.
En otras palabras, no es correcto interpretar el artculo 1244 del Cdigo
Civil de manera aislada, para sustentar, contrariamente a lo que el mismo
Cdigo seala al prohibir la capitalizacin, salvo en los supuestos
taxativamente previstos en l, que procede determinar la tasa de inters legal
en trminos capitalizables (3).
En este orden de ideas, en el caso de un proceso judicial, a los efectos
de determinar los intereses legales devengados respecto del monto
indemnizatorio fijado, el juez se encuentra obligado a aplicar el Cdigo Civil,
prefirindolo respecto de cualquier otra norma de inferior rango, como sera
una circular del Banco Central de Reserva, por ejemplo, que contrara sus
alcances.
Actuara as, en armona con lo establecido en el segundo prrafo del
artculo 138 de la Constitucin, que autoriza a los jueces a preferir la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior, lo que es, adems, concordante
con su artculo 51, segn el cual la ley prevalece sobre las normas de inferior
jerarqua.
En conclusin, la determinacin de los intereses legales devengados por
la indemnizacin de daos y perjuicios extracontractuales, debe efectuarse con
exclusin de cualquier mecanismo que importe su capitalizacin, es decir, debe
realizarse en trminos nominales.

UNA VISIN SOBRE EL COMPROMISO DE CONTRATAR Y SU FUNCIN

DENTRO DEL SISTEMA CONTRACTUAL (Vldik Aldea Correa )
El autor analiza la utilidad del Compromiso de Contratar en el marco de los
objetivos que debe tener todo sistema contractual, revelando que el Cdigo
Civil establece para dicho contrato preparatorio una regulacin no idnea y que
adems su funcin es desarrollada con eficiencia por otras figuras
contractuales. La imposicin de un plazo mximo de duracin y la falta de
publicidad registral, son los principales aspectos de esta regulacin
inapropiada.
RESOLUCIN N 428-98-ORLC/TR
Lima, 18 de noviembre de 1998

VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por GREMCO S.A

representada por la Dra. Gabriela Villamonte Cornejo, mediante Hoja de
Trmite N 26279 del 12 de octubre de 1998, contra la observacin formulada
por el Registrador del Registro de Propiedad Inmueble, Dr. Manuel Edmundo
Meja Zamalloa, a la solicitud de inscripcin de permuta con pacto de reserva
de propiedad en mrito a partes notariales de escritura pblica. El ttulo se
present el 2 de setiembre de 1998 con el N 147953. El Registrador deneg la
inscripcin por cuanto: "De conformidad con lo prescrito en el Art. 2019 del
Cdigo Civil es preciso sealar que el acto materia del presente ttulo no es
inscribible por no encontrarse dentro de los supuestos del artculo en mencin.
Base Legal.- Art. 2011 y Art. 2019 del Cdigo Civil", interviniendo como Vocal
ponente el Dr. Jorge Luis Gonzales Loli; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante la rogacin contenida en el presente ttulo se solicita la
inscripcin de una permuta con reserva de propiedad que se encontrara
estipulada en el contrato denominado "Convenio Marco para el Ejercicio de una
Opcin de Compra de Terreno Rstico para la Ejecucin de un Proyecto de
Edificaciones" que celebraron Corporacin Gremco S.A., el Club Universitario
de Deportes y Corporacin Deportiva Gremco S.A., en mrito a las Escrituras
Pblicas de Ratificacin, Actualizacin y Complementacin y de Addenda de
dicho convenio, ambas de fecha 19 de febrero de 1998, extendidas ante el
Notario Dr. Luis Dannon Brender;
Que, como se aprecia del tenor de los puntos 7.2 de la primera escritura
pblica y 2.7 de la segunda, el Club Universitario de Deportes asumi el
compromiso de adjudicar en propiedad, libre de todo gravamen, carga o
medida judicial o extrajudicial que limite su libre disposicin, el inmueble
ubicado en Jr. Pacasmayo N 744, 798 y 886 (actualmente Jr. Jorge Chvez N
4) inscrito en la ficha N 1731595 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima
favor de Corporacin Gremco S.A., en el momento de la recepcin del Estadio
Monumental a ser construido por esta ltima (sobre el terreno inscrito en la
ficha N 1638374 del Registro de Propiedad Inmueble de propiedad de Gremco
S.A.) comprometindose asimismo el Club referido a extender la
correspondiente minuta y escritura pblica de adjudicacin a favor de la
empresa;
Que, en tal sentido, si bien en la clusula 1.7 de la Escritura de
Ratificacin, Actualizacin y Complementacin se alude a la realizacin de la
permuta del citado inmueble, conteniendo adicionalmente un pacto de reserva
de propiedad, puede advertirse de lo sealado en el considerando precedente,
que la misma recin se efectuar a travs del otorgamiento del instrumento de
adjudicacin respectivo, en la oportunidad y condiciones establecidas por las
partes contratantes, de lo que se concluye que el acto cuya inscripcin se
solicita constituye ms bien uno de naturaleza obligacional y no de
trascendencia real, consistente en la celebracin de un contrato futuro de
permuta, lo que es ratificado por la impugnante en su escrito de apelacin, en
el que expresamente se modifica la rogacin inicial al sealar que slo se est
solicitando que se anote en la Ficha N 1731595 el compromiso asumido por el

Club Universitario de Deportes de transferir el aludido inmueble en favor de

GREMCO S.A.;
Que, bajo tal contexto, el ttulo venido en grado no contiene un contrato
destinado a crear, declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre
inmuebles, no encontrndose por tanto comprendido dentro de los supuestos
establecidos en el artculo 2019 inc. 1 del Cdigo Civil, siendo ms bien su
naturaleza jurdica la de un contrato preparatorio cuya finalidad se encuentra
destinada a vincular a las partes a la celebracin de un futuro contrato
definitivo, que en el presente caso estara constituido por la permuta antes
mencionada;
Que, nuestro ordenamiento vigente regula el tema los contratos
preparatorios en el Ttulo V de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil,
estableciendo la existencia del compromiso de contratar (art. 1414) y del
contrato de opcin (art. 1420), siendo que de acuerdo con el artculo 2019 inc.
5) del mismo cdigo sustantivo, resultan actos inscribibles en el Registro de
Propiedad Inmueble los contratos de opcin, criterio legislativo que se adopt
por cuanto los citados contratos de opcin han sustituido a los anteriormente
regulados como promesa de venta, extendiendo su aplicabilidad a cualquier
modalidad de contrato definitivo que tenga por finalidad la constitucin,
transmisin, etc. de cualquier derecho real (opcin de compra, opcin de
permuta, opcin de donacin), etc., segn consta de la Exposicin Oficial de
Motivos del Libro de Registros Pblicos (publicado en el Diario Oficial "EI
Peruano" edicin del 19 de noviembre de 1998);
Que, por el contrario, el mismo artculo 2019 del Cdigo Civil no incluye
dentro de los actos inscribibles en el citado Registro, al compromiso de
contratar, lo que aunado a su falta de trascendencia real, determina que su
naturaleza sea exclusivamente obligatoria para las partes que se obligan a
celebrar un contrato definitivo en el futuro, pero que no pueda acogerse y
otorgrsele los efectos de publicidad con efectos sustantivos frente a terceros
que otorga la inscripcin registral;
Que, atendiendo a las caractersticas del contrato materia de alzada, se
aprecia que el compromiso asumido por el Club Universitario de Deportes de
celebrar en el futuro un acto de adjudicacin a favor de GREMCO S.A., como lo
admite la recurrente, se encuentra encuadrado dentro de los alcances del
"compromiso de contratar", que al no haberse fijado plazo convencional se
sujetar al plazo legal mximo de un ao establecido por el artculo 1416 del
Cdigo Civil, pero no rene las condiciones para ser considerado como
"contrato de opcin", pues a travs de l no se concede a una o ambas partes
el derecho exclusivo de celebrar o no el contrato definitivo, ms an teniendo
en cuenta que la celebracin del contrato definitivo de permuta se encuentra
condicionado a la recepcin del denominado "Estadio Monumental".
Que, respecto al pacto de reserva de dominio en favor de Corporacin
GREMCO S.A., es de verse que de acuerdo al artculo 1583 del Cdigo Civil,
dicho pacto es uno accesorio que puede integrar un contrato de compraventa,
siendo igualmente aplicable a los casos de permuta dada la aplicacin

supletoria prevista en el artculo 1603 del Cdigo Civil, que tiene por finalidad
que el vendedor se reserve para s la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido
entregado al comprador, y que el mismo es oponible a terceros siempre que
haya sido previamente inscrito; pudiendo advertirse que al carecer de
autonoma requiere siempre la existencia del contrato en el que se establece la
transferencia de propiedad y siendo que el ttulo objeto de calificacin no
contiene propiamente una permuta sino un compromiso de celebrar dicho
contrato en el futuro, el mencionado pacto de reserva de propiedad slo podr
inscribirse conjuntamente con ste;
Que, finalmente, es conveniente sealar que esta instancia se ha
pronunciado en las Resoluciones N 377-96-ORLC/TR del 31 de octubre de
1996 y N 272-97-ORLC/TR del 30 de junio de 1997 y N 270-98-ORLC/TR del
31 de julio de 1998, en el sentido que cuando en un contrato denominado por
las partes como preparatorio, se ha pactado la obligacin del vendedor de
transferir la propiedad y la del comprador de pagar su precio en dinero.
encontrndose en el contrato todos los elementos esenciales del contrato de
compraventa, debe ste calificarse como tal, aun cuando se le hubiere dado
otra denominacin, no aprecindose sin embargo del ttulo alzado los
elementos necesarios para atribuirle tal condicin, pues como se ha sealado,
no es su finalidad la inmediata transferencia de la propiedad del bien
submateria, sino la de dar carcter obligatorio a la celebracin de una permuta
futura;
Que, finalmente el artculo 152 del Reglamento General de los Registros
Pblicos establece que cuando el ttulo presentado adolece de defecto
insubsanable deber formularse la tacha respectiva, debiendo entenderse por
tal, por aplicacin contrario sensu del artculo 83 del Reglamento de las
Inscripciones, aqul que afecta la validez del mismo ttulo, aprecindose del
ttulo alzado que por no contener acto inscribible alguno, su condicin resulta
insubsanable, debiendo en consecuencia procederse conforme a lo sealado
en el artculo 152 antes citado;
Que, en consecuencia, de conformidad con el primer prrafo del artculo
2011 del Cdigo Civil; numeral IV del Ttulo Preliminar y artculos 150 y 151 del
reglamento General de los Registros Pblicos no resulta procedente amparar la
presente solicitud de inscripcin; y
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el Registrador
del Registro de Propiedad Inmueble al ttulo referido en la parte expositiva
amplindola conforme a los fundamentos expresados en la presente resolucin
y DISPONER su tacha por adolecer de defecto insubsanable.
REGSTRESE Y COMUNQUESE : (FDO.) - DRA. MARTHA SILVA
DAZ., PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL. -

DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRALDR. TULIO BELOGLIO BELOGLIO, VOCAL (F) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
ANLISIS Y CRTICA
I.

IDEAS PRELIMINARES

Existen determinadas circunstancias que impiden celebrar una

transaccin de manera inmediata, aunque la misma sea altamente beneficiosa
para los involucrados. Las partes al verse impedidas de celebrar un contrato
ventajoso en el acto, deciden diferir a futuro su celebracin definitiva, en el
entendido que el mismo, igualmente, les proporcionar ciertos beneficios y la
satisfaccin de sus intereses particulares.
Los contratos preparatorios se convierten as en la herramienta legal
idnea para que los individuos vean lograda la posibilidad de proyectar a futuro
la celebracin de un contrato determinado, tratando de reducir, a su vez, la
incertidumbre y el costo de oportunidad que involucra el no celebrar el contrato
definitivo en forma inmediata.
Los individuos por regla general se comportan de manera racional, dado
que normalmente tienden a maximizar utilidades (lograr el bienestar social o
individual hasta el mximo posible), por ello ante ciertas circunstancias de
hecho o de derecho que imposibilitan la consumacin inmediata de un contrato,
deciden (por los beneficios racionalmente esperados) no desperdiciar la
oportunidad de asegurar la conclusin de la transaccin, por lo que se obligan
contractualmente a preparar un contrato futuro o a cooperar en su conclusin
definitiva (vale decir, celebrar un contrato preparatorio), pues lo que finalmente
desean es aprovechar los beneficios que se generaran -en mayor o menor
grado- con la concrecin del contrato definitivo y futuro.
Tenemos entonces que los contratos preparatorios permitiran a los
agentes el asegurar la celebracin del contrato convenido, eliminando los
riesgos y la incertidumbre de su no verificacin ulterior. En este sentido el
objeto del contrato preparatorio es el contrato proyectado, debido a que no
tienen un fin econmico y social inmediato.
En el Derecho Contractual existe una diversidad de contratos
preparatorios, conocidos tambin como contratos preliminares, promesas de
contratos o precontratos (pactum de contrahendo o pactum de ineundo
contractu), los cuales son recogidos indistintamente en las legislaciones civiles
(1). El Cdigo Civil Peruano de 1984, por su parte, slo acoge dos clases de
contratos preparatorios tpicos, el Compromiso de Contratar (artculo 1414) y el
Contrato de Opcin (artculo 1419).
El presente trabajo tiene por objeto abordar el tema del Compromiso de
Contratar y de su utilidad dentro del sistema contractual nacional, pues si bien
existe una apariencia jurdica con respecto a la funcin que cumple como
contrato preparatorio, un anlisis detenido nos lleva a vislumbrar que dicha

funcin es desarrollada por otras figuras contractuales. Adems, no obstante

ello, en el Cdigo Civil existe una tratamiento defectuoso del Compromiso de
Contratar que lleva, incluso, a reducir an ms su utilidad como contrato
preparatorio, conforme se desprende de la resolucin bajo comentario.
II.

OBJETIVO DE LOS SISTEMAS CONTRACTUALES

El objetivo de todo sistema contractual debe ser el de lograr un sistema

en donde se otorgue a los individuos la seguridad de que los contratos se
cumplirn obligatoriamente, y que el uso de stos producir el mximo de
beneficio posible para las partes. La sobrerregulacin, la regulacin defectuosa,
as como la intervencin legal excesiva en los contratos, distorsionan
finalmente la autonoma privada impidiendo que los individuos logren alcanzar
a travs de los contratos la plena satisfaccin de sus intereses particulares,
provocando que el objetivo no se alcance.
La distorsin referida suele darse por la existencia de una regulacin
legal inadecuada que genera costos de transaccin significativos para las
partes, desestimulando la utilizacin del contrato como el mecanismo por el
cual se logra que los bienes fluyan voluntariamente hacia aquellas personas
que ms los valoran o aquellas que los necesitan.
Ante la presencia de costos de transaccin significativos (2), las partes
pueden decidir de manera racional no celebrar el contrato, porque los costos de
su celebracin superan a los beneficios esperados, o en todo caso deciden
asumirlos, celebrando el contrato en trminos ineficientes, pues los beneficios
son menores a los que se hubieran generado de no existir una regulacin legal
inadecuada que produce los costos de transaccin. Ambos supuestos son
situaciones indeseables, por tanto, corresponde al sistema contractual el crear
un marco regulador eficiente que busque minimizar estos costos de
transaccin.
En todo contrato preparatorio, como es el Compromiso de Contratar,
existe una incertidumbre latente, la cual consiste en la posibilidad de que el
contrato futuro no se celebre, especialmente por el incumplimiento voluntario
de una de las partes obligadas.
Si el sistema contractual no genera los mecanismos adecuados para
reducir esta incertidumbre, las partes que desean celebrar este tipo de contrato
preparatorio, se vern forzadas a incurrir en ciertos costos adicionales
(exigencia de garantas o seguros, por ejemplo) para asegurarse la celebracin
del contrato definitivo o prevenirse de su no conclusin.
En el tratamiento legal que el Cdigo Civil dispensa al Compromiso de
Contratar se puede advertir una regulacin inadecuada, principalmente en dos
aspectos. Uno es la rigidez del plazo establecido por el Cdigo, el cual no
puede ser mayor al de un ao, permitindose su ampliacin a travs de una
renovacin del contrato pero slo a su vencimiento y hasta por un nuevo plazo
de un ao como mximo. La experiencia demuestra lo reducido que significa
este plazo legal para transacciones de gran envergadura.

El otro aspecto es la publicidad registral del Compromiso de Contratar. El

Cdigo Civil ha omitido referirse expresamente a la inscripcin registral de este
contrato preparatorio (como s lo ha hecho con el Contrato de Opcin), con lo
cual ha negado en la prctica la posibilidad de hacerlo oponible, erga omnes, a
terceros, aumentando con ello los niveles de incertidumbre sobre la
respetabilidad del contrato.
El tratamiento dispuesto por nuestro Cdigo Civil bien pudo eliminar los
costos de transaccin que genera la incertidumbre del Compromiso de
Contratar, as como flexibilizar el rigor en cuanto al plazo legal establecido, de
tal forma que este contrato preparatorio tenga una utilidad prctica como figura
contractual. Como se analizar ms adelante la falta de una regulacin
adecuada hace, adems, que la funcin que cumple el Compromiso de
Contratar sea sustituida con mayor eficiencia por otras instituciones del
Derecho de los Contratos.
III.
REGULACIN DEL COMPROMISO DE CONTRATAR EN EL
CDIGO CIVIL
III.1 El problema del plazo legal.
El artculo 1416 del Cdigo Civil ha establecido el plazo de un ao, como
el mximo legal permitido para los contratos preparatorios de Compromiso de
Contratar. As, el citado artculo prescribe que "el plazo del compromiso de
contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se reducir a este lmite.
A falta de plazo convencional rige como mximo fijado por este artculo".
Las razones que sustentan el establecimiento de un plazo (legal)
reducido para este tipo de contratos radica en evitar un vnculo indefinido entre
las partes que, en opinin de Max Arias-Schreiber, se traduzca en un freno al
trfico patrimonial (3), siendo en los hechos que para la concrecin de
proyectos cuyos resultados se vern luego de un largo periodo, el plazo legal
de un ao distorsiona la celebracin de Compromisos de Contratar,
obstruyendo los intercambios patrimoniales. En ciertas ocasiones las partes
que desean celebrar un contrato preparatorio requieren de un prolongado
tiempo para analizar la decisin de concluir el contrato definitivo. As pues
existen diversas actividades empresariales en donde los beneficios o las
prdidas no pueden ser visualizados sino hasta transcurrir un plazo
considerable, que evidentemente supera el plazo de un ao establecido en el
artculo 1416, luego del cual resulta recin eficiente el perfeccionar el contrato
futuro y definitivo.
Debemos sealar, adems, que en todo sistema contractual no es dable
la imposicin de plazos mximos para la celebracin de los contratos, por
cuando no slo restringe injustificadamente la autonoma privada de la
voluntad, impidiendo que sean los propios individuos quienes a travs de la
autorregulacin de sus intereses logren el mximo bienestar posible, sino que
por otro lado, esta limitacin imperativa en la duracin de los contratos no se

ajusta a un carcter de orden pblico como pareciera ser, por cuanto los
intereses involucrados son de orden privado.
En este sentido la regulacin de plazos debe tender a ser de carcter
dispositivo, de tal forma que se aplique ante la omisin de las partes de haber
sealado un plazo convencional de duracin a los contratos de ejecucin
continuada (4).
Lo aconsejable es que ante la presencia de contratos sin un plazo de
duracin, ste sea fijado prudentemente por el juez o en todo caso al contrato
se le ponga fin regido por las reglas generales de la resolucin de los contratos
indeterminados.
Si bien actualmente el Cdigo Civil en su artculo 182 permite la
posibilidad de que en los actos jurdicos en que no seale un plazo, ste sea
fijado por el juez siempre que de su naturaleza y circunstancias se dedujera
que ha querido concederse al deudor, en la prctica esta circunstancia es de
por s de difcil comprobacin, adems de no abarcar un supuesto general,
como el comprender aquellos actos o negocios jurdicos en general que
carezcan de plazo. Ante esta situacin los agentes tendran que optar por la
resolucin de los contratos (sin plazo legal o convencional determinado)
conforme al artculo 1365 del Cdigo Civil, cursando un aviso notarial con una
anticipacin no menor de treinta das luego de la cual el contrato se resuelve de
pleno derecho.
III.2 El Problema de la publicidad del Contrato de Compromiso de
Contratar.
Cuando los contratos giran en torno a bienes, resulta de suma
importancia que stos sean lo suficientemente publicitados y oponibles a
terceros, debido a que, como sabemos, debemos partir en principio de que los
bienes son escasos en la medida que no abundan lo suficiente para satisfacer
las necesidades de todos los miembros de la sociedad. De all que surge la
necesidad de otorgar derechos de propiedad sobre los bienes, garantizando la
posibilidad de excluir a los dems de la apropiacin de stos (5). Los
individuos, por transacciones voluntarias, intercambian estos bienes,
interesando que dicha transaccin est revestida de la mayor seguridad jurdica
posible, a fin de que su adquisicin sea oponible erga omnes.
De tal forma que lo que interesa a todo individuo racional es que su
transaccin o contrato sea oponible a la mayor cantidad de personas, a efecto
de garantizar cabalmente su derecho de propiedad sobre los bienes o recursos.
Los contratos son oponibles inter partes, es decir, que slo resultan de
obligatorio acatamiento para los sujetos que hayan participado en su
perfeccionamiento; sin embargo, para determinados contratos existe latente la
necesidad de lograr un mecanismo de oponibilidad mayor (erga omnes), que el
que se impone slo a las partes involucradas (inter partes).
Existir mayor oponibilidad de los contratos en la medida que logren
mayor publicidad. En la mayor parte de los sistemas jurdicos existentes, la

publicidad registral es considerada como el mecanismo que permite una

oponibilidad absoluta de las relaciones jurdicas (6), sin embargo sta sola
sera eficiente en la medida que la naturaleza de los bienes lo permita y que los
costos de publicidad no sean superiores a los beneficios esperados por la
celebracin de los contratos.
La publicidad registral es considerada idnea para las transacciones que
involucren relaciones jurdicas sobre bienes inmuebles, principalmente por el
valor patrimonial que llevan consigo, motivo por el cual este mecanismo de
publicidad no debiera establecer trabas o restricciones a cualquier negocio
jurdico que verse sobre derechos reales sobre inmuebles.
Al respecto, nuestro Cdigo Civil ha omitido referirse en el artculo 2019
al Compromiso de Contratar como un negocio jurdico pasible de inscripcin en
el Registro de la Propiedad Inmueble, como s lo ha hecho con el Contrato de
Opcin (inciso 2).
En realidad nada justifica una discriminacin entre ambos contratos
preparatorios, sin embargo el Contrato de Opcin ha merecido al parecer
mayor atencin por parte del Cdigo Civil, pues ello se ratifica en el artculo
2023, en donde se omite nuevamente hacer mencin al Compromiso de
Contratar al sealar que la inscripcin de los Contratos de Opcin otorga
durante su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real o personal que
se inscriba con posterioridad.
En este estado de cosas el hecho de no poder lograr la inscripcin
registral del Compromiso de Contratar y, por lo mismo, el no poder hacerlo
oponible erga omnes al universo de agentes, relativiza la seguridad de que este
contrato preparatorio efectivamente se cumpla, volvindolo de inutilidad
prctica. Habr, pues, un aumento de la incertidumbre en el cumplimiento del
contrato, debido a que el mismo no puede ser oponible a terceros, sino tan slo
a la contraparte del contrato, de tal forma que los bienes o derechos que sobre
el contrato giraban, quedan librados al riesgo.
La regulacin defectuosa establecida en el Cdigo Civil impide que los
recursos se movilicen a sus usos ms valiosos a travs del compromiso de
contratar, situacin que no acontece con el Contrato de Opcin, en donde la
publicidad otorga seguridad a los sujetos. En suma, mientras ms seguro sea
el sistema contractual, ms eficientes sern las transacciones y ms beneficios
obtendrn las partes contratantes.
III.3 Utilidad del Compromiso de Contratar.
El Compromiso de Contratar es un contrato preparatorio que como
apreciamos, no ha recibido una regulacin apropiada en el Cdigo nacional,
llevndolo a perder atractivo como instrumento contractual; adems de ello su
propia existencia es cuestionada por cuando cumplira la misma funcin que
otras figuras contractuales.

Autores como Hugo Morote (7) haban ya advertido sobre la carencia de

la utilidad prctica del Compromiso de Contratar en el Cdigo Civil Peruano,
afirmando que existen instituciones en nuestro ordenamiento que sirven con
eficiencia para tutelar los mismos intereses que pretende amparar el
Compromiso de Contratar (8).
As, las partes en vez de utilizar este tipo de contrato preparatorio, bien
pueden convenir en celebrar un Contrato de Opcin Recproca (artculo 1420),
aunque en este caso se tiene el inconveniente de un menor plazo de duracin
permitido, pues en los Contratos de Opcin el plazo mximo est sujeto a una
duracin de seis meses (9).
Existen evidentes ventajas que tendra el Contrato de Opcin Recproca,
pues ste conformara un acto unilateral a diferencia de la bilateralidad del
Compromiso de Contratar, de tal forma que no es necesaria la participacin de
ambas partes en la el perfeccionamiento del contrato definitivo, bastando la
manifestacin de voluntad de cualquiera de las partes expresando su intencin
de celebrar el contrato futuro, demostrando celeridad en beneficio del trfico
jurdico.
Por otro lado, un Compromiso de Contratar una compraventa sobre
bienes, bien puede ser reemplazado en algunos aspectos por una compraventa
con pacto de reserva de propiedad. Aunque cabe apuntar que en determinadas
circunstancias existe el inconveniente de que este ltimo contrato surtir efecto
desde su celebracin, lo cual no suele ser deseado para las partes cuando
tienen la intencin de eludir lcitamente la aplicacin del Derecho Tributario. Por
cuestiones tributarias la partes deciden diferir a futuro la celebracin del
contrato de compraventa, para efectos de no verse gravadas con impuestos
por ventas habituales en un periodo determinado.
Asimismo, podra decirse que un contrato con reserva de estipulaciones
es, en cierta medida, un Compromiso de Contratar. Las partes pueden acordar
la celebracin de un contrato particular reservndose determinadas
estipulaciones, que sern satisfechas a futuro, siempre que por lo menos estn
de acuerdo en sus elementos esenciales (artculos 1360 y 1415). De lo que se
desprende que haciendo reserva de ciertas estipulaciones los agentes pueden
postergar en el tiempo la conclusin de un contrato determinado, funcin que
tambin cumplira el Compromiso de Contratar.
Si bien el contrato celebrado con reserva de estipulaciones opera
retroactivamente, con lo cual tiene el inconveniente anteriormente referido de
poder verse afectado al pago de impuestos por sus realizaciones habituales,
esta forma contractual ofrece como ventaja que no tiene una limitacin de
plazos mximos sancionados por el Cdigo Civil.
Si tenemos que dentro del sistema contractual nacional existen diversas
figuras que cubren el mbito de accin que tendra el Compromiso de
Contratar, la permanencia de esta figura en el Cdigo Civil resulta cuestionable,
ms an si tenemos en cuenta que el propio ordenamiento ha tendido a
regularlo de forma defectuosa, convirtindola an ms en un contrato

preparatorio inseguro y poco eficiente, por la prohibicin de poder estipular un

plazo de duracin mayor a un ao y por la dificultad de poder acceder a la
inscripcin registral y, por ende, a la publicidad y oponibilidad a terceros.
As, podemos concluir que la posible inexistencia del Compromiso de
Contratar en el Cdigo Civil, no afectar en absoluto el trfico mercantil ni el
funcionamiento del sistema contractual en s. Los agentes realizarn sus
transacciones valindose de distintas figuras que cumplen con suficiencia la
misma finalidad que el referido contrato preparatorio.
III.4 Reflexin Final.
En el caso materia de juicio, el Tribunal Registral confirm la denegatoria
de inscripcin registral formulada por los Registros de la Propiedad Inmueble
de Lima sobre un Convenio Marco celebrado por la Corporacin Gremco S.A.,
el Club Universitario de Deportes y la Corporacin Deportiva Gremco S.A., la
misma que contena un Compromiso de Contratar una permuta.
Que la denegatoria de inscripcin se fundamenta en que el artculo 2019
del Cdigo Civil no contempla expresamente al Compromiso de Contratar
dentro de los supuestos de actos o contratos inscribibles en el Registro de la
Propiedad Inmueble, hecho que como hemos comentado genera la
incertidumbre e inseguridad sobre el referido contrato preparatorio, hacindolo
inoponible por no poseer un mecanismo de publicidad idnea como el registral.
Este tipo de contrato preparatorio, que gira en torno a la propiedad
inmueble, no da seguridad sobre el respeto de los contratos por parte de
terceros, pues no resulta oponible erga omnes, lo que demuestra en la prctica
que las partes para lograr la satisfaccin de sus intereses, de manera eficiente
hubieran acordado la celebracin de otros negocios contractuales que, como
hemos referido, cumplen con satisfacer los mismos intereses que el
Compromiso de Contratar.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LOS EFECTOS DE LOS ACUERDOS CONCILIATORIOS ANTE INDECOPI Marianella Ledesma Narvez
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA DE SENTENCIAS
EJECUTABLES - Alberto Hinostroza Minguez

LOS EFECTOS DE LOS ACUERDOS CONCILIATORIOS ANTE INDECOPI

(Marianella Ledesma Narvez)
La autora advierte el error en el que se incurri en la presente jurisprudencia, al
habrsele atribuido los efectos de una transaccin judicial al acta de
conciliacin celebrada ante la autoridad del INDECOPI, siendo que la ley
equipara los efectos de dicha conciliacin a los de una transaccin extrajudicial.
Esta aclaracin resulta muy importante por cuanto una transaccin origina un
medio de accin segn la modalidad judicial o extrajudicial en la que se hubiere
generado, esto es, como ttulo ejecutivo o como ttulo de ejecucin.
Exp. N 2752-99
16 Juzgado Civil Corporativo de Lima
Resolucin nmero uno
Lima, tres de marzo de mil novecientos noventinueve.Por presentada; al principal y otros: con los anexos adjuntos
ATENDIENDO:

PRIMERO.- A que, dos de los principios que inspira la normatividad

adjetiva vigente y que son recogidos por ste en el artculo noveno de su
Ttulo Preliminar son los de vinculacin y de formalidad en virtud de los cuales
las disposiciones contenidas en tal precepto legal son de carcter imperativo,
salvo regulacin permisiva en contrario;

SEGUNDO.- A que es por ello, que la demanda debe contener los

requisitos de admisibilidad y procedencia prescritos por los artculos 424 y 425
del Cdigo adjetivo;
TERCERO.- A que, en el caso de autos la demanda incoada persigue el
cumplimiento del Contrato e Indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados
por la Empresa Constructora Hansa Intercom S.A.;
CUARTO.- Sin embargo, es de advertir que de los hechos expuestos en
la demanda, as como de los recaudos presentados se advierte que la
demandante denuncia ante Indecopi a la demandada, llegando las partes a una
Conciliacin, tal como consta del Acta presentada de fecha 23 de febrero de
1998;
QUINTO.- Que, es de indicar, que conforme lo dispone el Decreto
Legislativo 807 en su Ttulo V correspondiente al Procedimiento nico de la
Comisin de Proteccin al Consumidor y de la Comisin de Represin de la
Competencia desleal, en su artculo 29 seala que de la Audiencia de
Conciliacin llevada a cabo y si las partes arribaran a un acuerdo respecto de
la denuncia, se levantar un acta donde conste el acuerdo respectivo, el mismo
que tendr efectos de TRANSACCIN JUDICIAL;
SEXTO.- Que, siendo ello as y que la transaccin judicial tiene la misma
eficacia y autoridad de cosa juzgada, tal como lo dispone el artculo 337 del
Cdigo Procesal Civil y estando a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 427
del Cdigo antes mencionado en la que establece la causal de improcedencia
de la demanda, ya que el petitorio constituye ser jurdicamente imposible;
Por tanto
SE DECLARA IMPROCEDENTE
devolvindose los anexos y archivndose los autos.Hayakawua: Juez; Magaly Mezarina Or: Especialista.-

LA DEMANDA,
Firmado: Liliana

ANLISIS Y CRTICA
I.

PROBLEMA

1.
El acuerdo conciliatorio realizado ante la Comisin de proteccin
al consumidor y la Comisin de represin a la competencia desleal de
INDECOPI tiene efectos de transaccin judicial?
2.

La transaccin judicial tiene la autoridad de cosa juzgada?

II.

IDEAS PRELIMINARES

La transaccin en un sentido amplio es cualquier convenio, concierto o

pacto entre dos personas. Jos Puig Brutau (1) define a la transaccin como el
contrato por el cual mediante recprocas concesiones se elimina un pleito o la
incertidumbre de las partes sobre una relacin jurdica y se establece el estado
de cosas que los contratantes reconocen y admiten para lo sucesivo. Para

Josserand (2) la transaccin es un contrato por el cual las partes terminan una
contienda nacida o previenen una contienda por nacer, hacindose
concesiones recprocas. Aclarando que para nuestro Cdigo Civil, al igual que
para el Cdigo de 1936, la transaccin no es considerada como un contrato
sino como una forma de extincin de obligaciones, lo esencial de las
definiciones enunciadas es la eliminacin de una incertidumbre mediante
concesiones recprocas, pues, si las concesiones no son recprocas sino
unilaterales, podr tratarse de actos de donacin o de renuncia (3). En un
sentido tcnico podemos colegir de lo expresado que la transaccin se
distingue por dos cualidades: por su finalidad y por los medios escogidos para
alcanzarla. El fin es conseguir la certidumbre acerca de un derecho o relacin
jurdica pendiente y los medios son los sacrificios recprocos que efectan las
partes para lograr aquel resultado, por lo que es dable concebir a la transaccin
como un intercambio de sacrificios o renunciamientos. Dentro de este marco de
ideas, nuestro Cdigo Civil tambin se encuentra inserto al sealar en el art.
1302 que "por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas,
deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso", por ello podemos decir que
para que la transaccin quede configurada como tal, es necesario que
concurran los siguientes requisitos: un acuerdo de las partes efectuado con la
intencin de extinguir las obligaciones sobre las cuales recae el consentimiento
de los contratantes; la reciprocidad en las concesiones de las partes, porque la
transaccin se basa en un intercambio de sacrificios, pues, si una sola de las
partes sacrificara algn derecho suyo, ello sera una renuncia y no una
transaccin; (4) y, el acuerdo debe recaer sobre obligaciones litigiosas o
dudosas. (5)
La doctrina seala que la transaccin conlleva tres efectos: vinculatorio,
extintivo y declarativo. El primero, por su carcter contractual de la transaccin
crea para las partes una regla que las obliga como ley misma; por ese efecto
vinculatorio acuerdan cada una de las partes el derecho de exigir el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra. El segundo, es un modo
extintivo de las obligaciones y como tal desaparece los derechos y obligaciones
que las partes hubiesen renunciado. (6) El tercer efecto, el declarativo, la
transaccin no tiene efecto traslativo sino declarativo de los derechos a que ella
se refiere. Esto significa que cuando uno de los contratantes reconoce el
derecho de la otra parte no se considera que lo han trasmitido, sino que ese
derecho ha existido antes y directamente en cabeza de quien lo tiene luego de
la transaccin.(7)
Ahora bien, si hemos dicho que la reciprocidad de las prestaciones es
una de las caractersticas de la transaccin, en la conciliacin ello no se
presenta as. Alsina considera que la conciliacin a diferencia de la transaccin,
no requiere que las partes se hagan mutuas concesiones, sino que cada
litigante reconozca a su adversario lo que haya de justo en su demanda por el
convencimiento que su oposicin es injusta. Ayarragaray sostiene que la
diferencia fundamental que existe entre la conciliacin y la transaccin reside
en que mientras esta ltima slo cabe en materia de intereses pecuniarios, la
conciliacin puede comprender otro gnero de pretensiones jurdicas. Por ello
se erige la conciliacin como un gnero del que la transaccin sera una
especie, lo cual no explica los casos en que aqulla no entraa concesiones

mutuas entre los litigantes. Esta actividad puede desarrollarse ante un

particular como ante un rgano pblico; ante una autoridad judicial o una
autoridad administrativa; previamente al proceso judicial o al interior del
proceso judicial; de manera voluntaria o como un acto obligatorio previo al
litigio o al interior de ste. (8)
ANLISIS DEL PROBLEMA
1.
El acuerdo conciliatorio realizado ante la Comisin de proteccin
al consumidor y la Comisin de represin a la competencia desleal de
INDECOPI tiene efectos de transaccin judicial?
El Decreto Legislativo 807 que regula las facultades, normas y
organizacin del INDECOPI, seala dentro del procedimiento nico de la
comisin de proteccin al consumidor y de la comisin de represin de la
competencia desleal que "en cualquier estado del procedimiento, e incluso
antes de admitirse a trmite la denuncia, el secretario tcnico podr citar a las
partes a una audiencia de conciliacin. (...) Si ambas partes arrribaran a un
acuerdo respecto de la denuncia, se levantar un acta donde conste el
acuerdo, el mismo que tendr efectos de transaccin extrajudicial..." (9).
Estamos ante un caso de conciliacin extrajudicial, previo al proceso que
opera con un conflicto no judicializado, pues, su discusin se ha realizado con
antelacin al inicio del proceso judicial. Este conflicto ha sido dilucidado a
travs de una conciliacin, al que la ley le otorga acertadamente, el efecto de
transaccin extrajudicial. Tambin tenemos que decir que por la calidad del
tercero conciliador, como es el secretario tcnico, nos permite hablar de una
conciliacin administrativa. La respuesta parecera a simple vista obvia, pues,
de la sola lectura del dispositivo legal en mencin se puede colegir las
siguientes afirmaciones:
Es vlido practicar actos de conciliacin ante el procedimiento
administrativo de INDECOPI.
Los efectos del acuerdo conciliatorio son tarifados legalmente
como una transaccin extrajudicial.
El acuerdo conciliatorio es ejecutado ante una autoridad
administrativa.
El acuerdo conciliatorio ante INDECOPI no pone fin a un proceso
judicial ya instaurado, porque se trata de una conciliacin previa al litigio.
Si esto es as, debemos preguntarnos por qu la resolucin analizada
otorga al acuerdo conciliatorio ejecutado al amparo del art. 29 del D. Leg. 807
el efecto de transaccin judicial.
Tenemos que sealar que aun, en la posibilidad que existiera un error de
digitacin en el texto de la norma, el efecto lgico al que arriba el considerando

quinto de la resolucin
argumentaciones:

no

puede

ampararse

por

las

siguientes

El acuerdo conciliatorio no es exclusivo de los procesos judiciales,

sino que pueden operar previamente al proceso, al interior de ste, e inclusive
con posterioridad a la conclusin del proceso. En todas ellas, opera el ejercicio
de la autonoma privada de la voluntad de las partes. Si trabajamos con la
conciliacin previa, tenemos que sealar que el elemento diferenciado, es un
conflicto no judicializado o no procesalizado, esto es, un conflicto que no haya
sido discutido en sede judicial sino dentro del procedimiento administrativo de
INDECOPI. Ello innegablemente va a generar efectos distintos uno del otro,
pues, en el caso de la conciliacin previa, por efecto de la tarifa legal del D.Leg.
807, slo ser la de una transaccin extrajudicial y en el supuesto que dicho
acuerdo se hubiera realizado al interior de un proceso judicial y bajo la
aprobacin de los requisitos sustanciales de la conciliacin, estaramos
hablando de conciliacin judicial.
El acuerdo conciliatorio que analiza la ejecutoria en comentario no
puede estar sujeto a los efectos de la transaccin judicial, porque se parte de
un supuesto de hecho: un acto conciliatorio realizado fuera de la sede judicial.
Adems a l concurren dos situaciones bsicas que apreciar: la calidad del
tercero, como es el caso del funcionario de INDECOPI y la inexistencia de un
conflicto judicializado o sometido a un proceso judicial, que tenga el rgano
jurisdiccional la obligacin de resolver, sea por una sentencia u otro equivalente
jurisdiccional.
Por tanto, si la ley atribuye el efecto de transaccin extrajudicial a la
conciliacin ante INDECOPI nos invita ello a analizar el art. 1312 del CC que
seala: la transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia
y la extrajudicial, en la va ejecutiva.
La accin ejecutiva tiene como condicin el ttulo ejecutivo, que es el
presupuesto fundamental en el que se basa toda ejecucin forzosa. Si el que
afirma el derecho a la tutela est en posesin de un ttulo ejecutivo podr
solicitar directamente el despacho de la ejecucin y el juez deber acceder a
ella; si no posee un ttulo ejecutivo no le quedara otra posibilidad que incoar un
proceso de declaracin con la finalidad de obtenerlo. El ttulo ejecutivo, es un
documento del que se deduce que el ejecutante tiene derecho a la ejecucin.
Este documento lleva aparejado dos efectos: el derecho del ejecutante al
despacho de la ejecucin y la obligacin del juez a despacharla. Por qu
produce estos efectos? Porque acredita la existencia de un supuesto de hecho
del que el legislador hace depender el despacho de la ejecucin.
El ttulo ejecutivo tiene el carcter abstracto -respecto de la accin- no
prueba el derecho del ejecutante a la tutela jurdica o a la responsabilidad del
ejecutado y opera como condicin necesaria y suficiente para el despacho de
la ejecucin; slo prueba la existencia de un derecho procesal al despacho de
la ejecucin. (10) Son ttulos ejecutivos aquellos supuestos de hecho a los que
el ordenamiento jurdico apareja ejecucin de modo expreso. La entrada directa
en el proceso de ejecucin es un privilegio y, por eso, el nmero de supuestos

de hecho que franquean esa entrada es un numerus clausus. El art. 693 del
CPC enuncia el mrito ejecutivo de los ttulos, incorporando dentro de ellos al
documento privado que contenga transaccin extrajudicial. Por tanto, podemos
colegir que al amparo del art. 29 del D.Leg. 807 las conciliaciones
extrajudiciales celebradas ante la autoridad administrativa del INDECOPI tienen
los efectos de una transaccin extrajudicial. Ello conlleva a que su ejecucin se
realice a travs de la va ejecutiva (art. 1312 del CC) lo que implica que se
ubique dentro de los ttulos ejecutivos que el art. 693 los privilegia para los fines
del proceso ejecutivo. (art. 693 inc. 5 del CPC).
2. La transaccin judicial tiene la autoridad de cosa juzgada?
En el Derecho la expresin de cosa juzgada significa el efecto que la Ley
le otorga a la sentencia de quedar firme, es decir sin que pueda ser objeto de
impugnacin. Se dice que una sentencia adquiere el efecto de cosa juzgada
una vez que ha pasado el trmino de su ejecutoria sin haber sido objeto de los
recursos existentes para pedir su modificacin o su derogatoria, o por haber
sido interpuestos fuera de tiempo, o cuando, habiendo sido objeto del ltimo
recurso aplicable a la misma, ste ha sido resuelto y en virtud de ello su
contenido es definitivo. Coincidimos con Lino Palacios (11) al considerar que la
cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino que se trata de una cualidad
que la ley le agrega a aqulla para su validez con respecto a todos los efectos
que puede producir, cualidad que tambin la ley extiende para los casos del
ejercicio de la voluntad de las partes en la transaccin o en la conciliacin, por
citar.
Siendo en su origen una figura procesal por ser propia de la sentencia, la
cosa juzgada tiene como efecto el que no permite que entre las mismas partes
prospere un nuevo proceso cuando ste tenga las mismas causas e idntico
objeto a un proceso que ya hubiere sido fallado mediante sentencia que tenga
ese carcter. (12)
De acuerdo con el art. 1302 ltima parte del C.C. la transaccin tiene la
autoridad de cosa juzgada. Se trata de una asimilacin de la transaccin a la
sentencia. La exposicin de motivos del Cdigo Civil de 1984 sobre el referido
artculo seala que la razn de la cosa juzgada, es que el objeto de la
transaccin es establecer derechos que eran dudosos o acabar pleitos
presentes o futuros, y se juzga que las mismas partes hubiesen pronunciado
sentencia sobre esos pleitos o derechos dudosos. (13) Los que difieren son los
instrumentos de ejecucin de las transacciones. Si se trata de una transaccin
judicial, siempre que el convenio de las partes haya recibido la correspondiente
homologacin, nos permite la ejecucin de la transaccin de la misma manera
que la sentencia. Esto ltimo, es muy importante, porque si bien el sustento
para la transaccin y la conciliacin es el ejercicio de la autonoma privada de
la voluntad de las partes, esa voluntad no es irrestricta o ilimitada, todo lo
contrario, hay reas sobre las cuales no pueden ingresar a operar, como son
los llamados derechos indisponibles y que se ubican en la ley, la moral o
buenas costumbres y el orden pblico. Esta restriccin necesita ser valorada en
todo acuerdo, sea de transaccin o conciliacin, para ejercer los llamados
"medios de control sobre la voluntad de las partes". Ese ejercicio se va a dar a

travs del proceso judicial. La procesalizacin es un sistema que opera

cautelando la inviolabilidad de los derechos no disponibles. El resultado de ello
se va a expresar en la homologacin o la aprobacin que dar el juez de la
transaccin o la conciliacin. Recin a partir de este control homologado se
podr hablar de la ejecucin de la cosa juzgada, a travs del proceso judicial.
El art. 337 del CPC seala que la transaccin homologada pone fin al proceso;
contrario sensu la no homologada permite que contine el proceso. El art. 1312
del CC aplica el procedimiento de ejecucin de sentencia slo a las
transacciones o acuerdos homologados judicialmente, cuando seala "la
transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia;" (14)
La transaccin no homologada judicialmente est desprovista de esta
autoridad de cosa juzgada aunque puede ser vlida y eficiente para originar los
efectos vinculatorios extintivo y declarativo que sealamos al inicio del trabajo.
Esto nos lleva a decir que slo la transaccin que inviste autoridad de cosa
juzgada, causa ejecutoria, es decir, configura un acto jurisdiccional susceptible
de ser mandado cumplir por el procedimiento de ejecucin de sentencia. La
transaccin no homologada no puede cumplimentarse por esa va; la parte
interesada en su cumplimiento deber recurrir al proceso ejecutivo conforme lo
seala el art. 1312 del CC. En tanto, la transaccin judicial es la nica que
puede considerarse ttulo de ejecucin y no como ttulo ejecutivo.
Por ltimo, si bien, el efecto de la transaccin es el precaver el litigio o
terminar el proceso ya entablado por la voluntad de las partes; este efecto no
encierra su razn de existir en dicho enunciado sino que va ms all de un
planteamiento jurdico-formal, como es ser una alternativa no judicial para la
solucin de los conflictos, por el cual, pueden servirse las partes afectadas por
las diferencias propias del conflicto, para aliviar la tensin que las mismas
generan y con una implicacin social muy profunda dado que representa la
herramienta por excelencia para que ellas mismas sean artfices de la solucin
sin necesidad de acudir a los mecanismos de la justicia ordinaria. Pero para
ello, se necesita adems que el sistema jurdico les provea de las seguridades
y garantas, a travs del rgano jurisdiccional, de poder acudir a ste para una
real y efectiva tutela en caso de incumplimiento, no obstante que existen las
respuestas para ello en el art. 1312 del Cdigo Civil, tratndose de
conciliaciones realizadas bajo el D.Leg. 807.
CONCLUSIONES
1.
La conciliacin celebrada ante la autoridad de INDECOPI es
catalogada como conciliacin extrajudicial administrativa, cuyos efectos son
tarifados legalmente a la transaccin extrajudicial.
2.
La ejecucin de la transaccin extrajudicial se materializa a travs
del proceso de ejecucin, en atribucin a que se le reconoce la calidad de ttulo
ejecutivo.
3.
El efecto de la transaccin en general es la cosa juzgada, sea
como medio de precaver el litigio o bien sea como solucin para terminar el
proceso ya entablado.

4.
La transaccin genera un medio de accin sea como ttulo ejecutivo o
como ttulo de ejecucin, segn la modalidad judicial o extrajudicial en la que
se hubiere generado.

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

EJECUTABLES (Alberto Hinostroza Minguez)

DE

SENTENCIAS

Contrario a lo afirmado en la jurisprudencia, el autor sostiene que para

interponer demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en caso de
sentencias ejecutables, no es requisito indispensable que previamente la
sentencia haya sido ejecutada. En su opinin, debe interpretarse el artculo
178 del Cdigo Procesal Civil en el sentido que la demanda extraordinaria de
nulidad puede ser planteada desde que la sentencia adquiere la calidad de
cosa juzgada, hasta los seis meses siguientes a su ejecucin.
CASACIN N : 1486 - 98 / LIMA.
RGANO JURISDICCIONAL
(Corte Suprema de Justicia).

SALA

CIVIL

TRANSITORIA

REFERENCIA
Arts. 178, 386 -inc. 3)- y 397.

Cdigo Procesal LEGAL Civil:

FUENTE
:
Diario Oficial El Peruano: Sentencias
en Casacin, viernes 11 de diciembre de 1998, Pg. 2222.
Lima, catorce de octubre de mil novecientos noventiocho.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA vista la causa nmero mil cuatrocientos ochentisis noventiocho, en Audiencia Pblica de la fecha, emite la siguiente sentencia con
arreglo a Ley.
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por ELC. Electrolima
S.P.A. de Miln, Italia, mediante escrito de fojas ciento treintisiete, contra la
resolucin emitida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento diecisiete, su fecha quince
de abril del ao mil novecientos noventiocho, que revocando el auto apelado de
fojas setentinueve, fechado el da veintisiete de enero del presente ao, declara
improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento cuarentitrs, su

fecha veintisiete de mayo del ao en curso, fue declarado procedente por
resolucin de fecha veintiuno de julio del presente ao por la causal del inciso
tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentada en que en la resolucin de vista existe error en la interpretacin y
aplicacin del Artculo ciento setentiocho del Cdigo Adjetivo, porque el hecho
de no haberse ejecutado la sentencia no impide el ejercicio del derecho de
accin y no significa de modo alguno un obstculo a la ejecucin de una
sentencia que tiene el status de cosa juzgada y con las dems razones que
invoca en su recurso.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artculo ciento setentiocho del Cdigo Procesal en
mencin es muy claro al establecer que hasta dentro de seis meses de
ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere
ejecutable, puede demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, respecto
de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que
pone fin al proceso;
Segundo.- Que, esto determina que si la sentencia fuera ejecutable, es
requisito indispensable para interponer la demanda que previamente haya sido
ejecutada;
Tercero.- Que, ello se debe a que tratndose de una sentencia que ha
adquirido la condicin de cosa juzgada, quien omite el incumplimiento (sic) de
lo ordenado en el fallo, no puede recurrir al Poder Judicial a demandar la
nulidad de l, porque no ha acatado lo resuelto en el Poder Judicial;
Cuarto.- Que, en este caso la sentencia era ejecutable, por lo que al
declararse improcedente la demanda no se est negando la tutela
jurisdiccional, sino precisndose que la demanda es prematura, ya que slo
cuando el recurrente cumpla con ejecutar el fallo podr recurrir a la tutela
jurisdiccional;
Quinto.- Que, en consecuencia, la resolucin de vista ha interpretado
correctamente el Artculo ciento setentiocho del Cdigo Procesal mencionado,
por lo que no se presenta la causal prevista en el inciso tercero del Artculo
trescientos ochentisis de dicho Cdigo;
Sexto.- Que, por las razones expuestas y aplicando el Artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; declararon INFUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto a fojas ciento treintisiete, en consecuencia
NO CASARON la resolucin de vista de fojas ciento diecisiete, su fecha quince
de abril del presente ao; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas
y costos del recurso, as como a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, en los seguidos por ELC - Electroconsult S.P.A. con Servicios

Legales y Comerciales Sociedad Annima (SELCOMSA) sobre nulidad de cosa

juzgada fraudulenta, y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ALMENARA B.; RONCALLA V.; VSQUEZ C.;
ECHEVARRA A.
ANLISIS Y CRTICA
NOTAS PRELIMINARES
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye la sancin dirigida a
invalidar un acto procesal (sentencia o acuerdo homologado judicialmente que
da trmino al litigio: conciliacin y transaccin) que ha adquirido la calidad de
cosa juzgada, debido a que el proceso en que dicho acto se realiz ha sido
seguido con fraude o colusin.
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta implica la descalificacin de un
acto concluyente del proceso que ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada
en base a violaciones gravsimas del procedimiento (representadas
precisamente por el fraude y la colusin), que impiden que tal acto cumpla con
su finalidad, de ah que se le prive de todo efecto que, en tales circunstancias,
sera sumamente reprobable para el derecho y contrario al ms elemental
sentido de justicia.
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser vista tambin como un
estado de anormalidad grave e intolerable que afecta a un acto que pone fin al
proceso y al que indebidamente se le ha asignado la fuerza de la cosa juzgada,
pues se ha llevado a cabo dentro de un proceso fraudulento, lo que motiva que
el acto en cuestin deba ser revisado y declarado invlido a travs de una
accin extraordinaria prevista legalmente con dicho objeto.
Precisamente el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil regula la accin
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en los siguientes trminos:
"Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la
calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a travs de
un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las
partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el
proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el
derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el
Juez o por ste y aqullas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios
exigidos en este Ttulo.
En este proceso slo se pueden conceder medidas cautelares
inscribibles.

Si la decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que

corresponda. Sin embargo la nulidad no afectar a terceros de buena fe y a
ttulo oneroso.
Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagar las costas y
costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia
procesal".
COMENTARIO
Como se aprecia de la resolucin citada en lneas precedentes, la Sala
Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, haciendo una interpretacin
(errnea a nuestro parecer) del artculo 178 -primer prrafo- del Cdigo
Procesal Civil (cuya modificacin, mediante la Ley N 27101, expedida en fecha
posterior al fallo en cuestin, no incide en absoluto en la interpretacin hecha
por dicho rgano jurisdiccional), considera que, tratndose de una sentencia
ejecutable, es requisito indispensable para interponer la demanda de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta que previamente aqulla haya sido ejecutada.
Se observa entonces que el problema presentado es uno de derecho,
respecto del cual cabe sealar lo siguiente:
1.
Del primer prrafo del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil se
desprende que el plazo para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta de una sentencia es hasta dentro de seis meses de ejecutada o de
haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable. En
consecuencia, el plazo en mencin no tiene la calidad de suspensivo, vale
decir, no hay que esperar el transcurso de los seis meses para plantear la
demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
2.
El plazo para formular la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es,
pues, de carcter perentorio. Se trata de un plazo mximo extintivo y no
-reiteramos- suspensivo.
3.
Dentro de los seis meses de haber adquirido la sentencia la
calidad de cosa juzgada, en caso de no ser ejecutable, puede ser impugnada
en va de accin mediante el instituto de la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta. Al no ser ejecutable dicha sentencia, y a fin de evitar un estado
indefinido de eventual impugnacin, se entiende que se establezca como
trmino inicial de dicho plazo perentorio el momento en que aqulla adquiere la
calidad de cosa juzgada.
4.
Dentro de los seis meses siguientes a la ejecucin de la
sentencia, si sta fuere ejecutable, puede peticionarse la declaracin de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y, debido a que el plazo contemplado en
el primer prrafo del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil no es suspensivo
sino perentorio o mximo, y en razn de ser el objeto de la accin de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta la impugnacin de la sentencia que indebidamente
reviste la calidad de cosa juzgada a causa de fraude o colusin, procede la
interposicin de la demanda extraordinaria de nulidad dentro del siguiente

marco temporal: desde que la sentencia adquiere -irregularmente, segn se

alega- la autoridad de cosa juzgada, hasta los seis meses siguientes a su
ejecucin. De ninguna manera puede interpretarse el artculo 178 del Cdigo
adjetivo en el sentido de que el plazo para formular nulidad de cosa juzgada
fraudulenta contra una sentencia con calidad de ejecutable se computa desde
que sta es ejecutada; lo contrario implicara desconocer la naturaleza
estrictamente perentoria de dicho plazo y asignar como objeto de la accin de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta no la impugnacin de la sentencia en s
sino la de su ejecucin, lo que resulta absurdo.
5.
Tratndose de sentencias ejecutables, la posicin que concibe al
plazo para formular la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como uno
suspensivo, y que se inclina por que sea computado a partir de producida la
ejecucin de la sentencia, en caso de ser sta ejecutable, resulta ser a todas
luces errnea, mxime si se tiene en cuenta que, de seguirse tal criterio,
prcticamente se convierte en intil la declaracin de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, pues, el perjuicio al interesado se consolida con la ejecucin de la
sentencia. La situacin se torna ms compleja si, no pudindose plantear de
inmediato la referida accin extraordinaria de nulidad, los bienes en litigio o
afectados de una u otra manera en el proceso fraudulento fuesen transmitidos
a terceros de buena fe y a ttulo oneroso, en cuyo caso la nulidad no les
alcanza (segn el penltimo prrafo del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil).
6.
No resulta lgico exigir, como lo hace el tercer considerando de la
resolucin materia de anlisis, el cumplimiento de lo ordenado en el fallo
expedido en el proceso fraudulento, como requisito para demandar su nulidad,
por cuanto el accionante precisamente cuestiona la validez de dicho fallo por
haber adquirido irregularmente la calidad de cosa juzgada debido a fraude o
colusin. No se puede -salvo mejor parecer- condicionar la admisin de la
demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta al cumplimiento de una
sentencia que se impugna, pues ello implica en cierto modo consentirla o
convalidarla, y, adems, exigirle al interesado que asuma un comportamiento
procesal que le perjudique para despus procurar su invalidacin (con la accin
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta), que tendr lugar conjuntamente con la
de la sentencia fraudulenta, si es que la demanda correspondiente se estima
fundada.
7.
A fin de evitar confusiones e interpretaciones incorrectas lo ideal
sera que el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil no hiciera ninguna distincin
entre sentencias ejecutables y no ejecutables a efecto de determinar el plazo
para plantear la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, limitndose
a establecer que el plazo mximo para interponer tal demanda se computar
desde que la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada. Si se examina
bien el asunto, en el caso de sentencias ejecutables, la mayor extensin del
plazo (en relacin con las sentencias no ejecutables) para peticionar la
declaracin de nulidad en va de accin no hace sino prolongar un estado de
incertidumbre jurdica (en tanto est pendiente el plazo de impugnacin
extraordinaria de la cosa juzgada) y no confiere al litigante una proteccin total
de sus intereses puesto que, efectuada la ejecucin de la sentencia, el perjuicio

se materializa, por lo que es preferible promover la inmediata impugnacin de

la sentencia fraudulenta y no asignar un plazo mayor para ello.
CONCLUSIN
La resolucin judicial objeto de nuestro anlisis adolece de error al
considerar que, tratndose de sentencias ejecutables, es requisito
indispensable para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta que previamente aqullas hayan sido ejecutadas. Tal resolucin
hace, pues, una interpretacin deficiente del artculo 178 -primer prrafo- del
Cdigo Procesal Civil, numeral que no prev como presupuesto de la accin
autnoma de nulidad la ejecucin o cumplimiento de la sentencia con calidad
de ejecutable, sino que establece simplemente un plazo mximo (hasta dentro
de seis meses de ejecutada la sentencia) para plantear la referida demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En definitiva, la resolucin que se
cuestiona no hace sino restringir ilegalmente el ejercicio del derecho de accin
del perjudicado con una sentencia -ejecutable- emanada en un proceso viciado
por fraude o colusin.
Por ltimo, es de destacar que el criterio expuesto y que estimamos
vlido es recogido por la casacin N 2205 - 97 / LAMBAYEQUE, emitida por la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia (y publicada en el Diario
Oficial El Peruano, Sentencias en Casacin, sbado 21 de noviembre de 1998,
pg. 2076), la misma que seala en su cuarto considerando que "... la nulidad
de cosa juzgada fraudulenta al establecer los seis meses de trmino, establece
el lmite mximo para la interposicin de esa accin, lo que significa que puede
interponerse despus de que se ha dictado la sentencia que tiene el carcter
de cosa juzgada, aunque sta sea ejecutable". (El subrayado es nuestro).

DERECHO LABORAL
LA HOMOLOGACIN DE CONCILIACIONES PRIVADAS Y EL PRINCIPIO
DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS - Jorge Toyama Miyagusuku

LA HOMOLOGACIN DE CONCILIACIONES PRIVADAS Y EL PRINCIPIO DE

IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS (Jorge Toyama Miyagusuku (*))
Por medio de la conciliacin, las partes dan solucin a una controversia y, de
este modo, se evita acudir a un proceso judicial. En el Derecho Laboral, dado el
carcter tuitivo, resulta indispensable la apreciacin del principio de
irrenunciabilidad de derechos cuando el trabajador suscribe un acta de
conciliacin. En la Ley Procesal del Trabajo se ha establecido un procedimiento
de aprobacin u homologacin de conciliaciones privadas que tiene por
principal objeto el anlisis del principio de irrenunciabilidad de derechos por la
Sala Laboral correspondiente.
La interesante ejecutoria que alcanzamos versa sobre el principio de
irrenunciabilidad de derechos y la homologacin de conciliaciones privadas. A
propsito de ello, nos dedicaremos a apreciar el principio de irrenunciabilidad
de derechos y las conciliaciones privadas laborales en nuestro ordenamiento
jurdico.
EXP. N 6867-97-H
LA SENTENCIA:
Seoras
Araujo Snchez
De La Rosa Bedriana
Serpa Vergara.
Lima, 05 de enero de 1998.
VISTO: en audiencia pblica del 17 de diciembre de 1997; y,
CONSIDERANDO: que, el artculo 103 de la Ley Procesal de Trabajo, Ley
26636, contempla la conciliacin privada como medio de solucin extrajudicial
de las controversias jurdicas, sealando asimismo, que la conciliacin privada
es voluntaria y puede realizarse ante una entidad o ante un conciliador
individual, debiendo para su validez ser homologada por la Sala Laboral, en
cuyo caso adquiere la autoridad de Cosa Juzgada; que el pedido de
homologacin se ampara en lo dispuesto en los artculos 102 y 103 de la
acotada Ley Procesal de Trabajo, significando que no est en cuestionamiento

el acuerdo, toda vez que homologar significa que el documento en el que

conste la conciliacin debe ser aprobado por la Sala Laboral, cuya competencia
se encuentra establecida en el inciso g) del rubro primero del artculo 4 de la
citada ley; que, de lo mencionado en el acta de conciliacin extrajudicial de
fecha 10 de noviembre de 1997, se aprecia que S & Z Consultores Asociados
S.A. conviene a otorgar a su ex trabajador la suma de S/. 35,000.00 por sus
beneficios sociales que le corresponde, incluyendo intereses legales y
cualquier otro aspecto del vnculo laboral sin que ello signifique la
irrenunciabilidad de sus derechos, quedando as solucionada en forma
definitiva la controversia que exista, por lo cual es procedente acceder al
petitorio de las partes; que por otro lado, de autos se advierte que las partes no
han mostrado su disconformidad respecto a los puntos indicadas en la referida
acta de conciliacin; DECLARARON HOMOLOGADA el acta de Conciliacin
Extrajudicial fojas 1 y 2 su fecha 10 de noviembre de 1997; en los seguidos por
Jess Manuel Gutirrez Rodrguez con S & Z Consultores Asociados S.A.
sobre Homologacin; interviniendo como vocal ponente la seora Rosa Adriana
Serpa Vergara.ANLISIS Y CRTICA
I.

EL CONFLICTO DE TRABAJO

1.

DEFINICIN.

Siguiendo la difundida y acertada definicin del profesor PLA

RODRGUEZ (1), podemos mencionar que el conflicto de trabajo es "toda
contienda derivada de una relacin laboral".
De la definicin anotada, de un lado, queda claro que la contienda
importa la existencia de objetivos y/o intereses incompatibles, contrapuestos; y,
de otro lado -es lo ms importante-, se deriva que estamos ante una relacin
laboral caracterizada por la desigualdad entre las partes y la connotacin social
que tal conflicto importa. Sobre esto ltimo, PASCO COSMPOLIS (2) apunta
que la distincin entre los conflictos civiles y laborales se centra en la
preeminencia del inters general sobre el particular y la diferencia jurdica,
econmica y moral de las partes en conflicto.
En toda relacin laboral, en la situacin jurdica polar entre el trabajador
y empleador, es natural -inclusive "connatural"- que existan discrepancias -se
ha dicho, con certeza, muchas veces que el conflicto es inmanente al Derecho
Laboral-. El Derecho Laboral, precisamente, naci para regular el conflicto
existente entre el trabajador y el empleador. Ms concretamente, del conflicto
laboral se desprenden las principales reglas que buscan prevenir, reglamentar
y solucionar los conflictos individuales y colectivos de trabajo.
En la lnea expuesta, PALOMEQUE apunta que en la sociedad moderna,
el conflicto de trabajo es el "conflicto nuclear, el conflicto matriz o arquetpico de
la misma (...), las tensiones laborales son siempre expresin de las tensiones
sociales y stas de aqullas" (3).

Nos encontramos, entonces, ante una institucin central del Derecho

Laboral. Por ello, el tema de la solucin de tales conflictos tiene grande
importancia, en especial si se trata de mecanismos extrajudiciales. En la
medida que solucionen los conflictos laborales, el Derecho Laboral cumplir la
funcin que le compete a cabalidad.
2.

CLASES DE CONFLICTOS.

De las variadas clasificaciones de los conflictos laborales, trataremos las

dos ms importantes: la distincin en funcin al mbito subjetivo del conflicto
(individuales y colectivos) y la diferenciacin en relacin a la materia (de
derecho y de intereses). Veamos a continuacin cada una de ellas.
2.1.

Conflictos individuales y colectivos.

El mbito de aplicacin subjetiva del conflicto laboral se determina en

relacin a las partes que tienen una controversia. As, los conflictos individuales
son los que se producen tradicionalmente entre el trabajador y el empleador (la
impugnacin de un despido, el pago de beneficios sociales de acuerdo a ley,
etc.).
De otro lado, sobre el conflicto colectivo, encontramos en doctrina una
serie de posiciones sobre los supuestos que abarca este tipo de controversias.
Las dos posturas que trasladamos a este informe son las siguientes:
La primera, destaca que un conflicto colectivo implica una afectacin
general e indiferenciada de muchos o todos los trabajadores (4).
La segunda anota que, para encontrarnos ante un conflicto colectivo, no
debe tenerse en cuenta el nmero de trabajadores ni la naturaleza del inters
afectado. La asuncin del conflicto por parte del sindicato u otro sujeto colectivo
de representacin y defensa de los trabajadores en la empresa, convierte al
conflicto en uno de carcter colectivo (5).
Desde nuestro punto de vista, nos atrae la segunda de las posiciones
reseadas en tanto atiende al estudio de la propia institucin, de lo "colectivo".
Creemos que la representacin sindical -en sentido amplio- "colectiviza" los
conflictos laborales, por ejemplo, en la defensa procesal de un dirigente sindical
o la reclamacin ejercida para solicitar la entrega del local sindical.
2.2.

Conflictos de derecho y de intereses.

Tratemos ahora el segundo tipo de conflictos: el referido a los conflictos

de derecho y de intereses.
El conflicto de derecho se configura como contrario al econmico. Con
ERMIDA URIARTE (6) podemos sealar que mientras el conflicto de derecho
presupone la existencia de una norma (estatal o convencional) donde se
discute su aplicacin o interpretacin, en el de intereses una de las partes o

ambas quieren introducir una nueva norma o modificar o extinguir una

existente.
Ahora, segn LOVATN (7), en rigor, ambos tipos de conflictos
presuponen un inters encontrado ya sea para elaborar una regla o
interpretarla; en todo caso, el autor ha admitido la validez de la distincin de
este tipo de conflictos al aceptar la diferencia entre la creacin y la
interpretacin de una norma jurdica.
El tpico ejemplo de conflicto de intereses lo constituye el proceso de
negociacin colectiva que culmina en la suscripcin de un convenio colectivo
que, como es conocido, tiene carcter normativo. De otro lado, entre otros, los
supuestos de incumplimiento de disposiciones legales o convencionales o pago
de la indemnizacin por despido arbitrario son conflictos de derecho.
Por ltimo, cabe anotar que DURN (8) critica la clasificacin de
conflictos que estamos abordando y precisa que es arcaico separar los
"conflictos de interpretacin" con los de "modificacin de condiciones de
trabajo" -lase un conflicto derivado de la elaboracin de un nuevo convenio
colectivo-. Nosotros creemos, sin embargo, que es vlida esta distincin. Es
posible separar las controversias generadas sobre la aplicacin o interpretacin
de una norma y la creacin de la misma, estableciendo reglas diferenciadas
para ambos supuestos. No se debe confundir la negociacin de un convenio
colectivo con la discusin de su interpretacin o aplicacin.
II.
LOS
CONFLICTOS

MEDIOS

EXTRAJUDICIALES

DE

SOLUCIN

DE

Sin perjuicio de tratar este tema ms adelante, consideramos que los

medios extrajudiciales de solucin de conflictos constituyen la forma ms
adecuada e idnea para las partes y que evitan acudir a la jurisdiccin laboral.
Frente a la duracin y costo de los procesos judiciales, los medios
extrajudiciales deben ser frecuente y preferentemente utilizados por las partes
laborales.
1.

LA NEGOCIACIN DIRECTA.

La negociacin directa es la frmula ms adecuada, acabada e idnea

para dar por concluido un conflicto laboral. No hay mejor acuerdo que el
alcanzado por las partes laborales que estn en controversia en forma directa.
La negociacin directa puede ser empleada por cualquier sujeto laboral,
pudiendo concluir en acuerdos individuales o colectivos.
Tratemos las negociaciones directas colectivas. Los convenios colectivos
de trabajo, producto de la negociacin colectiva, constituyen normas jurdicas
que, en el ordenamiento peruano, estn reconocidas como tales.
Sobre los acuerdos colectivos, habra que mencionar que la negociacin
directa no solamente puede alcanzarse mediante un convenio colectivo

(convenio tpico) que resulta de una serie de negociaciones entre las partes
sino que, adems, podemos encontrarnos ante un convenio colectivo atpico
que, en un sistema de negociacin esttica -como el peruano-, se erige en uno
de los principales medios para solucionar los conflictos.
La caracterstica primordial de estos acuerdos atpicos es su
informalidad: las partes no observan las pautas que prev la ley para la
celebracin de un convenio colectivo de trabajo.
Desde un punto de vista prctico, con el profesor espaol BAYLOS (9)
podemos decir que estos convenios son tiles porque permiten a los sujetos
negociales, que no cuentan con los requisitos previstos en las normas,
autorregular sus relaciones laborales, solucionar los conflictos.
2.

LA INTERVENCIN DE UN TERCERO NO DIRIMENTE.

Bajo esta tipologa, podemos encontrar a la conciliacin y mediacin.

Tradicionalmente, la distincin entre la conciliacin y mediacin ha sido
la siguiente: de un lado, la conciliacin busca acercar a las partes, sin proponer
solucin alguna al conflicto laboral y, de otro lado, la mediacin supone que el
mediador no solamente buscar reconciliar a las partes sino que propondr
frmulas de solucin de los conflictos. As, estamos ante un tercero que puede
acercar a las partes para que stas solucionen sus diferencias o proponer la
frmula conciliatoria que zanje la controversia.
Por su parte, SAYAO ROMITA (10) anota que la distincin entre la
conciliacin y la mediacin se centra en sus finalidades: mientras que el
conciliador debe buscar la composicin justa, el mediador debe tratar que las
partes arriben a cualquier solucin. Nosotros no compartimos la diferencia
precedente en tanto se presume que la frmula del acuerdo presentada por el
mediador no se encamina a lograr una solucin justa. Si la labor del mediador
es proponer una frmula de arreglo, sta debe ser equitativa, justa para las
partes.
Finalmente, sobre la diferenciacin tratada, apunta MONTOYA MELGAR
(11) que es difcil -si no imposible- que un conciliador no proponga algn tipo de
solucin al conflicto.
Si bien hay ordenamientos jurdicos donde la distincin tradicional entre
la mediacin y conciliacin no se aprecia con claridad meridiana (12), en todo
caso, tanto la conciliacin como la mediacin constituyen medios alternativos
de solucin de conflictos extrajudiciales con la intervencin de un tercero no
dirimente.
3.

LA INTERVENCIN DE UN TERCERO DIRIMENTE.

El sometimiento de las diferencias a un tercero dirimente trae a colacin

el tema del arbitraje. El rbitro no acerca a las partes ni propone un proyecto de

resolucin para terminar con el conflicto; da, con la emisin del laudo arbitral,
por concluido el conflicto laboral.
Ahora, el arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. Al respecto, en
materia de relaciones colectivas de trabajo, la Recomendacin de la OIT N 92
(1951) destaca que el arbitraje obligatorio es contrario a la libertad sindical.
En nuestra opinin, no debe imponerse a las partes la obligacin de
acudir a un arbitraje que solucione sus controversias: siempre debe imperar la
voluntad en la utilizacin de los medios extrajudiciales de solucin de conflictos.
En el siguiente acpite, a propsito del anlisis del sistema peruano,
brindaremos algunos alcances adicionales sobre el arbitraje.
III.
LOS MEDIOS EXTRAJUDICIALES EN EL ORDENAMIENTO
PERUANO
El ordenamiento jurdico peruano establece una serie de mecanismos
extrajudiciales que pueden ser utilizados para dar solucin a los conflictos
individuales y colectivos de trabajo.
A continuacin, brevemente, describiremos los principales medios
extrajudiciales de solucin de conflictos laborales que se aprecian en nuestro
sistema jurdico.
1.

LA NEGOCIACIN DIRECTA.

La Constitucin de 1993 seala que los sujetos colectivos pueden

celebrar un convenio colectivo con "fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado" (numeral 2 del artculo 28) y el artculo 42 de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo -en adelante, LRCT-, prev que "La convencin colectiva
de trabajo tiene fuerza vinculante". En tal sentido, la negociacin directa, fruto
de un proceso de negociacin colectiva, tiene reconocimiento constitucional y
su resultado, el convenio colectivo, tiene la calidad de norma jurdica.
Inclusive, el citado artculo constitucional dispone que el Estado
"Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de
los conflictos laborales". Hay, pues, una obligacin del Estado de promover la
solucin de los conflictos colectivos planteados, de acuerdo a la redaccin y
ubicacin de la disposicin constitucional.
La LRCT establece un modelo de negociacin colectiva abierto y
autnomo. A diferencia del modelo previsto en el Decreto Supremo N 006-71TR -norma que regulaba anteriormente el proceso negocial-, no estamos ante
un proceso de negociacin rgido y con una necesaria culminacin de la
negociacin colectiva (modelo cerrado que importaba la ineludible conclusin
de la negociacin colectiva).
Pese a lo expuesto, el nmero de convenios colectivos viene
descendiendo en tanto los sindicatos se van desintegrando o perdiendo fuerza

colectiva, las empresas se liquidan o reorganizan y el porcentaje de

trabajadores que pueden sindicalizarse ha decrecido.
Por ltimo, el trato directo individual y el convenio atpico no deben
ceirse a las formalidades previstas en nuestro sistema jurdico, encontrndose
limitado por los derechos y principios que recaen en favor del trabajador.
2.

LA INTERVENCIN DE UN TERCERO NO DIRIMENTE.

Hay dos vas en las cuales puede producirse la intervencin de un

tercero no dirimente:
2.1.

En los procesos de negociacin colectiva.

Fracasado el trato directo, la LRCT prev que las partes pueden acudir
ante un conciliador. Si una de las partes lo solicita, el conciliador ser un
rgano especializado del Ministerio de Trabajo; en cambio, si las dos partes lo
desean, la conciliacin puede llevarse a cabo ante un tercero. En los dos
casos, la propia LRCT se ha encargado de sealar que la conciliacin no est
sujeta a plazos ni limitacin alguna.
El conciliador, adems, si las partes lo solicitan, puede fungir de
mediador y proponer frmulas que permitan superar el conflicto. De este modo,
se distingue la mediacin de la conciliacin.
Finalmente, cabe indicar que el artculo 58 de la LRCT seala que el
Ministerio de Trabajo puede, "si lo estimara necesario o conveniente", iniciar
una conciliacin. Esta disposicin ha sido criticada en tanto establece un
supuesto genrico por el cual el mencionado ministerio puede convocar a una
conciliacin.
2.2.

La conciliacin extra-LRCT

De acuerdo a la LPT, el Estado promueve la conciliacin privada y

administrativa. La conciliacin privada no est sujeta a ninguna regla y el
acuerdo puede ser "homologado" por la Sala Laboral para que tenga el
carcter de "cosa juzgada" (artculo 103 de la Ley Procesal), esto es, se
convierta en un acuerdo "incuestionable" y tenga mrito ejecutivo.
La Ley de Conciliacin, Ley N 26872, prev que son materias
conciliables las pretensiones que versen sobre derechos disponibles de las
partes (artculo 6). Por su parte, el Reglamento, el Decreto Supremo N 001-98JUS, indica que la conciliacin en asuntos laborales supone el respeto de los
derechos intangibles del trabajador, por lo que slo opera en el mbito de
disponibilidad que ste disfruta (artculo 7, a).
Consideramos que las disposiciones citadas, si bien emplean trminos
poco usuales en el Derecho Laboral (disponibilidad e intangibilidad), se refieren
al principio de irrenunciabilidad. Por ello, es oportuno analizar los alcances de
este principio para apreciar el mbito laboral aplicable para este caso.

Por otro lado, la Ley de Conciliacin ha agregado un nuevo requisito de

admisibilidad de la demanda: la copia certificada del acta de conciliacin
(numeral 7 del artculo 425 del Cdigo Procesal Civil -CPC-). En la medida que
existe una regulacin especial sobre la admisibilidad de la demanda en la LPT
-que no considera al acta de conciliacin- habra que apreciar la posibilidad de
aplicar supletoriamente esta modificacin del CPC al ordenamiento laboral.
Pese a lo dicho, el artculo 15 de la LPT contiene los requisitos de
admisibilidad de una demanda laboral. La Ley de Conciliacin no incorpor
-como s lo hizo en el CPC- la copia certificada del acta de conciliacin dentro
de los requisitos de admisibilidad de la demanda laboral. Ante ello,
consideramos que no podra aplicarse supletoriamente el artculo 425, 7 del
CPC al ordenamiento laboral porque, en este punto, las normas laborales son
autnomas y suficientes. Tal como se ha visto precedentemente, la
supletoriedad solamente se aplica cuando existe una deficiencia o defecto
normativo.
De esta manera, aun cuando los derechos laborales que son materia de
una renuncia se encuentran dentro de la Ley de Conciliacin, estimamos que
no sera posible aplicar supletoriamente el CPC al proceso laboral.
De otro lado, la tpica conciliacin administrativa se produce en los
procesos promovidos en los servicios de Defensa Gratuita del Ministerio de
Trabajo. Hay la obligacin de acudir a la diligencia pero, evidentemente, no
existe el mandato de arribar a un acuerdo. En los procesos de conciliacin, no
sujetos a mayores formalidades ni requisitos, el conciliador debe desempear
un rol activo en el avenimiento de las partes.
Adems de lo expuesto, en las visitas inspectivas -realizadas de oficio o
a pedido de parte- del Ministerio de Trabajo se pueden celebrar acuerdos
formalizados en un Acta de Visita Inspectiva si las partes subsanan las
irregularidades o deficiencias encontradas.
3.

LA INTERVENCIN DE UN TERCERO DIRIMENTE.

Sobre el arbitraje laboral en el Per, podemos establecer la siguiente

distincin:
3.1.

Arbitraje en los procesos de negociacin colectiva.

La LRCT prev tres etapas del proceso negocial: la negociacin directa,

la conciliacin y el arbitraje.
La LRCT establece dos posibilidades en caso de que no se llegue a un
acuerdo en la etapa conciliatoria:
a)

Acudir a un arbitraje.

b)

Declaratoria en huelga, en el caso de los trabajadores.

El arbitraje es el mecanismo "promovido" por la LRCT y constituye la

ltima etapa del procedimiento de negociacin colectiva, alternativo al ejercicio
del derecho de huelga.
3.2.

Los arbitrajes individual y colectivo en la LPT.

El artculo 104 de la LPT seala que toda controversia jurdica, individual

o colectiva, puede resolverse mediante un arbitraje sometindose a las reglas
de la Ley General del Arbitraje, Ley N 26572. Estamos ante una de las figuras
introducidas por la LPT y que busca fomentar su utilizacin para reducir la
enorme carga laboral de los jueces. Habr que esperar un tiempo para apreciar
-ojal- sus primeros logros.
Para algunos autores, no debera admitirse el arbitraje individual por
contravenir el carcter protector del Derecho del Trabajo, existiendo posibilidad
de fraude laboral. En relacin a lo expuesto, creemos que, en tanto el arbitraje
no se derivara de una imposicin estatal, las partes son libres para solucionar
sus conflictos y un tercero resolver la controversia teniendo en cuenta las
normas imperativas del Derecho Laboral. El arbitraje laboral genera tantas
ventajas (13) como la propia conciliacin o mediacin prejudicial y creemos que
no representa una lesin al principio de tutela judicial efectiva (14).
3.3.

El arbitraje obligatorio.

De acuerdo a la LRCT (artculo 67), solamente en las empresas que

prestan servicios esenciales (servicios de limpieza, agua y alcantarillado,
electricidad, transporte, etc.) se verifica un arbitraje obligatorio como
culminacin del proceso de negociacin colectiva si las partes no arribaran a un
acuerdo en trato directo. Pero, como regla, la LRCT no ha establecido el
arbitraje obligatorio para el empleador cuando el sindicato desee acudir a un
arbitraje, o viceversa.
IV.
EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
LABORALES
2.1. El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el
carcter protector del Derecho Laboral, en la medida que presume la nulidad
de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una
norma imperativa. Dada la desigualdad que caracteriza a las partes laborales, a
diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral no confiere validez a todos
los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de lograr un
equilibrio en la negociacin entre empleador-trabajador genera que este ltimo
no cuente con la misma capacidad de disposicin de sus derechos.
La renuncia, de acuerdo a OJEDA AVILES, es una especie de la
disposicin que supone todo acto de desprendimiento de nuestro patrimonio de
un bien mediante enajenacin, gravamen y renuncia (15).

Ahora bien, siguiendo la difundida definicin de DE LA VILLA, podemos

sealar que el principio de irrenunciabilidad puede ser definido como la
imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar unilateral e
irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa (16).
2.2. Veamos ahora cada uno de los elementos de la definicin de DE
LA VILLA. En primer lugar, estamos ante una disposicin, irrevocable y
unilateral, del trabajador de un derecho.
La renuncia de derechos del trabajador debe ser irrevocable, esto es,
incondicional, definitiva. No debe confundirse la irrevocabilidad con la
temporalidad. Nos explicamos. El acto de renuncia del trabajador puede ser
temporal -renuncia a la percepcin de un beneficio por un mes-, lo
transcendente es que el solo acto del trabajador suponga la disposicin
incondicional del derecho.
Ntese que es el trabajador quien prescinde de un derecho: el acto
-claro y contundente- no normativo del trabajador que dispone de un derecho.
El acto unilateral del trabajador puede estar contenido en una declaracin
unilateral, en un contrato de trabajo, en un acuerdo extrajudicial con el
empleador, en un recurso presentado en un proceso judicial, etc. En otras
palabras, lo relevante es que se trate de un acto de disposicin del trabajador a
un derecho que puede encontrarse en un acto unilateral o bilateral.
De otro lado, siguiendo a DE LA VILLA (17), no constituyen supuestos de
renuncia el no ejercicio de un derecho por el transcurso del tiempo ni la
renuncia tcita o presunta. Debe tratarse, pues, de un acto expreso y claro del
trabajador que disponga de un derecho.
Obviamente, la voluntad del trabajador debe haberse originado
vlidamente. Cuando se aprecie uno de los denominados vicios de la voluntad
-como la violencia o el error- por la doctrina civil, estaremos ante supuestos de
ineficacia estructural del acto jurdico que determinan la nulidad o anulabilidad
del acto de disposicin del trabajador. En estos casos, no estamos ante un
supuesto de renuncia porque no existe un acto vlido del trabajador: aqu
deberan aplicarse las disposiciones sobre nulidad o anulabilidad para enervar
los efectos del acto de disposicin. La renuncia, entonces, supone un acto de
disposicin del trabajador que naci vlidamente, sin ningn vicio en la
prestacin de su voluntad.
Los casos donde el empleador no otorgue un derecho que corresponde
al trabajador, un convenio colectivo disminuya el monto de un beneficio
reconocido legalmente a los trabajadores o una ley derogue un derecho de los
trabajadores, no configuran supuestos de renuncia de derechos. En los casos
descritos, nos encontraremos ante un incumplimiento laboral del empleador
que puede motivar la presentacin de una demanda laboral para que se goce
del derecho, un convenio colectivo ilegal que puede generar el control de su
legalidad y la sucesin peyorativa de normas estatales que puede suponer la
alegacin del principio de condicin ms beneficiosa (18), respectivamente.

