REGLAS PARA LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS1

Interpretar es averiguar el sentido (significado) y el alcance (cobertura) * ver Art 1618 CC.

Reglas de Interpretación:
1. Autentica: 1618: de común acuerdo
a. Negocios aclaratorios
b. Clausulas aclaratorias
c. Otros negocios
d. Aplicación practica
2. Exegética gramatical
3. Sistemática 1621-1622 (con elementos esenciales, naturales y accidentales)
4. Preferencia por la Eficacia 1620: que produzca efectos
5. Clausulas ambiguas 1624 en beneficio del deudor
6. Auxiliada por la costumbre 1621 CC y 3-9 CCio
7. Analogía 1624

Ver: CC 25-72
C Cio 1-9
Ley 4 1913 Art 52 y stes
Ley 57 de 1887, Art 5
Ley 153 de 1887 Art 1-48

I. ACERCAMIENTO A UNA DEFINICIÓN DE CONTRATO:

CC 1495 del C. Civil, (francés): CCio 864 germano> italiano

“Contrato o convención es un
acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o
de muchas personas “.
“El contrato es un acuerdo
de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación
jurídica patrimonial...”
*desde la doctrina

II. PRESUPUESTOS DEL CONTRATO:

 1602 del C. Civil es ley para los contratantes, sea típico o atípico deberá contener en su formación unas
formalidades cuyo fin será la de producir los efectos deseados por las partes o bien los alcances fijados por
el legislador.

 Una mirada a los artículos 1501 y 1502 del C. Civil, permiten avizorar de entrada que cualquier contrato
debe reunir unos requisitos mínimos con el propósito de que el mismo produzca efectos jurídicos. Uno y otro
artículo permiten inferir el siguiente entendimiento:

1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS CONTRATOS:

1.1. Elementos esenciales: 1501 CC y 898 C. Cio.

Refiere a aquellos que deben concurrir en un contrato sin los cuales el mismo no produce efecto alguno o
degenera en otro diferente o si se omiten el contrato celebrado deja de serlo. Se trata básicamente de un
ejercicio mental que el intérprete debe hacer con el fin de encontrar en cada negocio sus elementos esenciales.
A modo de ejemplo, y porqué no decirlo, los más socorridos por la doctrina, encontramos los siguientes:

1
De los negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano Cap V
1
En contrato de compraventa:
 Precio Si le extraemos a éste contrato el precio, se convierte en una donación, artículos 1443 a 1493
del C. Civil. y
 Cosa.
En contrato de arrendamiento:
 entregar la cosa en tenencia y
 pagar un precio por ello.

*Si a éste contrato le quitamos el precio, se convierte en un comodato o préstamo de uso a tono con los
artículos 2200 y ss. Del C. Civil.

En contrato de seguro (1045 del C. Cio)

 1º El interés asegurable;
 2º El riesgo asegurable;
 3º La prima o precio del seguro, y
 4º La obligación condicional del asegurador.
*Por último señala la norma, tal y como antes se advirtió que “En defecto de cualquiera de estos elementos,
el contrato de seguro no producirá efecto alguno”, es decir, crea una ineficacia.

En venta: 1857 del C. Civil

 cosa y
 precio.

Cuando les faltan requisitos esenciales pueden convertirse en otro diferente pues en principio al legislador le
interesa que los negocios celebrados por las partes se cumplan y aquellas cumplan sus obligaciones
contractuales quedando sólo al final del camino la posibilidad de contemplar su ineficacia o nulidad del mismo.
Al respecto, el artículo 904 del C. de Comercio señala: “El contrato nulo podrá producir los efectos de un
contrato diferente del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por
las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato”.

1.2. Elementos naturales: en virtud de la aplicación armónica de una hermenéutica contractual aplicando
principios generales del derecho entre ellos, se entiende que le pertenecen al contrato, es decir, que se
presume que existen y le son aplicables al mismo:

a.) La costumbre: así lo da a entender el artículo 1621 inciso 2º del C. Civil cuando señala: “…Las cláusulas
de uso común se presumen aunque no se expresen”. El artículo 13 de la ley 153 de 1887 señala:“La
costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación
positiva”, En el mismo sentido, el artículo 871 del C. de Comercio señala: “Los contratos deberán
celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en
ellos, sino todo a lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la
equidad natural”.

b.) La ley: como fuente formal del derecho, permite encontrar en los contratos cláusulas naturales que le
corresponde, así los contratantes no las hayan pactado como acontece con las normas vigentes al
momento de su celebración. Al efecto, dispone el artículo 38 de la ley 153 de 1887: “ En todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración…”.

*ha de tener efectos ultractivos, más allá de su vigencia antes de la sentencia C-313 de 2013, por medio de la
cual se estudió la exequibilidad de la ley 1555 del 2012, porque ahora ello no será posible hacerlo, pues en
aquella sentencia se menciona, desbordando la competencia de definir los efectos en el tiempo de las leyes que
está reservada al legislativo, que los efectos de la norma 1555 (prohibición de los establecimientos de crédito de
cobrar sanciones por prepago de sus créditos), ha de entenderse que la misma se aplica a los contratos de
préstamo celebrados antes y después de esa ley.

2
Siguiendo entonces con el tema, me permito citar algunas cláusulas naturales sobre el cobro de intereses
moratorios en contratos comerciales cuando las partes no los han pactado. Al respecto el artículo 884 del C.
Mercantil, modificado por la ley 510 de 1999, señala:
 el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente (1 ½)”.
 “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o la época
prefijada en él “.artículo 1882 señala

1.3. Elementos accidentales: sirven para ajustar sus relaciones contractuales

*Estas cláusulas no se presumen ni se infieren, son estipulaciones que deben quedar plasmadas de manera
clara y expresa a riesgo de convertirse en ineficaces. Se hacen para:
i. determinar garantías de cumplimiento
ii. Para alterar elementos naturales y
iii para satisfacer necesidades de los contratantes.

En criterio del Maestro Antonio Bohórquez Ordúz, de quien se nutren éstos apuntes 2 podemos decir que la
accidentabilidad de la cláusula tiene que ver con que su falta o su presencia en nada alteran la identidad del
negocio, mientras se mantengan los elementos esenciales del contrato, cosa muy diferente a pesar que el
hecho de llamársele accidental es que la misma pierde relevancia o trascendencia cuando en muchos casos,
los contratantes se reservan cláusulas accidentales sin las cuales no se celebrarían el negocio o contrato.

Ej: las arras y la cláusula penal.

Son:
1. Compromisoria
2. Aceleratoria
3. Plazo
4. Domicilio contractual
5. Garantía
6. Preaviso
7. Formalidades para modificación de los contratos
8. Indexación pactada
9. Imprevisión
10. intereses

1.3.1. CLÁUSULA COMPROMISORIA: éste es un verdadero contrato dentro de otro, está regulada
su aplicación en los términos de la ley 1563 de 2012, además de las diferentes conferencias que sobre el
arbitramento ha dictado la Cámara de Comercio de Bogotá, en su Centro de Arbitraje y conciliación, pionero en
el trámite arbitral en Colombia, lo siguiente:

Características
 Es un verdadero contrato con
efectos propios y no una
estipulación accesoria a él.
 En caso de que la nulidad
afecte el contrato, no afecta la
cláusula compromisoria en
virtud del principio de
autonomía contractual.
 Se formaliza antes de que
surjan las diferencias
contractuales a las que se
refiere. Opera únicamente
para las diferencias futuras.
Requisitos
 Que el acuerdo de
voluntades conste en un
documento en el mismo
contrato.
 Si consta en documento
separado del contrato al cual
se refiere la cláusula
compromisoria, para que sea
eficaz y tenga efectos
vinculantes se requiere que
ese documento forme parte
integral del contrato con
otrosí, por ejemplo o en un

2
De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano vol. II pág. 85
3
  Tiene relación directa con el documento adicional del
contrato. contrato y que el otro
 No puede someterse a documento esté suscrito por
diferencias extracontractuales. ambas partes.

Modelo de cláusula compromisoria:

Sugerida por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Toda controversia o diferencia relativa a éste contrato, se resolverá por un TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de
_______________(mencionar el centro en lo posible con buena precisión) el cual estará sujeto a sus
reglamentos, de acuerdo con las siguientes reglas:
 El Tribunal estará integrado por ___________ (señalar el número impar de árbitros,
regularmente 1 ó 3 dependiendo de la cuantía del contrato) designado por las partes de
común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro
de Arbitraje y Conciliación de (indicar el mismo centro escogido atrás) a solicitud de
cualquiera de las partes.
 El Tribunal decidirá en _____________ (señalar si el fallo es en derecho, equidad o técnico).
 El Tribunal sesionará en las instalaciones de (señalar el Centro escogido).

1.3.2. CLÁUSULA ACELERATORIA: Se dispone que el cumplimiento de una obligación pactada a

plazos en un contrato se acelerará.
en muchas ocasiones puede tornarse en un elemento natural y hay lugar a aplicarla aun sin que las partes la
hubieren pactado de manera expresa en los siguientes casos:

El artículo 1553 del C. Civil, dispone los siguientes eventos:

a.) Deudor en notoria insolvencia (Ley 222 de 1995, la ley 550 de 1999, ley 1116 de 2006 y la reciente ley
1564 de 2012 (Código General del proceso) con el fin de que hagan parte del acuerdo económico con la
consecuente reestructuración de pago
b.) Deudor haya disminuido considerablemente o extinguido las garantías o cauciones por su culpa.

Otra norma que hace posible la aceleración del plazo, es el artículo 539 del C. de P. Civil, cuando dentro de un
proceso ejecutivo singular se persigue un bien que soporta una garantía real, caso en el cual antes del remate,
se debe procurar la citación de dicho acreedor con el fin de que haga valer su mejor derecho en donde deberá
iniciar la acción correspondiente acelerando el plazo fijado.

Por su parte, el artículo 554 del C. de P. Civil, dispone que si el pago de la obligación se hubiere pactado en
diversos instalamentos (pago por cuotas) en la demanda hipotecaria o prendaria podrá pedirse el valor de todos
ellos.

Así mismo, el artículo 530 del C. de Comercio, en tratándose de enajenación de establecimientos de comercio
cuando en virtud del emplazamiento de que trata el artículo 528 ibídem, los acreedores exijan garantías o
seguridades para el pago de sus acreencias y si ello no ocurre, podrán hacer exigibles aun las obligaciones a
plazo que tenían con el vendedor del establecimiento mercantil.

Aun así, las partes como ya se dijo, en virtud del principio de su autonomía, pueden pactar en qué casos se
puede dar la aceleración del plazo para el cumplimiento de las obligaciones: i. cuando ocurra la mora en el pago
de una o más cuotas. ii. Cuando ocurra la mora en el pago de uno o más créditos. iii cuando ocurra mora o
retardo en el pago de intereses.

