31 de octubre de 2014

Los contratos de comercialización en el

Código Civil y Comercial
Los contratos de agencia, distribución y concesión han
tenido recepción legislativa en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.
Luego de varios proyectos fallidos, con la reciente sanción del Código Civil y Comercial de
la Nación, han tenido recepción legislativa los contratos de agencia, distribución y
concesión.
 
El texto legal tiene como antecedente inmediato el anteproyecto de código unificado del
año 1998 y fue redactado tomando en cuenta una parte importante de la extensa
jurisprudencia existente.
 
Llamativamente el contrato de distribución no tiene en el nuevo Código un tratamiento
específico, sino que  por disposición del artículo 1511 será regulado por las normas de la
concesión “en cuanto sean pertinentes”.
 
1.  El régimen general de los contratos
 
El nuevo Código también ha modificado el régimen general de los contratos.
Tradicionalmente, la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria de los contratos han
sido dos principios paradigmáticos del antiguo Código Civil, que la reforma ha morigerado
en base a una extensa corriente jurisprudencial.
 
Si bien el nuevo Código reafirma el principio de libertad de contratación, también fija como
límites los “impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”
(artículo 958).
 
Del mismo modo, el artículo 959 ratifica la fuerza obligatoria de los contratos y agrega que
su contenido “...solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos que la ley prevé”.
 
Luego de tratar aspectos relevantes del proceso de formación del consentimiento, el nuevo
Código innova al referirse a los contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas,
estableciendo límites concretos a la fuerza obligatoria de los contratos (artículos 984 a 989).
 
El artículo 985 establece que se tienen por no convenidas las cláusulas que reenvíen a
previsiones, documentos o información que no sean facilitadas a la contraparte al momento
de celebrar el contrato. El artículo 987 señala que las cláusulas ambiguas se interpretarán
contra el predisponente. El artículo 988 dice que se tendrán por no escritas las cláusulas que
(i) desnaturalicen las obligaciones del predisponente; (ii) importen renuncias o restricciones
a los derechos del adherente o la ampliación irrazonable de los derechos del predisponente;
y (iii) las que no sean razonablemente previsibles para el adherente.
 
El artículo 989 otorga al juez una facultad inédita de integrar el contrato, facultad que hasta
el momento la jurisprudencia había rechazado.
 
La aplicación de estas normas seguramente confluirá en la redacción de contratos con
cláusulas claras y concisas, con previsiones autosuficientes y sin reenvíos, con facultades y
obligaciones de las partes con un nuevo equilibrio y sin renuncias anticipadas de derechos
fundamentales.
 
2.  Contrato de agencia
 
Del mismo modo que lo ha hecho el anteproyecto del año 1998, el artículo 1479 del nuevo
Código define a este contrato como aquel en el que el agente, como intermediario
independiente, promueve y concluye por cuenta y orden del empresario –sin representarlo–,
la venta de bienes y servicios. El texto legal señala que este contrato debe ser celebrado por
escrito aunque no indica las consecuencias legales de no hacerlo.
 
El artículo 1480 establece que el agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los
negocios, en la zona geográfica o respecto de un grupo de personas, expresamente
determinados en el contrato. Al ser una norma disponible para las partes, se admite el pacto
en contrario (contrato de agencia no exclusivo).
 
En cambio y con respecto a la relación inversa, en principio el agente puede contratar sus
servicios con otros empresarios (artículo 1481). Sin embargo, no puede aceptar operaciones
del mismo ramo o en competencia, salvo autorización expresa del empresario.
 
La norma no admite que el agente garantice la cobranza del principal, sino hasta la suma de
la comisión del agente (artículo 1482).
 
Los artículos 1483 y 1484 establecen obligaciones del agente y del empresario mediante
una enumeración que no es taxativa.
 
El artículo 1485 establece que “El agente no representa al empresario a los fines de la
conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa”. El texto legal enfatiza el carácter
independiente de la gestión del agente y la ausencia de mandato para realizar actos que son
ajenos a la tarea específica del agente.
 
Generalmente la retribución del agente consiste en una comisión pagada por el empresario
a la conclusión del negocio o bien una vez realizada la cobranza de la venta, ya sea
mediante una suma fija o variable, que a veces está representada por un porcentaje de la
facturación del fabricante o productor.
 