Empero, en muchas ocasiones, los jueces suelen "ampararse" en la

irrenunciabilidad de derechos para declarar fundadas determinadas
pretensiones de trabajadores, cuando no estamos dentro del mbito de
aplicacin del referido principio: el caso ms frecuente es la utilizacin de la
irrenunciabilidad de derechos cuando una norma estatal deroga un beneficio y
el trabajador acude a la va judicial para mantener el referido derecho (19).
En definitiva, los casos de renuncia se producen porque el trabajador
voluntariamente prescinde de un derecho. Todo acto ajeno a la voluntad del
trabajador que suponga la disposicin de un derecho no importa una
transgresin al principio de irrenunciabilidad de derechos. No puede, pues,
alegarse la doctrina de los actos propios para enervar los efectos de la
irrenunciabilidad porque el acto de disposicin del trabajador no genera efectos
jurdicos.
El segundo elemento que podemos analizar se contrae en el
reconocimiento del derecho en una norma imperativa.
Bastar la existencia del derecho para que el acto de disposicin del
trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin que se requiera que el
trabajador cuente con los requisitos previstos en la normatividad para el goce
efectivo del referido derecho. Como anota el profesor NEVES MUJICA, lo
expuesto distingue al principio de irrenunciabilidad del principio de condicin
ms beneficiosa en tanto que este ltimo principio requiere, para ser alegado,
que el trabajador cuente con los requisitos para gozar del derecho (20).
As, antes, durante o despus de la relacin laboral rige el principio de
irrenunciabilidad. Cuando el trabajador suscribe un contrato de trabajo y acepta
no percibir ninguna gratificacin por fiestas patrias y Navidad (21), o conviene
en trabajar una hora extra sin el pago de una retribucin adicional (22) o firma
una liquidacin de beneficios sociales al trmino de la relacin laboral donde
seala que no tiene nada por reclamar pese a que no le hubieran pagado
vacaciones truncas (23), estamos ante supuestos de renuncia de derechos.
Ahora, conviene describir el tipo de norma -y el carcter de sta- que
contiene un derecho del trabajador que no puede ser materia de dejacin. Las
normas estatales que reconocen derechos a los trabajadores no merecen
cuestionamiento alguno. Luego, tenemos los derechos contenidos en normas
convencionales. Sobre estas ltimas, se plantean posiciones encontradas en
tanto que unos sealan que tambin recogen derechos irrenunciables y otros
no.
En nuestra opinin, el principio de irrenunciabilidad de derechos debe
comprender a los derechos nacidos de actos normativos como los convenios
colectivos de trabajo, dado su eminente carcter normativo e imperativo dentro
de su mbito de aplicacin -reconocido en el artculo 28.2 de la Constitucin(24). La aplicacin de la irrenunciabilidad es, pues, frente a todo derecho
reconocido en una norma.

Finalmente, el derecho materia de renuncia debe estar contenido en una

norma imperativa. Aqu, conviene trasladar la distincin espaola sobre el
grado de imperatividad de las normas estatales frente a la autonoma privada.
As, tenemos las normas de derechos dispositivos -existe plena autonoma
para las partes-, necesarios relativos -fijan un piso, un derecho mnimo que
puede ser "mejorado" por la autonoma privada-, mximos de derechos
necesarios -establecen un techo o tope que no puede ser superado por las
partes- y absolutos -no existe alguna capacidad de disposicin de las partes-.
As, si un trabajador percibe una asignacin familiar superior a la mnima
legal -que asciende al 10% de la Remuneracin Mnima Vital, esto es,
actualmente S/. 345.00-, puede renunciar hasta el monto equivalente al mnimo
legal por encontrarnos ante una norma de derecho necesario relativo -que son
las comunes en Derecho Laboral-.
2.3. El numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin de 1979 prev que
en toda relacin laboral se respeta el carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley.
En primer lugar, resulta importante que, a nivel constitucional, se
reconozca al principio de irrenunciabilidad de derechos. Con ello, las partes
laborales, el legislador y el juez, en su caso, estn obligados a respetar y
aplicar dicho principio laboral.
En segundo lugar, siguiendo a NEVES MUJICA (25), consideramos que
la Constitucin debi prever el carcter irrenunciable de los derechos nacidos
en un convenio colectivo de trabajo dado su carcter normativo y la necesidad
de prever la imperatividad de ste. Pese a ello, por el carcter imperativo del
convenio colectivo, el trabajador -en tanto acto no normativo- no podra enervar
los efectos de dicho convenio.
V.

ANLISIS DE LA SENTENCIA

1. La resolucin judicial que comentamos aprueba una conciliacin

privada y alude al principio de irrenunciabilidad de derechos.
De acuerdo a la referida resolucin, las partes celebraron una
conciliacin privada para dar solucin a un conflicto laboral. La respectiva acta
de conciliacin extrajudicial fue presentada ante la Sala Laboral para su
aprobacin, tenga el carcter de "cosa juzgada" y cuente con mrito ejecutivo.
Para ello, y de conformidad con lo previsto en el artculo 103 de la LPT, los
jueces indicaron que el acuerdo no representaba una transgresin al principio
de irrenunciabilidad de derechos laborales y, por tal razn, la aprobaron (26).
2. En nuestra opinin, debe destacarse la inclusin expresa del respeto
al principio de irrenunciabilidad de derechos en la resolucin comentada, dado
que supone que los magistrados de la Sala Laboral han determinado, luego de
una evaluacin, que el trabajador no ha renunciado a un derecho de carcter
imperativo con las pautas que hemos detallado precedentemente.

En efecto, al indicarse el monto que el empleador abon al trabajador

por concepto de beneficios sociales -incluyendo los intereses-, se supone que
los magistrados han analizado si la referida cantidad corresponde a los
beneficios sociales del trabajador en funcin a variables como el tiempo de
servicios, la remuneracin percibida, el goce o no de beneficios -como
vacaciones-, los depsitos de la CTS, los intereses generados por el estado de
mora, etc.
Adems de la Constitucin y lo expuesto en el artculo 103 de la LPT, en
el Ttulo Preliminar de la propia LPT existe una referencia al principio de
irrenunciabilidad. En efecto, el artculo III de la LPT prev que -siguiendo la
frmula prevista en la Constitucin- el "Juez debe velar por el respeto del
carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la
Ley". Con ello, se establece un mandato general de apreciacin del principio de
irrenunciabilidad cuando se analice una conciliacin privada.
De lo expresado, en la conciliacin privada tambin se debera observar
el principio de irrenunciabilidad de derechos, teniendo en consideracin que se
trata de un principio recogido en la Constitucin; si en el acta se apreciara un
caso de disposicin prohibida de derechos, la Sala Laboral tiene la obligacin
de respetar la aplicacin del principio de irrenunciabilidad de derechos y no
debera aprobar la frmula conciliatoria.
Sin perjuicio de lo expresado, y reconociendo la trascendencia de incluir
el respeto del principio de irrenunciabilidad dentro de los considerandos de la
resolucin, estimamos que se pudo incluir expresamente mayores referencias
al respeto del referido principio de tal manera que se indicara, por ejemplo, los
datos y el desarrollo del clculo de los beneficios sociales que los magistrados
de la Sala Laboral realizaron para apreciar el respeto al principio de
irrenunciabilidad.
3. Por ltimo, queremos analizar los casos donde se produce una
transgresin al principio de irrenunciabilidad de derechos porque no es
advertida oportunamente por el juez -que no es un supuesto aplicable al
presente caso-, de tal forma que la respectiva resolucin adquiere el carcter
de cosa juzgada.
Las normas determinan la nulidad de los actos donde el trabajador
renuncia a un derecho laboral indisponible; as, los jueces laborales estn
obligados a respetar este principio, apreciando cuidadosamente la observancia
del mismo. Sin embargo, es posible que el juez no aprecie, en un caso
concreto, una renuncia invlida del trabajador, ya sea en una transaccin, en
una homologacin de una conciliacin o en un desistimiento, y convalide dicho
acto y, por ello, emita una resolucin que tenga la calidad de cosa juzgada.
Antes, siguiendo a DEVIS ECHEANDA, entendemos por cosa juzgada
los efectos de "inmutabilidad y definitividad que la ley otorga a una sentencia"
(27). Por la inmutabilidad, el Estado, en virtud de su capacidad jurisdiccional,
determina que no puede volver a discutirse procesalmente sobre el fondo. Por

la definitividad, se concede a la resolucin judicial el carcter de indiscutible,

otorgando, de esta manera, seguridad jurdica al sistema.
Veamos ahora un ejemplo. Supongamos que estamos ante un trabajador
que celebra una conciliacin privada. En la referida acta, el trabajador acepta
una determinada cantidad por concepto de beneficios sociales; empero, dentro
de la liquidacin de beneficios sociales, no se incluye el concepto de
vacaciones pese a que tena derecho a tal concepto (28). Luego, el acta de
conciliacin es presentada por la empresa a la Sala Laboral para la respectiva
aprobacin, la misma que se produce sin que se hubiera efectuado alguna
observacin por el principio de irrenunciabilidad.
En estos casos, de acuerdo al artculo 103 de la LPT, la resolucin
judicial tiene el carcter de cosa juzgada y, por lo cual, el trabajador no podra
recurrir a la jurisdiccin para solicitar el pago de vacaciones.
Creemos que el caso descrito solamente podra generar una
responsabilidad judicial pero no generara derecho alguno para que la
trabajadora extranjera pueda iniciar un proceso judicial solicitando el pago de
vacaciones a la empresa.
La homologacin del acta de conciliacin privada solamente podra ser
enervada, como cualquier otro proceso judicial (29), si existi una irregularidad
procesal que afecte al debido proceso, en cuyo caso procedera la interposicin
de una accin de amparo (numeral 16 del artculo 24 de la Ley N 23506); o un
dolo, fraude, colisin o afeccin al debido proceso cometido por una parte o por
el juez, en cuyo caso se podra interponer una accin por nulidad de cosa
juzgada fraudulenta (artculo 178 del Cdigo Procesal Civil).
En suma, los efectos de la cosa juzgada procesal se imponen sobre la
vulneracin al principio de irrenunciabilidad laboral. De otro modo, no habra
seguridad jurdica en un sistema.

DERECHO TRIBUTARIO
EL INTERS MORATORIO EN EL I.G.V.: HECHO IMPONIBLE? - Francisco
Botto Denegri / Michael Zavaleta lvarez

EL INTERS MORATORIO EN EL I.G.V.: HECHO IMPONIBLE? (Francisco

Botto Denegri (*) y Michael Zavaleta Alvarez (**))
En la RTF materia del presente anlisis se seala que los intereses moratorios
por prestacin de servicios forman parte de la base imponible del IGV, no
siendo aplicable en estos casos la exoneracin de intereses y sanciones por
duda razonable. Los autores consideran que el criterio adoptado por el Tribunal
Fiscal no es acertado en la medida que no se ajusta a un estricto anlisis
jurdico, ni a los numerosos argumentos tcnicos que sustentan la posicin
contraria, contraviniendo incluso una anterior opinin emitida sobre el particular
por la propia SUNAT.

Expediente N : 3952-98
I.

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 532-4-99

Interesado

Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 4 de mayo de 1999

Impuesto General a las Ventas

VISTA la apelacin interpuesta por el SERVICIO DE AGUA POTABLE Y

ALCANTARILLADO DE LIMA contra la Resolucin de Intendencia N 015-408236 de 29 de mayo de 1998, emitida por la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia de Administracin Tributaria,
que declar procedente en parte la reclamacin interpuesta contra las
Resoluciones de Determinacin Ns. 012-3-06382, 012-3-06386 y 012-306387, giradas por el Impuesto General a las Ventas de los aos 1993, 1994 y
enero y febrero de 1995, as como contra las Resoluciones de Multa Ns. 0122-12979 a 012-2-12989, 012-2-12992 a 012-2-13002 y 012-2-13008 a 012-2-

13010, por la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo

178 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la controversia radica en determinar si los intereses moratorios por
el no pago oportuno del servicio de agua potable y alcantarillado prestado por
la recurrente formaban parte de la base imponible del Impuesto General a las
Ventas correspondientes a los ejercicios 1993, 1994 y 1995;
Que el inciso b) del artculo 12 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas aprobada por el Decreto Ley N 25748 y el inciso b) del artculo 13 de
dicha ley segn el texto aprobado por el Decreto Legislativo N 775, vigentes
en los perodos acotados, establecan que la base imponible en la prestacin
de servicios estaba constituida por el total de la retribucin;
Que las indicadas leyes en el artculo 13 y 14, respectivamente,
sealaban que como retribucin se entenda la suma total que quedaba
obligado a pagar el usuario del servicio, integrada por el valor total consignado
en el comprobante de pago respectivo, incluyendo los cargos que se
efectuasen por separado de aqul y aun cuando se originasen en la prestacin
de servicios complementarios, en intereses devengados por el precio no
pagado o en gastos de financiacin de la operacin;
Que las normas citadas establecan que los intereses devengados por el
precio no pagado integraban la base imponible de dicho tributo, sin distinguir si
se trataba de intereses moratorios o compensatorios, siendo claro que estos
ltimos formaban parte de la base imponible en los perodos acotados, por lo
que no exista la duda razonable alegada por la recurrente;
Que dado que el sustento de las multas impuestas radica en que la
recurrente no incluy en la base imponible declarada los intereses moratorios
por el no pago oportuno del servicio de agua potable y alcantarillado, las
mismas resultan emitidas de acuerdo a ley, en consecuencia carece de
relevancia lo argumentado por sta en el sentido que no se ha beneficiado por
el no cobro del impuesto correspondiente a los mismos;
Que de acuerdo a lo establecido por el artculo 150 del Cdigo Tributario,
la solicitud de uso de la palabra presentada por la recurrente resulta
extempornea;
De conformidad con el dictamen de la vocal Pinto de Aliaga, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Pinto de Aliaga, Flores Talavera y Lozano Byrne;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-08236 de 29 de
mayo de 1998.

REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia de

Principales Contribuyentes Nacional de la SUNAT, para sus efectos.
PINTO DE ALIAGA
Vocal Presidente
FLORES TALAVERA
Vocal
LOZANO BYRNE
Vocal
CORRALES DEXTRE
Secretaria Relatora
II.

DICTAMEN DE PINTO DE ALIAGA

Expediente :

3952-98

Dictamen N :

184 - Vocal Pinto de Aliaga

Interesado

Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 4 de mayo de 1999-10-18

Impuesto General a las Ventas

Seor:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA
representada por Plcido Aguirre Alata, interpone apelacin parcial contra la
Resolucin de Intendencia N 015-4-08236 de 29 de mayo de 1998, emitida por
la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia de Administracin Tributaria, que declara procedente en parte
la reclamacin interpuesta contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 0123-06382, 012-3-06386 y 012-3-06387, giradas por el Impuesto General a las
Ventas de los aos 1993, 1994 y enero y febrero de 1995, as como contra las
Resoluciones de Multa Ns. 012-2-12979 a 012-2-12989, 012-2-12992 a 012-213002, 012-2-13008 a 012-2-13010, por comisin de la infraccin tipificada en
el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario.
La recurrente manifiesta que impugna el extremo de la apelada que
mantiene el reparo a los intereses moratorios que pagan los usuarios del
servicio de agua potable, establecido en las Resoluciones de Determinacin
antes mencionadas, toda vez que el artculo 1242 del Cdigo Civil, seala
expresamente que el inters moratorio tiene por finalidad indemnizar la mora

en el pago, es decir, que no significan contraprestacin por la venta de un bien,

por la prestacin de servicio, ni por ninguna de las operaciones afectas que
describe la ley, sino que constituyen un pago indemnizatorio que no est dentro
del campo de aplicacin al Impuesto General a las Ventas.
Aade que siendo los intereses moratorios una indemnizacin, ha
considerado de plena aplicacin la opinin vertida por la Administracin al
absolver una consulta formulada por la Cmara de Comercio de Lima, que
precisa que la indemnizacin no est gravada con el Impuesto General a las
Ventas, pues no constituye una retribucin por una venta, servicio o contrato de
construccin, sino que se origina en el resarcimiento del dao.
Asimismo, indica que las diferentes leyes del Impuesto General a las
Ventas no se refieren ni definen el carcter indemnizatorio, por cuanto la
indemnizacin no es una operacin gravada con dicho impuesto. En este
sentido, es de aplicacin el artculo 1242 del Cdigo Civil, en cuanto precisa un
caso especfico de indemnizacin.
De otro lado, agrega este Tribunal como mximo rgano especializado
de resolucin en materia tributaria debe aclarar si los intereses moratorios que
cobra estn inafectos del Impuesto General a las Ventas, teniendo en cuenta
que el mismo no grava indemnizaciones y que los indicados intereses
moratorios calificados como tales por el artculo 57 del Reglamento de la Ley
General de Servicios de Saneamiento y de conformidad con el artculo 1242 del
Cdigo Civil tienen el carcter de indemnizacin, no constituyendo
contraprestacin por la venta, prestacin de servicios u otra operacin gravada
con el mencionado impuesto.
Adicionalmente, seala que en el supuesto negado que se aclarara que
los referidos intereses se encontraban afectos, solicita que expresamente se
declare que no procede la aplicacin de intereses y sanciones, ya que se
tratara de la falta de pago del tributo como producto de una interpretacin
equivocada de una norma aclarada por este Tribunal, de conformidad con el
artculo 170 del Cdigo Tributario.
Finalmente, solicita que se dejen de aplicar las multas relativas a los
intereses moratorios, puesto que no se ha beneficiado con el no cobro del
Impuesto General a las Ventas por dichos intereses moratorios y, adems
debido a que no haba una norma clara al respecto.
Por su parte, el Informe N 09-98-SUNAT-I6-3000-LCE que sustenta la
apelada, expresa que de conformidad con el primer prrafo del artculo 13 de la
Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por Decreto Ley N 25748, as
como con lo establecido por artculo 14 de dicha ley aprobada por Decreto
Legislativo N 775, procede mantener los reparos efectuados en la fiscalizacin
por no haberse incluido en la base imponible del referido Impuesto las
cobranzas por intereses moratorios.
Asimismo, seala que estando a que las Resoluciones de Multa
impugnadas fueron emitidas como consecuencia de los reparos al Impuesto

General a las Ventas correspondientes a los ejercicios gravables 1993, 1994 y

enero y febrero de 1995, segn lo acotado en las Resoluciones de
Determinacin Ns. 012-3-06382, 012-3-06386 y 012-3-06387 y al haberse
mantenido stas en forma parcial debe proseguirse con el cobro ms los
intereses de ley, de las Resoluciones de Multa Ns. 012-2-12984, 012-2-12986,
012-2-12986, 012-2-12988 y 012-2-12992, 012-2-12994, 012-2-12995, 012-212996, 012-2-12997, 012-2-12998, 012-2-12999, 012-2-13000, 012-2-13001.
Aade que como resultado de la imputacin el exceso de pago del mes
de enero y febrero de 1995, se dan por canceladas las Resoluciones de Multa
Ns. 012-2-12984, 012-2-12985, 012-2-12986, 012-2-12988 y 012-2-12992,
prosiguindose con el cobro de las Resoluciones de Multa N 012-2-12994,
012-2-12995, 012-2-12996, 012-2-12997, 012-2-12998, 012-2-12999, 012-213000, 012-2-13001.
Al respecto cabe sealar lo siguiente:
En el presente caso, la controversia radica en determinar si los intereses
moratorios por el no pago oportuno del servicio de agua potable y alcantarillado
prestado por la recurrente, formaban parte de la base imponible del Impuesto
General a las Ventas correspondientes a los ejercicios 1993, 1994 y 1995.
A tal efecto, es preciso indicar que tanto el inciso b) del artculo 12 de la
Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada por Decreto Ley N 25748
como el inciso b) del artculo 13 de dicha ley segn texto aprobado por Decreto
Legislativo N 775, vigentes en los perodos acotados, establecan que la base
imponible en la prestacin de servicios del referido impuesto estaba constituida
por el total de la retribucin.
Asimismo, las indicadas leyes en el artculo 13 y 14, respectivamente,
definan dicha retribucin como la suma total que quedaba obligado a pagar el
usuario del servicio, la que se encontraba integrada por el valor total
consignado en el comprobante de pago respectivo, incluyendo los cargos que
se efectuasen por separado de aqul y aun cuando se originasen en la
prestacin de servicios complementarios, en intereses devengados por el
precio no pagado o en gasto de financiacin de la operacin.
Como se puede observar las referidas normas sealaban que los
intereses devengados por el precio no pagado integraban la base imponible de
dicho tributo, sin distinguir entre los intereses compensatorios y los moratorios,
por lo que los intereses moratorios por el no pago oportuno del servicio de agua
potable y alcantarillado prestado por la recurrente, formaban parte de dicha
base imponible en los perodos acotados y, en consecuencia se encontraban
gravados con el Impuesto General a las Ventas.
En tal sentido, en el presente caso no exista la duda razonable a que
alude la recurrente ya que los artculos antes citados hacan expresa mencin a
que los intereses devengados por el precio no pagado formaban parte de la
base imponible del Impuesto General a las Ventas, por lo que resulta

improcedente lo dispuesto por el artculo 170 del Cdigo Tributario, respecto a

la no aplicacin de intereses y sanciones.
De otro lado, teniendo en cuenta que la no inclusin de los intereses
moratorios antes citados en las declaraciones pago respectivas constituyen el
sustento de las Resoluciones de Multa impugnadas, stas resultan emitidas
con arreglo a ley, siendo irrelevante lo aducido por la recurrente en el sentido
que no se ha beneficiado por el no cobro del impuesto correspondiente a los
mismos.
Finalmente, es preciso agregar que de acuerdo a lo establecido por el
artculo 150 del Cdigo Tributario la solicitud de uso de la palabra formulada
por la recurrente, resulta extempornea.
Por lo expuesto, soy de opinin que se confirme la apelada.
Salvo mejor parecer.
PINTO DE ALIAGA
Vocal Informante
ANLISIS Y CRTICA
I.

EL PROBLEMA POR ANALIZAR

Con fecha 4 de mayo de 1999, el Tribunal Fiscal emiti la Resolucin N

532-4-99, en adelante RTF, declarando improcedente el recurso de apelacin
interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima contra la
Resolucin de Intendencia N 015-4-08236 emitida por la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la SUNAT, que declar procedente
en parte el recurso de reclamacin interpuesto contra diversas resoluciones de
determinacin giradas por el impuesto general a las ventas de los aos 1993,
1994 y enero y febrero de 1995, as como contra diversas resoluciones de
multa por la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178
del Cdigo Tributario.
En efecto, la controversia se origina por el hecho de que la
Administracin Tributaria emiti las resoluciones impugnadas al considerar que
los intereses moratorios por el no pago oportuno del servicio de agua potable y
alcantarillado prestado por la recurrente, formaban parte de las bases
imponibles del impuesto general a las ventas correspondientes a los ejercicios
1993, 1994 y 1995.
La recurrente impugn las resoluciones antes mencionadas, al
considerar que los intereses moratorios no responden a un supuesto gravado
con el impuesto general a las ventas, al tratarse de una indemnizacin que
resarce un dao. Agreg que, en el supuesto de que se aclarara que los
referidos intereses se encontraban afectos al impuesto general a las ventas, no
seran de aplicacin los intereses y sanciones, ya que se tratara de la omisin

al pago de un tributo como consecuencia de una interpretacin equivocada de

una norma aclarada por el Tribunal, conforme a lo establecido por el artculo
170 del Cdigo Tributario.
En nuestra opinin, la RTF y el Dictamen que la sustenta al confirmar la
Resolucin de Intendencia apelada contienen dos premisas considerativas que
conducen a cursos de gravabilidad y de actuacin administrativo-tributaria
inconstitucionales e irrespetuosos de los principios bsicos que rigen la
potestad sancionadora administrativa (1) de la SUNAT cuando sostienen:
i.
Que, la norma sobre la materia vigente en los perodos acotados
(2), estableca que la base imponible en la prestacin de servicios se
encontraba constituida por el valor total de la retribucin, entendindose como
tal a la suma total a la que queda obligado a pagar el usuario del servicio,
integrado por el valor total consignado en el comprobante de pago respectivo,
incluyendo los cargos que se efectuasen por separado de aqul y aun cuando
se originasen en la prestacin de servicios complementarios, en intereses
devengados por el precio no pagado o en gastos de financiacin de la
operacin. En ese sentido, concluye que en la medida que la norma
comentada no distingua entre intereses moratorios o compensatorios, sino que
haca una referencia genrica al trmino "intereses devengados por el precio
no pagado", resulta claro que los intereses moratorios formaban parte de la
base imponible en los perodos acotados.
ii.
Que, no existe asimismo la duda razonable alegada por la
recurrente con el objeto de exonerarse del pago de intereses y sanciones
segn lo previsto en el artculo 170 del Cdigo Tributario.
Para efectos de este comentario, por razones de espacio, slo
analizaremos la primera proposicin que sirve de base para el paralogismo de
la Administracin y del Tribunal, aunque intentaremos agotar todas las tesis
aplicativas sobre el tema.
II.

Y LOS ASPECTOS DEL PRESUPUESTO DE HECHO?

La Sala 4 connota en su argumento que los intereses moratorios

cobrados son hechos imponibles, esto es, que constituyen el acaecimiento
fenomnico de la hiptesis de incidencia tributaria calificada como prestacin
de servicios en las Leyes del Impuesto General a las Ventas aplicables para los
ejercicios 1993 (arts. 1.b, 3.c, 4.c, 8.b, 12.b y 13 del Decreto Ley N 25478),
1994 y 1995 (arts. 1.b, 3.c, 4.c, 9.b, 12, 13.b y 14 del Decreto Legislativo N
775) as como del Texto nico Ordenado aprobado por D. S. N 055-99-EF, en
adelante LIGV.
Analicemos si de verdad los intereses moratorios se regulan en los
aspectos material y mensurable de todos los presupuestos de hecho de
servicios -e incluso en las otras hiptesis de afectacin- establecidos por las
normas antes mencionadas. Basta que uno de ellos no exista o no est
regulado adecuadamente para que el tributo no pueda ser aplicado, puesto que
se habra establecido en la norma un presupuesto incompleto. Por ejemplo, no

podra nacer una obligacin tributaria si la norma legal no ha establecido quin

es el contribuyente (o si lo hace mal, es decir, desnaturalizando inconstitucional
o ilegalmente al tributo) o en qu momento se produce el hecho imponible o
cul es la base imponible que debe ser considerada para calcular el tributo o,
peor an, si no lo incluye como operacin gravada. Ello es as en virtud del
artculo 2 del Cdigo Tributario (3), segn el cual cuando se realiza el
presupuesto establecido en la ley estaramos ante un hecho imponible con el
consecuente nacimiento de la obligacin tributaria, siempre que se contemplen
los aspectos objetivo, personal, temporal, espacial, mensurable y legal.
II.1.

El aspecto material.

El artculo 1 de la LIGV, establece los supuestos que se encuentran

gravados con dicho impuesto. El mencionado dispositivo, establece que el
impuesto grava: a) la venta en el pas de bienes muebles, b) la prestacin o
utilizacin de servicios en el pas, c) los contratos de construccin, d) la primera
venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos, y e) la
importacin de bienes.
Similar tenor tena el artculo 1 del Decreto Ley N 25478 incluyendo
modificatorias (vg., Decreto Ley 25978) y el artculo 1 del Decreto Legislativo
N 775 ms modificaciones, salvo entre otras particularidades en el inciso d)
de la vigente LIGV, toda vez que sta grava tambin "(...) la posterior venta del
inmueble que realicen las empresas vinculadas con el constructor, cuando el
inmueble haya sido adquirido directamente de ste o de empresas vinculadas
con el mismo. (...) Tambin se considera como primera venta la que se efecte
con posterioridad a la reorganizacin o traspaso de empresas".
De todas estas hiptesis de afectacin contenidas en las normas
vigentes en los perodos acotados a la recurrente y de la LIGV aplicable hoy en
da, extraigamos la hiptesis de prestacin de servicios, por cuanto sta es
resaltada por la propia Sala 4 en el segundo prrafo de la parte considerativa
que motiva la RTF.
II.1.1. Qu debemos entender cuando hablamos de servicios?
El numeral 1 del inciso c) del artculo 3 de la LIGV (4) precisa que se
entiende por servicios toda prestacin que una persona realiza para otra y por
la cual percibe una retribucin o ingreso que se considere renta de tercera
categora para efectos del impuesto a la renta, aun cuando no se encuentre
afecto a este ltimo impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e
inmuebles y el arrendamiento financiero.
Bajo la proposicin de la autonoma dogmtica y al amparo del viejo
aforismo romano de no distinguir donde la ley no distingue (al sealarse "toda
prestacin") se concluye en la tesis conceptual amplia, esto es, que cuando la
norma menciona toda prestacin se referira a toda obligacin de dar -definitivo
y/o temporal-, hacer y no hacer (5) de las Leyes del IGV aplicables al caso de
marras, as como de la actual norma. Se argumenta que el legislador tom el
siguiente criterio tcnico, sintetizado por Balbi (6): "Las ya aludidas dificultades

que supone precisar el concepto de servicios se reflejan en la definicin de

hecho imponible adoptada en todos los pases latinoamericanos considerados
a efectos de este trabajo. Los criterios aplicados a tal fin pueden resumirse de
la manera siguiente:
(...)
d) Definicin que contempla como hecho imponible distinto a la
prestacin de servicios independientes y al otorgamiento del uso o goce
temporal de bienes. Respecto del primero, su alcance se establece mediante
una enunciacin taxativa que, contemplando expresamente a determinados
servicios, incluye de manera general a las obligaciones de hacer, as como a
las de dar, no hacer o permitir; en estos ltimos casos, siempre que no sean
consideradas por la ley como enajenacin u otorgamiento de uso o goce
temporal de bienes. En relacin con el segundo, el respectivo alcance queda
dado por una norma que contempla el arrendamiento, usufructo y cualquier otro
acto por el cual se otorgue el uso o goce temporal de bienes tangibles a cambio
de una contraprestacin.
Por el contrario, bajo la idea unitaria del Derecho, respetando los
principios lgicos de razn suficiente y de no contradiccin, as como aplicando
estrictamente la norma se puede sostener tambin que la norma excluye a
todos los negocios jurdicos con prestaciones de dar temporales y de dar
definitivas, aunque creando una excepcin para los casos de arrendamientos
civil (oneroso y gratuito entre vinculados) y financiero. De ah que incluso el
numeral 2 del inciso c) del artculo 3 de la LIGV vigente califica tambin como
servicios "La entrega a ttulo gratuito que no implique transferencia de
propiedad, de bienes que conforman el activo fijo de una empresa vinculada a
otra econmicamente, salvo en los casos sealados en el Reglamento".
Ha sido la propia Sala 4 en dos RTF, analizadas en esta revista (7), la
que ha sostenido que el aspecto objetivo de la hiptesis de afectacin servicios
nicamente corresponde aplicar a los negocios con obligaciones de hacer
retribuidos, mas no a los que contienen intrnsecamente prestaciones de hacer
y de dar -temporales o no-, excepto para los taxativos casos explicitados en las
normas del IGV aplicables al caso de la Empresa de Transportes Ocho S.A.
No se incurrira en una inferencia incorrecta al sostener que el
concepto de servicios implica toda prestacin (dar, hacer y no hacer)?, ya que
traera como consecuencia que las dems hiptesis de la LIGV devendran en
tautologas legislativas (en virtud a la literalidad) adems de una transgresin a
los principios constitucionales de reserva de ley y de seguridad jurdica (8).
No resulta tautolgico -de suyo- sostener que en la hiptesis servicios
estn todos los contratos que originan prestaciones de dar definitivas, ya que la
LIGV contempla las hiptesis de venta de bienes muebles (art.1.a) y de primera
venta de inmuebles o la posterior entre vinculados (art.1.d), etc? No ocurre
igual frente a los negocios con prestaciones temporales?, por qu explicitar al
arrendamiento y al leasing si con la frase "toda prestacin" quedaran
implicados?, no significa que estos dos contratos son la nica excepcin a la

regla?, esto es, que no abarcan a los dems negocios con obligaciones de dar
temporales retribuidos.
Por qu la Sala 4, bajo lo dictaminado por la Vocal Salas Lozada,
concluy que los servicios slo hacan referencia a las prestaciones de hacer y,
excepcionalmente, al arrendamiento? Transcribamos sus argumentos, a
propsito de la RTF N 2028-4-96: "De acuerdo con el artculo 1 y con el
numeral 1 del inciso c) del artculo 3 de las Leyes del Impuesto General a las
Ventas aprobadas por Decreto Ley 25748 -tal como fuera modificado por el
Decreto Ley 25978- y por Decreto Legislativo 775, vigentes durante 1993 y
1994, respectivamente, el Impuesto General a las Ventas grava, entre otras
operaciones, a la prestacin o utilizacin de los servicios en el pas;
definindose para estos efectos los servicios como:
(1)
toda accin o prestacin que una persona realiza para otra y por
la cual percibe una retribucin o ingreso que constituya o se considere renta de
tercera categora para los efectos de Impuesto a la Renta; y,
(2)

al arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, sea habitual o

no;
De acuerdo a esta definicin, resultan gravados con el Impuesto General
a las Ventas todos los servicios que tengan las siguientes caractersticas:
Que se trate de una accin o prestacin que una persona realiza
en favor de otra;
-

Que el servicio sea prestado a ttulo oneroso; y,

Que la retribucin o ingreso sea considerado renta de tercera

categora para efectos del Impuesto a la Renta.
Como puede apreciarse, la definicin de 'servicios' contenida en las
leyes del Impuesto General a las Ventas aplicables a los perodos acotados es
bastante amplia, pues el trmino prestacin comprende tanto a las obligaciones
de dar, como las de hacer y de no hacer, por lo que a fin de precisar sus
alcances es necesario que dicha definicin sea interpretada en concordancia
con las dems definiciones y normas que contiene la Ley.
En este sentido, de las normas que regularon el Impuesto General a las
Ventas se desprende que las prestaciones de dar que implican la transferencia
de bienes en propiedad, estn comprendidas en las operaciones de venta de
bienes muebles; en tanto que la definicin de servicios comprende las
prestaciones de hacer y, excepcionalmente, cuando el servicio es definido
como arrendamiento de bienes muebles o inmuebles, a las prestaciones de dar
que importen la cesin de bienes en uso" (lo resaltado es nuestro).
Ahora bien, asumamos para efectos de analizar y detectar el error de la
lgica del razonamiento de la Sala 4 en la RTF N 532-4-99 que sta parti de

que el concepto de prestaciones tiene un alcance amplio y, por ende, el

aspecto material se cumple si se encuentran en el hecho fenomnico cualquier
obligacin de dar, hacer y/o no hacer.
Siendo esto as, el Tribunal Fiscal, quizs siguiendo la lnea de un sector
doctrinal pudo haber sostenido bajo los mtodos interpretativos literal y
asistemtico (supuestamente en concordancia con el artculo 14 de la LIGV)
que los intereses en general estn gravados, sean compensatorios o sean
moratorios, aun cuando los ltimos tienen naturaleza indemnizatoria. Sin
embargo, tambin pudo haber sostenido, para una mejor racionalidad, lgica y
sistemtica del Ordenamiento que el IGV no es aplicable a todo inters sino
que los nicos intereses gravados son aqullos que forman parte del precio en
forma directa o indirecta, por estar integrados al fenmeno econmico que sirve
de marco al tributo.
II.1.2. Incluso cuando reconozcamos lo discutible de que exista hecho
imponible cuando se pactan intereses compensatorios debido a que va
argumento a contrario sensu los mutuos dinerarios no financieros no estaran
exonerados, bajo el supuesto negado que el concepto de servicios es el
amplio, para nosotros resulta ms constitucional, ptimo, racional, seguro y
unvoco (en lo que respecta a la interpretacin) partir de la idea que los
intereses moratorios no pueden calificar jurdicamente como retribucin por
servicio alguno y que lamentablemente no se tom en cuenta por el Tribunal.
Por qu?
Para efectos de que un hecho fenomnico encuadre en los artculos
3.c.1 de la LIGV, del Decreto Ley N 25478 y Decreto Legislativo N 775
requiere adems de ser una obligacin de hacer (dar y no hacer, bajo la tesis
amplia) que se perciba una retribucin o ingreso que se considere renta de
tercera categora para efectos del impuesto a la renta, aun cuando no se
encuentre afecto a este ltimo impuesto; incluidos el arrendamiento de bienes
muebles e inmuebles y el arrendamiento financiero.
En efecto, si se puede determinar explcita o tcitamente la naturaleza
retributiva de la prestacin surgida ex voluntate o ex lege, salvo para el caso
del artculo 3.c.2 de la LIGV, entonces se cumplir con el requisito de
contemplacin legal del aspecto material de la hiptesis de afectacin. No se
interprete el tenor de lo antes dicho en el sentido que si una persona natural
que no ejerce actividad empresarial y que no califica como habitual (art. 4 D.S.
29-94-EF) arrienda su inmueble o un vehculo automotor deber afectar la
operacin con el IGV, o, si un inventor independiente cede temporalmente su
patente debe hacer lo mismo; por el contrario, aqullos calificarn como
perceptores de rentas de capital inmobiliario (renta de primera categora) y
mobiliario (renta de segunda categora), respectivamente; en todo caso, sus
ingresos sern de tercera categora si actan como empresas unipersonales.
De suyo, consiguientemente, la parte de la norma analizada (por la cual percibe
una retribucin o ingreso que se considere renta de tercera categora para
efectos del impuesto a la renta, aun cuando no se encuentre afecto a este
ltimo impuesto) invita a aplicar la norma en forma sistemtica con los dems

aspectos (en este caso el personal) de todas las hiptesis de incidencias

tributarias de la LIGV.
Incluso bajo el supuesto negado que ello no fuera as, los montos
indemnizatorios por concepto de intereses moratorios nunca califican como
renta bajo la teora de la fuente que regula el aspecto material (art. 1) del Texto
nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por D.S. N 05499-EF, excepto para el caso de que cubra el lucro cesante de los que califican
como empresarios colectivos o individuales, conforme se connota del inciso b)
del artculo 2 del D.S. N 054-99-EF (9), por cuanto en este extremo la norma
ha regulado en forma taxativa la teora del consumo ms incremento
patrimonial.
Ms an los intereses moratorios ni siquiera califican como renta de
segunda categora cuando los perciben una persona natural, sociedad
conyugal o sucesin indivisa que no realizan actividad empresarial, toda vez
que el artculo 24, inciso a) del D.S.N 054-99-EF slo se refiere a los intereses
compensatorios que aqullos reciban en la colocacin de capitales, cualquiera
sea su denominacin o forma de pago, tales como los producidos por ttulos,
cdulas, debentures, bonos, garantas y crditos privilegiados, o quirografarios
en dinero o valores
Advirtase cmo nuestro ordenamiento tributario en general invita a
calificar en funcin a lo que establece el Derecho Civil, diferenciando a los
intereses moratorios de los que no lo son y, por supuesto, ordena respetar su
naturaleza jurdica sobre todo por los efectos jurdico-tributarios. Si ello no fuera
as, entonces, por qu el inciso a) del artculo 24 de la Ley del Impuesto a la
Renta es interpretado en forma unnime por la doctrina jurdica nacional en el
sentido que slo se refiere a los intereses compensatorios?; doctrina que en
virtud al inciso h) de la Norma III del Ttulo Preliminar del D.S. N 135-99-EF
constituye fuente del Derecho Tributario.
Bstenos citar para tal efecto al doctor Medrano, quien refirindose a los
intereses compensatorios en el Impuesto a la Renta sostiene: "...el capital se
coloca para percibir esa especfica clase de ganancia. No se realiza una
operacin de crdito esperando lucrar con la demora del deudor; por el
contrario, el acreedor parte de la premisa de que el obligado a cumplir
efectuar el pago en tiempo oportuno. No se "coloca el capital" para percibir
intereses moratorios; es ms, para el acreedor lo deseable sera que no se
viera en la necesidad de exigirlos, porque ello supondra que el deudor habra
honrado su compromiso en el plazo pactado. Por lo tanto, si los intereses
moratorios no tienen la naturaleza jurdica de renta, respecto de ellos no
debera generarse el impuesto" (10).
Si cuando la norma del impuesto a la renta denota a "los intereses
originados en la colocacin de ..." (por parte de acreedores que califican como
empresarios unipersonales y personas jurdicas fiscales o en personas
naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas que no ejercen
actividad empresarial; art. 14, D.S. N 054-99-EF), se interpretara en el sentido
que se refiere al gnero de intereses tendra que concluirse, en forma

incorrecta, que estamos ante una fuente durable de renta cuando aqullos
estn percibiendo los intereses moratorios, lo cual es un desprposito y se
aleja de la teora de la fuente; lo correcto es aplicar el extremo de la norma que
se refiere a la teora del consumo ms incremento patrimonial ya mencionados.
No se vulnera el principio de reserva de ley si aplicamos va
argumento a pari o a fortiori lo que la Ley del Impuesto a la Renta establece en
un extremo para un caso taxativo (como renta gravada en la que se percibe
intereses indemnizatorios para cubrir lo que excede el dao (11)) a un hecho
que por su propia naturaleza no se considera renta gravada (todo inters
moratorio que sirve para cubrir la cuanta del perjuicio y que no se deduce de la
renta neta del deudor)?
Igual razonamiento lgico e interpretativo se emplea cuando se est
ante intereses moratorios para efectos del IGV. En efecto, si ignorramos ello
se vulnerara el tercer prrafo de la Norma VIII del Cdigo Tributario y el
artculo 74 de la Constitucin Poltica al aplicar analgicamente (12) los
artculos 3.c.1 de las Leyes del impuesto general a las ventas analizadas a los
intereses moratorios en virtud a que stos no son retribucin por un consumo
(prestacin o utilizacin de servicios, contrato de construccin, importacin de
bienes, venta de muebles y la primera venta de inmuebles, etc.).
Y es que los intereses moratorios tienen siempre naturaleza
indemnizatoria generada por un retardo en el cumplimiento (mora) de un
contrato que gener una obligacin principal. Tal esencia jurdico-resarcitoria
del dao no se trastoca aun cuando sea una obligacin accesoria. Tampoco se
desnaturaliza su estructura jurdica por el hecho caracterstico de su
accesoriedad respecto de la obligacin principal (a veces s retribuida). Por
tanto, como los intereses moratorios no pueden convertirse en la
contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien tampoco podra
calificarse a los intereses como retribucin o ingreso que se considere renta
empresarial (aun cuando no se encuentre afecto a este ltimo).
En efecto, la accesoriedad de la obligacin de dar intereses no es
caracterstica slo de los intereses moratorios sino tambin de los intereses
compensatorios. Ms an civilmente tal accesoriedad se refiere slo a que la
deuda de intereses no puede generarse si no existe una deuda principal, segn
De Ruggiero (13), o, como dice Larenz, la obligacin de pagar intereses es
accesoria de la obligacin de capital, en cuanto el origen y cuanta de la
primera depende de la segunda (14). Manuel Albaladejo plantea que el
reconocimiento de la accesoriedad de la obligacin de dar intereses amerita
hacer una distincin. Por un lado, se habla de obligacin de intereses en el
sentido de quedar obligado -adems de al pago de la deuda principal- al pago
de intereses en el futuro; y por otro, en el de tener que pagar los ya
devengados. En el primer caso, la obligacin de intereses es por completo
accesoria de la de capital, mientras que en el segundo supuesto tal obligacin,
aunque en ciertos aspectos vaya unida a la principal, tiene sustantividad propia
una vez nacida (15). Con razn Osterling y Castillo sostienen "si bien la
obligacin de dar intereses nace de una deuda principal respecto de la cual es
accesoria, con posterioridad puede adquirir condiciones especiales de

autonoma, haciendo posible la constitucin de nuevas relaciones jurdicas en

torno a ella".
II.1.3. A pesar de la contundencia del argumento de que el inters
moratorio es indemnizatorio, un sector doctrinal concluye en la gravabilidad
porque pone en tela de juicio su naturaleza resarcitoria. En una posicin con la
que no podemos estar de acuerdo se sostiene que el artculo 1324 del Cdigo
Civil al relevar de la carga de la prueba del dao, y porque objetiva, factual y
econmicamente el inters moratorio sustituye la funcin retributiva del inters
compensatorio, en tanto el deudor permanece en el uso y disposicin del
capital mutuado, aqul s forma parte de la base imponible del IGV, en tanto
econmicamente sustituye la funcin retributiva del inters compensatorio y se
devenga sin necesidad de acreditar dao alguno, razn por la cual no detenta
calidad indemnizatoria en nuestra legislacin civil.
En efecto, la tesis doctrinal -y sobre la cual probablemente se bas
implcitamente el Tribunal Fiscal- alcanza niveles superlativos cuando explica
las razones civiles de por qu econmicamente est gravado. A efectos de no
afectar la coherencia de la explicacin, la transcribimos: "(...) el inters
moratorio, en la doctrina civil la mayora de autores consultados (Crdenas y
Osterling en la doctrina nacional y Bianca y Trabucchi en la doctrina italiana) la
conceptan como la indemnizacin o resarcimiento por el retardo en el
cumplimiento de la obligacin por causa imputable al deudor. Se dice en ese
sentido, que tratndose de las obligaciones dinerarias, el nico posible
resarcimiento es la indemnizacin moratoria, por cuanto en la responsabilidad
civil las principales formas de resarcimiento son: (1) la indemnizacin
compensatoria o sustituta (cuando a cambio de la prestacin se entrega un
equivalente en dinero para resarcir el dao por la no ejecucin de la prestacin
principal) o (2) la indemnizacin moratoria, cuando se resarcen los daos
originados por el retardo en el cumplimiento de la obligacin. (...) Si aplicamos
este esquema, a las obligaciones dinerarias, la indemnizacin sustituta no
existe, por cuanto el equivalente dinerario constituye el objeto de la prestacin,
razn por la cual, solamente habra lugar, al pago de la indemnizacin
moratoria, en caso que el deudor no cumpliera oportunamente con el pago de
la prestacin principal".
"No obstante lo expuesto, el artculo 1324 del Cdigo Civil seala que
'las obligaciones de dar suma de dinero, devengan el inters legal que fija el
BCR, desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el
acreedor pruebe haber sufrido dao alguno'. En tanto que el segundo prrafo
de dicho dispositivo legal, prescribe que 'si se hubiese estipulado la
indemnizacin del dao ulterior, corresponde al acreedor acreditar haberlo
sufrido'. En la exposicin de motivos del Cdigo Civil, se seala que la
reparacin por el incumplimiento de la obligacin, lo cual no impide el
otorgamiento de un resarcimiento mayor, si es que se hubiese pactado la
indemnizacin del dao ulterior".
"No hay ningn anlisis con relacin a la idea resaltada en el prrafo
precedente, en el sentido que el acreedor no tiene necesidad de probar haber
sufrido dao alguno, a efectos de lograr el pago de intereses moratorios. Ello

repulsa a la idea misma de la obligacin indemnizatoria, (...) No olvidemos que

la responsabilidad civil, mayoritariamente en la doctrina se la identifica como el
derecho de daos, por lo que resulta un contrasentido, disponer el pago de
inters moratorio a ttulo de indemnizacin, aun cuando el deudor no pruebe
haber sufrido dao alguno. Por tal razn, resulta sumamente cuestionable que
los intereses moratorios, mantengan su funcin originaria resarcitoria aun en la
hiptesis en que el acreedor no logre probar la irrogacin de dao alguno. Por
otra parte, si bien jurdicamente el inters moratorio pretende compensar la
situacin objetiva de retardo en la restitucin del capital mutuado, no es menos
cierto que econmicamente sustituye la funcin del inters compensatorio, en
cuanto el deudor permanece en el uso y disposicin del capital mutuado"
(16) ... "Por consiguiente, podemos concluir que el inters moratorio s forma
parte de la base imponible del IGV, en tanto econmicamente sustituye la
funcin retributiva del inters compensatorio y se devenga sin necesidad de
acreditar dao alguno, razn por la cual no detenta calidad indemnizatoria en
nuestra legislacin civil" (17).
Tal argumento tiene dos proposiciones con las que difcilmente se puede
estar de acuerdo:
i.
Se confunde, segn nuestro criterio, el mecanismo de prueba del
hecho daoso con la existencia del dao contractual per se. Acaso la carga
de la prueba del dao influye en la existencia del dao?; definitivamente que
no. El legislador no puede relevar de dicha carga a las partes contratantes en
determinados supuestos taxativos como sucedi con el 1324?; s, en virtud a
la autonoma del legislador reconocida constitucionalmente. Modifica el
artculo 1324 lo establecido denotadamente en el artculo 1242?; no, porque de
lo contrario se estara interpretando en forma asistemtica el Cdigo Civil.
En efecto, la probanza del dao no modifica la definicin y la naturaleza
jurdica del inters moratorio del Derecho civil, las cuales son aplicables en va
de integracin jurdica a todo el ordenamiento jurdico, incluyendo al derecho
tributario, salvo que una norma especial cree su propia definicin y esencia
legal. Por consiguiente, como las normas tributarias que suscitan la
controversia resuelta por la RTF -y la LIGV vigente- no contemplan una
definicin autnoma del inters moratorio no podra excluirse la definicin y
naturaleza que atribuye el Derecho comn en la aplicacin de las normas del
IGV sin que no se vulnere el principio de legalidad y el principio de seguridad
jurdica, cuando no el principio lgico de razn suficiente.
ii.
Para la lgica dentica, la calificacin econmica no tiene efectos
atributivos en el mundo del Derecho tributario, salvo que el legislador as lo
autorice -implcita o explcitamente- y en armona con lo que establece la
Constitucin; lo que no sucede en este caso porque si bien tenemos el
segundo prrafo de la Norma VIII del Cdigo Tributario, queda claro que ste
viola el artculo 74 de la Constitucin Poltica; es decir, no puede prevalecer la
interpretacin y calificacin econmica del hecho sobre la interpretacin y
calificacin jurdica del acto jurdico (art. 168 del Cdigo Civil) y del contrato.
Ms an si la mayor y mejor doctrina civil (18) (19), y toda la legislacin y

jurisprudencia nacional y extranjera conciben la naturaleza y funcin jurdica del

inters moratorio como indemnizatoria.
Siendo esto as, respecto al argumento de que econmicamente en
algunos casos se sustituye la funcin del inters compensatorio sostenemos
que ello es irrelevante ya que su naturaleza jurdica, incluso si el deudor
permanece en el uso y disposicin del capital mutuado, sigue siendo la misma:
indemnizatoria. Lo que sucede en el mbito del Derecho comn, y sin embargo
a lo largo del comentario de la doctrina tributaria citada lneas arriba no se
explica es que existe la polmica en torno al inters que el deudor est
obligado a pagar a partir de la mora, en los supuestos: i. que no se hubieran
pactado intereses moratorios (zanjado por el artculo 1246.), ii. que se haya
determinado convencional y/o supletoriamente el inters moratorio y que el
dao ulterior sea mayor (art. 1324). De suyo, consiguientemente, el artculo
1324 (20) debe interpretarse en concordancia con el artculo 1242 e incluso
con el 1246 (21).
Ahora bien, segn nuestro criterio, el artculo 1324 se refiere a dos
aspectos: (i) cul es la fuente de la obligacin de pagar intereses moratorios; y
(ii) la determinacin convencional o supletoria de la tasa y del dao ulterior.
En torno al primer aspecto, segn la norma la obligacin de pagar
intereses moratorios se devenga desde que el deudor queda constituido en
mora; surge por imperativo legal desde ese momento. No hay necesidad de
pacto expreso como en el caso de los intereses compensatorios, salvo la
presuncin juris tantum respecto del mutuo (art. 1663). En igual sentido opina
Barchi: "Los intereses moratorios constituyen la indemnizacin por los daos
ocasionados por la no devolucin del dinero o de los bienes fungibles en el
momento debido. Se trata de una presuncin "iure et de iure"; es decir, que el
legislador asume que por el retardo culposo en la devolucin del dinero o del
bien fungible el acreedor sufre un dao y como se expresa en el artculo 1324
(...): sin necesidad que el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno" (22).
Sobre el otro aspecto, las partes pueden establecer anticipadamente una
tasa de inters para el caso de mora (tasa convencional moratoria (23)) y, de
suyo, supone la determinacin convencional anticipada de los daos. Qu
ocurre si los daos efectivamente causados son mayores a los previstos
contractualmente?, pues, estamos ante lo que se conoce dogmtica y
legislativamente (art. 1324) como dao ulterior, el que requiere para su
indemnizacin el haber sido previsto en el ttulo de la obligacin y, en ese caso
especfico, corresponder al acreedor demostrar haberlo sufrido. En caso que
las partes no hubieran establecido una tasa convencional moratoria la
autoridad competente establecer una tasa de carcter supletorio (tasa legal
moratoria (24)); no obstante, si durante la fase de normalidad venan
devengndose intereses compensatorios con una tasa mayor a la tasa legal
moratoria, entonces, aquella tasa (la del inters compensatorio) se aplicar
para los intereses moratorios como tasa supletoria. En tal sentido, debe tenerse
en consideracin el artculo 1324.

Siendo esto as, de lo connotado en el 1324 se puede inferir lo siguiente:

1. Si las partes han establecido la tasa del inters moratorio (tasa de inters
convencional moratorio), sta se devenga a partir de la constitucin en mora,
siendo irrelevante para estos efectos la discusin doctrinal de si tiene o no la
naturaleza de clusula penal moratoria de conformidad con el artculo 1342 del
Cdigo Civil. 2. Si las partes no han establecido una tasa de inters
convencional moratorio, a partir de la constitucin en mora del deudor se
devenga la tasa legal moratoria. 3. Si la tasa del inters compensatorio fuera
menor que la tasa legal moratoria sera esta ltima la que se devengue. Esto
significa que si las partes han pactado la obligacin de pagar intereses
compensatorios y la tasa pactada (tasa convencional compensatoria) es mayor
que la tasa legal moratoria, entonces aqulla continuar devengndose en
calidad de inters moratorio (25). Lo que se busca con esta disposicin es
evitar que la situacin del deudor mejore a partir de su constitucin en mora.
Por otro lado, el Cdigo Civil permite incluso que un deudor al incurrir en
mora pague al acreedor intereses compensatorios e intereses moratorios (art.
1246), siempre que medie pacto expreso, para lo cual debe concordarse el
1246 con el 1324. As lo ha interpretado el propio BCR (26). Osterling y Castillo
sostienen que en caso de que exista un pacto expreso sobre el cobro de
intereses compensatorios y moratorios, el acreedor, a partir de la fecha en que
constituy en mora al deudor, recibir un inters efectivo adicional al
compensatorio, mediante el cual se sanciona al deudor incumplido y se
indemniza al acreedor perjudicado.
As pues, en resumen, en ningn momento la esencia jurdica de los
intereses moratorios se trastoca y dirige hacia la esencia retributiva como
algunos respetados tributaristas sostienen. Por el contrario, lo que ocurre es
que el legislador se ha puesto en distintos supuestos y, por ende, ha regulado
distintas hiptesis legales, empero, siempre reconoce la naturaleza y esencia
jurdica indemnizatoria a los intereses moratorios, sean convencionales o
legales.
II.2.

El aspecto mensurable.

La ley tiene que regular el aspecto mensurable, para lo cual es necesario

que establezca cmo se determina la cantidad de riqueza sobre la cual se
aplicar la tasa o alcuota del impuesto. Ello equivale a decir que la ley tiene
que sealar cmo se llega a la base imponible (27). Por eso, Ataliba (28)
sostena que: "Base imponible es una perspectiva mensurable del aspecto
material de la hiptesis de incidencia, que la ley califica con la finalidad de fijar
criterio para la determinacin, en cada obligacin tributaria concreta, del
cuantum debeatur". "El aspecto material, adems de poseer necesariamente
cualidades fsicas (consistencias y forma), y otros atributos, es susceptible
tambin, directa o indirectamente, de una apreciacin cuantitativa. La base es,
pues, una magnitud apreciable y calculable (mensurable) del aspecto
material...". "Jurdicamente, la base imponible es un atributo del aspecto
material de la hiptesis de incidencia, de algn modo mensurable: es el peso,
el volumen, el largo, la altura, el valor, el precio, el permetro, la capacidad, la
profundidad, la superficie, el ancho o cualquier otro atributo de tamao o

dimensin mensurable en el propio aspecto material de la hiptesis de

incidencia".
En ese sentido, el aspecto mensurable constituye una verdadera
calificacin legal de uno o algunos atributos mensurables del aspecto material
de la hiptesis de incidencia tributaria, y les confiere la funcin jurdica de base
imponible.
Sobre el particular, si se analiza el artculo 13 (29) del Decreto Ley N
25748, el artculo 14 (30) del Decreto Legislativo N 775 y el vigente artculo 14
de la LIGV (31) se puede inferir que complementan el aspecto cuantitativo de
las distintas hiptesis de incidencias tributarias que aquellas normas contenan
-y contienen-, as como del principio de accesoriedad aplicable en la
determinacin de la base imponible.
Vale decir que tales artculos, i. no pueden calificarse como delineadores
del aspecto material de todas las hiptesis de afectacin ni puede sostenerse
que regulan el cobro del inters moratorio; y ii. junto con el numeral 1) del
artculo 5 del Reglamento vigente hoy en da, recogen el principio de
accesoriedad. Dichos dispositivos, prescriben que se entiende por valor de
venta del bien, retribucin por servicios, valor de construccin o venta del bien
inmueble, segn el caso, la suma total que queda obligado a pagar el
adquirente del bien, usuario del servicio o quien encarga la construccin.
Asimismo, la normas citadas precisan que se entender que esa suma est
integrada por el valor del total consignado en el comprobante de pago de los
bienes, servicios o construccin, incluyendo los cargos que se efecten por
separado de aqul y aun cuando se originen en la prestacin de servicios
complementarios, en intereses devengados por el precio no pagado o en gasto
de financiacin de la operacin. (Negrillas agregadas).
Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente jurdico, consideramos
que independientemente al hecho de que la legislacin tributaria no contenga
una definicin expresa de intereses moratorios, un anlisis riguroso y adecuado
debera distinguir entre intereses compensatorios e intereses moratorios (32),
ya que ante la ausencia de definicin tributaria el operador debe recurrir a la
definicin de Derecho Privado o Pblico, de ser el caso (33) (34). As, en
relacin con los intereses compensatorios, debemos sealar que stos
formaran parte del valor de la retribucin por el servicio prestado por el
acreedor de acuerdo al principio de accesoriedad previsto en el artculo 14 de
la ley antes comentado, al margen de la polmica sobre el aspecto material ya
analizada en el punto II.1.1 y bajo el supuesto explicitado en el numeral II.1.2.
En efecto, el importe de los intereses compensatorios se encontrara gravado
con el IGV toda vez que los mismos, en base al principio de accesoriedad,
constituyen una retribucin por un servicio de crdito que, en principio (35), se
encuentra gravado con el impuesto general a las ventas. Sin embargo,
respecto a los intereses moratorios, debemos sealar que los mismos son
pagados por el deudor porque ste incurre en mora frente al acreedor. Sin
embargo, ello no implica que el acreedor haya tenido la intencin de prestarle
un servicio financiero, por lo que la consecuencia de esta situacin es la
generacin de una obligacin adicional pero por un concepto indemnizatorio

(que se realizar mediante el pago de intereses moratorios). A mayor

abundamiento, el artculo 1242 del Cdigo Civil, seala expresamente que el
inters moratorio tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, es decir,
que no significan contraprestacin por la venta de un bien, por la prestacin de
un servicio, ni por ninguna de las operaciones afectas que establece la ley, sino
que se origina en el resarcimiento de un dao mediante un pago
indemnizatorio.
En este orden de ideas, debemos recordar que para la verificacin del
hecho gravable con el IGV es necesario que exista una venta de un bien o una
prestacin de un servicio. A estos efectos, y tal como hemos sealado en el
punto II.1 del presente informe, el inciso c) del artculo 3 de la Ley vigente
define a los servicios como toda prestacin que una persona realiza para otra y
por la cual percibe una retribucin o ingreso que se considere renta de tercera
categora para los efectos del Impuesto a la Renta.
En el caso objeto de nuestro anlisis, si bien existe un ingreso que se
considera renta de tercera categora en el acreedor (intereses moratorios que
cubran el lucro cesante del dao), ste es tan slo un aspecto del supuesto
gravable, de por s insuficiente para configurar la hiptesis de incidencia. En
efecto, el acreedor no realiza prestacin alguna a favor del deudor, toda vez
que la prestacin est determinada por el hecho de que el deudor se priva de
utilizar una cantidad de dinero que entrega al deudor, quien a su vez se obliga
a devolver el monto recibido ms los intereses compensatorios. En este orden
de ideas, los intereses moratorios son una consecuencia del incumplimiento
por parte del deudor, mas no son una consecuencia de una prestacin por
parte del acreedor en favor del deudor.
En orden a los argumentos expuestos, consideramos que desde el punto
de vista tcnico y jurdico, los ingresos que obtiene el acreedor exclusivamente
por intereses moratorios, no pueden ser considerados base imponible del
impuesto, toda vez que no responden a un supuesto gravado, encontrndose
por tanto fuera del mbito de aplicacin de las leyes que suscitan el problema
resuelto por el Tribunal Fiscal y, ms an, por la actual LIGV.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos sealar que dicha posicin fue
corroborada a travs del Oficio N 057-98-12-20000 del 6 de julio de 1998
emitido por la SUNAT para absolver una consulta formulada por la Cmara de
Comercio de Lima (36). En la citada absolucin se establece que " ... cabe
manifestarle que el monto que percibe el adquirente o usuario por
incumplimiento contractual del proveedor no se encuentra gravado con el IGV,
por cuanto de acuerdo al Decreto Legislativo N 821 - Ley del Impuesto
General a las Ventas, este tributo grava las siguientes operaciones:

La venta en el pas de bienes muebles.

La prestacin o utilizacin de servicios en el pas.

Los contratos de construccin.


La primera venta de inmuebles que realicen los constructores de
los mismos.

La importacin de bienes.

En el caso planteado en su consulta, el adquirente o usuario no realiza

ninguna de las operaciones antes sealadas, por consiguiente el ingreso que
percibe no est afecto al citado tributo".
III.

CONCLUSIONES

El criterio adoptado por el Tribunal Fiscal no es acertado, en la medida

que no se ajusta a un anlisis estrictamente jurdico, ms an si tenemos en
cuenta que la propia SUNAT haba opinado anteriormente en sentido contrario.
En ese sentido, el Tribunal Fiscal ha convalidado el cambio de criterio de la
SUNAT, sin tener en cuenta los numerosos argumentos tcnicos y jurdicos que
sustentan la posicin contraria, es decir, la no afectacin con el IGV de los
intereses moratorios.
Finalmente, consideramos que en base a esta resolucin, se ha
establecido un peligroso precedente, toda vez que el Tribunal Fiscal ha
sealado que las normas aplicables sealaban sin lugar a duda que los
intereses moratorios se encontraban comprendidos dentro del mbito de
aplicacin del impuesto, no siendo aplicable la exoneracin de intereses y
sanciones por duda razonable. En ese sentido, y pese a que era de
conocimiento que en el mercado de las ideas jurdicas existan opiniones
encontradas respecto a este tema, que hacan imprescindible una aclaracin
por parte de la Administracin Tributaria, el Tribunal Fiscal ha considerado que
nunca existi duda alguna respecto a la afectacin con el impuesto de los
intereses moratorios, generando un grave problema a las empresas que no
haban venido gravando dichos ingresos con el impuesto general a las ventas.

DERECHO PENAL
LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA VISTA DESDE LA PERSPECTIVA
DE LA JURISPRUDENCIA PERUANA : UNA PRIMERA APROXIMACIN Fidel Rojas Vargas

LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA VISTA DESDE LA PERSPECTIVA

DE LA JURISPRUDENCIA PERUANA : UNA PRIMERA APROXIMACIN (Fidel
Rojas Vargas)
De las jurisprudencias que comenta el autor se puede advertir una ascendente
tendencia de nuestros magistrados por hacer suya la teora de la imputacin
objetiva, en virtud de la cual se excluye de tipicidad al hecho imputado al sujeto
activo productor material del delito, en razn a dos postulados fundamentales:
la actuacin a propio riesgo de la vctima y la no creacin de riesgos
jurdicamente desaprobados.
CASOS PENALES RESUELTOS CON APLICACIN DE LAS REGLAS
DE LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
CASO 1.
HOMICIDIO CULPOSO: Actuar a propio riesgo - factor de exclusin de
tipicidad.
CASO PENAL:
Grupo de personas en estado de ebriedad que
bailan encima de puente colgante, el cual cede y ocupantes caen al ro Santa.
SALA PENAL
R.N. N 4288-97
ANCASH
Lima, trece de abril de mil novecientos noventiocho
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, es
derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad conforme a lo dispuesto por el

pargrafo "e" del inciso vigsimo cuarto del artculo segundo de la Constitucin
Poltica en vigor; que, el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
proscribe la responsabilidad objetiva, entendida sta como la responsabilidad
fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia de dolo o
culpa en la conducta del autor; que el tipo objetivo de los delitos culposos o
imprudentes exige la presencia de dos elementos: A) la violacin de un deber
objetivo de cuidado, plasmado en normas jurdicas, normas de la experiencia,
normas del arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el
comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico
imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo
jurdicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien
jurdico; que en el caso de autos no existe violacin del deber objetivo de
cuidado en la conducta del encausado Jos Luis Soriano Olivera al haber
organizado el festival bailable "Rock en Ro" el tres de junio de mil novecientos
noventicinco en la localidad de Caraz, contando con la autorizacin del Alcalde
del Concejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera realizado en una
explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente ubicado sobre
el Ro Santa, tal como se desprende de las tomas fotogrficas obrantes a fojas
cincuentisiete, cincuentiocho, noventicinco y noventisis, aconteciendo que un
grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron
a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento
de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, producindose la cada
del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Ro Santa en el que
perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersin y traumatismo
encfalo craneano conforme al examen de necropsia obrante a fojas tres y
cinco, quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede
existir violacin del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un
festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente, asumiendo al
mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que
posiblemente pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese
modo el autor se est comportando con diligencia y de acuerdo al deber de
evitar la creacin de riesgos; que, de otra parte, la experiencia ensea que un
puente colgante es una va de acceso al trnsito y no una plataforma bailable
como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando as sus propios
riesgos de lesin; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del
agente de organizar un festival de rock no cre ningn riesgo jurdicamente
relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una
autopuesta en peligro de la propia vctima, la
que debe asumir las
consecuencias de la asuncin de su propio riesgo, por lo que conforme a la
moderna teora de la imputacin objetiva en el caso de autos "el obrar a propio
riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (Cfr.
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte General, Madrid 1995, p. 307), por lo
que los hechos sub-examine no constituyen delito de homicidio culposo y
consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso
absolver al encausado Jos Luis Soriano Olivera, conforme a lo previsto en el
artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos
ochenta, su fecha tres de julio de mil novecientos noventisiete que absuelve a
Walter Mximo Melndez Sotelo de la acusacin fiscal por el delito contra la
vida, el cuerpo y la salud -homicidio culposo- en agravio de Zaida del Milagro

Alegre Alegre y Flix Tuya Santos; y a Marcos Rodrguez Monge de la

acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica -usurpacin de
autoridad- en agravio de la Polica Nacional del Per; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Jos Luis Soriano
Olivera por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio culposo- en
agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Flix Tuya Santos, a dos aos de
pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin; con lo dems que el
respecto contiene; reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Jos Luis
Soriano Olivera de la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la
salud -homicidio culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Flix
Tuya Santos; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de
conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
setentinueve: DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; y los devolvieron.S.S. SIVINA HURTADO/ ROMN SANTISTEBAN / FERNNDEZ
URDAY / GONZLES LPEZ / PALACIOS VILLAR jcj.
CASO 2.
ESTAFA: No creacin de riesgo jurdicamente relevante
CASO PENAL:

Contratantes que acuerdan venta de vehculo

SALA PENAL
R.N. N 1767-97
LIMA
Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; y CONSIDERANDO que, es derecho de toda persona el ser
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad, conforme a lo dispuesto por el pargrafo "e" del inciso
vigsimo cuarto del artculo segundo de la Constitucin Poltica en vigor: que la
sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos de prueba que
acrediten de manera clara y convincente la responsabilidad del imputado en los
hechos investigados, por lo que a falta de tales elementos procede la
absolucin; que, conforme se advierte de autos, el sentenciado Alfonso Gallo
Torres dio en venta al agraviado Nemesio Torres Carrasco el mnibus marca
Ford, de placa de rodaje nmero VE, guin uno cero siete seis, sin contar con
la autorizacin del legtimo propietario, que en este caso viene a ser el actual
encausado Jos Luis Alvn Rojas, razn por la que la Dcima Primera Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de fecha
veintiocho de diciembre de mil novecientos noventicinco, conden al referido
acusado Gallo Torres, la misma que qued consentida al no haberse
interpuesto ningn recurso impugnatorio; que al quedar demostrado la ilicitud
del contrato de compra venta suscrito entre el citado sentenciado y el referido

agraviado, y no existiendo prueba alguna que demuestre que el propietario del

vehculo, el encausado Jos Luis Alvn Rojas haya participado coludido con
Alfonso Gallo Torres para la venta del indicado bien patrimonial, la nica venta
vlida entonces resulta ser la realizada posteriormente por el mismo
propietario, directamente al agraviado Torres Carrasco, de tal forma que mal
puede sostenerse que durante la celebracin de este nuevo acto jurdico, el
encausado Alvn Rojas haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado para
la lesin del patrimonio del agraviado Nemesio Torres Carrasco, mxime
cuando ambas partes estuvieron de acuerdo en los trminos del contrato,
conforme al documento obrante a fojas treintitrs, sin que se infiera de l que la
disposicin patrimonial efectuada por el referido agraviado, que en este caso es
a travs del pago por la compra del indicado vehculo, haya sido a
consecuencia de un error inducido por el citado encausado, por lo que estando
de acuerdo a la moderna teora de la imputacin objetiva, no puede imputarse
objetivamente el resultado a quien con su accin no ha creado para el bien
jurdico ningn riesgo jurdicamente desaprobado, por lo que es del caso
absolver al referido encausado Alvn Rojas conforme a lo dispuesto por el
artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales:
declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos
diecisiete, su fecha siete de marzo de mil novecientos noventisiete, que
condena a Jos Luis Alvn Rojas por el delito contra el patrimonio -estafa- en
agravio de Nemesio Torres Carrasco, a TRES AOS de pena privativa de la
libertad, suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; y
fija en tres mil nuevos soles, el monto que por concepto de la reparacin civil
deber abonar el referido sentenciado a favor del citado agraviado; con lo
dems que contiene; reformndola: ABSOLVIERON a Jos Alvn Rojas de la
acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de
Nemesio Torres Carrasco; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y
de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil
quinientos setentinueve: DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; y los
devolvieron.S.S. / ROMN SANTISTEBAN / FERNNDEZ URDAY / PAREDES
LOZANO / GONZLES LPEZ/ PALACIOS VILLAR. jcj.
CASO 3.
Homicidio culposo por accidente de trnsito; actos imprudentes de la
vctima.
CASO PENAL:
sin medir el peligro.

Agraviado que cruza intempestivamente la calzada

Lima, siete de setiembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Mac Rae Thays y
de conformidad con el dictamen del Representante del Ministerio Pblico a
fojas ciento cincuenta y CONSIDERANDO: PRIMERO: que, el da veintids de

agosto de mil novecientos noventisiete en circunstancias en que el procesado

conduca el vehculo motorizado de marca Nissan, placa de rodaje AIX cero
treintids, por la avenida Los Fresnos, en el sentido de norte a sur a la altura de
la cuadra tres pretendi cruzar intempestivamente el seor Mariano Vivanco
Prez en sentido de este a oeste, detrs de un vehculo de transporte pblico,
siendo atropellado por el vehculo Nissan precitado; SEGUNDO que, estos
hechos han sido ratificados con la declaracin testimonial del seor Contreras
Francia a fojas sesentids; establecindose del atestado policial de fojas dos,
que el factor predominante del accidente fue la conducta imprudente del
peatn, quien cruz la calzada sin tener en cuenta la distancia y la velocidad de
los vehculos que se aproximaban; TERCERO: que, el ilcito materia de
instruccin se encuentra tipificado en el artculo ciento veinticuatro del Cdigo
Penal, que establece "el que, por culpa causa a otro un dao en el cuerpo o en
la salud...", es as que se trata del tipo de injusto imprudente, teniendo en
cuenta lo que seala la Doctrina en el sentido que "acta culposa o
imprudentemente el que omite la diligencia debida (...), se trata por lo tanto, de
la infraccin del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles
para el caso, las cuales se extraen de la experiencia comn y no dependen
necesariamente de la transgresin de leyes o reglamentos. Se trata de un
deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio
en tales condiciones y con los conocimientos especficos del agente",
(SERRANO GMEZ, Alfonso: Derecho Penal: Parte Especial, volumen uno,
Delitos contra las Personas Mil novecientos noventisis, pgina cuarentisiete);
por lo tanto, si la accin se realiza con la diligencia debida, aunque sea
previsible un resultado, se mantiene en el mbito de lo permitido jurdicamente
y no se plantea problema alguno; pues, la accin objetivamente imprudente, es
decir, realizada sin la diligencia debida, incrementa en forma ilegtima el peligro
de que un resultado se produzca es, junto con la relacin de causalidad, la
base y fundamento de la imputacin objetiva del resultado. Por otro lado, bien
se sabe que slo son imputables objetivamente los resultados que aparecen
como realizacin de un riesgo no permitido implcito en la propia accin, en
consecuencia la verificacin de un nexo causal entre accin y resultado no es
suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin; CUARTO: que, de lo
expuesto este Colegiado concluye que es el agraviado quien actu
imprudentemente, adems de autos se advierte que el procesado ha cubierto
con los gastos la hospitalizacin y el sepelio que ocurrieron, llegando con la
compaa de seguros a un arreglo monetario con la viuda del occiso; por estos
fundamentos CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento cuarentitrs, su
fecha veintiuno de abril de mil novecientos novetiocho, que falla: Absolviendo a
Vctor Araujo Guimas de la acusacin fiscal formulada en su contra por el delito
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud - Homicidio Culposo en agravio de Mariano
Lauro Vivanco Prez, con lo dems que contiene; Notificndose y lo
devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS/ EYZAGUIRRE GRATE / CAYO RIVERA
SCHREIBER
ANLISIS Y CRTICA

1.

INTRODUCCIN

En las tres ltimas dcadas del siglo XX se han producido

transformaciones significativas en el mundo de la economa y la cultura que
han repercutido necesariamente en las nuevas formulaciones de las polticas
criminales de los Estados, y propiciado el surgimiento de interesantes
perspectivas de enfoque en el terreno de la dogmtica penal, esto es en los
mbitos prctico-cognoscitivos de la ciencia penal.
En especfico, y en lo que respecta al orden de las ideas, me estoy
refiriendo a la propuesta hecha por determinados juristas alemanes (CLAUS
ROXIN, GNTHER JAKOBS y WOLFRANG FRISCH) de considerar el anlisis
de los casos penales a travs de las reglas y postulados de la teora de la
imputacin objetiva. Tanto los profesores ROXIN como JAKOBS, adems de
otros destacados exponentes del funcionalismo penal, se han encargado de
demostrar -tericamente por cierto- la mayor capacidad de alcance y eficacia
de dicha teora para solucionar problemas de tipicidad de los comportamientos
humanos penalmente relevantes.
En el Per, las referencias acerca de las bondades de la imputacin
objetiva empezaron a notarse en la dcada de los aos noventa, a nivel de
discurso magistral en conferencias y "congresos" de Derecho penal. La
cuestin hubiera quedado como una original manera de enfocar las acciones
penalizadas, de no haberse producido un hecho sorprendente: La Corte
Suprema de la Repblica, ms propiamente la Sala Penal Permanente,
comenz a partir de 1997 a hacer uso de los postulados de la creacin y
aumento del riesgo concretado en el resultado, como
herramientas
metodolgico-conceptuales para afirmar la tipicidad de los comportamientos
atribuidos al sujeto activo del delito; y contrariamente a ver en la no creacin de
riesgos jurdicamente desaprobados, as como en la actuacin a propio riesgo
de la vctima, factores de atipicidad de la conducta.
Este esfuerzo de acercamiento de los jueces penales peruanos hacia
una de las ms modernas teoras del Derecho Penal, se observara tambin en
la Sala de Apelaciones para reos libres de la Corte Superior de Lima.
Es decir la racionalidad prctica de los Vocales Supremos, caracterizada
en largas dcadas por reiterativos y estereotipados argumentos de escaso
valor dogmtico y clichs procesales, fue estremecida por la arrolladora fuerza
argumentativa de la teora de la imputacin objetiva, introducida al discurso
supremo por uno de sus ms analticos y serios integrantes, no obstante la
resistencia ofrecida al cambio por parte de los magistrados acostumbrados a
hacer de la argumentacin judicial un estilo administrativo-ritualista de
razonamiento.
La seleccin y presentacin en esta oportunidad de dos ejecutorias
provenientes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema y de la Sala de
Apelaciones de la Corte Superior de Lima, grafican de modo ideal este marco
de inusitada lozana intelectual apreciable en los predios de la judicialidad
peruana.

2.
APLICACIN DE ALGUNOS POSTULADOS DE LA TEORA DE
LA IMPUTACIN OBJETIVA A CASOS PENALES: EVALUACIN Y CRTICA.
Con los presentes ejemplos decididos a nivel judicial se presenta
propicia la ocasin para comentar brevemente dos postulados fundamentales
de la teora de la imputacin objetiva: a) La actuacin a propio riesgo, y b) La
no creacin de riesgos jurdicamente desaprobados. Ambos, criterios que
sirvieron para declarar la atipicidad del hecho.
A.
ACTUACIN A PROPIO RIESGO: EJECUTORIA SUPREMA DEL
13 DE ABRIL DE 1998.
La actuacin a propio riesgo es, junto al riesgo permitido, principio de
confianza y la prohibicin de regreso, uno de los presupuestos tericos de la
imputacin objetiva. Mediante ella se postula la exclusin de tipicidad del hecho
imputado al sujeto activo productor material del resultado, cuando el sujeto
pasivo (vctima) ha propiciado con su conducta la concrecin del resultado o ha
sido su factor determinante (pensemos por ejm. en la autoexposicin al
contagio por sida, el consumo de drogas txicas por adultos, los deportes de
aventura, motocross, carrera de automviles, las corridas de toros, etc.)
Obviamente, que la realidad en este punto ofrece una amplsima gama
de situaciones, que han de ser cuidadosamente analizadas y estudiadas para
no incurrir en apresuramientos de exclusin de la relevancia penal.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema consider que no le
eran imputables objetivamente al organizador de un festival de rock los cargos
formulados por el Ministerio Pblico sobre responsabilidad por homicidio
culposo. Ya que, tomando en consideracin que aqul cont con autorizacin
respectiva de la autoridad competente, as como adopt las precauciones y
seguridades del caso para evitar en lo posible la produccin de riesgos
relevantes, no se le poda hacer extensible la tipicidad de los hechos que
concluyeron con la muerte de dos personas de un total de cuarenta que en
estado de ebriedad y apartndose de la explanada de baile utilizaron un
puente colgante sobre el Ro Santa para bailar. El argumento de fondo fue: las
vctimas se autoexpusieron al peligro, generando sus propios riesgos, debiendo
por lo mismo asumir las consecuencias de autoconduccin de sus
comportamientos.
La Sala Penal Superior de Ancash haba condenado a dos aos
suspendidos de privacin de libertad al organizador del festival. La Sala Penal
Suprema absolvi al procesado. Con esta ejecutoria se dio as ingreso en el
derecho jurisprudencial peruano a la teora de la autopuesta en peligro
(llamada tambin actuar a propio riesgo) por parte de la vctima como una de
las formas de exclusin de tipicidad de la conducta reputada penalmente
relevante.
No existen en la ejecutoria mayores precisiones sobre las circunstancias
que rodearon los acontecimientos. Hechos tales como la distancia del puente

colgante en relacin a la plataforma fsica de baile, la puesta en aviso sobre los

peligros de desplazarse por las inmediaciones del Ro Santa en estado de
ebriedad, la existencia de menores de edad, etc. Datos que hubieran permitido
apreciar un mejor nivel en la argumentacin en torno a la actuacin a propio
riesgo.
B.
NO
CREACIN
DE
RIESGOS
JURDICAMENTE
DESAPROBADOS PARA LA LESIN DEL BIEN JURDICO: EJECUTORIA
SUPREMA DEL 12 DE ENERO DE 1998
El riesgo permitido es el ncleo central de la teora de la imputacin
objetiva. Sobre l se levanta el resto de los postulados bsicos, y de l se
derivan una serie de reglas que afirmarn o negarn la imputacin por el hecho
penalmente relevante.
Se parte de la idea que la actual sociedad es una sociedad que ha
hecho del riesgo o peligro una de sus bases de existencia. Es decir, la nocin
del riesgo es un elemento constitutivo de las sociedades postmodernas
globalizantes y globalizadas, las mismas, que a decir de ULRICK BECK, uno
de los ms destacados socilogos alemanes contemporneos, constituyen
sociedades de riesgo. Riesgos en la produccin industrial, en los intercambios
comerciales, en las interacciones y contactos humanos (lesiones,
enfermedades, intoxicaciones, etc.), en el trfico rodado, en las intervenciones
mdicas, en la toma de decisiones, etc.
Por lo mismo no todo riesgo puede ser pasible de sancin penal, pues la
vida en sociedad, los progresos tecnolgicos y el devenir mismo se volveran
impracticables. El riesgo permitido o tolerable por un sistema social
determinado constituye el amplio abanico de hechos peligrosos para los
intereses humanos, sociales y ambientales que no podr ingresar al mbito de
ingerencia penal. En tal direccin, los reglamentos, las leges artis de las
profesiones y las mximas estandarizadas de la experiencia delimitan y fijan los
alcances del riesgo permitido.
Cuando la conducta genera un riesgo no permitido, lo aumenta o rebasa
los parmetros del riesgo permitido, recin se ingresa al campo de la relevancia
jurdica, y dentro de ella al de la relevancia penal.
Con esta segunda ejecutoria de la Sala Penal Suprema se declar
igualmente descartada la tipicidad del hecho imputado, al no haber creado la
conducta del procesado un riesgo jurdicamente desaprobado para la lesin al
bien jurdico patrimonio del agraviado. El caso penal se present al producirse
la imputacin por estafa interpuesta por el agraviado contra el propietario del
vehculo, objeto de venta, aduciendo haber sido inducido a error por ste. La
Suprema consider que al haber estado de acuerdo las partes en la firma del
contrato, sin que se pueda inferir de los trminos de dicho documento induccin
a error, y no habindose creado ningn riesgo jurdicamente desaprobado, no
poda objetivamente imputarse el resultado al propietario del vehculo, quien
fue sindicado de haberse coludido con el sentenciado en la primera venta
declarada ilcita.

La Sala Penal Suprema, puso de manifiesto en su decisin la ausencia

de vinculacin causal entre los actos de Gallo Torres (sentenciado) y los de
Alvn Rojas (propietario del vehculo), lo que permiti sustentar la tesis de la no
creacin de conducta peligrosa en los actos de este ltimo, no pudindose por
lo tanto imputarle un resultado de riesgo concretado atribuible a un tercero.
Esta ejecutoria, pudo haber sido mejor fundamentada desde la
perspectiva de la ausencia de nexo causal, complementada con la reglas de
riesgo de la imputacin objetiva. Pero la Sala Penal prefiri hacer uso exclusivo
de estas ltimas, lo que deja la sensacin de cierta flojedad en la fuerza
argumentativa que precede al fallo absolutorio.
C.
CONDUCTA IMPRUDENTE DEL PEATN: AUTOEXPOSICIN A
RIESGO: EJECUTORIA SUPERIOR DEL 7 DE SETIEMBRE.
Mediante esta ejecutoria la Sala de Apelaciones para reos libres de la
Corte Superior de Lima excluy de responsabilidad al conductor del vehculo
que atropell al peaton que en forma intempestiva pretendi cruzar la calzada.
Al igual que en el primer caso se aplic aqu la teora del actuar a propio riesgo.
Si bien es de considerar atinada la fundamentacion y la decisin judicial,
se aprecia una marcada propensin a fundamentar el fallo en base al criterio de
autoridad y a reproducir en extenso las tesis de la imputacin objetiva, lo que
produce un cierto dficit en la labor de creatividad judicial
3.
LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA COMO EXPRESIN
DEL FUNCIONALISMO PENAL.
El funcionalismo jurdico comenz a coger fuerza en Alemania a partir de
los aos setenta, con los trabajos de Niklas LUHMANN, jurista y socilogo,
discpulo de Talcott PARSON, uno de los creadores modernos del
funcionalismo sociolgico norteamericano.
Las siguientes tesis definen entre otras, al funcionalismo jurdico.

El derecho como un subsistema del sistema social tiene como

funcin el generalizar expectativas normativas del comportamiento humano
(individual y colectivo), reduciendo a un mnimo tolerable los conflictos.

El derecho es un instrumento de cohesin social que coordina en

un nivel altamente generalizado y abstracto todos los mecanismos de
integracin y control.

El derecho penal cumple un rol integrador de los desajustes

social-jurdicos relevantes, siendo adems de una forma de contencin social
un medio de conservacin y viabilizacin del sistema poltico econmico
dominante.