Con todo, no podrá darse la aplicación de la cláusula aceleratoria: En la compraventa con reserva de dominio a
que se refiere el artículo 962 del C. de Comercio, al indicar que no se pueden exigir la totalidad de la obligación,
en caso de mora de las cuotas, si aquellas no exceden en su conjunto la octava parte del precio total de la cosa,
caso en el cual sólo podrá hacerse exigible la cuota o cuotas insolutas.
4
El artículo 69 de la ley 45 de 1990, dispone que solamente podrá cobrarse intereses sobre cuotas vencidas si
se restituyó el plazo y no sobre todo el capital.
Por su parte el artículo 19 de la ley 546 de 1999, indica que se puede hacer uso de la cláusula aceleratoria
cuando se presente la demanda judicial. A partir de allí se pueden cobrar intereses moratorios.

Art. 1213 C. de Comercio inciso final entrega de la prenda o aceleración del plazo de la obligación principal por
cambio de domicilio del bien objeto de la prenda sin comunicarle al acreedor.

1.3.3. CLÁUSULA DE PLAZO:

Se entiende como tal, el tiempo fijado para determinar la vigencia de un contrato o tiempo durante el cual se
ejecutará una prestación.
En realidad, dentro de nuestro ordenamiento jurídico encontramos diferentes normativas que tratan el tema, no
obstante a mi juicio considero que las siguientes son de mayor relevancia para tener en cuenta al momento de
fijar una cláusula accidental.
En el Código Civil encontramos los artículos 67, 68 y 70 modificados por la ley 4 de 1913 (Código de Régimen
Político Municipal). El artículo 829 del C. de Comercio y 121 del C. de P.Civil.
Del anterior cuerpo normativo, podemos extractar las siguientes similitudes y diferencias:
Cuando se habla de días, se entenderán hábiles, en los tres ordenamientos se indica lo mismo.
Si el día del vencimiento del plazo es un día feriado, se corre para el próximo día hábil. De ello hablan tanto el
Código Civil como el C. de Comercio.
La hora del vencimiento en el C. Civil se extiende hasta la media noche, cosa diferente ocurre en el C. de
Comercio la cual se extiende sólo hasta las seis de la tarde 6:00 p.m.
En el Código Civil se habla de minutos, mientras que el Mercantil se refiere a segundos.
Con todo, debe tenerse en cuenta con particular énfasis, el parágrafo 1º. del artículo 829 citado según el cual, el
conteo de términos legales se entenderán hábiles mientras que los convencionales (pactados por las partes) se
entenderán comunes o calendario.

1.3.4. CLÁUSULA DE DOMICILIO CONTRACTUAL:

En verdad, aunque en muchos contratos se aprecia esta cláusula fijada por los contratantes de manera
accidental, con el fin de fijar el lugar de cumplimiento a las prestaciones que de uno u otro lado surge de la
relación negocial, dicha cláusula surte efectos sólo en ese caso. Mírese por ejemplo el artículo 876 del C. de
Comercio el cual señala que el lugar donde debe hacerse el pago es el lugar del domicilio del acreedor, salvo
estipulación en contrario. De tal suerte que cuando se haga necesario acudir al aparato judicial del Estado la
misma ya no tendrá eficacia como quiera que el Código de Procedimiento Civil artículo 23 establece las reglas
para asumir la competencia sin que le sea dable a las partes por el simple acuerdo fijar dicha competencia. No
obstante, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso (ley 1564/2012), en el artículo 28 numeral
3º establece que en los negocios jurídicos que involucren títulos ejecutivos, es también competente el Juez del
cumplimiento de la obligación.

1.3.5. CLÁUSULA DE GARANTÍA:

El Estatuto del Consumidor mediante la ley 1480 de 2011, así como el artículo 932 del C. de Comercio
establecen una garantía mínima presunta que se convierte en un elemento natural del contrato, es decir, que
aunque las partes no lo pacten, se entiende que le pertenece. No obstante ello, las partes pueden pactar a
pesar de su existencia con el fin de garantizarle al comprador otros mecanismos de protección de sus derechos,
la concesión de plazos más amplios a los advertidos en las normas citadas.

1.3.6. CLÁUSULA DE PREAVISO:

Esta cláusula es de acostumbrada aplicación en los contratos de tracto sucesivo que tiene como fin permitir a
las partes dar por terminadas sus relaciones contractuales para lo cual se fija un preaviso o comunicación con
cierto tiempo de antelación y bajo cierta modalidad o forma. Es común que se mencione que el contrato se
renovará sino existe una comunicación escrita en contrario enviada por los contratantes con no menos de diez
días de antelación a la terminación del contrato.
5
Es importante al momento de pactar sobre ésta cláusula que no en todos los contratos es posible hacerlo por
ejemplo en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana donde el preaviso debe cumplir unos requisitos y
tiempos particulares al así disponerlo la ley 820 de 2003. Es más, en tratándose de arrendamiento de locales
comerciales, dicho aviso o preaviso, también debe cumplir los requisitos del artículo 518 del C. de Comercio.

1.3.7. CLÁUSULA DE FORMALIDADES PARA LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS:

Este tipo de cláusulas es oportuno pactarlas sobre todo en los contratos de forma libre o consensual, con el fin
de que los contratantes eviten situaciones particulares que puedan dar al traste con los negocios celebrados. Es
frecuente escuchar que el arrendatario, con el fin de cumplir la obligación a su cargo como es la de pagar el
precio o canon, éste no lo hace dentro del término fijado sino que se hace en oportunidades posteriores y aun
así su arrendador le recibe dichos pagos. Este comportamiento del arrendatario, dada la consensualidad del
contrato de arrendamiento, aun siendo escrito, se ha interpretado por algunos Jueces de la República que dicho
comportamiento se asimila a una tolerancia del arrendador sin que sea posible alegar un incumplimiento como
manera de terminar el contrato.
Es por lo anterior, que lo más aconsejable sea de fijar cláusulas que indiquen que cualquier modificación del
contrato celebrado sólo tendrá efectos si se hace por escrito o que la mera tolerancia que vulnere las cláusulas
del contrato se tendrán como ineficaces para la modificación del mismo.

1.3.8. CLÁUSULA DE INDEXACIÓN PACTADA:

Cuando una prestación económica deba diferirse en el tiempo, es aconsejable que las partes, con el fin de
evitar la pérdida de su valor, pacten cláusulas de indexación, para cuyo cálculo o corrección pueden acudir a
diversos sistemas o formas, en todo caso, siempre que no superen la usura. Aquellas formas, en nuestra época,
las más utilizadas son: el INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (I.P.C.), el salario mínimo, el precio del
dólar, el precio del café, el precio del oro (ojo ver artículos 874 y 875 del C. Comercio sobre pago en moneda
extranjera y pago en gramos oro ver los apuntes, se pueden colocar topes máximos y mínimos para variación
de divisas porque no hay moneda fuerte y estable, todas son falibles) o también la U.V.R. para cuyo caso se
puede consultar la página web del DANE. Otros indicadores, teniendo en cuenta que se trata de factores de
mercado no son muy confiables al punto que pueden resultar nocivos para los fines propuestos. Es más, el
precio del dólar, a pesar de ser muy usado, a mi juicio hoy en día no es muy aconsejable si se tiene en cuenta
las diversas variaciones que ha sufrido produciendo más que una estabilidad, una desventaja, por ejemplo para
los exportadores quienes ven amenazado su patrimonio por esa desbalanza comercial.
Vale la pena señalar, que esta cláusula puede subsistir aun cuando se haya pactado otra de cobro de intereses
siempre y cuando entre las dos no se superen la usura fijada por el artículo 305 del C. Penal.
Es más, se puede pactar corrección monetaria, aun habiéndose fijado intereses civiles, por interpretación que al
artículo 1617 del C. Civil, ha hecho la Corte Suprema de Justicia inclusive en la última sentencia del 1º de
septiembre de 2009 M.P. Dra. Ruth Marina Díaz. Lo que si no se acepta y está prohibido es acumular intereses
comerciales más la corrección monetaria.
En conclusión, corresponde a la partes y al Juez encontrar la equivalencia de la obligación dineraria envilecida
por el transcurso del tiempo. Al respecto dijo la Corte en la sentencia antes mencionada:
“….dada la ausencia de regulación normativa, incumbe a las partes, y en su caso a los juzgadores,
establecer los criterios pertinentes enderezados a efectuar el reajuste monetario de las obligaciones que
se ven afectadas por la depreciación de la moneda, punto en el cual es deseable que unos y otros
acojan mecanismos que reflejen de un modo fiel tal fenómeno como sucede, por ejemplo con el que
toma en consideración el IPC. No obstante, es dable buscar, cuando las exigencias del caso lo
impongan y dependiendo de la naturaleza del asunto, la equivalencia de la obligación dineraria
envilecida por el transcurso del tiempo fijando como referente un metal, un signo monetario extranjero
fuerte, tasas de interés, entre otros parámetros ….”