Si la remuneración no está pactada, el artículo 1486 establece que debe fijarse una
remuneración variable conforme a los usos y costumbres. El artículo 1487 fija algunas
pautas para la determinación de la comisión.
 
El artículo 1499 admite las cláusulas de no competencia, que solo pueden extenderse por un
año luego de la terminación del contrato.
 
El artículo 1500 impide al agente designar subagentes sin la autorización expresa del
empresario. Es interesante esta norma ya que indica que el agente responde solidariamente
por la actuación del subagente, quien carece de vínculo directo con el empresario.
Es un principio aceptado que el plazo de vigencia de un contrato de comercialización es
esencial para que pueda cumplir su objeto. La doctrina y jurisprudencia sostienen desde
hace mucho tiempo que el plazo mínimo de la vinculación contractual debe ser el tiempo
necesario para que el agente amortice sus inversiones y obtenga una ganancia razonable,
vinculada con las expectativas legítimas tenidas al momento de contratar.
 
Contrariamente a lo que ocurre en la regulación del plazo mínimo de duración de los
contratos de concesión y distribución (por remisión), que es de cuatro años, y de franquicia
que es de dos, no existe mención en el nuevo Código al tiempo mínimo de duración del
plazo de agencia. Sin embargo, del juego armónico de los artículos 1491 y 1492, una parte
de la doctrina interpreta que no debe ser menor a un año.
 
El artículo 1491 establece que el contrato de agencia será por tiempo indeterminado, salvo
pacto en contrario. Si la relación continúa una vez vencido el plazo fijado contractualmente,
la norma aclara, se transformará en contrato por tiempo indeterminado.
 
El artículo 1492, siguiendo el criterio del leading case “Automóviles Saavedra”, establece
que en los contratos por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindir el
contrato (sin expresión de causa), otorgando a la otra parte un preaviso suficiente.
 
El nuevo Código adoptó parcialmente la fórmula del artículo 1373 del anteproyecto del año
1998, que decía “El plazo de preaviso debe ser un mes por cada año de vigencia del
contrato, hasta un máximo de seis (6) meses”. Sin embargo y a pesar de la tendencia
jurisprudencial que avala ese límite de tiempo, el artículo 1492 lo excluyó para los
contratos de agencia, distribución y concesión, manteniéndolo solo para el contrato de
franquicia.
 
Debe tenerse en cuenta que más allá de las pautas dadas por el nuevo régimen legal, serán
los jueces quienes establezcan el plazo máximo del preaviso –tal como lo vienen haciendo
hasta ahora-, mediante un análisis caso por caso del tiempo que necesitó el comercializador
de los productos o servicios para amortizar sus inversiones y obtener una ganancia
razonable, el tiempo que necesitó razonablemente para liquidar su negocio ordenadamente
o reconducir su actividad comercial, variables estas que no se vinculan con la antigüedad de
la relación comercial.
 
En los casos de contratos de agencia por tiempo indeterminado, la omisión o insuficiencia
del preaviso otorga al agente el derecho de reclamar al empresario: (i) las ganancias dejadas
de percibir durante el período de preaviso que hubieran correspondido atendiendo a la
antigüedad del agente (artículo 1493); y (ii) una indemnización por clientela cuando el
agente ha incrementado significativamente el giro de negocios del empresario y esta
actividad permite que el empresario siga obteniendo beneficios significativos con
posterioridad a la terminación del contrato (artículo 1497).
 
Se advierte que el artículo 1493 al momento de fijar la compensación que debería pagar el
empresario al agente por la rescisión intempestiva del contrato,  no deja en claro si la
indemnización a que se refiere se trata de ganancias “brutas” o “netas”, aunque la doctrina
y jurisprudencia ya tienen posición tomada por las utilidades netas, solución que se vincula
con la finalidad de la indemnización de colocar al agente en la misma situación en la que
hubiera estado en caso de haber continuado el contrato.
El artículo 1497 al referirse a la indemnización por clientela, dice que no puede exceder el
importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos. La lectura de la doctrina y
jurisprudencia es la misma: se trata de utilidades netas, según los registros del agente..
 