El funcionalismo jurdico hace de la categora "funcin" una

caracterstica indesligable y permanente de los elementos que componen el
sistema o subsistema. Aplicado a los mbitos del Derecho Penal, el
funcionalismo hace uso de la metodologa de anlisis del funcionalismo
sociolgico: la observacin de las consecuencias de orden / desorden de los
efectos de la realizacin de las funciones de los componentes del sistema.
Igualmente se observa una marcada preferencia por ideas y conceptos
dominantes en el discurso sociolgico: equilibrio, integracin, estabilizacin,
disfunciones, estatus, roles, etc.
Especificando, los elementos del subsistema jurdico penal tales como la
tipicidad, imputacin objetiva, culpabilidad, la pena, la prisin, los rganos de
aplicacin legal (Polica, Fiscal, Juez), etc., tienen asignadas funciones
concretas, que en conjunto hacen posible y reproducen las condiciones de
existencia del sistema vigente.
La teora de la imputacin objetiva -no detenindome aqu en las
consideraciones de si es ya una teora o sigue constituyendo an un conjunto
de reglas prcticas basadas en postulados tericos mnimos- es la elaboracin
ms lograda del funcionalismo jurdico en el mbito penal. Al tomar al riesgo
permitido y al principio de confianza como ncleo de sus construcciones
terico-prcticas, el Derecho Penal se reconcilia con la realidad social; contexto
de interacciones donde constantemente se est creando y reproduciendo
peligros. Soslayar dicha caracterstica del mundo contemporneo fue una
limitacin de las teoras precedentes (con la solitaria excepcin de la escuela
finalista con su teora de la adecuacin social). Al hacer de la prohibicin del
regreso y de la actuacin a propio riesgo los lmites de la imputacin objetiva,
se patentiza con ello los lmites de la atribuibilidad penal que supone la
asuncin de dicha teora.
Lo sealado en el prrafo anterior en modo alguno pretende absolutizar
los mritos de la imputacin objetiva en detrimento de otras teoras. Pues
reconocido es por sus propios mentores su carcter an incipiente y localizado
en determinados grupos de delitos, y lo que es an ms vulnerable, en su
estructura conceptual y en su pragmtica, es la desvaloracin del elemento
subjetivo que implica adoptar la teora de la imputacin objetiva para resolver
casos penales. Es decir, el dolo es un elemento subordinado y hasta cierto
punto desatendible en la perspectiva de enfoque de la teora de la imputacin
objetiva.
4.
OTRAS EJECUTORIAS MODELO DE APLICACIN DE LAS
REGLAS DE IMPUTACIN OBJETIVA
A.

EJECUTORIAS SUPREMAS (*)

1.
Ejecutoria R.N 6239-97 del 03 de junio de 1998, ANCASH (Sala
Permanente): Homicidio con dolo eventual (28)
2.
Ejecutoria R.N. 4986-97 del 27 de abril de 1998 LIMA (Sala
Permanente): legtima defensa-homicidio (111)

3.
Ejecutoria R.N. 5118-97 del 12 de mayo de 1998 CUZCO (Sala
Permanente): Apropiacin ilcita (180)
B.

EJECUTORIAS SUPERIORES (*)

1.
Ejecutoria Exp. 3355-98 del 21 de setiembre de 1998: Homicidio
Culposo - Inexistencia de infraccin del deber de cuidado (4)
2.
(7)

Ejecutoria Exp. 4988-98 del 14 de diciembre de 1998: Homicidio Culposo

3.
Ejecutoria Exp. 2380-98 del 07 de agosto de 1998 Homicidio Culposo Actuacin a propio riesgo de la agraviada (8)
4.
Ejecutoria Exp. 8746-97 del 14 de mayo de 1998: Homicidio Culposo No acreditacin de aumento del riesgo permitido (9)
5.
Ejecutoria Exp. 5032-97 del 02 de noviembre de 1998: Homicidio
Culposo - Actos que incrementaron el riesgo (13)
6.
Ejecutoria Exp. 5309-98 del 09 de diciembre de 1998: Receptacin Principio de Confianza (120)
7.
Ejecutoria Exp. 2618-98 del 14 de setiembre de 1998: Estafa - Resultado
no imputable objetivamente (126)
8.
Ejecutoria Exp. 4081-97 del 11 de mayo de 1998: Estafa - Exposicin a
propio riesgo (131)
5.

A MODO DE CONCLUSIN

Es pues realmente gratificante para el Derecho Penal peruano, que los

jueces supremos y superiores hayan decidido utilizar el material metodolgico y
conceptual ofrecido por la teora de imputacin objetiva para aplicarlos al
anlisis y resolucin de casos penales. Experiencia que deber ser
profundizada y extendida a todos los mbitos de la magistratura judicial, por
sus evidentes efectos de optimizacin y excelencia en la argumentacin
judicial.
De tal modo las elaboraciones jurisprudenciales peruanas secundan el
ejemplo de la fructfera labor creadora del tribunal supremo federal alemn y
del tribunal supremo penal espaol, los que han acogido y hecho suyas
muchas de las tesis de la teora de la imputacin objetiva.
Los jueces peruanos tienen as en los postulados de dicha teora un
marco conceptual y metodolgico de alto valor comprensivo y analtico para
dotar de calidad a sus decisiones. Lo cual, obviamente, no implica desterrar, en
el anlisis del delito, los criterios que al respecto ofrece la teora finalista, la que
igualmente observa estndares plausibles de enfoque.

DERECHO CONSTITUCIONAL
COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DE HBEAS CORPUS EN FAVOR
DE GUSTAVO ADOLFO CESTI HURTADO Y LAS CONSECUENCIAS DE SU
TARDO CUMPLIMIENTO POR EL CONSEJO SUPREMO DE JUSTICIA
MILITAR - Francisco Morales Saravia

COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DE HBEAS CORPUS EN FAVOR

DE GUSTAVO ADOLFO CESTI HURTADO Y LAS CONSECUENCIAS DE SU
TARDO CUMPLIMIENTO POR EL CONSEJO SUPREMO DE JUSTICIA
MILITAR (Francisco Morales Saravia (*))
La Corte Interamericana de Derechos Humanos orden al Estado peruano que
d cumplimiento a la sentencia de la Sala de Derecho Pblico de Lima que
declar fundado el hbeas corpus en favor de Gustavo Cesti Hurtado, detenido
indebidamente por disposicin del fuero militar. A continuacin se reproduce la
sentencia de la referida Sala y la parte resolutiva de la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, las mismas que son materia de un
meditado anlisis por el autor.
"La Comisin y la Corte, han sido creados por los Estados miembros
conscientemente con el propsito de ayudar a los habitantes de este hemisferio

cuando, por ejercicio el ejercicio mismo del poder, se pudiera abusar de los
derechos"
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 45/97 Caso N
11.730
(Gustavo Cesti Hurtado)
Exp. N 335-97
SALA ESPECIALIZADA DE DERECHO PBLICO
Lima, doce de febrero de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el doctor Salas Villalobos; y
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el objeto de la presente Accin, est
constituido por la amenaza contra la libertad individual del favorecido Cesti
Hurtado, la cual es representada por la orden de detencin dictada en su contra
en un procedimiento que se viene tramitando ante el Consejo Supremo de
Justicia Militar, y en el que se le ha incluido en su condicin de militar en retiro;
habindose identificado dicho proceso como la causa nmero cinco mil
doscientos noventisis-cero ciento diecisiete; SEGUNDO: Que, conforme se
desprende a fojas veinte de la copia certificada de la resolucin de fecha
veintitrs de diciembre de mil novecientos noventisis, expedida por el Consejo
Supremo de Justicia Militar, se abre instruccin contra el recurrente,
conjuntamente con otros Oficiales del Ejrcito Peruano, por Delitos de
Desobediencia, contra el Deber y Dignidad de la funcin, negligencia y fraude,
siendo que los hechos se derivan de una operacin de seguros efectuada por
el Ejrcito con la Compaa de Seguros Popular y Porvenir, en la cual el
Capitn en retiro Gustavo Cesti Hurtado, intervino en calidad de Asesor;
TERCERO: Que, a fojas veinticinco, corre copia certificada de la resolucin de
fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventisiete, por la cual se vara la
orden de comparecencia del afectado, por la de detencin provisional, siendo
que de acuerdo a la manifestacin de fojas veintisis prestada por el Coronel
Jorge Molina Huamn - Secretario General del Consejo de Justicia Militar, tal
medida fue adoptada por incumplimiento a la orden de comparecencia por
parte del procesado; CUARTO: Que, la defensa del favorecido, se centra
fundamental y principalmente, en la circunstancia de que no se le puede incluir
en un proceso dentro del fuero castrense, a pesar de ser militar en situacin de
retiro, por cuanto en la actualidad, no existe presupuesto vinculante con las
Fuerzas Armadas, que delimiten sus derechos civiles, siendo que por ello, no
slo es indebida su inclusin en el proceso privativo, sino que la orden de
detencin que emana de l, consecuentemente es arbitraria y lesiona su
derecho irrestricto de libertad; QUINTO: Que, expuestos los elementos
constitutivos que identifican la presente accin y previo al anlisis de los
alcances de la garanta constitucional del Hbeas Corpus como instituto
jurdico, de acuerdo al caso especfico tratado, a efectos de determinar su
aplicacin o procedencia, resulta preciso determinar que si bien en otra causa
resuelta por este Colegiado y que involucraba alcances de la justicia castrense
a personas que haban pasado a la calidad de militares en situacin de retiro,

se determin que no corresponda emitir pronunciamiento, por implicar un

argumento que deba ser alegado como medio de defensa previo o de fondo
con arreglo al ordenamiento adjetivo de la materia, no obstante, ello se debi a
un caso nico predeterminado en el cual concurra el hecho militar vinculante a
ese caso especfico; siendo que en el presente caso, no se advierte tal hecho
vinculante, sino por el contrario, aparece otro elemento en todo caso apreciable
por el ordenamiento sustantivo comn; SEXTO: Que, siendo ello as, se tiene
que conforme lo establece el artculo ciento setentitrs de la Constitucin
Poltica del Per, en caso de Delito de Funcin, los miembros de las Fuerzas
Armadas estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar,
excluyndose de estos alcances a los ciudadanos civiles, salvo en los casos de
Terrorismo y Traicin a la Patria, que no es del presente caso tratar; Que, en tal
sentido, la norma constitucional, en esencia contiene dos presupuestos
copulativos e interrelacionados de manera indesligable que son los que van a
determinar el sometimiento al fueron privativo, cuales son: a) sujeto activo
militar y b) hecho militar; STIMO: Que, para los efectos de la concurrencia de
ambos presupuestos, debe tenerse presente que la norma constitucional hace
especial referencia, a la condicin de la funcin que desempea el sujeto activo
y que como consecuencia de sta, se produzca un delito tipificado en el Cdigo
de Justicia Militar, lo que quiere decir, que necesariamente dicho sujeto debe
estar desarrollando funciones dentro de los supuestos contenidos en el artculo
trescientos veintiuno del Cdigo de Justicia Militar; OCTAVO: Que, para mayor
alcance de tal razonamiento, se tiene que de acuerdo a la propia naturaleza de
los institutos armados, el establecimiento del fuero privativo adems de cumplir
los fines coercitivos de carcter especial en razn de la materia de su
competencia, tiene como principal finalidad, la de resguardar el orden
institucional militar propiamente dicho; es decir, cumple la misin de velar por el
control y la disciplina dentro de la institucin, cada vez que los agentes que
forman parte de ella con sus actos propios de funcin directa o indirecta,
atenten en cualquier grado, contra la estabilidad de dichos componentes
institucionales; NOVENO: Que, en consecuencia, de lo expuesto se llega a
determinar que para someter a una persona al fuero militar, resulta necesaria la
concurrencia del hecho vinculante, es decir, el hecho militar atribuido o que
implique adems faltamiento a la majestad de las Fuerzas Armadas, en
relacin directa al sujeto activo investigado; DCIMO: Que, en el presente
caso, est demostrada la condicin de Oficial en el grado de Capitn del
Ejrcito Peruano en situacin de retiro por parte del favorecido Gustavo Adolfo
Cesti Hurtado, siendo que su participacin en los hechos materia de la accin
instaurada en el fuero militar, de acuerdo al estudio analtico-comparativo de los
elementos apreciados, son de tipo sustantivo comn; en consecuencia, dada
tal condicin personal y al tipo sustantivo determinado, se colige que en todo
caso dicho ciudadano no puede ser sometido con mandato de detencin a un
proceso privativo dentro del fuero militar, estando a que no rene los requisitos
constitucionales establecidos por el artculo ciento setentitrs de la Carta
Magna para ser considerado como sujeto activo militar al no haber estado
desempeando labores o funciones como militar en cuanto a los hechos que se
le atribuyen, no es de aplicacin al presente caso, el Principio de la Extensin
del Fuero Militar; DCIMO PRIMERO: Que, siendo ello as, y resultando ajeno
al proceso instaurado en el Fuero Militar, la Orden de Detencin dictada en su
contra a que se refiere el tercer considerando, implica por lo tanto, una

amenaza inminente al Derecho Constitucional de Libertad del favorecido,

debiendo este Colegiado con competencia constitucional reestablecer tal
derecho vulnerado; todo ello atendiendo a que la libertad de la persona, es la
suprema expresin de la esencia misma del ser humano, haca la cual se
dirigen todos los conceptos fundamentales para el logro de la paz social y el
imperio del estado de derecho, conforme lo dispone la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos; DCIMO SEGUNDO: Que, estando a lo expuesto,
la institucin del Hbeas Corpus, al estar vinculada con la proteccin de la
libertad individual de la persona humana, a fin de protegerla contra actos
coercitivos practicados por cualquier persona o entidades de cualquier rango o
jerarqua o competencia y que atentan contra el derecho de libertad, resulta la
va idnea dada su condicin jurdica de garanta constitucional y trmite
inmediato, y por lo tanto aplicable con carcter positivo al presente caso
tratado; DCIMO TERCERO: Que, en cuanto a la ejecucin de la garanta
constitucional, es preciso disponer el inmediato cese de la orden de detencin
dictada contra el favorecido y la que le impide salir libremente del territorio
nacional, y para lo cual es imprescindible ordenar la suspensin de la
tramitacin del proceso que se le sigue al accionante ante el Consejo Supremo
de Justicia Militar; lo que no impide su investigacin ante el Fuero Civil de
acuerdo al ordenamiento sustantivo, por cuyas consideraciones,
REVOCARON, la Resolucin obrante a fojas sesentisis a sesentisiete, su
fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventisiete que declara
improcedente la accin de Hbeas Corpus, y REFORMNDOLA
DECLARARON: FUNDADA la Accin de HBEAS CORPUS interpuesta por
Gustavo Adolfo Cesti Hurtado contra el Consejo Supremo de Justicia Militar; y
en consecuencia, ORDENARON; se levante de inmediato la Orden de
Detencin, el impedimento de salida del territorio de la Repblica, as como la
suspensin de la tramitacin del proceso contra el ciudadano Gustavo Adolfo
Cesti Hurtado por las razones glosadas en los considerandos de la presente
resolucin; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente
resolucin se publique en el Diario Oficial "El Peruano" por el trmino de ley; y
los devolvieron.
SALAS VILLALOBOS / MAC RAE THAYS / CASTILLO VSQUEZ
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CASO CESTI HURTADO
Sentencia de 29 de setiembre de 1999
(...)
XVIII
PUNTOS RESOLUTIVOS
Por tanto,

LA CORTE,
DECIDE
Por unanimidad
1. Declarar que el Estado peruano viol, en perjuicio del seor Gustavo
Adolfo Cesti Hurtado, los artculos 7.6 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en los trminos sealados en los prrafos 123 a 133 de la
presente sentencia, y ordenar que d cumplimiento a la resolucin dictada por
la Sala Especializada de Derecho Pblico de Lima el 12 de febrero de 1997,
sobre el recurso de hbeas corpus interpuesto por el seor Cesti Hurtado.
2. Declarar que el Estado peruano viol, en perjuicio del seor Gustavo
Adolfo Cesti Hurtado, el artculo 7.1, 2 y 3 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en los trminos sealados en los prrafos 140 a 143 de la
presente sentencia.
3. Declarar que el Estado peruano viol, en perjuicio del seor Gustavo
Adolfo Cesti Hurtado, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en los trminos sealados en el prrafo 151 de la
presente sentencia.
4. Declarar que en este caso no fue probado que el Estado peruano
haya violado, en perjuicio del seor Gustavo Adolfo Cesti Hurtado, el art. 8.2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los trminos sealados
en el prrafo 152 de la presente sentencia.
5. Declarar que en este caso no fue probado que el Estado peruano
haya violado, en perjuicio del seor Gustavo Adolfo Cesti Hurtado, el art. 5.2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los trminos sealados
en el prrafo 160 de la presente sentencia.
6. Declarar que el Estado peruano viol, en perjuicio del seor Gustavo
Adolfo Cesti Hurtado, los arts. 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en los trminos sealados en el prrafos 166 a 170 de la
presente sentencia.
7. Declarar que en este caso no fue probado que el Estado peruano
haya violado, en perjuicio del seor Gustavo Adolfo Cesti Hurtado, los arts. 11 y
21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en los trminos
sealados en el prrafos 177, 178 y 183 de la presente sentencia.
8. Declarar que el juicio seguido contra el seor Gustavo Adolfo Cesti
Hurtado en el fuero militar es incompatible con la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y ordenar al Estado anular tal proceso, as como todos los
efectos que de l se derivan.

9. Declara que el Estado peruano est obligado a pagar una justa

indemnizacin al seor Gustavo Adolfo Cesti Hurtado y a resarcirle los gastos
en que hubiera incurrido en las gestiones relacionadas en el presente proceso,
y
10. Ordenar abrir la etapa de reparaciones y comisionar a su Presidente
para que oportunamente adopte las medidas que fuese necesarias.
Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en San
Jos, Costa Rica, el da 29 de septiembre de 1999.
ANTNIO A. CANADO TRINDADE / MXIMO PACHECO GMEZ /
OLIVER JACKMAN / ALIRIO ABREU BURELLI / SERGIO GARA RAMREZ /
CARLOS VICENTE DE ROUX RENGIFO / MANUEL E. VENTURA ROBLES
ANLISIS Y CRTICA
1.-

INTRODUCCIN

Tuvo que esperarse ms de dos aos y nueve meses para que el

Gobierno del Per, en acatamiento de la Sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, d cumplimiento al Hbeas Corpus declarado fundado
por la Sala Especializada de Derecho Pblico en febrero de 1997, referido al
caso del broker de seguros, capitn en situacin de retiro Gustavo Adolfo Cesti
Hurtado. Es decir, para que las autoridades castrenses peruanas dieran
cumplimiento al fallo del Poder Judicial, la vctima, sus familiares y abogado
debieron seguir el largo camino del Sistema Interamericano de Proteccin de
Derechos Humanos, obteniendo una Sentencia favorable de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, hecho que
demuestra, a pesar del tiempo transcurrido que el sistema funciona a pesar de
sus enemigos. Se consagra as, el principio de jurisprudencia constitucional
obligatorio que seala, sin lugar a discusin, que los militares retirados, que
son civiles, no pueden ser Juzgados por el Fuero Militar.
A continuacin, presentaremos algunas reflexiones sobre la Sentencia
de Hbeas Corpus expedida por la Sala Especializada de Derecho Pblico
utilizando como elementos para los comentarios el Informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dictados con motivo del caso Cesti.
2.-

LA SENTENCIA DE HBEAS CORPUS

Respecto a los hechos que originaron la interposicin del hbeas corpus,

las consideraciones segunda y tercera de la sentencia son ilustrativas, lo que
nos releva de mayor comentario. En la cuarta consideracin de la Sentencia se
resea la argumentacin principal de la defensa de Gustavo Cesti:
"...no se le puede incluir en un procedimiento del fuero castrense, a
pesar de ser militar en situacin de retiro, por cuanto en la actualidad, no existe

presupuesto vinculante con las Fuerzas Armadas, que delimiten sus derechos
civiles, siendo que por ello, no slo es indebida su inclusin en el proceso
privativo, sino que la orden de detencin que emana de l, consecuentemente
es arbitraria y lesiona su derecho irrestricto de libertad".
En el presente caso, la controversia planteada se centraba en discutir si
un militar en retiro poda ser juzgado en el fuero militar. Al respecto, la
Constitucin dispone en su artculo 173 lo siguiente:
"En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional estn sometidos al Cdigo de Justicia Militar. Las
disposiciones de ste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los
delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determina".
El artculo 70 del Decreto Legislativo N 752, Ley de Situacin Militar de
los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area, dice:
"Al pasar un Oficial a la Situacin de Retiro, ejercer sus derechos y
obligaciones polticas de acuerdo a la Constitucin Poltica del Per sin
limitacin alguna".
Es decir, concordando las disposiciones citadas concluimos que un
militar al pasar al retiro es un ciudadano, un civil, pues ejerce todos los
derechos y obligaciones que la Constitucin garantiza sin limitacin alguna. En
consecuencia, no puede cometer bajo ningn trmino un delito de funcin, que
es propio de los militares en actividad y menos ser juzgado en el fuero privativo
militar.
Sobre este particular Germn Bidart Campos ha sostenido:
"Nosotros entendemos que la sujecin de los civiles a los tribunales
militares siempre es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los
argumentos acumulados son varios: la jurisdiccin castrense como fuero real
es de excepcin, y jams puede alcanzar a quienes carecen de estado militar
(como son los civiles); implica una comisin especial prohibida...y una
sustraccin de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del
poder judicial); significa violar la divisin de poderes, precisamente por inhibir la
jurisdiccin y competencia de los tribunales civiles en las causas penales que
se asignan a la jurisdiccin militar; se agravia el derecho a la jurisdiccin del
justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se le cercena el
acceso a los tribunales del poder judicial" (Bidart Campos, Germn: "El status
constitucional de las Fuerzas Armadas" en: Jurisdiccin Militar y Constitucin
en Iberoamerica, Libro Homenaje a Domingo Garca Belaunde, Ed. Grijley,
1997, p.56).
Coincidimos plenamente con la opinin del gran constitucionalista y
maestro argentino Bidart Campos, pues es indudable que el juzgamiento de un
civil (lase militar retirado) por la jurisdiccin castrense constituye una violacin
del artculo 138 inciso tres de la Constitucin, que dispone que ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por ley.

La sentencia tambin desarrolla en sus consideraciones sexta y stima

la tesis de que para una correcta interpretacin del artculo 173 de la
Constitucin es necesario tener en cuenta que dicha norma contiene dos
presupuestos interrelacionados que determinan el sometimiento al fuero militar,
a saber: a) sujeto activo militar, y b) hecho militar.
En las consideraciones octava, novena y dcima, se define cul es la
funcin de la justicia castrense: "cumplir los fines coercitivos de carcter
especial en razn de la materia de su competencia, ... la de resguardar el orden
institucional militar propiamente dicho; es decir, cumple la misin de velar por el
control y la disciplina dentro de la institucin...". Ntese que se dice dentro de la
institucin, por tanto deben estar en actividad. Tambin se precisa que "para
someter a una persona al fuero militar, resulta necesaria la concurrencia del
hecho militar". Como en el presente caso Gustavo Adolfo Cesti Hurtado era un
militar retirado, la Sala determin: "no puede ser sometido con mandato de
detencin a un proceso privativo dentro del fuero militar, estando a que no
rene los requisitos constitucionales establecidos por el artculo 173 de la Carta
Poltica para ser considerado sujeto activo militar al no haber estado
desempeando labores o funciones como militar en cuanto a los hechos que se
le atribuyen, no es de aplicacin, en el presente caso el principio de Extensin
del Fuero Militar".
Las consideraciones dcimo primera, dcimo segunda y dcimo tercera,
fundamentan las razones por las cuales la orden de detencin contra Cesti,
dictadas por el Juez Militar, implican una amenaza contra la libertad individual,
sealando que la "libertad de la persona humana es la suprema expresin de la
esencia misma del ser humano, hacia la cual se dirigen todos los conceptos
fundamentales para el logro de la paz social y el imperio del estado de
derecho". Por otra parte se dispone el inmediato cese de la orden de detencin
as como la suspensin de la continuacin del trmite ante el Consejo Supremo
de Justicia Militar.
Finalmente, en lo que a esta parte se refiere, el 12 de febrero de 1997, la
Sala Especializada de Derecho Pblico, integrada por los Vocales Sergio Salas
Villalobos, Elizabeth Mac Rae Thays y Juan Castillo Vsquez, demostrando
independencia y respeto a la Constitucin y los Derechos Humanos
determinaron en el Hbeas Corpus interpuesto por Gustavo Adolfo Cesti
Hurtado (Exp. N 335-97) lo siguiente:
"DECLARARON: FUNDADA la accin de HBEAS CORPUS interpuesta
por Gustavo Adolfo Cesti Hurtado contra el Consejo Supremo de Justicia
Militar; y en consecuencia, ORDENARON: se levante de inmediato la Orden de
Detencin, el impedimento de salida del territorio de la Repblica, as como la
suspensin de la tramitacin del proceso contra el ciudadano Gustavo Adolfo
Cesti Hurtado...".
No obstante la existencia del mandato judicial en cuestin el Consejo
Supremo de Justicia Militar presidido en aquellos das por el General de
Divisin EP Guido Guevara, se neg al cumplimiento del Hbeas Corpus,

continu con la tramitacin del proceso ante el Fuero Privativo Militar y

conden a Gustavo Adolfo Cesti Hurtado. Ante la negativa en el cumplimiento
del hbeas corpus la esposa de la vctima, se vio en la necesidad de acudir a la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
2.1. EL INFORME
DERECHOS HUMANOS

DE

LA COMISIN

INTERAMERICANA DE

En el Informe (45/97 Caso N 11.730 PER del 16 de octubre de 1997)

de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se aprecia que la parte
peticionante, seora Carmen Card de Cesti, denunci al Estado Peruano por
la violacin de los derechos a la libertad personal, a la circulacin sin
restricciones, al debido proceso, al Juez Natural, al respeto de la cosa juzgada,
a la ejecutabilidad de las resoluciones de las acciones de Hbeas Corpus que
le favorecen.
La Comisin admiti la denuncia sealando que era competente para
conocer del caso por tratarse de violaciones a los derechos reconocidos en la
Convencin Americana de Derechos Humanos en sus artculos: 7 (Derecho a
la libertad personal), 8 (Garantas Judiciales), 11 (Proteccin de la Honra y de
la Dignidad) y 25 (Proteccin Judicial).
La Comisin al momento de analizar las cuestiones de fondo planteadas
en el caso seal en referencia al artculo 200 inciso 1 de nuestra Constitucin
que:
"Ni la Convencin ni la Constitucin del Per consignan excepcin
alguna de la persona que vulnera o amenaza el derecho a la libertad individual;
por lo que comprende a todos, incluso a los funcionario militares."
Para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos los funcionarios
Castrenses no gozan de privilegio alguno para ser exceptuados de la
responsabilidad que les corresponde en caso de vulnerar o amenazar la
libertad individual. En el presente caso fueron las autoridades castrenses las
que detuvieron, procesaron y condenaron a Cesti, de modo que son ellas
mismas las que lo mantuvieron inconstitucional e ilegalmente privado de su
libertad.
En otra parte del informe la Comisin seal que: "...cuanto est en
debate es el incumplimiento de dicha sentencia por parte de la autoridad militar
a la que est dirigida y las consiguientes consecuencias jurdicas. En tal
inteligencia considerar las incidencias que el alzamiento contra la sentencia
de Hbeas Corpus, la detencin, procesamiento y condena tienen con relacin
a los artculos 7, 8,11, 21, 25 y concordantes de la Convencin."
La Comisin tambin dijo en el Informe que el Per se comprometi
como signatario de la Convencin, artculo 25, a arbitrar un recurso sencillo,
sencillo, rpido y efectivo que ampare a sus habitantes contra actos que violen
sus derechos fundamentales. Esta obligacin la tiene cumplida el Estado
Peruano a travs de la accin de Hbeas Corpus, pero donde no cumple el

Gobierno del Per con la Convencin, es en tanto que no est garantizando "el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se
haya estimado procedente el recurso". Asimismo, seal que "no tendra
sentido la existencia de un recurso si el resultado no pudiera ejecutarse y sera,
por el contrario, agravante para el sistema jurdico, que la expectativa generada
en la persona que reclama por sus derechos fundamentales y que ha recibido
una sentencia favorable, pudiera ser desobedecida por las dems autoridades
del Estado y no pudiera recuperar esa persona sus derechos conculcados".
Luego de concluido el procedimiento que se sigue ante la Comisin, sta
determin y recomend al Estado Peruano:
"1.- Ejecutar de inmediato la resolucin de Hbeas Corpus emitida por la
Sala Especializada de Derecho Pblico de Lima de fecha 12 de febrero de
1997, a favor del Sr. Gustavo Adolfo Cesti Hurtado y en consecuencia disponer
su libertad, dejar sin efecto el proceso que se le inici al seor Cesti ante el
fuero militar y las conclusiones a las que en ese proceso se han arribado."
Esta recomendacin tampoco fue adoptada por el Estado Peruano,
razn por la cual el 9 de enero de 1998, en aplicacin de lo dispuesto por los
artculos 50 y 51 de la Convencin Americana de Derechos Humanos la
Comisin someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una
demanda contra la Repblica del Per solicitando entre otros puntos que el
Estado Peruano debe ejecutar la resolucin emitida el 12 de febrero de 1997
por la Sala Especializada de Derecho Pblico y que debe poner en libertad a la
presunta vctima en forma inmediata e incondicional.
3.LA SENTENCIA
DERECHOS HUMANOS

DE

LA

CORTE

INTERAMERICANA

DE

El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se llev

a cabo dentro de los parmetros normales. El Estado dedujo excepciones
preliminares, en las que intervinieron como peritos de la Comisin
Interamericana, en materia de hbeas corpus, Valentn Paniagua y Samuel
Abad Yupanqui. En cuanto a las pruebas, se present abundante prueba
documental por parte de ambas partes y se ofrecieron testigos: Heriberto
Bentez Rivas por la Comisin y Percy Catacora Santisteban por el Estado, as
como el perito del Estado Jorge Chvez Lobatn.
Luego de una amplia y esclarecedora evaluacin de los hechos y las
pruebas aportadas as como de un interesante anlisis jurdico en materia de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el 29 de septiembre de 1999
la Corte por unanimidad de votos de sus Jueces emiti la Sentencia en el caso
Cesti Hurtado sealando entre otras consideraciones que merecen destacarse
lo siguiente:
"133. Por no haber asegurado que la decisin de la Sala Especializada
de Derecho Pblico en favor del seor Gustavo Adolfo Cesti Hurtado fuera
apropiadamente ejecutada, el Estado peruano viol en perjuicio del seor Cesti
Hurtado los derechos protegidos en los artculos 7.6. y 25 de la Convencin."

"143. Como resultado de la negativa de sus autoridades militares de

obedecer y ejecutar la orden legtima de la Sala Especializada de Derecho
Pblico, y de la consiguiente detencin, procesamiento y condena del seor
Cesti Hurtado, el Estado viol su derecho a la libertad personal de acuerdo a lo
garantizado en el artculo 7.1.2 y 3 de la Convencin."
"151. En cuanto al proceso seguido en contra del seor Cesti Hurtado
ante un rgano de la justicia militar, la Corte observa que dicha persona tena,
al tiempo en que se abri y desarroll ese proceso, el carcter de militar en
retiro, y por ello no poda ser juzgado por los tribunales militares. En
consecuencia, el juicio al cual fue sometido el seor Cesti Hurtado constituye
una violacin al derecho a ser odo por un tribunal competente, de acuerdo al
artculo 8.1. de la Convencin."
Asimismo, por unanimidad de votos los Jueces de la Corte decidieron:
" 1. Declarar que el Estado peruano viol, en perjuicio del seor Gustavo
Adolfo Cesti Hurtado, los artculos 7.6 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos ... y ordenar que d cumplimiento a la resolucin dictada
por la Sala Especializada de Derecho Pblico de Lima el 12 de febrero de
1997, sobre el recurso de hbeas corpus interpuesto por el seor Cesti
Hurtado."
"8. Declarar que el juicio seguido contra el seor Gustavo Adolfo Cesti
Hurtado en el fuero militar es incompatible con la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y ordenar al Estado anular tal proceso, as como todos los
efectos que de l se deriven."
4.-

LO QUE DICE EL ORDENAMIENTO JURDICO

4.1. LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

El artculo 2 inciso 24, literales b y f de la Constitucin Poltica del Per,
seala que no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal y
que nadie puede ser detenido sino por mandamiento motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El artculo 44 de la misma Constitucin detalla que son deberes
primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
A su turno el artculo 205 de la misma norma dispone que agotada la
jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la
Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es
parte.
Como puede apreciarse, en el presente caso se agot la jurisdiccin
interna y se obtuvo un fallo supranacional que confirma la inmediata libertad de
Gustavo Adolfo Cesti Hurtado. De manera que el Estado peruano estaba en el

deber de liberarlo, mantenerlo en prisin siempre constituy una inaceptable

violacin de su libertad personal consagrada en la Constitucin.
4.2. LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL Y LEY DE HBEAS
CORPUS Y AMPARO
La Ley Orgnica del Poder Judicial establece en su artculo 151 que las
sentencias expedidas por los Tribunales Internacionales, constituidos segn
Tratados de los que forma parte el Per, son transcritas por el Ministerio de
Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien las remite a la
Sala en que se agot la jurisdiccin interna y dispone la ejecucin de la
sentencia supranacional por el Juez Especializado o Mixto competente.
Asimismo el artculo 4 de la misma Ley Orgnica dispone que toda
persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones
judiciales emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos,
sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que
la ley seala.
Tambin el artculo 40 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo precisa
que la resolucin del organismo internacional a cuya jurisdiccin obligatoria se
halle sometido el Estado peruano, no requiere para su validez y eficacia de
reconocimiento, revisin ni examen previo alguno. La Corte Suprema de
Justicia de la Repblica recepcionar las resoluciones emitidas por el
organismo internacional y dispondr su ejecucin y cumplimiento de
conformidad con las normas y procedimientos vigentes sobre ejecucin de
sentencias.
En el presente caso con fecha seis de octubre del presente ao el
Presidente de la Corte Suprema de la Repblica Vctor Ral Castillo Castillo,
comunic al abogado defensor de Gustavo Cesti, Alberto Borea Odra que en
la fecha haba dispuesto que la transcripcin de la sentencia dictada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cesti, y que fuera
remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores a la Corte Suprema, fue
remitida al Consejo Supremo de Justicia Militar para los fines a que se contrae
el artculo 151 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
No obstante, desde el 6 de octubre del presente ao los miembros del
Consejo Supremo de Justicia Militar, que preside el Mayor General FAP scar
Granthon Stagnaro, tenan en su poder la transcripcin de la Sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, y se tuvo que esperar ms de un
mes para que el Consejo Supremo de Justicia Militar acatara el fallo de la Corte
que ordenaba el cumplimiento del hbeas corpus de febrero de 1997.
4.3. CDIGO PENAL
De conformidad con el artculo 152 del Cdigo Penal vigente ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta
aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada priva a otro de su

libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o

circunstancia o tiempo en que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su
libertad.
El artculo 376 del mismo Cdigo seala que el funcionario pblico que,
abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un
acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa no mayor de dos
aos. Asimismo, el artculo 368 del mismo Cdigo tipifica el delito de
desobediencia a la autoridad.
Tambin la norma penal citada, en su artculo 419, dispone que el juez
que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detencin de una persona o
no otorga la libertad de un detenido o preso, que debi decretar, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Conforme al artculo 425 del mismo Cdigo se consideran funcionarios o
servidores pblicos a los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
Es claro que los integrantes del Consejo Supremo de Justicia Militar en su
condicin de funcionarios pblicos, al no acatar los fallos que disponan en
trminos prcticos la libertad de Cesti, habran cometido los tipos penales
descritos.
4.4. EL PROCEDIMIENTO PENAL
La Constitucin seala en su artculo 159 que corresponde al Ministerio
Pblico ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
De acuerdo al artculo 34 de la Ley Orgnica del Poder Judicial las Salas
Penales de la Corte Suprema conocen de la investigacin y juzgamiento de los
delitos que se imputan contra los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar.
Tambin la Ley Orgnica de la Justicia Militar dispone que corresponde a
la Corte Suprema de Justicia conocer originariamente en las causas de
competencia del Fuero Militar contra los miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar.
5.- CONCLUSIONES
Alberto Borea Odra, abogado de Cesti Hurtado, despus de obtener una
sentencia favorable en la Corte y observar que el Consejo Supremo de Justicia
Militar no acataba el fallo, analizaba la figura jurdica que se presentaba cuando
una persona que cuenta con una sentencia de Hbeas Corpus que ordena su
inmediata libertad, reforzada por una Sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que exige su cumplimiento, no es puesta en libertad
inmediatamente por las autoridades judiciales militares encargadas de acatar
dicha orden.
En tal sentido, se formulaba las siguientes preguntas: Quines
cometen el acto jurdico ilcito? Cul es la calificacin que corresponde a

dicho atropello y qu delito cometen quienes actan de dicha manera? Cul

es la sancin que corresponde a quienes actan de esa forma?
Atendiendo a las preguntas formuladas por Borea, consideramos que:
5.1.- La dilacin en el cumplimiento de la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que ordenaba el cumplimiento del
hbeas corpus en favor de Gustavo Adolfo Cesti Hurtado, fue inconstitucional,
ilegal, arbitraria y est tipificada como hecho punible en el Cdigo Penal,
constituyendo los ilcitos penales de secuestro (artculo 152), abuso de
autoridad (artculo 376), y detencin ilegal (artculo 149).
5.2.- Desde el 6 de octubre del presente ao los miembros del Consejo
de Justicia Militar tienen en su poder la sentencia de la Corte que ordenaba el
cumplimiento del hbeas corpus. Sin embargo, esperaron ms de un mes sin
explicacin alguna, pues una orden de libertad no puede esperar un mes para
su cumplimiento. En consecuencia, quienes habran cometido los ilcitos
penales detallados en la conclusin precedente son los Magistrados del
Consejo Supremo de Justicia Militar.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
DENUNCIA DE UN DELITO DEL QUE TUVO NOTICIA EL MDICO POR
EVIDENCIAS CORPORALES DE SU PACIENTE - Germn J. Bidart Campos

DENUNCIA DE UN DELITO DEL QUE TUVO NOTICIA EL MDICO POR

EVIDENCIAS CORPORALES DE SU PACIENTE (Germn J. Bidart Campos)
El mdico que en razn de ciertas evidencias fsicas advertidas al atender a un
paciente descubre que este ltimo ha cometido un delito, est en la obligacin
de denunciarlo en cumplimiento del deber que tiene todo ciudadano de
denunciar la comisin de un delito del cual haya tenido conocimiento; o
simplemente no debe hacerlo como consecuencia del deber que tiene todo
mdico de mantener en reserva el secreto profesional?
El presente comentario versa sobre una jurisprudencia argentina en donde
entraron en conflicto precisamente estos dos deberes. El autor busca
desentraar si la decisin final de la corte fue una violacin a la garanta
constitucional de la no autoincriminacin.
Buenos Aires, febrero 21 de 1996
Dictamen del Procurador General de la Nacin:
Coincidiendo con los fundamentos expuestos por el Fiscal de Cmara,
mantengo en todos sus trminos el recurso interpuesto.
Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, revocar la sentencia
apelada y ordenar el dictado de una nueva conforme a derecho. -Febrero, 21
de 1996- ngel N. Agero Iturbe.
Buenos Aires, agosto 12 de 1997
CONSIDERANDO:
1. Que contra la decisin de la sala I de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que declar la nulidad de
todo lo actuado a partir del auto que dispona la instruccin del sumario y en
consecuencia absolvi a la procesada del delito de transporte de
estupefacientes por el que fuera acusada, interpuso el fiscal de cmara recurso
extraordinario, cuya denegacin motiv esta presentacin directa, sostenida
por Procurador General.
2. Que de las constancias de autos surge:
a)
Que el 4 de abril de 1992 personal policial concurri a la sala de
terapia intensiva del Hospital Piero, ocasin en que la doctora Rosario
Pacheco hizo entrega de cuatro bombitas de ltex que haban sido expulsadas
por va bucal por la imputada, las que contenan clorhidrato de cocana.
Posteriormente aqulla fue sometida a un proceso de desintoxicacin que le
permiti expulsar la totalidad de las 44 cpsulas ingeridas.

b)
Que al prestar declaracin indagatoria Zambrana Daza manifest
que debido a una afligente situacin econmica se conect en Bolivia con una
persona que le propuso viajar a la ciudad de Pocitos en la que conocera a
Mario Blanco. Al llegar a la citada localidad, Blanco le indic que deba ingerir
cpsulas que -segn le habra expresado- contenan oro, debiendo trasladarlas
desde Pocitos hasta la Capital Federal. Al llegar a esta ciudad, sinti fuertes
dolores de estmago, ocasin en que aqul le manifest que lo que haba
ingerido era clorhidrato de cocana y que era conveniente que se dirigiera a un
hospital, lo que as hizo.
c)
Que en primera instancia la procesada fue condenada a la pena
de cuatro aos de prisin por el delito de transporte de estupefacientes (art. 5,
inc. c, ley 23.737).
3. Que el tribunal anterior en grado -por mayora- anul todo lo actuado a
partir de la resolucin de fs. 45 que dispona la prosecucin del sumario y como
consecuencia absolvi a la procesada del delito de transporte de
estupefacientes por el que fuera acusada. Para llegar a esa conclusin
consider que era ilegtima la investigacin llevada a cabo a partir de los dichos
de un mdico en contra de la paciente debido a que el hecho le haba sido
comunicado dentro de la relacin teraputica. En ese aspecto expres que
"resulta inadmisible que el Estado se beneficie con un hecho delictivo para
facilitar la investigacin de los delitos, debiendo excluirse todo medio probatorio
obtenido por vas ilegtimas". Refiri que a los efectos de evitar el debate
acerca de qu deber debe prevalecer -el de denunciar o el de guardar secreto"el legislador ha tomado la precaucin de prever esas situaciones y de
resolverlas por anticipado con excepciones (arts. 166 y 167, Cd. de Proced.
en Materia Penal), de manera tal que sea clara la aplicacin del adagio 'lex
specialis derogat generalis' en virtud del cual desaparece la obligacin de
denunciar del profesional ligado al deber de mantener el secreto, obligacin
que, de este modo, desplaza a la de denunciar". Destac que "el carcter de
funcionario del mdico no lo releva de la obligacin de conservar el secreto
profesional".
Consider vulnerada la garanta constitucional que prohbe la
autoincriminacin criminal puesto que la imputada no habra actuado
libremente sino por el miedo a la muerte. En ese aspecto refiri que "la garanta
de no estar obligado a declarar contra s mismo presupone, justamente, que
aquel que asumi voluntariamente la posibilidad de ser penado, a pesar de ello,
no est obligado a denunciarse, de modo que el haber cometido un delito no
slo no reduce el valor de la garanta, sino que es, precisamente, lo que le
otorga sentido".
4. Que el apelante se agravia del alcance otorgado a la garanta que
impide que nadie pueda ser obligado a declarar contra s mismo, al ponrsela
en pugna con el debido proceso legal del acusador pblico. Asimismo y con
sustento en la doctrina de la arbitrariedad alega que se ha efectuado una
errnea interpretacin de normas de derecho comn y procesal que rigen el
caso (arts. 164, 165 y 167, Cd. de Proced. en Materia Penal en relacin a los

arts. 156 y 277, inc. 1, Cd. Penal), lo que habra impedido la aplicacin de la
ley federal de estupefacientes 23.737.
5. Que los agravios del recurrente habilitan la instancia extraordinaria,
puesto que conducen a determinar el alcance de las garantas del debido
proceso legal y la prohibicin de autoincriminacin, as como la aplicacin de la
Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias sicotrpicas y la ley federal de estupefacientes, como resultado
adverso a las pretensiones del apelante.
6. Que en cuanto a la primera de las cuestiones -vinculada con la
interpretacin de la garanta constitucional que prescribe que nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo- asiste razn al recurrente al alegar que el
tribunal anterior en grado ha efectuado una interpretacin irrazonable de la
prohibicin de autoincriminacin.
Ello es as porque resulta inadmisible interpretar la mencionada garanta
de modo que conduzca inevitablemente a calificar de ilegtimas las pruebas
incriminatorias obtenidas del organismo del imputado en todos los casos en
que el individuo que delinque requiera asistencia mdica en un hospital pblico.
La debida tutela de la mencionada garanta constitucional, en necesaria
relacin con el debido proceso legal requiere un examen exhaustivo de las
circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una
conclusin acerca de la existencia de vicios que haya podido afectar la
voluntad del imputado.
7. Que en el "sub examine" la autoridad pblica no requiri de la
imputada una activa cooperacin en el aporte de pruebas incriminatorias, sino
que le proporcion la asistencia mdica requerida, lo que le permiti expulsar
las cpsulas con sustancias estupefacientes que haba ingerido, sin que exista
la ms ntima presuncin de que haya existido engao ni mucho menos
coaccin que viciara la voluntad de la procesada.
Tampoco ha existido una intromisin del Estado en el mbito de
privacidad de la acusada, dado que ha sido la propia conducta discrecional de
aqul la que permiti dar a conocer a la autoridad pblica los hechos que
dieron origen a la presente causa.
8. Que en relacin con lo expuesto en el considerando anterior cabe
destacar que el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que
decide concurrir a un hospital pblico en procura de asistencia mdica, incluye
el de que la autoridad pblica tome conocimiento del delito cuando, en casos
como el de autos, las evidencias son de ndole material.
En ese sentido cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido
el principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler fsica o
moralmente una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones
que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la
evidencia es de ndole material y producto de la libre voluntad del procesado
(Fallos: 255:18 -La Ley, 110-315-).

9. Que, en atencin a los valores en juego en el proceso penal resulta

inadmisible plantear la cuestin de la prohibicin de la autoincriminacin desde
la opcin del a quo -prisin o muerte- puesto que el legtimo derecho de la
imputada de obtener asistencia mdica en un nosocomio debe relacionarse con
los requerimientos fundamentales del debido proceso en la administracin
imparcial de la justicia penal. As, la idea de justicia impone que el derecho de
la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo
sometido a proceso en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del
otro.
10. Que en definitiva, dado que en el "sub lite" se ha demostrado que la
imputada no fue objeto de un despliegue de medios engaosos para obtener
los elementos del delito y que el secuestro de las pruebas incriminatorias se
debi a la libre decisin de la acusada de concurrir a un hospital pblico, no
resulta razonable ni menos compatible con el orden constitucional vigente
entender que, en las circunstancias comprobadas de este proceso, se hubiese
visto comprometida la garanta de la prohibicin de autoincriminacin.
Esas mismas circunstancias evidencian que la incautacin de los efectos
fue realizada con el mximo respeto de tan eminente garanta individual
concertndola con el inters social en la averiguacin del delito y el ejercicio
adecuado de las potestades estatales respectivas que, al fin y al cabo, es el
logro del delicado equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre
ha procurado resguardar (confr. doctrina de Fallos: 313:1305).
11. Que en conclusin, el privilegio contra la autoincriminacin no puede
ser invocado en casos como el de autos en que no existe el ms mnimo rastro
de que la incautacin de los efectos del delito haya sido obtenida por medios
compulsivos para lograr la confesin (confr. doctrina de la Corte Suprema de
los Estados Unidos de Norteamrica en el caso "Schmerber vs. California", 384
U.S. 357 -1966-). La posicin contraria llevara al absurdo de sostener que los
funcionarios pblicos se hallaran impedidos de investigar las pistas que
pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raz de la concurrencia a
un hospital pblico por parte del individuo que ha delinquido.
12. Que en virtud de lo expuesto cabe afirmar que en el presente caso
no se dan las particulares circunstancias que hagan aplicable la doctrina
desarrollada por este tribunal en Fallos: 303:1938; 306:1752; 310:2402:
311:2045, toda vez que los efectos que permitieron a la polica comenzar la
investigacin, fueron recabados sin coaccin y como resultado de las
obligaciones impuestas por el art. 184 incs. 5 y 9 del Cd. de Proced. en
Materia Penal (confr. Fallos: 317:241).
13. Que asimismo resulta conveniente recordar que los jueces tienen el
deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto "la razn de
justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "Jos
Tibold", Fallos: 254:320, consid. 13 -La Ley, 110-365-).

Por lo dems, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal

tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el inters pblico que
reclama la determinacin de la verdad en el juicio", ya que aqul no es sino el
medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (C. S. de
EE.UU., "Stone vs. Powell", 428 U.S. 465. 1976. en p. 488 y la cita de D. H.
Oaks en nota 30, p. 491, citados en Fallos: 313:1305).
14. Que la nulidad de todo lo actuado decretado por el a quo resulta ms
grave an si se repara en que por ese mal entendido respeto a la garanta de la
defensa del imputado -respeto que exige una afectacin sustancial que no ha
sido alegada por la imputada ni invocada por la defensa y tampoco demostrada
por el tribunal a quo- en el caso se ha venido a tomar prcticamente imposible
la persecucin penal de graves delitos de accin pblica en cuya represin
tambin debe manifestarse la preocupacin del Estado como forma de
mantener el delicado equilibrio entre los intereses en juego en todo proceso
penal, a los que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores.
15. Que la cuestin reviste significativa gravedad por la circunstancia de
investigarse en el caso un delito vinculado con el trfico de estupefacientes,
puesto que la nulidad decretada por el tribunal a quo en definitiva ha afectado
los compromisos asumidos por la Nacin al suscribir diversos tratados
internacionales, entre ellos la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, suscripto en Viena el 19 de
diciembre de 1988 y aprobada por la Repblica Argentina mediante la ley
24.072.
As, entre los aspectos principales del tratado corresponde mencionar la
recomendacin efectuada a los estados partes en el art. 3, inc. 6: "Las Partes
se esforzarn por asegurarse de que cualesquiera facultades legales
discrecionales, conforme a su derecho interno, relativas al enjuiciamiento de
personas por los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el
presente artculo, se ejerzan para dar la mxima eficacia a las medidas de
deteccin y represin respecto de esos delitos teniendo debidamente en cuenta
la necesidad de ejercer un efecto disuasivo en lo referente a la comisin de
esos delitos".
16. Que el remedio federal asimismo resulta procedente con base en la
doctrina de la arbitrariedad debido a la errnea e irrazonable interpretacin de
las normas de derecho comn y procesal que rigen el caso. Ello es as porque
la comunicacin del delito que origin la persecucin penal fue realizada por la
funcionaria de un hospital pblico, es decir una de las personas obligada por la
ley a notificar a la autoridad competente los delitos de accin pblica que
llegaren a su conocimiento, tal como lo establece el art. 164 del Cd. de
Proced. en Materia Penal: "Toda autoridad o empleado pblico que en ejercicio
de sus funciones adquiera el conocimiento de un delito que d nacimiento a la
accin pblica, estar obligado a denunciarlo a los funcionarios del ministerio
fiscal, al juez competente. o a los funcionarios o empleados superiores de la
polica en la Capital y territorios federales. En caso de no hacerlo, incurrirn en
las responsabilidades establecidas en el Cdigo Penal".

17. Que la aseveracin del tribunal anterior en grado referente a que la

funcin pblica desempeada por la mdica de un hospital pblico no la
relevaba de la obligacin de conservar el secreto profesional constituye, a juicio
de esta Corte, un tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las
disposiciones legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos de accin
pblica debe instruirse sumario en todos los casos, no hallndose prevista
excepcin alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepcin
a la mencionada obligacin -prevista en el art. 167- no es extensiva a la
autoridad o empleados pblicos. A ello corresponde agregar que el legislador
ha tipificado como delito de accin pblica la conducta del que "omitiere
denunciar el hecho estando obligado a hacerlo" (confr. art. 277, inc. 1, Cd.
Penal).
18. Que, por ltimo, la sancin de nulidad decretada por el a quo sobre
la base de lo dispuesto en una norma del cdigo procesal -art. 167, Cd. de
Proced. en Materia Penal- omitiendo aplicar las disposiciones de los tratados
pertinentes y la ley federal de estupefacientes, constituye flagrante violacin a
las reglas de supremaca de las normas previsto por el art. 31 de la
Constitucin Nacional (doctrina de Fallos: 238:546 -La Ley, 238-546-).
19. Que en tales condiciones, la sancin de nulidad absoluta que el a
quo ha aplicado a la totalidad de las actuaciones guarda relacin directa e
inmediata con la lesin a las garantas invocadas por el recurrente y justifica la
descalificacin de la sentencia como acto jurisdiccional.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Acumlese al principal y vuelva
al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo
pronunciamiento con arreglo a derecho. -Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin
O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). -Augusto C. Belluscio (en
disidencia). Enrique S. Petracchi (en disidencia). -Antonio Boggiano (su voto). Guillemo A. F. Lpez. -Gustavo A. Bossert (en disidencial). -Adolfo R. Vzquez.
VOTO DEL DOCTOR BOGGIANO:
CONSIDERANDO:
1. Que la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, por mayora, declar la nulidad de todo lo actuado a
partir del auto que dispona la instruccin del sumario y, en consecuencia,
absolvi a la procesada del delito de transporte de estupefacientes por el que
fuera acusada. Contra dicho pronunciamiento el fiscal de cmara interpuso el
recurso extraordinario cuya denegacin origin la presente queja, mantenida en
la instancia por el Procurador General.
2. Que de las constancias del proceso surge:
a)
que el 2 de abril de 1992 un oficial de la Polica Federal se
constituy en el Hospital Piero, donde se entrevist con la doctora Rosario

Pacheco que le hizo entrega de cuatro bombitas de ltex que contenan

clorhidrato de cocana que haban sido expulsadas por va bucal por la paciente
Norma B. Zambrana Daza. sta fue sometida a un proceso de desintoxicacin
que le permiti evacuar en forma sucesiva cuarenta y cuatro cpsulas que
fueron decomisadas por personal policial en presencia de testigos.
b)
que al prestar declaracin indagatoria la encartada manifest que
debido a su afligente situacin econmica acept la propuesta que le formul
Mario Blanco para ingerir cpsulas de oro en polvo y trasladarlas desde la
localidad de Pocitos a la Capital Federal. Al llegar a esta ciudad experiment
malestar fsico y supo que en realidad haba ingerido droga. Por tal motivo se
dirigi al hospital pblico con pleno conocimiento que en la guardia haba
personal policial.
c)
que en primera instancia la procesada fue condenada a la pena
de cuatro aos de prisin por el delito de transporte de estupefacientes (art. 5,
inc. c, ley 23.737).
3. Que para decidir como lo hizo la alzada afirm que existi un vicio en
el procedimiento por cuanto la instruccin del sumario tuvo como base la
violacin del secreto profesional por parte de la mdico interviniente. Consider
que el deber de guardar silencio impuesto por el art. 167 del Cdigo de rito
desplazaba el deber de denuncia que pesa sobre el funcionario pblico.
Entendi que la desproteccin del secreto impondra a quien sufre un
padecimiento la disyuntiva de recurrir al hospital y soportar el riesgo de ser
encarcelado, o bien abandonarse a su suerte y sufrir el peligro de morir.
Sostuvo, con cita de jurisprudencia y de la doctrina de Faltos: 303:1938 y
308:733 -La Ley, 1982-D. 255; 1986-C. 396-), que no era admisible que el
Estado se beneficie con un hecho delictivo para facilitar la investigacin y que,
por lo tanto, deban excluirse los medios probatorios obtenidos por vas
ilegtimas. Consider que se haba vulnerado la garanta constitucional que
proscribe la autoincriminacin, pues la procesada actu bajo la presin de un
temor atvico como es el miedo a la muerte. Aadi que la clusula en cuestin
presupone que aquel que asumi voluntariamente la posibilidad de ser penado,
pese a ello, no est obligado a denunciarse, de modo tal que la comisin de un
delito no slo no reduce el valor de la garanta, sino que es, precisamente, lo
que le otorga sentido. Asever que el mencionado criterio no favoreca el
manejo por parte de los delincuentes del sistema de nulidades, pues en nada
se empobrece el Estado al renunciar al sufrimiento como medio para obtener la
confesin, toda vez que no es admisible la tortura como medio de averiguacin
de la verdad.
4. Que el recurrente sostiene que el fallo asign un alcance indebido a la
garanta que impide declarar contra s mismo. Postula que la cmara efectu
una arbitraria exgesis de normas procesales y de derecho comn que impidi
la aplicacin de la ley federal de estupefacientes 23.737. Aduce que el
pronunciamiento asimila en forma equvoca las manifestaciones de la paciente
a una confesin obtenida bajo tortura. Sostiene que la conducta de la imputada
al ingerir el estupefaciente y decidir entregarse a las autoridades import una
renuncia voluntaria a la garanta constitucional que el fallo estima vulnerada.

5. Que el remedio federal es formalmente admisible pues los agravios

del apelante -si bien conducen al examen de cuestiones de hecho y derecho
procesal, extraas como principio a esta va extraordinaria- remiten al alcance
que cabe atribuir a las garantas constitucionales del debido proceso legal y la
prohibicin de autoincriminacin y lo resuelto guarda relacin directa e
inmediata con aqullas (art. 15, ley 48).
6. Que la clusula constitucional que establece que nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo veda el uso de cualquier forma de coaccin
o artificio tendiente a obtener declaraciones acerca de hechos que la persona
no tiene el deber de exteriorizar. Mas no abarca los supuestos en que la
evidencia es de ndole material y producto de la libre voluntad del procesado
(Fallos: 255:18).
En la especie, no existe el ms mnimo indicio de que se haya hecho
despliegue de medios engaosos o ejercido coercin sobre la procesada para
obtener las pruebas incriminatorias. La expulsin de las cpsulas con
sustancias estupefacientes del organismo de la encartada se produjo como
consecuencia de un tratamiento mdico que en modo alguno result lesivo de
la intimidad, pues tuvo el propsito de conjurar el peligro que se cerna sobre
su salud.
En tales condiciones, cabe concluir que la incautacin de los efectos fue
realizada con el mximo respeto de la garanta constitucional en examen,
concertndola con el inters social en la averiguacin del delito y el ejercicio
adecuado de las potestades estatales respectivas que, al fin y al cabo, es el
logro del delicado equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre
ha procurado resguardar (Fallos: 313:1305).
7. Que no cabe equiparar en forma mecnica, como lo hace el fallo
impugnado, los supuestos de autoincriminacin forzada con la situacin de
quien delinque y concurre a un hospital exponindose a un proceso. Este
ltimo realiza un acto voluntario con el propsito de remediar las
consecuencias no queridas de un hecho ilcito deliberado. No es posible, en tal
hiptesis, afirmar que existe estado de necesidad, pues el mal que se quiere
evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el resultado de su
propia conducta intencional (arg. art. 34, inc. 3. Cd. Penal). En ese orden de
ideas, no puede soslayarse que la enjuiciada, segn surge de su confesin,
"decidi poner fin a esta situacin en la que se vio involucrada y por tal motivo
no dud en dirigirse al Hospital, sabiendo que (en) toda guardia se encontraba
personal policial y quedara detenida".
8. Que, de lo expuesto, se sigue que no cabe construir -sobre la base del
derecho a la asistencia mdica- una regla abstracta que conduzca
inevitablemente a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe
tratamiento en un hospital pblico, pues ello impedira la persecucin de graves
delitos de accin pblica. En efecto, la idea de justicia impone que el derecho
de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del
individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en

aras del otro, procurndose as conciliar el derecho del individuo a no sufrir

persecucin injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del
delincuente (Fallos: 272:188; 280:297 -La Ley, 133-414; 144-615-). En
consecuencia, de conformidad con la doctrina de Fallos: 313:612 y sus citas, es
preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que
rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la
existencia de vicios que hayan podido afectar la libre voluntad de quien recibe
asistencia, hiptesis sta que no se verifica en el "sub judice".
9. Que vedar automticamente la investigacin de las pistas que
pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raz de la concurrencia de
quien delinque a un nosocomio pblico significara erigir un obstculo legal a la
persecucin del delito y alentar la difusin del medio de comisin empleado en
la especie. Todo ello con grave menoscabo de los bienes jurdicos de relevante
jerarqua que ampara el tipo penal en juego en el "sub examine": la salud
pblica, la proteccin de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la
juventud, de la niez y, en ltima instancia, la subsistencia misma de la Nacin
y hasta de la humanidad toda (Fallos: 313:1333. consid. 13 y su cita).
10. Que, asimismo, es necesario recordar que los jueces tienen el deber
de resguardar dentro del marco constitucional estricto "la razn de justicia que
exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "Jos Tibold", Fallos:
254:320, consid. 13 -La Ley 110-365-). Tampoco es posible olvidar que en el
procedimiento penal tiene especial relevancia y debe ser siempre tutelado "el
inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio", ya que
aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la
justicia (C. S. de EE.UU. "Stone vs. Powell", 428 U. S. 465. 1976. en p. 488 y la
cita de D. H. Oaks en nota 30. p. 491. citados en Fallos: 313:1305).
11. Que en las condiciones sealadas, corresponde concluir que en el
presente caso no se dan las particulares circunstancias que hagan aplicable la
doctrina de Fallos: 303:1938; 306:1752; 308:733 y 310:2402, toda vez que los
elementos que permitieron a la polica comenzar la investigacin fueron
recabados sin coaccin y como resultado de las averiguaciones que le eran
impuestas por el art. 184 del Cd. de Proced. en Materia Penal (confr. Fallos:
317:241 y su cita).
12. Que el fallo impugnado es tambin descalificable a la luz de la
doctrina de la arbitrariedad, por cuanto la cmara ha efectuado una irrazonable
interpretacin que desnaturaliza y toma ineficaces las normas del derecho
comn y procesal que rigen el caso. La profesional que asisti a la imputada
tena obligacin legal de formular la denuncia. En efecto, el art. 164 del Cd. de
Proced. en Materia Penal establece: "Toda autoridad o todo empleado pblico
que en ejercicio de sus funciones adquiera el conocimiento de un delito que d
nacimiento a la accin pblica, estar obligado a denunciarlo a los funcionarios
del ministerio fiscal, al juez competente, o a los funcionarios o empleados
superiores de la polica en la Capital y territorios federales. En caso de no
hacerlo, incurrirn en las responsabilidades establecidas en el Cdigo Penal".
La norma consagra as una excepcin al carcter facultativo de la denuncia, en
atencin al inters pblico en sancionar determinados delitos.

13. Que el citado precepto armoniza con los arts. 277 inc. 1 y 156 del
Cd. Penal. El primero reprime al que "omitiere denunciar el hecho estando
obligado a hacerlo". El segundo, incrimina a quien "teniendo noticias. por razn
de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin
pudiera causar dao, lo revelare sin justa causa". De tal modo, el deber de
denunciar -explcitamente impuesto por la ley- torna lcita la revelacin.
14. Que el art. 167 del Cd. de Proced. en Materia Penal -que contempla
el supuesto de secreto profesional- menciona a los mdicos, cirujanos y dems
personas que ejercen el arte de curar, sin hacer referencia alguna a los
funcionarios y empleados pblicos. Por otro lado, la norma no contiene una
prohibicin expresa de formular la denuncia, pues se limita a disponer que
aqulla no es obligatoria. En consecuencia, al decidir como lo hizo el a quo
desconoci el principio segn el cual en materia de procedimiento penal no
existen ms nulidades que las previstas en la legislacin adjetiva, "o las que
resultasen de la violacin de sus disposiciones expresas" (art. 696, Cd. de
rito).
15. Que, aun partiendo de la base de la nulidad del acto inicial del
proceso, el fallo impugnado es susceptible de descalificacin. Ello es as,
porque incluso en tal hiptesis era imprescindible examinar si pese a la
ilegitimidad de la denuncia el relato del hecho haca posible la intervencin de
la autoridad policial de conformidad con expresas disposiciones legales. Al
respecto, cabe recordar que el art. 183 del Cd. de Proced. en Materia Penal
establece: "Inmediatamente que los funcionarios de polica tuvieren
conocimiento de un delito pblico, lo participarn a la autoridad judicial que
corresponda". A su vez, el art. 184 del citado cuerpo normativo enumera una
serie de obligaciones y facultades de los mencionados funcionarios en su
carcter de auxiliares del juez. Por otro lado, no puede omitirse la instruccin
de sumario en los delitos de accin pblica en razn de lo dispuesto por el art.
274 del Cd. Penal, que tipifica el incumplimiento del funcionario pblico del
deber de promover la represin.
Asimismo, en el orden de ideas antes expuesto, la sentencia
condenatoria de primera instancia hallaba claro sustento en la confesin de la
enjuiciada, porque tal evidencia es escindible de la denuncia (confr. doctrina de
Fallos: 308:733).
16. Que en las condiciones sealadas, la solucin del caso no exige el
examen de la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas, suscripta en Viena el 19 de
diciembre de 1988 y aprobada por la Repblica Argentina mediante la Ley
24.072. Mxime cuando dicho pacto internacional no contiene disposicin
alguna que tenga incidencia sobre las normas que rigen el caso (confr. causa
V.70.XXXII "Villegas, ngel Ariel y otros s/ infraccin ley 23.737" -voto del juez
Boggiano- pronunciamiento del 5 de marzo de 1997 -La Ley, 1997-C, 861-).
Por ello, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario
interpuestos y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de

origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo
a derecho. -Antonio Boggiano.
DISIDENCIA DE LOS DOCTORES FAYT, BELLUSCIO, PETRACCHI Y
BOSSERT
CONSIDERANDO:
1. Que el inspector Jorge A. Moliner se constituy en el Hospital Piero y
se entrevist con la mdica Rosario Pacheco quien le comunic que la paciente
Norma B. Zambrana Daza haba expulsado cuatro "bombitas" de ltex vacas,
habindole manifestado sta que haba tragado cuarenta y cuatro de esas
bombitas que contenan cocana. Ello motiv la instruccin del sumario que
culmin con la condena en primera instancia de la nombrada por transporte de
estupefacientes.
Por su parte, la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal declar la nulidad de todo lo actuado a partir
del auto que dispona la instruccin del sumario, y en consecuencia absolvi a
la procesada del delito por el que haba sido acusada, con fundamento en el
art. 167 del Cd. de Proced. en Materia Penal que alude al secreto profesional,
e invoc a ttulo de "obiter dictum" la garanta constitucional a la no
autoincriminacin. Contra esta decisin el fiscal de cmara interpuso recurso
extraordinario, cuya denegacin motiv esta presentacin directa.
2. Que en cuanto a la preeminencia del deber del secreto profesional de
los mdicos (art. 167, Cd. de Proced. en Materia Penal) respecto de aquel
otro impuesto a los funcionarios pblicos por el art. 164 del Cdigo citado, el
tema ha concitado el inters y tratamiento, desde hace dcadas, por parte de la
doctrina especializada y por la jurisprudencia del fuero penal.
La cuestin se reduce a la exgesis de normas de derecho comn y
procesal, que por su naturaleza, resulta absolutamente ajena a la instancia
prevista en el art. 14 de la ley 48 y no es posible calificar de irrazonable la
solucin a la que arrib el a quo, aun a la luz de la doctrina jurisprudencial de
arbitrariedad de sentencias.
3. Que, a los efectos de evaluar la razonabilidad de la doctrina aplicada
por el a quo, ha de advertirse, en primer lugar, que ella coincide con lo decidido
en el fallo plenario dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, "in re": "Natividad Fras", con fecha 26 de agosto de
1966 y con 1 doctrina(sic) dominante en materia penal, tal como se lo advierte
en el voto mayoritario (confr. fs. 246 vta. y 248).
En segundo trmino, los argumentos en los que el a quo se funda,
considerados en s, superan con holgura el mnimo razonable que es capaz de
convalidar a un acto jurisdiccional como tal. En efecto, la interpretacin de la
cmara establece un juego armnico de todas las normas que colinden en el

examen del caso, esto es, los arts. 164, 165, 167, 275, inc. 5 del Cod. de
Proced. en Materia Penal y 156 y 277, inc. 1, ltima parte, del Cd. Penal.
El medio que permite ese juego integral est dado por la extensin del
secreto profesional respecto del mdico que es, a la vez, funcionario pblico.
En tal sentido, afirma el a quo: "Tal situacin no se ve alterada por el carcter
de funcionario que pueden tener los mdicos que integran los servicios de
salud estatales, pues la ley no formula distincin algn(sic) en este sentido, es
decir, el carcter de funcionario del mdico no lo releva de la obligacin de
conservar el secreto profesional. Admitir lo contrario conducira, como ya fuera
sealado por Soler y Nez, a la consagracin de un privilegio irritante, pues
slo contaran con el secreto de sus mdicos aquellos que pudieran pagar sus
servicios privados".
Fundado de esa forma el carcter ilcito de la denuncia que dio lugar al
proceso de autos, la cmara declar invlidas sus consecuencias de modo
anlogo a lo resuelto en el ya citado fallo plenario dictado "in re": "Natividad
Fras" (confr. fs. 248).
4. Que cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por
objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que se estimen
tales, sino que slo encuadra en aquellos casos excepcionales en que media
absoluta carencia de fundamentacin o un apartamiento inequvoco de la
solucin normativa prevista para el caso, ya que lo contrario importara
extender la jurisdiccin de la Corte habilitndola a revisar todos los
pronunciamientos, con menoscabo de los lmites establecidos por la
Constitucin y las leyes (Fallos: 306:262, en especial consids. 6 y 7).
5. Que en cuanto a la invocacin de la garanta constitucional al debido
proceso y a la no autoincriminacin (art. 16. Constitucin Nacional)
corresponde recordar que es doctrina inveterada de esta Corte que, para que
sea admisible el recurso extraordinario, es menester no slo el planteo de una
cuestin federal, sino que sta guarde una relacin directa e inmediata con el
contenido de la relacin impugnada, y que ello no se cumple si, pese a hallarse
en juego una cuestin que se reputa de orden federal, el pronunciamiento se
apoya en preceptos de derecho comn y en cuestiones de hecho, que resultan
suficientes para la solucin integral del caso (Fallos: 164:110; 188:205 -La Ley,
21-38-; 241-40; 276:332; 296:53 -La Ley, 139-165; 151-497-; 300:711, entre
otros). Tal doctrina es aplicable al presente caso, ya que las motivaciones no
federales del a quo, referidas al deber del secreto profesional, dan fundamento
suficiente al pronunciamiento, de modo que resulta inoficioso que este tribunal
dilucide la supuesta cuestin federal ya que esto no modificara eficazmente la
solucin del caso (Fallos: 193:43).
6. Que no obsta a tal conclusin lo expresado en el art. 3, inc. 6, de la
Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes,
aprobada por ley 24.072, que expresa: "Las partes se esforzarn por
asegurarse de que cualesquiera facultades legales discrecionales, conforme a
su derecho interno, relativas al enjuiciamiento de personas por los delitos
tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo, se ejerzan

para dar la mxima eficacia a las medidas de deteccin y represin respecto de

esos delitos... ".
En efecto, la decisin del a quo de encuadrar normativamente en el art.
167 del Cd. de Proced. en Materia Penal los hechos investigados en la
presente causa, es fruto del deber que tienen los jueces de calificar
normativamente los hechos sometidos a decisin (Fallos: 310:2733, p. 2736), y
no producto de la "facultad discrecional" a la que alude la convencin
internacional.
A su vez, tambin determina tal conclusin la clusula contenida en el
inc. 11 del art. 3 de la citada convencin. Ella establece que "ninguna de las
disposiciones del presente artculo afectar al principio de que la tipificacin de
los delitos a que se refiere o de las excepciones alegables en relacin con
stos queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos
han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese
derecho".
Ante tal disposicin expresa. el postulado relativo a que la aplicacin de
una regla procesal vlida razonablemente interpretada -cualquiera que sea su
consecuencia- puede afectar los compromisos asumidos por la Nacin al
suscribir el convenio del que se trata, revela su propia falsa.
7. Que en tales condiciones, en atencin a que el pronunciamiento
impugnado se sustenta en normas de derecho comn y procesales,
razonablemente interpretadas, no puede la Corte entrar a juzgarlas, sin alterar
su cometido fundamental de tribunal de garantas constitucionales, para
convertirse en una tercera o ulterior instancia ordinaria (Fallos: 314:1687,
consid. 4).
Por ello, se desestima la queja. -Carlos S. Fayt-. Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi. - Gustavo A. Bossert.
ANLISIS Y CRTICA
1. A primera lectura, lo planteado en el caso que -por mayora- ha
resuelto la Corte revocando la sentencia apelada, nos trajo a la memoria el fallo
de la Corte provincial de Santa Fe que comentamos recientemente en LA LEY
1998-F, 545. En efecto, volvieron a tomar interseccin el secreto profesional del
mdico y el deber de denunciar los delitos de accin pblica que se conocen en
ejercicio de funciones pblicas. Es claro, en el caso presente no estaba en
juego ni un aborto ni el derecho a la vida -como fue el caso santafesino- sino la
garanta constitucional de no autoincriminacin, vinculada con la ley de
estupefacientes 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692).
2. La mayora revoca la sentencia. La minora disidente de cuatro jueces
de la Corte desestima la queja, con lo que deja en pie la decisin recurrida, que
haba nulificado todo lo actuado en la causa penal incoada por trfico de
estupefacientes.

La mayora encuentra cuestin constitucional federal como para asumir

el conocimiento del caso. La minora -al contrario- afirma que la sentencia de 2
instancia se fund razonablemente en normas de derecho comn y procesal,
por lo que la ausencia de caso federal le hace desestimar la queja.
Dnde descubrimos razn y dnde no?
3. Es difcil explicarlo brevemente. Por un lado, discrepando con la
decisin mayoritaria en cuanto a revocar la sentencia apelada, le damos razn
en cuanto a detectar sobradamente elementos y contenidos constitucionalesfederales a fin de hacer lugar al recurso extraordinario. Por otro lado,
compartiendo la consecuencia de la disidencia en cuanto a desestimar la queja
(dejando inclume lo resuelto en Cmara), destacamos la notoria presencia de
normas constitucionales y federales que, conectadas con las de derecho
comn y procesal, abastecan con creces la materia propia de la instancia
extraordinaria de la Corte. Veamos ms detenidamente por qu decimos lo que
decimos.
4. Fijmonos de qu manera y en cules circunstancias se inici la
instruccin sumarial, para comprender si en verdad hubo entonces -o no- una
violacin constitucional como para declarar la nulidad de todas las actuaciones
ulteriores.
La mdica de un hospital pblico que atendi a una mujer que expuls
de su cuerpo "bombitas" con cocana puso el hecho en conocimiento de la
autoridad policial. La paciente haba retenido otras 44 cpsulas, y haba sido
sometida al tratamiento teraputico de rigor.
La mdica cumpli su deber de denunciar un delito de accin pblica,
pero no cumpli el de reservarse el secreto profesional. Por eso dijimos que, de
alguna manera, aparece en este caso la pugna que habamos encarado con la
nota crtica al fallo de la Corte de Santa Fe: por un lado el secreto profesional;
por el otro, la denuncia para colaborar con la persecucin penal.
Entre medio, y aunque las normas aplicables al secreto y a la obligacin
de denunciar tengan solamente rango legal y acaso procesal, hay un hondo
anclaje constitucional que no es demasiado difcil vislumbrar, si es que por
encima y por debajo de la "letra" de la Constitucin reconocemos que existe un
sistema de valores, de principios y de derechos al que hay que indagar no
solamente en las normas que los enumeran sino tambin en las implcitas.
5. Retomemos ahora lo que, seguramente, aparece con claridad
meridiana hundindose en la matriz de la Constitucin: la prohibicin de
declarar contra s mismo.
La mayora de la Corte despeja con mucha facilidad esta presencia
constitucional que, intercalada en el conflicto entre secreto y denuncia, puso el
eje imposible de esquivar. Lamentamos que la disidencia, aun cuando al

desestimar la queja dej intacta la nulidad decretada en la instancia inferior, no

haya abordado el tema.
En la decisin mayoritaria abundan standards que, compartidos en
general por nuestro punto de vista personal, no eran conducentes para decir lo
que se dijo. Si por una parte es cierto que fue la conducta de la acusada la que
permiti conocer el presunto delito (ver consid. 7 del fallo), por la otra no
estamos tan seguros de que las evidencias de ndole "material" que a la
autoridad le permiten conocer el delito (consid. 8) tengan solidez constitucional
para dar curso a un procedimiento penal en contra de la persona que concurre
a un establecimiento pblico para recibir asistencia sanitaria. Es vlido
-constitucionalmente- alegar que fue al hospital porque quiso ir
(voluntariamente), y que entonces debe asumir el riesgo de que se conozca el
delito de su autora?
No nos queda muy en claro si, adems de lo que se pudo "ver" y
"conocer" a travs de lo que la Corte apoda "evidencias de ndole material", la
propia acusada le hizo algn relato a la mdica de la que fue paciente en el
hospital.
6. Sea o no sea as, pensamos que la mdica se "enter" del delito a
causa de la atencin profesional que hubo de dispensar a la mujer enferma, y
aunque nicamente hubiera sido el "cuerpo" de sta y todo lo corporalmente
anexo (cpsulas vomitadas y cpsulas retenidas, etc.) lo que le dio la noticia
delictual, ese conocimiento quedaba constitucionalmente incorporado al deber
de reserva y secreto profesionales. Ello porque los valores y bienes que con el
secreto mdico se preservan son de muchsimo mayor relieve y alcurnia que
los que se computan al imponer a los empleados pblicos la obligacin de
denunciar los delitos de accin pblica que conocen en el ejercicio de su
funcin.
7. Por si esto no basta. dejamos sugerido algo muy interesante, que es
lo encerrado en el siguiente interrogante: los signos corporales encadenados
directamente a la comisin de un delito le permiten a su autor pretender que no
valgan para incriminarlo, porque si valen para incriminarlo se le est
transgrediendo el derecho a no declarar contra s mismo? Ser o no una
declaracin contra s mismo la que, aun sin decir palabra, testimonia el cuerpo
y la presencia material de la persona acusada? Por los valores comprometidos
en la garanta de no autoincriminacin, una interpretacin flexible nos conduce
actualmente a dar una audaz respuesta afirmativa: las evidencias corporales de
naturaleza material no pueden usarse como prueba del eventual delito
cometido por la persona que las hace presentes al mdico con el que se
atiende; el deber profesional del secreto viene a aliarse indisolublemente con la
prohibicin de obligar a declarar contra s mismo.
8. Se nos dir que si la enferma fue voluntariamente al hospital, y desde
evidencias corpreas puso en conocimiento de la mdica la comisin de su
delito, nadie le viol la garanta de no autoincriminarse. Pero no sera razonable
argumentar tal cosa, como la ha argumentado la mayora de la Corte. porque la
paciente necesitaba evitar y superar los riesgos de su intoxicacin, de forma

que lo que a travs de su cuerpo y sus signos corporales pudo saber y supo la
profesional que la asisti en la relacin teraputica mal puede reputarse una
"declaracin voluntaria de autoincriminacin". Nunca debe presumirse que
alguien quiere confesarse autor de un delito; el concurrir a un hospital porque
como consecuencia de un delito sufre en su salud est a enorme distancia de
suponer que la evidencia que de ese delito pueda rendir su cuerpo equivale a
la voluntad de declararse autor del mismo.
No vacilamos, entonces, en considerar disvalioso e inconstitucional el
fallo que por mayora ha dictado la Corte, revocando el mucho ms equilibrado,
sensato y justo de la segunda instancia penal.
Es innegable que el caso era difcil. Muy difcil. Por eso, sea que se
comparta nuestro criterio o que se discrepe con l, recomendamos releer un
meduloso trabajo de Ricardo L. Lorenzetti, titulado "El juez y las sentencias
difciles. Colisin de derechos, principios y valores" (LA LEY 1998-A. 1039).

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA

GARANTIAS CONSTITUCIONALES
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

GARANTAS CONSTITUCIONALES
ADECUACIN DEL TIPO PENAL A DOS SENTENCIADOS POR EL MISMO
DELITO - DONDE EXISTE LA MISMA RAZN DEBE EXISTIR EL MISMO
DERECHO
SE PUEDE HABLAR DE "ASIGNACIN" CUANDO SE DESPLAZA A UN
SERVIDOR? EN TORNO A LAS ACCIONES ADMINISTRATIVAS PARA EL
DESPLAZAMIENTO DE SERVIDORES Y LA ASIGNACIN DE FUNCIONES
LA ELEVACIN EN CONSULTA DE SENTENCIAS - IMPROCEDENTE EN
LAS ACCIONES DE AMPARO

ADECUACIN DEL TIPO PENAL A DOS SENTENCIADOS POR EL MISMO

DELITO - DONDE EXISTE LA MISMA RAZN DEBE EXISTIR EL MISMO
DERECHO

Exp. N 359-97-HC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Denunciante :
Eduardo Genaro Lpez del Castillo.
Denunciado :
Vocales de la Segunda Sala Especializada Penal del
Callao.
Asunto
:
Hbeas Corpus.
Fecha
:
25 de setiembre de 1997.

Si no se hizo mayor distingo por razn de profesin, actividad laboral u otras

circunstancias de hecho y de derecho, para sentenciar a dos personas por un
mismo delito, tampoco cabe hacer distinciones cuando ambas solicitan un
mismo beneficio, en este caso la adecuacin del tipo penal, puesto que -segn
el aforismo jurdico- donde existe la misma razn, debe existir el mismo
derecho.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los veinticinco das del mes de setiembre de mil novecientos
noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia,
Nugent,
Daz Valverde
Garca Marcelo,
actuando como secretaria relatora la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto contra la resolucin de la Primera
Sala Penal de la Corte Superior del Callao, de fecha once de marzo de mil
novecientos noventisiete, que confirmando la apelada de fecha de febrero de
mil novecientos noventa y siete, declara improcedente la Accin de Hbeas
Corpus interpuesta por don Eduardo Genaro Lpez del Castillo Delgado, contra
los Vocales que integraron la Segunda Sala Especializada Penal del Callao,
doctores Martn Florentino Santos Pea, Irma Elena Vidaln Alvites, Ada
Baldessari Vsquez, Isabel Edith Abarca Gamero y Jorge Gualberto Portella
Domnguez, por violacin de los preceptos constitucionales contenidos en los
artculos 103 y 139 incisos 3, 8 y 11 de la Constitucin Poltica del Estado.
ANTECEDENTES:
La Accin de Hbeas Corpus la interpone por considerar que, de manera
arbitraria, la Primera Sala Penal de la Corte Superior del Callao mediante
resolucin del once de marzo de mil novecientos noventa y siete, ha
confirmado la apelada de fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y
siete, dictada por el Primer Juzgado en lo Penal, que declara improcedente su
solicitud de Hbeas Corpus interpuesta, para la adecuacin procesal a la pena
ms benigna, al considerar que la penalidad de 20 aos que viene sufriendo
por sentencia ejecutoriada, por el delito de trfico ilcito de drogas, encuadra en
el artculo 296 del Cdigo Penal [1], puesto que el inciso primero del artculo
297 del mismo cuerpo legal ha sido derogado.
Admitida a trmite la accin y practicadas las diligencias de ley, el Primer
Juzgado Especializado en lo Penal del Callao expide la resolucin, que corre a

fojas cuarenticuatro, declarando improcedente el Hbeas Corpus, por

considerar que de las investigaciones realizadas, se ha verificado que la
peticin del actor es diferente a lo prescrito en las Leyes Ns 23506 y 25398 [2],
y que no se ha producido agresin a un derecho consagrado directamente en
el texto constitucional. Promovido recurso de apelacin, la Primera Sala Penal
del Callao confirma la recurrida, por sus propios fundamentos, y por considerar
adems que la pena de privacin de la libertad por veinte aos al recurrente se
debe a la sentencia ejecutoriada del cinco de noviembre de mil novecientos
noventitrs por delito de trfico ilcito de drogas y que las dos resoluciones
judiciales han sido emitidas por los magistrados cuestionados en ejercicio de su
funcin jurisdiccional, por lo que de conformidad con el inciso 2) del artculo 10
de la Ley N 25398 [3] la accin resulta improcedente. Contra esta resolucin el
accionante interpone recurso de nulidad, por lo que de conformidad con los
dispositivos legales vigentes se dispone el envo de los autos al Tribunal
Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1.
Que mediante ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, de fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventitrs, cuya
copia obra a fojas veintisiete, se declar no haber nulidad en la sentencia
recurrida de la Sala Penal de la Corte Superior del Callao, en cuanto condena
a veinte aos de pena privativa de la libertad al actor, por el delito de trfico de
drogas.
2.
Que, con fecha primero de febrero de mil novecientos
noventicinco, el actor solicit la adecuacin del tipo penal y de sustitucin de
dicha pena privativa de la libertad, la que fue declarada improcedente por
resolucin de la Segunda Sala Penal emplazada, de fecha veintiocho de
febrero de mil novecientos noventicinco, cuya copia corre a fojas veintiocho.
3.
Que, nuevamente, el actor presenta otra solicitud con fecha
veintiocho de octubre de mil novecientos noventicinco, con la misma finalidad
de la adecuacin del tipo penal, la que es declarada sin lugar, por ser reiterativa
de la peticin y resolucin anteriormente mencionadas.
4.
Que si bien el actor no impugn ninguna de las dos resoluciones
mencionadas, dictadas en proceso regular, la presente accin de garanta
debe entenderse e interpretarse dentro del contexto general de la Constitucin
Poltica del Per, los Convenios Internacionales de Derechos Humanos
ratificados por la Repblica y los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano, conforme a lo prescrito
por el artculo 15 de la Ley N 25398 [4], preceptos que sitan la primaca de la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo
de la sociedad y del Estado, y consagran los principios de la retroactividad
benigna de la ley penal [5] y del "in dubio pro reo" [6], entre otros.
5.
Que el actor fue sentenciado junto con don Gregorio Aquino
Chvez y otros, sin hacer mayor distingo por razn de profesin, actividad
laboral u otras circunstancias de hecho o de derecho, como no sean las

relativas a su participacin en el delito perpetrado, habiendo conseguido este

ltimo sentenciado el beneficio de la adecuacin del tipo penal, segn
resolucin dictada por la Segunda Sala Penal demandada con fecha veintisiete
de julio de mil novecientos noventa y cinco, que corre transcrita a fojas treinta,
por lo que no puede hacerse distincin entre uno y otro sentenciado en la
procura del mismo beneficio solicitado, derivado del mismo ilcito penal, puesto
que -segn el aforismo jurdico- donde existe la misma razn, debe existir el
mismo derecho.
6.
Que el actor no se encuentra incurso en ninguno de los
agravantes contemplados por el artculo 297 del Cdigo Penal, modificado por
la Ley N 26223, de veintiuno de agosto de mil novecientos noventitrs.
7.
Que, en la sentencia condenatoria, ratificada por la Ejecutoria
Suprema de fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventitrs (fojas
trece y veintisiete, respectivamente), se aplic el artculo 55-A del Decreto
Legislativo N 122, del doce de junio de mil novecientos ochentiuno, en
concordancia con el artculo 6 del Cdigo Penal que, en el presente caso,
viene a ser el artculo 296 de dicho cuerpo legal sustantivo, por lo que resulta
procedente la demanda de semilibertad instaurada por don Eduardo Genaro
Lpez del Castillo Delgado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional haciendo uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin del Estado y su Ley Orgnica N
26435 y la Ley modificatoria N 26801;
FALLA:
Revocando la resolucin de vista, dictada por la Sala Penal de la Corte
Superior del Callao, con fecha once de marzo de mil novecientos noventisiete
que, confirmando la apelada de fecha tres de febrero de mil novecientos
noventa y siete, declara improcedente la Accin de Hbeas Corpus interpuesta
por don Eduardo Genaro Lpez del Castillo Delgado contra los Vocales de la
Segunda Sala Penal del Callao; reformndola la declararon fundada y, en
consecuencia, procedente la adecuacin del tipo penal de dicho sentenciado,
debiendo entenderse que le es aplicable el artculo 296 del Cdigo Penal
vigente; que no es de aplicacin el artculo 11 de la Ley N 23506 [7] en razn
de las circunstancias del caso sub jdice; dispusieron su publicacin en el
Diario Oficial "El Peruano" con arreglo a ley; y los devolvieron.
S.S. ACOSTA
MARCELO.