1.3.9. CLÁUSULA DE IMPREVISIÓN:

Dentro de cualquier relación contractual pueden sobrevenir circunstancias que hagan imposible su ejecución o
que para los contratantes signifique una erogación económica que no pudo haberse advertido al momento de
contratar. A pesar que ello de ordinario no ocurre, el legislador provee al contratante que ha entrado en
desventaja contractual, para que ejerza las acciones que a bien tenga con el fin de lograr el equilibrio esperado.
6
Es principio general de derecho, la imprevisión de los contratos. También el artículo 868 del C.de Comercio
permite que cuando se presentan circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la
celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida agraven la prestación en grado tal que
resulte excesivamente onerosa, podrá el contratante pedir su revisión. Es este el pilar fundamental de la teoría
de la imprevisión, según la cual como ha quedado expuesta, se entiende que se trata no de una cláusula
accidental sino de una cláusula natural de los contratos de tracto sucesivo y ello es cierto.
No obstante lo anterior, se convierte en cláusula accidental cuando los contratantes, a pesar de conocer que su
contrato es susceptible de revisión, aquellos se adelantan a evitar el conflicto derivado de la imprevisión
mediante la creación de mecanismos eficientes y efectivos que hagan posible el reajuste. Es así como en virtud
de dicha cláusula de imprevisión, pueden los contratantes pactar que la fijación del reajuste se haga mediante la
intervención de peritos, de amigables componedores o de cualquier otro instrumento efectivo que la hagan
posible.
Ahora, con el fin de aprovechar la oportunidad, en este preciso instante en que se trata la teoría de la
imprevisión, es pertinente hablar un poco de ella como a continuación pasa a verse:
Como antes se dijo, la teoría de la imprevisión es un elemento natural imperativo de los contratos de tracto
sucesivo o de ejecución periódica con el fin de preservar en ellos un equilibrio contractual al punto que ella se
torna de interés público y sin que sea posible renunciar a ella.
Para que se de aplicación a éste fenómeno, ya el artículo 868 del C. de Comercio permitió entender que sólo es
posible cuando:
a.) Se dan circunstancias extraordinarias: es decir, que no se trata de cualquier situación común que les
pueda ocurrir a los contratantes como variaciones de mercado, incapacidades sobrevinientes (excepto el
secuestro, según la ley 986 de 2005), sino aquellas situaciones que se salen de lo ordinario. Al respecto
es oportuno memorar las acciones que iniciaron los deudores de créditos hipotecarios cuyos créditos
estaban pactados en Upacs, que prevalidos de la figura, consiguieron unos la revisión de sus contratos
que fueron encontrados en un abierto desequilibrio contractual. Me acuerdo en dicha época que muchos
despachos judiciales alcanzaron a librar mandamiento de pago por un interés moratorio del 6% mensual
lo que hacían comprensible que bajo esta forma de corrección dichas obligaciones se volvían impagables
y lo peor, que en la mayoría de casos el saldo insoluto para el año 1998 superaba el doble del costo del
inmueble. De allí la ley 546 de 1999 que trató de conjurar el problema, con las intervenciones posteriores
de la Corte Constitucional.
b.) Se dan circunstancias imprevisibles o imprevistas: se trata de aquellas circunstancias que las partes
no pudieron prever su ocurrencia en el futuro desde el momento de la celebración del contrato al punto
que se debe seguir los más ajustados cánones de la prudencia para no caer en una perversa invocación
de la figura.
c.) Por circunstancias posteriores a la celebración del contrato: se presume que al momento de
contratar, en los negocios de ejecución instantánea, las partes conocen las circunstancias y pormenores
de las prestaciones económicas. Para que haya lugar a la aplicación de la teoría, se debe tener en cuenta
que los motivos que dan lugar a ella se dan por hechos extraordinarios e imprevistos posteriores a la
celebración del contrato.
d.) Cuando el contrato es de ejecución sucesiva o periódica: es decir, se excluyen los contratos de
ejecución instantánea como la compraventa.
e.) Cuando el contrato no es aleatorio: como quiera que en éste tipo de contratos el elemento esencial es
el alea, lo que se contrata es la suerte y por eso mismo, esta teoría no sería aplicable dado que las
contingencias del negocio es la esencia del mismo y por lo mismo si se tuviera la certeza de la
ocurrencia, ya no se llevaría a cabo el contrato. Un ejemplo de ello es el contrato de seguro y el juego. No
obstante ello, el esfuerzo se debe centrar en determinar si el contrato del que en un momento nos
podemos ocupar, sus prestaciones serán el alea como ocurre en los contratos de mutuo cuando con
variabilidad de cuotas atadas a los indicadores del mercado. En relación con el contrato de seguro, el art.
1060 del C. de Comercio se prevé la imprevisión cuando se agrava el riesgo, evento en el que se pueden
terminar el contrato por parte de la aseguradora.
f.) Recientemente la Corte Suprema de Justicia, considero adicionalmente que otro requisito para que opere
la teoría es que se trata de contratos no cumplidos3.

1.3.10. CLÁUSULA DE INTERESES:

3
Sentencia febrero 21 de 2012 M.P. William Namen Vargas.
7
Aunque existe normativa expresa para el cálculo de intereses, pues así lo explican el artículo 884 del C. de
Comercio, modificado por la ley 510 de 1999, al mencionar que en los negocios mercantiles donde haya de
pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente y si
las partes no han pactado interés moratorio, será el equivalente a una y media veces del bancario corriente, so
pena, en caso de sobrepasarse, de pérdida de los mismos. Para calcular los intereses se acude a la tabla que
de manera trimestral expide la Superintendencia Financiera de Colombia.
También en el Código de Comercio permite cobrar intereses de intereses, es decir la capitalización de
intereses, pues así lo consagra el artículo 886 del Estatuto Mercantil.
Para el cobro de intereses sobre intereses (anatocismo) de que trata el artículo 886 mencionado, se deben
contemplar solamente en dos eventos: 1.) Cuando así lo acuerdan las partes después del vencimiento de la
obligación y 2) Cuando se reclamen en demanda judicial, siempre y cuando se trate de intereses debidos con
un año de anterioridad por lo menos.4
En lo que respecta al Código Civil, los artículos 1617 y 2232, señalan que el interés legal será del 6% anual y
más adelante, en el artículo 2235 se prohíbe el anatocismo. Es decir, el anatocismo está permitido en la
regulación comercial al paso que en la civil, está prohibido.
Como puede observarse, aunque esta cláusula de intereses está debidamente regulada, existen muchos vacíos
e inequidades en tratándose de obligaciones civiles, pues como se vio el interés apenas se fija en el 6% anual,
sin perjuicio de que las partes pacten una suma superior, obviamente sin sobrepasar la usura de que trata el
artículo 305 del C. Penal.
Mediante sentencia C-747 de 1999, la H. Corte Constitucional declaró inexequible la capitalización de intereses
sobre créditos de vivienda a largo plazo. En lo que respecta al régimen de vivienda, la ley 546 de 1999, regula
el tema, motivo suficiente para que los contratantes, prevalidos de esa disposición, establezcan un interés que
obviamente no supere dichos límites o el de usura del C. Penal.

2. PRESUPUESTOS PARA LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS:

El artículo 1502 del C. Civil, inciso 1º. dispone:

“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario 1º. que sea
legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º
que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita”.
De modo que, el mencionado artículo 1502 enlista los requisitos o presupuestos de validez sin los cuales el
negocio adolecería de nulidad, bien absoluta o relativa dependiendo del defecto.

2.1) CAPACIDAD:

Todas las personas, naturales o jurídicas tienen la capacidad de goce, pero no todas tienen la capacidad de
ejercicio.

a.) Incapacidad proveniente de la edad : > 18 años (ley 27 de 1977), en los términos del artículo 34 del C.
Civil, Esta distinción es pertinente tenerla presenta por cuanto según el artículo 1504 del C. Civil dispone que
los negocios celebrados por los impúberes (que incluye los infantes), las personas con discapacidad mental
absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender, están afectados de nulidad absoluta

 Púberes> menores de 18 años. Incapacidad relativa, (artículo 1741 C. Civil). Es más, estos últimos
tienen capacidad para celebrar los siguientes actos:

 Pueden contraer matrimonio. Art. 116 y ss del C. Civil

 Pueden testar. Art. 1061 del C. Civil.
 Pueden disponer de su peculio profesional. Art.294 C. Civil.
 Pueden consentir en la contratación de un seguro de vida. Art. 1137 C. de Comercio.
 Pueden celebrar actos de comercio por cuenta ajena Art. 12 del C. de Comercio.
 Pueden celebrar capitulaciones matrimoniales. Art. 1777 del C. Civil.

4
Sentencia de Casación Civil de agosto 5 de 2009 M.P. Dr. Arturo Solarte Portilla. Jurisp. Y Doctrina diciembre de 2009 pág.
2003.
8
  Pueden ejecutar actos posesorios. Art. 784 del C. de Civil.
 Pueden celebrar negocios en calidad de apoderados. Art. 2154 C. Civil.
 Pueden contratar su propio transporte art. 1000 inc.2º C. Co.
 Pueden designar apoderado cuando carezcan de representante legal. Art. 45 del C. de P. Civil.

 Impúberes: > menores de 14 años. Incapacidad Absoluta

 Infantes: > menores de 7 años. Incapacidad Absoluta

Ya, en tratándose de personas jurídicas, especial atención debe hacerse en cuanto a la capacidad extendida al
representante legal otorgada, bien en los Estatutos Sociales o los autorizados por el máximo órgano de
administración (asamblea) o al que ésta delegue. De allí que cuando nos dispongamos a contratar con
personas jurídicas siempre tengamos presente quienes tienen la representación y hasta dónde va la capacidad
para contratar de ese representante.

En las relaciones comerciales, fácil es encontrar los llamados contratos que la doctrina llama contratos de
colaboración, es decir aquellos celebrados por dos o más personas jurídicas con el fin de desarrollar una
determinada labor. Me refiere a los consorcios y uniones temporales que en virtud de la ley 80 de 1993 permite
su creación con los fines que dicha ley trae. Se desborda su capacidad cuando aquellos Entes temporales
celebran contratos por fuera de su esfera negocial y legal, es decir que como su capacidad está limitada a la
contratación con el Estado, mal puede entenderse que ellos tienen libertad de contratación cuando ello no es
así. De allí que sea muy frecuente que el representante legal de dichos consorcios o uniones temporales lleven
a cabo ofertas, suscriban títulos valores, celebren contratos de arrendamiento con particulares e.t.c., cuando
dichos contratos están afectados de nulidad, ya que esos sujetos no son personas para esos fines dado que su
poder de contratación está limitado a las precisas posibilidades de la ley 80 de 1993. En este caso, quienes
deben comparecer a contratar, inclusive a atender contiendas judiciales son todos y cada uno de los socios de
manera individual. Igual consideración habrá de hacerse en relación con los contratos de join venturi o de riesgo
compartido, muy utilizados, no en el derecho público sino en el derecho privado, con similares apreciaciones
que los consorcios o uniones temporales.
Vale la pena leer la sentencia de casación del 13 de septiembre de 2006 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

b.) Incapacidad declarada por el Juez:

A pesar que las personas mayores de edad son consideradas capaces, hay eventos en que también resultan
incapaces en razón a circunstancias especiales llamadas de interdicción. Ellas se presentan en razón a la
dilapidación que haga la persona de su patrimonio o por una enfermedad mental que haga imposible
administrar los bienes ajenos y propios. (ley 1306 de 2009). Los contratos que celebren los primeros están
afectados de nulidad relativa y de nulidad relativa o absoluta los segundos, pues de acuerdo con el estado
mental de la persona, certificada por un médico siquiatra o neurólogo, el Juez adoptará la decisión que
corresponda, de si se trata de discapacidad mental absoluta, le nombra un Curador para que lo represente y si
es relativa se nombra a un Consejero, es decir que será un incapaz absoluto o relativo aquella persona que
determine el Juez en relación con su estado de salud mental.

c.) Incapacidades para la celebración del contrato de compraventa:

Por ser la compraventa el contrato tipo universal por excelencia en el tráfico de la riqueza, en el acápite de la
capacidad, como presupuesto para la validez del contrato, dedicaremos por un momento la atención sobre éste
tema, en razón a las circunstancias especiales que menciona la parte final del artículo 1504 del C. Civil:
En la compraventa se señala como incapacidad o inhabilidad para celebrar el negocio en los siguientes
eventos:
 Entre el padre o la madre Y el hijo de familia, pues así lo disponen los artículos 1852 del C. Civil y 906
numeral 1º del C. de Comercio. En éste caso, debe entenderse por hijo de familia a aquella persona que no
ha alcanzado la mayoría de edad, de tal suerte que pueden contratar entre padres o madre e hijos
mayores de edad.
 Los funcionarios públicos se encuentran inhabilitados para vender los bienes que administran sin la
autorización de la autoridad competente, a menos que se trate de aquellos bienes cuya enajenación esté

9
 comprendida dentro de sus funciones administrativas. Así lo disponen los artículos 1853 del C. Civil y 906
numeral 5 del C. de Comercio.
 Los funcionarios (jueces y magistrados) y empleados de la rama judicial por cuyo conducto se vendan
bienes en pública subasta, así lo disponen los artículos 1854 del C. Civil y 906 numeral 6º del C. de
Comercio.
 Los funcionarios que ejercen jurisdicción están inhabilitados para adquirir bienes que se vendan a
consecuencia de litigio. Artículo 1854 del C. Civil y 906 numeral 7 del C. de Co.
 Los abogados están inhabilitados para adquirir los bienes que hayan sido objeto del litigio y que se
vendan como consecuencia del mismo.
 Los guardadores y todas aquellas personas que administren bienes ajenos, se encuentran inhabilitados
para comprar los bienes de sus representados. Artículo 1855 C. Civil y 906 numeral 2º del C. de Co.,
normas que guardan remisión con el acápite de las guardas, tutelas y curatelas a que se refiere el C.
Civil, modificado por la ley 1306 de 2009.
 También se da la inhabilidad en el comprador cuando compra cosa propia. Art. 1872 del C. Civil.