El artículo 1494 enumera de modo no taxativo algunas causales de terminación aplicable a
los contratos con y sin plazo determinado. Según esta norma, la terminación se produce de
pleno derecho en caso de muerte o incapacidad del agente, la disolución de la sociedad del
agente o en el supuesto de la declaración de su quiebra por decisión firme.
 
El referido artículo agrega que, si la causal de terminación fuere la disminución
significativa del volumen de negocios del agente, la rescisión no puede fundarse en el
incumplimiento del agente, sino que el empresario solo podrá ejercer la opción del artículo
1492, o sea otorgar un preaviso de un mes por cada año de antigüedad de la relación, salvo
que la disminución se mantenga por dos años consecutivos, en cuyo caso el preaviso se
limitaría a dos meses. Esta norma es aplicable a los contratos con y sin plazo determinado.
 
Una interpretación lineal de esta última previsión sin duda condicionará severamente la
terminación de contratos con fundamento en el incumplimiento de los objetivos de venta
para el agente.
 
3.  Contrato de concesión
 
El artículo 1502 lo define como aquel en el que el concesionario, actuando por su propia
cuenta frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización
para comercializar bienes y prestar servicios a terceros.
 
La norma se refiere a una retribución que no es propia de la esencia del contrato de
concesión, en el que el fabricante no paga retribución alguna al concesionario, ya que la
ganancia de este último proviene del diferencial que surge entre el precio de los productos
que paga al concedente y el precio de venta al público.
 
Si bien a veces existen situaciones mixtas, lo que ocurre cuando el concesionario para la
venta de automóviles actúa como agente en la operatoria del sistema de ahorro, lo cierto es
que también en este caso la comisión que paga una sociedad vinculada al fabricante,
proviene del diferencial del precio que paga el concesionario y el de venta al público.
 
Salvo pacto en contrario, la exclusividad en la zona asignada es bilateral (artículo 1503). La
misma norma impone al concedente la obligación de entregar toda su gama de productos al
concesionario para su comercialización.
 
Los artículos 1504 y 1505 indican de modo no taxativo las obligaciones del concedente y
del concesionario.
 
El artículo 1506 establece que la concesión no tendrá un plazo menor a 4 años o de 2 años
en el supuesto de que el fabricante sea quien provea las instalaciones al concesionario.
Cualquier plazo menor se tendrá por no escrito.
 
Transcurrido el plazo mínimo de duración del contrato de concesión (4 o 2 años), en el que
la ley presume que se ha cumplido mínimamente la finalidad del negocio, el concedente
puede rescindirlo mediante el otorgamiento de un preaviso suficiente, aplicándose las
pautas del artículo 1492, de un mes por cada año de antigüedad.
 
Siguiendo las pautas de una parte importante de la jurisprudencia comercial de la última
década, la nueva norma establece que si el preaviso hubiere sido insuficiente o no hubiere
existido, el concedente debe indemnizar al concesionario mediante el pago de las ganancias
dejadas de percibir en el lapso que hubiera correspondido al preaviso (artículo 1493). En
principio, conforme al texto legal y la interpretación de la jurisprudencia mencionada,
cualquier otro rubro indemnizatorio no previsto específicamente por la norma quedaría
subsumido en el monto correspondiente a la indemnización sustitutiva del preaviso.
 
En caso de rescisión intempestiva del contrato, el artículo 1508 inciso b) establece la
obligación del concedente de readquirir al concesionario el stock de repuestos y autopartes
nuevos, al precio de venta al concesionario. Esto viene a zanjar una cuestión largamente
discutida por los autores y la jurisprudencia.
 
En lo referente a las causales de rescisión y a la prohibición de nombrar subconcesionarios,
se aplican por remisión las normas del contrato de agencia.
 
4.  Contrato de distribución
 
Pese a ser la distribución el “género” y la concesión la “especie”, las normas de este último
se aplicarán al primero, dice el artículo 1511, en cuanto fuere pertinente.
 
Ante el vacío legal, en todo aquello que no fuere pertinente la aplicación de las normas de
la concesión, se tomarán en cuenta las pautas construidas durante mucho tiempo por la
doctrina y jurisprudencia.