SNCHEZ/

NUGENT/DAZ

VALVERDE/GARCA

SE PUEDE HABLAR DE "ASIGNACIN" CUANDO SE DESPLAZA A UN

SERVIDOR? EN TORNO A LAS ACCIONES ADMINISTRATIVAS PARA EL
DESPLAZAMIENTO DE SERVIDORES Y LA ASIGNACIN DE FUNCIONES

Exp. N 205-96-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Abel Dimedes del Castillo Osorio.
Demandado :
Director regional de salud - Chavn.
Asunto
:
Accin de amparo.
Fecha
:
5 de setiembre de 1997.
Las acciones administrativas para el desplazamiento de servidores dentro de la
carrera administrativa son la designacin, rotacin, reasignacin, destaque,
permuta, encargo, comisin de servicios y transferencia. Dado que no existe la
figura de la "asignacin" y teniendo en consideracin la naturaleza de la funcin
encargada en el presente caso, debe entenderse que la asignacin efectuada
fue en realidad una designacin.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los cinco das del mes de setiembre de mil novecientos
noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez,
Nugent
Daz Valverde,
Garca Marcelo,

Vicepresidente encargado de la Presidencia,

actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez pronuncia la

siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto por don Abel Dimedes del Castillo
Osorio, contra la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ancash, su fecha veintisis, que reformando la apelada, declar infundada la
accin de amparo interpuesta contra el Director Regional de Salud - Chavn.
ANTECEDENTES:
Don Abel Dimedes del Castillo Osorio, interpone accin de amparo
contra el Director Regional de Salud - Chavn, don Ulises J. Jorge Aguilar,
sealando que ingres a prestar sus servicios al Sector Salud el mes de
diciembre de mil novecientos ochentiuno, a travs de un concurso pblico de
mritos, y hasta la fecha de interposicin de la presente demanda, "ha
elaborado sin solucin de continuidad" habiendo desempeado diversos cargos
y funciones, algunos calificados como de confianza, siendo el ltimo el de

Director de Planificacin, Presupuesto, Racionalizacin e Inversiones, durante

el periodo comprendido entre el diecisis de setiembre de mil novecientos
noventicuatro y el diez de octubre de mil novecientos noventicinco, al trmino
del cual se le orden que se presentara a la "Evaluacin Semestral Enero Junio de 1995", la que se desarrollara el quince de diciembre de dicho ao, a
pesar que la misma que debi ser desarrollada el mes de julio, pero fue
postergada en virtud a una Accin de Amparo interpuesta por los trabajadores
del Sector, vulnerndose de esta manera, el derecho fundamental que consiste
en que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe" [1]; adems, refiere que su inclusin en una lista
de evaluacin, si bien no es una orden directa, se configura como una
amenaza de cierta e inminente realizacin, a travs de la cual se le quiere
someter a una evaluacin de la que se encuentra exceptuado, por Resolucin
Ministerial N 283-95-PRES del veintinueve de julio de mil novecientos
noventicinco, reglamento de la Ley N 26093. Por estas consideraciones,
solicita que se admita a trmite la presente accin, y adems, sea suspendida
la disposicin que lo obliga a rendir la evaluacin programada, y en
consecuencia, sea exonerado de rendir tal examen, conforme a lo establecido
por el artculo 31 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo [2].
Al contestar la demanda, el Director Regional de Salud, solicita que la
misma sea declarada improcedente, toda vez, que en el presente caso no se
ha agotado la va administrativa establecida en el artculo 27 de la Ley N
23506 [3], pudiendo el accionante hacer uso de los medios impugnativos que la
ley le seala; en relacin al cargo de confianza que sostiene haber
desempeado el demandante, es preciso aclarar que el artculo 77 del D.S. N
005-90-PCM. Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa [4], dispone
que la designacin consiste en el desempeo de un cargo de responsabilidad
directiva o de confianza por decisin de la autoridad competente, pero "es de
apreciarse que la R.P. N 0376-94.CTAR/PRE de la fecha 16-09-94 se signa a
don Abel Del Castillo Osorio las funciones de Director de la Oficina de
Planificacin, Presupuesto, Racionalizacin e Inversiones de DIRESA,
modificando la R.P. N 0336-94-RCH-CT-AR/PRE que le encarga dichas
funciones; establecindose claramente que la accin administrativa efectuada
es la asignacin de funciones, mas no la de designacin que correspondera
tratndose de cargos de confianza. Del mismo modo, y corroborando lo
expuesto el D.S. N 036-A-83-JUS en su art. 2 prescribe taxativamente los
cargos pblicos de confianza comprendindose hasta los cargos de Director
General Adjunto y Director Ejecutivo. Finalmente, aclara que la Directiva N
286-95-PRES/VMDR al normar el procedimiento para la ejecucin del
programa de evaluacin de rendimiento laboral, establece que quedan
exceptuados slo los funcionarios que ejerzan cargos de confianza,
pertenezcan o no a la carrera administrativa, y al no estar designado el
demandante, la presente accin debe declararse improcedente.
El Primer Juzgado Provisional en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de Ancash, declar fundada la demanda, por considerar, que el comunicado
que dispone el sometimiento del accionante a un proceso de evaluacin, se
"configura como una amenaza de violencia de derecho constitucional de cierta
e inminente realizacin", pues se le trata de someter a una evaluacin de la

que est exceptuado por desempear cargo de confianza, estando acreditado

en autos que el actor desempeo el cargo de confianza de "Director de
Planificacin, Presupuesto, Racionalizacin e Inversiones" de la Direccin
Regional de Salud - Chavn, entre el diecisis de setiembre de mil novecientos
noventicuatro hasta el diez de octubre de mil novecientos noventicinco, razn
sta por la que est exceptuado de la referida evaluacin; asimismo, seala el
juzgador, que la evaluacin tantas veces aludida, debi desarrollarse en el
Primer Semestre de mil novecientos noventicinco, esto es, entre el primero de
enero y el treinta de junio de dicho ao, la misma que recin se efectu el
quince de diciembre de mil novecientos noventicinco,
deviniendo en
extempornea y configurando la violacin a los derechos constitucionales del
actor, relativos al derecho al trabajo y a la libertad de trabajo.
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, revoc la
apelada y reformndola, la declar infundada, porque si bien la Directiva N
001-95/PRE/VMDR, aprobada por Resolucin Ministerial N 286-95-PRE,
excepta de la evaluacin a los funcionarios que estn desempeando cargos
de confianza, pertenezcan o no a la carrera administrativa, as como a aquellos
que forman parte de las Comisiones de evaluacin, tambin lo es que al
accionante se le asignaron las funciones de Director de la Oficina de
Planificacin, Presupuesto, Racionalizacin e Inversiones de la Direccin
Regional de Salud - Chavn, las mismas que concluyeron el cuatro de octubre
de mil novecientos noventicinco, ordenndosele que retorne a la plaza y nivel
de carrera que le fuera reservada conforme a ley, por lo que no estando
desempeando un cargo de confianza, no se encuentra dentro de los alcances
de la exoneracin de la evaluacin.
Contra esta resolucin, el accionante interpone el correspondiente
Recurso Extraordinario, elevndose los actuados al Tribunal Constitucional, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 41 de su Ley Orgnica.
FUNDAMENTOS:
Que, el objeto de la presente accin, es evitar que el accionante sea
sometido al proceso de evaluacin de personal correspondiente al primer
semestre de mil novecientos noventicinco, a pesar de encontrarse exceptuado
conforme a la Ley N 26093 y su Reglamento, R.M. N 283-95-PRES,
autoritativa de dicho proceso, por desempear cargo considerado como de
confianza, situacin que amenaza su derecho constitucional al trabajo y la
libertad en el mismo, de cierta e inminente realizacin;
Que, el artculo 1 de la Ley N 26093, establece que "Los Titulares de
los distintos Ministerios y de las Instituciones Pblicas Descentralizadas,
debern cumplir con efectuar semestralmente programa de evaluacin de
personal de acuerdo a las normas que para tal efecto se establezcan"; por tal
razn, se autoriza "a los referidos titulares a dictar las normas necesarias para
la correcta aplicacin del presente dispositivo, mediante Resolucin";
Que, mediante Resolucin Ministerial N 286-95-PRES, se aprueba la
Directiva N 001-95-PRES/VMDR, que regula el "Programa de Evaluacin

Semestral del Rendimiento Laboral" a ser aplicado a los Trabajadores de los

Consejos Transitorios de Administracin Regional, cuya finalidad es normar el
procedimiento para la ejecucin de dicho Programa;
Que, en el Punto III de la referida Directiva, en cuanto a los alcances del
Programa, se establece que "Quedan exceptuados, los funcionarios que estn
desempeando cargos de confianza, pertenezcan o no a la carrera
administrativa, as como a los funcionarios que formen parte de las Comisiones
de Evaluacin"; asimismo, establece en el punto "6.2", que la Comisin de
Evaluacin del Consejo Transitorio de Administracin regional, estar
conformado entre otros, por "El Director Regional de Planificacin y
Presupuesto";
Que, mediante Resolucin Presidencia N 0336-94-RCH-CTAR/PRE, del
diez de agosto de mil novecientos noventicuatro, se encarg al accionante "las
funciones de Director de la Oficina de Planificacin, Presupuesto,
Racionalizacin e Inversiones de la Direccin Regional de Salud Chavn";
posteriormente, dicha Resolucin fue modificada por Resolucin Presidencia
N 0376-94-RCH-CTAR/PRE, del diecisis de setiembre del mismo ao, en la
que se cambia el trmino de "Encargar" por el de "Asignar"; dicha funcin, la
desempe hasta el cuatro de octubre de mil novecientos noventicinco en la
que por Resolucin Presidencia N 0503-95-RCH-CTAR/PRE se da por
concluida la asignacin de funciones de Director de la Oficina de Planificacin,
Presupuesto, Racionalizacin e Inversiones de la Direccin Regional de Salud
Chavn al actor;
Que, conforme al artculo 76 del D.S. 005-90-PCM, Reglamento de la
Ley de la Carrera Administrativa, "Las acciones administrativas para el
desplazamiento de los servidores dentro de la Carrera Administrativa son:
designacin, rotacin, reasignacin, destaque, permuta, encargo, comisin de
servicios y transferencia", no existiendo como es de verse, la figura de la
"asignacin";
Que, en el presente caso, por la naturaleza de la funcin encargada al
actor, la accin administrativa pertinente es la de "designacin" [5], la que por
disposicin del artculo 77 del D.S. antes referido, "consiste en el desempeo
de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisin de la
autoridad competente en la misma o diferente entidad; en este ltimo caso se
requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del consentimiento
del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al trmino de la
designacin reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le
corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera,
concluye su relacin con el Estado";
Que, la evaluacin aludida por el accionante, si bien debi desarrollarse
en el mes de julio de mil novecientos noventicinco, por corresponder al
semestre enero - junio del mismo ao, se program para el quince de
diciembre de mil novecientos noventicinco, por existir una medida cautelar que
impeda el desarrollo de dicha evaluacin;

Que, correspondiendo la evaluacin al primer semestre del ao mil

novecientos noventicinco, sta deba circunscribirse al desempeo del personal
durante el referido periodo, y no al que tuvieron posterior al mismo; es as,
que en el periodo bajo evaluacin, el accionante estuvo encargado de la
Direccin de la Oficina de Planificacin, Presupuesto, Racionalizacin e
Inversiones de la Direccin Regional de Salud Chavn, cargo que adems de
ser de confianza, le obliga a conformar el Comit de evaluacin, por mandato
de la Directiva N 001-95-PRES/VMDR, aprobada por Resolucin Ministerial N
286-95-PRES;
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que la Constitucin y su Ley Orgnica le otorgan,
FALLA:
Revocando la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Ancash, su fecha veintisis de febrero de mil novecientos noventisis, la que
a su vez, revoc la apelada del tres de enero de mil novecientos noventisis; y
reformndola, la declararon fundada, y los devolvieron.
Dispusieron su publicacin en el Diario Oficial "El Peruano".
SS. ACOSTA SNCHEZ / NUGENT / DAZ VALVERDE / GARCIA
MARCELO

LA ELEVACIN EN CONSULTA DE SENTENCIAS - IMPROCEDENTE EN LAS

ACCIONES DE AMPARO

EXP. N 309-96-CALLAO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Asociacin Nacional de Trabajadores Cesantes y Jubilados
de la SUNAD
Denunciado :
Superintendencia Nacional de Aduanas
Asunto
:
Accin de Amparo
Fecha
:
Lima, 27 de febrero de 1996
La institucin de la consulta no rige para los procesos constitucionales de
Hbeas Corpus, Accin de Amparo, Hbeas Data y Accin de Cumplimiento,
pues al tratar en su mayora de conflictos entre una disposicin constitucional y
normas de inferior jerarqua, llevara a dilatar un proceso que por su naturaleza
es de suma urgencia y celeridad ante la vulneracin de un derecho
fundamental.

VISTOS: y, CONSIDERANDO: que las acciones de amparo tienen por

objeto reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional y proceden aun en el caso de que la
violacin o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la
Constitucin, supuesto ste en el que la inaplicacin de la norma se apreciar
en el mismo procedimiento, [1] como lo establecen los artculos primero y
tercero de la Ley veintitrs mil quinientos seis [2]; que las resoluciones en esta
clase de acciones recadas en segunda instancia si son fundadas constituyen
cosa juzgada [3] pues segn el inciso segundo del artculo doscientos dos de
la Constitucin Poltica de mil novecientos noventitrs [4] corresponde al
Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones
denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data
y accin de
cumplimiento; que no est prevista la consulta [5] en las leyes especiales de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento, por cuanto
tratndose en su mayora de casos de conflictos entre una disposicin
constitucional con normas de inferior jerarqua la consulta sera de rigor
dilatando esta clase de acciones cuya caracterstica y espritu es la urgencia y
celeridad; aunque el artculo catorce de la Ley Orgnica del Poder Judicial [6]
est referido y se impone para los dems procesos judiciales por ser el medio
que la ley ha determinado para la revisin de las sentencias por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema cuando se considera que
ha habido incompatibilidad en su interpretacin entre una disposicin
constitucional y una con rango de ley: que el inciso segundo de la Cuarta
Disposicin Transitoria de la Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco [7]
establece para mayor claridad sobre la cuestin que la Corte Superior conoce
de los procesos de garanta en segunda y ltima instancia en va de apelacin,
y contra la resolucin denegatoria que sta expide procede el recurso
extraordinario previsto en el artculo cuarentiuno de esta Ley: Declararon NULO
el extremo de la sentencia de fojas seiscientos nueve, su fecha tres de Enero
del ao en curso, que dispone elevarse en consulta los presentes autos; en los
seguidos por la Asociacin Nacional de Trabajadores Cesantes y Jubilados de
la Superintendencia Nacional de Aduanas con la Superintendencia Nacional de
Aduana -SUNAD-, sobre Accin de Amparo, y los devolvieron.
S.S. CASTILLO C. / SERPA S. / BUENDA G. / ORTIZ B. / SAPONARA
M.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LA INTERVENCIN DEL DEUDOR EN LA CELEBRACIN DEL CONTRATO

DE FIANZA REQUISITO INDISPENSABLE?
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO - CUANDO POR ERROR DA FE
DE LA IDENTIDAD DE UN COMPARECIENTE
COMPRAVENTA DE BIEN INCIERTO - OMISIN DE DETERMINAR EL
OBJETO MATERIA DE LA COMPRAVENTA

LA INTERVENCIN DEL DEUDOR EN LA CELEBRACIN DEL CONTRATO

DE FIANZA REQUISITO INDISPENSABLE?

CAS. N 691-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito
Demandado :
Csar Garca Guevara
Asunto
:
Ejecucin de garantas.
Fecha
:
9 de julio de 1999.
La fianza es un acto jurdico bilateral que se forma mediante el acuerdo de
voluntades entre el fiador y el acreedor. Por consiguiente, la manifestacin de
voluntad del deudor afianzado no es necesaria para la validez del contrato y en
consecuencia tampoco es imprescindible su intervencin.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en audiencia pblica de fecha ocho de julio del presente ao, emite
la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Banco de Crdito

contra la sentencia de vista de fojas ciento treinticinco, su fecha veintids de
febrero de mil novecientos noventinueve, que confirma la apelada de fojas

ochentinueve, su fecha primero de diciembre de mil novecientos noventiocho,

que declara fundada la contradiccin, con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que esta Sala por Ejecutoria Suprema de fecha diecisiete de mayo del
ao en curso, declara procedente el recurso por la causal de inaplicacin de los
Artculos mil ochocientos sesentiocho y mil ochocientos sesentinueve del
Cdigo Civil, al considerar al recurrente que se ha desconocido la celebracin
del contrato de fianza entre ejecutantes y ejecutados y, que dicha norma
determina que habindose constituido contrato de fianza, ste debe ser
cumplido en toda su amplitud, mientras no ocurran los supuestos directos,
indirectos o particulares de extincin de la fianza, y que es permitida la
celebracin del contrato de fianza, sin intervencin del deudor, en este caso,
sin participacin en los contratos, del obligado Csar Manfredo Garca
Guevara. El contrato de fianza es un acuerdo por excelencia entre dos sujetos
intervinientes, el fiador y el acreedor.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la implicacin de norma de derecho material supone la

inobservancia y no aplicacin de norma sustantiva pertinente a la materia en
controversia, lo que configura una violacin de la ley.
Segundo.- Que, segn lo previsto en el Artculo mil ochocientos
sesentiocho del Cdigo Civil "el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir
determinada prestacin en garanta de una obligacin ajena, si sta no es
cumplida por el deudor", asimismo el Artculo mil ochocientos sesentinueve del
Cdigo Sustantivo indica "que se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o
contra la voluntad del deudor".
Tercero.- Que, la fianza es un contrato accesorio, porque ste presupone
necesariamente la existencia de una obligacin principal (deudor - acreedor)
distinta e independiente a la que contrae el fiador, o sea, el fiador se encuentra
obligado en defecto del deudor principal [1].
Cuarto.- Que, el citado contrato se perfecciona entre el acreedor y
fiador, esto es, que no puede considerarse como contratos de fianza aquellos
compromisos o pactos que pudieran existir entre el deudor y el fiador, ya que el
deudor es un tercero ajeno a este pacto [2]. (Max Arias-Schreiber Pezet/Carlos
Crdenas Quirs - Exgesis del Cdigo Civil Peruano de mil novecientos
ochenticuatro - Ediciones San Jernimo mil novecientos ochentinueve, Tomo
Tercero, pgina doscientos treintids).
Quinto.- Que, de lo precedentemente expuesto se desprende que la
fianza es un acto jurdico bilateral, pues se forma mediante el acuerdo de dos
voluntades: fiador y acreedor, no obstante que slo se origina una sola
prestacin, la del fiador que cumple con las obligaciones del deudor
principalmente el acreedor [3], entonces la manifestacin de voluntad del
deudor no es necesaria para la validez del contrato y por ende, tampoco es

imprescindible su intervencin, esto en concordancia con el Artculo mil

ochocientos sesentinueve del Cdigo Civil, que prescribe que puede celebrarse
sin consentimiento del deudor e incluso contra su voluntad.
Sexto.- Que, como consecuencia de la suscripcin de dicho contrato se
puede establecer que la nica relacin en efecto que subyace en nexo con el
deudor principal, es con el fiador, porque este ltimo, al cumplir con pagar la
deuda tiene derecho a solicitar al primero el reembolso de lo abonado en
criterio de equidad, segn el cual nadie puede enriquecerse a expensas de
otro. (Len Barandiarn, Jos, Tratado de Derecho Civil Tomo Sexto Contratos
Nominados - Segunda Parte, pgina trescientos treinticuatro).
Sptimo.- Que, la fianza puede considerarse nula cuando no se observa
la formalidad de realizarse por escrito, segn lo dispuesto por el Artculo mil
ochocientos setentiuno del Cdigo Civil [4], porque debe constar en forma
inequvoca e indubitable la voluntad de prestarse fianza; y ser suscrita por los
sujetos intervinientes (acreedor y fiador).
Octavo.- Que, el Colegiado ha esgrimido confirmando el auto apelado,
que el documento de modificacin y ampliacin de fecha dieciocho de
diciembre de mil novecientos noventicinco por el cual los ejecutados
constituyen fianza solidaria a favor de Csar Manfredo Garca Guevara, no ha
sido suscrito por el afianzado por lo cual dicha instrumental deviene en nula
ipso iure, amparando as la contradiccin de fojas setentiuno, basada en la
nulidad formal del ttulo materia de controversia, por lo que, estando a las
consideraciones precedentes las instancias de mrito han inaplicado los
Artculos mil ochocientos sesentiocho y mil ochocientos sesentinueve del
Cdigo Civil, toda vez, que el contrato de fianza reviste las formalidades de ley,
al suscribirse por los fiadores y el acreedor (Banco).
4.

SENTENCIA:

Estando a las razones expuestas declararon FUNDADO el Recurso de

Casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per - Sucursal Jan y, en
consecuencia CASAR la resolucin de vista de fojas ciento treinticinco, su
fecha veintids de febrero de mil novecientos noventinueve y, actuando en
sede de instancia, REVOCARON el auto de fojas ochentinueve, su fecha
primero de diciembre de mil novecientos noventiocho que declara fundada la
contradiccin REFORMNDOLO declararon INFUNDADA la contradiccin
formulada por la ejecutada Emperatriz Guevara viuda de Guevara, y FUNDADA
la demanda; en los seguidos con Csar Garca Guevara y otros, sobre
ejecucin de garantas; y los devolvieron.
SS. PANTOJA: IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO - CUANDO POR ERROR DA FE

DE LA IDENTIDAD DE UN COMPARECIENTE

Exp. N 1242-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
No se menciona.
Demandado :
Ricardo Ortiz de Zevallos y otros.
Asunto
:
Nulidad de escritura pblica.
Fecha
:
3 de setiembre de 1997.
Si un notario da fe de la identidad de alguno de los comparecientes inducido a
error por la actuacin maliciosa de los mismos o de otras personas, no
incurrir en responsabilidad y -por tanto- no cabe exigirle una indemnizacin.
VISTOS; interponiendo como vocal ponente el seor Martel Chang; por
sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la pretensin
de la nulidad de Escritura Pblica ha quedado plenamente confirmada con el
silencio total de los codemandados Rosa Mercedes Velzquez Alfaro y Daniel
Gonzales Tantalen, quienes tampoco han impugnado la sentencia; Segundo.Que por la misma razn, la pretensin indemnizatoria respecto a los citados
codemandados tambin debe ser confirmada; Tercero.- Que sin embargo, la
pretensin indemnizatoria en cuanto se refiere al notario codemandado
Ricardo Ortiz de Zevallos debe ser desestimada, debido a que en autos no se
ha acreditado que dicho emplazado en el ejercicio de sus funciones haya
permitido en forma deliberada la intervencin de persona distinta al
demandante en la Escritura objeto de nulidad; es ms, para suscribir un
documento como el cuestionado en autos se requiere la presentacin del
documento de identidad, en base al cual se suscribe el instrumento y si ello es
as, no se puede atribuir responsabilidad alguna al Notario por la falsificacin
de firma de uno de los intervinientes [1]; Cuarto.- Que, el artculo cincuenticinco
del Decreto Ley veintisis mil dos, Ley del Notariado, establece que el notario
dar fe de conocer a los comparecientes o de habrseles identificado, y que si
el notario diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a
error por la actuacin maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrir
en responsabilidad [2]; Por tales razones: CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas doscientos cuarentids a doscientos cuarenticinco, su fecha
veintiocho de agosto de mil novecientos noventisis, en el extremo que declara
la Nulidad de la Escritura Pblica de Compraventa de fecha veintids de
setiembre de mil novecientos noventitrs, otorgada por don scar Scudere
Ortiz a favor de doa Rosa Mercedes Velzquez Alfaro por ante el Notario
Pblico Doctor Ricardo Ortiz de Zevallos, as como Nula la Inscripcin de dicha
Escritura Pblica en el Asiento dos, fojas ciento ochentiuno, Tomo novecientos
noventids del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima; la REVOCARON en
el extremo que el demandado Ricardo Ortiz de Zevallos abone solidariamente
al demandante por concepto de indemnizacin la suma de tres mil dlares
americanos; REFORMNDOLA DECLARARON Infundada la pretensin
indemnizatoria en cuanto al citado codemandado; la CONFIRMARON en lo
dems que contiene; Hgase saber y devulvase.

S.S. MANSILLA NOVELLA; LAMA MORE; MARTEL CHANG

COMPRAVENTA DE BIEN INCIERTO - OMISIN DE DETERMINAR EL

OBJETO MATERIA DE LA COMPRAVENTA

CAS. N 140-94
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Juan Santos Crdenas de la Cruz
Demandado :
Rina Luisa Marcela Piccone Rivas
Asunto
:
Obligacin de Hacer
Fecha
:
1 de setiembre de 1995
La Sala considera que al no determinarse con precisin el bien materia del
contrato de compraventa, sta es nula por cuanto el juzgador no puede suplir la
voluntad de las partes, considerando adems que en el presente caso el acto
jurdico celebrado es contrario al ordenamiento jurdico vigente y la va
procedimental escogida para ejercer su derecho no es la idnea.
VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, integrada por
los seores Castillo Castillo, Urrello lvarez, Ortiz Bernardini, Castillo La Rosa
Snchez y Villafuerte Bayes; verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de
casacin interpuesto por doa Rina Luisa Marcela Piccone Rivas, mediante su
escrito de fojas doscientos cincuentiocho, contra la sentencia de fojas
doscientos cincuenta, su fecha treintiuno de gosto de mil novecientos
noventicuatro, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica,
que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos treinta, fechada el
veintiocho de junio del mismo ao, declara fundada en parte la demanda de
fojas setenticuatro, con lo dems que contiene; en los seguidos por don Juan
Santos Crdenas de la Cruz contra la recurrente, sobre obligacin de hacer;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La demandada fundamenta su recurso: a)
en no haberse aplicado debidamente el artculo mil quinientos treintids del
Cdigo Civil [1] que exige la identificacin plena de la cosa objeto de la compraventa; b) a que no se ha aplicado en su debido sentido el artculo dieciocho del
Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs [2] y el artculo veinte de
su Reglamento expedido por Decreto Supremo nmero cero cero cuarentiochonoventiuno- AG [3] que no permiten el fraccionamiento de predios rsticos en
reas inferiores a la unidad agrcola familiar, expresando que la correcta
interpretacin de tales normas no facultan la desmembracin que se pretende;
CONSIDERANDO: Primero.- que el artculo mil quinientos treintids del Cdigo
Civil establece la necesidad de que el bien objeto de la compraventa sea
determinado o susceptible de determinacin [4] y cuya enajenacin no sea

prohibida por la ley; y el inciso tercero del artculo doscientos diecinueve del
mismo seala que es nulo el acto jurdico cuando su objeto fuese fsica o
jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable; Segundo.- que el
documento objeto de la accin referido a la compra de un terreno en el fundo
"Valdivia" de la localidad de Palpa se limita a expresar que el rea a vender es
la que est ocupando el adquiriente don Juan Carlos de la Cruz, expresando
adems que queda pendiente de otorgamiento la minuta correspondiente; que
no contiene la determinacin del rea, ni linderos y medidas perimtricas, ni se
precisa el ttulo antecedente del que se desmembra, situacin incierta que no
puede subsanarse con la sola diligencia de prueba anticipada [5] para verificar
el rea que ocupa porque mientras la vendedora afirma que el trato fue por
quinientos metros cuadrados, el autoavalo del actor seala novecientos
metros cuadrados, la inspeccin ocular mil novecientos cincuenticuatro punto
noventa metros cuadrados y el plano de fojas sesentinueve, mil cuatrocientos
cincuenticuatro punto ochentisiete metros cuadrados, siendo de advertir que
en este ltimo instrumento no se puede atribuir como zona ocupada como
parqueo la que est libre de construcciones, todo lo que se pone de relieve
precisamente para establecer la indeterminacin de la verdadera cabida del
bien objeto del negocio que debieron ser precisados en la minuta que no lleg
a celebrarse, ni es posible que el Juzgador sustituya a la voluntad de las
partes, [6] ni es el proceso de ejecucin el idneo para su esclarecimiento;
Tercero.- que el propio documento objeto de la accin, expresa que el inmueble
es parte del fundo "Valdivia" y por ende la desmembracin de una porcin
inferior a la unidad agrcola familiar es un acto jurdico prohibido por el artculo
dieciocho del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuentitrs y artculo
veinte de su Reglamento, que tienen base en el artculo ciento veintisiete de la
Constitucin de mil novecientos sesentinueve vigente cuando se faccion el
documento, por lo que el acto jurdico resulta un imposible jurdico y el
procedimiento ante el fuero comn empleado en lugar del fuero agrario es una
afectacin del derecho al debido proceso que se ha hecho valer en el recurso
de casacin; Cuarto.- que las circunstancias anotadas determinan la nulidad
del acto jurdico y la invalidez del procedimiento seguido; Quinto.- que, siendo
esto as y en aplicacin del inciso primero del artculo trescientos noventisis
del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por doa Rina Piccone Rivas, en su escrito de fojas doscientos
cincuentiocho, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
doscientos cincuenta, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos
noventicuatro, INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos treinta, su
fecha veintiocho de junio del mismo ao, NULO todo lo actuado e
IMPROCEDENTE la demanda de fojas setenticuatro; ORDENARON la
publicacin del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial "El Peruano";
en los seguidos por don Juan Santos Crdenas de la Cruz con doa Rina
Luisa Marcela Piccone Rivas, sobre Obligacin de hacer y los devolvieron.S.S. CASTILLO C. / URRELLO A. / ORTIZ B. / CASTILLO LA ROSA S. /
VILLAFUERTE B.

DERECHO DE FAMILIA
NULIDAD DEL MATRIMONIO DEL CASADO - SUPUESTOS EN LOS
CUALES DICHO MATRIMONIO SE CONVERTIRA EN ANULABLE

NULIDAD DEL MATRIMONIO DEL CASADO - SUPUESTOS EN LOS CUALES

DICHO MATRIMONIO SE CONVERTIRA EN ANULABLE

EXP. N 2186-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Alberto Asuncin Guzmn Valencia.
Demandado :
Narda Azucena Limo Garca.
Asunto
:
Nulidad de matrimonio
Fecha
:
11 de mayo de 1998.
A tenor de esta jurisprudencia, el matrimonio nulo del casado se vuelve
anulable cuando el primer cnyuge del bgamo ha muerto o el primer
matrimonio ha sido invalidado, o si este ltimo ha sido disuelto por divorcio. En
estos casos, la accin slo puede ser ejercida por el segundo cnyuge del
bgamo, siempre que hubiere actuado de buena fe.
El no ejercicio de la accin dentro del plazo de caducidad de un ao importa la
confirmacin del matrimonio anulable por inaccin.

VISTOS; odos los informes orales; con los acompaados; y por

cumplidos los mandatos; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello
Matamala; y, CONSIDERANDO; Primero.- Que el matrimonio es la institucin
pilar del rgimen jurdico familiar peruano, que al respecto las causales de
anulabilidad y nulidad se encuentran expresa y taxativamente sealados por
ley; Segundo: Que siendo el matrimonio del casado nulo, de conformidad al
artculo 274 numeral 3 del Cdigo Civil [1], por excepcin, el legislador
conviene en otorgarle caracteres de anulable en tres supuestos previstos en el
artculo antes acotado, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto, el primer
matrimonio ha sido invalidado o si ste ha sido disuelto por divorcio,
restringiendo en este caso la accin al segundo cnyuge del bgamo, siempre
que hubiese actuado de buena fe, dndoles un plazo perentorio para
demandar, caso contrario caduca la accin, admitiendo la ley por excepcin
que el matrimonio nulo devengue en anulable, y por lo tanto sea objeto de
confirmacin por la inaccin [2]; Tercero.- Que don Alberto Asuncin Guzmn
Valencia demanda la nulidad del matrimonio contrado con doa Narda
Azucena Limo Garca, el da veintisiete de julio de mil novecientos
ochenticuatro, inscrito en el Consejo Distrital de Quilman, Caete, acumula a
su demanda la de indemnizacin por dao moral; Cuarto.- Que sustenta su
pretensin principal, en el desconocimiento del estado civil de casada que
ostentaba su cnyuge al momento de contraer matrimonio, que al respecto, dos
meses antes de interponer la presente accin tom conocimiento de manera
casual de que su cnyugue haba contrado anteriores nupcias, con don Jorge
Alejandro Ortiz Saravia, con fecha veintisis de julio de mil novecientos
setentitrs; Quinto.- Que al contestar la demanda la emplazada, sostiene que al
celebrarse su matrimonio con el demandante, era de conocimiento familiar y
social sus primeras nupcias, y particularmente del demandado, quien conoca
del proceso de separacin de cuerpos por mutuo disenso y disolucin del
vnculo matrimonial, el que concluy con fallo aprobatorio de fecha dos de
agosto de mil novecientos ochenticuatro, habindose celebrado las nupcias con
el actor con fecha veintisiete de julio del mismo ao; Sexto.- Que esta Superior
Sala consider necesario tener a la vista el expediente nmero trescientos
sesentitrs guin noventicinco, seguido entre las mismas partes ante el
Decimonoveno Juzgado en lo Civil de Lima, sobre divorcio, pedido que no ha
sido posible absolver conforme es de verse del oficio de fojas cuatrocientos
dieciocho; Sptimo.- Que examinada la copia de dichos autos, presentados por
el propio demandante, se advierte a fojas treinta que el actor, en dicho
proceso, present copia de la confesin prestada por la demandada en los
autos seguidos sobre reduccin de pensin alimenticia, expresando, con la
respuesta prestada con fecha veinticinco de marzo de mil novecientos
noventids, en el acto en que se verific dicha diligencia, en torno a la primera
pregunta que se le formul, de, "Cmo es verdad que es propietaria de un
lujoso departamento en la Avenida San Borja Norte Nmero cuatrocientos
cuarentisis, del Distrito de San Borja, el cual lo ocupa personalmente?", que,
"s es un departamento que me regal mis padres, cuando me cas, pero no es
lujoso, es un modesto departamento"; Octavo.- Que la referida afirmacin, no
precisa a cul de los matrimonios que contrajo doa Narda Azucena Limo
Garca se refiere, lo que resulta fundamental determinar, para efectos de la
declaracin de invalidez matrimonial; Noveno.- Que, el artculo 274 numeral 3)
del Cdigo Civil, establece que la accin de invalidez por esta causal, es

exclusiva del cnyuge que lo contrajo de buena fe; Dcima.- Que el artculo
194 del Cdigo Procesal Civil autoriza al juez, a ordenar la actuacin de los
medios probatorios adicionales que considere convenientes, necesario para
formar conviccin; Undcimo.- Que resulta necesario para determinar la
legitimidad del derecho invocado, que el A-quo, tenga a la vista los procesos
seguidos entre las partes, el de divorcio seguido con el nmero trescientos
sesentitrs guin noventicinco, el de alimentos ante el Vigsimo Tercer Juzgado
en lo Civil de Lima y, los referentes a los posteriores pedidos de aumentos y
reducciones de alimentos; y separacin de bienes ante el Vigsimo Cuarto
Juzgado Civil de Lima, as como, la titulacin del inmueble ubicado en la
Avenida San Borja Norte Nmero cuatrocientos cuarentisis, del Distrito de San
Borja; Duodcimo.- Que es garanta de la administracin de Justicia el principio
de pluralidad de instancias en el pronunciamiento judicial, y habiendo, que en el
caso de autos, el primer fallo ha omitido exponer la argumentacin que es
materia de revisin por el Superior, y a fin de no transgredir el principio
constitucional de la instancia plural de juzgamiento; de conformidad a lo
dispuesto por el artculo 176 ltimo prrafo del Cdigo Procesal Civil
concordante con el numeral 177 del mismo; DECLARARON NULA la
sentencia apelada, corriente de fojas doscientos sesenta a doscientos
sesentitrs, su fecha once de julio de mil novecientos noventisiete;
ORDENARON al A-quo, renovar el acto procesal afectado, debiendo solicitar
los autos, sealados en los considerandos precedentes, a efectos de evaluar
en conjunto los medios probatorios y emitir sentencia conforme a ley;
interviniendo la Vocal que suscribe la presente resolucin de conformidad con
lo establecido en el artculo 149 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y, los
devolvieron.
SS. FERREYROS
MATAMALA.

PAREDES/

VALCRCEL

SALDAA/CABELLO

DERECHO COMERCIAL
LA DEVOLUCIN DEL TTULO VALOR COMO REQUISITO PARA
ACREDITAR SU PAGO CABE REEMPLAZARSE LA DEVOLUCIN CON LA
EXTENSIN DE UN RECIBO?
LOS INTERESES EN LAS LETRAS GIRADAS POR EL SALDO DEUDOR DE
UNA CUENTA CORRIENTE - DESDE Y HASTA CUNDO SE CAPITALIZAN
GIRO DE LETRAS DE CAMBIO CON VALORES REAJUSTABLES ES
APLICABLE A TODAS LAS LETRAS DE CAMBIO?

LA DEVOLUCIN DEL TTULO VALOR COMO REQUISITO PARA

ACREDITAR SU PAGO CABE REEMPLAZARSE LA DEVOLUCIN CON LA
EXTENSIN DE UN RECIBO?

CAS. N 3243-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Carolina Visconti Addiego.
Demandado :
Eduardo Martnez Revilla.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
4 de junio de 1999.
Es errado sealar que la devolucin de los ttulos valores no es requisito para
el pago del saldo del precio de un bien contenido en letras de cambio y que si
el acreedor extiende un recibo, este hecho es prueba suficiente para enervar
cualquier pretensin posterior para el cobro de dichas letras.
Asimismo, se incurre en error al interpretar el artculo 1230 del Cdigo Civil en
el sentido de que el deudor est obligado al pago de una obligacin
representada en un ttulo valor contra la entrega de un recibo, sin que se
hubiera previamente declarado la ineficacia de dicho ttulo.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa nmero tres mil doscientos cuarentitrs-noventiocho
en audiencia pblica en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Eduardo Martnez

Revilla contra la sentencia de vista de fojas ciento catorce, su fecha nueve de
octubre de mil novecientos noventiocho, expedida por la Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia del Callao, que confirmando la sentencia apelada de fojas

ochentitrs, su fecha veintids de mayo del mismo ao, declara fundada la
demanda de fojas ocho, e infundada la reconvencin planteada por los
demandados a fojas treinticuatro; con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolucin de fecha veinticinco de enero de mil

novecientos noventinueve ha estimado procedente el recurso por la causal de
interpretacin errnea de Artculo mil doscientos treinta del Cdigo Civil,
sealando que se ha determinado errneamente que procede el pago contra la
entrega de recibo equiparando un recibo con un ttulo valor.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, en la sentencia recurrida se ha establecido que entre las

partes se celebr un contrato de compraventa en el que se pact que el saldo
de dieciocho mil dlares americanos sera abonado en dos cuotas mensuales,
a cuyo efecto los compradores aceptaron dos letras de cambio por un valor de
nueve mil dlares americanos cada una.
Segundo.- Que, en la mencionada sentencia tambin se establece de
forma errada que la devolucin de los ttulos valores aceptados no es requisito
para el pago del saldo del precio ya que si el acreedor les extiende un recibo,
este hecho es prueba suficiente para enervar cualquier cobro de las letras que
recogen la misma deuda.
Tercero.- Que, no se ha tenido en cuenta que los Ttulos Valores son
abstractos [1], que representan derechos patrimoniales y que estn destinados
a la circulacin.
Cuarto.- Que, tampoco se ha evaluado que conforme al Artculo veinte
de la Ley de Ttulos Valores [2] el deudor no puede oponerle al tercero que
adquiere de buena fe mediante endoso una letra de cambio, el pago efectuado
al girador [3].
Quinto.- Que, es justamente en atencin a dicha norma que en el
segundo prrafo del Artculo mil doscientos treinta del Cdigo Civil [4] se
contempla el caso de las deudas cuyo recibo sea la devolucin del ttulo.
Sexto.- Que, conforme a la norma glosada, corresponde al acreedor la
obligacin de obtener la declaracin judicial que inutilice el ttulo extraviado y
no al deudor como errneamente se seala en la resolucin recurrida.
Sptimo.- Que, en consecuencia, se interpreta errneamente el Artculo
mil doscientos treinta del Cdigo Civil cuanto se establece que el deudor est
obligado al pago de una obligacin representada en un ttulo valor contra la
entrega de un recibo en sustitucin del referido ttulo valor, sin que se hubiera
previamente declarado su infancia.

4.

SENTENCIA

Estando a las conclusiones a las que se arriba, y en aplicacin de lo

dispuesto en el inciso primero del Artculo trescientos noventisis del Cdigo
Procesal Civil; declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a
fojas ciento veintiuno por don Eduardo Martnez Revilla, en consecuencia
CASARON la sentencia de vista de fojas ciento catorce, su fecha nueve de
octubre de mil novecientos noventiocho; y actuando en sede de instancia,
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ochentitrs, su fecha veintids de
mayo de mil novecientos noventiocho, en el extremo que declara fundada la
demanda de fojas ocho, con costos y costas, REFORMNDOLA la declararon
IMPROCEDENTE, sin costas ni costos; la CONFIRMARON en lo dems que
contiene; en los seguidos por doa Carolina Visconti Addiego viuda de Carrano
sobre Obligacin de dar suma de dinero; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA: IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A; CELIS

LOS INTERESES EN LAS LETRAS GIRADAS POR EL SALDO DEUDOR DE

UNA CUENTA CORRIENTE - DESDE Y HASTA CUNDO SE CAPITALIZAN

CAS. N 2368-98-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per.
Demandado :
Fanatik Sport E.I.R.L.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
26 de marzo de 1999.
Los intereses que se capitalizan en la letra de cambio girada por una empresa
del sistema financiero por el saldo deudor de una cuenta corriente, conforme al
artculo 228 de la Ley N 26702, son los que se devengan dentro de los 15
das hbiles siguientes a la recepcin por el deudor de la comunicacin por la
cual se le requiere el pago de dicho saldo.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero dos mil trescientos sesentiocho noventiocho, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
El Banco de Crdito del Per recurre en casacin de la sentencia de
vista de fojas doscientos quince pronunciada por la Sala para Procesos

Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima el trece de

agosto de mil novecientos noventiocho, que revoca la apelada de fojas ciento
setentisis, de fecha veintinueve de mayo del mismo ao, que declara
infundada la contradiccin y fundada en parte la demanda y ordena que la
ejecutada pague al ejecutante la suma de ciento cincuenta mil novecientos
setenta soles con veinticinco cntimos; y reformndola, declara fundada la
contradiccin e improcedente la demanda ejecutiva de fojas trece, dejando a
salvo el derecho de la ejecutante para hacerlo valer con arreglo a ley, sin
costos ni costas.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema de fecha veinticuatro de noviembre
de mil novecientos noventiocho, se declar procedente el recurso por las
causales de: a) interpretacin errnea del Artculo doscientos veintiocho de la
Ley nmero veintisis mil setecientos dos - Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros [1] aduciendo que la Sala Superior considera que la cambial ha
perdido su mrito ejecutivo dado que slo puede ser girada incluyendo los
intereses generados en el perodo de quince das a partir de la comunicacin al
deudor de la existencia del saldo deudor de la cuenta corriente, y propone
como la correcta interpretacin, que el perodo es el comprendido entre la
comunicacin al deudor de la existencia del saldo deudor hasta el momento en
que se emite la letra de cambio; y b) inaplicacin de los Artculos veinticuatro y
cien de la Ley del Notariado [2], porque la recurrida considera que una carta
notarial debe contener en su reverso la constancia de recepcin por alguna
persona o la constancia de que la entrega se entendi con persona
determinada, pero las normas denunciadas como inaplica indican lo contrario.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el Artculo quinientos ochentiuno del Cdigo de Comercio
de mil novecientos dos [3], estableci que dentro de los ocho das de terminado
el perodo convenido de liquidacin, los Bancos deban pasar a sus clientes sus
cuentas corrientes, pidindoles su conformidad escrita, la que poda ser dada
dentro del plazo de treinta o sesenta das, segn el lugar de residencia del
cliente, y facult a los Bancos a cerrar las cuentas corrientes bancarias, si
vencidos dichos plazos no contestase el cliente, en cuyo caso el saldo era
definitivo y exigible como cantidad lquida desde la fecha de la cuenta, y
reconoci mrito ejecutivo a la letra a la vista que se gire por el saldo impago,
con mencin del motivo del giro, y que se proteste por falta de pago. La
jurisprudencia correspondiente a la aplicacin de esa norma estableci que la
letra deba girarse por el mismo saldo establecido en la liquidacin.
Segundo.- Que, la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y
de Seguros, Decreto Legislativo nmero setecientos setenta, que rigi desde el
treintiuno de octubre de mil novecientos noventitrs hasta el nueve de
diciembre de mil novecientos noventisis, mantuvo el principio en su Artculo
trescientos tres, autorizando a los Bancos a remitir una comunicacin al cliente
advirtindole de saldos deudores en cuenta corriente y requirindole el pago, y

los facult para que, transcurridos quince das de la recepcin de la

comunicacin sin observaciones, giren contra el cliente, por dicho saldo, una
letra a la vista, con expresin del motivo de emisin, la que protestada por falta
de pago dejaba expedita la accin ejecutiva, y en su Artculo trescientos siete
agregaba, que el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria cerrada, se
incrementa con los intereses pactados, los que continan devengndose en
tanto no se gire la letra de cambio a que se refiere el Artculo quinientos
ochentiuno del Cdigo de Comercio.
Tercero.- Que la Ley vigente nmero veintisis mil setecientos dos, en su
Artculo doscientos veintiocho mantiene la facultad de los Bancos de cerrar las
cuentas corrientes con saldos deudores de sus clientes, y no contiene
disposicin referida a los intereses que se sigan devengando, como lo haca el
Artculo trescientos siete antes sealado.
Cuarto.- Que la hermenutica reconoce varios mtodos de
interpretacin, y corresponde utilizar la interpretacin gramatical y la estricta, en
oposicin a la interpretacin extensiva o analgica, cuando se trata de normas
de orden pblico, penal, que establecen excepciones o que conceden
privilegios.
Quinto.- Que el Artculo doscientos veintiocho materia de la casacin,
tiene esa naturaleza, pues establece el nico caso en que una letra no
aceptada por el girado adquiere mrito ejecutivo con el protesto por falta de
pago [4], por lo que debe analizarse de acuerdo a sus reglas, esto es
atenindose al significado estricto de las palabras y a los supuestos jurdicos
que mencionan [5], lo que lleva a la conclusin de que "el perodo" a que se
refiere en su ltimo prrafo, es el de los quince das hbiles que tiene el cliente
deudor para observar la liquidacin, pues no hay mencin en dicho artculo a
ningn otro perodo, lo que lleva a concluir que los intereses que se adicionan
al saldo deudor de la cuenta corriente, son los devengados durante los quince
das tiles, a cuyo vencimiento el Banco puede girar la letra de cambio a la
vista, con expresin del motivo por el que la emite.
Sexto.- La adicin de los intereses devengados en "el perodo" importa
su capitalizacin, pues se van a incorporar al monto de la letra, la misma que
devengar nuevos intereses, para lo cual la Ley establece un lapso [6].
Sptimo.- No es posible la interpretacin extensiva o analgica de dicha
norma, que es la aplicacin de un supuesto legal a otros casos adems de los
expresados en su texto, o sea que se agreguen a la letra los intereses
devengados en un perodo mayor a los quince das y que se capitalicen, por no
permitirlo el Artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Octavo.- Que esto no significa que el saldo deudor no contina
devengando intereses, pues el contrato de cuenta corriente se rige por las
disposiciones generales de los contratos y las obligaciones civiles, como as lo
reconocen los Artculos cuarto de la Ley nmero veintisis setecientos dos [7] y
quinto del Reglamento de Cuentas Corrientes aprobado por la
Superintendencia de Banca y Seguros por Resolucin nmero cero

ochentinueve - noventiocho [8] de fecha quince de enero de mil novecientos

noventiocho, y por tanto es de aplicacin lo dispuesto en el Artculo mil
trescientos veinticuatro del Cdigo Civil [9] sobre inejecucin de obligaciones
de pagar sumas de dinero, las que devengan intereses hasta su cancelacin,
cuyo pago debe exigirse en otro proceso.
Noveno.- Que es verdad que conforme el Artculo mil doscientos
cuarentinueve del Cdigo Civil [10], se puede pactar la capitalizacin de
intereses cuanto se trate de cuentas corrientes, pero eso requiere de probanza
con el correspondiente contrato, lo que no expedita la va ejecutiva.
Dcimo.- Que, en consecuencia, cursada la carta notarial comunicando
el cierre de la cuenta corriente, si el Banco, por cualquier motivo, deja
transcurrir varios meses, luego de lo cual gira la letra de cambio a la vista, en
ella no puede incluir otros intereses que los devengados durante los quince
das tiles que tuvo el deudor para formular observaciones [11].
Dcimo Primero.- Que en lo que se refiere a la inaplicacin de los
Artculos veinticuatro y cien de la Ley del Notariado, el primero referente a la fe
que producen los instrumentos pblicos notariales y la instrumentalidad de las
cartas notariales, hay que sealar que son aplicados en la resolucin de vista,
el primero en forma tcita y el segundo en forma expresa, pues se advierte que
de los tres votos que forman la sentencia, ha sido solamente la ponente que en
el motivo sptimo individualiza su opinin, cuando dice "a juicio de la
suscrita..." lo que se encuentra en discrepancia de la fundamentacin de los
otros dos seores Vocales Superiores; Por estas consideraciones, declararon:
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos veintitrs,
en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos
quince, su fecha trece de agosto de mil novecientos noventiocho;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso, as como la multa de una Unidad de Referencia
Procesal: DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco de Crdito del Per con
Fanatik Sport Empresa Individual de Responsabilidad Limitada sobre obligacin
de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.
LOS FUNDAMENTOS DEL SEOR CASTILLO LA ROSA SNCHEZ ADEMS
DE LOS QUE PRECEDEN SON LOS SIGUIENTES:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, los intereses legales, rigen a partir de
la fecha cierta del vencimiento de una obligacin y tratndose del cierre de una
cuenta corriente, despus de los quince das de la fecha de remisin de la carta
notarial; y durante los quince das regirn los intereses pactados en el contrato;
as fluye del Artculo quinientos ochentiuno del Cdigo de Comercio, modificado
por el Artculo doscientos veintiocho de la Ley nmero veintisis mil setecientos
dos; Segundo.- Que, en consecuencia se puede accionar el pago de los

intereses legales; pero de ningn modo comprender en la letra girada a la vista

los intereses moratorios y compensatorios despus de los quince das
indicados, como se ha dicho.
SR. CASTILLO LA ROSA S.

GIRO DE LETRAS DE CAMBIO CON VALORES REAJUSTABLES ES

APLICABLE A TODAS LAS LETRAS DE CAMBIO?

CAS. N 623-99-Lambayeque
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
Demandante :
William Bances Meza.
Demandado :
Empresa Agroindustrial Pucal S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
8 de julio de 1999.
Conforme a la legislacin cambiaria vigente, se permite la posibilidad de emitir
Letras de Cambio a valores reajustables, pero slo en aquellos casos que
estn taxativamente permitidos por una ley autoritativa. Por su parte la nueva
Ley de Banca permite el reajuste automtico de las deudas en las operaciones
bancarias, por lo que es vlida la emisin de ttulos valores sobre la base de
estas operaciones.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa nmero seiscientos veintitrs - noventinueve en
audiencia pblica en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don William Bances
Meza contra la sentencia de vista de fojas trescientos cincuenticuatro, su fecha
dieciocho de enero de mil novecientos noventinueve, emitida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que revocando la
sentencia apelada de fojas trescientos diez, su fecha quince de octubre de mil
novecientos noventiocho, declara fundada la contradiccin e improcedente la
demanda, sin costas; dejando a salvo el derecho de la parte demandante para
que lo haga valer con arreglo a ley.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha doce de mayo de mil novecientos
noventinueve ha estimado procedente el recurso por las causales de: a) la
aplicacin indebida del Artculo sesentiuno inciso segundo de la Ley de Ttulos

Valores, por cuanto la norma contempla la orden incondicional de pagar una

suma determinable slo en los casos de
reajuste de capital legalmente admitido, que no es el caso de autos; y b) la
inaplicacin del Artculo uno de la Ley de Ttulos Valores, dado que para
accionar en la va ejecutiva slo se requiere que los ttulos valores renan los
requisitos para su circulacin.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el texto original del inciso segundo del Artculo sesentiuno
de la Ley de Ttulos Valores era "La orden incondicional de pagar determinada
cantidad de dinero".
Segundo.- Que, con posterioridad, por Ley nmero veintitrs mil
trescientos veintisiete, se modific el texto de la norma sustituyndolo por la
"La orden incondicional de pagar una cantidad de dinero determinada o
determinable en los casos de reajustes de capital legalmente admitidos".
Tercero.- Que, el aadido se introdujo para permitir la posibilidad de
emitir letras [1] reajustables, y as prevenir los efectos de la inflacin [2] en
aquellos casos legalmente permitidos.
Cuarto.- Que, sin embargo, dicha adicin slo es aplicable a los casos
taxativamente fijados en una Ley autoritativa que permita la emisin de letras
de cambio a valores reajustables, como es el caso del Artculo doscientos
cuarenta de la Ley nmero veintisis mil setecientos dos [3].
Quinto.- Que, la Sala Civil de la Corte Suprema ya se ha pronunciado en
uniformes Ejecutorias, entre ellas en las reseadas en la obra del doctor Ulises
Montoya Manfredi "Comentarios a la Ley de Ttulos Valores" (Editorial San
Marcos, mil novecientos noventisiete, pgina doscientos cuarentisis), en el
sentido que conforme al inciso segundo del Artculo sesentiuno de la Ley de
Ttulos Valores las letras emitidas en garanta carecen de mrito ejecutivo.
Sexto.- Que, en consecuencia, dicha norma ha sido debidamente
aplicada para resolver la litis.
Stimo.- Que, la segunda parte del Artculo primero de la Ley de Ttulos
Valores establece que si faltase alguno de los requisitos, el ttulo valor perder
su carcter de tal.
Stimo.- Que, la segunda parte del Artculo primero de la Ley de Ttulos
Valores establece que si faltase alguno de los requisitos, el ttulo valor perder
su carcter de tal.
Octavo.- Que, habindose determinado que la letra de cambio no
cumpla con los requisitos formales para su validez carece de fundamento la
denuncia por inaplicacin.
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba y en aplicacin del

Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil: declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas trescientos
setenticinco por don William Bances Meza, en consecuencia NO CASAR la
sentencia de vista de fojas trescientos cincuenticuatro, su fecha dieciocho de
enero del presente ao; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de
una Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos con la Empresa
Agroindustrial Pucal, Sociedad Annima (antes Cooperativa Agraria Azucarera
Pucal Limitada), sobre obligacin de dar suma de dinero; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
S.S. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS

DERECHO PROCESAL CIVIL

SANEAMIENTO DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL VLIDA Y LA
APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONVALIDACIN, SUBSANACIN E
INTEGRACIN.
RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR SOCIEDAD CONYUGAL PAGO DE TASA JUDICIAL POR CADA IMPUGNANTE
LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA - RECONOCIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE MEJOR DERECHO DE POSESIN
EL COBRO DE LOS ARRIENDOS INSOLUTOS FUERA DE LA VA
EJECUTIVA - ACUMULACIN INDEBIDA CON EL DESALOJO POR
VENCIMIENTO DE CONTRATO

SANEAMIENTO DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL VLIDA Y LA

APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONVALIDACIN, SUBSANACIN E
INTEGRACIN.

CAS. 256-94-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Zoila Olivera Nez de la Torre
Demandado :
No se menciona
Asunto
:
Prdida de Gananciales
Fecha
:
3 de octubre de 1995.
Si habindose realizado el saneamiento del proceso y declarado vlida la
relacin jurdica procesal, no es observada por ninguna de la partes; sta
queda consentida y ejecutoriada, razn por la cual no puede realizar una
peticin referida a la validez de la relacin procesal, no siendo aplicables en
este caso los principios de convalidacin, subsanacin e integracin.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
Audiencia Pblica el tres de octubre de ao en curso emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de Casacin interpuesto por Zoila Olivera Nez De

La Torre, mediante escrito de fojas ciento cincuenticinco contra la sentencia de
fojas ciento cuarenticuatro, su fecha veintisiete de junio de mil novecientos
noventicuatro, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior del
Cusco, que declara la nulidad de todo lo actuado y repone la causa al estado
de proveerse la demanda, sobre prdida de gananciales, interpuesta por Zoila
Olivera Nez de la Torre.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La demandante fundamenta su recurso en el inciso primero y tercero del

artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1] y seala como
sustento la aplicacin indebida del artculo trescientos veintids del Cdigo Civil
[2] pues la Sala no se ha pronunciado sobre el fondo de la litis sino por la
nulidad de todo lo actuado y seala que la norma aplicable al caso de autos en
cuanto al fondo es el artculo trescientos veinticuatro del Cdigo Sustantivo [3];
que asimismo refiere que se han contravenido las normas que garantizan el
derecho al debido proceso al no tomar en cuenta la Sala lo dispuesto en el
artculo cuatrocientos setentitrs del Cdigo Adjetivo.

3.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que habindose invocado como fundamentacin del recurso

los agravios contenidos en los incisos primero y tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil y atendiendo a sus efectos es menestar
empezar el estudio de las causales invocadas por las relativas a los
denominados vicios in procedendo.
SEGUNDO: Que, la recurrente fundamenta este extremo de su recurso,
en que habindose llevado a cabo el saneamiento del proceso, y declarado
vlida la relacin jurdica procesal, conforme lo establece el artculo
cuatrocientos sesentisis del Cdigo adjetivo, [4] la cual no fue observada por
ninguna de las partes, qued consentida y ejecutoriada; y alega que en
consecuencia precluye toda peticin referida a la validez de la relacin
procesal; y que al declarar la Sala Superior la nulidad de todo lo actuado ha
contravenido lo dispuesto en el artculo cuatrocientos del Cdigo Procesal
Civil, sin que sea aplicable al caso de autos los principios de convalidacin,
subsanacin, o integracin [5] a que se refiere el artculo ciento setentids del
mismo cuerpo de leyes.
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que anteceden, de acuerdo con el inciso dos

punto uno del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil se
declara FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Zoila Olivera
Nez De La Torre, y, en consecuencia, NULA la sentencia de fojas ciento
cuarentinueve, su fecha veintisiete de junio de mil novecientos noventicuatro,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior del Cusco, que declara
nulo todo lo actuado hasta reponerse la causa al estado de proveerse la
demanda: MANDARON que la Sala Superior expida nuevo fallo con arreglo a
ley.
SS. RONCALLA / ROMN / REYES / URRUTIA / VEGA M.

RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR SOCIEDAD CONYUGAL PAGO DE TASA JUDICIAL POR CADA IMPUGNANTE

CAS. 04-99-AREQUIPA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Sergio Martn Cano Caso y otra
Demandado :
Mercy Jovanna Cceres Pinto y otros
Asunto
:
Desalojo
Fecha
:
19 de enero de 1999.

La Sala se pronuncia considerando que en el caso de la interposicin de un

recurso de casacin por parte de una sociedad conyugal, debe adjuntarse una
tasa judicial por cada uno de los miembros que la integran, no obstante que
litigan de forma conjunta, pues se interpreta que debe efectuarse el pago de las
tasas judiciales por cada uno de los interesados impugnantes.
VISTOS; con los acompaados y CONSIDERANDO: PRIMERO: que,
para la admisibilidad del recurso de casacin, debe cumplirse con los requisitos
de forma previstos por el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal
Civil; SEGUNDO: que, el inciso segundo [1] del citado numeral exige el pago
de la tasa judicial respectiva por cada uno de los interesados impugnantes; [2]
que, en el presente caso el recurso de fojas trescientos cincuentitrs, ha sido
interpuesto por don Carlos Fermn Chirinos Apaza, en representacin de don
Sergio Martn Cano Caso y doa Elena Jaqueline Lujn vila, acompaando
nicamente la tasa judicial que obra a fojas trescientos cincuentids, por la
suma de quinientos veinte nuevos soles, cantidad que deba pagar cada uno de
los representados, de donde resulta que el pago efectuado es diminuto;
TERCERO: que, segn la Ley veintisis mil ochocientos cuarentisis, la
determinacin del pago de tasas judiciales se sustenta en la necesidad de
promover una correcta conducta procesal, que desaliente el ejercicio
irresponsable del litigio y el abuso del ejercicio de la tutela jurisdiccional; que
asimismo cabe destacar que el litigante de buena fe al final resulta exonerado
de estas cargas, puesto que, segn lo dispuesto en el artculo octavo de la
Resolucin Administrativa nmero cero cero dos- noventitrs-CE-PJ del tres de
febrero de mil novecientos noventitrs, las tasas judiciales integran las costas
del proceso, que en definitiva, pasarn a ser soportadas por la parte vencida en
juicio y condenada al pago de costas, todo lo que impone a jueces y auxiliares
la obligacin de exigir su pago, bajo responsabilidad; CUARTO: que, en
consecuencia no habindose cumplido con el requisito contemplado por el
inciso segundo del artculo trescientos ochentisiete antes citado; en aplicacin
del artculo trescientos noventiuno del Cdigo Adjetivo; declararon NULO el
concesorio de fojas trescientos cincuentinueve, su fecha tres de diciembre de
mil novecientos noventiocho, e INADMISIBLE [3] el recurso de su propsito;
CONDENARON a los recurrentes al pago de las costas y costos del recurso,
as como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; en los seguidos
por don Sergio Martn Cano Caso y otra con doa Mercy Jovanna Cceres
Pinto y otros, sobre desalojo; y los devolvieron.
S.S.
URRELLO A.
ORTIZ B.
SANCHEZ PALACIOS P.
ECHEVARRIA A.
EL VOTO DEL SEOR CASTILLO LA ROSA SANCHEZ ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la demanda de desalojo est dirigida
a obtener la restitucin del bien materia de litis, bien que fue adquirido por los

esposos don Sergio Martn Cano Caso y doa Elena Jaqueline Lujn vila, tal
como consta del contrato de compraventa a plazos con garanta hipotecaria
obrante a fojas dos; as mismo los mencionados esposos han otorgado poder
general y especial a favor de don Carlos Fermn Chirinos Apaza para que los
represente en la accin de desalojo contra doa Mercy Jovanna Cceres Pinto,
tal como consta a fojas cinco; que, esta restitucin posesoria constituye un
derecho comn de la sociedad legal que nace con el matrimonio; que es
representada conjuntamente por ambos esposos; SEGUNDO: Que, en esa
condicin jurdica los cnyuges han adecuado su conducta procesal como litis
consortes pasivos necesarios; [4] que, en consecuencia el recurso de casacin
que ambos hacen valer como representantes de ese patrimonio autnomo
requiere la presentacin de una sola tasa judicial con tanta mayor razn si
presentan un solo escrito de casacin el que de acuerdo incluso con la
Resolucin Administrativa nmero trescientos noventisis- SE-TP-CME-PJ
debe ser aparejada con una tasa judicial: MI VOTO es por que la Sala se
pronuncie sobre la procedencia o improcedencia del recurso de casacin; en
los seguidos por don Sergio Martn Cano Caso y otra con doa Mercy Jovanna
Cceres Pinto y otros, sobre desalojo.SR. CASTILLO LA ROSA S.

LA TUTELA
JURISDICCIONAL
EFECTIVA RECONOCIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE MEJOR DERECHO DE POSESIN

Cas. N 3082-98-LIMA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
Demandante :
Francisco Chihun Orihuela y otra.
Demandado :
Vctor Andrs Jaramillo Pozo y otra.
Asunto
:
Mejor derecho de posesin.
Fecha
:
18 de junio de 1999.
El hecho de que administrativamente se reconozca el mejor derecho de
posesin a los demandantes, no impide que tambin obtengan dicho
reconocimiento judicialmente, pues la tutela jurisdiccional efectiva implica que
toda persona tiene derecho a ejercer o defender sus intereses, con sujecin a
un debido proceso.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la Causa nmero tres mil ochentids -noventiocho,
en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Rosalina Quipas

Riveros, mediante escrito de fojas doscientos ocho contra la sentencia emitida
por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas ciento noventicuatro, su fecha ocho de setiembre de
mil novecientos noventiocho, que revocando la apelada de fojas ciento
veintisis, su fecha veinte de enero del mismo ao, y reformndola declar
improcedente la demanda de mejor derecho de posesin y entrega de bien y la
confirmaron en cuanto declara infundada la reconvencin.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas doscientos trece, fue
declarado procedente por resolucin de fecha veintitrs de diciembre de mil
novecientos noventiocho por la causal del inciso tercero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que con la demanda se ha
pretendido una declaracin judicial de mejor derecho y la Sala ha resuelto que
como ya existe una declaracin administrativa que reconoce tal mejor derecho,
no cabe la declaracin judicial, lo que no es conforme porque son situaciones
distintas y porque se ha resuelto como si hubieran deducido excepciones de
falta de legitimidad para obrar y los demandados no han deducido excepciones
ni defensas previas, sino que han discutido el mejor derecho a la posesin.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, efectivamente la sentencia de vista ha desestimado el
extremo de la demanda referido al mejor derecho de posesin, porque ya ha
sido plenamente determinado administrativamente por la Municipalidad de
Lima.
Segundo.- Que, el Artculo Primero del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil establece que toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a un debido proceso [1].
Tercero.- Que, la circunstancia de que administrativamente se haya
reconocido a los demandantes el mejor derecho de posesin, ni puede impedir
que tambin obtengan dicho reconocimiento a travs de un proceso judicial,
porque ello sera negar el derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el
Artculo Primero del Ttulo Preliminar del Cdigo acotado.
Cuarto.- Que, ms an el inciso tercero del Artculo ciento treintinueve de
la Constitucin Poltica del Per [2] tambin reconoce como garanta
constitucional, la tutela jurisdiccional.
Quinto.- Que, al negarse la tutela jurisdiccional a los demandantes,
respecto al extremo de su accin referido al mejor derecho de posesin, se ha
incurrido en la causal de nulidad contemplada en el Artculo ciento setentiuno
del Cdigo Procesal Civil.

Sexto.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal del

inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; y de
conformidad con el acpite dos punto uno del inciso segundo del Artculo
trescientos noventisis de dicho Cdigo: declararon FUNDADO el Recurso de
Casacin de fojas doscientos ocho interpuesto por doa Rosalina Quipas
Riveros; y en consecuencia, declara NULA la sentencia de vista de fojas ciento
noventicuatro, su fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventiocho;
MANDARON que la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de su
procedencia expida como nuevo fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Francisco Chihun Orihuela y otra con
Vctor Andrs Jaramillo Pozo y otra sobre mejor derecho de posesin; y los
devolvieron.
SS. ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; CASTILLO
LA ROSA S.; ZUBIATE R.

EL COBRO DE LOS ARRIENDOS INSOLUTOS FUERA DE LA VA

EJECUTIVA - ACUMULACIN INDEBIDA CON EL DESALOJO POR
VENCIMIENTO DE CONTRATO

Cas. N 55-98-Lambayeque
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Csar Augusto Ubills La Madrid.
Demandado :
Hiplito Aldana Tume.
Asunto
:
Desalojo.
Fecha
:
24 de febrero de 1999.
Si bien el acreedor por propia voluntad puede pretender el pago de arriendos
insolutos en una va procesal diferente a la ejecutiva, no puede acumular en va
sumarsima dicha pretensin con una de desalojo por vencimiento de contrato,
si es que la cuanta de la primera es superior a las veinte (20) U.R.Ps. Ello
acarreara la nulidad de todo lo actuado con relacin a la pretensin de pago de
arriendos, mas no supondra la nulidad de lo actuado en materia de desalojo
por vencimiento de contrato.
VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia integrada por
los seores Vocales Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Villacorta Ramrez; verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Hiplito Aldana

Tume y Santo Lila Gallo de Aldana, mediante escrito de fojas ciento
noventicinco, contra la sentencia de fojas ciento cincuentisis, su fecha tres de
noviembre de mil novecientos noventisiete, expedida por la Segunda Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que
Confirmando la apelada de fojas ciento cuatro, fechada el dos de setiembre del
mismo ao, declara Fundada la demanda sobre Desalojo.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
De acuerdo con los trminos de la resolucin calificatoria de fojas siete
del cuadernillo formado "en este Supremo Tribunal, que ha desestimado un
fundamento de los dos que se han vertido respecto de la causal de
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, el
impugnante sustenta esta causal sosteniendo que en el presente proceso
existe una indebida acumulacin de pretensiones al haberse demandado como
pretensin principal en la va sumarsima el desalojo por vencimiento de
contrato pero acumulativamente el pago de arriendos insolutos, que
corresponde a la va ejecutiva.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en efecto, se ha interpuesto ante el Juez Civil una
demanda de desalojo por vencimiento de contrato, en la va sumarsima, pero a
su vez se ha demandado el pago de arriendos insolutos por la suma de
veinticuatro mil nuevos soles, que sta prevista para la va ejecutiva,
incurrindose as en una indebida acumulacin de pretensiones prohibida por
el Artculo cuatrocientos veintisiete, inciso stimo, del Cdigo Procesal Civil [1],
para cuya conclusin debe tenerse presente determinadas precisiones
jurdicas.
Segundo.- Que, nuestro Ordenamiento Procesal Civil ha previsto para
las pretensiones de pago de arriendos contra arrendatarios que se encuentran
en uso del bien, la va ejecutiva, de conformidad con el inciso sexto del Artculo
seiscientos noventitrs [2], sin embargo, este camino ha sido diseado
especialmente para procurar la pronta y efectiva proteccin de un derecho del
justiciable en virtud a que ste se encuentra contenido en un ttulo ejecutivo o
de ejecucin, del cual no se discute su origen sino como el cumplimiento o no
de la obligacin contenida en l o su nulidad formal o falsedad, pero no
significa que sea el nico camino para tal satisfaccin, aunque es lgico que el
justiciable lo prefiera en tanto su ttulo tenga mrito ejecutivo; toda vez que en
ninguno de los artculos del Ttulo Quinto del Cdigo Procesal Civil se
establece que nica y exclusivamente en la va ejecutiva se deba demandar
este tipo de pretensiones.
Tercero.- Que, en tal sentido, se encuentra a discrecin del acreedor
escoger la va procesal, as su ttulo an tenga mrito ejecutivo, siendo de su
entera responsabilidad la lgica demora que pueda producirse ante la
concurrencia al proceso sumarsimo, abreviado o de conocimiento, cuando
estaba expedito su derecho a recurrir a la va ejecutiva [3].

Cuarto.- Que, empero, lo expuesto est slo referido a las vas

procesales, mas no las cuantas y competencias que por esta razn fija el
Cdigo Procesal Civil; dado que en la va ejecutiva se puede sustanciar
cualquier valor de pretensin, tal como fluye [4] del artculo seiscientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil, mas en la va sumarsima slo hasta
veinte Unidades de Referencia Procesal, conforme el Artculo quinientos
cuarentisis, inciso stimo del mismo Cdigo, y en la va abreviada y la de
conocimiento hasta trescientas Unidades de Referencia Procesal y mayor de
sta trescientas unidades, respectivamente, con arreglo a los Artculos
cuatrocientos ochentisis, inciso stimo, y cuatrocientos setenticinco, inciso
segundo, del acotado siendo sin embargo, en este caso el valor de la
pretensin de veinticuatro mil nuevos soles, el que supera largamente los
cuatro mil ochocientos nuevos soles que constituyen veinte Unidades de
Referencia Procesal para la fecha en que se interpuso la demanda, veinte de
marzo de mil novecientos noventisiete, fijadas como mximo para la va
sumarsima, como ya se indic.
Quinto.- Que, asimismo, en los procesos ejecutivos son competentes de
acuerdo al valor de la pretensin, los Jueces de Paz Letrado o los Jueces
Civiles, ms en los procesos sumarsimos, con la pretensin en comento, slo
lo son los Jueces de Paz Letrado y Jueces de Paz, tal como lo establece el
Artculo quinientos cuarentisiete, in fine, del Cdigo Procesal Civil [5]; pero no
el Juez Civil, ante quien el demandante, en el presente, ha planteado y
sustanciado su demanda acumulada.
Sexto.- Que, en conclusin, el acreedor s puede pretender el pago de
arriendos insolutos en la va sumarsima; pero en el caso de autos, al haber el
actor demandado por la suma de veinticuatro mil nuevos soles y ante un Juez
Civil, no lo poda peticionar en dicha va sino slo por la ejecutiva; produciendo
as la ya referida indebida acumulacin de pretensiones, vicio que acarrea
nulidad, pero no de todo lo actuado, sino de todo aquello que est en relacin
de dependencia con la indicada pretensin de pago, pues en nada se ha visto
afectado la pretensin de desalojo, derecho de defensa, actuacin de medios
probatorios y resolucin al respecto, ello de conformidad con el Artculo ciento
setentitrs del Cdigo Procesal Civil [6]; declararon FUNDADO el Recurso de
Casacin interpuesto a fojas ciento noventicinco; en consecuencia NULA en
parte la sentencia de vista de fojas ciento cincuentisis, su fecha tres de
noviembre de mil novecientos noventisiete, en cuanto, confirmando la apelada
de fojas ciento cuatro, fechada el dos de setiembre del mismo ao, declara
Fundada adems la demanda de pago de Arriendos devengados y por
devengarse; INSUBSISTENTE la apelada en el mismo extremo: NULO todo lo
actuado e IMPROCEDENTE la demanda en este mismo extremo; se confirma
el otro extremo sobre Desalojo, manteniendo validez y eficacia la recurrida y
apelada en la pretensin principal, esto es, el Desalojo por Vencimiento de
Contrato; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en
el Diario El Peruano; en los seguidos por don Csar Augusto Ubills la Madrid
contra Hiplito Aldana Tume y otra, sobre desalojo; y los devolvieron.

SS. BUENDA G; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;

VILLACORTA R.

DERECHO PENAL
LOS INTERESES EN LA USURA Y LA NECESIDAD DE SU COBRO Y PAGO
PARA LA CONFIGURACIN DELITO
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR - EL PERJUICIO A LA SALUD DE LOS
ALIMENTISTAS Y LA PROCEDENCIA DE LAS CONSIGNACIONES
PARCIALES
INJURIA A TRAVS DE UN RECLAMO LABORAL - DISCUTEN SI SE
OFENDI EL HONOR MEDIANTE EL REQUERIMIENTO DEL PAGO DE
BENEFICIOS SOCIALES
CUMPLIMIENTO DE LA REPARACIN CIVIL Y LA REVOCACIN DE LA
CONDICIONALIDAD DE LA PENA
LA TENTATIVA DEL DELITO - CASO EN QUE UN ACTO PREPARATORIO NO
FORMA PARTE DEL DELITO

LOS INTERESES EN LA USURA Y LA NECESIDAD DE SU COBRO Y PAGO

PARA LA CONFIGURACIN DELITO

Exp. N 377-93
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Gregorio Gutierrez Vara y otro.
Agraviado :
Jorge Vittorio Feli Sambucetti Yates.
Asunto
:
Usura.
Fecha
:
30 de enero de 1998.
Segn esta jurisprudencia, la sola fijacin de intereses elevados sobre una
cantidad de dinero, superior a la tasa de inters fijada por el Banco Central de
Reserva, no es suficiente para que se configure el delito de usura, pues faltan
otros elementos constitutivos de este delito, que son el cobro y el pago de
dichos intereses.
VISTOS; en audiencia pblica el proceso penal reservado contra
GREGORIO GUTIRREZ VARA Y JORGE LUIS OR BOLIMBO, por delito de
Usura, en agravio de Jorge Vittorio Feli Sambucetti Yates; RESULTA DE
AUTOS: Que habindose por sentencia obrante a fojas quinientos trece a
quinientos catorce, reservado el proceso para los antes mencionados
acusados; por lo que mediante escritos de fechas quince de julio, veinticinco de
setiembre y diez de diciembre de mil novecientos noventisiete, obrantes a fojas
quinientos veintisis, quinientos
veintinueve y quinientos cincuenta
respectivamente el acusado Gregorio Gutirrez Vara se pone a derecho para
su respectivo juzgamiento, se procedi a sealar da y hora para la verificacin
del acto oral como se advierte de la resolucin su fecha veinticuatro de octubre
de mil novecientos noventisiete, obrante a fojas quinientos cuarentitrs, la
misma que se ha llevado a cabo conforme es de verse de las actas de su
propsito, que oda la Requisitoria Oral de la seora representante del
Ministerio Pblico y los alegatos de la Defensa, fueron recibidas sus
conclusiones escritas, las mismas que obran en pliegos por separado, por lo
que ha llegado la oportunidad procesal de dictarse la correspondiente
sentencia; y CONSIDERANDO: Que al evaluarse las pruebas existen tres en el
proceso as como lo debatido en el transcurso del juicio oral, se ha llegado a
determinar que el acusado Gutirrez Vara ha aceptado haberle otorgado un
prstamo en moneda extranjera al agraviado Sambucetti Yates, pactando para
ello un inters del siete por ciento mensual, resultando este porcentaje
excesivo, si se tiene en cuenta la tasa de inters fijada por el Banco Central de
Reserva del Per, hechos que fueron sucedidos a partir del mes de agosto del
ao mil novecientos noventids, circunstancia que se produce ante la
apremiante situacin econmica por la que estaba atravesando el agraviado y
las deudas personales que le agobiaban [1], motivos por los cuales acude ante
los acusados que en su condicin de cambistas, vendedores informales de
moneda extranjera, accedieron a su solicitud, mencionando que estos
convenios fueron verbales; agrega que efectivamente recibi el prstamo de
dinero en dlares americanos, en diferentes oportunidades, en un lapso de
tiempo aproximado de dos meses, desde la fecha de inicio antes indicada, pero
ante la imposibilidad del pago del prstamo aunado a los altos intereses, fue
coaccionado bajo amenaza de accin judicial y extrajudicial; por otro lado, el
acusado Gutirrez Vara en su declaracin instructiva prestada en el acto oral,
manifest, que efectivamente se fija un inters del siete por ciento, pero esto a
indicacin del agraviado, lo que no cumple, dado que ante los requerimientos

respectivos aduca que el prstamo no lo poda pagar por cuanto el dinero lo

tena invertido en una serie de negocios, pero que posteriormente el agraviado
ante su indisposicin de pago y a efectos de que no se accione de manera
judicial en un proceso de cobro de dlares por la va civil, redacta y firma un
documento por el cual se compromete a realizar el pago, estipulando el inters
que posteriormente denuncia usurario, pero el acusado niega tajantemente el
hecho de que l haya fijado el inters, manifestando asimismo que a la fecha
Sambucetti Yates no ha cumplido con el pago del dinero prestado ni mucho
menos con el dinero que sera producto de los intereses pactados, agregando
adems que el documento a que hace mencin ha sido imposible su
presentacin el presente proceso por cuanto al realizar la denuncia penal
correspondiente en contra del agraviado, la anex a sta, desapareciendo
luego, por lo que no es posible una pericia grafotcnica de dicho documento,
asimismo, el agraviado Sambucetti Yates, por su parte manifiesta que el
agraviado le fija no slo un inters del siete por ciento mensual sino diario, por
lo que de acuerdo a lo vertido ha cumplido con el pago en determinadas
ocasiones de los intereses pactados, pero de los cuales en autos no obra
comprobante alguno que corrobore su dicho, e incluso ante la solicitud de
concurrencia ante el colegiado, realizada en reiteradas oportunidades, no se ha
hecho presente a fin de poder dilucidar la responsabilidad del acusado en los
hechos denunciados; que, analizados los hechos se tiene que con respecto al
delito de usura, ilcito que atae al presente proceso, se sostiene que la razn
que impuls a mucho legisladores a la incriminacin de la usura se encuentra
ms en el mbito social y tico, que un autntico desvalor de la accin, sobre
todo, si se tiene en cuenta que en este tipo de supuestos media siempre o casi
siempre, el consentimiento de la vctima; este dato, de otro lado, se convierte
en el principal escollo a salvar a la hora de determinar el exacto contenido del
bien jurdico protegido en este delito [2]; pero, el punto sobre el que gira toda la
problemtica de este delito se centra en torno al llamado prstamo usuario
donde, o bien se estipulan intereses muy superiores al inters legal del dinero,
manifiestamente desproporcionados a las circunstancias del caso; o, se acepta,
por concurrir un estado de extrema necesidad por la propia inexperiencia o
dada la evidente limitacin de las facultades del prestatario conocido como
prstamo leonino; o, en ltimo lugar, se supone recibida una cantidad mayor a
la entregada; bajo cualquiera de estos supuestos se encierra una virtual causa
de nulidad de tal obligacin jurdica, que adems puede ser constitutivo de un
ilcito penal, bajo la calificacin de usura; que, dadas las circunstancias
acontecidas en el presente caso, del cual se puede determinar que si bien es
cierto se fijan elevados intereses sobre una cantidad de dinero, el hecho
ocurrido no contiene los elementos constitutivos del delito investigado, cuales
son, el cobro y pago de intereses sumamente elevados, lo que no concurre en
el presente caso [3]; aunado a ello, el hecho que no existe otro antecedente de
que el acusado sea prestamista, naciendo la sindicacin nica y
exclusivamente del agraviado, debindose para el efecto tenerse presente en
todo caso, lo sealado por diversas Ejecutorias en materia penal de la Corte
Suprema en el sentido que "la sola imputacin del agraviado sin prueba que lo
corrobore, no es suficiente para acreditar la responsabilidad del acusado"; por
lo que, no existiendo las pruebas objetivas y suficientes que determinen la
comisin del delito as como la responsabilidad penal del acusado Gutirrez
Vara, por tales consideraciones y en estricta aplicacin del artculo doscientos

ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales; LA SEGUNDA SALA

PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, apreciando los
hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y
administrando justicia a nombre de la Nacin, FALLA: ABSOLVIENDO A
GREGORIO NACIONCENO GUTIRREZ VARA de la acusacin fiscal superior
en contra de l, por delito de Usura en agravio de Jorge Vittorio Feli Sambucetti
Yates; DISPUSIERON: RESERVAR el proceso contra JORGE LUIS OR
BOLIMBO hasta que sea habido y puesto a disposicin del Colegiado para su
juzgamiento, reiterndose cada seis meses las rdenes de captura existentes
en contra de l, oficindose para tal efecto a la Divisin de la Polica Judicial;
MANDARON: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia
se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado del
presente proceso de conformidad con el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve, archivndose definitivamente lo actuado con respecto al
absuelto, y provisionalmente en el extremo del reservado; con aviso al Juez de
origen.
CASTRO REYES,Presidente
BETANCOUR BOSSIO, Vocal y DD.
NAPA LVANO, Vocal

OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR - EL PERJUICIO A LA SALUD DE LOS

ALIMENTISTAS Y LA PROCEDENCIA DE LAS CONSIGNACIONES
PARCIALES

EXP. N 5711-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Procesado :
Justo Vicente Chvez Carrasco.
Agraviado :
Edith Lucy Gordillo Macedo y otros.
Asunto
:
Omisin de asistencia familiar.
Fecha
:
9 de enero de 1998.
Se configura el delito de omisin de asistencia familiar cuando el obligado con
una resolucin judicial a prestar alimentos deja de cumplir su obligacin, sin
que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la
salud de los alimentistas.
De otra parte, teniendo en cuenta que es deber de los padres prestar alimentos
a su prole, no es suficiente efectuar consignaciones parciales.
VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la seora doctora Eyzaguirre
Grate; por los fundamentos de la recurrida, de conformidad con lo opinado por
el seor Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos veinte; y
CONSIDERANDO; adems que se configura el delito de Asistencia Familiar
cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a una

resolucin judicial deja de cumplir su obligacin, sin que sea necesario que
debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los alimentistas
(sujetos pasivos) [1]; que en el caso materia de pronunciamiento se le atribuye
al sentenciado el haberse sustrado de su obligacin de acudir a sus menores
hijos de cinco, cuatro aos de edad y el ltimo de diecisiete meses de nacido
con la pensin mensual de trescientos cincuenta nuevos soles ordenado por el
Tercer Juzgado de Paz Letrado de Villa El Salvador, conforme obra a fojas
veintiuno, incriminacin probada en autos conforme aparece de tal declaracin
instructiva de fojas setentids y ciento cuarenticinco del expediente acumulado
por resolucin de fojas ciento noventitrs; que si bien el procesado ha alegado
en su defensa haber estado pasando una pensin de acuerdo a sus
posibilidades entregando a la agraviada un pequeo vehculo marca Fiat para
que pueda trabajarlo y se ayude econmicamente, no lo ha probado, no siendo
suficiente efectuar consignaciones parciales teniendo en cuenta que son
deberes de los padres prestar alimentos a su prole [2]; que en cuanto al monto
de la reparacin civil que se fije en la sentencia debe guardar relacin y
proporcionalidad con la naturaleza y gravedad del dao causado a los intereses
de la vctima, as como a la capacidad econmica de los obligados, en tal
sentido la suma fijada por la sentencia venida en grado se encuentra acorde al
dao ocasionado, tomando en consideracin que el bien jurdico protegido en
esta clase de delitos es la familia, por estas consideraciones esta sala
CONFIRMA la apelada de fojas doscientos ocho, su fecha nueve de julio de
mil novecientos noventisiete que FALLA: CONDENANDO a JUSTO VICENTE
CHVEZ CARRASCO por el Delito contra la familia - Omisin de Asistencia
Familiar en agravio de Edith, Lucy Gordillo Macedo, Efran Vicente Chvez
Gordillo, Miguel Edison Chvez y Jorge Eduardo Chvez Gordillo a TRES
AOS de pena privativa de libertad y el periodo de prueba de UN AO
suspendida condicionalmente bajo reglas de conducta y FIJA: el pago de UN
MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de Reparacin Civil deber
abonar el sentenciado a favor de los agraviados, sin perjuicio de cumplir con el
pago de los devengados, con lo dems que contiene; Notificndose y los
devolvieron.
SS. BARANDIARN DEMPWOLF / EYZAGUIRRE GRATE / CAYO
RIVERA SCHEREIBER

INJURIA A TRAVS DE UN RECLAMO LABORAL - DISCUTEN SI SE

OFENDI EL HONOR MEDIANTE EL REQUERIMIENTO DEL PAGO DE
BENEFICIOS SOCIALES

EXP. N 7926-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Querellado :
Santos Miguel Gutarra Morales
Querellante :
Yolanda Rodrguez Carranza de De los Ros.