2.2. CONSENTIMIENTO:

Es un presupuesto de validez y se relaciona directamente con el concurso real de declaración de la voluntad, en

otras palabras equivale a decir SÍ por los contratantes, el que se exterioriza en diversas formas:
De manera expresa, es decir de la manera inequívoca como se exterioriza y bien puede ser oral o escrita o de
mero comportamiento (ejemplo máquinas dispensadoras de productos)
También puede ser tácita, es decir cuando se concluye por medios externos que se consintió en el negocio y
concurrió la voluntad de celebrarlo.
En muchas ocasiones se requiere que la voluntad revista de ciertas solemnidades sin las cuales el negocio no
se reputa válido y de allí surge la clasificación de los contratos por su forma, como reales, consensuales y
solemnes pues así lo indica el artículo 1500 del C. Civil:
Real, es decir cuando se entrega el bien.
Consensual, es decir cuando para su perfección solamente se requiere el consentimiento.
Solemne, cuando además de expresarse el consentimiento, requiere de unos requisitos adicionales para su
validez.
En cuanto al consentimiento escrito, éste puede ser en escrito de papel o que conste por cualquier medio
electrónico o mensaje de datos cumpliendo con las exigencias de la ley 527 de 1999 y la firma mecánica que
contempla el artículo 827 del C. Co.
En relación con la firma digital, la ley 527 de 1999, establece en su artículo 2º:
“Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que,
utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del
mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y
que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación”

Ojo. Ver Decreto 2364 de 2012 y Decreto 1747 de 2000. También aparece la diferencia de firma electrónica y
firma digital Ambito jurídico pag. 6 edición 368 abril 29 a mayo 12/2013.
El entendimiento más importante que debe hacerse a los alcances de la ley de comercio electrónico ya citada,
corresponde al equivalente funcional que corresponde a todo aquello que se realice en medios físicos, se puede
realizar por medios electrónicos con las mismas consecuencias jurídicas y probatorias. Es así como este
equivalente funcional se puede mirar desde estas perspectivas:
a) Equivalente funcional de escrito: cuando una norma requiera que la información conste por escrito, éste
puede constar en un documento electrónico (enviado por cualquier medio electrónico), susceptible de
posterior consulta durante el periodo de conservación.
b) Equivalente funcional de integridad: cuando un documento electrónico sale de su emisor y llega al
destinatario, el mensaje debe llegar inalterado, no obstante que puede llegar a darse que existan en
medios electrónicos varios originales de un mismo documento, cosa que no ocurre con los medios
físicos.
c) Equivalente funcional de la firma: La firma digital es el equivalente funcional de la firma escrita o
autógrafa. La firma digital es un procedimiento matemático que permite identificar al autor de un
mensaje de datos y que permite adicionalmente verificar si un mensaje de datos ha sido modificado. De
la firma digital se derivan tres atributos:
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 Autenticidad: Se puede establecer quién es el autor.
Integridad: Cuando se recibe un documento electrónico se puede verificar si el proceso electrónico
sufrió alguna modificación.
No repudio: Significa que cuando se firma digitalmente un documento no puedo echarme para atrás.
Qué no es firma digital? No es firma digital la escaneada o fotografiada.

d.) Equivalente funcional de archivo y conservación electrónica: Art. 12 ley 527 de 1999, requisitos de
evidencia digital:
Establecer el origen del documento electrónico que se va acreditar por medio electrónico.
Establecer si en el proceso de conservación electrónica, el mensaje sufrió alguna transformación.
Establecer cuando comienza y cuando termina la conservación
Establecer la posterior consulta del documento electrónico

Adicionalmente en cuanto al escrito, el artículo 121 del C. de P. Civil, determina que los documentos pueden
ser:
Públicos cuando en ellos interviene un funcionario público en ejercicio de sus funciones.
Privados cuando en la producción del documento no interviene un funcionario público.
Ahora, en el campo comercial en principio los contratos se formalizan es decir, el consentimiento se presenta
de manera consensual. Así lo señala el artículo 824 del C. de Comercio:

“Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por
cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del
negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene esa solemnidad”.

No obstante lo anterior, tanto en el campo civil como en el comercial, en algunas ocasiones se exige que la
forma de algunos contratos esté rodeada de circunstancias particulares distinguiendo la doctrina las
solemnidades “ab sustanciam actus” que son requisitos de validez y “ad probationem” que son relativos a las
pruebas. Al efecto, el artículo 1757 del Código Civil determina que quien alega la existencia de la obligación
deberá probarla. A su turno, el artículo 1760 del mismo código dispone que no hay prueba que supla el
instrumento público (escritura pública), cuando lo exija la ley. Estos son algunos ejemplos de contratos que
deben perfeccionarse por escritura pública:

La constitución de servidumbre (artículo 760 del C. Civil)

El testamento abierto y cerrado (arts. 1070, 1078 y 1080 C. Civil)
La donación entre vivos, de bienes raíces (artículo 1457 del C. Civil).
La donación a plazo o condición (artículo 1460 del C. Civil).
Las reformas a los estatutos sociales (artículo 166 del Código de Comercio).
La enajenación del establecimiento de comercio se hará por escrito autenticado o por escritura pública
(artículo 526 del C. de Comercio);
La cesión de bienes hereditarios (749 C. Civil).
La venta de bienes inmuebles (656 C.Civil).

2.2.1. Vicios del consentimiento:

Según el artículo 1508 del C. Civil, se tiene que son:
a.) Error:
En realidad no cualquier error vicia el consentimiento, para que se produzca la nulidad de esté tipo, tiene que
ser sustancial y no meramente aparente.
Se presenta cuando un contratante cree haber celebrado un contrato de cierto tipo y la otra parte uno diferente
art. 1510 Civil. Se presenta igualmente si no hay identificación de la cosa art. 1511 ibídem, así como en relación
con la persona, si el contrato se ha celebrado con ocasión a ella art. 1512 del C. Civil.
b.) Fuerza o violencia:
Se presenta por fuerza ilegítima, no la proveniente de autoridad en ejercicio de sus funciones y que sea de tal
magnitud que produzca en el negociante la capacidad de que éste consienta en el negocio que no quería llevar
11
a cabo. De conformidad con el artículo 1514 del C. Civil, la fuerza vicia el consentimiento si ella es ejercida tanto
por el otro contratante como por un tercero.
c.) EL dolo:
Se entiende como tal, las maniobras fraudulentas que una persona usa para engañar a otra en la celebración
de un contrato. De conformidad con el artículo 1515 ib para que sea considerado dolo y que vicie el
consentimiento debe provenir del propio contratante.
Es muy importante saber que según el artículo 1516 del C. Civil, el dolo no se presume sino en los casos
expresamente determinados en la ley. En lo demás debe probarse.

2.3. OBJETO LÍCITO:

Según el artículo 1517 del C. Civil, se entiende como tal, el objeto idóneo de una negociación, a partir de la
intención del legislador de permitir que ciertos objetos sean susceptibles de ello, pues de otros, obedeciendo a
razones de tipo político, de orden público o de conveniencia general decide sacar ciertos objetos de la esfera de
la negociación privada. Así pues, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, encontramos a manera de excepción
cuándo se presenta objeto ilícito:
a.) Cuando se contraviene el orden público: Arts. 15 y 1519 del C. Civil.
b.) En los contratos prohibidos: artículo 1521, en donde de manera taxativa se expresa:
 De las cosas que no estén en el comercio
 De los derechos o privilegios que no puedan transferirse a otra persona
 De las cosas embargadas por decreto judicial, al menos que el Juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
En los artículo 1522 y 1523 del C. Civil.
c.) Cuando se contraríe las buenas costumbres: artículos 16, 1518 inc. 3, 1524 inc. 2º, 1532, 1533 del
C. Civil y artículo 13 de la ley 153 de 1887.
d.) Cuando se violan normas imperativas: artículo 899 inc. 1 del C. de Comercio.
Como puede observarse, en los diferentes apartes normativos que se acaban de mencionar se habla de orden
público y de buenas costumbres sin que la ley entre a definirlas como tales, de ahí que corresponderá al Juez
de la época a quien con su buen criterio de interpretación y bagaje jurídico le de la que corresponda, pues como
se trata de una norma en blanco, serán muchas variables a tener en cuenta, tales como el entorno geográfico,
el momento histórico, con la exclusión de consideraciones de orden religioso y filosófico, de grupos sociales y
políticos pero que en todo caso deberá atenderse el preámbulo de la Constitución y artículos 1, 2, 88 y 333 inc.
4 que permiten averiguar qué cosas son de interés general. Esto es, los derechos e intereses colectivos, el
patrimonio público, el espacio público, la seguridad pública, la salubridad pública, la moralidad administrativa, el
ambiente sano, la libre competencia económica, la protección del extremo débil de una relación contractual.

2.4. CAUSA LÍCITA:

En los términos del artículo 1524 del C. Civil, la causa corresponde al motivo que induce a contratar. Ella se
refiere, según la doctrina y jurisprudencia patria al resultado concreto e individual que cada contratante
persigue, por ello cada contratante deberá conocer la causa que lo mueve para celebrar el negocio y si ella es
ilícita si está prohibida por la ley o es contraria al orden público y a las buenas costumbres, tal y como se indicó
del objeto, servirán las mismas apreciaciones que allí se hicieron.
En este punto particular, deberá tenerse en cuenta que si bien hay contratos en los que la causa es evidente,
por ejemplo en la compraventa en donde para una parte la causa es el deseo de adquirir una cosa para
satisfacer una necesidad, para la otra será venderla con el fin igualmente de satisfacer una necesidad, a los
cuales se les llama negocio causal, habrá otros en donde la causa no salta a la vista o mejor, podría pensarse
que no tienen una causa ostensible. Ellos son los negocios cambiarios respecto de los cuales se dice que no
necesitan causa para sobrevivir en el mundo jurídico al punto que se les llama negocios causales, no porque
carezcan de causa sino porque la causa que les dio origen en muchas ocasiones es remota y abstracta a veces
imposible de desentrañar, en virtud del principio de la autonomía que los rige.

III. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS:

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Se ofrece a continuación un resumen de clasificación de los contratos que en muchos autores tienen diferentes
variables, pero a mi juicio esta es la más relevante, según lo describe el Dr. Ramiro Rodríguez López en su obra
Estudios de Derecho Privado Contratos Civiles y Comerciales Universidad del Rosario:

“A. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES: Como consecuencia de los artículos 10o, 11 y 22 del Código
de Comercio, son comerciales, para todos los efectos, los contratos celebrados cuando al menos uno de los
contratantes es comerciante, es decir que se dedica profesionalmente a alguna de las actividades que la ley
considera mercantiles, así como también aquellos contratos que regula la ley comercial así quienes los celebren
no sean comerciantes. Claro está que existe una discusión en cuanto a los actos que el artículo 23 del mismo
código considera como no mercantiles, concretamente en lo tocante con la prestación de servicios inherentes a
las profesiones liberales puesto que un sector de la doctrina sostiene que no será una actividad comercial si se
presta por una persona natural individual, pero se convierte en comercial si se constituye una organización para
prestar dichos servicios, a lo cual el autor José Ignacio Narváez García en su obra de Introducción al Derecho
Mercantil, objeta que se está haciendo artificiosamente una distinción donde el legislador no la hizo, motivo por
el cual, según él, solamente será mercantil la empresa cuando se constituye para un objeto de los que la ley
expresamente considera mercantiles, además de aquellos propios al ejercicio de la profesión liberal.

De otro lado, con un criterio residual, puede afirmarse que son civiles todos los contratos que no caben dentro
de la calificación como comerciales, citándose como ejemplo de contrato comercial el de transporte y de
contrato civil el de donación.

B. TIPICOS Y ATIPICOS: En una sentencia del 22 de octubre del 2.001, dictada por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia, recordó dicha corporación que son típicos aquellos que están descritos y
regulados por la ley y atípicos los que no, generándose ante la inexistencia de tales normas dos problemas
fundamentales, como son los de determinar de un lado su admisibilidad y validez y, de otro, la de establecer las
reglas jurídicas que los regulan.
Para superar esas dos dificultades, se menciona en la sentencia invocada que en primer lugar debe
establecerse si la función económico social del contrato está conforme con los principios ético jurídicos rectores
del ordenamiento y, de otro lado, en lo tocante con la regulación, debe primeramente atenderse a la
autoregulación que hayan efectuado los contratantes, salvo que las cláusulas sean contrarias a disposiciones
de orden público, en segundo lugar debe aplicarse las normas generales previstas en el ordenamiento como
comunes a todos los actos jurídicos, en tercer lugar atenderse a la costumbre, para terminar aplicando las
normas que regulen contratos típicos que se asemejen a aquel que se pretende interpretar.
Dentro de los contratos típicos se cita el de cuenta corriente bancaria y en los atípicos se hace mención al
factoring (compra de cartera), joint venture (riesgo compartido), franquicia y alianza estratégica.

C. NOMINADOS E INNOMINADOS: Son nominados aquellos contratos que al menos se encuentran

mencionados en la ley, así no estén descritos ni regulados y son innominados aquellos que ni siquiera son
objeto de mención alguna por parte del legislador.
Como ejemplo de los nominados se cita el suministro y de innominados los acuerdos de confidencialidad.

D. DE ADHESION Y DE LIBRE DISCUSION: Como se vio anteriormente, en la teoría jurídica se postula que
los contratos son fruto de la libre manifestación de voluntad de las partes en obligarse. Pero hay casos en los
cuales esa discusión no existe y esto origina una clasificación de los contratos entre los de adhesión y los de
libre discusión.
Como ejemplo de contratos de libre discusión se citan los de arrendamiento, venta, permuta y sociedad y como
de adhesión los de transporte y de servicios públicos domiciliarios.

E. UNILATERALES, BILATERALES, PLURILATERALES, A TITULO GRATUITO Y ONEROSOS: El artículo

1496 del Código Civil, dispone que son unilaterales aquellos en que una de las partes se obliga para con otra
que no contrae ninguna obligación, mientras que devienen bilaterales aquellos en que las partes contratantes se
obligan recíprocamente. Los plurilaterales son aquellos en los cuales hay varias partes, todas las cuales pueden
obligarse entre sí solamente o entre ellas y, a la vez con un tercero, debiéndose citar el artículo 865 del Código
de Comercio, que determina:

13
“En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará
de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración a tales
contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto”.
Debe recordarse que éste concepto es diferente al de acto jurídico unilateral y bilateral, puesto que en tal caso
se hace referencia es a la cantidad de sujetos que concurren para la formación del acto, puesto que en el
unilateral hay una manifestación de voluntad individual, mientras que en el bilateral se requiere dicha expresión
por al menos dos partes.
Se puede citar como ejemplo de contrato unilateral el de donación, bilateral el de permuta y plurilateral el de
sociedad, el de consorcio y el de unión temporal.
En cuanto a los contratos a título gratuito y onerosos, indica el artículo 1497 del Código Civil que son gratuitos o
de beneficencia aquellos que tienen por objeto la utilidad de una sola de las partes, mientras que son onerosos
aquellos de los que derivan beneficio recíproco ambos contratantes.
Se cita como ejemplo de contrato a título gratuito el de donación y oneroso el de mutuo.
Los contratos a título oneroso a su vez se clasifican entre conmutativos y aleatorios, por cuanto que según el
artículo 1498 del Código Civil, es conmutativo el contrato en que la prestación de cada una de las partes es
equivalente a la de la otra parte, siendo aleatorio aquel en el cual la contraprestación consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida.
En esta clasificación es necesario recordar la disposición del artículo 872 del Código de Comercio, en cuya
virtud cuando la prestación de una de las partes sea irrisoria, el contrato no podrá calificarse como conmutativo.
Se cita como ejemplo de contrato conmutativo el de venta y de aleatorio el de apuesta, que a la luz del artículo
95 de la ley 153 de 1.887 no generaba obligaciones, pero de conformidad con las normas constitucionales que
hacen referencia al monopolio de los juegos de suerte y azar, tiene un sustento jurídico suficiente.

F. SEGUN LA DURACION DE SU EJECUCION: Aquí se hace referencia a los contratos de ejecución

instantánea, diferida y de tracto sucesivo.
Son de ejecución instantánea aquellos que producen la plenitud de sus efectos de inmediato; de ejecución
diferida son aquellos sometidos a un plazo o una condición suspensivos; y de tracto sucesivo aquellos cuyas
prestaciones deben seguirse ejecutando durante un período.
Se citan como de ejecución instantánea la permuta, de diferida los de asociación a proyectos de construcción y
de tracto sucesivo los de arrendamiento y suministro.

G. PRINCIPALES Y ACCESORIOS: De conformidad con el artículo 1499 del Código Civil son principales
aquellos que subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro contrato, siendo accesorios los que tienen por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, al punto que desaparecida ésta, aquel también
fenece.
Puede citarse como ejemplo de los principales la venta y de los accesorios la hipoteca “.

IV. FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS

En el mundo actual, la mayoría de personas de ordinario no celebran sus contratos de manera directa con la
simple aproximación o contacto entre ellas llevados por el simple deseo de celebrar cualquier clase de negocio.
Para ello, los futuros contratantes adoptan cualquier cantidad de comportamientos tendientes a obtener mayor
seguridad del negocio, mayor conocimiento del mismo, más eficacia de las relaciones negociales al punto que
se han desarrollado hoy en día, infinidad de acercamientos y comportamientos que se hace preciso, antes de
entrar a conocer los diferentes tipos de contratos.

Se trata de una fase inicial en la que las partes simplemente se acercan a interrelacionarse, a conocerse, a
saber del negocio, a lo que comúnmente se le llamada regatiar. En esta fase no nacen obligaciones
contractuales propiamente dichas, aunque en la formación del contrato encontramos algunos contratos
definidos que más adelante señalaremos, por eso la labor del abogado se concentra más en desentrañar si de
esos acercamientos, nacen obligaciones para quienes participaron de ellos, no dentro del plano contractual,
pero sí dentro del extracontractual.

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En muchas ocasiones, si bien esos acercamientos preliminares no dejan de serlo, pues los interesados en la
celebración del negocio simplemente lo conocen, se forman su propio concepto, emiten opiniones pero
finalmente no sucede nada, al punto que su relación no pasó del simple acercamiento; en muchas ocasiones
dichos encuentros o cercamientos van más allá al punto que pueden generar consecuencias jurídicas
susceptibles de protección, conforme al artículo 863 del C. de Comercio que es del siguiente tenor: “ Las partes
deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los
perjuicios que se causen”.

Es precisamente con base en dicha norma, en donde el futuro contratante o potencial contratante, en aquella
etapa de los acercamientos preliminares, o etapa precontractual, encuentra su fuente para reclamar los posibles
perjuicios que haya sufrido. No obstante, con el fin de hacer una precisión del caso, a quien reclama, fuera de
demostrar la existencia del daño como presupuesto del deber de indemnizar, deberá demostrar que obró de
buena fe y que el otro contratante actuó con culpa, es decir, sin una causa justificada, pues sin dicha
demostración no será atendido favorablemente en la reclamación, valga reiterar, que se da de tipo
extracontractual y no contractual por cuanto el contrato no se alcanzó a perfeccionar.

El doctor Vladimir Monsalve Caballero 5, trae una guía, de manera enunciativa de las situaciones fácticas que
han sido tenidas en cuenta por los Tribunales Judiciales las cuales pueden ser útiles para el estudio de los
casos en donde se puede reclamar la responsabilidad civil precontractual por el rompimiento injustificado de los
tratos preliminares: 1502.

Responsabilidad civil pre-contractual

 Iniciar las negociaciones encontrándose impedido por una incapacidad 1502 y 1503

 No ser titular del derecho en discusión

 Cuando fruto de las negociaciones se tiene el consentimiento viciado (fuerza, error, dolo Art 1508)

 Faltar u omitir el deber de información en las negociaciones

 No comunicar a las partes los vicios que se conozcan y puedan viciar el consentimiento (fuerza, error,
dolo Art 1508)

 Cuando existiendo una estructura económica del contrato, una de las partes se aparta de las
negociaciones

 En no informar a la contraparte la revocación del poder (2189 y stes)

 Prolongar de forma innecesaria las negociaciones

 Provocar en la contraparte gastos innecesarios en el periodo de las negociaciones

 Cuando se suscita intencionalmente falsa confianza

 El continuar negocios con dos sujetos (negociaciones paralelas) sin informarles la situación, evitando
que se formulen propuestas competitivas.

 Iniciar negociaciones sin intención de concluirlas

5
Responsabilidad Precontractual la ruptura injustificada de las negociaciones, biblioteca de tesis doctorales, Editorial
Ibañez 2010, página 301.
15
  La negativa a iniciar negocios cuando se ha pactado su iniciación

 La negativa a materializar un contrato cuando ya se ha llegado a un acuerdo perfecto y en general

negarse a acatar los términos ya acordados en el proceso de la negociación

 Provocar un estado de necesidad en la contraparte para la celebración de un acto jurídico.