Asunto
:
Delito contra el honor - Injuria.
Fecha
:
15 de enero de 1998.
En el presente caso, aun cuando en la misiva dirigida por el querellado a su
empleador aqul ha sealado que este ltimo lo ha hostilizado en su cargo de
jefe de ventas, le ha quitado el mando del personal y lo ha insultado en
presencia de sus trabajadores, ello no configura delito de injuria por cuanto el
contenido de la referida misiva se basa en reclamos del pago de beneficios de
ndole laboral que deben ser ventilados en la va correspondiente.
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente, la doctora
Saquicuray Snchez, por los fundamentos de la recurrida, y ATENDIENDO,
adems: PRIMERO.- Que el Juez Penal recibida la denuncia "slo abrir la
instruccin si considera que el hecho denunciado constituye delito, que se ha
individualizado a su presunto autor y que la accin penal no ha prescrito...".
Tratndose de delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar la
denuncia podr de oficio practicar diligencias previas dentro de los diez
primeros das de recibida la misma...; conforme lo seala el artculo setentisiete
del Cdigo de Procedimientos Penales y que resulta de aplicacin al presente
caso por ser norma procesal de orden pblico y de imperativo cumplimiento;
SEGUNDO.- Que, los hechos que se incriminan al denunciado Santos Miguel
Gutarra Morales, es el haber cursado una Carta Notarial dirigida al esposo de
la accionante doa Yolanda Rodrguez Carranza de los Ros, donde segn lo
seala esta ltima se han vertido expresiones que perjudican su honor y
reputacin de esposa, mujer y madre ya que han creado un conflicto en su
hogar al expresar en la referida misiva que su persona "lo ha hostilizado en su
cargo de Jefe de Ventas", la de quitarle el mando de personal, la de haberle
efectuado seguimientos, la de insultarlo en presencia de otros trabajadores,
ofreciendo como copia la referida carta; TERCERO.- Que, el delito denunciado
de Injuria se configura cuando "se ofende o ultraja a una persona con palabras,
gestos o vas de hecho..."; Que, en el ordenamiento Penal Sustantivo, el
atentado contra el prestigio o reputacin de un ciudadano a travs de ofensas o
ultraje, debe ser a ttulo de dolo [1], y del anlisis de la Carta Notarial que se
anexa a fojas cinco no se ha acreditado ofensa o ultraje a la querellante toda
vez que el contenido del mismo se basa al reclamo del Pago de Beneficios
Sociales que el querellado ha solicitado al seor Alejandro De Los Ros
Morazani y que es esposo de la querellante; CUARTO.- Que, por consiguiente
los hechos que se incriminan al querellado no son configurativos del tipo penal
del delito contra el Honor -Injuria-, dado que no existen elementos tipificantes
del referido ilcito; que a mayor abundamiento los hechos se refieren a
problemas de ndole laboral que deben ser ventilados en la Instancia que
corresponde [2]; por lo que de conformidad con lo sealado en el tercer
pargrafo del artculo setentisiete del Cdigo de Procedimientos Penales, es
menester confirmar la resolucin recurrida, por estos fundamentos
CONFIRMARON: la resolucin apelada de fojas diecisiete, su fecha veintisiete
de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara NO HA LUGAR A
ADMITIR A TRMITE la presente querella interpuesta contra SANTOS
MIGUEL GUTARRA MORALES por delito contra el Honor - Injuria en agravio
de Yolanda Rodrguez Carranza de Los Ros, archivndose en forma definitiva
los actuados, con los dems que contiene. Notificndose y los devolvieron.

SS. BACA CABRERA / MAC RAE THAYS / SAQUICURAY SNCHEZ

CUMPLIMIENTO DE LA REPARACIN CIVIL Y LA REVOCACIN DE LA

CONDICIONALIDAD DE LA PENA

Exp. N 1430-95-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado :
Martn Muoz
Agraviado :
Csar Augusto Merino Calongos
Asunto
:
No se menciona
Fecha
:
1 de setiembre de 1995.
Siendo la reparacin civil un importe econmico que busca resarcir el perjuicio
ocasionado a la vctima, y una consecuencia lgica de la condena, no
constituye regla de conducta, por tanto, no puede ser fundamento para revocar
la condicionalidad de la pena. En tal sentido, para hacer efectivo el pago de la
reparacin civil, debern utilizarse los mecanismos procesales de carcter civil.
SALA PENAL
VISTOS; por los fundamentos del voto singular de fojas ciento
cuarentiocho; y CONSIDERANDO adems; que, conoce del presente proceso
esta Sala Suprema por haberse declarado fundada la queja interpuesta por
presuntas irregularidades; que, en efecto, el incumplimiento del pago de la
reparacin civil no puede ser fundamento para la revocacin de la
condicionalidad de la pena, desde que dicho concepto no constituye regla de
conducta [1] sino una consecuencia lgica de la condena, existiendo para ello
los mecanismos procesales de carcter civil conforme lo precepta el artculo
ciento uno del Cdigo Penal [2] : declararon HABER NULIDAD en el auto
recurrido de fojas ciento cuarentiocho, en la instruccin que se le siguiera por
el delito de estafa en agravio de Csar Augusto Merino Calongos; con lo dems
que contiene; reformando el recurrido y revocando el apelado; declararon
IMPROCEDENTE dicha revocacin [3] DISPUSIERON se deje sin efecto las
rdenes de ubicacin y recaptura impartidas en su contra; y los devolvieron.
S.S. IBERICO MS / MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA
BRYSON / SNCHEZ PALACIOS PAIVA / VILLAFUERTE BAYES /HRS

LA TENTATIVA DEL DELITO - CASO EN QUE UN ACTO PREPARATORIO NO

FORMA PARTE DEL DELITO

EXP. N 111-94-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado :
Rudy Andrs Albarracn Barreto
Agraviado :
Paolo Sachi Yurato
Asunto
:
Extorsin
Fecha
:
18 de mayo de 1994.
La tentativa implica la ejecucin del delito que se decidi cometer sin llegar a
onsumarlo por determinacin voluntaria o por causas accidentales, siendo los
actos preparatorios, actos carentes de suficiencia para violentar el bien jurdico
protegido por ley, y que aisladamente no indican la voluntad de continuar y
acabar el intento delictuoso, motivo por la cual deben ser absueltos los
encausados enmarcados en esta fase del iter criminis.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la
tentativa en nuestro ordenamiento penal, tal como lo establece el artculo
dcimo sexto del Cdigo Sustantivo [1] implica el comienzo de la ejecucin del
delito que se decidi cometer, sin llegar a consumarlo por determinacin
voluntaria del agente o por causas accidentales; que, en el caso de autos se
imputa a Ruddy Andrs Albarracn Barreto haber confeccionado los planos y
croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo Sachi
Yurato que luego sera objeto de la privacin de su libertad personal, empero
tal comisin delictiva no se perpetr quedando entonces la actitud del
procesado Albarracn Barreto como un acto carente de suficiencia para
violentar un bien jurdico tutelado por la ley en vista de no darse el presupuesto
inequvoco de dar inicio en la comisin del hecho punible, por tanto debe
encuadrarse tal situacin como acto preparatorio [2] que se encuentra en la
fase externa del delito pero que no es parte de l, siendo que por s solo es
incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar acabar su intento
delictuoso; si esto es as, la imputacin recada no tiene el sustento necesario
para la imposicin de una pena; por lo que es del caso absolverlo en aplicacin
del artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales
[3]; declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos
treintids, su fecha siete de setiembre del ao prximo pasado, que condena a
Rudy Andrs Albarracn Barreto, como autor de tentativa del delito de extorsin
en agravio de Paolo Sachi Yurato a dos aos de pena privativa de libertad
efectiva; reformndola: ABSOLVIERON a Rudy Andrs Albarracn Barreto, de la
acusacin fiscal por el mismo delito en perjuicio del referido agraviado;
MANDARON archivar definitivamente la instruccin y, estando a lo dispuesto
por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales derivados de la presente
instruccin; ORDENARON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista
en su contra mandato u orden de detencin alguno emanado de autoridad
competente; oficindose para tal efecto a la Corte Superior de Justicia de su

procedencia; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los

devolvieron.S.S. PANTOJA RODULFO / IBERICO MS / MONTES DE OCA
BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO

DERECHO PROCESAL PENAL

SENTENCIA NULA POR DOBLE PRONUNCIAMIENTO SOBRE UN MISMO
HECHO ILCITO - SE CONDEN POR LESIONES LEVES Y SE ABSOLVI
POR LESIONES GRAVES
CONFESIN SINCERA IMPERFECTA - FALTA DE UNIFORMIDAD EN LAS
DECLARACIONES DEL ACUSADO

SENTENCIA NULA POR DOBLE PRONUNCIAMIENTO SOBRE UN MISMO

HECHO ILCITO - SE CONDEN POR LESIONES LEVES Y SE ABSOLVI
POR LESIONES GRAVES

EXP. N 1440-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesados :
Irene Martnez Chunchn y otros.

Agraviado :
Modesta Tueros Alarcn.
Asunto
:
Lesiones graves y otros.
Fecha
:
7 de enero de 1998.
Es nulo el extremo de la sentencia que, en el presente caso, condena por delito
de lesiones simples y absuelve por delito de lesiones graves, al haberse
emitido de esta forma un doble pronunciamiento respecto a un mismo hecho
ilcito.
VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que,
estando al resultado de las pericias mdicas de reconocimiento y a la forma en
que se produjeron las lesiones perpetradas en agravio de Modesta Tueros
Alarcn, stas se tratan de las previstas por el artculo ciento veintids del
Cdigo Penal [1] y no las tipificadas en el artculo ciento veintiuno del Cdigo
acotado [2], como as lo ha considerado el Colegiado; que sin embargo se trata
de un solo hecho ilcito y no es procedente emitir un doble pronunciamiento,
condenando al encausado Francisco Tueros Alarcn, por el delito de lesiones
simples y simultneamente absolver por el delito de lesiones graves [3], por lo
que este extremo deviene en nulo conforme a lo previsto por el inciso primero
del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisis [4]; que, de otro lado
conforme a lo previsto en el artculo ciento veintids del Cdigo Penal, los
autores comprendidos en este ilcito, tambin son reprimidos con pena de
multa; resultando procedente integrarla en este extremo, conforme a la facultad
conferida por el penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del
Cdigo Adjetivo, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisis:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos
cuarentiuno, su fecha treintiuno de enero de mil novecientos noventisiete, que
absuelve a Irene Martnez Chunchn, scar Luis Tueros Martnez y Jos Yuri
Tueros Martnez de la acusacin fiscal por los delitos contra la Vida, el Cuerpo
y la Salud -lesiones graves- y contra el patrimonio -daos-, en agravio de
Modesta Tueros Alarcn; absuelve a Francisco Tueros Alarcn de la acusacin
fiscal por el delito contra el Patrimonio -daos-, en agravio de Modesta Tueros
Alarcn; condena a Francisco Tueros Alarcn por el delito contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud -lesiones simples- en agravio de Modesta Tueros Alarcn y
Elizabeth Pomasonco Tueros a dos aos de pena privativa de libertad de
ejecucin suspendida condicionalmente por el plazo de prueba de un ao; y fija
en quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil
abonar a favor de cada una de las agraviadas; declararon NULA la propia
sentencia, en la parte que absuelve a Francisco Tueros Alarcn de la acusacin
fiscal por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -lesiones graves- en
agravio de Modesta Tueros Alarcn; con lo dems que sobre el particular
contiene; e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON a Francisco
Tueros Alarcn sesenta das multa, en un porcentaje del veinticinco por ciento
de su ingreso diario que deber abonar al Tesoro Pblico, debiendo el Juez
hacer uso del apercibimiento de conversin; declararon NO HABER NULIDAD
en lo dems que dicha sentencia contiene y los devolvieron.
S.S.
ROMN
SANTISTEBAN/FERNNDEZ
SNCHEZ/PAREDES LOZANO/GONZALES LPEZ. Mrr

URDAY/

CERNA

CONFESIN SINCERA IMPERFECTA - FALTA DE UNIFORMIDAD EN LAS

DECLARACIONES DEL ACUSADO

R.N. N 4923-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Rodolfo Javier Huascani Ticona
Agravidada :
XXX
Asunto
:
Delito contra la libertad sexual.
Fecha
:
24 de noviembre de 1997.
No pueden calificarse de sinceras las declaraciones de un acusado, aun
cuando renan los elementos de una confesin, si es que no ha existido
uniformidad en su declaracin brindada en el juicio oral respecto de la
instructiva y de su manifestacin policial.
VISTOS: de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; por
sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO: que para los efectos de la
imposicin de la pena al acusado Rodolfo Javier Huaycani Ticona, debe
tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como la forma y
circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por
el artculo cuarentisis del Cdigo Penal [1]; que, si bien las declaraciones del
acusado Huaycani Ticona renen los elementos de una confesin, sin
embargo para los efectos del proceso penal no pueden calificarse de sinceras
al no existir uniformidad en su declaracin brindada en el juicio obrante en el
acta de fojas noventiuno, respecto de su manifestacin de fojas doce,
instructiva de fojas veinte y su consiguiente ampliatoria de fojas cuarentinueve,
habiendo atinado a sostener en la mencionada acta "que de alguna manera
aceptar ser autor de los hechos" y "que en sueos se acuerda que estaba con
la agraviada", por lo que no puede reconocerse dicha declaracin como veraz y
sin fingimiento [2], ni tampoco puede rebajrsele la pena a lmites inferiores del
mnimo legal, tal como lo exige el ltimo pargrafo del artculo ciento treintisis
del Cdigo de Procedimiento Penales, modificando por la Ley veinticuatro mil
trescientos ochentiocho [3]; que, siendo esto as, es pertinente elevar la pena
en forma prudencial conforme lo faculta el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales [4]; que, de otro lado, la reparacin civil fijada por la
Sala Penal Superior a favor de la agraviada XXX no guarda proporcin con la
magnitud de los daos irrogados, por lo que resulta pertinente modificarla en
forma proporcional; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida
de fojas noventisiete, su fecha tres de setiembre de mil novecientos
noventisiete, que CONDENA a Rodolfo Javier Huaycani Ticona, por el delito
contra la libertad sexual -violacin presunta- en agravio de XXX y no YYY;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone al
acusado Huaycani Ticona, quince aos de pena privativa de la libertad; y fija en

cinco mil nuevos soles, el monto que por concepto de la reparacin civil deber
abonar el referido sentenciado a favor de la mencionada agraviada; con lo
dems que al respecto contiene; reformndola en estos extremos:
IMPUSIERON a Rodolfo Javier Huaycani Ticona, veinte aos de pena privativa
de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelera que viene
sufriendo desde el ocho de febrero de mil novecientos noventisiete -fojas
diecisis- y no como indebidamente se ha consignado en la sentencia, vencer
el siete de febrero del ao dos mil diecisiete; FIJARON en diez mil nuevos
soles el monto que por concepto de la reparacin civil deber abonar el
referido sentenciado a favor de la mencionada agraviada; declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia
contiene; y los
devolvieron.
S.S.
MONTES DE OCA BEGAZO/SIVINA HURTADO/ROMN
SANTISTEBAN/ZEGARRA / ZEVALLOS/GONZALES LPEZ jej

DERECHO LABORAL
VALIDEZ DE LA CONCILIACIN CELEBRADA POR EMPRESA DEL
SISTEMA FINANCIERO EN LIQUIDACIN - PREVALECENCIA DEL
CARCTER ALIMENTARIO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES
PROCEDENCIA DE LOS DESCUENTOS DE C.T.S. - POR PRSTAMOS
INDIVIDUALES CON CARGO A LAS REMUNERACIONES

VALIDEZ DE LA CONCILIACIN CELEBRADA POR EMPRESA DEL SISTEMA

FINANCIERO EN LIQUIDACIN - PREVALECENCIA DEL CARCTER
ALIMENTARIO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES

Exp. N 7274-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante
:
Antenor del Pozo Paredes.
Demandado :
Mutual de Vivienda Per en Liquidacin.
Asunto
:
Ejecucin de obligacin.
Fecha
:
30 de enero de 1998.
Es vlida el acta de conciliacin celebrada por una empresa del sistema
financiero en liquidacin y su trabajador, dado el carcter alimentario y
prioritario de las obligaciones laborales. Los liquidadores bajo responsabilidad
incluirn la acreencia de dicho trabajador en el cronograma de pagos de
acuerdo a su orden preferencial.
VISTA, en audiencia pblica del 14 de enero del presente ao; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero: que, si bien el actor ha interpuesto
demanda de ejecucin de dar suma de dinero, sealando la va procedimental
para los procesos ejecutivos, invocando la aplicacin de los artculos 73, 74, 76
y 78 de la Ley Procesal de Trabajo (Ley N 26636) [1]; cierto es tambin, que
tratndose la emplazada de una entidad del Sistema Financiero est sujeta a
las disposiciones contenidas en la Ley N 26702 (Ley General del Sistema
Financiero y Sistema de Seguros) en cuyo artculo 117 [2] se seala la
prelacin en el pago de las obligaciones de una Entidad de dicho Sistema
Financiero que se encuentre en proceso de liquidacin, asignando la prioridad
"A" al cumplimiento en las obligaciones de carcter laboral, precisando que la
preferencia de los crditos implica que unos excluyen a los otros segn el
orden establecido hasta donde alcancen los bienes de la empresa; Segundo:
que, si bien el artculo 116 de la Ley [3] citada prohbe a partir de la fecha de
publicacin de la resolucin de disolucin de una empresa de los sistemas
financiero o de seguros iniciar contra ella procesos judiciales o administrativos
para el cobro de acreencias a su cargo, como as lo invoca como agravio la
emplazada en su recurso de apelacin, el acta de conciliacin que en copia
corre a fojas 2 fue suscrita por la propia emplazada cuando ya se encontraba
en proceso de liquidacin; por lo que tratndose lo pretendido del pago de
beneficios sociales, que tienen carcter alimentario y prioridad sobre cualquier
otra obligacin del empleador, se tiene en cuenta el derecho a la tutela
jurisdiccional que garantiza la Constitucin del Estado en el inciso 3 del
artculo 139 [4], concordante con lo dispuesto en el artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil [5]; Tercero: que siendo ello as, lo
aplicable en este proceso, es que en todo caso, los liquidadores, bajo
responsabilidad, incluyan la acreencia del demandante en el Cronograma de
pagos de acuerdo a su orden preferencial [6]; Cuarto: que, sin embargo, el AQuo al calificar la demanda admitindola por la va del proceso ejecutivo [7] y
requerir a la emplazada para que dentro de tercero da cumpla con abonar la
suma S/. 5,500.00 nuevos soles, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin

forzada, no ha tenido en cuenta las normas que en especial, le son aplicables a

la emplazada, habindose incurrido en causal de nulidad que sanciona el
artculo 171 del acotado Cdigo Procesal Civil, [8] de aplicacin supletoria,
por lo que de conformidad con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo
176 del Cdigo mencionado; [9] DECLARARON NULA la resolucin apelada
de fojas 09, su fecha 15 de agosto de 1997; DISPUSIERON que el A-Quo
califique nuevamente
la demanda con arreglo a lo expuesto en los
considerandos precedentes; interviniendo como Ponente la Seorita Vocal
Barrera Utano; en los seguidos por don Antenor del Pozo Paredes con Mutual
de Vivienda Per en Liquidacin, sobre ejecucin de obligacin; y los
devolvieron al Segundo Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima.
MORALES / FARFN / BARRERA
SILVIA GASTULO RELATORA
TERCERA SALA LABORAL DE LIMA
ANTENOR DEL POZO PAREDES CON MUTUAL DE VIVIENDA PER
EN LIQUIDACIN.

PROCEDENCIA DE LOS DESCUENTOS DE C.T.S. - POR PRSTAMOS

INDIVIDUALES CON CARGO A LAS REMUNERACIONES

EXP. N 1483-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Jorge Valera Mundaca.
Demandado :
Banco de la Vivienda del Per en Liquidacin.
Asunto
:
Pago de Beneficios Sociales.
Fecha
:
31 de octubre de 1997.
Se transgrede la intangibilidad de la compensacin por tiempo de servicios
cuando se realizan descuentos de la misma por los prstamos con cargo de
remuneraciones o contratos de mutuo que no constituyen adelantos de sueldo,
venta o suministro de mercadera o prstamo para casa habitacin.
VISTOS: en discordia en audiencias pblicas de fechas 30 de mayo de
1997, 27 de junio de 1997 y 25 de julio de 1997, por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO: que el conflicto jurdico planteado en la
presente causa, est referido a la devolucin de los depsitos de la
compensacin por tiempo de servicios efectuados en las cuentas aperturadas
para tal efecto en el Banco demandado en el que trabaj, producindose en
ste con ello la coincidencia en las cualidades de empleador y de depositario
a que se refiere el artculo 32 del Decreto Legislativo N 650 [1]; que siendo
as, el emplazado no puede desconocer la obligacin de pago de los referidos
beneficios sociales del actor por su calidad preferente de pago respecto a
cualquier otra de acuerdo al principio contenido en el artculo 57 de la

Constitucin Poltica de 1979, [2] vigente a la fecha de interposicin de la

demanda, recogido en el artculo 24 de la Constitucin Poltica de 1993 [3] y
que se encuentra contemplado en el artculo 196 del Decreto Legislativo N
770 de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros [4]
invocada por el demandado; que las sumas depositadas conservan su
naturaleza de compensacin por tiempo de servicios, de conformidad con el
tratamiento que se le otorga el propio Decreto Legislativo N 650 (artculo 38 y
siguientes) al regular su intangibilidad, [5] casos de retiro total o parcial y en los
que pueden garantizar las sumas adeudadas por el trabajador, pago de dicha
compensacin, retencin por falta grave; aspectos que no han sido
debidamente apreciados por el A- quo; que conforme aparece de la liquidacin
de fojas 01 la demandada ha retenido la suma de S/. 2,768.12 monto que fue
cancelado por el empleador como depsito de compensacin por tiempo de
servicios, por lo que procede su devolucin mas no el pago del artculo 52 del
Decreto Legislativo N 650 [6] que dispone la recurrida, ya que el demandado
actu como empleador y depositario a la vez, aunado a su calidad de entidad
bancaria, no pudiendo desconocer el carcter preferente de la obligacin del
pago de los beneficios sociales, que importan los
depsitos de la
compensacin por tiempo de servicios, conforme al principio contenido en el
artculo 57 de la Constitucin Poltica de 1979 -vigente a la fecha de
interposicin de la accin-, recogido en el artculo 24 de la Carta Magna de
1993, ms an si uno de los principios del Derecho Laboral es el tuitivo, que
en este caso es perfectamente aplicable dado la naturaleza de la obligacin;
que de igual modo procede la devolucin de la suma de S/. 3,842.96 producto
del descuento efectuado en la compensacin por tiempo de servicios por el
prstamo que se le diera al actor por el Fondo de Empleados, confirmndose el
pronunciamiento de la recurrida a tenor de lo dispuesto en el artculo 41 del
Decreto Legislativo N 650 "los depsitos de la compensacin por tiempo de
servicios y sus intereses slo pueden garantizar sumas adeudadas por los
trabajadores a sus empleadores por concepto de adelantos de sueldos, venta o
suministro de mercadera o prstamo para casa habitacin...(sic)... tratndose
de otros tipos de crditos hasta con el veinte por ciento de aqullos, luego de
cumplido el plazo establecido en el inciso a) del artculo siguiente: el artculo
42 que seala "El trabajador podr efectuar retiros parciales con cargo a su
depsito e intereses acumulados en los siguientes casos: a) hasta un veinte
por ciento de libre disposicin del trabajador. Para efectuar el primer retiro
deber haber transcurrido no menos de dos aos de realizado el primer
depsito en cualquier depositario, sin que en ningn caso supere el cincuenta
por ciento del total del depsito por compensacin por tiempo de servicios y
sus intereses" (sic); que debe cumplirse los preceptos sealados en las normas
legales mencionadas en resguardo de la intangibilidad de la compensacin por
tiempo de servicios y sus intereses; es en ese sentido que el contrato de
prstamo individual con cargo de remuneraciones o contrato mutuo celebrado
entre el Fondo de Empleados del Banco de la Vivienda del Per, documento
cuya existencia reconocen ambas partes y corre a fojas 108 a 109 de autos,
resulta atentatorio contra la intangibilidad del beneficio social mencionado ya
que dicho contrato de mutuo no fue por adelanto de sueldos, venta o suministro
de mercadera o prstamo para casa habitacin, para ser descontados de su
depsito de compensacin por tiempo de servicios, suma que tuvo una
finalidad distinta a la prevista en la Ley, el de cubrir "gastos extraordinarios";

que en cuanto a la aplicacin de los dispuesto en el artculo 52 del Decreto

Legislativo ya mencionado, resulta procedente otorgar el doble de la suma
retenida por el prstamo, esto es de S/. 7,684.92; en consecuencia estos
extremos de la apelada deben revocarse, globalizando el monto de la
obligacin a S/. 14,296.00; REVOCARON la sentencia de fojas 192 a 194 su
fecha 13 de junio de 1996 que declara infundada la demanda, la que
declararon fundada en parte; en consecuencia MANDARON que el Banco de la
Vivienda del Per en Liquidacin pague S/. 14,296.00 (CATORCE MIL
DOSCIENTOS NOVENTISIS NUEVOS SOLES) a favor del actor Jorge Valera
Mundaca; por los conceptos puntualizados en esta resolucin; ms intereses
legales y costas personales; interviniendo como Vocal ponente la seora De la
Rosa y los devolvieron al Dcimo Juzgado de Trabajo de Lima.
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES RICARDO ESPINOZA PUGA Y
ADRIANA SERPA VERGARA ES COMOM SIGUE:
CONSIDERANDO: que conforme lo establece el Decreto Legislativo N
650 los empleadores se encuentran obligados a efectuar los depsitos de la
compensacin por tiempo de servicios de sus trabajadores en las instituciones
bancarias, financieras, cooperativas de ahorro y crdito, mutuales y cajas
municipales de ahorro y crdito siempre que se encuentren supervisadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros: que para constituir al empleador como
depositario de la compensacin por tiempo de servicios se requiere la solicitud
el trabajador y el convenio individual que ser puesto en conocimiento de la
Autoridad Administrativa de Trabajo; que en el caso de autos no se ha probado
la existencia de tal acuerdo, siendo que por el contrario la empleadora ha
cumplido con efectuar los depsitos correspondientes cancelando con ello los
perodos depositados, los cuales no pueden volver a ser tomados en cuenta
para el clculo de la compensacin por tiempo de servicios; que en
consecuencia los descuentos efectuados por la demandada referidos a los
depsitos de la compensacin por tiempo de servicios efectuados con
anterioridad no constituyen retencin indebida, siendo por tanto improcedentes
tanto el pago de la indemnizacin por retencin indebida como la devolucin de
dichos depsitos en esta va; que con respecto a la devolucin del prstamo
del Fondo de Empleados, estando a la reiterada jurisprudencia de las Salas
Laborales de Lima, se ha demostrado que el indicado Fondo era una entidad
formada por la demandada dependiente del mismo y que no gozaba de
personera jurdica propia y que al liquidarse la emplazada los estados
econmicos existentes en el fondo revertan al Banco siendo la devolucin
solicitada infundada; NUESTRO VOTO ES PORQUE SE CONFIRME la
sentencia de fojas 192 a 194 su fecha 13 de junio de 1996, que declara
infundada la demanda; en los seguidos por Jorge Valera Mundaca con Banco
de la Vivienda del Per en Liquidacin sobre Pago de Beneficios Sociales y los
devolvieron al Dcimo Juzgado de Trabajo de Lima.

DERECHO TRIBUTARIO
INFRACCIN TRIBUTARIA REFERIDA A LA LEGALIZACIN DE LIBROS
CONTABLES - ESTABLECIMIENTO DEL PLAZO PARA LA LEGALIZACIN
DE LIBROS DE INGRESOS DE LOS CONTRIBUYENTES

INFRACCIN TRIBUTARIA REFERIDA A LA LEGALIZACIN DE LIBROS

CONTABLES - ESTABLECIMIENTO DEL PLAZO PARA LA LEGALIZACIN
DE LIBROS DE INGRESOS DE LOS CONTRIBUYENTES

Exp. N 585-97
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Jorge Pascual Sihuay Maravi
Procedencia :
Junn
Asunto
:
Multa
Fecha
:
9 de mayo de 1997.
Los contribuyentes que perciban rentas de cuarta categora deben legalizar sus
libros de contabilidad dentro de los 60 das del inicio de sus actividades, que se
computan desde la fecha en que gir su primer recibo por honorarios
profesionales.
Vista la apelacin interpuesta por JORGE PASCUAL SIHUAY MARAVI
contra la Resolucin de Intendencia N 135-4-02097/SUNAT de 31 de mayo de

1996 expedida por la Intendencia Regional Junn de la Superintendencia

Nacional de Administracin Tributaria que declar improcedente la reclamacin
que formul contra la Resolucin de Multa N134-2-01863 interpuesta por
incurrir en la interpuesta por incurrir en la infraccin prevista en el numeral 1 del
artculo 175 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO
Que es objeto de contraversia determinar si el recurrente cometi la
infraccin prevista en el numeral 1 del artculo 175 del Cdigo Tributario por el
Decreto Legislativo N 773 [1] [*] esto es, omitir llevar los libros o registros
contables exigidos por las leyes o reglamentos en la forma y condiciones
establecidas en las leyes acuerdo a lo establecido por el ltimo prrafo del
artculo 65 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto
Legislativo N 774 modificada por la Ley N 26415 [2] [**], aplicable al presente
caso, los contribuyentes perceptores de rentas de cuata categora estn
obligados a llevar un Libro de Ingresos [3];
Que por su parte el artculo 5 del Decreto Supremo N 45-69-HC [4]
[***] establece que los contribuyentes deben legalizar sus libros de contabilidad
dentro de los 60 das de la apertura del negocio;
Que de los documentos que obran en el expediente tales como los
requerimientos efectuados por el auditor y sus resultados, es posible concluir
que el recurrente percibe rentas de cuarta categora e inici actividades en
agosto de 1995 especficamente el da 24, fecha en que gir su primer recibo
por honorarios profesionales, en consecuencia estaba obligado a llevar libro de
ingresos y a legalizarlo dentro de los 60 das siguientes al inicio de sus
operaciones;
Que de acuerdo a la copia de la pgina donde figura la Legalizacin del
Libro de Ingresos del recurrente acompaada por el auditor, dicho libro fue
legalizado el 18 de diciembre de 1995, esto es, vencido el plazo establecido por
el Decreto Supremo N 45-69-HC, por lo que incurri en la infraccin prevista
en el numeral 1 del artculo 175 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Legislativo N 773, vigente en ese momento, siendo aplicable la sancin de
multa dispuesta por el Decreto Supremo N 120-95-EF [5].
Que si bien el recurrente seala que el procedimiento desarrollo por la
Administracin es nulo, se verifica, que por el contrario se han observado las
normas establecidas por el Cdigo Tributario y dems normas establecidas por
el Cdigo Tributario y dems normas pertinentes no presentndonos ninguno
de los supuestos contemplados en el artculo 109 del Cdigo tributario [6] que
regula los casos de nulidad.
Que conforme a los originales que obran en el expediente, la
Administracin notific al recurrente en su domicilio fiscal hasta tres
requerimientos por lo que carece de sustento lo sealado por ste en el sentido
que slo fueron dos;

Que asimismo, si bien el recurrente cuestiona que la Administracin le

haya exigido presentar la documentacin en sus oficinas y no en su domicilio
fiscal, debe precisarse que ello se ajusta a lo dispuesto por el numeral 5 del
artculo 87 del Cdigo Tributario [7] segn el cual los contribuyentes estn
obligados a permitir el control por la Administracin Tributaria, as como a
presentar o exhibir en las oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados
los documentos relacionados con hechos generadores de obligaciones
tributarias;
Que de otro lado, el hecho que la Administracin en un principio haya la
presentacin de documentos propios de los contribuyentes que perciben rentas
de tercera categora para efectos del Impuesto a la Renta, no conlleva la
nulidad del requerimiento, siendo en todo caso deber del recurrente informar
que no se encontraba en tal situacin;
De conformidad con el dictamen de la vocal Saravia Luna, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las vocales Saravia Luna, Len Pinedo y Chau Quispe a quien se
llam para completar sala;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 135-4-02097/SUNAT de
31 de mayo de 1996.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, Intendencia regional
Junn, para sus efectos.
SARAVIA LUNA, Vocal Presidente.
LEON PINEDO, Vocal.
CHAU QUISPE, Vocal.

DERECHO REGISTRAL
CALIFICACIN REGISTRAL DE PARTES JUDICIALES - UN CASO DE
NEGATIVA DE INSCRIBIR EL LEVANTAMIENTO DE EMBARGO

CALIFICACIN REGISTRAL DE PARTES JUDICIALES - UN CASO DE

NEGATIVA DE INSCRIBIR EL LEVANTAMIENTO DE EMBARGO

RES. N 271-98-ORLC/TR
PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL
Apelante
:
Jenny Vanessa Prez Hernndez.
Origen
:
Oficina Registral de Lima y Callao.
Asunto
:
Embargo.
Fecha
:
31 de julio de 1998.
Los registradores pblicos no pueden renunciar a su funcin de calificacin de
ttulos, aunque stos provengan de la autoridad judicial, pues en estos casos
se deber efectuar una calificacin registral restringida o limitada a verificar la
compatibilidad entre el mandato judicial y los antecedentes registrales,
quedando fuera del mbito de calificacin los fundamentos o el contenido de la
resolucin as como su adecuacin a la ley.
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por JENNY VANESSA
PREZ HERNNDEZ (Hoja de Trmite Documentario N 14327 de fecha 11 de
junio de 1998) contra la observacin formulada por el Registrador Pblico del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Carlos Alberto Ruiz Caro Villalva
a la solicitud de inscripcin de Levantamiento de Embargo, en mrito a parte
judicial. El ttulo se present el 04 de mayo de 1998, bajo el N 72673. El
Registrador deneg la Inscripcin por cuanto: "Subsiste la observacin de
fecha 11-5-98 (Por cuanto, visto el as. 10-d de la ficha N 96648, en el que se
encuentra anotado el embargo que se ordena levantar, el asiento de
presentacin que dio mrito para extenderlo se present a horas 12:13:28 del
23-5-96, bajo el N 80886; mientras que la escritura pblica de compraventa
celebrada entre Mara Obdulla Antonieta Ojeda Pimentel y la sociedad
conyugal constituida por Marco Antonio Tovar Castilla y Rosario Anglica Ros
Arata de Tovar, fue presentada al Registro a horas 12:54:19 del 8-4-98, bajo el
N 58817 e inscrito el 29-4-98; es decir; que en la fecha en que se present y
anot el embargo la titularidad del dominio la ostentaba la demandada, en
consecuencia el embargo fue anotado debidamente; por lo tanto, de acuerdo a

lo prescrito por el art. 2016, del Cdigo Civil [1], al haberse anotado el embargo
en el as. 10-d, adquiri prioridad en el tiempo respecto a las futuras
inscripciones [2], en nuestro caso, el derecho real de propiedad de la sociedad
conyugal colisiona con el principio de publicidad prescrito en el art. 2012 del
Cdigo Civil que presume a toda persona en conocimiento de las
Inscripciones.) y se ampla por cuanto: 1.- De acuerdo al Art. 2011, segundo
prrafo, Cdigo Civil se envi el Oficio N 019-98-ORLC-GPI SRE04-050. Reg.
Prop. Inm. de fecha 22-5-98, exponiendo al Juzgado correspondiente la
observacin recada al presente ttulo. Por lo tanto, en absoluto el suscrito trata
de sustraerse al cumplimiento de un mandato judicial. 2.- En ningn extremo de
la observacin citada se alude a que el suscrito exigi la inscripcin de la
compraventa en favor de la sociedad conyugal Tovar Ros antes de la
anotacin de embargo (as. 10-d) como equivocadamente se sostiene, sino ms
bien se expuso la situacin registral de la ficha 96648, que deba conocer de
acuerdo al art. 2012 del Cdigo Civil [3], en el sentido que la inscripcin de la
medida cautelar de embargo en forma de Inscripcin se efectu existiendo
compatibilidad con el ttulo ya inscrito, es decir la propiedad registralmente la
ostentaba la ejecutada Mara Obdulia Antonieta Ojeda Pirnentel, lo cual
configur una adecuada calificacin registral del Ttulo N 80886 del 23-5-96
(embargo en forma de inscripcin). 3.- Lo expresado en el punto precedente
que constituye la publicidad erga omnes, es decir; que lo inscrito es oponible a
terceros (los no intervinientes en un acto jurdico determinado), colisiona con el
fundamento legal expuesto por el Juzgado (art. 624 del Cdigo Procesal Civl),
por cuanto la Publicidad que los Registros Pblicos otorga es fehaciente y se
presume cierto mientras judicialmente no se declare lo contrario. (Art. 2013 del
Cdigo Civil)"; interviniendo como Vocal ponente la Dra. Martha Silva Daz; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado, la recurrente solicita la
inscripcin del levantamiento de embargo registrado en el asiento 10-d de la
Ficha N 96648 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, correspondiente
a la oficina del sexto piso N 601-602 con ingreso por la Calle Las Camelias N
725 del Distrito de San Isidro, de propiedad de don Roberto Ivan Lukac Miklos,
en mrito al parte judicial expedido por el 16 Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima, que despacha la Dra. Hilda M. R. Tovar Buenda;
Que, consta del ttulo archivado N 80886 del 23 de mayo de 1996 que,
la medida cautelar cuyo levantamiento es materia de rogatoria se inscribi
hasta por la suma de USA. 13,000.00 Dlares Americanos en virtud de la
Resolucin N 02 del 29 de abril de 1996 suscrita por el Dr. Hctor E. Lama
More, Juez del 16 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, recada en el
proceso seguido por el Banco de Lima contra Mara Obdulia Antonieta Ojeda
Pimentel sobre Obligacin de dar suma de dinero;
Que, las inscripciones o anotaciones extendidas en virtud de orden
judicial no se cancelan si no por haber operado alguno de los supuestos de
caducidad previstos en la Ley N 26639, o en su defecto, por otro mandato de
juez competente, acorde con lo previsto por el artculo 97 [4] del Reglamento
de las Inscripciones, el mismo que, concordado con los artculos 135 y 148

del Cdigo Procesal Civil exige adicionalmente a la resolucin judicial, la

expedicin del oficio respectivo dirigido al Registrador Pblico;
Que, se advierte de los partes remitidos al registro, que ste rene los
requisitos precitados, es decir, el oficio de fecha 28.04.98 suscrito por la Dra.
Hilda M. R. Tovar Buendia, juez del 16 Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima en la que solicita el Levantamiento del embargo en forma de inscripcin,
inscrito en la partida del inmueble submateria; copia certificada de la
Resolucin N 05 del 1 6 de abril de 1998 suscrita por la mencionada
magistrada y por la secretaria-especialista legal, Mara R. Cajacuri F. en la que
se ordena desafectar el bien y levantar la medida cautelar en cuestin;
Que, segn el principio de Legalidad regulado en los Arts. 2011 del C. C.
y el Numeral IV del Tt. Preliminar y los Arts. 150 y 151 del Reg. General de los
Registros Pblicos, los registradores examinan los documentos presentados,
apreciando su legalidad, la competencia y facultades del funcionario que
autentica el ttulo, la capacidad de los otorgantes, la observancia de las formas
legales y la licitud del acto, no siendo de aplicacin esta calificacin, bajo
responsabilidad del registrador cuando se trate de parte que contenga una
resolucin judicial que ordena la inscripcin;
Que, en tal sentido, la funcin calificadora del Registrador, limitada en
cuanto se trata de ttulos provenientes de sede judicial, se constrie a verificar
si el mandato judicial efectivamente se ha producido, no padece de vicios que
atentan contra su validez, la competencia del Juzgado o Tribunal que lo expide,
las formalidades del documento y los obstculos que se pueden presentar en
cuanto a la incompatibilidad entre la resolucin judicial y los antecedentes
registrales, quedando fuera del mbito de calificacin los fundamentos o el
contenido de la resolucin as como su adecuacin a la ley, tal como lo ha
expresado esta instancia en la Resolucin N 347-96-ORLC/TR del 30 de
setiembre de 1996;
Que, en el mismo sentido, GMEZ GALLIGO (cit. por Manzano Solano,
Antonio. Derecho Registral Inmobiliario. Vol. II. Madrid, 1994, p. 582) seala
que "a diferencia de los documentos pblicos notariales, los documentos
judiciales no pueden ser objeto de calificacin sino en determinados extremos,
pues de lo contrario quedara afectado el principio jurdico de unidad de
jurisdiccin", equivalente en nuestra legislacin a la unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional, consagrada en el inc. 1 del art. 139 de la Constitucin
Poltica del Per;
Que, a mayor abundamiento, y sin que ello implique la renuncia a la
funcin calificadora del Registrador que debe ejercerse en relacin a los
aspectos antes mencionados, toda persona y autoridad est obligada a acatar
y dar cumplimiento a las decisiones judiciales de ndole administrativo
emanada de la autoridad judicial competente, en sus propios trminos sin
poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la
ley seala tal como lo prescribe el primer prrafo del artculo 4 del T.U.O. de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, lo que resulta aplicable al presente caso,

teniendo en cuenta que lo que cuestiona el Registrador es la validez de la

interpretacin jurdica efectuada por el Juzgador, extremo ste que no
corresponde ser calificado por la autoridad registral;
Que, de otro lado, acorde con el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, consagrado en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil [5] y regulado entre otros, en el artculo 365 [6] del citado cdigo adjetivo,
los actos procesales son impugnables por las partes o los terceros legitimados,
en tanto la resolucin judicial no haya quedado firme;
Que, en este sentido, de los actuados judiciales venidos en grado, se
aprecia que con relacin a la resolucin del 16 de abril ltimo, expedida por la
Juez del 16 Juzgado Especializado Civil de Lima al amparo del artculo 624 del
Cdigo Procesal Civil [7]; no se ha emitido la resolucin en la que conste la
circunstancia de haber quedado consentida [8], siendo que, de los precitados
actuados tampoco fluye que la desafectacin
ordenada tenga como
fundamento el supuesto previsto en el art. 539 del Cdigo Procesal Civil [9] a
fin de quedar exceptuada del cumplimiento del mencionado requisito;
Que, acorde con lo expuesto, el ttulo venido en grado resulta compatible
con sus antecedentes registrales, como lo establece el numeral IV del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, siendo
procedente su anotacin, siempre que se subsane el defecto advertido en el
considerando precedente, dentro del plazo previsto en el art. 147 del
Reglamento General de los Registros Pblicos; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador Pblico del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva
y declarar que el mismo es inscribible siempre que as lo expedite el solicitante,
adecundose a lo sealado en el ltimo considerando de la presente
Resolucin.
(FDO.) - DRA. MARTHA SILVA DAZ, PRESIDENTA DE LA PRIMERA
SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL. - DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI,
VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL- DR. TULIO BELOGLIO BELOGLIO,
VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

DERECHO DE LA COMPETENCIA

PUBLICIDAD TELEVISIVA ENGAOSA - INFRACCIN AL PRINCIPIO DE

VERACIDAD EN CONCURSO TELEVISIVO
PUBLICIDAD ENGAOSA - INFRACCIN AL PRINCIPIO DE VERACIDAD
EN LOS ANUNCIOS PUBLICITARIOS

PUBLICIDAD TELEVISIVA ENGAOSA - INFRACCIN AL PRINCIPIO DE

VERACIDAD EN CONCURSO TELEVISIVO

Exp. 107-1998/CCD-PROCESO DE OFICIO

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Procedencia :
Comisin de Represin de la Competencia Desleal
Denunciante :
De oficio
Denunciado :
Panamericana Televisin S.A.
Materia
:
Publicidad.
Fecha
:
Lima, 13 de abril de 1999.
Infringen el principio de veracidad los anuncios televisivos por los cuales se
afirmaba, sin sustento alguno, que las primeras personas que llamaran a un
nmero telefnico y respondieran correctamente a la interrogante planteada se
haran acreedoras a diversos premios ofrecidos, constituyendo aquello una
publicidad engaosa que no slo afecta a los consumidores sino tambin a la
competencia en el mercado.
RESOLUCIN N 030-1999/CCD-INDECOPI
I.

ANTECEDENTES

Mediante Informe de fecha 5 de noviembre de 1998, la Secretara

Tcnica puso en conocimiento de la Comisin que durante los meses de mayo,
junio y julio de 1998, con ocasin de la transmisin de los partidos del mundial

Francia 98, Panamericana Televisin S.A., en adelante PANTEL, difundi una

campaa mediante la cual publicit la promocion El Golazo del Mundial.
De acuerdo con la informacin difundida en la referida campaa, las
primeras personas que llamaran a la lnea mundialista de PANTEL (0-808-45500) y acertaran el nmero de las pelotas regalonas de Castrol que
aparecieran en pantalla durante la transmisin de la Inauguracin, cada uno de
los partidos y la ceremonia de Clausura del Mundial Francia 98', seran
ganadores inmediatamente, de acuerdo a las unidades disponibles por cada
evento, de un telfono celular Tango 300 de Motorola con lnea Movifcil y una
pelota Castrol con peso y medida oficial.
En los anuncios materia de denuncia se hacan las siguientes
afirmaciones: "Si das la respuesta correcta automticamente te llevas" y "Si das
la respuesta correcta te ganars inmediatamente".
Mediante escrito de fecha 8 de julio de 1998, PANTEL remiti a la
Secretara Tcnica la Resolucin Directoral N 689-98-1508 de la Direccin
General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior, mediante la cual se le
autoriz a realizar la promocin materia de denuncia. En dicha resolucin, se
seala lo siguiente: "Las primeras llamadas recibidas de acuerdo a los horarios
programados, con la respuesta correcta, se harn acreedores a Una Pelota de
Ftbol de tamao y peso oficial Castrol y de Un Celular Motorola, modelo
Tango 300, cuyas condiciones para el uso de la lnea estn sujetas a las
condiciones establecidas por el proveedor, de acuerdo a la cantidad de
obsequios establecida para cada evento (...) para el registro y conteo de las
llamadas (...) se contar con la presencia del notario que d fe del nmero de
llamadas, su orden de registro en los sistemas de Servicios Telemticos
Inteligentes y de la entrega de dichos regalos".
Asimismo, present la copia del fixture de transmisin de partidos y la
lista de los premios correspondientes por cada partido del mundial y el total de
los mismos que eran: 7,000 pelotas y 20,000 celulares.
Con fecha 21 de agosto de 1998, PANTEL present copia de las actas
notariales de fechas 10 al 30 de junio de 1998 y 3, 4, 7, 8, 11 y 12 de julio de
1998, correspondiente al listado de ganadores que acertaron la respuesta
correcta y ganaron los premios. En estas actas el Notario Luis Roy Prraga
manifest lo siguiente: "... me constitu en las instalaciones de la empresa
Servicios Telemticos Inteligentes S.A . - STIPSA ( ...) a efectos de certificar el
sorteo de la promocin denominada " El Golazo del Mundial" ( ... ) en la cual
podrn participar todas aquellas personas que realicen llamadas a la serie 0808, las mismas que debern dar la respuesta correcta de la cantidad de
veces que aparecer en pantalla la animacin de "la pelota regalona", con el
logo de la firma "Castrol", dentro de cada una de las 66 transmisiones que
comprenden la inauguracin del Mundial Francia 98, desde el 10 de junio hasta
el 12 de julio de 1998, en las cuales aparecern indistintamente en diferentes
veces por cada partido de ftbol, en este acto se procedi a elegir al azar las
llamadas que acertaban con la respuesta correcta, resultando ganadores de un
baln de ftbol y un telfono celular...".

Mediante escrito de fecha 2 de setiembre de 1998, PANTEL present

una copia del fixture de partidos y el nmero de veces que en cada uno de
ellos apareci la pelota regalona de Castrol. Asimismo adjunt el listado
general de los ganadores del mencionado concurso.
Con fecha 14 de octubre de 1998, el Notario Luis Roy Prraga inform a
la Secretara Tcnica que: "El programa telemtico, contena segn la referida
Resolucin Directoral un cdigo diario de las veces que apareca la pelota
regalona con el logo de la firma Castrol, la misma que era introducida por
empresa, y que procesaba automticamente eligiendo al azar las llamadas
ganadoras, para cuyo efecto, se presionaba un tecla en la computadora y
apareca la llamada con el resultado, escuchndose por audio los datos
sealados de la persona ganadora, el cual se grababa en el sistema, la misma
que luego de terminar con el sorteo la empresa Servicios Telemticos
Inteligentes del Per imprima los resultados consignndose los nombres de los
ganadores".
Con fecha 30 de octubre de 1998, PANTEL seal que el nmero total
de personas ganadoras de la promocin era de 150,577. De este nmero de
ganadores, 7,000 recogieron las pelotas Castrol, sin embargo, no todos
recogieron el celular, debido a que no cumplan con los requisitos establecidos
por el proveedor de los mismos.
Por otro lado, la empresa Servicios Telemticos Inteligentes del Per
S.A.- en adelante SERTELIN - mediante escrito de fecha 4 de setiembre de
1998, manifest que de todas las llamadas realizadas por el pblico, slo
contaba con aqullas realizadas por las personas que eligieron la respuesta
correcta en los diferentes partidos del Mundial Francia 98' y con todas las
llamadas realizadas en la fecha del Torneo Clausura. Esta informacin fue
remitida a la Comisin mediante escrito de fecha 18 de setiembre de 1998 (1).
Mediante Carta N 1190 - 1998/ CCD - INDECOPI del 22 de octubre de
1998, se requiri a SERTELIN a fin de que presente la informacin referida al
procedimiento empleado para el registro, clasificacin, funcionamiento y dems
caractersticas referidas a la base de datos empleada en la promocin El
Golazo del Mundial. Asimismo, se solicit que sealarn el nmero de quienes
acertaron la respuesta correcta por partido; as como, el nmero de quienes no
acertaron la respuesta correcta y el nmero total de llamadas.
Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 1998, SERTELIN manifest
lo siguiente respecto del procedimiento empleado para la asignacin de
ganadores en la promocin:
"El registro de las llamadas as como su clasificacin y dems
caractersticas se controlan mediante un programa especfico para cada
servicio. Este servicio es creado en lenguaje PDL exclusivo de la central marca
TELSIS que recepciona las llamadas. El proceso es el siguiente: 1 Las
llamadas llegan a nuestra central luego de haber pasado por los equipos
respectivos de Telefnica. Nuestra mquina registra cada llamada de acuerdo

al servicio 808 al que ha llamado. Todos los das a medianoche la mquina

extrae un registro del da anterior con el total de llamadas por servicio. 2. Las
llamadas ingresan aleatoriamente por cualquiera de las unidades de la TELSIS
(4). 3. Segn programa, las llamadas comienzan a grabarse en un rango, este
nmero de inicio de rango es guardado en la variable "$B" y el tamao del
rango se especifica en la variable "$C". Por lo tanto si " $B" est configurado
con, por ejemplo, 1000, la primera llamada se grabar en el archivo o registro #
1000, la siguiente en el # 1001 y as sucesivamente. 4. En este archivo o
registro de voz se guardan los datos pedidos por el programa como son:
nombre, libreta electoral y telfono. 5. Hay que tomar en cuenta que los
archivos o registros de voz slo se crean cuando el usuario que llama llega
hasta la parte del programa en que se piden sus datos. De lo contrario se
cuenta como una llamada ms pero no un registro. Hay que tomar en cuenta
que existen registros en los cuales el usuario no ha dejado datos vlidos (se
qued en silencio o no se entiende lo que dice). Esto lo hemos juntado en la
tabla con las respuestas incorrectas. 6. Por especificaciones y requerimientos
del servicio "El Golazo del Mundial" el programa seleccionaba las llamadas en
diferentes grupos (answer codes). Los grupos generales para este servicio eran
los siguientes: Respuestas correctas de cada partido y Respuestas incorrectas
del da. 7. Para la obtencin de la relacin de ganadores de cada da se
escuchaban las locuciones una a una de los grupos (answer codes) que
correspondan a las respuestas correctas por partido y se plasmaban en
archivo excel."
Asimismo, adjunt la informacin correspondiente al nmero total de
llamadas recibidas en la ceremonia de Inauguracin, en cada uno de los
partidos y en la ceremonia de Clausura del mundial Francia 98', el nmero de
personas que acertaron la respuesta correcta en cada uno de dichos eventos,
as como el nmero de quienes no acertaron (2) .
Conforme consta en el Informe de Secretara Tcnica, hasta el 5 de
noviembre de 1998 se haban registrado veintin (21) reclamos acerca de la
referida promocin:
VER TABLA DE RECLAMOS
En ese orden de ideas, mediante Resolucin N 1 de fecha 10 de
noviembre de 1998, la Comisin inici procedimiento de Oficio en contra de
PANTEL por presuntas infracciones a las normas de publicidad vigentes, y
corri traslado del Informe de Secretara Tcnica a la denunciada a fin de que
presente sus descargos en un plazo de 5 das tiles, conforme a lo establecido
en el Artculo 26 del Decreto Legislativo N 807 [i].
Mediante escrito de fecha 17 de noviembre de 1998, el Notario Luis Roy
Prraga contest las siguientes preguntas formuladas por la Secretara Tcnica
mediante Carta N 1196 - 1998 - CCD - INDECOPI:
1. Si los ganadores eran elegidos al azar entre las llamadas que
acertaban la respuesta correcta.

"Al iniciarse la promocin sorteo el nmero de llamadas fue insuficiente a

la cantidad de premios ofrecidos,
stas fueron paulatinamente
incrementndose conforme fue avanzando el inters por los partidos del
mundial, al extremo que en un momento determinado las llamadas que
acertaron con los resultados sobrepasaron el nmero de premios, circunstancia
que determin que las llamadas fueron elegidas al azar."
2. Si existieron lmites en cuanto al nmero de llamadas ganadoras
asignadas para cada partido del Mundial 98.
"No haba lmite de llamadas, pero s en cuanto a las llamadas que
acertaban, las cuales estaban condicionadas al nmero de premios ofrecidos
en la promocin."
Con fecha 20 de noviembre de 1998, PANTEL present su escrito de
descargos manifestando que en la promocin materia de denuncia no habran
existido infracciones a las normas de publicidad; en tanto se habra cumplido
con la mecnica de la promocin autorizada por la Direccin General de
Gobierno Interior del Ministerio del Interior.
En este sentido, seal que conforme a la promocin materia de
denuncia, para acceder a los premios de un pelota Castrol y un Celular Tango
300 de Motorola, lo nico que tena que hacer el consumidor era llamar a la
lnea establecida y dar la respuesta correcta respecto del nmero de pelotitas
de Castrol que hubieran aparecido en el evento correspondiente y que su
llamada ingresara dentro del cupo correspondiente al nmero de premios
previamente establecido para la fecha de cada partido.
Asimismo seal que el empleo de las frases "si das la respuesta
correcta automticamente te llevas..." y "... si das la respuesta correcta te
ganars inmediatamente" tenan por finalidad recalcar la importancia de
efectuar con rapidez las llamadas; pues el objetivo de la primera fase de la
promocin se centr en premiar a las primeras personas que efectuaran sus
llamadas para que accediera a la cantidad limitada de premios por cada partido
del Mundial de Ftbol.
Adicionalmente, manifest que el elemento central era premiar las
llamadas con la respuesta ganadora dentro del orden de prelacin en que stas
se sucedieran y no efectuar un sorteo entre todas las llamadas recibidas en
dicha fecha, en la cual hubiera sido el azar el elemento condicionante para
acceder a los premios.
En el mismo sentido, seal que SERTELIN le haba confirmado el
procedimiento empleado en la promocin sealando que "no se realizaba
sorteo alguno ya que todas las llamadas que eran correctas ingresaban
directamente a la relacin de ganadores de celulares y de pelotas".
Adicionalmente, seal que respecto a la inclusin del trmino "azar"
empleado por el Notario Luis Roy en las actas notariales de dicha promocin,
sta habra sido empleada errneamente; ello, conforme se desprenda de la

copia de una carta aclaratoria remitida a la Comisin con fecha 20 de

noviembre del presente, en la cual el Notario manifestaba que no se escoga a
los ganadores al azar sino de acuerdo al orden de prelacin. "En efecto, segn
explicaciones recibidas por Servicios Telemticos Inteligentes S.A. se
presionaba una tecla cuyo objetivo era reproducir la voz de la persona
ganadora, que en orden de prelacin, perteneca al grupo ya seleccionado de
personas ganadoras de un pelota de ftbol y un celular, sin que deba
entenderse que presionando la referida tecla se escoga y seleccionaba al azar
a los ganadores de las pelotas y celulares".
Respecto de la condicin de abonar la suma de US$ 20.00 para recabar
el telfono celular ofrecido como premio, PANTEL manifest que en la
publicidad de la promocin El Golazo del Mundial no se ofreci como premio la
gratuidad del servicio telefnico; sino que sta se encontraba condicionada "...a
los requisitos del proveedor slo donde est disponible el sistema MOVIFCIL",
circunstancia tal, que fuera informada en todos los avisos de la promocin.
Asimismo, manifest que el hecho que una de las 14,927 personas ganadoras
no haba entendido el sentido de la promocin no era suficiente para
determinar la existencia de una infraccin al Artculo 4 del Decreto Legislativo
N 691.
En este sentido, afirm que constitua una condicin del sistema
Movifcil la adquisicin de una tarjeta telefnica ascendente a US$ 20.00
dlares como requisito para activar la lnea telefnica, el mismo que sera
ampliamente conocido por los consumidores, por lo cual PANTEL habra
otorgado una informacin correcta al pblico que resultara premiado por la
promocin.
En relacin a la obligacin de consignar el nmero de unidades
disponibles y el plazo de duracin de la promocin, la denunciada manifest
que habra cumplido con la referida norma en tanto habran informado acerca
del nmero total de la misma; esto es, de 7,000 pelotas y 20,000 celulares as
como tambin se indicaba que estas cantidades estaban limitadas por partido.
Asimismo, manifest que siendo que su intencin era entregar el ntegro
de los premios que haban incluido en la promocin, se opt por obsequiar a
todas las personas que acertaban la respuesta correcta los premios sobrantes
de las primeras transmisiones de los partidos del mundial, ya que en dichas
transmisiones era mayor el nmero de premios en relacin con el nmero de
personas premiadas. En este sentido, seal que resultaron como ganadores
ms personas que de las que realmente deberan ganar con lo cual no se
habra perjudicado los intereses del consumidor.
Mediante carta remitida con fecha 20 de noviembre de 1998, el Notario
Luis Roy Prraga aclar el trmino "azar" sealado en las actas notariales
resultaba errnea; ello, en tanto "...la verificacin de las personas ganadoras de
los premios ofrecidos en el golazo del mundial, se realiz en el local de la
empresa SETIPSA propietaria de los equipos generadores de los programas
informticos, que seleccionaban grupos de respuestas correctas y respuestas
incorrectas, limitndose nuestra presencia a certificar los nombres y datos

relativos a la identidad de las personas ganadoras, para lo cual se presionaba

una tecla cuyo objetivo era reproducir la voz de la persona ganadora, que en
orden de prelacin perteneca al grupo ya seleccionado de personas ganadoras
de una pelota de ftbol y un celular."
En atencin a la solicitud de informacin realizada por la Secretara
Tcnica mediante Carta N 1301 -1998/ CCD - INDECOPI de fecha 26 de
noviembre de 1998, la empresa SERTELIN, por medio de la carta remitida con
fecha 04 de diciembre de 1998, inform que los documentos requeridos para la
acreditacin del sistema de asignacin de ganadores se encontraba detallado
en los manuales de la central.
Asimismo manifest que a fin de obtener una explicacin tcnica ms
completa, consistente y directa de todo el proceso empleado para la asignacin
de los ganadores la Secretara Tcnica podra acudir al local de su empresa a
fin de realizar una verificacin de los mismos.
En este sentido, con fecha 03 de febrero de 1999 se llev a cabo una
visita de inspeccin en el local de SERTELIN, siendo que, conforme consta en
el acta de dicha diligencia se obtuvo la siguiente informacin:
a)
El registro de las llamadas se realizaba en dos grupos de
respuesta, en uno se registraba a quienes acertaban la respuesta correcta y, en
el otro, a quienes no acertaban la respuesta o cuyos datos no eran vlidos.
b)
Obtenida dicha informacin se procesaban los datos contenidos
en las grabaciones registradas en el disco duro, en un archivo de la empresa
en el cual se registraba los nombres, apellidos, nmero de libreta electoral y
nmero de telfono, siendo que este procedimiento era verificado por un
Notario Pblico.
c) A solicitud de PANTEL, los datos eran procesados en orden alfabtico
y contenan el nmero total de quienes acertaban la respuestas correcta de
manera ilimitada, es decir, contenan todas las llamadas registradas con la
respuesta correcta, lo cual era consignado en la relacin entregada a PANTEL
para la asignacin de los premios. En este caso, las llamadas procesadas por
SERTIPSA eran de acuerdo al orden alfabtico para su entrega a PANTEL y sin
consignarse el orden de prelacin de las mismas.
Conforme consta en el Informe de Secretara Tcnica de fecha 15 de
marzo de 1999, mediante Memorndum N 231 - 99/ODIAQPJIS de fecha 23
de febrero de 1999, fueron remitidos a la Secretara Tcnica dos reclamos
presentados ante la ODI de Arequipa por los seores Jaime Felipe Zegarra
Uria y Cecilia Roxana Salinas Salas. Ambos reclamos estaban referidos a que,
pese haber ganado el telfono celular a que se refiere la promocin materia de
denuncia y haber realizado el pago de US$ 20 correspondiente, hasta la fecha
no se les entregaba el referido equipo.

Finalmente, con fecha 16 de marzo de 1999, el expediente fue puesto a

disposicin de la Comisin a fin de que emita la resolucin final
correspondiente.
II.

DESCRIPCIN DE LOS ANUNCIOS MATERIA DE DENUNCIA:

En el presente caso,
los anuncios que conforman la campaa
publicitaria (3) de la promocin el Golazo del Mundial son los siguientes:
2.1.

Anuncios difundidos por Televisin:

En los anuncios difundidos por televisin se sealaba lo siguiente:

"An no has llamado al 0808 45500(1) de la promocin el Golazo del
Mundial de Panamericana Televisin y Castrol, qu esperas. Tenemos miles de
pelotas Castrol y celulares Tango 300 de Motorola con lnea Movifcil (2) que
pueden ser tuyos.
No te olvides, en cada partido aparecer la pelota regalona de Castrol,
cuenta cuntas veces aparece en pantalla e inmediatamente llama al
080845500 y sigue las instrucciones.
Si das la respuesta (3) correcta automticamente te llevas una de las
miles de pelotas de Castrol y un Celular Tango 300 de Motorola (4) con lnea
Movifcil.
Con cada llamada que haces, el pozo del mundial (5) crece y est el
Mazda 323 GLX cero Kms. que puede ser tuyo al final del mundial, a ms
llamadas ms oportunidades de ganar. No te quedes y llama ahora mismo al
0808 45500 y anota tu tambin el Golazo del Mundial. Llama ahora llama ya."
(1) "0 - 808 - 4 - 5500 Costo de la llamada S/. 2.50 x Min. Inc. IGV ESTE
SERVICIO PUEDE SER BLOQUEADO. NO INCLUYE EL TRFICO
TELEFNICO."
(2) "7,000 PELOTAS - 20,000 CELULARES."
(3) "EL NMERO DE PELOTAS Y CELULARES VARIAR EN CADA
PARTIDO."
(4) "Celular con lnea pre - pago con cobertura nacional automtica condicionado a los requisitos del proveedor."
(5) "Pozo inicial 15,000 soles - 20% de los ingresos-Sorteo Final 12 de
julio."
Difusin : Los anuncios televisivos fueron difundidos por PANTEL va
canal 5, en el mes de mayo (a partir del da 25), junio y julio ( hasta el da 12)
(4).

2.2.

Anuncios difundidos en la revista "El Grfico" (5):

Difusin : El referido anuncio fue publicado diariamente en la revista "El

Grfico", desde el 5 de junio de 1998 hasta el 8 de julio de 1998 (6).
III.

MATERIA CONTROVERTIDA

Corresponde a la Comisin determinar lo siguiente:

(i) Si en el presente caso, las afirmaciones: " Si das la respuesta correcta
automticamente te llevas..." y " ...si das la respuesta correcta te ganars
inmediatamente" difundidas en los anuncios promocin materia de denuncia,
inducen a confusin al consumidor respecto de la promocin materia de
denuncia y, de este modo, PANTEL ha infringido lo dispuesto por el Artculo 4
del Decreto Legislativo N 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor.
(ii) Si, en relacin a la promocin materia de denuncia, constituye
informacin relevante para el consumidor que es necesario el pago previo de
US$ 20 para poder adquirir el telfono celular Tango 300 de Motorola con lnea
Movifcil que es promocionado en los anuncios materia de denuncia. De ser
as, si PANTEL ha cumplido con incluir esta informacin en los anuncios
mediante los cuales publicit la referida promocin, conforme al principio de
veracidad [ii] establecido en el Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691,
Normas de la Publicidad en Defensa de Consumidor.
IV.
DESCRIPCIN DE LA MECNICA DE LA PROMOCIN "EL
GOLAZO DEL MUNDIAL"
Conforme ha quedado acreditado en el presente expediente, la
mecnica de la promocin materia de denuncia se desarrollaba de la siguiente
forma:
a) Durante cada una de las transmisiones de los partidos del Mundial
Francia 98' apareca el logotipo de la empresa Castrol y posteriormente una
pelota que giraba sobre el logotipo circular de la misma. Dicha pelota, conocida
para la promocin como "pelota regalona", apareca una cantidad de veces
variable por cada evento (Ceremonia de Inauguracin , cada uno de los
partidos, Ceremonia de Clausura). El nmero de veces que aparecera la
pelota regalona en dichos eventos se encontraba preestablecido en una
relacin que fue entregada al notario en sobre cerrado y lacrado; cada
transmisin tiene un cdigo diario.
b) Una vez concluida la transmisin del evento, los televidentes podan
llamar a la lnea mundialista de PANTEL - telfono 0808 - 45500 - y sealar el
nmero de "pelotas regalonas" que haban aparecido en dicha transmisin.

c) En este contexto, si el televidente acertaba la respuesta correcta de la

cantidad de veces que haba aparecido la "pelota regalona", se ganaba
automticamente una pelota Castrol de peso y medida oficial y un celular
Tango 300 de Motorola con lnea Movifcil. Ello, siempre que el televidente se
encuentre dentro del stock de premios asignados por cada evento, el mismo
que tambin era variable y que se encontraba preestablecido.
V.

ANLISIS

5.1. Respecto de la veracidad de las afirmaciones: "Si das la

respuesta correcta automticamente te llevas ..." y "... si das la respuesta
correcta te ganars inmediatamente"
5.1.1. Normativa aplicable
El primer prrafo del Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 - Normas
de la Publicidad en Defensa del Consumidor - establece que " Los anuncios no
deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por
omisin, ambigedad o exageracin, puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las caractersticas del producto, el precio y las
condiciones de venta."
En este sentido, nuestra legislacin recoge el denominado "principio de
veracidad", segn el cual " ... las afirmaciones o mensajes publicitarios deben
respetar la verdad y evitar que se deformen los hechos o que se induzca a
error a los destinatarios del mensaje, a los eventuales consumidores de los
productos o servicios promovidas o al pblico en general ..., las normas que
exigen el cumplimiento del principio de veracidad en materia publicitaria
protegen adems del inters de los consumidores, a los propios anunciantes,
ya que cuando una empresa trata de convencer al pblico, mediante
alegaciones publicitarias que envuelven cuestiones contrarias a la verdad, para
que adquiera sus productos o contrate sus servicios, est ejerciendo en cierta
forma una competencia desleal" (7).
De acuerdo a ello, el Artculo 4 antes mencionado se encuentra
orientado a proteger a los consumidores de la asimetra informativa en que se
encuentran dentro del mercado en relacin a los proveedores de bienes y
servicios, quienes gracias a su organizacin empresarial y a su experiencia en
el mercado han adquirido y utilizan de mejor manera, informacin relevante
sobre las caractersticas y otros factores vinculados con los productos o
servicios que ofrecen; por ello, es deber de la Comisin supervisar que la
informacin contenida en los anuncios sea veraz.
En este sentido, la Comisin ha establecido en reiterados precedentes
administrativos que, tanto el respeto a la libre y leal competencia como el
inters colectivo de los consumidores exige que los anunciantes estn en
capacidad de acreditar, a travs de medios probatorios idneos, la veracidad
de las afirmaciones difundidas en sus anuncios, pues stas sirven de sustento
a las decisiones de consumo que adopta el pblico. Ello quiere decir que,
conforme al Artculo 15 del Decreto Legislativo N 691, los anunciantes tienen

el deber de contar, antes del lanzamiento de una campaa publicitaria, con el

sustento probatorio que acredite en forma adecuada las caractersticas
atribuidas en sus anuncios a los productos y servicios promocionados.
Ello se debe a que, dentro de un contexto de buena fe y leal
competencia, los anuncios son percibidos por el consumidor como un medio de
informacin respecto de las ofertas existentes en el mercado y las condiciones
a las que stas se encuentran sujetas. Esta confiabilidad que el consumidor
confiere a los anuncios atena la asimetra informativa existente entre el
producto y el consumidor y, en consecuencia, reduce los costos de transaccin
en que este ltimo tendra que incurrir a fin de tomar decisiones eficientes de
consumo (8).
En ese orden de ideas, cuando un consumidor luego de leer las
afirmaciones que se realizan en un anuncio descubre que tal informacin es
falsa, entonces la confiabilidad de los anuncios y de la publicidad como
institucin se ve daada, y con ello los beneficios que puede generar para el
mercado disminuyen, entre ellos el rol informador de la publicidad, funcin que
sirve de sustento a las decisiones de consumo del pblico. As, el consumidor
producto de la desconfianza, deber buscar informacin y asumir los costos de
sta, lo que ocasiona tanto un perjuicio para el consumidor como para el
mercado.[iii]
5.1.2. APLICACIN AL CASO CONCRETO
En el presente caso, a fin de determinar si el anunciante se encuentra
obligado a probar la veracidad de las afirmaciones "Si das la respuesta correcta
automticamente te llevas..." y "...si das la respuesta correcta te ganars
inmediatamente" incluidas en la campaa publicitaria materia de denuncia,
debe verificarse si dichas afirmaciones son percibidas por un consumidor
razonable como afirmaciones objetivamente verificables (9).
En este sentido, para poder determinar si un anuncio infringe o no las
normas de publicidad vigentes, es necesario analizarlo e interpretarlo como lo
hara un consumidor razonable (10) a travs de un examen superficial (11) e
integral del mensaje considerndolo en su conjunto, recordando en todo
momento que la finalidad de la publicidad es persuadir al consumidor para que
tome decisiones de consumo a favor de los productos o servicios anunciados.
En ese orden de ideas, la Comisin considera que, un consumidor
razonable que realice un anlisis superficial e integral de los anuncios de la
campaa materia de denuncia podra interpretar vlidamente que, si llama por
telfono a la lnea mundialista de PANTEL y acierta la respuesta correcta
respecto del nmero de veces que las "pelotitas regalonas" de Castrol hubieran
aparecido en la pantalla durante la ceremonia de Inauguracin, los partidos o la
ceremonia de Clausura del Mundial Francia 98', inmediata y automticamente
ganara una pelota Castrol y un celular Tango 300 de Motorola sin sorteos; ello,
siempre y cuando se encuentre dentro del nmero de unidades disponibles
establecido para dicha transmisin.

Debe considerarse que en una economa de libre mercado, los

proveedores de bienes y servicios procuran promover en el mercado las
prestaciones que ofrecen a travs de diversos medios; en este contexto, la
difusin de una promocin comercial se encuentra orientada a incentivar la
venta de los productos o servicios comercializados ofreciendo premios a
quienes participan en la misma, previo cumplimiento de determinadas
condiciones que constituyen las reglas de juego que los consumidores debern
cumplir para acogerse a la misma.
En este contexto, la promocin materia de denuncia se desarroll en un
mercado en competencia por captar la mayor cantidad de televidentes para la
transmisin de los eventos del Mundial Francia 98', persuadindolos a que
capten la sintona de PANTEL durante la transmisin de la Inauguracin, los
partidos y la Clausura de dicho torneo internacional; mediante el otorgamiento
de premios por la sintona del televidente en el tiempo que dure cada uno de
dichos eventos. En ese sentido, tal como lo ha manifestado la denunciada, la
promocin tena por finalidad "...premiar la audiencia del televidente, as como
su inters, disponibilidad y rapidez en efectuar su llamada...".
En ese mismo sentido, PANTEL manifest que en la promocin materia
de denuncia, "...el elemento central era premiar las llamadas con la respuesta
ganadora dentro del orden de prelacin en que stas se sucedieran y no
efectuar un sorteo entre todas las llamadas recibidas en dicha fecha...".
Sin embargo, en el presente caso, no todos los televidentes que
llamaron a la lnea mundialista de PANTEL y acertaron la respuesta correcta
fueron considerados ganadores de los premios ofrecidos mediante la
promocin, pese a que sus llamadas se encontraban dentro del rango del
nmero de premios asignados por partido.
En efecto, en el siguiente cuadro puede observarse que, si bien existi
un stock definido de premios para ser asignados durante cada transmisin,
stos no guardaron correspondencia con el nmero de llamadas efectuadas
por los televidentes que acertaron la respuesta correcta y los televidentes
ganadores consignados en el acta notarial.
Debe considerarse que, si el nmero de llamadas efectuadas por los
televidentes que acertaban la respuesta se encontraba por debajo del stock de
premios asignados por partido, ste debera corresponder al nmero de
ganadores consignado en el acta notarial; situacin que no ocurri durante el
desarrollo de la promocin materia de denuncia.
As, puede observarse que en los partidos: Nigeria - Bulgaria, Espaa Paraguay, Japn - Croacia, Blgica - Mxico, Holanda - Korea, Alemania Yugoslavia, Argentina - Jamaica, USA - Irn, Colombia - Tnez, Rumania Inglaterra, Chile - Camern, Italia - Austria, Brasil - Noruega, Escocia Marruecos, Francia - Dinamarca, Sudfrica - Arabia S., Nigeria - Paraguay,
Espaa - Bulgaria, Holanda - Mxico, Blgica - Korea, Alemania - Irn, USA Yugoslavia, Argentina - Croacia, Japn - Jamaica, Colombia - Inglaterra,
Rumania - Tnez, Italia - Noruega, Brasil - Chile, Francia - Paraguay, Nigeria -

Dinamarca, Holanda - Yugoslavia, Rumania - Croacia, Argentina - Inglaterra y

Argentina - Holanda, 2190 televidentes que llamaron a la lnea mundialista y
acertaron el nmero de "pelotitas regalonas " de Castrol que aparecieron en
dichos partidos, no ganaron el premio ofrecido mediante la promocin, pese a
que el nmero total de televidentes ganadores no llegaban al nmero de
premios asignados para esos partidos (12).
VER GRAFICO " EL GOLAZO DEL MUNDIAL"
Asimismo, debe considerarse que conforme ha quedado acreditado en el
presente expediente, los premios ofrecidos en los anuncios materia de
denuncia no fueron entregados de acuerdo al orden de entradas de las
llamadas de los televidentes que acertaron la respuesta correcta a la lnea
mundialista de PANTEL, tal como fue ofrecido en la referida publicidad; sino
que se utiliz un sistema distinto al orden prelacional de las llamadas (13).
Ello determin que no todos los televidentes que llamaron a la lnea
mundialista de PANTEL y acertaran la respuesta correcta del nmero de
"pelotitas regalonas" de Castrol que hubieran aparecido en determinados
partidos del Mundial Francia 98' ganaran inmediatamente una pelota Castrol
con peso y medida oficial y un celular Tango 300 de Motorola, pese a que su
llamada hubiera sido hecha dentro del rango del nmero de premios asignados
por partido y que, inclusive, televidentes que hubieran realizado sus llamadas
con posterioridad a la de ellos hubieran sido premiados con una pelota Castrol
con peso y medida oficial y un celular Tango 300 de Motorola.
Por tales consideraciones, la comisin es de la opinin que con dicha
actuacin PANTEL ha generado un dao en la confiabilidad de los anuncios; en
tanto fue susceptible de generar expectativas en los consumidores respecto a
las caractersticas publicitadas en la promocin, las mismas que no pudieron
ser satisfechas.
En ese orden de ideas, la Comisin considera que en el presente caso,
las afirmaciones "Si das la respuesta correcta automticamente te llevas..." y
"...si das la respuesta correcta te ganars inmediatamente", contenidas en los
anuncios de la promocin "El Golazo del Mundial" materia de denuncia, han
infringido el principio de veracidad contenido en el Artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691 - Normas sobre Publicidad en Defensa del Consumidor,
razn por la cual debe declararse fundada la denuncia en este extremo.
5.2

Respecto de la presunta omisin de informacin relevante

5.2.1 Normativa aplicable

Dentro del contexto del principio de veracidad en materia publicitaria,
Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 (14), se incluye una referencia al
engao por omisin, es decir, aqul al cual puede verse expuesto el
consumidor cuando la publicidad carece de informacin respecto de algn
aspecto esencial, susceptible de condicionar la eleccin de un producto o

servicio frente a otras alternativas que dicho consumidor hubiese podido

adquirir si contara con la informacin omitida.
Sobre el particular, la Comisin de Represin de la Competencia Desleal
ha establecido como precedente en diversos procedimientos que, para
determinar si un anuncio es engaoso o no, debe analizarse tambin si ste
mantiene ocultos hechos que resultan esenciales para determinar la decisin
de los consumidores a la luz de las afirmaciones contenidas en la publicidad
(15).
No sancionar este tipo de engao
distorsionara el correcto
funcionamiento de la competencia, en tanto que el proveedor que s toma en
cuenta en sus anuncios las restricciones sujetas a dicha forma de promocin
comercial puede resultar perjudicado por una publicidad engaosa realizada
por sus competidores, al incurrir en mayores gastos que le restara
competitividad frente a los otros anunciantes que reduciran sus costos al
engaar a los consumidores respecto de las restricciones a las cuales se
encuentran sujetos los obsequios que son ofrecidos en sus anuncios, lo cual a
su vez resultara en un desincentivo para el cumplimiento del marco legal,
generndose de esta manera una distorsin en la informacin que, se brinda a
los consumidores y una asignacin ineficiente de recursos.
Sin embargo, debe considerarse que existe informacin que puede ser
omitida por el anunciante en la publicidad, no obstante, ella no debe ser
relevante a efectos de la decisin de consumo del pblico, de tal modo que su
omisin genere expectativas que no puedan ser satisfechas ni errores que
causen deficiencia en la satisfaccin de las necesidades del consumidor. (16)
En ese sentido, podr omitirse algunas de las restricciones a las que se
encuentre sujeta una oferta, siempre que, de acuerdo a las circunstancias
stas fueran previsibles por el consumidor (17).
En ese orden de ideas, los criterios aplicables para determinar si una
informacin resulta esencial o no, se debern basar en la concurrencia de los
siguientes requisitos: (i) que la informacin omitida no resulte previsible por un
consumidor razonable dados los usos y costumbres existentes en el mercado y
(ii) que la omisin de informacin desnaturalice las condiciones en las que se
realiz la oferta.
5.2.2 Aplicacin al caso concreto
En el presente caso, mediante los anuncios difundidos por televisin por
PANTEL, esta empresa ofreci regalar a los televidentes que dieran la
respuesta correcta sobre el nmero de "pelotitas regalonas" en los eventos del
Mundial Francia 98', "... automticamente (...) una de las miles de pelotas de
Castrol y un Celular Tango 300 de Motorola con lnea Movifcil..." al momento
en que se haca este ofrecimiento, en el aviso poda leerse: "Celular con lnea
pre-pago con cobertura nacional automtica - condicionado a los requisitos del
proveedor".

Asimismo, mediante los anuncios difundidos en la revista El Grfico se

sealaba: "... si das la respuesta correcta te ganars inmediatamente una de
las 100 pelotas Castrol con peso y medida oficial y un celular Tango 300 de
Motorola con lnea MoviFcil (1) (...) (1) Lnea sujeta a los requisito del
proveedor. Slo donde est disponible el sistema Movifcil..."
Conforme a lo manifestado por la denunciada en su escrito de
descargos, la adquisicin de una tarjeta de Telefnica del Per de US$ 20.00
como requisito para activar la lnea telefnica constitua una condicin del
sistema Movifcil, el mismo que sera ampliamente conocido por los
consumidores y que sera publicitado constantemente por Telefnica del Per
para la comercializacin de sus telfonos celulares.
En ese orden de ideas, corresponde a la Comisin determinar si, en el
presente caso, PANTEL debi incluir en los anuncios materia de denuncia que
el consumidor se encontraba obligado al pago previo de una tarjeta pre-pago
de US$ 20.00 dlares para poder adquirir el celular asignado como premio de
la promocin.
Con dicha finalidad debe considerarse que PANTEL ha difundido 452
anuncios va spots televisivos y 34 anuncios mediante la revista "El Grfico".
En el presente caso, la Comisin considera que, de una apreciacin
superficial e integral de las afirmaciones difundidas en los anuncios de la
promocin materia de denuncia difundido por televisin, un consumidor
razonable percibir que el anunciante le ofrece, sin costo alguno, una pelota
Castrol de peso y medida oficial y un celular Tango 300 de Motorola con lnea
Movifcil o pre-pago, si acierta la respuesta correcta del nmero de "pelotas
regalonas" que aparecieron durante la transmisin de cada evento el Mundial
Francia 98', con la salvedad de que dicho celular se encontraba condicionado a
los requisitos del proveedor.
Por otro lado, de una apreciacin superficial e integral de las
afirmaciones difundidas en los anuncios de la promocin materia de denuncia
difundidos en la revista "El Grfico", un consumidor razonable percibir que el
anunciante le ofrece, sin costo alguno, una pelota Castrol de peso y medida
oficial y un celular Tango 300 de Motorola con lnea Movifcil, si acierta la
respuesta correcta del nmero de "pelotas regalonas" que aparecieron durante
la transmisin de cada evento del Muncial Francia 98', con la salvedad de que
dicho celular se encontraba condicionado a los requisitos del proveedor.
En ese sentido, a diferencia del anuncio difundido en la revista El
Grfico, en los anuncios difundidos por televisin se inform al consumidor que
el celular Tango 300 de Motorola que se ofreca en la promocin tena lnea
pre-pago.
Conforme a ello, la Comisin debe determinar si la informacin referida
al pago previo de US$ 20.00 para adquirir el celular pre-pago ofrecido por
PANTEL, constituye informacin previsible y relevante de acuerdo con los

criterios descritos en prrafo precedentes y, en tal sentido, debieron ser

informados a los consumidores en la promocin El Golazo del Mundial.
Para ello debe considerarse los criterios establecidos por el Tribunal; es
decir, (i) si dicha informacin resulta previsible por un consumidor razonable
dados los usos y costumbres existentes en el mercado y (ii) si la omisin de la
informacin desnaturaliza las condiciones en las que se realiz la oferta.
En ese sentido, se debe destacar que, un consumidor razonable al
momento de adquirir un producto o servicio que se encuentra sujeto a una
determinada contraprestacin continuada, como por ejemplo, servicios de
telefona mvil, servicio de cable, telefona bsica, entre otros, sabe conocer
que los mismos, en algunos casos, se encuentran condicionados a la
suscripcin de un contrato, as como a los costos que se encuentran
involucrados como consecuencia de la contraprestacin otorgada durante el
perodo de tiempo que determine su libre decisin del consumo.
De acuerdo a ello, un consumidor razonable que adquiere un telfono
celular sabe que tendr que asumir los costos correspondientes al consumo
telefnico que realice durante el tiempo que decida utilizar dicho servicio. En
este caso en particular, conforme ha sido informado por el anunciante en los
anuncios que ha difundido por televisin, ha ofrecido un telfono con lnea prepago; es decir, un telfono cuyo uso se encuentra supeditado al pago previo de
la contraprestacin por el mantenimiento de la lnea.
En ese sentido, la Comisin considera que, siendo que el anunciante
inform que el telfono celular Tango 300 de Motorola tena lnea pre-pago
mediante los anuncios que difundi por televisin; resultara previsible para un
consumidor razonable que en caso optara por adquirir dicho producto tendra
que pagar los costos correspondientes a su consumo telefnico con
anterioridad al uso de la lnea; es decir, tendra que adquirir la tarjeta de
consumo telefnico correspondiente, conforme a los usosexistentes en el
mercado(*).
Por otro lado, debe considerarse que en los anuncios difundidos
mediante la revista El Grfico, el anunciante no incluy la informacin referida a
que el telfono celular que vena ofreciendo era pre-pago sino que hizo
referencia al nombre del servicio "lnea Movifcil".
En este caso, la Comisin considera que interpretar que un consumidor
razonable que hiciera un anlisis superficial e integral de dichos anuncios
percibira que tendra que realizar un pago por adelantado del consumo de su
servicio, constituye una interpretacin alambicada que no fluye a ojos del
consumidor de los trminos comunes de las palabras contenidas en los
referidos anuncios; puesto que no podra exigrsele a un consumidor razonable
que conozca las caractersticas del servicio Movifcil, Movistar o Moviline de
Telefnica.
Sin embargo, la Comisin es de la opinin que en este caso la
informacin relevante fue difundida a tavs de 452 anuncios en televisin; lo

que, en relacin con los 34 anuncios difundidos en la revista El Grfico,

constituye el 93% de la campaa materia de denuncia.
Por tales razones, la Comisin es de la opinin que en el presente caso,
debe declararse infundada la denuncia presentada de oficio en contra de
PANTEL por infraccin al Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, en la
modalidad de engao por omisin.
VI.

DETERMINACIN DE LA SANCIN

De conformidad con el Artculo 16 del Decreto Legislativo N 691,

modificado por el Decreto Legislativo N 807, la Comisin determinar la
imposicin y graduacin de las multas teniendo en consideracin la gravedad
de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del
procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros
criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado
adoptar la Comisin.
En relacin a ello, el Tribunal (18) ha considerado que, para efectos de la
graduacin de la sancin debe evaluarse la gravedad de la falta y si sta ha
sido causada por la conducta del infractor. Asimismo, debe considerarse si el
infractor actu a sabiendas de la infraccin o por negligencia y, finalmente, si
existi o no reincidencia en la infraccin.
En el presente caso, la Comisin deber tener presente: (i) que la
campaa materia de denuncia ha sido difundida masivamente a nivel nacional,
(ii) que el engao al consumidor fue causado por la conducta del infractor, (iii)
que PANTEL infringi el principio de veracidad a sabiendas de la informacin
de entrega inmediata sin sorteos, obviando considerar como ganadores, a 2190
televidentes que realizaron sus llamadas y acertaron el nmero de pelotas
regalonas de Castrol, cuyas llamadas se encontraban dentro del stock de
premios asignados para los partidos correspondientes (iv) que, en este caso no
existe reincidencia en la infraccin.
Finalmente, debe considerarse que la funcin de la Comisin consiste en
disuadir los actos contrarios a la buena fe comercial, sin que las sanciones
interpuestas con esta finalidad, puedan llegar a convertirse en un factor que
distorsione el mercado y que dificulta la permanencia en el mismo de los
sujetos sancionados.
VII.

RESOLUCIN

De conformidad con el Artculo 24 del Decreto Ley N 25868, modificado

por los Decretos Legislativos Ns. 788 y 807, se cre la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal, para velar por el cumplimiento de las normas de
publicidad en defensa del consumidor aprobadas por el Decreto Legislativo N
691 y por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas contrarias
a la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley N
26122.

En tal sentido, la Comisin de Represin de la Compentencia Desleal,

ha resuelto:
Primero.- Declarar FUNDADA en parte, la denuncia seguida de OFICIO
contra PANAMERICANA TELEVISIN S.A. en el extremo referido al empleo de
las afirmaciones "Si das la respuesta correcta automticamente te llevas..." y "..
si das la respuesta correcta te ganars inmediatamente" contenidas en los
anuncios de la promocin "El Golazo del Mundial" materia de denuncia , por
infraccin al Artculo 4 de Decreto Legislativo N 691 - Normas de la
Publicidad en Defensa del Comsumidor-.
Segundo.- Declarar INFUNDADA en parte la denuncia seguida de
OFICIO contra PANAMERICANA TELEVISIN S.A. por infraccin al artculo 4
del Decreto Legislativo N 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor - por la omisin de informacin referida al pago previo de US$
20.00 correspondientes a la tarjeta pre-pago por el consumo telefnico
adelantado del Celular Tango 300 de Motorola con lnea Movifcil.
Tercero.- Sancionar a PANAMERICANA TELEVISIN S.A. con una
multa de QUINCE (15) UIT, de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 16
del Decreto Legislativo N 691, ordenando su inscripcin en el registro de
infractores al que se refiere el Artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
FERNANDO CANTUARIAS
ALONSO REY
MARA DEL PILAR DVILA
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES
LORENA ALCZAR
EXPEDIENTE N 107-1998/CCD
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
RESOLUCIN N 0287-1999/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
:
COMPETENCIA DESLEAL

COMISIN

DE

REPRESIN

DE

LA

DENUNCIANTE
:
COMISIN
COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIN)

DE

REPRESIN

DE

LA

DENUNCIADO
(PANAMERICANA)

PANAMERICANA TELEVISIN S.A .

MATERIA
:
PUBLICIDAD ENGAOSA
ACTIVIDAD

PUBLICIDAD -PRINCIPIO DE VERACIDADTELECOMUNICACIONES

SUMILLA. Se confirma la Resolucin N 030-1999/CCD-INDECOPI

emitida el 13 de abril de 1999 por la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal, en virtud de la cual dicho rgano funcional declar que Panamericana
Televisin S.A. haba infringido lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Ello, debido a que Panamericana Televisin S.A. no cumpli con
acreditar la veracidad de las afirmaciones: "si das la respuesta correcta
automticamente te llevas..." y "si das la respuesta correcta te ganars
inmediatamente..." contenidas en los anuncios publicitarios mediante los cuales
ofreci premiar inmediatamente a los participantes de la promocin El Golazo
del mundial que llamaran a la denominada lnea mundialista y acertaran con la
respuesta correcta.
Asimismo, se confirm la sancin impuesta a dicha empresa y se
dispuso la inscripcin de Panamericana Televisin S.A. en el registro de
infractores a que se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
Finalmente, por considerar que la resolucin es de importancia para
proteger los derechos de los consumidores, se solicita al Directorio del
INDECOPI su publicacin.
SANCIN: 15 (quince) Unidades Impositivas Tributarias
Lima, 25 de agosto de 1999
1.

ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 1 de fecha 10 de noviembre de 1998, la

Comisin inici un procedimiento de oficio en contra de Panamericana por
presuntas infracciones a lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto Legislativo
N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, cometidas
mediante la difusin de la publicidad del concurso El Golazo del Mundial.
Posteriormente, mediante Resolucin N 030-1999/CCD-INDECOPI del 13 de
abril de 1999, la Comisin se pronunci pro la existencia de las infracciones
que dieron origen al inicio del procedimiento y sancion a la referida empresa
con una multa de quince (15) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). El 4 de
mayo de 1999, Panamericana
apel la resolucin antes mencionada,
elevndose el expediente a esta Sala.
Panamericana difundi, por televisin y diarios, publicidad
promocionando el concurso El Golazo del Mundial, afirmando que, con slo
llamar a la lnea mundialista y decir cuntas veces apareca la pelota regalona

con el logotipo de la firma Castrol durante la transmisin de los partidos y la

ceremonia de apertura y clausura del mundial, inmediatamente el participante
ganaba una pelota Castrol con peso y medida oficial, y un celular Tango 300 de
Motorola con lnea Movifcil, sujeto a las condiciones del proveedor.
En relacin a estos anuncios, el INDECOPI recibi diferentes reclamos
de personas que consideraron haber sido engaadas por la publicidad
difundida. Los reclamos indicaban que algunas personas que haban dado la
respuesta correcta no haban sido consideradas ganadoras; otras personas
afirmaron no saber que para recibir el celular era requisito pagar US$ 20.00 por
la tarjeta prepago y, finalmente, algunas personas que pagaron la referida
cantidad no recibieron el telfono. En atencin a los reclamos, la Secretara
Tcnica de la Comisin decidi iniciar una investigacin preliminar.
Por requerimiento de la Secretara Tcnica de la Comisin, mediante
escrito del 8 de julio de 1998, Panamericana present la Resolucin Directorial
N 689-98-1508, mediante la cual la Direccin General de Gobierno Interior del
Ministerio del Interior autoriz la referida promocin. Conforme a lo sealado en
dicha resolucin, las primeras llamadas se hacan acreedoras a la pelota y al
celular, sujeto al uso de la lnea de acuerdo a las condiciones establecidas por
el proveedor.
Mediante escritos posteriores, Panamericana present a la Comisin
copia de las actas notariales en las que se consignaba la lista de ganadores
por fecha de difusin de cada uno de los partidos (1). Adicionalmente, entre
otros documentos, present la lista de premios asignados por cada partido, el
total de los mismos (7000 pelotas y 20000 celulares), as como una fotocopia
del acta notarial en la que figuraba el nmero de veces que debi aparecer el
baln durante las transmisiones.
El 16 de setiembre y el 30 de octubre de 1998, Servicios Telemticos
Inteligentes del Per S.A. (en adelante Sertel), empresa encargada de registrar
las llamadas de las personas que participaron en el concurso, present la lista
de personas que acertaron en el referido concurso, informacin sobre el
registro, clasificacin y caractersticas de las llamadas y, finalmente, un cuadro
con el total de llamadas realizadas por partido, el total de respuestas que
acertaron (por da) y el total de respuestas que no acertaron ni dejaron datos
vlidos. En relacin a stas, manifest que los casos en que los usuarios
acertaban con la respuesta correcta pero no dejaban datos vlidos, se
consideraban como respuestas incorrectas.
El 2 de octubre de 1998, mediante Carta N 1131-1998/CCD-INDECOPI,
la Comisin solicit al Notario Pblico de Lima, Luis Roy Prraga, informacin
respecto al procedimiento empleado para asignar los premios, en atencin a
que en las actas notariales presentadas en el expediente, l sealaba que los
ganadores fueron designados al azar de entre las personas que haban dado
la respuesta correcta. Al respecto, el Notario manifest que las llamadas
ganadoras eran elegidas al azar por el programa telemtico de entre las
llamadas que haban acertado con la respuesta.(2)

El 30 de octubre de 1998, Panamericana present copia de los avisos

publicitarios de la indicada promocin difundidos en el diario El Sol y copia de
los pauteos de televisin correspondientes a los meses de mayo, junio y julio
que acreditaban las fechas y horarios en los que se transmitieron los anuncios
materia de la presente denuncia. Asimismo, Panamericana manifest que la
totalidad de premios entregados no coincidan con el nmero de ganadores,
debido a que las personas no recogan sus premios o slo optaban por la
pelota como premio al informrseles que tenan que pagar US$ 20.00 dlares
por el celular, condicin establecida por el anunciante.
En atencin al informe de la Secretara Tcnica con los resultados de la
investigacin preliminar, la Comisin inici procedimiento de oficio contra
Panamericana por presuntas infracciones a las normas de publicidad vigentes,
a fin de verificar la veracidad de las afirmaciones de su promocin referidas a
que los premios se ganaban automticamente dando la respuesta correcta y si
la omisin de la informacin referida al pago previo de US$ 20.00, para la
entrega del telfono celular, era relevante.
Adicionalmente, la Comisin indic que en el procedimiento se
determinara si los anuncios infringan el Artculo 11 del Decreto Supremo N
020-94 ITINCI, Reglamento de las Normas de Publicidad en Defensa del
Consumidor, que establece la obligacin de incluir el nmero de unidades
disponibles en los anuncios referidos a promociones.
En sus descargos, Panamericana argument que su publicidad no era
engaosa, ya que las llamadas con la respuesta correcta eran registradas
como ganadoras de acuerdo al orden de prelacin en que las reciba Sertel
hasta un determinado nmero, en funcin a los premios disponibles. A fin de
probar sus argumentos, adjunt a su escrito una carta aclaratoria del Notario
Pblico en relacin al procedimiento empleado para determinar a los
ganadores del concurso.(3)
Respecto al pago de US$ 20.00 por la tarjeta prepago de los celulares,
Panamericana agreg que en toda la publicidad difundida se haca referencia
a que la entrega de los celulares estara sujeta a las condiciones establecidas
por el proveedor; y que en ningn aviso se expresaba que la lnea telefnica
era totalmente gratuita. Adicionalmente, Panamericana afirm que en su
publicidad se indic claramente el nmero total de premios, siendo 7000
pelotas y 20000 celulares y la particularidad de que existiera una distribucin
de stos por cada partido del evento.
Conforme a lo manifestado por Sertel, durante la inspeccin realizada
por personal de la Secretara Tcnica en su local el 3 de febrero de 1999, una
vez que terminaba de recibir las llamadas participantes en el concurso, a
pedido de Panamericana, ordenaba las que haban acertado con la respuesta
correcta en orden alfabtico y entregaba esta lista a Panamericana para que
haga entrega de los premios correspondientes.
En la resolucin apelada, la Comisin consider que Panamericana no
respet el principio de veracidad en la publicidad, al difundir las frases: "si das

la respuesta correcta automticamente te llevas..." y "si das la respuesta

correcta te ganars inmediatamente...", pues se comprob que el
procedimiento para identificar a los ganadores de la promocin no respet el
orden de prelacin de las llamadas que acertaron la respuesta correcta, lo que
determin que no todos los televidentes que acertaron la respuesta correcta
ganaran los premios ofrecidos, pese a que se encontraban dentro del rango de
los premios y que, inclusive, televidentes que haban llamado con posterioridad
a los que debieron ganar hubieran sido premiados. De esta manera, al
encontrar que en la asignacin de premios no se haba tomado en cuenta el
orden de prelacin en que fueron recibidas las llamadas, la Comisin consider
que se haba daado la confiabilidad de los anuncios, generando en los
consumidores expectativas que no pudieron ser satisfechas.
Respecto al pago previo de US$ 20.00 por la tarjeta prepago, la
Comisin consider que no se infringi el principio de veracidad, en razn a
que en la mayor parte de la publicidad difundida se seal que se trataba de un
celular prepago. En este sentido, resultaba previsible para un consumidor
razonable que tendra que pagar los costos correspondientes al consumo
telefnico con anterioridad al uso de la lnea y, consecuentemente, el pago del
monto referido no desnaturalizaba las condiciones en que se realiz la oferta.
Asimismo, se tuvo por satisfactoria la publicidad efectuada en cuanto al
nmero total de premios existentes para el evento y su asignacin limitada por
cada uno de los partidos que se transmitieran durante el mismo.
En su escrito de apelacin, Panamericana argument que la existencia
de llamadas correctas que se encontraban dentro del rango del nmero de
premios disponibles y que no haban sido consideradas como ganadoras, se
deba que el Notario Pblico realiz una depuracin, la misma que consisti en
registrar slo como llamadas ganadoras aquellas que acertaron con la
respuesta y tambin dieron posteriormente sus datos personales en forma
correcta (nombre, domicilio y el nmero de su documento de identificacin); las
dems llamadas se registraron en otra lista pero sin posibilidad de recibir
premio alguno.
Finalmente, el 24 de junio de 1999 la Comisin, en su condicin de
autoridad competente, consider que, tanto el Notario Pblico como Sertel,
haban cambiado de versin varias veces a lo largo del presente proceso,
respecto al procedimiento seguido para designar a los ganadores del concurso
El Golazo del Mundial. Asimismo, consider que haba quedado acreditado que
la denunciada no cumpli con asignar los premios a todos los ganadores de la
promocin. Adicionalmente, la Comisin indic que, con dicha actuacin, la
empresa denunciada haba infringido el principio de veracidad respecto de las
afirmaciones "si das la respuesta correcta automticamente te llevas..." y "si
das la respuesta correcta te ganars inmediatamente...".
Como ya se ha mencionado en ellos (sic) prrafos precedentes, el
pronunciamiento de la Comisin no objet el nivel de informacin
proporcionado a los consumidores en los anuncios de la campaa promocional

para lo cual tuvo en consideracin la difusin que se efectu de la existencia de

una asignacin de premios limitada y distinta para cada partido del evento.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, en el presente

caso la cuestin en discusin consiste en determinar si las afirmaciones "si das
la respuesta correcta automticamente te llevas..." y "si das la respuesta
correcta te ganars inmediatamente...", contenidas en los anuncios que dieron
lugar a este procedimiento, contravienen el principio de veracidad contenido en
el Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 DESCRIPCIN DE LOS ANUNCIOS

III.1.1 ANUNCIO DIFUNDIDO POR TELEVISIN
Voz del locutor de la promocin "An no has llamado al 0 808 4 5500 de
la promocin el Golazo del Mundial de Panamericana Televisin y Castrol, qu
esperas, Tenemos miles de pelotas Castrol y celulares Tango 300 de Motorola
con lnea Movifcil que pueden ser tuyos".
Simultneamente, en la pantalla aparece escrita la siguiente informacin:
"0 808 4 5500. Costo de la llamada S/. 2.50 x min. Inc. IGV. ESTE
SERVICIO PUEDE SER BLOQUEADO. NO
INCLUYE EL TRFICO
TELEFNICO".
"7000 PELOTAS - 20 000 CELULARES".
Voz del locutor de la promocin: "No te olvides, en cada partido
aparecer la pelota regalona de Castrol, cuenta cuntas veces aparece en
pantalla e inmediatamente llama al 0808 4 5500 y sigue las instrucciones. Si
das la respuesta correcta, automticamente te llevas una de las miles de
pelotas de Castrol y un celular Tango 300 de Motorola con lnea Movifcil.
Simultneamente, en la pantalla aparece escrita la siguiente informacin.
"EL NMERO DE PELOTAS Y CELULARES VARIAR EN CADA
PARTIDO".
"Celular con lnea pre-pago con cobertura nacional automtica condicionado a los requisitos del proveedor".
Voz del locutor de la promocin: "Con cada llamada que haces, el pozo
del mundial crece y est el Mazda 323GLX cero km. que puede ser tuyo al final
del mundial. A ms llamadas, ms oportunidades de ganar. No te quedes y
llama ahora mismo al 0808 4 5500 y anota t tambin el Golazo del Mundial.
Llama ahora, llama ya."

Simultneamente, en la pantalla aparece escrita la siguiente informacin:

"Pozo inicial 15 000 soles - 20% de los ingresos - Sorteo Final 12 de
julio".
III.1.2. Anuncio difundido en la revista El Grfico
En dicho anuncio se hacen las siguientes afirmaciones:
"Mete t tambin EL GOLAZO del MUNDIAL - desde el 10 de junio
marca el 0808-4-5500*. Dinos cuntas veces aparece la "Pelota Regalona" en
cada partido, si das la respuesta correcta te ganars inmediatamente una de
las 100 pelotas Castrol con peso y medida oficial y un celular Tango 300 de
Motorola con lnea Movifcil (1). Todas las llamadas participan en el sorteo final
del "Pozo del Mundial" que se inicia en S/. 15 000.00 y se ir incrementando
segn el nmero de llamadas recibidas (2) y un Mazda 323 GLX Automtico
Full Equipo 0 Km. te esperan. GRAN SORTEO FINAL; DOMINGO 12 DE
JULIO.
*Costo de la llamada S/. 2.50 Inc. IGV por min. No incluye trfico
Telefnico. Este servicio puede ser bloqueado.
(1)
Lnea sujeta a los requisitos del proveedor. Slo donde est
disponible el sistema Movifcil. Cantidades Limitadas por partido. Slo un
premio por persona.
(2)

20% de los ingresos".

III.2

Veracidad de los anuncios materia de denuncia

De conformidad con lo establecido en el Artculo 2 del Decreto

Legislativo N 691, los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el
hecho de que un consumidor queda influenciado mediante un examen
superficial del mensaje publicitario (4).
Sobre el particular, mediante precedente de observancia obligatoria,
sancionado en la Resolucin N 052-96-TRI-SDC (5), la Sala ha precisado que
los anuncios son juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las palabras, frases y
oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones complejas y sin dejar de considerar que el consumidor asume,
frente al anuncio publicitario, una posicin prudente antes que ingenua.
En el mismo sentido, la Sala ha considerado que los anuncios no deben
ser interpretados fuera del contexto en el que se difunden. Es decir, no deben
ser analizados de manera aislada, sino, por el contrario, de manera integral,
apreciando los elementos del anuncio con los cuales guardan relacin, ya que
todos en conjunto dan forma al mensaje publicitario. (6)

Por otro lado, en el Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 se

establece que los anuncios no deben contener informaciones o imgenes que
sean susceptibles de inducir a error a los consumidores, respecto de las
caractersticas del producto o servicio que se oferta (7).
Sobre el particular, el artculo 15 del Decreto Legislativo N 691
establece el deber de los anunciantes de probar, en cualquier momento y sin
dilacin, la veracidad de las afirmaciones contenidas en la publicidad. Dicha
obligacin implica que los anunciantes deben contar con informacin
suficientemente confiable como para poder sustentar la veracidad de sus
afirmaciones.
Luego de haber establecido los criterios bajo los cuales deben ser
juzgados los anuncios publicitarios, corresponde realizar un anlisis sobre la
legalidad de los anuncios materia del procedimiento, de acuerdo a dichos
criterios.
En el presente caso, Panamericana promocion el concurso
denominado El Golazo del Mundial, mediante la difusin de anuncios en los
que ofreca un nmero limitado de premios por cada partido y las ceremonias
de apertura y clausura del Mundial Francia '98, a las llamadas que acertaran
con el nmero de "pelotitas regalonas de Castrol" que aparecieran durante el
evento (8). En dichos anuncios se ofrecan los premios incluyendo las
afirmaciones "si das la respuesta correcta automticamente te llevas..." y "si
das la respuesta correcta te ganars inmediatamente...".
Al respecto, la Comisin consider que de un anlisis superficial e
integral de los referidos anuncios, un consumidor razonable percibira que
dichas afirmaciones eran objetivamente comprobables, puesto que
interpretara vlidamente que ganara los premios ofrecidos hasta el lmite
determinado por cada partido, inmediatamente despus a que hubiera dado la
respuesta correcta. En otras palabras, un consumidor razonable hubiera podido
conocer con dicha informacin que, si decida participar en el concurso y
llamaba acertado con el nmero ganador, bastaba que su llamada estuviera
dentro del nmero de premios limitados asignados para dicha oportunidad para
que se hiciera acreedor al mismo. En tal sentido, la Comisin requiri a
Panamericana que probara la veracidad de las citadas afirmaciones.
La Sala coincide con el anlisis efectuado por la Comisin, la misma
que, a su vez, se ajusta al precedente de observancia obligatoria aprobado
mediante Resolucin N 014-97-TDC (9). En dicho precedente, se
establecieron los casos en que los anunciantes se encuentran sujetos a probar
la veracidad de las afirmaciones que difunden en sus anuncios; considerando
que ello dependa de cmo era percibida la afirmacin por un consumidor
razonable. De este modo, si las afirmaciones contienen informacin que pueda
ser considerada como objetivamente verificable por un consumidor razonable,
stas estaban sujetas a comprobacin. Si, por el contrario, las afirmaciones
pueden ser percibidas por este tipo de consumidor como opiniones subjetivas
y, por tanto, no verificables, no estaban sujetas a comprobacin.

Lo expuesto en el prrafo anterior, parte de la premisa de que los

consumidores resultan inducidos mediante un examen superficial de los
anuncios y que, en tal sentido, las afirmaciones difundidas en stos deben ser
analizadas en forma conjunta y no aisladamente.
Con respecto a las afirmaciones de la campaa publicitaria bajo anlisis,
la Comisin consider que infringan el principio de veracidad, toda vez que las
pruebas evaluadas acreditaban que el procedimiento utilizado por
Panamericana para premiar a las llamadas que acertaron con la respuesta
correcta no respet el orden de prelacin de las mismas.
Sobre el particular, Panamericana argument que el criterio que utiliz
para identificar a los ganadores del concurso fue el orden de prelacin,
conforme a lo publicitado en sus anuncios. Al respecto, seal que se premi a
la totalidad de los televidentes ganadores cuyos nombres figuran consignados
en las Actas Notariales y en los listados de Sertel. Asimismo, manifest que la
Comisin haba interpretado errneamente la informacin presentada por
Sertel, toda vez que haba concluido que existan 2 190 llamadas ganadoras
que no recibieron premios pese a encontrarse dentro del rango de premios
disponibles, lo que no era exacto, pues este nmero era el resultado de una
depuracin de las llamadas acertadas realizada por el Notario Pblico,
correspondientes a aquellas llamadas que dieron la respuesta correcta pero no
dejaron sus datos personales completos o se quedaron callados.
En tal sentido, Panamericana manifest que el procedimiento de
premiacin llevado a cabo por Sertel, por encargo suyo, consista en que dicha
empresa reciba las llamadas realizadas por los televidentes y las separaba en
dos grupos, segn la respuesta dada por stos fuera correcta o incorrecta. Al
final del da, el notario se haca presente en las oficinas de Sertel y elaboraba
un listado de los ganadores de la fecha, escuchando todas las grabaciones del
grupo que contena las llamadas con las respuestas correctas y escogiendo
aqullas que haban proporcionado "... de manera clara, la informacin
suficiente para hacer indubitable la identidad de quien la hubiese efectuado (...)
slo as, y a su satisfaccin, la seleccionaba como llamada ganadora y la
inclua en el Acta Notarial."
Contrariamente a los manifestado por Panamericana, de acuerdo a la
informacin presentada por Sertel (10), la cantidad de llamadas
correspondientes a las personas que acertaron con la respuesta correcta se
registr en el grupo de llamadas ganadoras luego de haberse realizado la
mencionada depuracin, puesto que los casos en que los usuarios acertaban
con la respuesta correcta pero no dejaban datos vlidos, se consideraron como
respuestas incorrectas y, en tal sentido, fueron incluidas en el grupo de
respuestas incorrectas. Luego, para la obtencin de la relacin de ganadores
de cada da, se escuchaban una a una las locuciones de los grupos que
correspondan a las respuestas correctas por partido y se plasmaban en
archivo Excel en orden alfabtico y esta lista era entregada a Panamericana.
Segn esta versin la depuracin de llamadas correctas, pero con datos de
identificacin incompletos, era efectuada directamente por Sertel.

La discrepancia de ambas versiones es notoria, pues Panamericana

afirma que la depuracin de las llamadas en las cuales no se consignaba datos
de identificacin mnimos era efectuada por el Notario Pblico sobre la relacin
de llamadas correctas, mientras que Sertel manifest que dicha depuracin era
efectuada por ella misma y que la lista que se entregaba al Notario Pblico con
las llamadas ganadoras ya haba pasado por esa primera depuracin.
Asimismo, si bien es cierto que, a fin de probar sus argumentos,
Panamericana adjunt a su escrito de apelacin una carta del Notario Pblico
seor Luis Roy Prraga, emitida el 3 de mayo de 1999, en la que ste
manifiest que seleccionaba las llamadas ganadoras de aqullas que haban
acertado la respuesta correcta, sin tomar en cuenta aqullas en las que no se
escuchaba con claridad los nombres y libreta electoral del concursante, debe
considerarse que, a lo largo del presente procedimiento, el referido notario
present dos versiones distintas respecto a la mecnica del procedimiento
para determinar a los ganadores del referido concurso (11), en las que no se
haca referencia a dicha informacin. Adicionalmente, debe considerarse que,
conforme consta de las Actas Notariales emitidas por el Notario Luis Roy
Prraga, en las que se determina a los ganadores del concurso, se incluyen
nombres incompletos y nmeros de libretas electorales inexistentes (12).
En ese orden de ideas, esta Sala considera que la denunciada no ha
acreditado que la existencia de 2190 llamadas que dieron la respuesta correcta
y no fueron premiadas, a pesar de encontrarse dentro del rango de premios
disponibles, se debiera a la depuracin de llamadas efectuada por el Notario
Pblico seor Luis Roy Prraga, en atencin a que dichas llamadas no habran
consignado sus datos completos.
En tal sentido, Panamericana no ha acreditado que utiliz el criterio de
prelacin publicitado para asignar los premios a las llamadas que acertaron con
la respuesta correcta, pues no ha probado que tuvo acceso al listado de las
llamadas que acertaron con la respuesta correcta organizada en orden de
prelacin, ni que las 2190 llamadas que acertaron con la respuesta correcta y
no fueron premiadas, pese a encontrarse dentro de los rangos de premios
existentes, hubieran correspondido a datos incompletos. Por el contrario, obra
en el expediente documentacin con la manifestacin de Sertel, de acuerdo
con la cual esta empresa expres que entreg a Panamericana una lista con
los nombres de todas las personas que acertaron la respuesta correcta y dieron
sus datos vlidos, ordenada alfabticamente. En consecuencia, la Sala
considera que, de acuerdo a lo manifestado por Sertel, no era posible para
Panamericana determinar cul fue el orden de prelacin de dichas llamadas
(13).
En atencin a lo expuesto, dado que Panamericana no ha acreditado la
veracidad de las afirmaciones "si das la respuesta correcta automticamente te
llevas..." y "si das la respuesta correcta te ganars inmediatamente...",
contenidas en los anuncios materia de denuncia, la Sala considera que debe
confirmarse la resolucin apelada en el extremo en que identific la infraccin a
lo dispuesto en el Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.

III. 3

Graduacin de la Sancin

De conformidad con lo sealado en el Artculo 16 del Decreto

Legislativo N 691, modificado por el Decreto Legislativo N 807, la Comisin
determinar la imposicin y graduacin de la sancin teniendo en
consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del
infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en
el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular,
considere adecuado adoptar.
En el presente caso, la Sala coincide con la Comisin en que, para
efectos de graduar la sancin, debe tenerse en cuenta la difusin masiva de los
anuncios en que Panamericana ofreci a los consumidores premiar a las
primeras llamadas que acertarn con la respuesta correcta.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta el dao efectuado a la
confiabilidad de los anuncios, entendindose el mismo como un dao al
mercado y especficamente a la publicidad como medio informativo que reduce
costos de transaccin.
Adicionalmente, debe tenerse en consideracin el beneficio que obtuvo
Panamericana por la difusin de la publicidad engaosa en cuanto al rating en
la transmisin del evento, puesto que, mediante dicha publicidad, consigui
desviar la atencin de los televidentes de la transmisin que ofreca su
competidor, al mantener su atencin en la realizacin del referido concurso.
En razn a lo expuesto, la Sala es del criterio que debe confirmarse la
resolucin apelada en el extremo en que impuso a Panamericana una multa
ascendente a 15 UIT.
III.4

Actuacin del notario en el presente procedimiento

Conforme a lo establecido en la Ley del Notariado (14), Decreto Ley N

26002, el notario es el profesional del derecho que est autorizado a dar fe, de
los actos y contratos que se celebren ante l, y de la comprobacin de hechos.
En ese sentido, dicha Ley dispone que los instrumentos pblicos
notariales, es decir, aqullos extendidos o autorizados por el notario en
ejercicio de su funcin, por mandato de la ley o a solicitud de parte, producen fe
pblica respecto de la realizacin de los hechos y circunstancias que el notario
presencie. Por consiguiente, las actas que extienda el notario, deben consignar
nicamente los actos, hechos o circunstancias que ste efectivamente
presencie o que le consten.
En el presente caso, el Notario Pblico de Lima, seor Luis Roy
Prraga, se encarg de la verificacin del procedimiento de asignacin de
premios utilizado por el anunciante de la promocin El Golazo del Mundial, y
levant las actas correspondientes a los procedimientos de seleccin y la lista
de ganadores. Sin embargo, en respuesta a los requerimientos de informacin
de la Secretara Tcnica y la Comisin, el mencionado seor present dos

versiones distintas respecto del referido procedimiento, entorpeciendo, de este

modo, la labor de investigacin de la Autoridad Administrativa.
En efecto, en las actas correspondientes a la verificacin del
procedimiento utilizado para determinar a los ganadores del concurso, el
notario manifest que stos eran elegidos al azar, lo que resulta
manifiestamente contrario a la asignacin de premios por orden de prelacin en
funcin a la oportunidad de la participacin del concursante. A solicitud de la
Secretara Tcnica, con fecha 14 de octubre de 1998 ratific dicha versin,
informando que la eleccin de los ganadores del concurso era efectuada al
azar, manifestacin que fue nuevamente ratificada el 13 de noviembre de 1998.
Con posterioridad al inicio del procedimiento, esto es el 20 de noviembre
de 1998, el seor Roy Prraga se corrigi y afirm haber utilizado
equivocadamente el trmino "azar" en sus actas, puesto que su actuacin se
limit a certificar los nombres y datos de identidad de los ganadores que ya
haban sido seleccionados por el sistema en orden de prelacin y agrupados
alfabticamente.
Finalmente, el 3 de mayo de 1999, luego de la emisin de la Resolucin
N 030-1999CCD-INDECOPI, el notario hizo un agregado a sus anteriores
manifestaciones afirmando que, algunas de las personas que haban dado la
respuesta correcta no haban cumplido con informar correctamente sus datos
de identificacin, razn por la cual, sus llamadas no se tomaron en cuenta
como llamadas ganadoras.
La actuacin inconsistente del seor Roy Prraga en su condicin de
Notario Pblico reviste particular gravedad para la confiabilidad de los sistemas
de asignacin de premios en los concursos pblicos de este tipo, pues es
precisamente la intervencin del Notario Pblico la que garantiza la
transparencia de los actos y la correspondencia entre lo que efectivamente se
hace y el mecanismo aprobado para tal efecto. El Notario Pblico da fe de los
actos en los cuales participa (15) y su presencia en este tipo de eventos
responde a la necesidad de certificar que efectivamente se sigue con la
metodologa aprobada para tal fin. Sin embargo, cuando el Notario Pblico no
participa de la supervisin de dicha metodologa y luego da fe de ella, o da
versiones contradictorias en cuanto a los actos en los que interviene, se afecta
la seguridad del concurso y su credibilidad, lo que constituye un efecto
contrario a las seguridades que la intervencin notarial debe garantizar.
En ese sentido, y atendiendo a que de conformidad con lo establecido
en la Ley del Notariado, el organismo encargado de la vigilancia directa del
cumplimiento de las leyes y reglamentos que regulan la funcin del Notario
Pblico, as como de velar por el decoro profesional de los notarios, es el
Colegio de Notarios, la Sala considera conveniente hacer de conocimiento del
mencionado Colegio el comportamiento del Notario Pblico de Lima, seor Luis
Roy Prraga. [iv]
III. 5 DIFUSIN DE LA PRESENTE RESOLUCIN

Finalmente, en aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807

(16) y atendiendo a que los criterios utilizados en la presente resolucin son de
importancia para proteger los derechos de los consumidores, corresponde
oficiar al Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin de la
misma en el diario oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar en todos sus extremos la resolucin apelada, en
razn a que Panamericana Televisin S.A. infringi el principio de veracidad
contenido en el Artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, mediante la inclusin
de las afirmaciones "si das la respuesta correcta automticamente te llevas...",
"si das la respuesta correcta te ganars inmediatamente..." en su promocin El
Golazo del Mundial.
Segundo.- Disponer que la Secretara Tcnica remita copia certificada
de la presente resolucin y los actuados pertinentes al Colegio de Notarios de
Lima.
Tercero.- Disponer que la Secretara Tcnica pase copias de la presente
resolucin, as como de la resolucin de Primera Instancia, al Directorio del
INDECOPI para su publicacin en el diario oficial El Peruano, de acuerdo a los
trminos establecidos en el segundo prrafo del Artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Mario Pasco Cosmpolis, Gabriel Ortiz de Zevallos
Madueo y Liliana Ruiz de Alonso.
ALFREDO BULLARD GONZLEZ
Presidente

PUBLICIDAD ENGAOSA - INFRACCIN AL PRINCIPIO DE VERACIDAD EN

LOS ANUNCIOS PUBLICITARIOS

Exp. N 068-1998/CCD
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Procedencia :
Comisin de Represin de la Competencia Desleal (La
Comisin)
Denunciante :
De oficio
Denunciados:
Germn Salazar Tamayo (Seor Salazar)
Clnica de Da Lser S.A. (Clnica de Da Lser)

Clnica Saint Germain (Clnica Saint Germain)

Asunto
:
Publicidad comercial, principio de veracidad,
publicidad engaosa
Actividad
:
Actividades de Servicios Sociales y de Salud
Sancionan a clnicas por infraccin al principio de veracidad publicitaria, al no
poder acreditar que la veracidad de las afirmaciones divulgadas en anuncio
publicitario sobre los servicios que stas brindan, as como por encontrarse el
responsable mdico suspendido en el ejercicio profesional, lo cual induce a
error a un consumidor razonable sobre la idoneidad del servicio.
RESOLUCIN N 0212-1999/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
SUMILLA: Se confirma la Resolucin N 022-1999/CCD-INDECOPI
emitida el 23 de marzo de 1999 por la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal en los extremos en que:
(a)
Declar fundada la denuncia tramitada de oficio contra la Clnica
de Da Lser por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691. Al
respecto, se seala que la Clnica de Da Lser no ha cumplido con acreditar
que las fotografas "antes" y "despus" incluidas en los anuncios materia de la
denuncia, correspondan a pacientes tratados en dicho establecimiento.
Asimismo, se indica que la Clnica de Da Lser no ha acreditado que cuenta
con los equipos necesarios para brindar a los consumidores los servicios a los
cuales se hace referencia en los anuncios denunciados. Finalmente, se seala
que la Clnica de Da Lser promocion los servicios que presta mediante
trpticos, pese a no contar con las licencias y autorizaciones correspondientes
para ofrecer estos servicios.
(b)
Declar fundada la denuncia tramitada de oficio contra el seor
Germn Salazar Tamayo. Al respecto, se indica que ste resulta responsable
por las infracciones cometidas por la Clnica de Da Lser al ser beneficiario
directo de dichos anuncios, toda vez que en los mencionados avisos se
sealaba que ste era el "Director -Mdico" de la Clnica de Da Lser.
Se revoca la Resolucin N 022-1999/CCD-INDECOPI en los extremos
en que:
a)
Declar fundada la denuncia contra la Clnica de Da Lser por
infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, al promocionar los
servicios que presta mediante anuncios en las guas telefnicas
correspondientes a 1997 y 1998, pese a no contar con licencias al momento de
difusin de los avisos. Al respecto, se seala que dicho extremo debe
declararse infundado, dado que la cancelacin de las licencias
correspondientes fue un hecho sobreviniente a la contratacin de dichos avisos
y a la puesta en circulacin de las guas telefnicas, por lo que no resultaba
posible que la denunciada dispusiese el cese de la difusin de tales anuncios.

b)
Declar fundada la denuncia contra la Clnica Saint Germain al
promocionar sus servicios en la gua telefnica de 1998, pese a no encontrarse
en funcionamiento al momento de la difusin de dichos avisos. Al respecto, se
seala que este extremo debe declararse infundado, dado que la publicacin
de tales anuncios fue contratada en 1997, cuando la Clnica Saint Germain era
un proyecto cuya construccin sera concluida en 1998. As, pese a que
durante 1998 la Clnica Saint Germain no se termin de implementar, la
difusin de los avisos en la gua no resulta sancionable dado que por su
naturaleza continua no era posible disponer el cese de la difusin de los
mismos.
c)
Declar fundada la denuncia contra el seor Germn Salazar
Tamayo por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, al
promocionar los servicios que presta como "Director-Mdico" de la Clnica de
Da Lser y como "Director-Gerente" de la Clnica Saint Germain, mediante
anuncios en las guas telefnicas correspondientes a 1997 y 1998 pese a que
al momento de la difusin de los mismos no se encontraba habilitado para
desempearse como mdico. Al respecto, se seala que dicho extremo debe
declararse infundado porque la inhabilitacin referida fue un hecho
sobreviniente a la contratacin de los referidos avisos y a la puesta en
circulacin de las guas telefnicas correspondientes, los cuales no son
susceptibles de retirarse de circulacin, por su naturaleza permanente y
continua.
Se modifica la resolucin apelada en el extremo de las sanciones
impuestas a los denunciados. En tal sentido, atendiendo a la gravedad del
dao, se impone a la Clnica de Da Lser una multa ascendente a 10 UIT y al
seor Germn Salazar Tamayo se le sanciona con una multa equivalente a 10
UIT. En consecuencia, se dispone la inscripcin de los mismos en el Registro
de Infractores a que hace referencia el artculo 40 del Decreto Legislativo N
807.
Finalmente, por considerar que este procedimiento es de importancia
para proteger los derechos de los consumidores, se solicita al Directorio del
INDECOPI la publicacin de la presente resolucin.
Sancin
:
10 UIT a la Clnica de Da Lser
10 UIT al seor Germn Salazar Tamayo
Lima, 9 de junio de 1999
I.

ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 1 emitida el 2 de julio de 1998 se inici un

procedimiento de oficio contra el seor Salazar y las Clnicas de Da Lser y
Saint Germain, por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N 691
cometidas con ocasin de la difusin de anuncios promocionando los servicios
prestados por stos. Por Resolucin N 022-1999/CCD-INDECOPI emitida el

23 de marzo de 1999, se declar fundado el procedimiento seguido de oficio y

se sancion al seor Salazar con una multa ascendente a 10 UIT y a las
Clnicas de Da Lser y Saint Germain con multas ascendentes a 5 UIT a cada
una.
El 5 de abril de 1999, los denunciados apelaron de la resolucin antes
sealada, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.
De la revisin del expediente, se aprecia que mediante Resolucin N 1,
la Comisin decidi iniciar un procedimiento de oficio contra los denunciados
en atencin a:
(i) Oficio del 19 de junio de 1998 emitido por el Ministerio de Salud en el
que se sealaba que: a) el seor Salazar public en las pginas amarillas de la
gua telefnica de 1998, un anuncio correspondiente a la Clnica Saint
Germain, institucin que era de su propiedad; b) el Ministerio efectu una
inspeccin en el local de la Clnica Saint Germain, encontrando slo un edificio
en construccin; c) el seor Salazar fue suspendido por el Colegio Mdico del
Per en el ejercicio de la profesin mdica, por lo cual se cancel la
autorizacin de funcionamiento de la Clnica de Da Lser que en los anuncios
figuraba como matriz de la Clnica Saint Germain.
(ii) Memorndum del 2 de julio de 1998, por el cual la Comisin de
Proteccin al Consumidor remiti algunos de los antecedentes del
procedimiento seguido de oficio contra la Clnica de Da Lser. Entre dichos
antecedentes se enviaron los informes de fechas 9 y 30 de junio de 1998
emitidos por la Unidad de Fiscalizacin del INDECOPI-UFI en los cuales se
sealaba que, en esas fechas, el referido establecimiento se encontraba
prestando servicios normalmente; as como las denuncias presentadas ante
dicha Comisin por consumidores contra la Clnica de Da Lser.
En virtud de tales documentos, se pudo establecer que los anuncios
investigados consistan en: (i) 2 avisos publicados en las guas telefnicas de
los aos 1997 y 1998 promocionando los servicios de la Clnica de Da Lser;
(ii) 1 aviso promocionando lo servicios prestados por la Clnica Saint Germain
publicado en la gua telefnica de 1998; y (iii) trpticos en los que se describan
los servicios prestados por la Clnica de Da Lser, los cuales se repartieron
durante los aos 1997 y 1998 entre quienes acudan a la referida clnica. (1)
El 10 de julio de 1998, el seor Salazar present sus descargos, a
nombre propio y de las Clnicas de Da Lser y Saint Germain, manifestando
que no haba infringido lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 691. Al
respecto, seal lo siguiente:
(i) La Clnica de Da Lser estaba en condiciones de prestar los servicios
a los cuales se haca mencin a los anuncios materia de denuncia. A fin de
acreditar esto, present el listado de las operaciones realizadas durante los
aos 1997 y 1998, agregando que no poda remitir las historias clnicas de sus
pacientes por tratarse de un secreto profesional.

(ii) En los avisos de la Clnica de Da Lser publicados en la gua

telefnica, as como en los trpticos, se anunciaba la prxima apertura de la
Clnica Saint Germain, subsidiaria de aqulla, que se encontraba en etapa de
construccin y contaba con planes aprobados por la Direccin Subregional V
de Salud.
(iii) En ninguno de los anuncios se promocionaba los servicios del seor
Salazar a ttulo personal, ya que slo se le mencionaba como director mdico
de ambas clnicas.
En atencin a diversos requerimientos formulados por la Secretara
Tcnica, mediante oficios del 17 de julio de 1998 y 12 de agosto de 1998, la
Direccin de Salud V Lima del Ministerio de Salud, precis lo siguiente:
(i) Mediante Resolucin N 985/95-DESP-DI.SUR.SA.V.LC. emitida el 17
de octubre de 1995, se suspendi por seis meses la autorizacin de
funcionamiento de la Clnica de Da Lser, en tanto adecuase sus instalaciones
nicamente para la prestacin de servicios como Policlnico y no como Clnica.
Tal suspensin se adopt al haberse comprobado que sus instalaciones no
reunan las condiciones exigidas por ley para realizar cirugas. Contra dicha
resolucin, el seor Salazar interpuso una accin de amparo, que fue
declarada improcedentes por sentencia del 30 de julio de 1996, siendo que
esta ltima qued consentida el 24 de setiembre de 1996.
(ii) Mediante Resolucin N 255 emitida el 29 de setiembre de 1997, el
Consejo Regional III del Colegio Mdico del Per suspendi al seor Salazar
en su ejercicio profesional por el plazo de 30 das, debido a faltas al Cdigo de
tica de dicha institucin, incurridas en el tratamiento quirrgico que brind a
una consumidora. Tal suspensin fue ratificada mediante Resolucin N 1409CN-98 emitida el 4 de junio de 1998 por el Consejo Nacional del Colegio
Mdico de Per.
(iii) Mediante Resolucin N 808/98-DESP-DI.SA.V.LC. emitida el 1 de
julio de 1998 y publicada el 13 de junio de 1998, se anul la Licencia de
Funcionamiento perteneciente a la Clnica de Da Lser, quedando impedido el
citado establecimiento de prestar servicios de salud. Dicha medida se sustent
en que dicha clnica no cumpli no adecuar sus instalaciones para la prestacin
de los servicios como Policlnico y no como Clnica.
(iv) Mediante Resolucin N 895/98-DESP-DI.SA.V-LC del 19 de junio de
1998, publicada el 4 de julio de 1998, se declar improcedente el cambio de
nombre y recategorizacin de la Clnica de Da Lser, disponiendo la clausura
de la misma. Tal decisin se adopt en atencin a la Resolucin N 808/98DESP-DI-SA-LC que anul el Registro Unificado de la Clnica y la Resolucin
N 1409-CN-98 que suspendi al seor Salazar en el ejercicio de su profesin.
El 17 de agosto de 1998, el seor Salazar manifest que en ninguno de
los avisos se deca que las personas que aparecan en ellos hubieran sido
operadas en la Clnica de Da Lser, agregando que haba evitado colocar
imgenes de sus pacientes para no violar el secreto profesional. Adems,

seal que contaba con los equipos necesarios para realizar las intervenciones
aludidas en sus anuncios; sin embargo, dichos equipos fueron sustrados de su
local, conforme se desprenda de la copia de la denuncia presentada ante la
Comisara de Alfonso Ugarte.
La Resolucin N 022-1999/CCD-INDECOPI, seal lo siguiente:
(i) La Clnica de Da Lser no cumpli con acreditar: a) que las
fotografas "antes" y "despus" incluidas en los avisos corresponden a
personas tratadas en dicha clnica; b) que contaba con los equipos quirrgicos
necesarios para realizar las operaciones que publicita; c) que se encontraba
apta para realizar los servicios publicitados ya que, tena la licencia cancelada,
durante el periodo de difusin de los referidos anuncios; y, d) que su director
mdico, seor Salazar, se encontraba apto para el ejercicio de la medicina.
(ii) La Clnica Saint Germain no cumpli con acreditar: a) que se
encontraba autorizada para realizar los servicios publicitados ya que, no
contaba con licencia de funcionamiento y se encontraba an en construccin; y
b) que su Director-Mdico, seor Salazar, se encontraba apto para el ejercicio
de la medicina.
(iii) El seor Salazar tena la calidad de anunciante de acuerdo a lo
sealado en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 691, dado que los anuncios
materia de la denuncia hacan referencia a sus calificaciones personales, as
como a los servicios que brinda a travs de las Clnicas.
(iv) El seor Salazar, en su calidad de anunciante, no haba cumplido
con acreditar que se encontraba calificado para brindar los servicios que
publicita en las Clnicas de Da Lser y Saint Germain.
En su escrito de apelacin, los denunciados sealaron que en la medida
que tanto el seor Salazar, como las Clnicas estaban imposibilitados de
prestar los servicios publicitados en los anuncios, en su opinin, los actos de
competencia desleal que dieron origen al presente procedimiento no se
encontraban en ejecucin al iniciarse ste. Por tanto, los denunciados
sealaron que la Comisin careca de facultades para iniciar dicho
procedimiento de oficio, de acuerdo a lo sealado en el artculo 21 del Decreto
Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, las cuestiones en discusin en la presente caso consisten en determinar:
(i) si la Comisin tena facultades para iniciar el presente procedimiento
de oficio;
(ii) si los anuncios difundidos por la Clnica de Da Lser han inducido a
error a los consumidores al dar a entender que las fotografas "antes" y

"despus" incluidas en los anuncios materia de la denuncia, corresponden a

pacientes tratados en dicho establecimiento;
(iii) si los anuncios difundidos por la Clnica de Da Lser han inducido a
error a los consumidores al dar a entender que sta cuanta con los equipos
necesarios para realizar los tratamientos mencionados en los anuncios
denunciados;
(iv) si la Clnica de Da Lser ha inducido a error a los consumidores al
dar a entender que contaba con las licencias y autorizaciones necesarias para
prestar los servicios que promociona;
(v) si la Clnica Saint Germain ha inducido a error a los consumidores, al
dar a entender que dicho establecimiento se encontraba en funcionamiento;
(vi) si, de ser el caso, el seor Salazar resulta responsable por las
infracciones cometidas por la Clnica de Da Lser, al presentarse en los
anuncios materia del procedimiento como "Director Mdico" de la Clnica de
Da Lser;
(vii) si, de ser el caso, el seor Salazar ha inducido a error a los
consumidores al promocionar la prestacin de sus servicios como mdico en
las clnicas antes sealadas, pese a que no se encontraba apto para el
desempeo de tal carrera;
(viii) si, de ser el caso, corresponde graduar la sancin impuesta u
ordenar la inscripcin de los denunciados en el Registro de Infractores a que se
refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807;
(ix) si, de ser el caso, corresponde ordenar el cese definitivo de los
anuncios materia de la presente denuncia; y,
(x) si corresponde solicitar la publicacin de la presente resolucin, de
conformidad con el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.[i]
III

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1 Las facultades de la Comisin para iniciar el presente procedimiento

de oficio.
En su escrito de apelacin, los denunciados han alegado que en la
medida que se encontraban imposibilitados de prestar los servicios publicitados
en los anuncios, en su opinin, los actos de competencia desleal no se
encontraban en ejecucin al iniciarse el presente procedimiento de oficio. Por
tanto, indicaron que la Comisin careca de competencia para iniciar el
procedimiento de oficio, de acuerdo a lo sealado en el artculo 21 del Decreto
Ley N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal. (2)
Al respecto, debe indicarse que la norma aludida por los denunciados,
no resulta aplicable al caso en cuestin.

En tal efecto, los actos materia del presente procedimiento iniciado de

oficio, se refieren a infracciones a las normas de publicidad y no a la ejecucin
de actos de competencia desleal. Por lo tanto, le son aplicables las Normas
sobre Publicidad en Defensa de los Consumidores contenidas en el Decreto
Legislativo N 691 y no aquellas consignadas en la Ley N 26122, Ley sobre la
Represin de la Competencia Desleal.
De acuerdo al artculo 24 de la Ley N 25868, la Comisin es la
encargada de velar por el cumplimiento tanto de las Normas sobre Publicidad
en Defensa de los Consumidores, aprobadas por el Decreto Legislativo N 691,
as como velar por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas
contra la buena fe comercial consignadas en la Ley N 26122, Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal.
Ambos cuerpos legislativos tienen objetos de proteccin distintos. En
efecto, las normas contenidas en el Decreto Ley N 26122 persiguen evitar,
desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en
actividades econmicas (3). Por su parte, el Decreto Legislativo N 691 tiene
como objeto velar por el cumplimiento de principios bsicos (legalidad,
veracidad, etc.) en la actividad publicitaria, a fin de que no se distorsione el
sistema o se engae a los consumidores.
En el presente caso, debe indicarse que la Comisin se encontraba
facultada para iniciar de oficio el presente procedimiento, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 23 del Decreto Legislativo N 807 (4).
En tal sentido, teniendo en consideracin que de la informacin remitida
tanto por el Ministerio de Salud, as como de la Comisin de Proteccin al
Consumidor, se apreciaba la existencia de indicios de infracciones al principio
de veracidad [ii] en materia publicitaria contenido en el Decreto Legislativo N
691, mediante la Resolucin N 1, la Comisin decidi iniciar el presente
procedimiento de oficio.
En consecuencia, la Sala considera que la Comisin se encontraba
facultada para iniciar el presente procedimiento de oficio en resguardo del
cumplimiento de las Normas sobre Publicidad en Defensa de los Consumidores
aprobadas por el Decreto Legislativo N 691 y de acuerdo a lo establecido en el
artculo 23 del Decreto Legislativo N 807.
III.2 INTERPRETACIN DE LOS ANUNCIOS
Tal como se establece en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691, los
anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que un consumidor
queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario (5).
Sobre el particular, mediante Resolucin N 052-96-TRI-SDC (6), esta
Sala aprob el precedente de observancia obligatoria referido a este tema,
precisando que los anuncios son juzgados atendiendo a su contenido y al
significado que el consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las

palabras, frases y oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que
recurrir a interpretaciones complejas y sin dejar de considerar que el
consumidor asume, frente al anuncio publicitario, una posicin prudente antes
que ingenua.
En ese sentido, para poder establecer si un anuncio infringe lo dispuesto
en las normas publicitarias vigentes, ste debe ser analizado de forma
conjunta, toda vez que es de esta manera como un consumidor aprehende el
mensaje publicitario que podra influir en posteriores decisiones de consumo.
Siguiendo esta misma lnea, en la Resolucin N 098-96-TDC (7),
emitida en el proceso iniciado por Liofilizadora del Pacfico S.R. Ltda. y
Omniagro S.A. contra Hersil
-Laboratorios Farmacuticos S.A. y Tracker S.A. por infracciones al artculo 4
del Decreto Legislativo N 691, esta Sala consider que las afirmaciones
vertidas en un anuncio publicitario deban analizarse en conjunto y no
aisladamente.
III.3 El principio de veracidad
En el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 se
establece que los anuncios no deben contener informaciones o imgenes que
sean susceptibles de inducir a error a los consumidores, respecto de las
caractersticas del producto o servicio que se oferta (8).
Al respecto, esta Sala mediante Resolucin N 014-97-TDC (9), aprob
el precedente de observancia obligatoria referido a los casos en que los
anunciantes se encuentran sujetos a probar la veracidad de las afirmaciones
que difunden en sus anuncios. En dicha oportunidad se consider que ello
dependa de cmo era percibida la afirmacin por un consumidor razonable. De
este modo, si las afirmaciones contienen informacin que pueda ser
considerada como objetivamente verificable por un consumidor razonable,
estn sujetas al principio de veracidad. Si, por el contrario, las afirmaciones son
percibidas por este tipo de consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto,
no verificables, no estn sujetas a comprobacin.
Lo expuesto en el prrafo anterior parte de la premisa de que los
consumidores quedan influenciados mediante un examen superficial de los
anuncios y que, en tal sentido, las afirmaciones difundidas en stos deben ser
analizadas en forma conjunta y no aisladamente.
Luego de haber establecido los criterios bajo los cuales deben ser
juzgados los anuncios publicitarios, corresponde realizar un anlisis sobre la
legalidad del anuncio materia de denuncia, de acuerdo a dichos criterios. Al
respecto, debe indicarse que si bien los denunciados no han sealado
expresamente, cules son los argumentos que sustentan su apelacin en este
extremo, la Sala considera conveniente pronunciarse sobre el particular.
III.4

Los anuncios materia del procedimiento

III.4.1. Anuncios publicados por la Clnica de Da Lser.

A.

Interpretacin de los anuncios

Del expediente, se aprecia que la Clnica de Da Lser public dos

anuncios en las pginas amarillas de las guas telefnicas de los aos 1997 y
1998 (10). Estos anuncios tenan el siguiente contenido:
"Clnica de Da Lser - La mejor y ms avanzada tecnologa sin
hospitalizacin - consulta gratis atencin de lunes a sbado - Director Mdico:
Dr. Germn Salazar Tamayo - Miembro de la Sociedad Internacional de Ciruga
con Lser -. "En la parte central del anuncio aparecen imgenes antes-despus
acompaadas de las siguientes frases: "Corrija sus maxilares, con alta
tecnologa sin cicatrices (...) ciruga esttica de la nariz con tcnicas francesas
(...)".
Asimismo, la Clnica de Da Lser difundi un trptico promocionando sus
servicios, los cuales fueron repartidos por lo menos desde abril de 1997 hasta
el inicio del presente procedimiento, es decir hasta julio de 1998. Dicho trptico
contena las siguientes afirmaciones:
"CLNICA DE DA LSER - La ms alta tecnologa lser en el cuidado de
su belleza - la mejor y ms avanzada tecnologa sin hospitalizacin. PRXIMA
APERTURA CLNICA SAINT GERMAIN (...) Director Mdico - Dr. Germn
Salazar Tamayo - con la mejor y ms avanzada tecnologa sin hospitalizacin Miembro de la sociedad francesa de ciruga (...)".
Al respecto, la Sala coincide con la Comisin en que una interpretacin
integral y superficial de las frases e imgenes contenidas en estos anuncios es
susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que las personas
cuyas fotografas aparecen en dichos anuncios han recibido su tratamiento en
la Clnica de Da Lser y que la misma cuenta con los equipos quirrgicos
necesarios para brindar a los consumidores los servicios a los cuales hacen
referencia.
Asimismo, un consumidor razonable entendera que dicha clnica
contaba con las licencias y autorizaciones correspondientes para prestar esos
servicios y que estaban dirigidas por un mdico apto, el seor Salazar, en el
ejercicio profesional, quien adems prestaba los servicios que se difundan en
la publicidad.
Dichas afirmaciones son objetivamente verificables por un consumidor
razonable, por lo que estn sujetas al principio de veracidad.
B.

Acreditacin de las afirmaciones contenidas en los anuncios.

Las fotografas "antes" y "despus".

La Clnica de Da Lser manifest que en ninguno de los avisos se

afirmaba que las personas cuyas fotografas aparecan en ellos hubieran sido

operadas en su establecimiento y que no permitieron que se colocara en los

mismos a alguno de los casos atendidos en sus locales para no infringir el
secreto profesional; agregando que dichas imgenes fueron tomadas de
"textos y libros donde aparecan operados antes y despus para demostrar
publicitariamente que esas operaciones son ciertas y posibles".
Asimismo, dicha clnica indic que las afirmaciones contenidas en los
anuncios materia de denuncia eran verdaderas por cuanto, dados los avances
de la ciencia, era posible practicar las operaciones mencionadas sin necesidad
de que los pacientes sean hospitalizados, existiendo abundante material
bibliogrfico en este sentido.
Como puede apreciarse, la Clnica de Da Lser ha aceptado
expresamente que las referidas fotografas no correspondan a pacientes
tratados en dicho establecimiento, siendo que no indic tal circunstancia en los
respectivos anuncios. Por tanto, la Sala coincide con la Comisin en que la
Clnica de Da Lser ha incurrido en infracciones al principio de veracidad en
este extremo.
-

Equipos para efectuar operaciones quirrgicas.

En lo referido a las frases en las cuales se afirmaba que la Clnica de

Da Lser contara con los equipos quirrgicos para realizar las operaciones a
las cuales se haca referencia en los anuncios materia de denuncia, la
denunciada seal que contaba con equipos trados de Europa, pero que los
mismos haban sido sustrados de su local el da 30 de junio de 1998. Para
acreditar este hecho, la clnica present una copia simple de la manifestacin
realizada por el mismo denunciado ante la Comisara de Alfonso Ugarte
informando sobre un presunto delito contra el patrimonio en la modalidad de
hurto agravado.
De la informacin contenida en el expediente, se puede observar que, la
Clnica de Da Lser no ha presentado los medios probatorios idneos que
acreditaran que alguna vez cont con dichos equipos. En efecto, el
denunciado no ha presentado la constatacin o verificacin de la denuncia
realizada por la Polica Nacional del Per, ni tampoco los comprobantes de
pago correspondientes a la adquisicin de los referidos equipos o, en su caso,
los documentos correspondientes a su importacin.
Adicionalmente, debe indicarse que tanto en las visitas inspectivas
efectuadas por el Ministerio de Salud, as como por la UFI al local de la Clnica
de Da Lser, se comprob que los equipos publicitados no se encontraban en
el local de dicha clnica.
Por tanto, la Sala coincide con la Comisin en que debe declararse
fundado este extremo de la denuncia por infracciones al artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691.
-

Las licencias y autorizaciones para funcionar como Clnica.

En la resolucin apelada, la Comisin consider que la Clnica de Da

Lser no cumpli con acreditar que se encontraba apta para realizar los
servicios publicitados ya que tena la licencia cancelada durante el periodo de
difusin de los referidos anuncios y porque su director mdico, seor Salazar,
no se encontraba apto para el ejercicio de la medicina.
La Comisin indic que dicha conclusin se sustentaba en que de
acuerdo a la informacin remitida por el Ministerio de Salud, a la fecha de
difusin de los avisos materia del procedimiento, la autorizacin otorgada a la
Clnica de Da Lser fue cancelada mediante la Resolucin N 808/98-DESPDI-SA.V.LC publicada el 13 de junio de 1998. Asimismo, se seal que
mediante la Resolucin N 895/98-DESP-DI.SA.V-LC publicada el 4 de julio de
1998 dicha clnica fue clausurada. En tal sentido, en resolucin apelada se
seal que ambas resoluciones se sustentaban en que el local donde
funcionaba la clnica no reuna los requisitos mnimos exigidos por las normas
de salud y en la suspensin impuesta por el Colegio Mdico del Per al seor
Salazar, director y representante ante el Ministerio de Salud de Clnica de Da
Lser.
A efectos de analizar este extremo, la Sala considera pertinente
distinguir los avisos publicados en la gua telefnica de aquellos difundidos
mediante trpticos.
De la revisin del expediente se aprecia que la Clnica de Da Lser
contrat la difusin de sus avisos en la gua telefnica del ao 1997, el 25 de
marzo de 1996, cuando se encontraba en vigencia la suspensin de seis
meses de dicha clnica dispuesta por la Resolucin N 985/95-DESP-DI.SUR.
S.LC. emitida el 17 de octubre de 1995. No obstante, los avisos se difundiran
en el ao 1997, cuando no referida (sic) suspensin hubiere terminado.
De otro lado, los avisos correspondientes a la gua telefnica de 1998
fueron contratados en setiembre y octubre de 1998, cuando la mencionada
suspensin ya haba concluido.
En tal sentido, debe referirse que la cancelacin de la autorizacin
otorgada a la Clnica de Da Lser mediante la Resolucin N 808/98-DESP-DISA,V.LC publicada el 13 de junio de 1998 y la posterior clausura de dicha
clnica mediante la Resolucin N 895/98-DESP-DI.SA.V-LC publicada el 4 de
julio de 1998, fueron hechos sobrevinientes a la contratacin de los
mencionados anuncios y posteriores a la puesta en circulacin de las guas
telefnicas. Asimismo, la suspensin del seor Salazar en el ejercicio de la
carrera mdica se hizo efectiva a partir del 4 de junio de 1998, es decir con
posterioridad a la contratacin de los avisos en los que se difundan los
servicios de la Clnica de Da Lser y a la circulacin de las guas telefnicas.
Cabe sealar que, los avisos en la gua telefnica son contratados
durante el ao precedente a la puesta en circulacin de la edicin
correspondiente, a efectos de que tales avisos sean difundidos de manera
permanente y continua. En consecuencia, no resulta posible que los
anunciantes introduzcan modificaciones a los mismos o dispongan el cese de

su difusin una vez que la gua ha sido puesta en circulacin, en atencin a

nuevas circunstancias, como lo es la cancelacin de una licencia (11).
Atendiendo a ello, la Sala considera que dado que el retiro de la
autorizacin de funcionamiento y clausura de la Clnica de Da Lser,
constituyen hechos sobrevinientes a la contratacin de los anuncios y a la
puesta en circulacin de las guas de 1997 y 1998, debe declararse infundada
la denuncia en dicho extremo.
Por tanto, debe revocarse la resolucin apelada en este punto.
De otro lado, en el caso de los trpticos en los que se promocionaban los
servicios otorgados por la Clnica de Da Lser debe indicarse que de la
revisin del expediente se ha acreditado, que los mismos fueron repartidos,
cuando menos, desde abril de 1997 (12) hasta el inicio del presente
procedimiento, es decir hasta julio de 1998.
As, desde el 1 de junio de 1998, la Clnica de Da Lser tena anulada
su autorizacin de funcionamiento y desde el 4 de junio de 1998, el seor
Tamayo se encontraba impedido de ejercer la profesin mdica. En tal sentido,
al haberse acreditado que con posterioridad a dichos hechos, la Clnica de Da
Lser continu repartiendo los mencionados folletos, la Sala considera que
dicha clnica s ha incurrido en infracciones al principio de veracidad al
publicitar servicios para cuya prestacin no se encontraba autorizada.
Por ello, esta Sala considera que debe declararse fundado este extremo
de la denuncia por infracciones al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691,
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, por lo que corresponde
confirmar la resolucin apelada en este aspecto.
III.4.2 Anuncios publicados por la Clnica Saint Germain.
A.

Interpretacin de los anuncios

En el anuncio correspondiente a la Clnica Saint Germain publicado en la

gua telefnica de 1998 (13), se indicaba lo siguiente:
"Clnica Saint Germain - Director Gerente: Dr. Germn Salazar Tamayo La mejor y ms avanzada tecnologa sin hospitalizacin..." En la parte central
del anuncio aparecen imgenes ANTES - DESPUS acompaadas de las
siguientes frases: "Corrija sus maxilares, modifique sus pmulos con alta
tecnologa sin cicatrices (...)".
La Sala coincide con la Comisin en que de una interpretacin
superficial e integral de las frases e imgenes contenidas en estos anuncios, un
consumidor razonable entendera que dicho establecimiento ya se encontraba
en funcionamiento, prestando al pblico los servicios a los cuales se hace
mencin en l.

Asimismo, un consumidor razonable entendera que dicha Clnica

contaba con las licencias y autorizaciones correspondientes para prestar esos
servicios y que estaba dirigida por un mdico apto en el ejercicio profesional, el
seor Salazar, quien adems prestaba los servicios que se difundan en la
publicidad.
Dichas afirmaciones son objetivamente verificables por un consumidor
razonable, por lo que estn al principio de veracidad.
B.

Acreditacin de las afirmaciones

Al igual que en el caso de la Clnica de Da Lser, la Sala considera

pertinente distinguir los avisos publicados en la gua telefnica de 1998 de
aquellos difundidos mediante trpticos.
En la resolucin apelada, la Comisin declar fundada la denuncia en lo
concerniente a la Clnica Saint Germain, al considerar que de acuerdo a la
informacin que obra en el expediente, a la fecha de difusin de los anuncios
en la gua telefnica de 1998, la misma an se encontraba en construccin;
pese a lo cual los denunciados no informaron de dicha circunstancia a los
consumidores, sino que, por el contrario, se limitaron a promocionar los
servicios supuestamente ofrecidos por la misma.
Ahora bien, la publicacin de tales anuncios fue contratada en 1997,
cuando la Clnica Saint Germain era un proyecto, cuya construccin sera
concluida en 1998.
Al respecto, la Sala considera que resulta vlido que los anunciantes
promocionen servicios que si bien actualmente no prestan, tienen proyectado
brindar en un futuro.
Tal como se ha sealado en el literal B del acpite III.4.1 que antecede,
los avisos en la gua telefnica son contratados durante el ao precedente a la
puesta en circulacin de la edicin correspondiente, a efectos de que tales
avisos sean difundidos de manera permanente y continua. As, es posible que
los anunciantes contraten la difusin de anuncios en la gua, respecto al
servicio que tienen proyectado implementar y cuya puesta en marcha concluir
cuando la edicin de la gua telefnica respectiva ya se encuentre en
circulacin.
En tal sentido, si por diversas circunstancias la implementacin de tales
servicios no lograra culminarse, no resultara posible que el anunciante, en
atencin a tales circunstancias, disponga el cese de difusin de los anuncios en
ediciones de la gua que ya se encuentran en circulacin.
As, en el presente caso, pese a que durante 1998 la Clnica Saint
Germain no se termin de implementar, la difusin de los avisos en la gua
telefnica promocionando los servicios de dicha clnica no resulta sancionable,
dado que por la naturaleza continua y permanente de dichos avisos, no era
posible disponer el cese de la difusin de stos en ella.

Por tanto, debe revocarse la resolucin apelada en este extremo,

declarndose infundada la denuncia.
En lo referente a que de los anuncios se entiende que dicho
establecimiento contara con algn profesional calificado que est a cargo de
realizar las cirugas publicitadas, esta Sala es de la opinin que dicho extremo
debe declararse infundado, atendiendo a las consideraciones expuestas en el
literal B. del acpite III.4.1 precedente.
En efecto, la suspensin del seor Salazar en el ejercicio de la carrera
mdica se hizo efectivo a partir de 4 de junio de 1998, es decir con
posterioridad a la contratacin de los avisos en los que se difundan los
servicios de la Clnica Saint Germain, la cual se efectu el 14 de octubre de
1997 y a la puesta en circulacin de la gua telefnica de 1998.
Por tanto, debe revocarse la resolucin apelada en dicho extremo.
En lo que se refiere a los trpticos, debe indicarse que en ellos, s se hizo
expresa referencia a que la Clnica Saint Germain an no se encontraba en
funcionamiento, sino que sera prximamente abierta, por lo que en este
extremo la Clnica Saint Germain no incurri en infraccin alguna.
III.4.3 Anuncios publicados a favor del seor Salazar.
A.

Interpretacin de los anuncios.

Al respecto la Sala coincide con la Comisin en que el seor Salazar

tiene la calidad de anunciante de acuerdo a lo sealado en el artculo 1 del
Decreto Legislativo N 691 [iii], dado que los anuncios materia de la denuncia
hacan referencia a sus calificaciones personales, as como a los servicios que
brinda a travs de la Clnica de Da Lser, independientemente de su calidad
de director de la misma, por lo que era beneficiario directo de los anuncios.
Debe sealarse adems que, dichos anuncios promocionan al seor
Salazar como su director mdico, aludindose a calificaciones personales del
mismo como "Miembro de la Sociedad Internacional de Ciruga con Lser" y
"Miembro de la Sociedad Francesa de Ciruga". Dichas afirmaciones adems
de beneficiar publicitariamente al seor Salazar, al presentarse como cabeza
de la institucin, inducen a pensar adems que esta Clnica cuenta con este
profesional autorizado, para los servicios que promociona.
Tales afirmaciones son objetivamente verificables por un consumidor
razonable, por lo que estn sujetas al principio de veracidad. [iv]
B.

Acreditacin de las afirmaciones.

Dado que el seor Salazar es beneficiario directo de los anuncios en los

que se promociona a la Clnica de Da Lser, ya que en los mencionados
avisos se sealaba que ste era el "Director - Mdico" de dicha clnica, esta

Sala considera que el seor Salazar es responsable por las infracciones

cometidas por dicha clnica referidas en los acpites III.4.1 de la presente
resolucin.
As, la denuncia resulta fundada respecto al seor Salazar dado que: (i)
no ha cumplido con acreditar que las fotografas "antes" y "despus" incluidas
en los anuncios materia de la denuncia, correspondan a pacientes tratados en
la Clnica de Da Lser; (ii) no ha acreditado que la Clnica de Da Lser cuenta
con los equipos necesarios para brindar a los consumidores los servicios a los
cuales se hace referencia en los anuncios denunciados; y (iii) promocion los
servicios que presta mediante trpticos, pese a no contra con las licencias y
autorizaciones correspondientes para ofrecer estos servicios.
Por lo tanto, debe confirmarse la resolucin apelada en dicho extremo.
Ahora bien, en la resolucin apelada se seal que el seor Salazar, en
su calidad de anunciante, no haba cumplido con acreditar que se encontraba
calificado para brindar los servicios que publicita en las Clnicas de Da Lser.
Tal como se ha sealado en acpites precedentes, la suspensin del
seor Salazar en el ejercicio de la carrera mdica se hizo efectiva a partir del 4
de junio de 1998, es decir con posterioridad a la contratacin de los avisos en
los que se difundan los servicios de la Clnica de Da Lser y la puesta en
circulacin de las guas telefnicas de 1997 y 1998.
Por lo tanto, la Sala considera que debe declararse infundado dicho
extremo de la denuncia, por lo que debe revocarse la resolucin apelada en tal
punto.
III.5 Graduacin de la Sancin.
De conformidad con el artculo 16 del Decreto Legislativo N 691,
modificado por el Decreto Legislativo N 807, la Comisin determinar la
imposicin y graduacin de las multas teniendo en consideracin la gravedad
de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del
procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros
criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado
adoptar la Comisin.
De acuerdo con la norma anotada, la Sala considera que, para efectos
de la graduacin de la sancin, corresponde evaluar en primer trmino la
gravedad de la falta, a cuyo efecto se debe determinar las magnitudes tanto del
dao real o potencial causado a los consumidores. Adicionalmente, debe
establecerse la existencia de un vnculo de causalidad entre la conducta del
infractor y el dao, pues slo as sera posible determinar "los efectos que se
pudiese ocasionar en el mercado" como resultado de la infraccin cometida. A
ello debe aadirse la intencionalidad, entendida como el grado de participacin
de la voluntad del infractor en la accin causante del dao, es decir, si la
infraccin resulta imputable a culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo.
Finalmente, debe evaluarse si existi o no reincidencia en la infraccin.

Entre los factores que motivan la decisin de los consumidores por el

sometimiento a una operacin de ciruga esttica se encuentran las imgenes
de los resultados obtenidos en casos anteriores por un establecimiento o por
un profesional; el prestigio profesional de los establecimientos que prestan
estos servicios y de los profesionales se desempean en dichas instituciones,
la tecnologa que se utiliza, el precio, entre otros.
Por tanto, en el presente caso, para determinar el dao real o potencial
causado debe evaluarse el grado de influencia que las afirmaciones
cuestionadas tienen sobre la preferencia de los consumidores, como
consecuencia de publicitar los servicios de los denunciados como verdaderos.
Asimismo, para la determinacin del efecto que los actos de engao
habran ocasionado en el mercado, debe tenerse en cuenta qu proporcin del
beneficio resultante de la infraccin cometida puede ser atribuido el
denunciado. ste es el anlisis del nexo causal entre la infraccin y el dao. En
este sentido, debiera excluirse aquella parte del dao que fuera imputable a
causas distintas de la infraccin misma, como podran las condiciones del
mercado, otras ventajas de productos o servicios distintos a los obtenidos
ilegalmente, los hechos de terceros, el caso fortuito o la fuerza mayor, entre
otros.
Adicionalmente, debe tomarse en consideracin el grado de
intencionalidad con que el infractor particip en la infraccin cometida. As, si
bien es cierto que la responsabilidad administrativa por las conductas ilegales
cuya discusin ha sido encargada a la Comisin es objetiva, la sancin podr
variar dependiendo de si el infractor actu adems con culpa leve, culpa grave,
culpe inexcusable o dolo al producir el dao.
III.5.1 La sancin correspondiente a la Clnica de Da Lser.
En el caso de la Clnica de Da Lser, est minti respecto a las
imgenes que inclua en sus anuncios, las cuales no correspondan a
operaciones efectuadas por ella.
Asimismo, debe considerarse que la Clnica de Da Lser no ha
presentado los medios probatorios idneos que acreditaran que alguna vez
cont los equipos trados de Europa con los cuales efectuaba las operaciones
estticas promocionadas en los avisos difundidos tanto en la gua telefnica
como en trpticos.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que estos anuncios fueron
difundidos a travs de las pginas amarillas de las pginas telefnicas
correspondientes a los aos 1997 y 1998, logrando que su difusin se
produzca de manera continua y permanente.
De otro lado, debe considerarse que ha quedado acreditado que al
mismo tiempo que la Clnica de Da Lser reparta trpticos promocionando sus
servicios, tena cancelada su licencia de funcionamiento y clausurado su

establecimiento, dado que no contaba con la infraestructura necesaria y porque

su director-mdico, seor Salazar, fue suspendido en el ejercicio de la carrera
mdica al incurrir en faltas al Cdigo de tica de dicha profesin.
Adicionalmente, debe considerarse que los anuncios materia de la
denuncia estn referidos a servicios de salud y, en concreto, a intervenciones
quirrgicas vinculadas con la esttica o apariencia de las personas, la
idoneidad de la persona encargada de efectuarlas y a la calidad de los equipos
utilizados para ellas. En este sentido, debe indicarse que los anuncios de la
Clnica de Da Lser generaban falsas expectativas en los consumidores
respecto a la calidad e idoneidad del servicio ofrecido, lo cual motiv que los
pacientes que sufrieron daos como consecuencia del tratamiento brindado por
esta Clnica hayan presentado denuncias ante la Comisin de Proteccin al
Consumidor (14).
Del mismo modo, debe tenerse en consideracin el dao efectuado a la
confiabilidad de los anuncios, entendindose el mismo no como un perjuicio al
consumidor sino como uno al propio mercado y especificamente a la publicidad
como medio informativo que reduce costos de transaccin.
Por tanto, esta Sala coincide con la Comisin en que el dao generado
en el caso en cuestin es grave.
En el presente caso, la Clnica de Da Lser ha actuado con dolo, dado
que realiz una estrategia publicitaria ilcita con la finalidad de dar a entender a
los consumidores que prestaba servicios de ciruga esttica, contando para ello
con los equipos necesarios y con las licencias y autorizaciones
correspondientes, pese a que tena pleno conocimiento de la cancelacin de su
licencia y de la clausura de su local.
Teniendo en cuenta todos los elementos de juicio anteriormente
descritos, esta Sala considera que, en el presente caso, debe imponerse a la
Clnica de Da Lser una sancin ascendente a 10 UIT. En atencin a ello,
debe confirmarse la resolucin apelada en el extremo que orden la inscripcin
de la denunciada en el Registro de Infractores a que hace referencia el artculo
40 del Decreto Legislativo N 807.
III.5.2. La sancin correspondiente al seor Salazar.
En el caso del seor Salazar, debe indicarse que ste era el
representante ante el Ministerio de Salud de la Clnica de Da Lser, siendo que
se anunciaba como el director y principal especialista encargado de efectuar
las operaciones de ciruga esttica. En consecuencia, de los medios
probatorios que obran en el expediente, se evidencia que l es el responsable
por la estrategia publicitaria ilcita que incorporaba a la Clnica de Da Lser, en
la cual adems de ser director, era cuando menos el principal mdico
encargado de efectuar las operaciones estticas.
Teniendo en cuenta esta situacin y ponderando la gravedad del dao
de acuerdo a lo expuesto en el acpite III.5.1 que antecede, en el caso del

seor Salazar, la Sala considera que la sancin que debe imponerse asciende
a 10 UIT, debiendo disponerse la inscripcin de ste en el Registro de
Infractores a que hace referencia el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
En consecuencia, debe confirmarse la resolucin apelada en este extremo
reformndose en sus fundamentos.
III.6 El cese de la difusin de anuncios
En atencin a que se ha confirmado en parte la resolucin apelada, debe
tambin confirmarse sta en el extremo que dispuso el cese definitivo de la
difusin de los anuncios materia de denuncia, en tanto los mismos contengan
frases, ilustraciones, imgenes y descripciones que sean susceptibles de dar a
entender a un consumidor razonable que las personas cuyas fotografas
aparecen en los anuncios de la Clnica de Da Lser han sido atendidas en
dicho establecimiento y que la misma cuenta con los equipos necesarios para
realizar los tratamientos a los cuales se hace referencia en los dichos anuncios.
De otro lado, tal como se ha precisado en los acpites que anteceden,
mediante la presente resolucin se ha declarado infundada la denuncia en el
extremo en que la Clnica de Da Lser promocion los servicios que presta
pese a no contar con las licencias y autorizaciones correspondientes para
ofrecer estos servicios y afirmando que los mismos eran prestados por el seor
Salazar.
No obstante, debe indicarse que la autorizacin otorgada a la Clnica de
Da Lser fue cancelada mediante la Resolucin N 808/98-DESP-DL-SA.V.LC.
publicada el 13 de junio de 1998. Asimismo, mediante la Resolucin N 895/98DESP-DI.SA.V-LC publicada el 4 de julio de 1998 dicha clnica fue clausurada.
Ambas resoluciones se sustentaban en que el local donde funcionaba la clnica
no reuna los requisitos mnimos exigidos por las normas de salud y en la
suspensin impuesta por el Colegio Mdico del Per al seor Salazar, director
y representante ante el Ministerio de Salud de Clnica de Da Lser .
Al respecto, debe precisarse que mediante Resolucin N 1409-CN-98
de fecha 4 de junio de 1998, el Consejo Nacional de Colegio Mdico del Per
confirm la Resolucin N 255 por la cual el Consejo Regional III suspendi al
seor Salazar en el ejercicio profesional por el plazo de 30 das.
Atendiendo a dichas circunstancias, en la actualidad, la Clnica de Da
Lser no cuenta con las autorizaciones para prestar los servicios que
promociona mediante los avisos materia del procedimiento, por tanto esta Sala
considera que debe ordenarse el cese de la difusin de anuncios en los cuales
se afirme que la Clnica de Da Lser cuenta con las licencias y autorizaciones
correspondientes para prestar los servicios a los cuales se hace mencin en
estos anuncios, as como que la misma est dirigida y asesorada por un
mdico apto para el ejercicio profesional, esto ltimo, en tanto dure la
suspensin dispuesta por el Colegio Mdico.
III.7 Publicacin de la presente resolucin

En el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre Facultades,

Normas y Organizacin del INDECOPI, se establece que el Directorio de
INDECOPI, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la
publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario
Oficial El Peruano por considerar que dichas resoluciones son de importancia
para proteger los derechos de los consumidores (15).
En el presente caso, la Sala considera que resulta necesario difundir la
presente resolucin, a fin de que los consumidores puedan hacer futuras
decisiones de consumo en base a publicidad veraz. Asimismo, tomando en
consideracin que la difusin de estos anuncios se ha realizado en ciudades de
todo el territorio nacional a travs de las pginas amarillas de las guas
telefnicas, esta Sala es de la opinin que la difusin de la presente resolucin,
no slo permitir que quienes opten por una intervencin de este tipo,
conozcan sus derechos, sino que, adicionalmente, permitir que los
establecimientos que brinden este tipo de servicios puedan adoptar las
medidas que resulten necesarias para mejorar la calidad de sus servicios, lo
cual redundar en beneficio de los consumidores.
Por tanto, al considerar que el presente procedimiento es de importancia
para proteger los derechos de los consumidores, se solicita la publicacin de la
presente resolucin al Directorio del INDECOPI.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por lo expuesto, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar en parte la Resolucin N 022-1999/CCDINDECOPI que declar fundada la denuncia tramitada de oficio contra la
Clnica de Da Lser S.A. y el seor Germn Salazar Tamayo por infracciones
al artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.
Segundo.- Revocar la resolucin apelada en el extremo en que declar
fundada la denuncia contra la Clnica Saint Germain por infracciones al artculo
4 del Decreto Legislativo N 691.
Tercero.- Modificar la resolucin apelada en el extremo en que impuso
sanciones a los denunciados. En consecuencia, se sanciona a la Clnica de Da
Lser con una multa ascendente a 10 UIT y se impone al seor Germn
Salazar Tamayo una multa equivalente a 10 UIT. Por tanto, se dispone la
inscripcin de los mismos en el Registro de Infractores a que hace referencia al
artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
Cuarto.- Ordenar el cese definitivo de la difusin de los anuncios que
contengan frases, ilustraciones, imgenes y descripciones que sean
susceptibles de dar a entender a un consumidor razonable que las personas
cuyas fotografas aparecen en los anuncios de la Clnica de Da Lser S.A. han
sido atendidas en dicho establecimiento y que el mismo cuanta con los equipos
necesarios para realizar los tratamientos a los cuales se hace referencia en los
dichos anuncios.