 Otorgar autorizaciones a terceros para iniciar las negociaciones y no informar a la contraparte las
limitantes o revocación del mandato.

 La ruptura abrupta o en destiempo, sin razón legítima alguna cuya responsabilidad es imputable a su
autor. En este caso, sin duda el estado avanzado de las negociaciones es un criterio de valoración,
para determinar la ruptura de la necesidad.

Con este listado, que no es taxativo, podemos aproximar la idea de la responsabilidad precontractual y
encontrar salida a muchos problemas que probablemente vamos a enfrentar. Ahora, será pertinente citar
algunos ejemplos de los traídos por el doctor Bohórquez Orduz en la obra citada los cuales nos ayudarán a
entender el tema tratado:

CASO 1.

Un ingeniero que ha sido contactado para que elabore una cotización de unos servicios de obra. Podría darse la
responsabilidad si en razón de ese contacto, se le da a entender al profesional que con él se contratará, aunque
los términos de la negociación no se haya concretado, puesto que no se sabe cuánto valdrán sus servicios, ni
las condiciones de ejecución, ni las de pago, ni lo relacionado con el reembolso de gastos. Pero si aquella
persona que pretende contratar con el Ingeniero le hace pensar que el contrato se celebrará con él, ello ya
constituye culpa de su parte. Luego, si el ingeniero después de haber incurrido en gastos de estudios técnicos,
de desplazamiento, de asesorías externas, de papelería, de viajes etc. abruptamente se le comunica que la
negociación se rompió y por lo mismo no habrá la contratación, es posible derivar de ello una responsabilidad.

CASO 2.

El otro caso que propongo para ilustrar el tema es el siguiente:

Se trata de una persona dependiente de una reconocida empresa nacional, quien se encuentra afiliada a una
cooperativa que la forman en su mayoría, empleados de la misma empresa. Su deseo es adquirir un bien
inmueble pero sus recursos no le alcanzan, razón por la cual solicita un crédito al ente cooperativo el cual le es
comunicado verbalmente que si fue aprobado para lo cual, antes de celebrar el contrato de mutuo, debe
hipotecar el bien a su favor. En efecto, dicho asociado hipoteca el inmueble, incurre en gastos de escrituración y
registro, así como otros derivados de la compra del lote así como de la edificación en él. Para sorpresa suya,
antes de haberse perfeccionado el contrato de mutuo, recibió una comunicación de su empleador en el que le
informa de la terminación del contrato laboral. De ello se enteró la cooperativa y no obstante de tener garantías
suficientes para respaldar la obligación, se negó a celebrar el contrato de mutuo, aduciendo el despido del
trabajador negándose además a devolver el valor que incurrió en los gastos de escrituración y registro.

Pertinente es traer al caso la reciente sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia del 19 de diciembre de 2006
M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

En la actualidad, existe en la doctrina una clasificación de esas relaciones negóciales previas a la celebración
del contrato que podemos indicar así:

ATÌPICOS E INNOMINADOS:

16
Es decir que no están mencionados ni regulados en la ley como los

 MEMORANDOS DE ENTENDIMIENTO O CARTAS DE INTENCIÒN:

Ante la informalidad en la celebración de los negocios jurídicos y como ya dijimos que en la fase precontractual
surgen obligaciones precontractuales, los contratantes de hoy en día y más las grandes compañías no dejan al
vaivén y a las contingencias del campo probatorio las decisiones que en las reuniones previas se tomen así
como los gastos que se incurren en las diferentes etapas de las reuniones y las negociaciones. Es más, en
razón a que muchas veces se debaten asuntos sensibles de las empresas como el activo intangible de la
misma (know how) por ejemplo o un listado de clientes y proveedores, se hace necesario igualmente esa
protección bajo acuerdos de confidencialidad. Es por eso que surgen en esa etapa de formación lo que hoy se
conoce como cartas de intención o memorandos de entendimiento y en ellos se aplican las siguientes reglas:

Deber de información (ley 1480 de 2011).

Confidencialidad

Conservación de los bienes objeto de las negociaciones

No levantarse de la mesa de forma intempestiva

TÌPICOS, es decir que están regulados y definidos en la ley:

1. CONTRATO DE OPCIÒN
2. PACTO DE PREFERENCIA O PRELACIÒN
3. PROMESA DE CONTRATO
4. OFERTA

1. LA OPCIÓN:

Aunque existen discusiones acerca de si se trata de un contrato o convención, lo que si debemos tener en
cuenta es que en él concurren dos partes, sólo que una de ellas es la que se obliga cuando se den
determinadas circunstancias. No obstante lo anterior, existe la posibilidad que la otra parte se obligue y se
vuelva bilateral, sólo en el evento en que el beneficiario se comprometa a dar un precio por la opción.

Regulación normativa:

Está regulada en el artículo 23 de la ley 51 de 1918, así:

“La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere
sometida a un término o a una condición, será ineficaz.

“La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse.

Las partes pueden ampliar o restringir este plazo”.

Sujetos que intervienen:

Es de sujeto universal, aunque con las excepciones de la capacidad en relación con la edad para cada tipo de
contrato, así mismo son de sujeto calificado en cuanto al contrato de leasing que requieren de calidad especial
en quienes realizan las operaciones debidamente autorizadas por la Superintendencia Financiera.

17
Elementos esenciales:

Consideramos que los elementos esenciales de este tipo de negocio lo será el plazo de la condición y la
prestación u obligación que se promete al beneficiario.

La forma de celebrarse:

Consideramos que su celebración es libre, por cuanto la norma que la regula nada dice al respecto, no obstante
que el asunto en cuanto a determinar los elementos esenciales será un problema de tipo probatorio.

Características:

 Es un contrato que sirve para preparar otro futuro

 La obligación del que otorga la opción está sometida a su voluntad.

 La parte beneficiaria no se compromete a celebrar efectivamente el contrato que se le ofrece.

 Se convierte en un contrato bilateral si el beneficiario se obliga a pactar un precio por la opción.

2. PACTO DE PREFERENCIA:

Aunque es una figura que se asimila a la opción, tiene regulación especial en el artículo 862 del C. de
Comercio, según la cual una parte “se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato
posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas
condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio”.

En nuestro ordenamiento jurídico se tiene protección a dicha figura porque lo asimila a una condición
simplemente potestativa.

No obstante lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico existe varias formas de manifestación o aplicación de
ésta figura, aun sin haberla pactado las partes. Es el caso el derecho de preferencia como norma de orden
público fijado en el artículo 521 del C. de Comercio como protección al arrendatario del establecimiento de
comercio luego de haberse invocado la terminación invocada como causal del artículo 518 ibídem.

Ya como contrato la encontramos en el contrato de sociedad para restringir la libre negociación de acciones, así
como en la emisión de acciones en sociedades que tengan el tipo de anónimas.

3.1. Sujetos que intervienen:

Es de sujeto universal aunque con las limitaciones de incapacidad legal que regula nuestro ordenamiento
jurídico.

3. PROMESA DE CONTRATO:

Este contrato, preparatorio de un contrato futuro como es llamado por la doctrina, como mecanismo jurídico
vinculante de esas relaciones jurídicas, más cuando se puede utilizar para la celebración de la mayoría de
contratos, salvo algunas excepciones, no obstante que en nuestro medio en mayoría para la compraventa de
bienes inmuebles y algunos muebles como los vehículos automotores.

Con el fin de determinar la validez del contrato bilateral por cierto, es importante determinar su naturaleza, bien
civil o comercial. Los artículos 1 y 2 del C. de Comercio, señalan que los asuntos mercantiles se rigen
principalmente por las normas mercantiles bien sea directamente o por analogía y por las civiles únicamente en
defecto de esas dos posibilidades. A su turno, el artículo 10 del C. de Comercio determina que son
18
comerciantes todas las personas que profesionalmente se dedican a alguna de las actividades que la ley
considera mercantiles, al paso que el artículo 21 del mismo estatuto señala que todos los actos de cualquier
persona relacionados con actividades o empresas de comercio, así como también los ejecutados para asegurar
el cumplimiento de obligaciones mercantiles son actos comerciales y el artículo 22 de dicho Código determina
que cuando el acto es mercantil para una de las partes, se deberá regir por las disposiciones de la ley
comercial, razones suficientes para considerar la importancia de la clasificación de éste contrato cuando
debamos observar los requisitos de validez.

3.1. Norma aplicable: Art 89 de la ley 153 de 1887 (que rubrogó el artículo 1611 del C. Civil) y Art 861 del
C. de Comercio, Artículo 119 del C. de Comercio (contrato de promesa de sociedad) la cual debe constar por
escrito y ésta quizás esa la única excepción en promesa de contrato de sociedad a que en comercial sea
consensual y artículo 1169 del C. Comercio (promesa de contrato de mutuo).

3.2. Sujetos que intervienen:Cualquier persona con capacidad de ejercicio. Se les llama prometiente
(vendedor) y prometiente (comprador).

3.3. Forma de celebrarse: Art 1611 del C. Civil, subrogado por el artículo 89 de la ley 153 de 1887, dispone
que éste tipo de contratos debe celebrarse por escrito. Sin embargo, en el Código de Comercio nada se dice al
respecto, pues en el único artículo de ese cuerpo normativo se refiere solamente al artículo 861 como antes se
mencionó, sin señalar la forma como debía celebrarse. Aquí encontramos diferentes posiciones doctrinales en
cuanto que unos sostienen que el artículo 1611 es de absoluta aplicación, aun en un contrato de promesa
mercantil, por la remisión que trae el artículo 822 del C. de Comercio. Otro sector entre ellos la Corte Suprema
de Justicia en sentencias del 13 de noviembre de 1991 y septiembre 12 de 2000 sostiene que la promesa de
contrato de compraventa del tipo mercantil que como la norma del artículo 861 no lo menciona, este tipo de
contratos debe regirse por la consensualidad que rige la mayor parte del Código Mercantil bajo el amparo del
artículo 824 ibídem. Es decir, se encuentra planteado el debate el cual se torna álgido en cuanto la promesa de
compraventa ha de referirse a bienes inmuebles (comerciales) en donde deben quedar establecidos los
elementos esenciales que más adelante se mencionarán al punto que la cuestión se convierte en un problema
de tipo probatorio.

El Maestro Antonio Bohórquez Ordúz 6 hace una crítica muy interesante a la posición de la Corte y algunos
tratadistas, pues considera que la norma que regula el contrato de promesa de tipo comercial, en razón a que el
artículo 861 nada dice al respecto, por remisión del artículo 822, debe seguirse la forma establecida en el
artículo 1611 del C. Civil sin lugar a aplicar en éste tipo de contratos la consensualidad que menciona el artículo
824 del C. de Comercio, pues de la misma norma se ha de destacar que cuando la ley exija determinada
solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras se llene tal formalidad y
ella es la que se menciona en el artículo 1611 antes señalado. Así pues, el debate está abierto para que de
acuerdo con la forma de argumentar sentemos nuestra propia posición.

3.4. Elementos esenciales: Art 1611 del C. Civil:

 Que la promesa conste por escrito

 La promesa de celebrar un negocio eficaz , es decir, que contenga los presupuestos de validez del
contrato ya vistos del artículo 1502 del C. Civil, esto es, capacidad, consentimiento, objeto y causa
lícita.

 El señalamiento de la época en la cual las partes deben celebrar el contrato prometido . De este
requisito nace la necesidad que los contratantes fijen una fecha cierta en la cual se celebrará el contrato
que se prepara. Es decir, lo que pretende la norma es evitar a los contratantes que corran con

6
De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano Vol. Editorial Doctrina y Ley 2004- 2 páginas 301 a 306.
19
 contingencias que les impidan perfeccionar el contrato de tal suerte que en el mismo debe quedar lo
más explícito posible, inclusive señalando la hora, pues cualquier ambigüedad dejará el contrato viciado
de nulidad y si por alguna circunstancia el mismo debe someterse a una condición debe estarse al
artículo 1530 del C. Civil. A mi juicio, en éste tipo de contratos debe quedar establecida de manera
exacta la época en que ha de celebrarse el contrato, indicando la fecha, el lugar y la hora.

 La descripción total del contrato que se prepara de tal forma que solo quede por celebrarlo . Al
respecto, oportuno es destacar que si bien algunos contratos de promesas de compraventa como el de
bienes muebles no resisten mucha problemática, en tratándose de bienes inmuebles, en razón a que
este tipo de contratos produce obligación de hacer, el problema no se hace esperar como quiera que
los contratantes se olvidan de que la promesa es un contrato preparatorio de uno futuro y dejan
contingencias y vaivenes incluso para que sean perfeccionadas o corregidas con el transcurrir del
tiempo. Es decir, en este contrato deben quedar plasmados los elementos esenciales del mismo, esto
es el precio y el bien. Este último describiéndolo por su ubicación, nombre, linderos, matrícula
inmobiliaria, ficha catastral7. También, como se trata de elevar a escritura pública debe establecerse de
forma clara la Notaria, la ciudad, la fecha y la hora en que se va a suscribir.

3.5. Características de la promesa:

 Es un contrato preparatorio de otro futuro.

 Por ser preparatorio es básicamente provisional
 Es un contrato normativo porque establece las bases para celebrar el otro posterior.
 Es bilateral o multilateral.
 Es principal porque subsiste por sí mismo
 Es un contrato solemne, no obstante que al ser comercial puede pensarse que sea consensual.
 Genera obligaciones de HACER, que a diferencia del contrato de compraventa genera obligaciones de
dar (transferir el dominio por una parte y pagar el precio por la otra). Es por ello que una vez celebrado
el contrato prometido, no puede alegarse por ninguna de las partes el incumplimiento de la promesa si
dejaron de observarse algunos compromisos, ya que el objeto principal era prometer la celebración del
contrato de venta y si este ya se cumplió, no hay lugar a volver sobre el contrato preparatorio.

3.6. Vínculo Jurídico para demostrar la suma de posesiones: Las obligaciones son de hacer, sus efectos
generan obligaciones personales mas no reales en tanto que confiere a sus titulares derechos de hacer, es
decir, buscar que el contratante incumplido perfeccione el contrato. No es de la esencia de la promesa transferir
la posesión de las cosas, pues por ser preparatorio no puede conceder más de lo que pactan los contratantes.
En este último punto es que la H. Corte Suprema de Justicia ha sentado varias tesis en tanto que es frecuente
encontrar en la práctica jurídica dentro de los procesos de pertenencia el intento de la suma de posesiones 8
invocando como vínculo jurídico una promesa de compraventa sobre el bien objeto de la demanda. De tal
suerte que considero vigente el debate más cuando la H. Corte Suprema de Justicia ha variado el precedente.
Veamos9:

TESIS RESTRINGIDA: TESIS TESIS AMPLIA:

INTERMEDIA:

Esta tesis tiene que ver Esta tesis hace Esta tesis atribuye
con que la promesa de referencia a suficiente virtualidad al

7
Sentencia Corte Suprema de Justicia Agto 2 de 1985 y 19 de enero de 1979.

8
Artículos 778 y 2521 del C. Civil
9
Revista judicial Consejo superior de la Judicatura Diciembre de 2007 pág.47
20
contrato de posiciones contrato de promesa
compraventa de bienes tangenciales de la de compraventa para
inmuebles solamente Corte en cuanto a lograr la suma de
genera mera tenencia que no ha sido parte posesiones si se
por el promitente del problema jurídico reúnen los siguientes
comprador que recibió a resolver razón por requisitos12:
el bien de su promitente la cual ha dicho de
vendedor al recibir el lado que la promesa a.) Pacto expreso de
pago de la cosa. Es de compraventa de los contratantes
decir, la posesión que bienes inmuebles no fijado en la
se genera es en tiene incidencia promesa donde
nombre del otro pues directa en la el promitente
las obligaciones que posesión de tal vendedor se
surgen de este contrato suerte que puede el obligue a
son de hacer mas no de poseedor ser parte entregar el bien
dar, siendo la escritura promitente sin que al prometiente
pública, el único su situación de comprador para
instrumento con la hecho se vea que este asuma
virtualidad jurídica de alterada con la sobre el mismo
ser traslaticio de celebración de la un gobierno
dominio del antecesor promesa11. autónomo.
al sucesor10.
b.) El cumplimiento
de la obligación
de entregar,
como que el
prometiente
vendedor ponga
a su prometiente
comprador en
contacto físico
con el bien objeto
del contrato.

VER DIAPOSITIVA.

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS MÁS SOBRESALIENTES DE LAS 3 FIGURAS:

Diferencias Semejanzas

Promesa de -Según el artículo 1611 del C. Civil, -Es un contrato preparatorio a

contrato debe constar por escrito. uno futuro.

-Es un verdadero contrato en el que -Generan responsabilidad

intervienen dos o más personas que se

10
Sentencias de marzo 10 y 23 de 1988 y Noviembre 21 de 1986.
11
Sentencia de Casación oct. 9/96 y mayo 8 /2002
12
Sentencias Corte Suprema de Justicia Oct.22/2004, julio 7/1995 y julio 5/2007.
21
 obligan. precontractual y contractual.

- Si se trata de una promesa

comercial es consensual.

- Es de sujeto universal.

Opción -Es de forma libre y consensual. Es un contrato preparatorio a

-Aunque intervienen dos personas, una
de ella es la que se obliga y
eventualmente se obliga la beneficiaria
solo en el evento en que se establezca
un precio por el derecho de opción.
- La opción es de forma exclusiva, es
decir que no se puede opcionar a favor
de dos o más personas.
uno futuro.
-Generan responsabilidad
precontractual y contractual.
- Es de sujeto universal
aunque si se trata de leasing,
es de sujeto calificado.

Preferencia -Es de forma libre y consensual, Es un contrato preparatorio a

algunas veces no necesita pactarse uno futuro
porque la ley lo presume. Solo en el
evento de preferencia en la negociación -Generan responsabilidad
de acciones es solemne. precontractual y contractual.

- Puede intervenir una sola persona en -Es de sujeto universal

la que se compromete en que cumplida
una condición realizará determinada
prestación. No obstante puede pactarse
entre dos o más personas como un
verdadero contrato.

- Nace de una condición simplemente

potestativa. No obstante que nace
igualmente de obligaciones establecidas
en la ley (art. 521 C.Co) o cuando así lo
pacten expresamente entre las partes.

4. LA OFERTA:

Esta forma de acercamiento la encontramos definida en el artículo 845 del C. de Comercio según la cual, es un
proyecto de contrato que una persona formula a otra, el cual deberá contener los elementos esenciales y ser
comunicada al destinatario.

A partir de la norma antes mencionada y hasta el artículo 860 de la misma codificación, encontramos todo el
manual de vuelo para el entendimiento y trámite de la oferta, sólo que para una mejor comprensión considero
que se debe tener en cuenta el siguiente criterio:

a. ) El sujeto que interviene:

22
Tal y como lo vimos al principio del curso, una cosa es el negocio jurídico y otra el contrato. Del primero dijimos
que es la disposición de intereses jurídicos, en éste caso de carácter unipersonal, mientras que del segundo,
dijimos que es la voluntad de dos o más personas para disponer de intereses patrimoniales.

Pues bien, en la oferta, solo interviene una persona de tal suerte que a ese comportamiento se le llame negocio
jurídico. A esa persona interesada en comunicar la oferta se le llama oferente y el sujeto a quien va dirigida se
le llama destinatario quien no hace parte de la oferta, es simplemente un receptor, simplemente escucha la
oferta para después tomar partido. Digo que no hace parte de la oferta, porque como ya se vio, la oferta es de
sujeto único, pues cuando el destinatario interviene y la acepta se forma o perfecciona el contrato proyectado,
pues acuérdense que la oferta es un proyecto de contrato.

También puede suceder que el destinatario de la oferta se convierta en oferente cuando propone o modifica la
oferta y la comunica a su anterior oferente, momento a partir de cual éste último se convierte en receptor.

c.) Formas de comunicarla:

Los artículos 847, 848, 850 y 851 del C. de Comercio mencionan las formas de cómo se comunica la oferta. Ella
se puede hacer de las siguientes formas, obviamente, todas ellas deben contener el proyecto del contrato
deseado:

i. Oferta verbal a destinatario determinado y presente:

En éste caso, tal y como lo dispone el artículo 850, se hace por el oferente de viva voz a quienes se
encuentren en el sitio. En este caso, el destinatario inmediatamente deberá aceptarla o rechazarla.

ii. Oferta escrita con destinatario determinado y presente:

Dispone el artículo 847: “Las ofertas de mercancías, con indicación del precio, dirigidas a personas no
determinadas en circulares, prospectos o cualquier otra especie similar de propaganda escrita, no
serán obligatorias para el que las haga. Dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una
nota que no tenga la característica de circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad
alguna”.

Con base en este artículo, clave por cierto, pues de aquí se desprenden muchos interrogantes, podemos
decir:

No se puede confundir con oferta, aquellos escritos dirigidos a personas no determinadas en circulares,
prospectos, volantes y cualquier otro escrito que los comerciantes utilizan para realizar publicidad o para dar a
conocer los servicios que prestan, por cuanto de conformidad con el artículo 847 del C. Comercio no se les
considera como tales y el hecho de recibirlas los destinatarios y mostrando interés en contratar, no obligan.

Tampoco lo serán aquellas revistan que hoy en día utilizan los almacenes de cadena o de grandes superficies,
que además incluyen el precio y van dirigidas a un cliente en particular, puesto que también adolecen del
defecto que la norma excepciona cuando exige que la nota no debe tener las características de una
circular.

Tampoco se pueden asimilar a una oferta, los cupones que se acompañan en periódicos o revistas, los
desprendibles que se acompañan con los servicios públicos o con los extractos bancarios, estos son
simplemente propaganda y les resta mucho a la connotación de oferta de que hablan las normas antes
citadas.

23
 Sirven para reforzar el concepto las sentencias que sobre oferta ha proferido la H. Corte Suprema de Justicia
en su Sala de Casación Civil13.