Quinto.- Ordenar el cese definitivo de la difusin de los anuncios materia

de denuncia, que sean susceptibles dar a entender a un consumidor razonable
que la Clnica de Da Lser S.A., cuenta con las licencias y autorizaciones
correspondientes para prestar los servicios a los cuales se hace mencin en los
mismos, as como que dicha clnica est dirigida y asesorada por un mdico
apto para el ejercicio profesional, esto ltimo, en tanto dure la suspensin
dispuesta por el Colegio Mdico.
Sexto.- Solicitar al Directorio del INDECOPI la publicacin de la presente
resolucin.
Stimo.- Aprobar el anexo que acompaa a la presente resolucin, como
parte integrante de la misma.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo
Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso y Vctor Revilla Calvo.
ALFREDO BULLARD GONZLEZ
Presidente

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

La presente seccin contiene las reseas de algunas de las resoluciones ms
importantes emitidas por distintos tribunales judiciales referentes a los delitos
contra el patrimonio. Para el efecto, se han agrupado las reseas
jurisprudenciales por diversos rubros, dependiendo de su contenido.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.

HURTO
ROBO
APROPIACIN ILCITA
RECEPTACIN
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURDICAS
USURPACIN
DAOS

I.

HURTO

1.

HURTO SIMPLE
EXPEDIENTE

3144-94-B-Puno

PROCESADO

Felipe Santiago Flores Vilca y otros

AGRAVIADO:

Domitila Mamani Quispe

FECHA

25/10/95

"El apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violencia o

amenaza contra la persona configura el delito de hurto, mas no el de robo
como errneamente se ha consignado..."
EXPEDIENTE

445-98

PROCESADO

Juan Gualberto Aburto Daz

AGRAVIADO:

Brenda Roco Galarreta Villalobos

FECHA

11/06/98

"Que el tipo penal define el delito de hurto y exige como presupuestos

objetivos: la preexistencia de un bien mueble; que el agente se apodere
ilegtimamente de un bien mueble para obtener un provecho, que exista
sustraccin del bien del lugar donde se encuentre; que dicho bien sea total o
parcialmente ajeno; adems del elemento subjetivo del dolo, es decir la
conciencia y voluntad de la realizacin de todos los elementos objetivos y
nimo de lucro."
2.

HURTO AGRAVADO
EXPEDIENTE

3144-94-B-Puno

PROCESADO

Felipe Santiago Flores Vilca y otros

AGRAVIADO:

Domitila Mamani Quispe

FECHA

25/10/95

"El evento delictivo se perpetr durante la noche y mediante la

destruccin del techo de la vivienda, constituyendo delito de hurto agravado."
RESOLUCIN

2104-97-Huancavelica

PROCESADO

Jorge Ccahuana Gamarra

AGRAVIADO:

Compaa Minera Buenaventura S.A.

FECHA

30/12/97

"...que teniendo en cuenta lo hasta aqu glosado, se tiene que el

acusado ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha
desconocido que est cometiendo el delito de hurto agravado, y por ende no
puede afirmarse que haya conocido y querido la sustraccin de los bienes
materia de incriminacin; que no concurriendo el primer elemento del delito,

cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal

conforme a lo dispuesto por la ltima parte del artculo 14 del Cdigo Penal..."

II.

ROBO

1.

ROBO SIMPLE
EXPEDIENTE

949-96-Puno

PROCESADO

Jos Luis Sarmiento Quijo y otros

AGRAVIADO:

Kuska Leticia Cceres

FECHA

28/05/96

"...es necesario indicar que si los tres procesados acordaron asaltar a los
agraviados y el aludido acusado no sustrajo nada, no es motivo para
absolverlo, puesto que hay que tener en cuenta la decisin comn de los
procesados como un concierto de voluntades dirigidas a llevar a cabo el hecho
delictivo, lo cual determina la funcin que cada uno de ellos realizaba en la
perpetracin de dicho ilcito, fundamentada en el principio de la divisin del
trabajo..."
EXPEDIENTE

379-94-Arequipa

PROCESADO

Marco Antonio Huaquipaco y otros

AGRAVIADO:

Vctor Chipana Ocsa

FECHA

05/04/94

"Que se imputa a los acusados (...) haber perpetrado el delito de robo

agravado en perjuicio de Vctor Chipana Ocsa, por cuanto el trece de junio del
ao prximo pasado utilizando la fuerza y luego de amenazarlo con armas
punzocortantes lo despojaron de la suma de ciento diez nuevos soles."
2.

ROBO AGRAVADO
EXPEDIENTE

5928-96-La Libertad

PROCESADO

Miguel Enrique Alvarado Campos y otro

AGRAVIADO:

No se menciona

FECHA

31/01/97

"...no obstante que en el fallo se precisa que stos tienen la calidad de

autores del delito de robo agravado, en el que han concurrido los elementos
configurantes del mencionado ilcito: pluralidad de agentes, utilizacin de armas
de fuego en la perpetracin del mismo y uso de violencia contra las vctimas,
as como el desarrollo de los hechos en horas de la noche..."
EXPEDIENTE

4878-95-Lima

PROCESADO

Hctor Carlos De La Cruz

AGRAVIADO:

Wilmer Augusto Flores Valerio y otro

FECHA

12/12/95

"...que el delito de robo agravado con utilizacin de arma de fuego, como

instrumento para ejecutarlo, no puede ser considerado como delito
independiente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas
ejecutorias, pues dada la naturaleza del acto ilcito, el delito de peligro comn
-tenencia ilegal de armas- se subsume en el inciso tercero del artculo ciento
ochentinueve del Cdigo Penal..."
EXPEDIENTE

5097-97-Lima

PROCESADO

Jos Luis Huaringa Arrieta

AGRAVIADO:

Flix Saavedra Vsquez

FECHA

03/11/97

"...Si bien se ha acreditado en autos que el mencionado acusado

intercept al agraviado en compaa de otro sujeto desconocido y en horas de
la noche, tambin lo es que ha quedado probado que han utilizado una pistola
plstica conforme es de verse del acta de incautacin obrante a fojas doce, la
que de ninguna manera puede considerarse como arma de fuego..."
EXPEDIENTE

5269-97-Hunuco

PROCESADO

Alvino Trnsito Estela

AGRAVIADO:

No se menciona

FECHA

17/11/97

"...que el delito de robo agravado es un delito pluriofensivo en el cual el

comportamiento delictivo vulnera varios bienes jurdicos, tales como la libertad,
integridad fsica y patrimonio del agraviado, contra quien el agente ejerce
violencia o amenaza; que, en tal razn, para que se configure el tipo penal del
delito de robo agravado es imprescindible identificar e individualizar al sujeto
pasivo, titular de esta pluralidad de bienes jurdicos (...)"
EXPEDIENTE

3348-97-Cajamarca

PROCESADO

Francisco Llovera Gutirrez y otro

AGRAVIADO:

Ramiro La Torre Quirz y otro

FECHA

19/09/97

"...se imputa al acusado la comisin de los delitos de robo agravado,

tenencia ilegal de arma de fuego y coaccin (...); que encontrndonos frente a
un concurso real de delitos, debe imponerse la pena que corresponde al delito
de robo agravado, por ser el ms grave..."
RESOLUCIN

6017-97-Lima

PROCESADO

Jess Ricardo Soto Obispo y otros

AGRAVIADO:

Juan Carlos Ocaa Canales y otros

FECHA

11/03/98

"...los hechos submateria fueron perpetrados por tres agentes, quienes

actuaron previo concierto y propsito planificado, empleando armas de fuego
reales, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del
resultado, por lo que las conductas de los agentes renen los tres requisitos
que configuran la coautora: a) decisin comn: toda vez que entre los
intervinientes existe una decisin comn de realizar el robo, lo que permite
hablar de una accin conjunta formada por actos parciales que posibilita una
divisin de trabajo, o distribucin de funciones orientado al logro exitoso del
resultado; b) aporte esencial: el aporte individual realizado por cada agente ha
sido esencial o relevante, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su
aporte, pudo haber frustrado todo el plan de ejecucin; c) tomar parte en la fase
de ejecucin..."
RESOLUCIN

4647-95-Lambayeque

PROCESADO

Juan Hugo Villalobos Rodas y otro

AGRAVIADO:

Arstides Fernndez Fernndez y otro

FECHA

25/01/96

"...que, en este caso se suscita un concurso real de delitos por cuanto

concurren dos acciones o hechos -matar para facilitar u ocultar otro delito y
robar a mano armada y con la participacin de ms de dos personas- que
constituyen cada uno un delito autnomo, esto es, el de homicidio calificado y
el de robo agravado, sin que exista el caso que un hecho integrante de una de
las figuras delictivas sea a su vez parte ntegramente o parcialmente del hecho
constitutivo de la otra figura delictiva, y el hecho de matar para facilitar u ocultar
otro delito constituye nicamente una circunstancia agravante del delito de
homicidio, independientemente de la naturaleza de ese otro delito, incluye a la
accin o hecho previsto en la otra figura delictiva, correspondiendo en
consecuencia sancionar a los agentes por la comisin de los delitos de
homicidio calificado y robo agravado, imponindose en este caso la pena del
delito ms grave de conformidad con el artculo 50 y el ltimo prrafo del
artculo 189 del Cdigo Penal vigente..."

III.

APROPIACIN ILCITA
EXPEDIENTE

3114-97-Lima

PROCESADO

Walter Jhonny Medrano Portuguez y otro

AGRAVIADO:

Alex Walter Gonzales Ponce de Len

FECHA

16/12/98

"...el comportamiento tpico para configurar el delito de apropiacin ilcita

consiste en negarse a devolver, entregar o dar el uso destinado a un bien
mueble que previamente haba recibido por parte del sujeto pasivo; significando
que la exigencia de entrega, devolucin o uso determinado surge
paralelamente a la recepcin del bien, por lo que el ncleo probatorio debe
girar en torno a la relacin jurdica existente entre el objeto materia de
apropiacin y el agente..."
EXPEDIENTE

2002-98-Lima

PROCESADO

Javier Jess Garca Gubbins

AGRAVIADO:

Banco de Desarrollo y Banco Repblica

FECHA

21/09/98

"...Que en el delito de apropiacin ilcita no basta con la retencin del

bien sobre el que pesa la obligacin de devolver sino que dicha conducta debe

ser completada con un nimo subjetivo de querer comportarse como dueo del
mismo ejecutando actos propios de tal, como son, la disposicin o el uso para
fines distintos por los que fuera recibido."
EXPEDIENTE

3567-97-Lima

PROCESADO

Alfredo Mximo Galarza Pena

AGRAVIADO:

Granja Don Carlos

FECHA

28/01/98

"...Que, lo que aparece protegido especialmente en el delito de

apropiacin ilcita es la propiedad sobre una cosa y con relacin a sta la
capacidad de disposicin que tiene el propietario y que implica que tenga
derecho a su restitucin y como contrapartida implica al otro la obligacin de
restituir la cosa. Que lo propio de este delito es que la cosa mueble ajena haya
sido recibida por un ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla,
siendo lo bsico la unidad del ttulo esto es que el ttulo en virtud del cual se
entrega la cosa mueble, sea el mismo ttulo que da origen a la entrega o
devolucin..."
EXPEDIENTE

6494-97-Lima

PROCESADO

Jos Manuel Guerra Tirado

AGRAVIADO:

Pelayo Urquiza Daz

FECHA

19/01/98

"En el caso sub examine, se tiene que, lo que se reprocha al acusado es

negarse a entregar o devolver la suma de dlares adelantadas por arras, por lo
que inmediatamente se deduce que, el ttulo por el que se entreg la referida
suma no contemplaba la devolucin posterior, circunstancia que impide que se
configure este delito, ya que falta el elemento objetivo del tipo que es el ttulo
de la entrega que implique devolver o entregar, por lo que esta conducta es
atpica respecto a este delito"
EXPEDIENTE

6912-97-Lima

PROCESADO

Hector Edulfo Manrique Bernal

AGRAVIADO:

Mara Luisa Almayda Reyes de Diburga

FECHA

19/03/98

"Que si bien en el contrato de mutuo existe la obligacin de devolver el

dinero otorgado en la forma y plazo pactado, se advierte que la agraviada ha
iniciado una accin en la va civil para el cobro de la suma adeudada por el
imputado, por lo que la sola falta de pago no constituye ilcito penal"
EXPEDIENTE

819-98

PROCESADO

Aurora Petronila Costa Altamirano de Ubaldo

AGRAVIADO:

Marciano Blas Munarra

FECHA

20/05/98

"Que lo propio de este delito es que la cosa mueble ajena ha sido

recibida por un ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla,
siendo lo bsico la unidad del ttulo, esto es que el ttulo en virtud del cual se
entrega la cosa mueble, sea el mismo ttulo que da origen a la entrega o
devolucin. Que, dicho delito se configura realmente cuando se recibe la cosa y
con abuso de confianza no se restituye, es decir que lo que convierte en
punible la obligacin de restituir es precisamente el abuso de confianza"
EXPEDIENTE

7612-97

PROCESADO

Neil Ricardo Gutierrez Auqui

AGRAVIADO:

Flor de Mara Garca Daz

FECHA

17/03/98

"Que en el presente caso si bien el recibo obrante a fojas diez contiene

que el dinero fue dado en calidad de depsito, tambin lo es que al declarar la
agraviada a fojas treinta refiere que con el acusado le una una relacin
sentimental, decidiendo ambos instalar una pastelera, para tal fin ella invirti la
suma de cinco mil dlares americanos para alquilar el local (...), indicando
adems que no se lleg a concretizar dichos negocios y como consecuencia de
la ruptura de la relacin sentimental el acusado no le hizo entrega del dinero.
Que de los hechos descritos se infieren palmariamente que la suma de dinero
materia de controversia no fue dada en calidad de depsito sino para ser
invertido y de esta manera la propia agraviada obtuviese tambin una ganancia
econmica; resultando que los hechos que originaron la denuncia tienen
contenido civil por tener su origen en un trato contractual y (...) la presunta
agraviada refiere que el dinero estaba destinado para ser invertido y no en
calidad de depsito, que hubiese sido presupuesto para configurar el delito de
apropiacin ilcita, circunstancia sta que debe dilucidarse en una va distinta a
la penal."

IV.

RECEPTACIN
EXPEDIENTE

76-91-Lima

PROCESADO

Ana Mara Velsquez Heras y otro

AGRAVIADO:

Estado

FECHA

19/11/93

"Que, si bien es verdad que en la actuacin de la instruida se evidencia

la existencia de negligencia, empero es tambin cierto que el delito de
receptacin slo se configura cuando el agente activo acta con dolo, siendo
as que la receptacin bajo la forma de culpa no se encuentra prevista ni
sancionada por la ley penal..."
EXPEDIENTE

5309-98-Lima

PROCESADO

Mara Viviana Melt Casusol

AGRAVIADO:

TECNOCOPIA

FECHA

09/12/98

"Que el procesado haya vendido a la inculpada una de las

fotocopiadoras objeto del hurto no es determinante para acreditar que esta
ltima haya recibido dicha mquina con la presuncin o conocimiento de que
era de procedencia ilcita, toda vez que la persona con quien efectu dicho
trato es su hermano."
EXPEDIENTE

2856-98-Lima

PROCESADO

Ernesto Eduardo Flores Snchez

AGRAVIADO:

Firth Industrias S.A.

FECHA

02/10/98

"Que, para que se configure el delito de receptacin adems de que el

bien sea de procedencia ilcita, el agente debe tener conocimiento o presumir
tal procedencia ilcita, adems del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de
la realizacin del delito."

V.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

1.

ESTAFA GENRICA
EXPEDIENTE

6597-97-Lima

PROCESADO

Juan Alberto Quezada Herrada

AGRAVIADO:

Elder Del Carmen Estremadoyro Morales

FECHA

01/06/98

"Que en los delitos de estafa, el bien jurdicamente protegido es el

patrimonio, concretamente la facultad de disposicin que tiene una persona
sobre un bien, sobre derechos o cualquier otro objeto jurdicamente protegido y
de importancia econmica."
EXPEDIENTE

1347-97-Lima

PROCESADO

Washington Sergio Arroyo Arriaga y otros

AGRAVIADO:

Arturo Salas Postigo

FECHA

19/01/98

"Que, respecto al delito de estafa, tal como est previsto en el artculo

196 del Cdigo Penal, se debe de tener en consideracin que lo que se
reprocha al agente es conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera
de dominio su propio patrimonio: es decir, el aspecto objetivo de este delito
requiere que el agente obtenga un provecho ilcito, para lo cual debe de
mantener en error al agraviado por medio del engao, astucia o ardid; es decir
se requiere de una conducta engaosa con nimo de lucro propio o ajeno, que
determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar una
disposicin, consecuencia de la cual es un perjuicio en su patrimonio o de un
tercero"
EXPEDIENTE

2618-98-Lima

PROCESADO

Miguel ngel Gordillo Santilln y otro

AGRAVIADO:

Teresa Eloy Yachas Huamn y otro

FECHA

14/09/98

"...El error como elemento del tipo de estafa juega un doble papel;
primero, que debe ser consecuencia del engao, dependiendo su relevancia

tpica si es que ste es suficiente para alterar los elementos de juicio que
dispone la vctima para comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo,
que el error debe motivar la disposicin patrimonial perjudicial, lo que permitir
verificar la relacin de causalidad entre accin y resultado, generando la
posibilidad de negar la imputacin objetiva del resultado directamente
provocado por la disposicin patrimonial si es que el error, lejos de ser causa
del comportamiento engaoso, aparece como consecuencia de la propia
negligencia o falta de cuidado del sujeto que lo sufre..."
EXPEDIENTE

8569-97-Lima

PROCESADO

Francisco Nicols Jara Fernndez

AGRAVIADO:

Antonio Guerrero Morales

FECHA

26/05/98

"...del propio dicho del agraviado se evidencia que dicha participacin

como socio fue posterior al desprendimiento econmico realizado, puesto que
atendiendo a lo que seala la doctrina en el extremo que el engao en la estafa
ha de ser anterior a la disposicin patrimonial, de modo que si sta se produce
antes del engao tampoco habr estafa..."
EXPEDIENTE

360-98-Lima

PROCESADO

Teodoro Ral Begazo Romero y otros

AGRAVIADO:

Teobaldo Florencio Alba Durand

FECHA

01/06/98

"...analizando los autos se determina que los acusados no han actuado

en forma dolosa en su calidad de funcionarios de la Cooperativa Jess Obrero
al promocionar que su representada ofreca altos intereses por los depsitos de
los clientes, escapando de su dominio el hecho de que posteriormente dicha
entidad entrara en una difcil situacin econmica que provocara
posteriormente el cierre de sus puertas y la consecuente liquidacin, no
habindose probado en autos que el resultado producido, sea consecuencia
del engao realizado por los acusados, en consecuencia tampoco se
encuentran presenten en la conducta de los procesados los elementos tpicos
que seala el artculo 196 del Cdigo Penal..."
EXPEDIENTE

6335-97-Lima

PROCESADO

Vctor Montero Alcoser y otro

AGRAVIADO:

Doris Violeta Cabrera Cabrera

FECHA

12/06/98

"...que de la revisin de autos se aprecia que la agraviada no ha sido

inducida a error (...); toda vez, que la participacin de sta en la Junta Pandero
realizada por los procesados se debi a un acto voluntario; en lo que no medi
ningn factor que desnaturalizara su libre consentimiento; puesto que mal
puede alegar haber sido inducida en error si era conocedora del acto a
realizarse; evidencindose tan slo que como a consecuencia de las no
aportaciones de otros afiliados, los procesados no pudieron cumplir con la
agraviada en la devolucin de la suma acordada; existiendo una obligacin de
dar suma de dinero, argumento que no es competente en la va penal..."
EXPEDIENTE

3203-97

PROCESADO

Jorge Luis Becerra Alfaro

AGRAVIADO:

Alfonso Flores Jimnez y otra

FECHA

01/10/98

"...advirtindose que un mismo hecho ha sido adecuado tpicamente a

los delitos de estafa y apropiacin ilcita (...), al respecto debemos sealar su
imposibilidad jurdica, toda vez que son tipos penales excluyentes (...),
entendindose doctrinaria y jurisprudencialmente que la diferencia sustancial
entre estas dos clases de delitos se encuentra en el mecanismo apropiatorio en
el momento de la presencia del dolo con respecto al acto de disposicin
realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la estafa el
culpable recibe la cosa mediante el engao que l origin o aprovech, en la
apropiacin indebida o ilcita el culpable se apropia de lo que le fue entregado
sin engao; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que
recae la accin, en la apropiacin ilcita el dolo surge a posteriori..."
2.

ESTELIONATO
EXPEDIENTE

3695-97-Lima

PROCESADO

Ernesto Alvarado Urbina

AGRAVIADO:

Enrique Galeno Quiroz

FECHA

22/04/98

"...por otro lado, debe tenerse en cuenta, que los agraviados se

encuentran en posesin de los inmuebles gravados por la empresa y no se ha
acreditado en autos que la empresa haya solicitado judicialmente la rescisin o
resolucin de los contratos de compraventa antes citados; que, siendo esto as,
los agraviados son los propietarios de los inmuebles gravados toda vez que la

sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor

propietario de l, conforme al artculo 949 del Cdigo Civil y siendo esto as, el
procesado y su representado no tenan facultades para disponer de los bienes
como si fueren los propietarios..."

VI.

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURDICAS

EXPEDIENTE

2405-95-B-Huaura

PROCESADO

William Fleming Sares Garibaldi y otro

AGRAVIADO:

Depsito Santa Rosa y Anibal Lpez Margarito

FECHA

05/09/96

"...es derecho de toda persona el no ser condenado por un hecho que al

tiempo de cometido no estaba sancionado en la ley penal, enmarcado en el
principio de legalidad cuyo antecedente se remonta al principio universal de
nullum crimen nulla pena sine lege; que, en nuestro ordenamiento sustantivo
abrogado no estaba sancionada la figura delictiva de fraude en la
administracin de personas jurdicas, por ende mal puede la Sala Penal
Superior emitir una sentencia condenatoria al respecto, debiendo en este caso
procederse conforme dispone el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos
Penales..."
EXPEDIENTE

5299-97-A-Lima

PROCESADO

Pedro Chamber Chambilla

AGRAVIADO:
Salvador
FECHA

Asociacin Civil Proyecto Autogestionario Villa El

:

22/04/98

"...que, se procesa al imputado en su condicin de abogado de la

compaa (...) que, en el ilcito de fraude en la administracin de persona
jurdica, previsto y sancionado por el artculo 198 del Cdigo Penal, supone
que el agente, es decir el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones
previstas en dicho artculo, ello es fundador, miembro del Directorio o del
Consejo de Administracin o del Consejo de Vigilancia, gerente, administrador
o liquidador de una persona jurdica (...); no teniendo el imputado dicha
condicin, por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito..."
EXPEDIENTE

813-98-Lima

PROCESADO

Guillermo Acobo Ziga y otro

AGRAVIADO:

Asociacin de Empresarios Fleteros de Transervi

FECHA

10/07/98

"...Que, en este sentido analizando los hechos materia de inculpacin

con las pruebas aportadas en el proceso, se infiere que se encuentra
acreditada la comisin del injusto investigado as como la responsabilidad
penal de los acusados, toda vez que no existe una contabilidad completa y los
estados financieros se reducen a un simple cuadro de ingresos y egresos sin
sustento tcnico, los mismos que arrojan faltantes de dinero que no han sido
justificados por los inculpados no reflejando la situacin real de la entidad
agraviada"
EXPEDIENTE

1004-98-Lima

PROCESADO

Narciso Alberto Cueva Loayza

AGRAVIADO:

Cooperativa de Vivienda Las Flores

FECHA

16/06/98

"Que, de autos se advierte que tanto la comisin del delito instruido, as

como la responsabilidad del inculpado se encuentran debidamente acreditada,
por cuanto el inculpado ha reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa
a Orlando Glvez Montalvo, cobrando adems doscientos nuevos soles de
inters (...), obteniendo no slo l un beneficio econmico indebido en perjuicio
de la cooperativa agraviada, adems no ha cumplido con justificar otras
cantidades de dinero sin que haya cumplido con lo manifestado..."

VII.

USURPACIN
EXPEDIENTE

351-93-Puno

PROCESADO

Mauricio Mayta Calizaya

AGRAVIADO:

Carlos Santiago Velsquez Llanos

FECHA

06/10/93

"Que los hechos se concretan a los actos de despojo practicados en el

predio sub-materia, consistentes en la destruccin de canchones de piedra y
posterior construccin de otros nuevos, as como de edificaciones de adobe,

hechos ocurridos en 1991, afectando la posesin que han venido ejerciendo los
agraviados. Determinados as los hechos, resultan configurativos, por s solos,
de delito de usurpacin, sin que sea necesario que se ventilen en otra va para
establecer dicho carcter. El asunto de la titularidad del derecho de propiedad
no es materia de discusin en el proceso penal en el que sanciona a aqul, que
mediante violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro
que ostenta la posesin de un bien inmueble, as sta sea ilegtima..."
EXPEDIENTE

1384-93-Lima

PROCESADO

Silvia Lara Zambrano

AGRAVIADO:

Guadalupe Carlos Huayanay vda. de Orozco y otros

FECHA

13/05/94

"En los delitos de usurpacin lo que sanciona la ley es la violencia, el

engao o el abuso de confianza con el que se logra despojar o perturbar la
posesin de un inmueble, por cuya razn, y por la naturaleza de las conductas
descritas, stas son de comisin instantnea, y por ende, dan lugar a la
consumacin del tipo penal en mencin; que, el criterio de considerar que luego
de estos actos y mientras no se restituya la posesin al agraviado, implica la
permanencia de la agresin, resulta totalmente inadecuado, toda vez que tales
circunstancias constituyen los efectos del delito consumado."
EXPEDIENTE

3847-95-Lambayeque

PROCESADO

Rosa Carrascal Carrasco

AGRAVIADO:

Francisco Bravo Gonzales

FECHA

21/11/95

"El delito de usurpacin, como ha quedado establecido en reiteradas

ejecutorias supremas, es de comisin instantnea, el mismo que se materializa
en el momento del despojo."
EXPEDIENTE

2584-96-B-Lima

PROCESADO

Silvia Elena Pesantes Goycochea y otros

AGRAVIADO:

Municipalidad Distrital de Independencia

FECHA

27/09/96

"...si bien es cierto el elemento objetivo del delito de usurpacin se

cumple con la materializacin del despojo o perturbacin de la posesin,

tambin lo es que, adicionado a ello, debe darse el elemento subjetivo del tipo
que se induce en la conciencia y voluntad de despojar a otro de la posesin, y
que permite establecer que dichos actos se cometen con la intencin de
permanecer en el inmueble, esto es, que la conducta est orientada a
desposeer a alguien para ocupar el bien producto del despojo. En tal sentido,
para consumar el delito de usurpacin, es preciso que la ocupacin -en sentido
estricto- sea material y efectiva, y que desde el primer momento se realice con
el propsito de mantenerse en el inmueble usurpado, con el goce de los
beneficios del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dure tal situacin de
ofensa al bien jurdico; que si esto es as, se puede inferir que tales elementos
constitutivos del tipo penal en comento no se advierten en la conducta
desplegada por los procesados, cuyos actos estaban dirigidos a protestar por la
instalacin de la nueva agencia municipal, pero no orientados a permanecer en
el inmueble, por cuya razn, los hechos materia de investigacin se
encuentran desprovistos del elemento subjetivo exigido para esta modalidad
delicitiva..."
EXPEDIENTE

4860-98-Lima

PROCESADO

Adela Ccanto Santiago y otro

AGRAVIADO:

Delina Torrico Torres

FECHA

21/12/98

"...que, asimismo, en esta clase de delitos no importa la calidad de

propietario que pueda tener el agraviado toda vez que el bien jurdico protegido
es la situacin de goce de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real, y
en este caso eran los procesados quienes venan disfrutando del inmueble al
tener la calidad de arrendatarios..."
EXPEDIENTE

939-98-Lima

PROCESADO

Dery Nancy Vernazza Villanueva y otros

AGRAVIADO:

ngel Fernando Pineda

FECHA

02/06/98

"...que en lo referente a la autora del presente delito, deviene en

aplicacin lo dispuesto en el artculo 23 del Cdigo Penal (...), a fin de
determinar la autora del delito sub judice; por lo que si bien los inculpados (...),
no han intervenido directamente en la comisin del ilcito penal, tambin es
cierto que devienen en autores mediatos al disponer que el agraviado sea
desalojado del inmueble que vena poseyendo, como presidente y vicepresidente, respectivamente, de la Asociacin de Vivienda Corazn de Jess"

EXPEDIENTE

8359-97-Lima

PROCESADO

Csar Augusto Flores Limaymanta

AGRAVIADO:

Melanio Pedro Valladolid

FECHA

13/05/98

".. que, pese a ello, y habindose establecido que efectivamente el

agraviado fue privado del poder de hecho sobre el inmueble, lo cual es
reconocido por el encausado en su declaracin instructiva obrante a fojas
cuarentitrs; empero, en el curso del proceso no se ha determinado de manera
indubitable que en el acto hubiese mediado algn tipo de violencia en atencin
primordialmente a la caracterstica de la construccin, no habindose
establecido que sta presentaba algn dispositivo de seguridad sobre la cual
habra ejercido la violencia (...), que, siendo la utilizacin de la violencia un
elemento constitutivo para la realizacin del ilcito establecido en el artculo
202 del Cdigo Penal y no habindose verificado dicha exigencia,
REVOCARON: la sentencia..."

VIII.

DAOS
EXPEDIENTE

3144-94-B-Puno

PROCESADO

Felipe Santiago Flores Vilca y otros

AGRAVIADO:

Domitila Mamani Quispe

FECHA

25/10/95

"...el delito de daos no constituye un ilcito independiente al de hurto

agravado, sino una consecuencia de este ltimo, por lo que es del caso
absolver a los encausados por este ilcito."
EXPEDIENTE

7968-97

PROCESADO

Ral Guilln Chuquipoma y otros

AGRAVIADO:

Mara Luisa Gutirrez Rojas de Tovar

FECHA

08/04/98

"...que el delito de daos se configura cuando el agente activo tiene la

intencin de daar en forma total o parcial un bien sea ste mueble o inmueble,
incluyendo a los semovientes, por lo que se opera un menoscabo en el

agraviado y que no produce beneficio alguno al agente activo, es decir se

aparta de cualquier propsito de lucro..."
EXPEDIENTE

277-98

PROCESADO

Marco Antonio Heredia de la Cruz

AGRAVIADO:

Marcelo Csar Roque Bravo

FECHA

21/05/98

"...que del anlisis y revisin de lo actuado se ha acreditado tanto la

comisin del delito as como la responsabilidad del procesado, pues, tal como
lo describe el artculo 205 del Cdigo Penal, la accin tpica del delito
denunciado consiste en daar, destruir o inutilizar el bien mueble o inmueble
ajeno o parcialmente ajeno, y de la propia instructiva del imputado se advierte
que ste decidi daar el vehculo del agraviado al apreciar que su carro haba
resultado con mayores deterioros que el del agraviado a raz del accidente vial
que ambos haban protagonizado..."

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
CONSEJO DE MINERA

SALA DE DERECHO PBLICO

ACCIN DE AMPARO - CASO EN EL CUAL DESCARTAN QUE UNA PLANTA
AGROINDUSTRIAL EST CAUSANDO RIESGO A LA SALUD DE LA
POBLACIN

ACCIN DE AMPARO - CASO EN EL CUAL DESCARTAN QUE UNA PLANTA

AGROINDUSTRIAL EST CAUSANDO RIESGO A LA SALUD DE LA
POBLACIN
La Direccin General de Salud Ambiental descarta el riesgo de daos a la salud
de la poblacin pues la concentracin en el ambiente de partculas totales en
suspensin y sulfato de hidrgeno, por un lado, e hidrocarburos, por el otro,
emitidos por una planta agroindustrial clausurada transitoriamente por un
municipio, no sobrepasan los lmites mximos permisibles establecidos por la
OMS y la PEA, respectivamente.
Asimismo, se desprende tcitamente que los ruidos molestos que causaron la
actuacin del municipio han sido superados, ya que la autoridad de salud no ha
contemplado la existencia de tal perjuicio en su informe.
(Publicado el 14 de agosto de 1998)
Exp. N 228-98 - Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico

Sentencia
Resolucin N 592
Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS EN DISCORDIA; de conformidad con lo opinado por el seor
Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento veintids a ciento veintisis; y
CONSIDERANDO: Primero.- que se interpone la presente accin de garanta a
fin de que el rgano jurisdiccional declare sin efecto legal e inaplicable para la
accionante, la Resolucin de Alcalda nmero 4696-97-MDCH de catorce de
noviembre de mil novecientos noventisiete, y se ordene a la demandada la
apertura de la Planta Industrial clausurada; Segundo.- que, la Municipalidad de
Chorrillos resuelve la inmediata clausura de la planta agroindustrial de
HELIANTHUS, con carcter transitorio hasta tanto no se cumpla con
implementar las medidas correctivas para la eliminacin de los ruidos y
vibraciones molestas al vecindario, y se proceda al aislamiento de las fuentes
generadoras de los malos olores de la planta industrial; sustentando dicha
decisin con el informe emitido por la Direccin General de Salud Ambiental DIGESA, donde el ingeniero Jaime Rojas Ramos constat que el ruido
permanente producido era superior al lmite permisible, adems concluye que
se perciben malos olores en las viviendas aledaas a la empresa; a todo ello se
lleg, es decir a la Inspeccin Municipal, en atencin a la denuncia efectuada
por los vecinos; Tercero.- que sin embargo, se advierte que la empresa
reanud sus labores bajo la medida cautelar concedida por el rgano
Jurisdiccional, ya que se daba la concurrencia de la verosimilitud del derecho
que invocan, y al margen de aquello, iniciaron las gestiones para tomar las
medidas correctivas del caso, tal es as que posteriormente la propia Direccin
General de Salud Ambiental - DIGESA emite un nuevo informe y esta vez
concluye que "la concentracin en el ambiente de Partculas Totales en
Suspensin (PTS) e Hidrocarburos no sobrepasan los lmites mximos
permisibles establecidos por la OMS y PEA respectivamente" y que adems
"La concentracin de sulfato de hidrgeno en el ambiente se halla por debajo
del lmite mximo permisible establecido por la OMS, por lo que no se
constituye en agente que ponga en riesgo la salud de la poblacin" razones
por las cuales descartan el riesgo de daos en la salud de la poblacin;
Cuarto.- que, de este ltimo informe de DIGESA se desprende adems
tcitamente que los ruidos molestos que causaron la actuacin del Municipio
han sido superados con las medidas correctivas pertinentes, ya que de no
haber sido as la autoridad de Salud en defensa de los habitantes y del medio
ambiente hubiese consignado tal perjuicio en su informe, lo que no sucede, por
ende podemos colegir que este aspecto fue corregido por la accionante, y ello
es corroborado con el informe emitido por la arquitecta Elena Gushiken Uesu,
el que si bien no es un informe oficial sin embargo nos permite tener un
alcance de las modificaciones efectuadas en la planta industrial para minimizar
los ruidos dentro de los lmites permitidos, ya que se informa teniendo como
base una evaluacin eminentemente tcnica de ruidos; Quinto.- que,
consecuentemente la autoridad competente est descartado el riesgo para la
salud de la poblacin, adems la facultad de los Municipios contenida en el
Artculo 119 de la Ley Orgnica de Municipalidades se ejercita slo cuando el

funcionamiento de un establecimiento sea perjudicial para la

salud o
tranquilidad del vecindario, lo que en el presente caso ya fue corregido por la
actora, circunstancias que abonan a favor de la demandante; sin embargo es
necesario que sta contine acatando las recomendaciones dadas; Sexto.que, habiendo sido removida la causal por la que se orden la clausura de la
planta industrial de la actora, y ms an si este cierre es de carcter transitorio,
debe ampararse la presente demanda para reponerse a el estado anterior a la
afectacin constitucional conforme al Artculo 1 de la Ley N 23506, ya que de
no ordenarse su reapertura en forma definitiva se estara dejando vigentes las
amenazas a sus derechos constitucionales; por estos fundamentos;
REVOCARON: la sentencia apelada de fojas ochenticuatro y ochenticinco, su
fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventisiete, que declara
IMPROCEDENTE la demanda de Amparo Constitucional incoada a fojas
treintisis y siguientes por HELIANTHUS SOCIEDAD ANNIMA, contra la
Municipalidad Distrital de Chorrillos; REFORMNDOLA: Declararon FUNDADA
la citada demanda, y en consecuencia NULO Y SIN EFECTO para la empresa
actora la Resolucin de Alcalda nmero 4696-97-MDCH, y reponindose las
cosas a su estado anterior, dispusieron la reapertura de su planta industrial
ubicada en la avenida General Murillo nmero doscientos setentisis,
urbanizacin la Campia, Chorrillos; asimismo, DISPUSIERON: Que, la
Empresa demandante contine ejecutando las recomendaciones dadas por la
autoridad de Salud a efecto de sustraerse de futuros conflictos con el
vecindario; no siendo de aplicacin en el presente caso el Artculo 11 de la Ley
N 23506 por las circunstancias que mediaron; y estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que,
consentida y/o ejecutoriada que sea se publique en el Diario Oficial El Peruano
por el trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
INFANTES MANDUJANO
GONZALES CAMPOS
EL VOTO DEL SEOR VOCAL
MANDUJANO, ES COMO SIGUE:

DIRIMENTE,

PEDRO

INFANTES

Por los fundamentos que en ella exponen, ME ADHIERO a la ponencia

elaborada por los seores MUOZ SARMIENTO Y GONZALES CAMPOS.
INFANTES MANDUJANO
Vocal
EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR VOCAL DOCTOR: CHOCANO
POLANCO ES COMO SIGUE:
Por sus fundamentos; con el dictamen fiscal de fojas ciento veintids a
ciento veintisis; y CONSIDERANDO: adems: Primero.- que, la Municipalidad
demandada en uso de sus atribuciones ha emitido la Resolucin de Alcalda de
fojas siete a once disponiendo la Clausura Transitoria de la Planta

Agroindustrial Helinanthus Sociedad Annima en tanto cumpla con implementar

las medidas correlativas para la eliminacin de ruidos o vibraciones molestas al
vecindario y el aislamiento de las fuentes generadoras de malos olores de
planta industrial; Segundo.- que, en el orden expuesto, no ha afectado ningn
derecho constitucional de la demandante, la que en todo caso subsanando las
deficiencias
mencionadas,
tienen
expedito
su
derecho
para
administrativamente gestionar el restablecimiento de la licencia de
funcionamiento; por estos fundamentos: MI VOTO es por que se CONFIRME la
sentencia de fojas ochenticuatro a ochenticinco, su fecha treinta de diciembre
del ao prximo pasado, por la que se declara IMPROCEDENTE la demanda
de Amparo Constitucional promovida a fojas treintisis por don Johann
Eberhard Noltenius Waldthausen por la Empresa HELIANTHUS SOCIEDAD
ANNIMA contra la Municipalidad Distrital de Chorrillos.
CHOCANO POLANCO
Vocal

TRIBUNAL FISCAL
QUEJA POR INICIO DE LA COBRANZA COACTIVA - NOTIFICACIN DE LA
RESOLUCIN DE EJECUCIN COACTIVA ANTES DEL VENCIMIENTO DEL
PLAZO PARA FORMULAR RECLAMACIN A UNA ORDEN DE PAGO

QUEJA POR INICIO DE LA COBRANZA COACTIVA - NOTIFICACIN DE LA

RESOLUCIN DE EJECUCIN COACTIVA ANTES DEL VENCIMIENTO DEL
PLAZO PARA FORMULAR RECLAMACIN A UNA ORDEN DE PAGO
Dado que la orden de pago es un acto por el cual la Administracin puede
exigir directamente la cancelacin de la deuda tributaria, la misma que adquiere
carcter exigible aun cuando se haya formulado reclamacin (a diferencia de
las resoluciones de determinacin y de multa), la Administracin no est
obligada a esperar que venza el plazo impugnatorio para iniciar la cobranza
coactiva, no pudiendo considerarse ello una infraccin del derecho de defensa
de la quejosa.
No cabe aplicarse aqu el ltimo prrafo del artculo 119 del Cdigo Tributario
pues ste se refiere a la paralizacin temporal de la cobranza coactiva ya
iniciada y no a que sta no se inicie.
(Publicado el 8 de setiembre de 1999)
Expediente N 1868-99
Interesado

Luca Jimnez Len

Asunto

Procedencia :

Iquitos

Queja

Lima, 16 de julio de 1999

DICTAMEN N 48
Vocal Lozano Byrne
Seor:
LUCA JIMNEZ LEN formula queja contra la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, por haberle notificado la Resolucin de
Ejecucin Coactiva N 121-06-008603 conjuntamente con los valores que
pretende cobrarle, rdenes de Pago Ns. 121-1-0000556 y 121-1-0000557, sin
darle oportunidad a ejercer su derecho de defensa.
Expone la quejosa que el 3 de junio de 1999 fueron notificados con los
rdenes de Pago por supuesta omisin al Impuesto General a las Ventas e
Impuesto a la Renta de 1997 y, el mismo da, recibieron la Resolucin de
Ejecucin Coactiva N 121-06-008603, mediante la cual le exigen la
cancelacin de la totalidad de la deuda tributaria en base a la revisin llevada
a cabo por la Administracin con Requerimiento N 217-99-06103-B.
Segn la quejosa, las resoluciones indicadas no tienen en cuenta sus
pagos parciales, realizados el 31 de mayo y el 1 de junio de los corrientes y
que an no ha vencido el plazo para que, eventualmente, pueda hacer uso de

su derecho de defensa, motivo por el cual resulta aplicable lo establecido en el

ltimo prrafo del Artculo 119 del Cdigo Tributario sobre la suspensin de la
cobranza coactiva. Seala que el Artculo 115 de dicho cuerpo legal, sobre la
exigibilidad de la Orden de Pago, no puede ser interpretado en forma asilada,
pues si la ley concede 20 das para demostrar que la cobranza es
improcedente, no tiene sentido que se inicie la cobranza coactiva.
De acuerdo con lo expuesto, solicita tener en cuenta lo establecido en la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 896-4-97, segn la cual resulta ilegal emitir
una Resolucin de Ejecucin Coactiva junto con el valor que contiene la deuda
tributaria. En relacin con el caso de autos cabe sealar que, de conformidad
con lo dispuesto en el Artculo 155 del Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Legislativo N 816, el recurso de queja se presenta cuando existan
actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo
establecido en dicho Cdigo.
De otro lado el Artculo 115 del mismo Cdigo, segn texto modificado
por Ley N 27038, considera como deuda exigible, que puede dar lugar a las
acciones de coercin para su cobranza, entre otras, la que conste en una
Orden de Pago notificada conforme a ley. Es necesario precisar que en el caso
de las Resoluciones de Determinacin y de Multa este mismo artculo las
califica como exigible solamente en el caso que no hayan sido reclamadas en
el plazo de ley, supuesto no previsto para las rdenes de Pago, por lo que de
la sola lectura de la norma se advierte con total claridad que la Administracin
no est obligada a esperar a que venza el plazo impugnatorio.
Ello no resulta contrario a las dems normas del Cdigo Tributario. Debe
tenerse en cuenta que el Artculo 78 del mismo dispone que la Orden de Pago
es el acto en virtud del cual la Administracin le exige al deudor tributario la
cancelacin de la deuda tributaria, sin necesidad de emitirse previamente la
Resolucin de Determinacin. De otro lado, al Artculo 136 del referido Cdigo
establece que, tratndose de Resoluciones de Determinacin y de Multa, para
interponer reclamacin no es requisito el pago previo de la deuda tributaria, lo
que s resulta exigible en el caso de las rdenes de Pago, excepto en los
casos establecidos en el segundo y tercer prrafo del Artculo 119, cuando
medien circunstancias que evidencien que la cobranza podra ser
improcedente.
En este contexto, la suspensin a que se refiere el segundo prrafo del
Artculo 119 del Cdigo Tributario implica, tal como se ha dejado establecido
en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 432-1-99 que una vez iniciado el
procedimiento de cobranza coactiva, ste se paralice temporalmente porque
median circunstancias que evidencien que la cobranza podra ser
improcedente, y no como errneamente lo entiende la quejosa de que no se
inicie la cobranza.
En el caso de autos, la Resolucin de Ejecucin Coactiva N 121-06008603 inicia la cobranza de las rdenes de Pago Ns. 121-1-0000556 y 1211-0000557, las que, de acuerdo con la documentacin que ha aportado la
quejosa, han sido emitidas vlidamente al amparo del numeral 1 del Artculo

78 del Cdigo Tributario, por concepto de Impuesto a la Renta de 1997 e

Impuesto General a las Ventas de noviembre de 1997, autoliquidados por
aqulla y no cancelados. Con fecha 3 de junio de 1999 son notificadas al
contribuyente las referidas rdenes de Pago, as como la Resolucin de
Ejecucin Coactiva.
Este procedimiento no infringe el derecho de defensa del contribuyente,
pues dada la naturaleza de las rdenes de Pago notificadas conforme a ley, la
Administracin tiene la atribucin de tomar todas las medidas para asegurar la
cancelacin de la deuda, mientras que el contribuyente, en el procedimiento
correspondiente, tiene el derecho de acreditar que la cobranza podra ser
improcedente.
Con respecto a la Resolucin del Tribunal Fiscal N 896-4-97, invocada
por la quejosa, cabe sealar que no resulta aplicable al caso de autos, pues se
pronuncia sobre la suspensin de la cobranza, y no sobre el inicio de la misma.
Finalmente, es necesario indicar que carece de sustento lo alegado en el
sentido que la cobranza coactiva se ha iniciado previamente y que resulta ilegal
la notificacin de la Resolucin de Ejecucin Coactiva con el valor que contiene
la deuda tributaria. De conformidad con lo dispuesto en el Artculo 106 del
Cdigo Tributario, las notificaciones surten efectos desde el da hbil siguiente
al de su recepcin o de la ltima publicacin; esta regla es aplicable tanto a las
rdenes de Pago como a las Resoluciones del Ejecutor que dan inicio a la
cobranza coactiva, la misma que, de acuerdo con lo expuesto, tambin se inicia
desde el da siguiente de la notificacin, desde el momento en que la Orden de
Pago es exigible.
El criterio expuesto, que fluye tambin de la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 432-1-99, ha sido establecido por Acuerdo de Sala Plena de 15 de
julio de 1999 y modifica el criterio de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 330-499 del 12 de marzo de 1999, por lo que la presente resolucin constituye
precedente de observacin obligatoria, el mismo que de acuerdo con lo
dispuesto en el Artculo 154 del Cdigo Tributario, debe ser publicado en el
Diario Oficial.
En funcin de los argumentos vertidos, soy de opinin que se acuerde
declarar INFUNDADA la queja.
Salvo mejor parecer.
OSWALDO LOZANO BYRNE
Vocal Informante
RESOLUCIN N 693-4-99
TRIBUNAL FISCAL

VISITA la queja interpuesta por LUCA JIMNEZ LEN contra la

Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, por haberle notificado
la Resolucin de Ejecucin Coactiva N 121-06-008603 conjuntamente con los
valores que pretende cobrarle, rdenes de Pago Ns. 121-1-0000556 y 121-10000557, sin darle oportunidad a ejercer su derecho de defensa.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa alega que el 3 de junio de 1999 le fueron notificados
conjuntamente las rdenes de Pago y la Resolucin de Ejecucin Coactiva,
mediante la cual se le exige la cancelacin de dichos valores, no habindose
considerado los pagos parciales realizados y el hecho que an no haba
vencido el plazo para ejercer su derecho de defensa, por lo que conforme al
ltimo prrafo del Artculo 119 del Cdigo Tributario procede la suspensin de
la cobranza;
Que argumenta que el Artculo 115 del referido Cdigo sobre
exigibilidad de la orden de pago, no puede ser interpretado aisladamente,
debiendo adems tenerse en cuenta lo establecido por el Tribunal Fiscal en la
Resolucin N 896-4-97, segn la que, sostiene, resulta ilegal emitir una
Resolucin de Ejecucin Coactiva junto con el valor que contiene la deuda
tributaria;
Que de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 155 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, el recurso de queja se
presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten
directamente o infrinjan lo establecido en dicho Cdigo;
Que de conformidad con el Artculo 78 de dicho Cdigo, la Orden de
Pago es un acto por el cual la Administracin puede exigir directamente la
cancelacin de la deuda tributaria, la que segn el Artculo 115 del mismo tiene
el carcter de exigible, aunque se haya reclamado y, en tal sentido, resulta
lgica la exigencia del pago previo prevista en el Artculo 136 para reclamarla;
Que en ese contexto la suspensin de cobranza a que se refiere el
Artculo 119 del Cdigo Tributario, tal como lo ha dejado establecido este
Tribunal en la Resolucin N 432-1-99, implica que una vez iniciado el
procedimiento de cobranza coactiva, ste se paralice temporalmente por existir
circunstancias que evidencian que la cobranza podra ser improcedente y no
que sta no se inicie;
Que las rdenes de Pago Ns 121-1-0000556 y 121-1-0000557 han sido
emitidas al amparo del numeral 1 del Artculo 78 del Cdigo Tributario, por
concepto de tributos autoliquidados por la quejosa y no cancelados, por lo que
la Administracin tiene la atribucin de tomar las medidas para asegurar la
cancelacin de la deuda, sin que ello pueda considerarse como una infraccin
del derecho de defensa de la quejosa;
Que la Resolucin del Tribunal Fiscal N 896-4-97, invocada por la
quejosa no resulta aplicable al caso de autos, pues est referida a un recurso

de queja relacionado con la suspensin de la cobranza, y no con el inicio

indebido de la misma;
Que finalmente, carece de sustento lo alegado en el sentido que la
cobranza coactiva se ha iniciado previamente y que resulta ilegal la notificacin
de la Resolucin de Ejecucin Coactiva con el valor que contiene la deuda
tributaria, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 106 del
Cdigo Tributario, las notificaciones surten efectos desde el da hbil siguiente
al de su recepcin o de la ltima publicacin y esta regla es aplicable tanto a
las rdenes de Pago como a las Resoluciones del Ejecutor que dan inicio a la
cobranza coactiva;
Que de acuerdo con lo expuesto en el considerando anterior, la
cobranza coactiva tambin se inicia desde el da siguiente de la notificacin,
cuando la Orden de Pago ya es exigible;
Que el criterio expuesto, que fluye de la Resolucin del Tribunal Fiscal
N 432-1-99, ha sido establecido por Acuerdo de Sala Plena de 15 de julio de
1999 y modifica el criterio de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 330-4-99 del
12 de marzo de 1999, por lo que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria, el mismo que de acuerdo con lo dispuesto en el
Artculo 154 del Cdigo Tributario, debe ser publicado en el Diario Oficial;
De acuerdo con el dictamen del vocal Lozano Byrne, cuyos fundamentos
se reproduce;
Con los vocales Pinto de Aliaga, Flores Talavera y Lozano Byrne.
RESUELVE:
1.

DECLARAR INFUNDADA la queja

2.
DECLARAR que la presente resolucin constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria y DISPONER su publicacin en el Diario Oficial.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia
Regional Loreto de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
para sus efectos.
PINTO DE ALIAGA
Vocal Presidente
FLORES TALAVERA
Vocal
LOZANO BYRNE
Vocal
IRMA CORRALES DEXTRE
Secretaria Relatora

TRIBUNAL DEL INDECOPI

COMPETENCIA DESLEAL - PRINCIPIO DE VERACIDAD

COMPETENCIA DESLEAL - PRINCIPIO DE VERACIDAD

Se establecen los criterios que debern tener en cuenta las entidades del
sistema financiero al anunciar las tasas de inters de los crditos hipotecarios y
de consumo que se ofrezcan al pblico
(Publicado el 12 de junio de 1998)
Expediente N 98-97-CCD/Indecopi
Resolucin N

0123-1998-TDC/Indecopi

Procedencia :
Comisin de Represin de la Competencia Desleal
(La Comisin)
Procedimiento Seguido de Oficio
Denunciado :

Banco Sudamericano S.A. (El Banco)

Materia
:
Publicidad
Principio de Veracidad
Precedente de Observancia Obligatoria
Actividad

Intermediacin Financiera

Lima, 8 de mayo de 1998

I.

ANTECEDENTES

El 15 de julio de 1997, la Comisin inici un procedimiento de oficio

contra el Banco por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N 691
-Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- que habran sido
cometidas con ocasin de la difusin de anuncios en los cuales se
promocionaba la tasa de inters ofrecida por el Banco para crditos
hipotecarios. Corrido traslado del informe de la Secretara Tcnica en virtud del
cual se dio inicio al procedimiento, el Banco cumpli con presentar sus
descargos el 18 de julio de 1997.
Mediante Resolucin N 064-97-CCD del 25 de noviembre de 1997, la
Comisin declar infundada la denuncia por la infraccin del artculo 4 del
Decreto Legislativo N 691 en el extremo referido a la veracidad de la
afirmacin "...12.9% EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms
baja del mercado" y fundada la misma por la infraccin del segundo prrafo del
artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 en el extremo referido a la publicidad
del precio del servicio de crdito hipotecario. El da 3 de diciembre de 1997, el
Banco plante un recurso de apelacin contra la mencionada resolucin,
elevndose el expediente a la Sala. Habindose llevado a cabo el da 8 de
mayo de 1998 el informe oral solicitado por el Banco, el expediente se
encuentra expedito para ser resuelto.
Conforme se desprende de los antecedentes del presente caso, la
Secretara Tcnica de la Comisin indic en su informe de fecha 15 de julio de
1997 que el Banco haba difundido una campaa publicitaria de su producto
Prstamo Class Hipotecario en la cual se inclua la afirmacin "...12.9%
EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado",
as como la indicacin: "Costos del cliente: tasa efectiva anual 12.9%, seguro
de desgravamen: opcional, seguro de la propiedad: obligatorio. Costo trmite
de la documentacin: variable (mnimo US$ 450). Costos vigentes desde el
16.06.97. Aprobacin crediticia sujeta a calificacin", siendo el caso que dichos
conceptos deban agregarse a la tasa de inters promocionada.
En su escrito de descargos, el Banco seal que la tasa de inters del
12.9% corresponda a la tasa efectiva anual que se cobraba al cliente por la
prestacin de financiamiento, sin que los clientes tuviesen que efectuar pago
adicional alguno en favor del Banco. Segn indic, los costos adicionales que
asume el consumidor cuando accede a la contratacin de un prstamo se
vinculan a terceros y no al Banco. Dichos costos no se podan incluir en la tasa,
ya que hacerlo implicaba aludir a un concepto diferente al de la tasa efectiva

anual. Asimismo, manifest que si bien los costos adicionales no formaban

parte de la tasa efectiva anual y, por tanto, no exista la obligacin de incluirlos;
stos s eran consignados en la publicidad del producto Class Hipotecario, por
lo que no haba infringido lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Legislativo
N 691.
La Comisin, mediante Resolucin N 064-97-CCD, estableci que no
resultaba aplicable al presente caso el precedente de observancia obligatoria
establecido por la Sala en la Resolucin N 221-97-TDC (1), debido a que los
distintos costos relacionados con la adquisicin del servicio de crdito no
podan incluirse en un nico monto que expresara el "precio total" del crdito
anunciado, siendo adems que no poda establecerse un "precio nico"
aplicable a todos los casos de crditos de consumo, ya que las caractersticas
de stos variaban segn diversas circunstancias.
Por otro lado, si bien es cierto que los costos adicionales a la adquisicin
del crdito no podan incorporarse en la tasa de inters, la Comisin indic que
cuando las empresas del sistema financiero nacional efectuaban publicidad
haciendo referencia a la tasa de inters activa o a cualquier otro costo
correspondiente el servicio de crdito, deban consignar todos los costos que
debera asumir el consumidor por la contratacin del referido servicio.
En cuanto al modo en que dichos montos deban consignarse, la
Comisin seal que deba considerarse tanto el concepto por el cual deba
realizarse el pago como su respectivo costo, expresndolo en las unidades
respectivas (cifra exacta, cifra porcentual, monto mnimo, entre otras) segn
corresponda a la naturaleza de cada concepto.
En este sentido, la Comisin concluy que dado que el anunciante haba
omitido consignar en sus anuncios los costos correspondientes al seguro de
desgravamen y al seguro contra todo riesgo, se haba configurado una
infraccin que como tal deba ser sancionada.
Por otro lado, con respecto a la legalidad de la afirmacin "...12.9%
EFECTIVAMENTE, la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado...",
la Comisin indic que dicha afirmacin no haba infringido el principio de
veracidad, en la medida que al tiempo de difusin del anuncio la tasa
anunciada en la campaa publicitaria del Banco era efectivamente la ms baja
del mercado.
El da 3 de diciembre de 1997, el Banco plante un recurso de apelacin
contra la referida resolucin en el que manifest que la Comisin haba
vulnerado el principio de equidad, toda vez que se le haba sancionado
aplicando retroactivamente el precedente de observancia obligatoria
establecido en la misma resolucin que pona fin al procedimiento seguido en
su contra.
II.

CUESTIONES DE DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso, se debe determinar lo siguiente:
(i)
Si la aplicacin al Banco del precedente de observancia
obligatoria establecido por la Comisin al resolver el presente caso concreto
constituye una aplicacin retroactiva que vulnera los derechos de dicha entidad
financiera,
(ii)
Si el hecho de omitir la informacin correspondiente a los seguros
de desgravamen y de propiedad en los anuncios del Banco constituye una
infraccin del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 y
(iii)
Si corresponde confirmar el precedente de observancia obligatoria
que fue aprobado por la Comisin o si debe introducirse modificaciones al
mismo.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. La aplicacin
establecido por la Comisin.

del

precedente

de

observancia

obligatoria

El artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (2) dispone que las

resoluciones de los rganos funcionales del Indecopi que, al resolver casos
particulares, interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de
la legislacin vigente, constituirn precedentes de observancia obligatoria. El
fundamento de dicha facultad est contenido en la Exposicin de Motivos del
Decreto Legislativo N 807 -publicada en el diario oficial El Peruano el da 18
de abril de 1996- en la cual se indica lo siguiente:
"Es de primordial importancia para que los agentes econmicos tomen
decisiones racionales sobre las opciones que se les presentan en el mercado,
que tengan conocimiento de la norma positiva y de su aplicacin. En este
sentido, se ha optado por establecer un criterio de jurisprudencia obligatoria
que conlleve a una mejor aplicacin del derecho, a eliminar la incertidumbre y
fijar parmetros que faciliten la previsin del resultado al que llegar no slo el
Tribunal, sino tambin las Oficinas y Comisiones (...). La legislacin del
Indecopi en todas su reas requiere de precisin y definicin en los criterios de
interpretacin a utilizarse. Por ello, la jurisprudencia administrativa debe estar al
alcance del pblico, pues establece normas de conducta que deben ser
predecibles y conocidas por las empresas, consumidores y entidades de
Estado".
De este modo, cuando toman conocimiento de un caso que puede servir
como gua para resolver casos posteriores, los rganos funcionales del
Indecopi se encuentran facultados para definir, mediante la resolucin que se
pronuncia sobre un caso concreto, los criterios que deber utilizarse para
resolver ese caso y los siguientes como aqul.
En este supuesto, dichos rganos funcionales no ejercen funciones
normativas, sino que simplemente establecen pautas o criterios

jurisprudenciales, derivados de la interpretacin de la legislacin vigente, que

resultan aplicables para resolver el caso concreto.
Ello resulta de la naturaleza propia de la facultad comentada y no
importa aplicacin retroactiva alguna, toda vez que el criterio que da origen al
precedente nicamente interpreta aquello que ya se encontraba establecido en
la legislacin vigente. En este orden de ideas, debe concluirse que el principio
de no aplicacin retroactiva de las normas no resulta aplicable al caso de los
criterios establecidos mediante un precedente de observancia obligatoria, al
tratarse de una interpretacin de la norma existente y no de una norma nueva.
As, hubiera podido darse tal interpretacin incluso si no se le hubiera
dado el carcter de precedente obligatorio, lo que demuestra que la accin de
la Comisin se ajust a ley en el presente caso.
III.2. Sobre la infraccin del artculo 4, segundo prrafo, del Decreto
Legislativo N 691 atribuida al Banco.
III.2.1. Los hechos del presente caso.
Conforme a lo establecido por la Comisin en el presente procedimiento,
al anunciar la tasa de inters efectiva anual del servicio de crdito Class
Hipotecario, el Banco no inform sobre los costos correspondientes a todos los
desembolsos que forman parte de dicho servicio y que el consumidor tendra
que cubrir al momento de acceder al crdito promocionado.
As, en los anuncios del Banco nicamente se inclua como referencia,
mediante una llamada a travs de un asterisco, la explicacin de los montos
adicionales a la tasa de inters que el consumidor tendra que asumir si
acceda al servicio de crdito de la siguiente forma:
"Costos del cliente: tasa efectiva anual 12.9%, seguro de desgravamen:
opcional, seguro de la propiedad: obligatorio. Costo trmite de la
documentacin: variable (mnimo US$ 450). Costos vigentes desde el 16.06.97.
Aprobacin crediticia sujeta a calificacin".
Sin embargo, la Comisin determin, en base a la informacin
presentada por el Banco, que ste no haba cumplido con hacer referencia en
sus anuncios a los conceptos por seguro de desgravamen (0.59% opcional) y
seguro contra todo riesgo (0.36%), motivo por el cual el Banco habra
incumplido lo dispuesto por el artculo 4, segundo prrafo, del Decreto
Legislativo N 691.
III.2.2. Sobre la aplicacin al presente caso del artculo 4, segundo
prrafo, del Decreto Legislativo N 691.
El segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691
establece que los anuncios en los cuales se exprese precios debern consignar
el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que
corresponda (3).

En tal sentido, el artculo 12 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI,

Reglamento del Decreto Legislativo N 691, establece que el monto anunciado
como precio del producto deber comprender los pagos por todo concepto,
tales como impuestos, gastos administrativos y cualquier otro desembolso que
deba hacer el comprador.
Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta que, mediante Resolucin
N 221-97-TDC de fecha 3 de setiembre de 1997 (4), la Sala estableci como
precedente de observancia obligatoria los criterios que debern tenerse en
cuenta para la aplicacin de las normas previamente mencionadas:
"La expresin 'monto anunciado como precio' se refiere a aquella
cantidad que es mostrada en un anuncio de tal manera que lleva al consumidor
a determinar, a simple vista, clara e indubitablemente, cul es el desembolso
total que tendra que hacer para adquirir el producto o contratar el servicio
ofertado.
En ese sentido, dependiendo como est estructurado un anuncio,
cuando se muestre un monto determinado de forma destacada o de manera tal
que diera a entender que constituye el precio del producto o servicio ofertado,
dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se le vaya
a exigir al consumidor en caso deseara adquirir el bien anunciado.
(...)
En caso un anuncio incumpla con lo sealado anteriormente, ser ilcito,
independientemente del anlisis sobre la posibilidad de que pueda inducir o no
a error al consumidor o generar daos a los dems competidores."
La Comisin ha establecido en la resolucin apelada que dicho criterio
no resulta aplicable a las tasas de inters que anuncian las entidades del
sistema financiero para promocionar los crditos de consumo que ofrecen al
pblico, toda vez que cada crdito de consumo o hipotecario cuenta con
caractersticas singulares que dependen de factores ajenos al Banco y que no
podran ser previstos por ste para ser incorporados en una tasa nica o en un
solo monto.
De este modo, la resolucin apelada seala que "los diferentes
conceptos que integran el precio total del servicio de crdito de consumo e
hipotecario no siempre pueden ser expresados de la misma manera o en las
mismas unidades y porque su concretizacin en el caso especfico depende de
una serie de factores (el cliente, las caractersticas del bien, las caractersticas
de la operacin de crdito, entre otros) o circunstancias que varan para cada
caso (...)".
La Sala coincide con el criterio utilizado por la Comisin en el presente
caso, toda vez que resultara imposible para el Banco expresar en una sola
cifra o porcentaje, costos expresados en unidades dismiles y variables segn

las caractersticas de cada consumidor y de cada operacin, como es el caso,

por ejemplo, de la tasa de inters y los gastos notariales.
El problema que plantea el presente caso, en este orden de ideas, es
definir cmo se puede conjugar los principios contenidos en los artculos 4 del
Decreto Legislativo N 691 y 12 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI en la
publicidad relativa a las tasas de inters que ofrecen las instituciones
financieras en materia de crditos de consumo, toda vez que, como se ha visto,
las tasas de inters tienen una naturaleza compleja que impide la aplicacin
estricta de lo establecido en dichas normas. En tal sentido, la Comisin ha
establecido el siguiente criterio:
"(...) adems de sealarse el monto correspondiente a la tasa de inters
activa, deber consignarse en el anuncio expresamente todo costo, fijo o
variable, que deba pagar el consumidor por el servicio de crdito mediante un
pago nico o peridico, independientemente de que sean destinados a la
entidad financiera que brinda el crdito o a terceros por la prestacin de
servicios relacionados con la operacin de crdito As, por ejemplo, deben
incluirse en el anuncio los montos correspondientes a comisiones, portes,
gastos administrativos, seguros (opcionales y/o obligatorios), costos notariales,
registrales y similares.
Los montos correspondientes a los referidos conceptos, debern ser
expresados, atendiendo a su naturaleza, como una cantidad fija, un valor
porcentual, una cantidad mnima o cualquier otra forma que pueda ser
comprendida por un consumidor razonable mediante un anlisis superficial del
anuncio".
Sin embargo, la Sala considera necesario precisar la aplicacin de dicho
criterio a aquellos costos relativos a prestaciones opcionales o que no pueden
ser determinados por el anunciante, ya que dependen de la eleccin que
realice el consumidor. Como ejemplo de las prestaciones opcionales que puede
ofrecer un proveedor y que no forman parte del monto anunciado como precio
del producto puede tomarse el caso en que se anuncia el precio de un
automvil modelo estndar -que puede ser adquirido como tal por los
consumidores-, al cual puede aadirse una serie de accesorios adicionales que
dependen de la decisin del propio consumidor y que encarecern el costo de
adquisicin del producto.
En tal sentido, la funcin que cumple el principio establecido en el
segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 consiste en
garantizar que el monto que indica el precio de un bien o servicio en un anuncio
brinde al consumidor la informacin necesaria y suficiente para que ste pueda
adquirir el producto anunciado en las condiciones que le fueron ofrecidas. Por
ello, en el caso del automvil estndar, un consumidor podr comprar el
producto al precio conforme al cual fue promocionado; esto es, sin los
accesorios adicionales que tienen otros modelos. Diferente sera el caso en
que a dicho consumidor le sea imposible adquirir el automvil al precio
anunciado porque no se incluy en la publicidad conceptos como el impuesto

general a las ventas (IGV) o algn otro costo atado a la adquisicin del
producto.
La Sala considera que el mismo supuesto se presentara en el caso del
seguro opcional de desgravamen. En este caso, el consumidor podra contratar
el crdito promocionado sin necesidad de contratar este seguro -debido a su
naturaleza opcional-, motivo por el cual no podra obligarse al anunciante a
colocar el costo correspondiente a dicho seguro, ya que es una prestacin
accesoria que no desnaturaliza los trminos de la oferta inicialmente planteada
por el Banco en sus anuncios. Interpretar lo contrario significara que, en el
caso de los automviles estndar, debera obligarse a todos los anunciantes a
incluir una lista de todos los accesorios adicionales que pueden incorporarse al
precio del producto, con sus correspondientes montos, siendo que sta no era
la finalidad de las normas que regulan la publicidad de precios, adems de
encarecer excesivamente el costo de los anuncios.
Por otro lado, existe el caso de los montos que no son establecidos por
el anunciante, pero que resultan necesarios para adquirir un determinado bien
o servicio. Por ejemplo, ello se dara en el caso que para tomar un seguro de
vida, se exigiera a los consumidores tomarse un examen mdico en una clnica
de su eleccin. Ello resulta ser un requisito necesario para adquirir el seguro y
de hecho involucra un costo adicional para la adquisicin de los mencionados
servicios, pero su monto no es determinado por el anunciante, sino que
depender de la eleccin que efecte el propio consumidor.
A criterio de la Sala, dicho supuesto se presenta en el caso del seguro
de propiedad exigido por el Banco para la adquisicin del prstamo
promocionado, el mismo que es obligatorio y efectivamente encarece los
costos del servicio de crdito, pero cuyo monto no es establecido por el Banco,
sino que depende de la eleccin que efecte el propio consumidor, toda vez
que este ltimo es libre de adquirir el seguro en la entidad que le resulte ms
conveniente. En este sentido, no podra exigirse al anunciante que indique el
costo de dicho seguro en sus anuncios, toda vez que su costo efectivo no
puede ser determinado por el Banco, ya que depende de la decisin de
consumo que realice el propio consumidor. Por tales motivos, la Sala considera
que debe reformarse la resolucin apelada en el extremo en que declar
fundada la denuncia por la infraccin del artculo 4, segundo prrafo, del
Decreto Legislativo N 691, toda vez que el Banco no se encontraba obligado
por la ley a incluir en sus anuncios el costo correspondiente a los seguros de
desgravamen y de propiedad, en la medida que uno de ellos era opcional y el
otro dependa de la eleccin que efectuara el propio consumidor.
III.2.3. El principio de veracidad y la omisin de informacin relevante.
El artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 (5) establece el principio de
veracidad que debe observar todo anuncio, siendo que una infraccin al mismo
puede darse mediante un engao al consumidor derivado de omitir informacin
relevante que pudiera condicionar o determinar su preferencia y decisin de
consumo. Este artculo se sustenta en que existen casos en los que el
consumidor puede ser inducido a error por el hecho de no contar con toda la

informacin necesaria para que opte por el bien o servicio anunciados, siendo
indispensable que el consumidor cuente con la informacin relevante para
facilitar su eleccin de consumo.
En el caso materia de denuncia, conforme se ha indicado en el punto
anterior, no podra exigirse al Banco que incluya en su publicidad,
adicionalmente, costos que no pueden ser determinados por el anunciante,
debido a que dependen de la opcin de consumo que adopte el consumidor.
Ello elevara innecesariamente los costos de la publicidad en el caso de los
crditos hipotecarios y de consumo, siendo adems que la publicidad podra
ser tan compleja que, en lugar de facilitar el acceso a la informacin para los
consumidores, podra generar confusin en el pblico. Dicha situacin creara
desincentivos para promocionar las tasas de inters bancarias, por ejemplo, en
los casos de publicidad por radio y por televisin, cuando el objetivo que debe
buscarse es que las instituciones bancarias proporcionen informacin sobre
sus respectivas tasas de inters a los consumidores, lo que redundar en una
mayor informacin en el mercado que podra incrementar la competencia.
En este orden de ideas, la Sala ha establecido que la inclusin de
"informacin relevante" en el anuncio no es sinnimo de incluir "toda la
informacin", de modo que si se forzara a los proveedores a colocar en su
publicidad todos los trminos y condiciones referidas a los bienes o servicios
que ofrecen al pblico, los anuncios se tornaran excesivamente complicados y
largos, con lo que se dificultara su lectura y comprensin por parte del
consumidor. Ello a su vez podra elevar los costos de la publicidad, con lo que
se desincentivara el uso de dicho medio de comunicacin comercial y se
reducira la cantidad de informacin disponible para los consumidores (6).
Sin embargo, podran darse casos en que los trminos de la oferta se
vean desnaturalizados debido a omisiones de informacin imputables al
anunciante. Ello sucedera, por ejemplo, de darse el caso que se anunciara una
determinada tasa de inters como la ms baja del mercado y, al mismo tiempo,
se exigiera al consumidor contratar un determinado tipo de seguro que,
agregado a la tasa de inters, encareciera el crdito de tal forma que dejara de
tener condiciones ms beneficiosas que las que ofrecen otros bancos por
crditos similares. Por otro lado, podra suceder que la tasa de inters que es
anunciada se incrementara substancialmente por el hecho de la inclusin de
los seguros obligatorios, de modo tal que dicha tasa de inters perdiera su
valor informativo para efectos de determinar el verdadero costo del crdito.
Ello significa que la determinacin sobre qu omisiones constituyen
infraccin al principio de veracidad deber ser analizada con cuidado y en
forma limitada a aquella informacin realmente esencial, que no resultara
previsible por un consumidor razonable dados los usos y costumbres existentes
del mercado. As, si luego de conocida la informacin omitida puede esperarse
que el consumidor razonable considere que los beneficios ofrecidos en el
anuncio siguen siendo tales y que la oferta mantiene su esencia y
caractersticas, segn lo que se desprende de la lectura del anuncio, dicha
informacin no tendr carcter esencial y, por tanto, no existir la obligacin de
incluirla en el anuncio. Por el contrario, si se tratara de informacin esencial, su

omisin en los anuncios generara un error en los consumidores, esto es,

creara la idea equivocada de una ventaja que en realidad no se est
ofreciendo.
En la generalidad de los casos, sin embargo, bastara con que el banco
indique en sus anuncios que la tasa de inters anunciada no comprende otros
costos, como en este caso, los seguros de la propiedad. Dicha informacin fue
proporcionada por el Banco denunciado en sus anuncios y, de otro lado, no se
ha acreditado que la no inclusin de la tasa porcentual correspondiente
desnaturalizara la oferta realizada por el Banco, en la medida que el
consumidor fue advertido adecuadamente.
En este sentido, la Sala considera que debe aplicarse el criterio general
que la Sala ha establecido para los casos de omisin de informacin relevante
al caso de los costos que no pueden ser determinados por el anunciante,
debido a que dependen de la opcin de consumo que adopte el consumidor.
As por ejemplo, cuando un consumidor razonable es informado de que la tasa
de inters anunciada no incluye los referidos costos adicionales, puede esperar
que dicha informacin, sin desnaturalizar la oferta, establezca ciertas
condiciones para disfrutar de la misma.
Cuando la Sala dice que no se desnaturalice la oferta, se refiere a que la
existencia de tales costos adicionales, informada en la publicidad por el
anunciante, no cambia ni altera de manera substancial los beneficios y costos
involucrados en el ofrecimiento hecho por el proveedor, dados los usos y las
costumbres del mercado. As, si luego de conocida la informacin omitida, el
consumidor considera que los beneficios ofrecidos siguen siendo tales y que la
oferta mantiene su esencia y caractersticas, segn lo que se desprende de la
lectura del anuncio, resultara legtima la omisin de informacin realizada.
En el presente caso, como se ha indicado, bastar que se indique que la
tasa de inters no incluye los costos del referido seguro de la propiedad. Caso
distinto ocurrira si el anuncio diera a entender que la tasa de inters
promocionada es la ms baja del mercado y, aadidos los costos adicionales,
se llegara a la conclusin de que dicha tasa no es en realidad la ms baja. En
ese caso, se habra desnaturalizado los trminos de la oferta y, por tanto,
existira un engao por omisin (7).
En el procedimiento seguido por la Comisin, sin embargo, no ha
quedado acreditado que la inclusin del costo correspondiente al seguro de
propiedad -a cargo del consumidor- en la tasa de inters correspondiente al
servicio de crdito incremente de tal manera la oferta efectuada que sta quede
desvirtuada, ni tampoco que, incluido tal costo, la referida tasa dejara de ser la
ms baja del mercado. Por lo tanto, debe concluirse que el Banco no ha
infringido lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.
III.3.

Precedente de observancia obligatoria y difusin de la resolucin.

Por ltimo, la Sala considera que debe confirmarse el precedente de

observancia obligatoria aprobado por la Comisin, con las modificaciones

introducidas en la presente resolucin, a fin de que su texto guarde

concordancia con los criterios que han sido establecidos por la Sala.
En este sentido, de conformidad con el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807 y, atendiendo a que tanto esta resolucin como la de primera
instancia han interpretado de modo expreso y con carcter general el sentido
de la legislacin vigente, debe declararse que ellas establecen un precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del Principio que se enuncia en la
parte resolutiva de la presente resolucin.
Asimismo, corresponde disponer que la Secretara Tcnica oficie al
Directorio del Indecopi para que ordene la publicacin de la presente resolucin
y de la emitida por la Comisin en el diario oficial "El Peruano".
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N 064-97-CCD emitida por
la Comisin de Represin de la Competencia Desleal el 25 de noviembre de
1997, en el extremo en que declar infundada la denuncia seguida de oficio
contra el Banco Sudamericano S.A. por considerar que la afirmacin "...12.9%,
EFECTIVAMENTE la tasa HIPOTECARIA en dlares ms baja del mercado..."
no infringa el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691.
SEGUNDO: Reformar la resolucin apelada en el extremo en que
declar fundada la denuncia y dispuso amonestar al Banco por omitir consignar
en sus anuncios todos los costos que deban asumir los consumidores para la
contratacin de los prstamos anunciados, extremo respecto del cual se
declara infundada la denuncia seguida de oficio contra el Banco Sudamericano
S.A. por la infraccin del segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo
N 691.
TERCERO: Confirmar el precedente de observancia obligatoria
aprobado por la Comisin, con las modificaciones introducidas en la presente
resolucin.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, se declara que la presente resolucin,
conjuntamente con la de primera instancia, constituyen un precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia a
continuacin:
"Conforme a lo establecido por el artculo 4 del Decreto Legislativo N
691, en los anuncios difundidos por las empresas del sistema financiero
nacional, en los que se hiciera referencia a la tasa de inters activa o cualquier
otro costo correspondiente al servicio de crdito de consumo e hipotecario que
ofrecen, deben consignarse todos los costos que deba asumir el consumidor
por la contratacin del referido servicio.

Los costos que son parte del precio total correspondiente al servicio de
crdito de consumo o hipotecario debern ser consignados en el anuncio de tal
manera que un consumidor razonable pueda determinar, mediante un anlisis
superficial del anuncio, clara e indubitablemente, cul es el desembolso total
que tendra que hacer para contratar el servicio.
En este sentido, adems de sealarse el monto correspondiente a la
tasa de inters activa, deber consignarse en el anuncio expresamente todo
costo adicional que deba pagar el consumidor por el servicio de crdito
mediante un pago nico o peridico.
Los montos correspondientes a los referidos costos, debern ser
expresados, atendiendo a su naturaleza, como una cantidad fija, un valor
porcentual, una cantidad mnima, un rango de cantidades o cualquier otra
forma que pueda ser comprendida por un consumidor razonable mediante un
anlisis superficial del anuncio, segn las circunstancias.
En los casos de costos correspondientes a prestaciones opcionales o
que no pueden ser determinados cuantitativamente por el anunciante, ya que
dependen de la eleccin que realice el consumidor, bastar con que se indique
que la tasa de inters anunciada no incluye dichos costos. Es necesario que en
estos casos, los costos no determinados cuantitativamente no afecten la
esencia y caractersticas de la oferta anunciada, segn lo que se desprende de
la lectura del anuncio y conforme a los usos y costumbres del mercado, de tal
forma que los beneficios ofrecidos a los consumidores sigan siendo tales.
De este modo, el anuncio que no cumpla con los trminos establecidos
en los prrafos anteriores, ser considerado ilcito."
CUARTO: Disponer que la Secretaria Tcnica pase copias de la
presente resolucin, as como de la resolucin de Primera Instancia, al
Directorio del Indecopi, para su publicacin en el diario oficial El Peruano, de
acuerdo a lo establecido en el segundo prrafo del artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso y Gabriel Ortiz de Zevallos.

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

INCUMPLIMIENTO DE LA OBRA - IMPOSICIN DE SANCIN

SANCIN DE SUSPENSIN TEMPORAL - INCUMPLIMIENTO
OBLIGACIONES
INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO - ATENUANTE DE SANCIN

DE

INCUMPLIMIENTO DE LA OBRA - IMPOSICIN DE SANCIN

Se desestima el argumento del contratista impugnante, por el cual ste haba
solicitado una ampliacin del plazo para la culminacin de la obra, la misma
que no fue resuelta por la autoridad administrativa, por lo que consider que
haba operado el silencio administrativo positivo.
(Publicado el 21 de diciembre de 1999)
RESOLUCION N 192/99.TC-S1
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 7 de octubre de 1999
Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 30.9.99, el Expediente N 040/99.TC, referente
al recurso de revisin interpuesto por la Firma DAVID CCERES CAMONES
INGENIEROS S.R.L., relacionado con su reclamo sobre rescisin
administrativa del contrato celebrado con el Instituto Nacional de Defensa Civil INDECI, para la ejecucin de la obra: "Defensa Riberea - Construccin de
espigones de roca en el Ro Huallaga, I Etapa, Bellavista, San Martn"; odos
los Informes Orales en la sesin del 16.8.99.
CONSIDERANDO:

Que, el 9.3.98, las partes suscribieron el Contrato N 100-98 para la

ejecucin de la obra citada en el exordio de la presente resolucin, por un
monto de S/. 350,000.00 y con plazo de 45 das calendario, y el 2.7.98,
firmaron una Addenda al mismo, acordando la ejecucin de la obra
"Construccin de muro de concreto ciclpeo y tres espigones en la margen
izquierda del Ro Huallaga";
Que, el inicio de la obra se atras por las condiciones climatolgicas
(lluvias), luego de las cuales cambi la topografa de la zona, por lo que se
acord variar el nombre de la obra y las especificaciones tcnicas, en tal
sentido, el proyecto qued modificado a "Construccin de dique enrocado en la
margen izquierda del Ro Huallaga", con plazo de ejecucin de 90 das
calendario, expresando que no habra modificaciones en el monto pactado en
el Contrato N 100-98, dems trminos y condiciones del mismo;
Que, el 28.9.98, por anotacin en el cuaderno de obra, el Inspector
comunic al contratista, que el material para la capa de filtro no es el ms
adecuado puesto que se est confundiendo con hormign, y las
especificaciones indican grava mxima de 3/4, agregando que deber
agenciarse de la maquinaria necesaria a fin de trabajar paralelamente la
explotacin con el acarreo a la obra, precisando que los trabajos se encuentran
atrasados, y que la obra debe concluir el 20.10.98;
Que, el 30.10.98, por anotacin en el cuaderno de obra, el Inspector
deneg la solicitud de ampliacin de plazo por 33 das, por haber sido sta
considerada en la Addenda del Contrato, y respecto al adicional solicitado el
29.10.98, indica su improcedencia por ser responsabilidad del contratista el no
haber ejecutado la obra en el plazo establecido, acotndole que debe probar
las causales para la ampliacin de plazo solicitada al 24.11.98, precisando que
estos asientos se deben al incumplimiento del contratista al acta de
compromiso del 23.10.98, en la cual este ltimo se comprometi a terminar la
obra el 24.11.98;
Que, mediante Oficio N 455-98/Indeci/TPT/DC de 2.11.98, el Jefe de la
Subregin Defensa Civil - San Martn comunic al Jefe del Indeci, que respecto
a la ampliacin solicitada, el contratista ha cumplido con remitir el calendario
reprogramado, agregando que la obra se encuentra realmente atrasada en las
partidas
03.00- obras de enrocado, volviendo el contratista a solicitar
ampliacin de plazo para la ejecucin de la obra. Seala que el 27.10.98, el
contratista solicit un adicional de S/. 8,288.00 por haber colocado 700m3 de
afirmado en la cabecera del dique, siendo que no se acepta dicho adicional
porque la obra se program en otra poca y, por ende, el retraso en la
ejecucin por estar trabajando en poca de lluvias es responsabilidad del
contratista;
Que, por Informe N 15-98 Indeci/TPT/DC de 16.11.98, el Jefe de la
Subregin manifest, que en visita de inspeccin del 13.11.98, ha constatado
entre otros aspectos, que el geotextil no est siendo colocado de acuerdo al
expediente tcnico, que el material para la capa de filtro no est en obra, que el
proceso de extraccin y colocacin de roca no se ajusta a la referencia

tcnica, y que se estn colocando las rocas en la ua pese a no haber

evacuado el agua en su totalidad;
Que, por Carta N 23-B-11-98 de 18.11.98, recibida el 20.11.98, el
contratista solicit una nueva ampliacin de plazo por 45 das calendario, tal
como lo solicitara en el cuaderno de obra de acuerdo al Inc. d) del Art. 5.7.4 del
Rulcop por caso fortuito y fuerza mayor, al continuar los problemas de
terrorismo en la zona y debido al aumento de precipitaciones pluviales;
Que, mediante Oficio N 501-98/Indeci/TPT/DC de 23.11.98 el Jefe de la
Subregin, expres que el 20.11.98 volvi a constatar sustancialmente los
mismos hechos referidos en el Informe N 15-98 Indeci/TPT/DC de 16.11.98
antes reseado, ante lo cual el contratista por Carta N 32-B-11-98 de 24.11.98,
manifest que el geotextil est en el depsito de la obra y no se puede colocar
por la humedad de la poca de invierno, que el material para la capa de filtro
se encuentra en la obra desde el 9.7.98, que las rocas se estn colocando
manualmente pero se est evacuando el agua que ha ingresado a la ua, que
el adicional solicitado es para la defensa de las obras realizadas, y que no se
considera responsable por el incumplimiento;
Que, por Carta Notarial de 10.12.98, la Entidad comunic al contratista
su intencin de rescindir el Contrato y su Addenda, por incumplimiento de los
trminos y clusulas establecidos, sealando el 11.12.98 a horas 10.00 a.m
para la constatacin fsica de la obra e inventario de materiales, equipo y
herramientas, actuacin que se llev a cabo con intervencin de un empleado
autorizado del contratista en ausencia del Ingeniero Residente;
Que, el 16.12.98, el contratista apel de la rescisin contenida en la
carta notarial, expresando que su representada no ha incumplido con los
trminos del contrato ni de la Addenda, ya que de acuerdo al Art. 5.7.4 del
Rulcop, solicit una ampliacin de plazo que no ha sido resuelta por la
Supervisin, debiendo entenderse que se est ante un silencio administrativo
positivo, agregando que ha remitido muchos oficios, poniendo en conocimiento
de la Entidad los actos de terrorismo en la zona, siendo vctima su personal, y
que hay grandes precipitaciones pluviales por la estacin de invierno que se
inicia;
Que, por Resolucin Jefatural N 271-98-Indeci de 9.12.98, recibida el
30.12.98, basada en los Informes Tcnicos N 15-98- Indeci/TPT/DC y N 1698-Indeci/TPT/DC, la Entidad expres que el contratista no ha cumplido
injustificadamente los plazos de inicio y de ejecucin de la obra, segn la
valorizacin adjunta en Anexo "A", por lo que procede a rescindir el Contrato y
Addenda suscritos, sealando como fecha de constatacin fsica el 11.12.98 a
horas 10.00 am;
Que, el 5.1.99, el contratista apel de la Resolucin Jefatural N 271-98Indeci, solicitando su nulidad por contravenir los Incs. a), b) y c) del Art. 43 del
D.S.N 002-94-JUS, agregando que no ha tenido conocimiento del Informe N
15-98-Indeci/TPT/DC ni del denominado Anexo "A", limitando as su posibilidad

de cuestionar su contenido y, por tanto, de ejercer plenamente su derecho de

defensa;
Que, el 27.1.99, el contratista interpuso ante el Tribunal del Consucode,
recurso de revisin contra la denegatoria ficta recada sobre su apelatorio,
reiterando los argumentos de este ltimo, entre ellos, que la impugnada es nula
porque no ha resuelto sus reclamos pendientes, incumpliendo as lo dispuesto
en el Art. 1 del D.S.N 058-83-VI, precisando que al haber sido sta notificada
el 30.12.98, mal se puede hacer la constatacin fsica el 11.12.98, vale decir,
antes de haber sido notificada;
Que, conforme se aprecia de lo actuado, el procedimiento administrativo
ha sido desnaturalizado al haber emitido la Entidad una carta notarial con
contenido rescisorio, y luego una resolucin jefatural que igualmente rescinde
el contrato, frente a lo cual tambin el contratista present sendos recursos de
apelacin, en abierta contravencin de lo dispuesto en el Art. 102 del D.S.N
002-94-JUS de 28.1.94, que claramente establece que los recursos
impugnativos se ejercitarn por una sola vez en cada proceso y nunca
simultneamente, motivo por el cual el revisorio deviene en improcedente;
Que, no obstante lo expresado, tratndose de una rescisin
administrativa de contrato, debe analizarse si el contratista tuvo o no
responsabilidad en ella, advirtindose que ambas partes han ejecutado el
contrato sin observancia del Rulcop, denotando as un desconocimiento de las
normas legales y de sus obligaciones;
Que, tanto el contratista como la Entidad han querido salvar su
responsabilidad, tan es as que se comprometen mediante acta a dar trmino al
contrato, siendo que adems de haber incumplido el contratista con el
mencionado compromiso, se aprecia que ste no tuvo maquinaria en obra,
denotando as falta de capacidad tcnica;
Que el contratista invoca el mal tiempo como justificacin por la demora
en la ejecucin de los trabajos, ante lo cual la Entidad refuta de que l es el
nico responsable, por no haber cumplido con los plazos contractuales
vindose obligado, por tanto, a laborar durante la estacin de lluvias, asimismo,
el contratista no refiere en ningn momento haber tenido problemas con los
pagos, lo que permite suponer que la Entidad cumpli con cancelar al
contratista oportunamente los mismos;
Que, por el contrario, la Entidad, con el nico y exclusivo fin de salvar su
presupuesto, otorg hasta el 24.11.98, el equivalente aproximado al 82% del
monto total de la obra, contra un avance fsico real del 45.75%
aproximadamente, razones que permiten concluir vlidamente de que ambas
partes son corresponsables en la inejecucin de la obra y, por ende, de la
rescisin administrativa del contrato;
Que, por tanto, encontrndose acreditado que el contratista no cumpli
injustificadamente con sus obligaciones contractuales, resulta pasible de la

sancin establecida por el Inc. a) del Art. 9 de la Resolucin N

094.90.VC.9100 de 26.7.90;
Que, por su parte, la forma en que han sido conducidos tanto la
ejecucin del contrato como el presente procedimiento, comprometen la
responsabilidad de la Entidad Contratante, razn por la cual, la presente
resolucin deber ser puesta en conocimiento del Organo de Control Interno de
dicha Entidad, en aplicacin de lo dispuesto en el segundo prrafo del Inc. f),
del Art. 13 del D.L. N 26143 de 29.12.92, aplicable al presente caso;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin en consecuencia, lo dispuesto por el Inc. 6) del
Art. 1 del D.S.N 018.97.PCM del 18.4.97;
Que, de acuerdo con las facultades conferidas por el Ttulo V de la Ley
N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, la Cuarta Disposicin
Transitoria del D.S.N 039.98.PCM, los antecedentes y luego de agotado el
correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.
Declarar improcedente el recurso de revisin interpuesto por la
Firma DAVID CCERES CAMONES INGENIEROS S.R.L., relacionado con su
reclamo sobre rescisin administrativa del contrato celebrado con el Instituto
Nacional de Defensa Civil - INDECI, para la ejecucin de la obra: "Defensa
Riberea - Construccin de espigones de roca en el Ro Huallaga, I
Etapa,Bellavista, San Martn".
2.
Ejecutar a favor del CONSUCODE, la carta fianza recaudada por
el recurrente, conforme a lo dispuesto en el Art. 4 del D.S.N 058.83.VI del
23.8.83.
3.
Inhabilitar temporalmente a la Firma DAVID CCERES
CAMONES INGENIEROS S.R.L., por el trmino de un (1) ao en el ejercicio de
su derecho a presentarse en Licitaciones Pblicas y/o Adjudicaciones Directas,
y a contratar la ejecucin de obras con el Estado, medida que entrar en
vigencia a partir del da siguiente de su reinscripcin en el Registro Nacional
de Contratistas.
4.
Poner la presente resolucin en conocimiento del rgano de
Control Interno de la Entidad Contratante, para los fines pertinentes.
5.
Poner la presente resolucin en conocimiento de la Gerencia de
Registros del CONSUCODE para las anotaciones de ley.
6.
Devolver los antecedentes administrativos
Contratante para los fines legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.

la

Entidad

SS. ASTETE WILLIS, VARGAS GONZALES, JESSEN ROJAS

SANCIN DE SUSPENSIN
OBLIGACIONES

TEMPORAL

INCUMPLIMIENTO

DE

Sancionan a contratista con una suspensin temporal para participar en

Licitaciones y Concursos Pblico y Adjudicaciones Directas, por haber
incumplido con el pago de las aportaciones a la Seguridad Social y beneficios
sociales de sus trabajadores.
(Publicado el 20 de octubre de 1999)
RESOLUCIN N 195/99.TC-S2
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 11 de octubre de 1999
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 4.10.99, el Expediente N 191.98.TL, referente a
la solicitud de aplicacin de sancin al contratista EMPRESA
CONSTRUCTORA CUMBE-MAYO S.R.L., por Incumplimiento en el Pago de
Leyes Sociales en la ejecucin de la obra: " Remodelacin del Terminal de
Pasajeros del Aeropuerto de Cajamarca" , contratada con la CORPORACIN
PERUANA DE AEROPUERTOS Y AVIACIN COMERCIAL - CORPAC.
CONSIDERANDO:
Que, el 16.10.96 se suscribi el contrato, a precios unitarios, para la
ejecucin de la obra citada en la parte expositiva de la presente resolucin, por
el monto de S/. 350,379.63 Nuevos Soles y con plazo de 150 das calendario;
Que, mediante Carta N SPJR-050-97-C notificada el 19.5.97, la Entidad
solicit al contratista copia de los pagos realizados al Instituto Peruano de
Seguridad Social; y el 3.6.97, mediante Carta N 13.97-JPM-10-CORPAC lo
requiri nuevamente para que presente la certificacin del IPSS que acredite
no tener adeudo a ese Instituto, derivado de la ejecucin de la obra, para los
efectos de formular la liquidacin final del contrato;
Que, mediante Carta N GG-1383-98-C del 28.8.98, recepcionada el
2.9.98, la Entidad solicit al Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras
Pblicas la imposicin al Contratista de las sanciones a que hubiere lugar
debiendo al incumplimiento de ste en el pago de las leyes sociales establecido
contractualmente;

Que, el 3.11.98, mediante Carta N GCI-GPOC-029.98.0, la Entidad

inform al Tribunal que los pagos incumplidos por el contratista corresponden a
los indicados en el Art. 5.10.14 del RULCOP, esto es, aportaciones al IPSS y
beneficios sociales a sus trabajadores;
Que, el Contratista no ha presentado descargo alguno, no obstante el
requerimiento efectuado, corroborando la evidencia de no haber pagado las
aportaciones al IPSS ni los beneficios sociales a sus trabajadores, por lo que
es pasible de la sancin establecida por el Art. 8.1.9 del RULCOP, concordante
con la Resolucin N 094.90. VC.9100;
Que, de otro lado, de las anotaciones puestas por el Inspector de la
obra en el cuaderno de obra, se advierte que la Entidad ha pagado
valorizaciones sin que el Contratista hubiere estado al da en el pago de sus
obligaciones con el IPSS; y que tampoco el Contratista ha cumplido con
presentar la Carta Fianza de Garanta de las indemnizaciones de sus
trabajadores, como dispone el Art. 4 del D.L. N 20024, lo que motiva que
dicha irregularidad sea puesta en conocimiento del Organo de Control Interno
de la Entidad Contratante;
Que, mediante Informe N 008-99-GR-CONSUCODE el Registro
Nacional de Contratistas da cuenta que el Contratista tuvo inscripcin vigente
hasta el 13.6.97, no habiendo sido sancionada;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, por lo que se encuentra dentro de los alcances de lo dispuesto en el
Inc. 6) del Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM, de 18.4.97;
Que, de conformidad con las facultades otorgadas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, la Cuarta Disposicin
Transitoria del D.S. N 039.98.PCM, los antecedentes y luego de agotado el
debate correspondiente;
SE RESUELVE:
1.
Sancionar al Contratista con una suspensin temporal de 6 meses
en el ejercicio de su derecho a participar en Licitaciones y Concursos Pblicos
y Adjudicaciones Directas y a contratar la ejecucin de obras con el Estado, la
misma que entrar en vigencia a partir del da siguiente de su reinscripcin en
el Registro Nacional de Contratistas.
2.
Poner esta Resolucin en conocimiento del Registro Nacional de
Contratistas para la anotacin de la sancin en el Registro de Inhabilitados
para contratar con el Estado.
3.
Poner esta resolucin en conocimiento del rgano de Control
Interno de la Entidad para los efectos de establecer las responsabilidades a
que hubiere lugar por los hechos referidos en el sexto considerando.

4.
Devolver los antecedentes a la Entidad contratante para los fines
legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN, ELAS PODESTA, SOLARI ANDRADE

INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO - ATENUANTE DE SANCIN

La Sala de Tribunal considera que el avance significativo de la obra constituye
un atenuante al momento de establecer la sancin al contratista que no cumpli
con entregarla en el plazo establecido.
(Publicado el 20 de octubre de 1999)
RESOLUCIN N 196/99.TC-S1
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Lima, 13 de octubre de 1999
Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 11.10.99, el Expediente N 053/99.TL, sobre
aplicacin de sancin al contratista "Amazonas Contratistas Generales S.A."
por rescisin administrativa del contrato celebrado con ESSALUD para la
construccin del " CENTRO DE LA TERCERA EDAD DE TRUJILLO", objeto de
la Ad. D.N 102-IPSS-OCI-97.
CONSIDERANDO:
Que, el 9.12.97, se suscribi el contrato para la ejecucin de la obra
citada en el parte expositiva de la presente resolucin, bajo la modalidad a
Suma Alzada, un monto de S/. 637.627.41 y en un plazo de 150 das
calendario;
Que, la Entidad mediante Resolucin de Gerencia Central de
Infraestructura aprob la rescisin administrativa del contrato de ejecucin de
obra por haber incurrido el contratista en las causales contempladas en el Art.
5.8.1 del RULCOP y la notific el 18.1.99, mediante Carta Notarial N
083.GCI.IPPS.99 de la misma fecha;
Que, el 19.1.99, se realiz la diligencia de constatacin fsica de la obra
e inventario de materiales, equipo y herramientas, sin la concurrencia del
representante legal del contratista y el 22.1.99, la Entidad tom posesin de la
obra sin la asistencia del representante legal del contratista no obstante haber

sido notificado debidamente para que esta fecha se efecte el acto de entrega
de obra en presencia de Notario Pblico;
Que, elevados los antecedentes al CONSUCODE por la Entidad
manifestando que la resolucin rescisoria haba quedado consentida se form
el expediente correspondiente y no obstante que se notific al contratista en
todos los domicilios sealados e incluso por medio de edicto pblico en el
Diario Oficial El Peruano, no cumpli sten con presentar los descargos
solicitados;
Que, segn el Informe N 569.99.RNC del 15.6.99, la Gerencia de
Registros seala que la firma Amazonas Contratistas Generales S.A. tiene
inscripcin vigente hasta el 15.03.2001 y que no ha sido sancionada;
Que, fluye de autos que la Entidad invoc las causales establecidas en
los Incs. a), b) y c) del Art. 5.8.1 del RULCOP, cuando en realidad el contratista
slo estara inmerso en el Inc. a): Incumplimiento injustificado del plazo de
ejecucin de obra, toda vez que la entidad admiti el compromiso del
contratista de terminarla el 30.9.98, cuando debi haber sido concluida el
9.7.98, comprendida la segunda ampliacin de plazo concedida;
Que, el contratista no impugn la resolucin rescisoria, no asisti a la
diligencia de constatacin fsica de obra e inventario de materiales, equipo y
herramientas, significando que abandon la obra y no ha formulado descargos
ante el Tribunal del CONSUCODE, por lo que se ha hecho pasible de la
sancin establecida por
el Inc. a) del Art. 9 de la Resolucin N
094.90.VC.9100 del 26.7.90;
Que, sin embargo, tenindose en cuenta que de los antecedentes se
desprende que la obra alcanz un avance fsico del 98.19%, restando para
culminar el 1.81%, lo que comprueba un avance significativo, circunstancia que
constituye atenuante de la sancin a imponerse de conformidad con el Art. 11
de la Resolucin N 094.90.VC.9100 de 26.7.90;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin en consecuencia, lo dispuesto por el Inc. 6 del
Art. 1 del D.S.N 018.98.PCM de 18.4.98;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S.N 047.98.PCM, la Cuarta Disposicin
Transitoria del D.S.N 039.98.PCM, los antecedentes y luego de agotado el
correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.
Sancionar a la firma AMAZONAS CONTRATISTAS GENERALES
S.A., con una suspensin temporal de tres (3) meses en el ejercicio de sus
derechos a presentarse a Licitaciones Pblicas y/o adjudicaciones Directas y,
contratar la ejecucin de obras con el Estado, entendindose que la sancin

entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario

Oficial El Peruano.
2.
Transcribir la presente resolucin a la Gerencia de Registros para
los fines legales correspondientes.
3.
Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad
Contratante para los fines legales de practicar la correspondiente liquidacin de
cuentas.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE WILLIS, VARGAS GONZALES, JESSEN ROJAS

CONSEJO DE MINERA
PROCEDIMIENTO PARA DENUNCIOS MINEROS VIGENTES NO
DELIMITADOS FORMULADOS HASTA EL 14-12-91 - EN CASO EXISTA O NO
OPOSICIN

PROCEDIMIENTO PARA DENUNCIOS MINEROS VIGENTES NO

DELIMITADOS FORMULADOS HASTA EL 14-12-91 - EN CASO EXISTA O NO
OPOSICIN

El procedimiento que corresponde seguir en los denuncios mineros vigentes no

delimitados formulados hasta el 14 de diciembre de 1991 es publicar las
coordenadas UTM de los vrtices, y vencidos los 120 das de publicados y de
no existir oposiciones, los valores de los vrtices quedarn definitivos. De
existir oposiciones y de advertirse superposicin producto del ploteo de los
valores de las coordenadas publicadas, aquellas se resolvern previa
diligencia de relacionamiento.
(Publicado el 05 de enero de 1999)
RESOLUCION N 554-98-EM/CM
Lima, 7 de diciembre de 1998
Vistos, el dictamen del seor Vocal Ing. Juan Zuta Rubio y el recurso de
revisin interpuesto por Compaa Minera Poderosa S.A. contra la resolucin
de 23 de junio de 1998 del Jefe de la Oficina de Concesiones Mineras del
Registro Pblico de Minera que resuelve abrir a prueba la oposicin formulada
por el titular de la concesin minera "SAN ANTONIO 3", ordenando una
diligencia de relacionamiento entre el denuncio minero "GLORIA MARA" y la
Concesin "SAN ANTONIO 3" notificndose al titular del derecho minero ms
reciente la planilla de gastos de relacionamiento, en el trmite del derecho
minero "GLORIA MARA" partida 10835A de la ex jefatura Regional de Minera
de Trujillo;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin venida en revisin se sustenta en los Informes N
918-98-RPM-OCM-AT-109 del rea Tcnica de la Oficina de Concesiones
Mineras que opina que para resolver la oposicin presentada por el titular de la
concesin "SAN ANTONIO 3" que cuenta con coordenadas definitivas, contra
el denuncio "GLORIA MARIA" debe llevarse a cabo una diligencia de acuerdo
al Artculo 10 de la Ley de Catastro Minero Nacional verificndose el punto de
partida del citado denuncio enlazndolo a dos seales geodsicas o puntos de
control suplementario, calculando las coordenadas UTM de sus vrtices y el
informe del rea legal sealando que de conformidad con el Artculo 58 del
Reglamento de Procedimientos Mineros procede se abra la oposicin a prueba
y se practique una diligencia de relacionamiento, expidindose al respecto la
resolucin materia de la alzada;
Que, Compaa Minera Poderosa S.A. no fundamenta su recurso de
revisin;
Que, revisado los actuados del denuncio "GLORIA MARA" se tiene, que
por recurso de fecha 24 de febrero de 1995 Flix Salvador Iparraguirre Castillo
formula oposicin al derecho minero "GLORIA MARA" por superponerse a su
derecho minero prioritario "SAN ANTONIO 3" ampara su pretensin en los
Artculos 12 y 114 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera,

corrindose traslado de la oposicin por resolucin del 8 de abril de 1997 del

Jefe de la Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico de Minera,
encontrndose en ese estado con fecha 27 de julio de 1997 se publican en el
Diario Oficial El Peruano las coordenadas UTM del derecho minero "GLORIA
MARA";
Que, al respecto, de conformidad con el Art. 9 de la Ley N 26615, Ley
de Catastro Minero Nacional del 26 de mayo de 1996, los denuncios mineros
formulados hasta el 14 de diciembre de 1991 continuarn rigindose por las
disposiciones del Decreto Ley N 25998 y de la Ley N 26273 con las
siguientes adiciones: a) El Registro Pblico de Minera, luego de vencidos los
plazos sealados en la Ley N 26273, publicar la relacin de denuncios
mineros cuyos titulares hubieran cumplido con las disposiciones de dicha ley y
las del Decreto Ley N 25998 y que se encuentren vigentes, indicando las
coordenadas UTM de los vrtices de la cuadratura as como el distrito,
provincia y departamento donde se encuentren ubicados; b) Dentro de los 120
das calendario siguientes a la referida publicacin, los titulares
de
concesiones o denuncios que se consideren con mejor derecho, debern
seguir el procedimiento de oposicin establecido en el TUO, si no lo hubieren
iniciado anteriormente; c) De no existir oposicin y previa verificacin
documentaria del cumplimiento del procedimiento ordinario el Registro Pblico
de Minera otorgar el ttulo de la concesin;
Que, el Artculo 10 de la Ley N 26615 del Catastro Minero Nacional
seala que las oposiciones promovidas o que se promuevan por titulares de
concesiones mineras que cuentan con coordenadas UTM definitivas, contra
denuncias vigentes, se resolvern ubicando el punto de partida del denuncio en
el terreno y relacionndolo con las coordenadas UTM de las concesiones
mineras;
Que, de las normas antes referidas se tiene que dada la Ley de Catastro
Minero Nacional, el procedimiento que corresponde seguir, en los denuncios
mineros vigentes no delimitados formulados hasta el 14 de diciembre de 1991
es, publicar las coordenadas UTM de las vrtices y vencidos los 120 das de
publicados y de no existir oposiciones los valores de las coordenadas UTM de
los vrtices quedarn definitivas. De existir oposiciones promovidas antes o
despus de la publicacin, se resolvern, de advertir superposicin producto
del ploteo de los valores de las coordenadas publicadas previa diligencia de
relacionamiento que consistir en un trabajo de campo de verificacin del punto
de partida del denuncio enlazndolo a puntos de control geodsico o
suplementario y clculo de coordenadas UTM de sus vrtices y un trabajo de
gabinete de relacionamiento de cuadraturas, clculo del rea y valores de
coordenadas de los vrtices del rea superpuesta;
Que, en el presente caso, computado el plazo de los 120 das a partir de
la publicacin de las coordenadas se tiene que el plazo venci el 24 de
noviembre de 1997 y que la nica oposicin planteada contra el referido
denuncio es la de don Flix Salvador Iparraguirre Castillo por tanto la
resolucin del 23 de junio de 1998 que ordena la prosecucin de la oposicin
formulada por el titular de la concesin "SAN ANTONIO 3" abrindose a prueba

y ordenando la diligencia de relacionamiento se expidi vencido dicho plazo,

de acuerdo al procedimiento establecido en las normas referidas;
Que, por los considerandos expuestos del Consejo de Minera debe
declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Compaa Minera
Poderosa S.A. contra la resolucin del 23 de junio de 1998 del Jefe de la
Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico de Minera, la que debe
confirmarse;
Que, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria, por tanto a tenor de lo dispuesto por el Decreto
Supremo N 018-97-PCM, debe publicarse en el Diario Oficial Peruano;
Estando al dictamen del vocal informante y al voto favorable de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1
Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por
Compaa Minera Poderosa S.A. contra la resolucin del 23 de junio de 1998
del Jefe de la Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico de Minera,
la que se confirma.
2
Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto por el inciso 6) del Artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
JUAN F. ZUTA RUBIO, Presidente
XENNIA FORNO CASTRO POZO, Vicepresidenta
JOS CASTILLO MEZA, Vocal
GLADYS JOHNSON LAZARTE, Vocal
Rodolfo Capcha Armas
Secretario Relator Letrado

JURISPRUDENCIA ACTUAL

La presente seccin es una seleccin de las ms importantes resoluciones

judiciales y administrativas recientemente publicadas en el Diario Oficial "El
Peruano", las mismas que reproducimos en extractos.
ACCIONES DE GARANTA
CASACIONES
INDECOPI
CONSUCODE

ACCIONES DE GARANTA
ACCIN DE AMPARO : CALIFICACIN DE LA VIABILIDAD DE UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ACCIN DE AMPARO : ACTO LESIVO DE UN DERECHO
CONSTITUCIONAL

ACCIN DE AMPARO : CALIFICACIN DE LA VIABILIDAD DE UN

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ACCIN DE AMPARO : CALIFICACIN DE LA VIABILIDAD DE UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Sealan
que
los
jueces
constitucionales s pueden ingresar a calificar la viabilidad de un procedimiento
administrativo disciplinario, pues los cargos o faltas que puedan imputarse a un
servidor pblico y que motivaron la iniciacin del procedimiento, no pueden ser
juzgados subjetivamente por la Administracin, dado que los mismos deben
estar contenidos en las leyes o reglamentos.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 274-99-AA/TC
Lima
Sentencia del Tribunal Constitucional
(...)
ANTECEDENTES:
Don Jos Santos Crdova Garca interpone Accin de Amparo contra el
Instituto Nacional Penitenciario y quienes resulten responsables por la violacin
de sus derechos constitucionales al debido proceso, derecho de defensa
libertad de trabajo, principio de legalidad y el derecho de no ser sancionado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente establecido en
la ley.
Alega el demandante que mediante Resolucin N 396-97-INPE/CR-P,
de fecha diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete, se le abri
proceso administrativo que culmin con la sancin de destitucin, mediante
Resolucin N 462-97-INPE/CR-P. Recuerda que entre el cinco y el veinte de
agosto de mil novecientos noventa y seis, una Comisin del rgano de
Auditora Interna del Instituto Nacional Penitenciaro realiz una accin de
control en la Direccin Regional con sede en el Cusco, donde el demandante
ocupaba el cargo de jefe de Abastecimiento.
De dicha accin control se le orden que absuelva las razones de la
omisin de visacin por Asesora Jurdica de la Regin INPE-ORSO, sin pedirle
que absuelva las observaciones que determinaron su destitucin. Refiere que
dicha Comisin, en sus conclusiones y recomendaciones, recomend que el
Comit Evaluador de Inconducta Funcional determine la responsabilidad
administrativa y penal, detallando las irregularidades que supuestamente
habra cometido el demandante, que nunca le fueron comunicadas, para
absolverlas y ejercer de ese modo su derecho de defensa.
Precisa que al abrrsele proceso administrativo, ste se bas en
supuestas irregularidades que no haban sido determinadas por la Comisin del
rgano de Auditora Interna del INPE.

El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio

de Justicia, al contestar la demanda solicita se la declare improcedente o
infundada, en razn de lo siguiente: a) En el procedimiento administrativo que
se le iniciara tras la comisin de graves irregularidades en el ejercicio de su
cargo, el demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa,
lo que efectivamente realiz; y b) A travs del amparo no puede discutirse el
objeto de la litis, ya que se trata de un asunto complejo.
(...)
FUNDAMENTOS:
1. Que, conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de
sta es que se declare nulo e inaplicable para el demandante, la Resolucin N
462-97-INPE/CR-P, y se reincorpore en su puesto habitual de trabajo,
abonndose las remuneraciones insolutas dejadas de percibir desde la
afectacin de sus derechos constitucionales.
2. Que, por tanto, y dado que se ha sostenido que en el proceso de
amparo los jueces constitucionales no pueden ingresar "calificar la viabilidad"
de un procedimiento administrativo disciplinario, este Tribunal Constitucional
considera prudente enfatizar que no cree que ste sea un asunto ajeno al
control judicial en el mbito de los procesos constitucionales de la libertad, si
por l ha de entenderse el necesario control de que los cargos o faltas
administrativas que puedan imputarse a un servidor pblico, y que sirven de
motivacin a la iniciacin de un procedimiento administrativo disciplinario, no
pueden ser faltas que la Administracin juzgue subjetivamente, pues como se
ha tenido oportunidad ya de advertir, stas, para que puedan reprocharse
jurdicamente a los servidores pblicos, deben encontrarse expresamente en
las leyes o reglamentos.
3. Que, en esa perspectiva, este Tribunal ha de recordar que la
prohibicin constitucional de no ser procesado ni condenado por acto u omisin
que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible, as como la prohibicin de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos, reconocidos en el literal "d" del inciso 24) del artculo 2 y en el inciso
9) del artculo 139 de la Constitucin, respectivamente; no constituyen
garantas procesales constitucionalmente reconocidas que puedan resultar
aplicables nicamente en el mbito de los procesos de naturaleza penal, sino
que, por extensin, constituyen tambin garantas que deben observarse en el
mbito de un procedimiento administrativo y, en general, de todo procedimiento
de orden administrativo -pblico o privado- que se pueda articular contra una
persona.
(...)
6. Que, por tanto, si como sucede en el presente caso, no se alega que
determinadas conductas o hechos hayan merecido una evaluacin acorde con
los rganos de la administracin, sino simplemente que el procedimiento

administrativo iniciado contra el demandante no obedeci ni se realiz en

directa proporcin con las supuestas faltas imputadas; como a su turno, el que
la decisin de destituirlo tampoco tenga enteramente relacin con los cargos
investidos en el proceso administrativo; entonces, no puede achacarse a la
inexistencia de una estacin probatoria, el impedimento de un pronunciamiento
del Juez Constitucional, ya que en tal supuesto la determinacin de la
afectacin o no a un derecho constitucional, como el debido proceso, no pasa
por evaluar razones de fondo que utilizar la administracin para sancionar,
sino fundamentalmente constatar si lo alegado y probado supone una
afectacin de aquel derecho subjetivo.
7. Que, dentro de dicho orden de consideraciones, el Tribunal
Constitucional entiende que la determinacin de la vulneracin o no del
derecho al debido proceso que se reputa a la sancin de destitucin impuesta
al demandante, se reduce esencialmente a determinar, como aspecto
constitucionalmente relevante, si las causales por las que el demandante fue
sometido al proceso administrativo disciplinario, son las que sirvieron para
destituirlo.
8. Que, de ese modo, y segn es de observarse de la parte
considerativa de la Resolucin de Presidencia, la Comisin Reorganizadora del
Instituto Nacional Penitenciario N 396-97-INPE-CR-P, de fecha diecisiete de
julio de mil novecientos noventa y siete, el demandante fue sometido al proceso
administrativo disciplinario, por la presunta comisin de las siguientes faltas
administrativas:
a)
Responsabilidad por los contratos formalizados por servicio de
mantenimiento y reparacin, en el que no se cumpli los plazos de entrega de
trabajos y omiti exigir una carta fianza o cheque de gerencia;
b)
Haber comprado una mquina reparadora en el mes de diciembre
de mil novecientos noventa y cinco, y haberse constatado que hasta el mes de
agosto de mil novecientos noventa y seis, no se le haba dado uso,
constituyendo, por tanto, dicha adquisicin una compra sin requerimiento ni
criterio tcnico.
c)
Suscripcin de contratos en forma irregular en el periodo de 1995
y de enero a junio de 1996, para la compra de bienes, refaccin, instalacin
elctrica, etc.
d)
No adoptar las medidas oportunas para evitar la prescripcin de
los bienes y, en su caso, efectuar la baja, con el resultado de que bienes y
medicamentos vencidos sean considerados en stock.
e)
Irregularidad en la suscripcin del contrato con la empresa
Comercial Meza destinado a la confeccin de ochenta y cinco ternos.
f)
Irregularidad en la suscripcin de contrato con don Luis Arredondo
Daz para el mantenimiento de los servicios higinicos del E.P. Urcos, con el
resultado de encontrarse trabajos no concluidos; y no obstante ello, haber

suscrito un nuevo contrato para la instalacin y acondicionamiento del cerco

perimtrico y torre de control del E.P. Abancay.
g)
No haber ejecutado las fases de formulacin del presupuesto
valorado y plan que le permita preveer el abastecimiento de bienes y servicios
en condiciones econmicas y eficientes.
h)
No haber previsto la adquisicin racional de bienes y haber
adquirido bienes que provocaron un sobrestock; y haber efectuado compras a
proveedores no inscritos y representados por una misma persona por montos
significativos
i)
Irregularidades en la suscripcin del contrato con Servicios
Generales MYME.I.R.L., que no se encuentra inscrita en el registro de
proveedores.
j)
No adoptar medidas de control y supervisin de los almacenes de
la regin, habindose detectado un faltante de ciento ochenta y cinco mil
doscientos veintiocho nuevos soles con diecisiete centavos.
k)
No haber ejecutado los compromisos y menos en la ejecucin
presupuestal en los ejercicos de 1995 y de enero a junio de 1996; y haber
ejecutado compromisos sin tener autorizacin del Ministerio de Economa y
Finanzas.
9. Que, segn se est a la parte considerativa de la Resolucin de la
Presidencia de la Comisin Reorganizadora del Instituto Nacional Penitenciario,
la destitucin del demandante se habra debido, entre otros cargos no
enervados, por haberse acreditado el incumplimiento de plazos establecidos en
los contratos, hacindose especial referencia al caso de las empresas
Dianderas y Atelier; en el que se habra adquirido una mquina reparadora con
irregularidades; el que los contratos se hayan suscrito no observndose el
marco legal; el no haber contado con un plan de obtencin, lo que ocasion un
sobre stock; y, observarse un exceso o desfase en la ejecucin presupuestal de
los gastos de alimentos; supuestos todos ellos previstos en los incisos a) y d)
del artculo 28 del Decreto Legislativo 276
10. Que, en consecuencia, este Tribunal Constitucional no estima que se
haya vulnerado el derecho constitucional al debido proceso administrativo del
demandante, y en forma particular el derecho de defensa, cuando las causales
que sirvieron a la entidad demandada para abrirle proceso administrativo
constituyen las mismas que sirvieron para destituirlo.
11. Que, en ese sentido, no puede alegarse que se habra vulnerado el
derecho de defensa, como lo arguye el demandante, por el hecho de que en la
parte considerativa, la Resolucin que lo destruye haya precisado de manera
determinada qu contratos y con que empresas no se ejecutaron en el plazo
previsto, cuando al abrrsele proceso administrativo, la entidad demandada
aludi a una serie de contratos que habran tenido tal condicin; no
desvirtuando la validez de la sancin de destitucin decretada contra el

demandante el hecho de que entre las causales para abrrsele el proceso

administrativo disciplinario, efectivamente, no se haya aludido al presunto
exceso o desfase de los gastos en la partida de alimentos; pues si bien en este
caso concreto se habra podido producir indefensin, la comprobacin de las
otras irregularidades en el ejercicio de sus funciones, previstas en los incisos a)
y d) del artculo 28 del Decreto Legislativo 276, no convierten al proceso
administrativo disciplinario que se le llev a cabo en un proceso que quebrante
el derecho constitucional al debido proceso administrativo.
(...)
FALLA:
(...) declar INFUNDADA la Accin de Amparo.

ACCIN DE AMPARO : ACTO LESIVO DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL

ACCIN DE AMPARO : ACTO LESIVO DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL
Precisan que si el acto lesivo de un derecho constitucional no puede ser
retrotrado al estado anterior a su realizacin, cabe extender los alcances del
amparo constitucional a los efectos que aqul haya causado, en caso de
estimarse la pretensin.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 993-97-AA/TC
Arequipa
Sentencia del Tribunal Constitucional
(...)
ANTECEDENTES:
Don Jess Benedicto Anda Chacn interpone Accin de Amparo contra
el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco por violacin de sus derechos
constitucionales.
Alega el demandante que ha sido suspendido en el ejercicio de la
profesin de abogado por el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco, como
consecuencia de que se le iniciara un proceso disciplinario por patrocinar como
abogado defensor en el proceso penal que se le sigue a don Marcelino Flores
Atayupanqui por el delito de ejercicio ilegal de la profesin.
Precisa que cuando asumi la defensa del referido ciudadano, no tena
la condicin de parte en el proceso penal el Ilustre Colegio de Abogados del
Cusco. Asimismo, recuerda que antes de quedar agotada la va previa, se
cursaron los oficios respectivos a la Corte Superior de Justicia del Cusco, lo
que ha conllevado a que no se le permita ejercer libremente su profesin.

El Decano del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco, doctor Guido

Muelle Villana, al contestar la demandada solicita se la declare infundada, en
razn de los siguiente: a) No es la va del amparo donde se debe cuestionar la
ilegalidad o no de la resolucin tomada por el ilustre Colegio de Abogados del
Cusco; b) La sancin disciplinario ha sido dictada por infraccin del Estatuto del
Ilustre Colegio de Abogados del Cusco; y c) No se ha agotado la va previa.
(...)
FUNDAMENTOS:
1. Que, conforme se acredita del petitorio de la demanda, el demandante
solicita que se deje sin efecto la Resolucin de la Junta Directiva del Ilustre
Colegio de Abogados del Cusco N 04-96-IDICAC, de fecha once de diciembre
de mil novecientos noventa y seis por virtud de la cual se le suspende en el
ejercicio de la profesin de abogados por el lapso de seis meses.
2. Que, en consecuencia, y no obstante que a la fecha en que este
Tribunal conoce los actuados, ya haba transcurrido en exceso el plazo de seis
meses de suspensin en el ejercicio de la profesin de abogado que se le
impusiera al demandante, siendo materialmente imposible que se pueda
ordenar volver al estado anterior al momento de la presunta violacin de sus
derechos constitucionales; ello no impide que el Tribunal Constitucional pueda
ingresar al fondo de la controversia, ya que los efectos del cuestionado acto al
que se reputa agravio a los derechos constitucionales no han cesado, en la
medida que dicha sancin disciplinaria ha sido transcrita en el libro de medidas
disciplinarias del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco, segn es de
apreciarse del 2 artculo de la Resolucin de Junta Directiva N 04-96-JDICAC, obrante a fojas siete.
3. Que, con tal propsito, este Tribunal considera que si bien por la
propia naturaleza temporal de la medida disciplinaria impuesta al demandante,
est ya no es susceptible de ser repuesta al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional; no debe olvidarse que
como condicin para alegarse tal supuesto de improcedencia, el Juez
Constitucional debe observar no slo la condicin o naturaleza del acto
reputado como lesivo, sino tambin los efectos que de stos puedan resultar,
de tal modo que si el acto lesivo ya no puede ser objeto de ser retrotrado al
estado anterior a su realizacin, cabe extender los alcances del amparo
constitucional a los efectos que stos hayan causado, en caso de estimarse la
pretensin; por lo que corresponde realizar el examen de fondo de la
proteccin
4. Que, en ese sentido, conforme es de observarse de la Resolucin de
Junta Directiva del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco N 04-96-JD-ICAC,
obrante a fojas siete, el demandante fue sancionado con la suspensin de seis
meses para ejercer la profesin de abogado en cumplimiento del acuerdo
tomado en sesin de la Junta Directiva de la entidad demandada con fecha
cuatro de setiembre de mil novecientos noventa y seis; acuerdo tomado el

mismo da en que se realiz un operativo dirigido por el Ministerio Pblico de

Canchis-Sicuani, donde se sorprendi a don Marcelino Flores Atayupanqui
ejerciendo ilegalmente la profesin de abogados.
5. Que, por tanto, entiende el Tribunal Constitucional que la
determinacin del agravio a los derechos constitucionales del demandante
pasa por evaluar si el acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio de
Abogados del Cusco N 04-96-JD-ICAC constituye un acuerdo
constitucionalmente vlido y, en esa medida, si la sancin impuesta constituye
un acto que afecta a sus derechos subjetivos.
6. Que, desde esa perspectiva, considera este Tribunal que el acuerdo
de la Junta Directiva del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco, por virtud del
cual se aprob imponer la medida disciplinaria de suspensin en el ejercicio de
la profesin de abogado al letrado que asumiese la defensa de don Marcelino
Flores Atayupanqui, no puede considerarse como un acto constitucionalmente
permitido, en la medida que ello ha sido consecuencia de haberse afectado el
derecho de defensa reconocido en el inciso 14) del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, ya que:
a)
En primer lugar, porque el derecho a la defensa no slo supone
que quien se vea involucrado en algn proceso cualquiera sea su naturaleza,
pueda ser odo con las debidas garantas, sino tambin el tener la posibilidad
de elegir, de considerarlo conveniente, un letrado de su eleccin que lo asista o
asesore, segn es de estarse a los incisos d) y e) del numeral segundo de la
clusula 8 de la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica.
b)
Del hecho que el contenido esencial del derecho de defensa
suponga, para su efectividad, que la profesin de la abogaca no sufra
limitaciones ms all de los lmites constitucionalmente legtimos, el Tribunal
Constitucional considera que la institucin de la abogaca se configura en s
misma como una garanta institucional, que, distinta del derecho de defensa,
sin embargo, es consustancial a su reconocimiento; y, por tanto, no es ni podra
ser un tpico que pueda resultar vaciado de contenido por cualquier acto,
legislativo o no, como se ha pretendido realizar en el caso de autos.
c)
Desde luego que no es el derecho de defensa del demandante el
que se haya afectado desde que no ha sido ste el que se ha visto privado de
elegir un defensor de su eleccin; pero es indudable que, a partir de la
inconstitucionalidad de un acuerdo semejante el derecho del demandante de
trabajar libremente con sujecin a la ley se ha visto restringido
inconstitucionalmente, pues por haberse hecho ejercicio del derecho de aceptar
el patrocinio legal, se ha visto con el resultado de la suspensin.
7. Que, no escapa a este Tribunal que, como se ha afirmado por la
entidad demandada tratndose de personas jurdicas el ejercicio de
determinados derechos, como el de ejercer libremente la profesin de abogado
puede encontrarse afecto a unos lmites derivados del principio de sujecin
especial, por virtud del cual se exige del asociado a un Colegio Profesional,
entre otros aspectos, no socavar el principio de lealtad para con la institucin a

la que se pertenece; y, por tanto, cada vez que este principio se vea resentido,
reconocer la facultad de la entidad afectada a establecer mecanismos
correctores de dichas conductas anmalas.
8. Que, sin embargo, tal situacin no se presenta en el caso de autos
pues no puede considerase como una afectacin al deber de lealtad para con
el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco, el hecho de haber aceptado el
patrocinio de una persona procesada por la comisin de un ilcito penal como el
de ejercicio ilegal de la profesin, dado que con el ejercicio de la profesin por
parte del demandante, este Tribunal no entiende cmo pueda resultar afectada
la institucin demandada, ms an si prohibindose la defensa letrada frente a
estos delitos de pronto nos veramos con el absurdo de impedir a un justiciable
contar con un tipo de asistencia profesional que constituye, como ya se ha
dicho, una garanta institucional del derecho de defensa.
(...)
FALLA:
(...) declar FUNDADA la Accin de Amparo (...)

CASACIONES
OCUPACIN PRECARIA
COSA JUZGADA
BUENA FE REGISTRAL
DEMANDA DE REINVINDICACIN
ACUMULACIN OBJETIVA DE PRETENCIONES
PRINCIPIO DE SUBSANCIN

OCUPACIN PRECARIA
OCUPACIN PRECARIA Sealan que quien adquiere un inmueble entregado
en arrendamiento no inscrito puede a su voluntad continuarlo, sustituyndose
en la calidad de arrendador, o ponerle fin. En caso de no obtener la
desocupacin, puede iniciar la accin de desalojo por conclusin de contrato y
no por ocupacin precaria.
CASACIN N 446-99
LIMA
Lima, trece de agosto de mil novecientos noventinueve.
(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema del veintinueve de marzo ltimo se
ha declarado procedente el recurso por la causal del inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la
interpretacin errnea del Artculo mil setecientos ocho del Cdigo Civil, con el
argumento de que el contrato de arrendamiento es un acto jurdico para cuya
existencia no es obligatoria su inscripcin en el Registro respectivo, y que como
sostiene el profesor Max Arias Schreiber, del texto de dicha norma se advierte
la aplicacin del principio del derecho romano de que la venta rompe el
arrendamiento, salvo que se hubiese obligado a respetar el arrendamiento no
inscrito, por lo que en contrario sensu, se entiende que la recurrente tiene justo
ttulo constituido por los contratos que suscribi con la anterior propietaria;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el Banco Repblica ha demandado el desalojo por
ocupacin precaria y la sentencia de vista ha establecido que los litis consortes,
don Daniel Muoz Ramos y doa Elsa Lindo Huertas, ocupan el inmueble
materia de la pretensin y que el contrato de arrendamiento celebrado con los
anteriores propietarios no constituye ttulo, pues a tenor de lo dispuesto en el
inciso dos del Artculo mil setecientos ocho del Cdigo Civil, el nuevo
propietario del bien slo est obligado a respetar el referido contrato, si ste se
encuentra inscrito;
Segundo.- Que el Artculo mil setecientos ocho del Cdigo Civil, regula el
contrato de arrendamiento en el supuesto de la enajenacin del bien
arrendado, segn las distintas hiptesis que contiene, as en el inciso primero
se refiere al arrendamiento inscrito que el adquiriente debe respetarlo y en el

inciso segundo se refiere al arrendamiento no inscrito, en cuyo caso el

adquiriente puede darlo por concluido, salvo que hubiera asumido la obligacin
de respetarlo;
Tercero.- Que, en consecuencia, por la simple interpretacin gramatical
de la norma se advierte que quien adquiere un inmueble entregado en
arrendamiento no inscrito, puede a su voluntad continuarlo, sustituyndose en
la calidad de arrendador, o ponerle fin, comunicndolo al arrendatario, y de no
obtener la desocupacin iniciar la accin de desalojo por conclusin de contrato
y no por ocupacin precaria, pues an cuando venza el plazo del contrato, el
inquilino no se convierte en ocupante precario. Por estas consideraciones,
declararon: FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)

COSA JUZGADA
COSA JUZGADA Definen a la res iudicata (cosa juzgada) como la garanta
procesal mediante la cual se dota a ciertas resoluciones, generalmente
sentencias, de una especial calidad que impide que entre las partes se vuelva a
debatir sobre el mismo asunto, igual causa (hechos) y objeto (pretensin), y
dictarse nueva resolucin.
CASACIN N 3338-98
LIMA
Lima diecisis de junio de mil novecientos noventinueve.
(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte Suprema mediante resolucin de fecha veintids de enero del
presente ao ha declarado procedente el recurso por la causal prevista en el
inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, el
impugnante alega que la sentencia de vista vulnera el derecho al debido
proceso toda vez que se ha pronunciado sobre un caso procesal ya resuelto y
qued constituido como cosa juzgada, atentndose contra la seguridad jurdica,
pues en el cuaderno de excepciones el Colegiado confirmando el auto apelado,
declar que no haba caducidad y en forma contradictoria en la sentencia de
vista seala que s existe caducidad; agrega que la sentencia de vista no
fundamenta el motivo por el cual declara la improcedencia de la demanda
respecto a la reposicin del recurrente en el cargo de Presidente del Directorio
de la empresa Seprovel Sociedad Annima, de suspensin del cargo de
Directores de dicha Empresa, y de la accin indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual dirigida contra los demandados;
CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la res iudicata es una garanta procesal mediante la cual

se dota a ciertas resoluciones generalmente sentencias de una especial calidad
que impide que entre las mismas partes se vuelva a debatir sobre el mismo
asunto, igual causa (hechos) y objeto (pretensin), y dictarse nueva resolucin;
este es un principio del debido proceso que da seguridad a la decisiones
judiciales;
Segundo.- Que, la sentencia de vista impugnada ha contravenido ese
principio y transgredido el debido proceso pues anteriormente la Sala se
pronunci declarando infundada la excepcin de caducidad interpuesta contra
la accin y confirm lo resuelto por el Juez en ese sentido; sin embargo, en la
sentencia contraviniendo la cosa juzgada resuelve declarar revocando la
sentencia del Juez - nulo todo lo actuado e improcedente la demanda por haber
caducado la accin ejercida; y que resulta extrao que uno de los Vocales
interviene desaprensivamente en las dos resoluciones contradictorias;
(...)
declararon FUNDADO el Recurso de Casacin (...)
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL SUPREMO SNCHEZ
PALACIOS PAIVA SON COMO SIGUEN
CONSIDERANDO: (...)
Segundo.- Que la excepcin de caducidad de la accin, basada en que
la impugnacin de acuerdos debe ejercitarse dentro de los sesenta das
siguientes a la junta, deducida por el demandado don Walter Hermenegildo
Daz Ulloa fue declarada infundada por resolucin de fojas treintisis,
confirmada a fojas cincuenta del cuaderno de su propsito, por la consideracin
de que la accin no versa sobre dicha materia;
Tercero.- Que esto no obstante, la sentencia de vista, apreciando la
accin como una de impugnacin de oficio, aplica la caducidad, revoca la
apelada y declara improcedente la demanda;
Cuarto.- Que el auto expedido en el cuaderno de excepciones qued
ejecutoriado y precluy toda posibilidad de que en la misma instancia se expida
resolucin sobre la materia;
Quinto.- Que, en consecuencia, el fallo de vista resulta contradictorio,
afecta al derecho al debido proceso e incurre en la nulidad prevista en el
Artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil.

BUENA FE REGISTRAL

BUENA FE REGISTRAL Sealan que la regla de la buena fe registral debe

interpretarse en el sentido que es aplicable a la adquisicin de cualquier
derecho real comprendido en la propiedad, como el usufructo, el uso y
habitacin, a condicin de que se haga de buena fe y a ttulo oneroso, y que lo
otorgue quien en registros aparece con facultad para ello.
CASACIN N 2942-98
PUNO
Dictamen N 008-99
Seor Presidente:
(...)
Por resolucin de fecha 15 de diciembre de 1998, que corre a fojas 33
del cuaderno de su propsito, la Sala declara procedente el Recurso de
Casacin interpuesto en cuanto a que la empresa VOLVO PERU S.A.
argumenta la interpretacin errnea del Art. 2014 del Cdigo Civil, la
inaplicacin del Art. 2013 de dicho cuerpo de leyes y por la contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
Del estudio de autos, y en especial de la instrumental que corre a fojas
35, se aprecia que la impugnante al celebrar la hipoteca materia del pleito,
registrada con fecha 8 de marzo de 1995, tuvo conocimiento que Juan
Francisco Canahua Calamullo tena como estado civil el de casado, tal como
consta en la primera inscripcin de domino de fecha 26 de marzo de 1993; que
al ser esto as el acto jurdico antes mencionado resulta anulable en atencin a
que el inmueble hipotecado tiene la condicin de un bien social segn lo
sealado en los Arts. 310 y 311 del Cdigo Civil, por encontrarse vigente el
matrimonio de Juan Francisco Canahua Calamullo con Delia Justina Amanqui,
siendo de aplicacin lo preceptuado en los Arts. 315 y 2013 del acotado; de
otro lado el caso subjudice no est comprendido dentro de los alcances del Art.
2014 del Cdigo Civil, que regula la fe registral en la adquisicin de buena fe a
ttulo oneroso y no a los contratos de hipoteca; y en cuanto a la supuesta
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, el
a quo slo se ha limitado a aplicar el principio Iura Novit Curia consignado en el
Art. VII del Ttulo Preliminar; por lo que este Ministerio es de opinin que se
declare INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por al empresa
VOLVO PERU S.A.
Lima, 29 de enero de 1999
FLORA ADELAIDA BOLVAR ARTEAGA
Fiscal Supremo de la Segunda Fiscala Suprema en lo Civil
Lima, veintiocho de mayo de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA, (...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema del quince de diciembre de mil
novecientos noventiocho se declar procedente el recurso por las causales de;
a) interpretacin errnea del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, al limitar
sus efectos a la adquisicin por compraventa cuando la constitucin de
hipoteca tambin importa la adquisicin de un derecho real a favor del acreedor
hipotecario; b) inaplicacin del artculo dos mil trece del mismo Cdigo por
aparecer el seor Juan Francisco Canahua Calamullo como nico propietario
del inmueble; y, d) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso por haberse basado el fallo apelado en hechos no alegados
por las partes esto es: I) establecer si los contratos ofrecidos como prueba son
vlidos; II) si el contrato de fecha diecisiete de setiembre de mil novecientos
ochenticuatro es de donacin; III) si estuvo en vigencia el Cdigo Civil de mil
novecientos treintisis al suscribirse el contrato del diecisiete de setiembre de
mil novecientos ochenticuatro; IV) si el contrato de diecisiete de setiembre de
mil novecientos ochenticuatro es nulo; V) si los contratos del veinte de abril de
mil novecientos noventids y trece de marzo de mil novecientos noventitrs son
de compraventa;
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que las sentencias de mrito han establecido como
cuestiones de hecho: a) que la demandante doa Delia Justina Amanqui
Mamani se cas con el demandado don Juan Francisco Canahua Calamullo en
febrero de mil novecientos ochentiuno y que ese matrimonio est vigente; b)
que el inmueble de la calle Zepita y Chinchana del barrio Asuncin del distrito
de Juli, provincia de Chucuito fue transferido por los padres del demandado en
su favor, por compraventa el veinte de abril de mil novecientos noventids; c)
que en el Registro de la Propiedad Inmueble aparece el demandado como
nico propietario del bien, (motivo dcimo cuarto de la apelada); y d) que el
tercero Volvo Per Sociedad Annima procedi de buena fe (fallo de la
apelada).
Tercero.- Que al establecer que dicho inmueble es un bien social, los
Jueces de Instancia han inferido que como la demandante, esposa del
demandado Canahua, no intervino en la escritura de reconocimiento de deuda
y constitucin de hipoteca en garanta, sta deviene en nula; y con relacin al
acreedor hipotecario Volvo Per Sociedad Annima que reclama la proteccin
del registro pblico porque contrat de buena fe, que es in inaplicable el
artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, pues ste slo se refiere a la
adquisicin de inmueble a ttulo oneroso.
(...)

Quinto.- Que la hipoteca es un derecho real que se constituye sobre un

inmueble, para garantizar el cumplimiento de una obligacin y faculta al
acreedor para exigir su venta pblica si no se cumple la obligacin garantizada,
resarcindose con su precio, como as lo establece el artculo mil noventisiete
del Cdigo Civil; lo que est sancionado por el proceso de ejecucin de
garantas, que es la accin real que permite al acreedor hacer efectivo el
derecho que tiene de hacer vender la cosa.
Sexto.- Que la hipoteca, como se ha referido, concede un derecho real
sobre el bien gravado, y es sin duda un contrato oneroso, pues es oneroso todo
aquello que genere una obligacin. As en el mismo sentido el contrato de
fianza que es una garanta personal, es oneroso pues el fiador se obliga frente
al acreedor.
Sptimo.- Que en consecuencia la regla del artculo dos mil catorce del
Cdigo Civil, debe interpretarse en el sentido que es aplicable a la adquisicin
de cualquier derecho real comprendido en la propiedad, como el usufructo, el
uso y la habitacin, a condicin de que se haga de buena fe y a ttulo oneroso y
que lo otorgue quien en el Registro aparezca con facultades para ello.
(...)
Noveno.- Que esto no obstante, no se dan todos los requisitos
sealados en dicha norma para su aplicacin, pues no se ha satisfecho el
referido a que se otorgue la hipoteca por quien en el Registro aparezca con
facultades para ello, pues en el asiento de dominio no figura la demandada
seora Francisca Olivera Alanguia, con algn derecho inscrito y esa
circunstancia debi ser observada oportunamente por el recurrente y al no
hacerlo carece de buena fe.
Dcimo.- Que en consecuencia, Volvo Per Sociedad Annima no
obtiene el amparo de la fe registral.
Dcimo Primero.- Que el articulo dos mil trece del Cdigo Sustantivo,
cuya inaplicacin se denuncia est ntimamente vinculado a la norma anterior,
pues establece la presuncin de verdad del contenido de las inscripciones en el
Registro, de tal manera que el tercero, no est obligado a hacer mayores
averiguaciones, y queda automticamente protegido por la fe registral pero que
en el caso bajo examen revierte contra el recurrente, pues en el Registro
aparece que el demandado es casado, por lo que debi exigir que previamente
se inscriba tambin el nombre de la cnyuge.
(...)
declararon: INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)
EL VOTO EN DISCREPANCIA DEL SEOR VOCAL SUPREMO SNCHEZ
PALACIOS PAIVA ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO:
(...)
Tercero.- Que en presente caso el bien inmueble se encuentra inscrito a
nombre del demandado Juan Francisco Canahua Calamullo, casado, sin
indicacin del nombre de la cnyuge y en la escritura de constitucin de la
hipoteca ha intervenido el propietario Canahua, concurriendo como su cnyuge
doa Francisca Olivera Alanguia, lo que ha sido certificado por el notario
pblico en cuyo protocolo se extendi la escritura;
Cuarto.- Que todo Registro Pblico tiene como finalidad hacer pblicos
los actos o los hechos que en l se recogen, lo que determina el presupuesto
de publicidad en que se sustenta la fe pblica registral, que sirve para dar a
conocer a cualquier interesado la situacin jurdica de los bienes o derechos
inscritos, bastando a ese efecto los datos que aparecen del Registro, conforme
a la regla del artculo dos mil trece del Cdigo Sustantivo y sin que nadie est
obligado a mayores averiguaciones, como en este caso, destinado a establecer
la verdadera identidad de la cnyuge de Canahua;
(...)
Sexto.- Que el asiento registral es la nica realidad jurdica no
admitindose otra contra el que adquiere derechos, an cuando se demuestre
la inexactitud del Registro, lo que constituye el presupuesto de legitimacin
"iuris et de jure" o de fe pblica registral, como se establece en los artculos
ciento ochenticuatro al doscientos uno del Reglamento General de los
Registros Pblicos;
Sptimo.- Que por otro lado la hipoteca es un instrumento de crdito,
fundamental para el desarrollo de la economa y el acreedor hipotecario que
procede de buena fe y bajo la fe del registro pblico merece la proteccin de
ste a fin de que no se invalide su garanta; Por estas consideraciones, con lo
expuesto en el dictamen fiscal, MI VOTO es porque se declare FUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto (...)

DEMANDA DE REINVINDICACIN
DEMANDA DE REINVINDICACIN
Sealan que en el presente caso al
haberse interpuesto demanda de reivindicacin y al haberse reconvenido
alegndose mejor derecho de propiedad, invocando ambas partes la propiedad
en base a la transmisin de propiedad, era menester recurrir a los supuestos
normativos sobre concurrencia de acreedores.
CASACIN N 2409-98
CALLAO

Lima, nueve de junio de mil novecientos noventinueve.

(...)
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Kennedy Torres

Lzaro contra la sentencia de vista de fojas doscientos seis, su fecha trece de
agosto de mil novecientos noventiocho, que confirmado la apelada de fojas
ciento treintids su fecha once de marzo de mil novecientos noventiocho,
declara fundada en parte la demanda sobre reivindicacin y entrega del bien
inmueble, en consecuencia ordena que el demandado cumpla con hacer
entrega a los demandantes la posesin del bien sub litis; infundada la
pretensin de daos y perjuicios; infundada la reconvencin sobre mejor
derecho de propiedad; con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante ejecutoria con fecha treinta de octubre de mil

novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal de
aplicacin indebida del Artculo mil ciento treinticinco del Cdigo Civil, basado
en que esta norma debe aplicarse a los casos de obligacin de dar bienes
inmuebles cuando concurren diversos acreedores, y no al presente caso, que
versa sobre derechos reales, siendo la peticin principal la reivindicacin, el
cual tiene por objeto la recuperacin del bien inmueble sub litis y resulta
procedente cuando el propietario no poseedor demanda al poseedor no
propietario.
(...)
Quinto.- Que, sobre la base de los hechos probados, analizados y
examinados por las instancias de fallo, resulta que tanto los actores y los
demandados, ostentan ttulos respecto del bien sub litis, es decir, relaciones
jurdicas de derechos de propiedad respecto a un mismo inmueble.
Sexto.- Que, siendo as, debe concebirse que, del carcter absoluto del
derecho de propiedad deriva su signo de exclusividad, puesto que siendo un
derecho que otorga las mayores facultades posibles sobre una cosa, no
pueden haber dos titularidades contrapuestas que las otorguen ya que, en ese
caso, no habra un derecho absoluto sino limitado al ejercicio del derecho del
otro titular, tal es as, que la copropiedad, para salvar el carcter exclusivo, es
interpretada como una cotitularidad del derecho de propiedad con lo cual, no
hay derechos contrapuestos sino un derecho que se ejerce por dos o ms
personas.
Sptimo.- Que, en tal sentido, si la reivindicacin es la facultad
especfica por la cual el propietario no poseedor requiere al poseedor no
propietario la entrega de un bien de su propiedad, ello supone, que quien
ejercita dicha facultad debe estar investido del derecho de propiedad contra
aqul que no ostenta tal cargo, por lo que, el Juzgador en el caso submateria,

estaba obligado a realizar un juicio al respecto, en base, a los instrumentos

jurdicos que el sistema jurdico le acota; y dado que ambas partes han
esgrimido derecho de propiedad, como en el caso de los accionantes lo han
hecho a travs de la reivindicacin y el demandado, a travs de la declaracin
del mejor derecho de propiedad por va de la pretensin reconvencional, era
menester recurrir a supuestos normativos sobre concurrencia de acreedores,
como es el caso del Artculo mil ciento treinticinco, puesto que ambos
justiciable han invocado propiedad en base a la transmisin de propiedad, en la
que normalmente subyace un acto jurdico.
Octavo.- Que, por tal razn el juzgador considerando la concurrencia de
derechos (ttulos), procede a determinar que los demandantes son los
propietarios del bien, y el demandado no lo es, pese a contar con derechos
(ttulos), y ampara la pretensin sobre reivindicacin, pues las pretensiones
contenidas en la demanda y la reconvencin, exigan emplear un necesario
parecer sobre la excluividad del derecho de propiedad antes mencionado, tal
como ha ocurrido en autos, basado en el principio de prioridad registral, en
concordancia con otras normas de derecho registral sobre oponibilidad de
derechos reales y de buena fe registral, de lo que se evidencia la correcta
aplicacin de la norma sub exmine.
Noveno.- Que, los derechos personales (obligacionales) no pueden
oponerse con los derechos reales, si bien existen diferencias, tambin estn
ntimamente vinculadas, pues incluso, se habla sobre caducidad de esta
distincin (Avendao Valdez, Jorge. El derecho de propiedad en la
Constitucin, Themis nmero treinta, mil novecientos noventicuatro, pgina
ciento diecisiete) como se advierte por ejemplo en la diferencia entre el
arrendamiento (obligacional) y el usufructo (real) sin reparar en que cuando el
contrato de arrendamiento faculta a subarrendar (al conceder el arrendatario
facultades de usar sirvindose del bien, y disfrutar percibiendo la renta derivada
del subarrendamiento) est dando lugar, al derecho de usufructo, de la misma
forma en que el contrato de compraventa (obligacional) da lugar al derecho
(real) de propiedad, pues como dice Alfredo Bullard "ni en la naturaleza ni en
los efectos encontraremos alguna diferencia importante entre la relacin
obligacional y la real" (Bullard, Alfredo. La relacin jurdico-patrimonial, Lima
ARA, mil novecientos noventa, pgina doscientos cincuenticinco y doscientos
cincuentisis).
Dcimo.- Que, en consecuencia; no se advierte que exista un error de
subsuncin de la hiptesis contenida en la norma con la que es materia de litis,
debiendo desestimarse el recurso de conformidad con el Artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil.
4.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que proceden, declararon INFUNDADO el

Recurso de casacin interpuesto por don Kennedy Torres Lzaro; en
consecuencia NO CASAR la sentencia (...)

ACUMULACIN OBJETIVA DE PRETENCIONES

ACUMULACIN OBJETIVA DE PRETENCIONES Sealan que para que
proceda una acumulacin objetiva de pretensiones, los fundamentos de hecho
de la pretensin principal deben ser los mismos que los de la pretensin
acumulada, no importando si esta ltima es una pretensin subordinada,
accesoria o alternativa.
CASACIN N 73-99
CALLAO
Lima, veintiuno de junio de mil novecientos noventinueve.
(...)
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte Suprema mediante la resolucin de fecha cuatro de febrero de

mil novecientos noventinueve ha estimado procedente el Recurso de Casacin
por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso y la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales, la misma que se sustenta en que el argumento
por el cual se declar improcedente la demanda infringe lo dispuesto en los
Artculos ochenticinco y ochentisiete del Cdigo Procesal Civil.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, tal como se puede apreciar de la demanda de fojas

cincuenta, sta contiene una acumulacin objetiva originaria en la que se ha
sealado como pretensin principal la de nulidad de matrimonio, como
pretensin subordinado la de divorcio por la causal de injuria grave y como
pretensin accesoria la de poner fin a la obligacin alimentaria a favor de su
cnyuge.
Segundo.- Que en el caso materia de autos, se ha interpuesto Recurso
de Casacin contra el auto de vista de fojas ciento siete, el mismo que,
confirmando el auto apelado, ha declarado improcedente la demanda de fojas
cincuenta, por considerar que en la demanda se ha producido una acumulacin
indebida de pretensiones toda vez que la pretensin principal y la pretensin
subordinada no guarda conexin lgica por su naturaleza jurdica.
Tercero.- Que conforme se desprende de los Artculos ochenticinco y
ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, la acumulacin objetiva originaria se
produce cuando el actor en la misma demanda ejercita diferentes pretensiones,
que pueden ser subordinadas, alternativas o accesorias; debiendo precisarse
que en el caso de autos resulta de especial importancia la mencionada en
primer lugar, entendindose que dicha pretensin queda sujeta a la
eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada.

(...)
Quinto.- Que, siendo esto as, debe tenerse presente que tratndose de
una acumulacin objetiva, el requisito a que se refiere el inciso segundo del
Artculo ochenticinco del Cdigo Procesal acotado se encuentra relacionado al
elemento que se ha denominado "el objeto", establecindose que la pretensin
subordinada pueda ser contraria a la principal. No obstante lo anterior, debe
tenerse presente que el segundo elemento mencionado (en relacin a los
fundamentos de hecho) debe ser necesariamente el mismo para la pretensin
principal como para la pretensin acumulada, no importando si se trata de una
pretensin subordinada, accesoria o alternativa.
Sexto.- Que, tal como se puede apreciar del escrito de demanda, los
fundamentos de hecho en los que se sustenta la pretensin principal son
totalmente distintos a los fundamentos de hecho en los que se basa la
pretensin subordinada, al punto de que los mismos han sido expuestos de
manera independiente, por lo que se puede apreciar que no se da el
presupuesto bsico para que pueda darse una acumulacin objetiva originaria
subordinada, siendo esto as, resulta impertinente entrar al anlisis de si se ha
cumplido o no con los requisitos previstos en el Artculo ochenticinco del
Cdigo Procesal acotado.
(...)
4.

SENTENCIA:

(...) declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto

PRINCIPIO DE SUBSANCIN
PRINCIPIO DE SUBSANCIN Sealan que aun cuando los fundamentos de
una sentencia no se apoyen en ninguna cita legal, ello no acarrea
necesariamente su nulidad por cuanto es aplicable el principio de
subsanacin,en virtud del cual no hay nulidad si la subsanacin del vicio no
influye en el sentido de la resolucin.
CASACIN N 1669-97
PUNO
Lima, cinco de mayo de mil novecientos noventinueve.
(...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

El recurrente sustenta su recurso en la causal de contravencin de los

Artculos dcimo del Ttulo Preliminar y el inciso sexto del Artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica, al no haberse concedido, segn
afirmacin de los recurrentes, instancia plural; el inciso tercero del Artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Civil y el inciso quinto del Artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica, pues no expresa el fundamento de
derecho en que se ampara para declarar improcedente la demanda;
fundamentos que permiten concluir que se ha de revisar nicamente la
formalidad que debe reunir dicha sentencia.
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que, de la lectura de la sentencia recurrida se advierte que
sus fundamentos no se encuentran apoyados en ninguna cita legal, lo que
aparentemente acarrea su nulidad; sin embargo, debe destacarse tambin que
nuestro nuevo ordenamiento procesal ha contemplado en su Artculo ciento
setentids determinados principios para que no se llegue a la declaracin de
nulidad de actos viciados, dando preferencia a la finalidad concreta de todo
proceso que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
ambas con relevancia jurdica; principios entre los que se encuentra, el de
subsanacin por el cual no hay nulidad si al subsanar el vicio no influye en el
sentido de la resolucin.
Tercero.- Que, este principio es el que debe operar en el presente caso,
toda vez que si bien es cierto la recurrida no invoca cita legal alguna, tambin
lo es, que para emitir pronunciamiento expresamente afirma apoyarse en la
mejor doctrina que dice que la reivindicacin es la accin que tiene el
propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, y que por ello al
ostentar tanto la parte demandante como demandado ttulos de propiedad
respecto del predio subjdice, la reivindicacin resulta improcedente; doctrina
esta que s existe; de forma tal que de declararse la nulidad de esta sentencia,
la subsanacin consistir simplemente en invocarse esta doctrina como
doctrina jurisprudencial y explicarla a la luz del Artculo novecientos veintitrs y
novecientos veintisiete del Cdigo Civil, pero resultado seguir siendo el
mismo, esto es, improcedente la demanda principal de reivindicacin, porque
tanto la parte demandante como demandada, con o sin subsanacin del vicio,
siguen teniendo cada uno ttulo de propiedad sobre el mismo bien y en tanto no
se invalide judicialmente un ttulo, ya sea mediante declaracin de nulidad o de
mejor derecho de propiedad, la reivindicacin no ser precedente y mucho
menos fundada.
Cuarto.- Que, la declaracin de improcedencia de la demanda por parte
del Superior Colegiado, en ninguna forma viola el derecho a la instancia plural
de la parte actora, contemplado en los Artculos dcimo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil y ciento treintinueve, inciso sexto, de la Constitucin; en
virtud a que previamente se ha revocado la sentencia de primera instancia, y al
ser la revocatoria la sustitucin de un pronunciamiento por otro, dado el objeto
del recurso de apelacin previsto en el Artculo trescientos sesenticuatro del

Cdigo Procesal Civil, el nuevo pronunciamiento es simplemente por la

improcedente de la demanda.
(...) declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)

INDECOPI
APLICACIN DE LOS DERECHOS ANTIDUMPING

APLICACIN DE LOS DERECHOS ANTIDUMPING

APLICACIN DE LOS DERECHOS ANTIDUMPING Declaran
fundada
la
solicitud para la inaplicacin de derechos antidumping provisionales ad valorem
FOB, y en consecuencia, dejar sin efecto los derechos provisionales vigentes
sobre la importacin declarada a ADUANAS
RESOLUCIN N 024-1999/CDS-INDECOPI
Lima, 22 de octubre de 1999
LA COMISIN DE FISCALIZACION DE DUMPING Y SUBSIDIOS DEL
INDECOPI
Vistos el Decreto Supremo N 133-91-EF, modificado por el Decreto
Supremo N 051-92-EF, el Decreto Supremo N 043-97-EF en lo que resulta

aplicable y el Informe N 027-1999/CDS del 18 de octubre de 1999 de la

Secretara Tcnica de la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios
(1); y,
CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES

1. El 29 de octubre de 1998, Comercial Industrial Selva S.A.COMISESA (2) solicit a la Superintendencia Nacional de Aduanas (3),
mediante DUI N 7814, el internamiento bajo el rgimen de depsito de 402,64
TM de planchas de acero naval, correspondientes a la subpartida arancelaria
nacional 7208.52.00.00, originarias de la Repblica de Ucrania (4) con valor
FOB unitario de US$ 340 por TM.
2. El 15 de diciembre de 1998, la Empresa Siderrgica del Per S.A.A.SIDERPERU (5) present una solicitud para el inicio del procedimiento de
investigacin por supuestas prcticas de dumping sobre importaciones de
acero originario de la Federacin de Rusia (6) y de Ucrania.
(...)
5. Mediante Resolucin N 005-1999/CDS-INDECOPI se dispuso la
aplicacin de derechos antidumping provisionales sobre las importaciones de
acero, originario de Rusia y Ucrania, los mismos que entraron en vigencia el 7
de febrero de 1999.
6. El 16 de abril de 1999, COMISESA present ante la Comisin una
solicitud para la inaplicacin de derechos antidumping provisionales sobre la
importacin realizada por dicha empresa. Los fundamentos de su solicitud son
los siguientes:
a)
El valor FOB de la importacin realizada por COMISESA es
superior a los US$ 256 por TM, con el cual han venido ingresando las
importaciones de acero, procedente de Ucrania, segn la informacin
proporcionada por ADUANAS.
b)
Al aplicarse los derechos antidumping de manera indiscriminada a
todas las importaciones procedentes de Ucrania los precios de COMISESA se
ven incrementados en US$ 64 y no en US$ 48 como determina y ordena la
Resolucin N 005-1999/CDS-INDECOPI.
c)
La aplicacin de la Resolucin en su caso les estara causando un
perjuicio por la distorsin de sus precios, de tal manera que dejaran de ser
competitivos.
d)
El 18.8% de derecho antidumping excede de sobre manera el
monto necesario para solucionar el perjuicio o dao causado, y desvirta el
sentido de la normatividad sobre dumping y subvenciones, en tanto que se

estara distorsionando un precio que no ha sufrido influencia de ningn tipo de

dumping.
(...)
11. Mediante escrito del 13 de julio de 1999, COMISESA manifest su
preocupacin por el perjuicio que le vena causando la aplicacin del derecho
antidumping dispuesto mediante Resolucin N 005-1999/CDS-INDECOPI.
12. Mediante escrito del 12 de octubre de 1999, COMISESA reiter su
pedido para la inaplicacin de derechos antidumping provisionales.
ANLISIS
La prctica desleal de dumping cuando el precio de exportacin es
menor al valor normal, causando dao a la rama de produccin nacional de los
productos investigados.
En tal sentido, los derechos antidumping provisionales tienen como
finalidad evitar el perjuicio difcilmente reparable a la rama de produccin
nacional generado por los precios objeto de dumping.
Considerando que el dao a la rama de produccin nacional se
manifiesta normalmente cuando los precios nacionalizados de los productos
importados, objeto de dumping, son menores a los precios de los productos
nacionales, se ha visto conveniente comparar el precio nacionalizado del
producto importado con el precio de venta de SIDERPERU.
(...)
Cabe sealar que al momento de celebracin de la compra-venta y
fijacin de los precios de la importacin para COMISESA, an no se haba
presentado la solicitud de inicio de investigacin por parte de SIDERPERU y
que en dicho periodo, segn seala SIDERPERU, el dao causado a los
productos nacionales consista en una disminucin de los precios del producto
nacional en US$ 48.
Por tales motivos, la importacin de COMISESA no puede haber
causado dao a la produccin del producto similar de SIDERPERU, y en tal
sentido, carece de justificacin el mantenimiento de los derechos provisionales
sobre la misma.
Estando a lo acordado unnimemente por la Comisin en su sesin de
fecha 22 de octubre de 1999, y de conformidad con lo dispuesto en el Artculo
22 del Decreto Supremo N 133-91-EF modificado por el Decreto Supremo N
051-92-EF y el Artculo 22 del Decreto Ley N 25868.
SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar fundada la solicitud de Comercial Industrial Selva

S.A. COMISESA para la inaplicacin de derechos antidumping provisionales
ad-valorem FOB, dispuestos por Resolucin N 005-1999/CDS-INDECOPI, y
en consecuencia, dejar sin efecto los derechos provisionales vigentes sobre la
importacin declarada a ADUANAS por dicha empresa mediante DUI N 40142,
bajo la subpartida arancelaria 7208.52.00.00.
Artculo 2.- Oficiar a ADUANAS para que en cumplimiento de lo
dispuesto por el Artculo 1 de la presente Resolucin proceda a la liberacin
de la carta fianza, otorgada por COMISESA, de conformidad con lo dispuesto
en la Ley General de Aduanas.
Artculo 3.- Publicar la presente Resolucin por dos veces consecutivas
en el Diario Oficial El Peruano conforme a lo dispuesto en el Artculo 19 del
Decreto Supremo N 133-91-EF modificado por el Decreto Supremo N 051-92EF.
Artculo 4.- Notificar la presente Resolucin a las partes interesadas y a
las autoridades de la Federacin de Rusia y de la Repblica de Ucrania.
Artculo 5.- La presente Resolucin entrar en vigencia desde la fecha
de su segunda publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y publquese.
MARA DEL PILAR CEBRECOS GONZLEZ
Vicepresidenta
Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios
INDECOPI

CONSUCODE
INHABILITACIN TEMPORAL
SANCIN A EMPRESA
SUSPENCIN DEL EJERCICIO DEL DERECHO A PRESENTARSE A
LICITACIONES
SUSPENCIN PARA ESTABLECER RELACIONES COMERCIALES

INHABILITACIN TEMPORAL
INHABILITACIN TEMPORAL Sancionan
a
persona
natural
con
inhabilitacin temporal para presentarse a licitaciones, concursos pblicos,
adjudicaciones directas y a contratar con el Estado
RESOLUCIN N 200/99.TC-S2
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Lima 18 de octubre de 1999
(...)
CONSIDERANDO:
Que, el 30.11.98, el postor Ing. Jorge Luis Jara Rosado, formul su
oferta en el proceso de seleccin de Adjudicacin Directa, obteniendo la Buena
Pro;
Que, mediante Carta N 007.99.PRONAA-UOOH.J del 12.2.99,
recepcionada el 18.2.99, la Entidad cit al Pastor adjudicatario para que en un
plazo de 48 horas, se apersone a suscribir el Contrato y presente su
diagnstico tal como se indicar en los trminos de referencia, especificados al
momento de la adjudicacin;
Que, el 6.4.99, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
en atencin a la solicitud de la Entidad, comunic al Postor la apertura del
expediente de aplicacin de sancin y le solicit presentar sus descargos, bajo
apercibimiento de seguirse el proceso en su rebelda;
Que, de autos se advierte, que el Postor en forma injustificada no ha
suscrito el contrato a pesar de haber sido oportunamente requerido por la
Entidad, situacin que se repite al no presentar descargos, pese a que tambin
se le solicit que lo hiciera;

Que, el Postor resulta responsable del hecho materia de la presente

solicitud de aplicacin de sancin, sindole por lo tanto, de aplicacin la
prevista por el Inc. a) del Art.177 del D.S. N 039.98.PCM;
Que, la presente Resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin en consecuencia, lo dispuesto en el Inc. 6) del
Art. 1 del D.S. N. 018.97.PCM, del 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1. Sancionar al postor Ing. Jorge Luis Jara Rosado, con inhabilitacin
temporal de un (1) ao en el ejercicio de sus derechos a presentarse a
licitaciones o concursos pblicos y adjudicaciones directas y a contratar con el
Estado, entendindose que la sancin entrar en vigencia a partir del da
siguiente de la publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
2. Poner la presente Resolucin en conocimiento del Registro Nacional
de Contratistas, para los fines correspondientes.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN; ELAS PODESTA; SOLARI ANDRADE

SANCIN A EMPRESA
SANCIN A EMPRESA Sancionan a empresa con suspensin temporal en el
ejercicio de su derecho a presentarse a licitaciones, adjudicaciones y a
contratar con el Estado.
RESOLUCIN N 201/99.TC-S2
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Lima 18 de octubre de 1999
(...)
CONSIDERANDO:
Que, la Oficina General de Auditora de la Entidad, segn Informe N
005-99-Promudeh-OAI del 3.3.99, constat la adulteracin del documento
presentado por el Contratista, constituido por el formulario N 2216 expedido
por la SUNAT, en lo referente a la fecha de inscripcin para el inicio de
actividades (...)

Que, el 25.6.99, el Contratista present sus descargos ante el Tribunal

sealando que el 22.1.99, es decir, casi dos meses despus de obtenida la
Buena Pro, se le solicit copia del formulario N 2216 (RUC) y copia del
Testimonio de Constitucin de la Empresa, los que fueron remitidos a la
Entidad; estas copias, agrega, no presentaban enmendaduras ni
adulteraciones; seala, adems, que la adulteracin presentada en la fotocopia
del RUC no ha sido efectuada por su Empresa; que el 25.1.99 se la indic que
la copia del RUC era ilegible, lo cual inmediatamente subsan y que despus
de un mes fue devuelta con Oficio N 049-99-PROMUDEH-OAI del 17.2.99, en
el que recin le informaron que la copia del RUC estaba adulterada;
(...)
Que, del anlisis de autos se advierte que el Contratista ha presentado
una copia adulterada del formulario 2216, expedido por la SUNAT, por lo que se
le anul la Orden de Compra - Gua de internamiento N 463 del 26.11.98, lo
cual fue confirmado mediante Memorndum N 061-99-PROMUDEH/CNPWW
del 29.1.99;
Que consecuentemente, al haber incurrido el Contratista en la causal
tipificada en el Inc. h) del Art. 177 del D.S. N 039.98. PCM, se ha hecho
pasible de la suspensin temporal prevista en el Inc. a) del Art. 52 de la Ley N
26850;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, por lo que se encuentra dentro de los alcances del Inc. 6) del Art. 1
del D.S. N 018.97.PCM del 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1. Sancionar a la empresa IMPACTO TOTAL S.A, con una suspensin
temporal de 2 aos en el ejercicio de sus derechos a presentarse a licitaciones
y concursos pblicos y adjudicaciones directas y a contratar con el Estado,
entendindose que la sancin entrar en vigencia a partir del da siguiente de
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
2. Poner la presente resolucin en conocimiento de al Gerencia del
Registro Nacional de Contratistas del CONSUCODE, para los fines
consiguientes.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales
consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN, ELAS PODESTA,SOLARI ANDRADE

SUSPENCIN DEL EJERCICIO DEL DERECHO A PRESENTARSE A

LICITACIONES
SUSPENCIN DEL EJERCICIO DEL DERECHO A PRESENTARSE A
LICITACIONES
Sancionan a empresa con suspensin temporal en el
ejercicio de su derecho a presentarse a licitaciones, adjudicaciones y a
contratar con el Estado
RESOLUCIN N 203/99.TC-S1
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Lima, 20 de octubre de 1999
(...)
CONSIDERANDO:
Que, el 26.2.98, se suscribi el contrato de ejecucin de la obra, bajo la
modalidad de precios unitarios por el monto de S/. 206,414.33 Nuevos Soles y
un plazo de 90 das calendario:
(...)
Que, el 30.11.98, la Entidad al amparo de las causales del Art. 5.8.1 del
RULCOP, mediante Resolucin Directoral N 112-98-INADE-6101.02, notificada
al Contratista el 30.11.98, resolvi administrativamente el contrato y dispuso la
constatacin fsica de la obra e inventario de materiales, equipos y
herramientas, diligencia que se realiz el 3.12.98, suscribindose el Acta de
Constatacin Fsica de la Obra, con la presencia del juez de paz, y la
inconcurrencia del contratista:
Que, el 6.3.99, el Tribunal del CONSUCODE, comunic al Contratista la
solicitud de la Entidad sobre aplicacin de sancin por rescisin administrativa
de contrato, a fin que cumpla con remitir sus descargos de conformidad con los
Artculos 17 y 18 de la Resolucin N 094.90.VC.9100;
(...)
Que, de otro lado se advierte tambin que a la diligencia de constatacin
fsica de la obra e inventario de materiales, equipos y herramientas no haba
concurrido el contratista vlidamente notificado, por lo que ha perdido su
derecho a plantear reclamaciones, quedando desistido de sus recursos
impugnativos, tal como lo establece el Art. 3 del D.S. N 058.83.VI, por lo que
se ha hecho pasible de sancin en aplicacin a lo dispuesto por el Inc. a) del
Art. 9 de la Resolucin N 094-90.VC del 26.7.90 y la jurisprudencia emanada
por el Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas;

Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia

obligatoria, por lo que se encuentra dentro de los alcances de lo dispuesto en el
Inc. 6) del Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM, de 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1. Sancionar al contratista J & N CAYNARACHI CONTRATISTAS
GENERALES S.R. LTDA, con una suspensin temporal de un ao en el
ejercicio de sus derechos a presentarse a Licitaciones Pblicas y/o Concurso
de Precios y Adjudicaciones directas y/o contratar la ejecucin de obras con el
Estado, entendindose que la sancin entrar en vigencia a partir del da que
renueve su inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas.
2. Poner la presente resolucin de sancin en conocimiento del Registro
Nacional de Contratistas.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad Contratante
para los fines legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE WILLIS, VARGAS GONZALES, JESSEN ROJAS

SUSPENCIN PARA ESTABLECER RELACIONES COMERCIALES

SUSPENCIN PARA ESTABLECER RELACIONES COMERCIALES
Sancionan a empresa con suspensin temporal para establecer
relaciones comerciales con organismos del Estado.
RESOLUCIN N 204/99.TC-S1
Tribunal de Contrataciones
Lima, 20 de octubre de 1999
(...)
CONSIDERANDO:
Que, el 8.9.97, Sima Per S.A., mediante Orden de Compra N 911.97,
contrat los servicios de la Compaa Industrial Comercial S.A. -PROMICO
S.A.- para la confeccin de 2,346 mamelucos de diferente talla y color a un
precio de S/. 40.00 nuevos soles por unidad, sin incluir IGV, por el monto total
de S/. 110,731.20;

Que, el 9.10.97, la Entidad otorga el adelanto de S/. 33,219.36,

equivalente al 30% del monto contratado, aceptando tres (3) Letras de Cambio
por el saldo, con vencimiento de la tercera y ltima letra al 8.2.98 y el 2.4.99 la
Entidad, con el objeto que el contratista entregara el saldo de 1.659
mamelucos, suscribi en va de regularizacin un nuevo contrato, mediante el
cual el contratista se comprometi a entregar dicho saldo en un plazo de 45
das tiles, contratados a partir de la fecha de este ltimo contrato:
Que, el 31.12.98, Sima Per S.A., mediante Carta N GA-98.1154,
solicit al CONSUCODE la aplicacin de la sancin correspondiente de
acuerdo con el Art. 177 del D.S. N 039.98.PCM de 26.9.98;
(...)
Que, el contratista no ha cumplido con presentar los descargos
solicitados por el CONSUCODE en forma reiterada e inclusive mediante edicto
publicado en el Diario Oficial El Peruano en fecha 14.5.99, bajo apercibimiento
de resolver con los antecedentes obrantes en el expediente;
(...)
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el Art. 6 del D.S. N
018.97.PCM de 18.4.97;
(...)
SE RESUELVE:
1.- Sancionar a la firma PROMOTORA INDUSTRIAL COMERCIAL S.A.
-PROMINCO S.A.- por incumplimiento del contrato celebrado con SIMA PERU
S.A., para la confeccin de 2,346 mamelucos de diferente talla y color, con una
suspensin temporal de tres (3) meses, quedando impedido de establecer
relaciones comerciales con los organismos del Estado, entendindose que la
sancin entrar en vigencia a partir del siguiente da de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.
2.- Poner la presente resolucin de sancin en conocimiento de la
Gerencia del Registro Nacional de Contratistas, para los fines legales
consiguientes.
3.- Devolver los antecedentes a la Entidad Contratante para los fines
legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE WILLIS, VARGAS GONZALES, JESSEN ROJAS