 Oferta pública con destinatario indeterminado:

Este tipo de ofertas son a las que se refieren los artículos 848 y 857 del C. de Comercio, las cuales se utilizan
como anuncios en vitrinas, mostradores y demás dependencias de un establecimiento con indicación de los
precios y calidad de los productos.

Esta particular oferta, es la que no es revocable, sólo si se da antes del vencimiento del término y por justa
causa. Cosa diferente a la revocación que contempla el artículo 846 que señala que la oferta es irrevocable
después de comunicada o aceptada, caso en el cual deberá indemnizarse perjuicios, lo que equivale a decir,
que se puede revocar con la asunción de la condena.

 Oferta pública de prestación o premio:

En éste caso, el artículo 856 del C. de Comercio, prescribe una obligatoriedad, si se da el concurso en sus
condiciones dadas por el oferente así como la postura de de los eventuales destinatarios. Si uno de esos
destinatarios sale escogido o beneficiado por el premio, los demás participantes quedan cubiertos por una
condición resolutoria implícita.

Es importante destacar, en éste último caso, cuando a los participantes se les descarta por no haber sido
seleccionados, el oferente no puede utilizar el producto por ellos realizado, son pena de indemnizar perjuicios
(art. 860 del C. de Comercio). Un ejemplo de ello son los llamados “casting”, o sesiones fotográficas donde los
destinatarios no seleccionados pueden reclamar el producto o cobrar por el trabajo realizado.

Su contenido:

En el proyecto de oferta deberá quedar redactado el término del contrato que se quiere celebrar, con cláusulas
accidentales si a ello hay lugar, al punto que sólo quede faltando la aceptación del destinatario, así mismo
deberá indicarse los términos para aceptar la propuesta ya que a pesar de que el C. de Comercio habla de
ellos, las partes pueden ampliarlos. En este proyecto, deben constar todos los elementos esenciales del
contrato.

d.) Características:

 Es un negocio jurídico unilateral.

 Es receptivo

 No es revocable cuando se comunica. Sólo que al respecto debe hacerse la aclaración de que sí es
revocable en el evento de que trata el artículo 846 del C. de Comercio si se indemniza, con las
consecuencias de la resolución del contrato que trae el artículo 1546 del C. Civil. Mientras que en el
artículo 857, menciona que sí es revocable sólo en caso de que se aduzca justa causa y antes del
término de vencimiento de la misma.

 Es obligatoria, es decir que si se acepta hay contrato.

e.) Aceptación:

13
Corte Suprema de Justicia Casación Civil abril 4 dd 2001. M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rúgeles

Corte Suprema de Justicia Casación marzo 8 de 1995. M.P. Dr. Pedro Lafont Piametta
24
 La aceptación de la oferta debe hacerse pura y simple, pues si se presenta alguna objeción se forma una
nueva oferta como antes se indicó. La aceptación debe ser oportuna dentro de los términos fijados en la
misma y en silencio de ella, de acuerdo con lo establecido para la oferta verbal que es de manera
inmediata, por teléfono que también debe ser inmediata o escrita que en el término de seis (6) días y si es
por fuera del lugar en el término de la distancia (artículos 850, 851 y 852 del C. de Comercio). También
conforme el artículo 853, las partes pueden fijar otro término para la aceptación.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS:

La jurisprudencia, la doctrina y abogados litigantes, inclusive la misma ley, se refieren indistintamente al tema
cayendo en ambigüedades e imprecisiones con las consabidas consecuencias de dar al traste con el derecho
reclamado.

1 Resolución Cumplimiento o la resolución en ambos

casos con la indemnización de
perjuicios.
2 Resiliación Mutuo acuerdo
3 Terminación Prestación cumplida

4 Nulidad Sin el lleno de requisitos (elementos

esenciales)
4.1 Nulidad absoluta o Insubsanables
simplemente nulidad

4.2 Nulidad Relativa o Subsanables

Rescisión
5 Inexistencia
Ineficacia
6 Anulabilidad
o Con solemnidades de ley desde la
perspectiva del derecho comercial (en
civil sería nulidad)
Igual a la nulidad del CC con un término
de prescripción de dos años (Art 900
CCio).

7 Inoponibilidad Oponible a terceros que eventualmente

tenga intereses jurídicos en el mismo.

1. Resolución o Acción Resolutoria : 1546 del C. Civil y 870 del C. de Comercio pedir por el contratante
cumplido el cumplimiento o la resolución en ambos casos con la indemnización de perjuicios. (acciones
de saneamiento) Ante:

a. El incumplimiento voluntario del contratante,

b. El incumplimiento involuntario del contratante o
c. La excesiva onerosidad del contrato, es decir cuando invocamos que más adelante se estudiarán.

2. Resiliación: 1602 por mutuo acuerdo por principio de la autonomía de la voluntad, donde la H. Corte
Suprema de Justicia ha dicho14. “Si la voluntad de los interesados crea el contrato, esa misma
voluntad puede dejarlo sin efectos. Concurriendo todos aquellos que intervinieron en la
formación del acto jurídico, éste puede ser extinguido por mutuo acuerdo porque, por lo general,
las cosas en derecho se deshacen como se hacen”.
14
Corte Suprema de Justicia Sentencia del 5 de noviembre de 1979 M.P. Dr. Alberto Ospina Botero.
25
 3. Terminación: Sin efectos retroactivos en contratos de ejecución sucesiva no es posible destruirlos o
aniquilarlos de un tajo hacia el pasado (ex tunc), sino que por las prestaciones cumplidas, sólo operan
para el futuro (es nunc). El ejemplo más socorrido por la doctrina es el contrato de arrendamiento que
cuando se desea su aniquilamiento se solicita la terminación más no la resolución, pero cuando no ha
habido la entrega de la cosa derivada del elemento esencial o no se ha empezado a cumplir, su
aniquilamiento se da mediante la resolución. Pero cómo opera esta figura?.

En estricto sentido, el contrato válidamente celebrado es ley para las partes quienes están obligadas a su
cumplimiento, sin que sea dable en principio a una de ellas darlo por terminado sin consultar con la otra, pues la
fuerza normativa que éste conlleva, al tenor de los artículos 1494, 1535, 1602 y 1603 del C. Civil y 864 y 871 del
C. de Comercio, podría suponer que sólo procede la terminación por mutuo acuerdo, sin embargo ello no es así.

 La terminación unilateral del contrato como forma de extinguirlo, no es motivo suficiente para considerar su
imposibilidad hacerlo. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico (derecho privado) encontramos formas de
terminación unilateral del contrato:

- Pacto de arras que habilita a cada contratante de retractarse del contrato. Artículos 1859 C. Civil y 866 del
C. de Comercio.
- El comprador o vendedor que asiste para el peso o medida de la cosa objeto del contrato y el otro
comparece. El que asistió podrá desistir del contrato. Art. 1878 del C. Civil.
- El comprador puede desistir si falta parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato.
Artículos 912 y 918 del C. de Comercio.
- El arrendatario podrá desistir del contrato ante la mora o entrega de la cosa arrendada. Artículos 1983,
1984 y 2011 del C. Civil.
- El ordenante de una obra puede cesar su confección reembolsando los gastos, el valor del trabajo y la
ganancia del artífice. Art. 2056 del C. Civil.
- Cualquiera de las partes podrá terminar el arriendo de servicios inmateriales sin término en todo momento
o con el desahucio pactado (casación Civil sentencia del 22 de junio de 1940.
- El mandato termina por revocación del mandante o renuncia del mandatario. Aquél puede revocarlo con
justa o sin justa causa y el mandatario puede renunciar al encargo. Artículos 2185, 2189, 2191 y 2193 del
C. Civil. Artículos 1279, 1283 y 1286 del C. de Comercio.
- En el caso del comodato precario, el comodante tiene la facultad de pedir la cosa en cualquier tiempo.
Artículos 2205 y 2219 C. Civil.
- El mutuario en el mutuo civil puede pagar antes del plazo toda la suma prestada antes del plazo cuando no
se pactan intereses, así como en créditos para vivienda, así se pacten intereses. Artículos 2229 C. Civil y
ley 546 de 1998.
- En el depósito civil, si no se pacta plazo es a voluntad del depositante. Artículo 2251 del C. Civil.
- En el depósito mercantil, en ausencia de plazo, será devuelta al depositario cuando ésta la reclame. Y si el
depositario la quiere devolver, deberá comunicarle al depositante en un término prudencial. Artículo 1174
del C. de Comercio.
- El pasajero puede desistir del transporte en cualquier tiempo dando aviso al transportador.
- En el seguro de vida, el seguro es revocable unilateralmente. (artículo 1159 del C. de Comercio.
- El promitente mutuante podrá abstenerse de cumplir cuando las condiciones patrimoniales del promitente
mutuario se han alterado de tal manera que amenace la restitución de la cosa. Artículo 1169 C. de
Comercio. Ver sentencia de casación del 18 de agosto de 2010 Corte Suprema de Justicia.
- Cuando en el contrato de hospedaje no se hubiera pactado plazo, el mismo se terminará con preaviso de
doce horas de anticipación.
- En el contrato de cuenta corriente bancaria, cada una de las partes podrá terminar el contrato en cualquier
tiempo. Artículo 1389 C. de Comercio.
26
 - En el contrato de agencia mercantil, el agente o empresario puede dar por terminado unilateralmente el
contrato por justa causa. Artículo 1325 del C. de Comercio.
- En el contrato de cajillas de seguridad, cuando no se ha pactado término, puede darse por terminado en
cualquier término notificando a la parte por escrito con treinta días de anticipación por lo menos. Artículos
1420 y 1421 del C. de Comercio.
- El cargador podrá desistir del transporte de las cosas por mar, antes de zarpar. Artículo 1620 C. de
Comercio.
- El pasajero en el transporte aéreo puede desistir del contrato. Artículo 1878 C. de Comercio.
- La empresa prestadora de un servicio en caso de incumplimiento grave del usuario puede terminar el
contrato y suspender el servicio. Ley 142 de 1994 artículo 141.

Adicional, está la condición resolutoria expresa como clausula accidental que pueden establecer formas
de terminación unilateral sin necesidad de recurrir al aparato judicial con el fin de encontrar su resolución o
cumplimiento y de paso evitar contiendas y juicios de largo aliento, en detrimento económico del contratante
cumplido. Pero, en los casos que se impida materializar los efectos de la terminación indudablemente se debe
acudir ante el Juez para que ordene la misma con los efectos que se esperan cumplir aun por la fuerza si es del
caso (para desvirtuar la justicia por propia mano).

Mírese este ejemplo. Supóngase que el arrendador desea terminar el contrato de arrendamiento que tiene
celebrado con su arrendatario de un inmueble destinado a vivienda urbana porque lo requiere para vivir allí con
su familia. Para tal efecto, la Ley 820 de 2003 artículo 22 numerales 7 y 8 establece unos requisitos que el
arrendador cumplió a cabalidad. Sin embargo a pesar del cumplimiento de los requisitos por parte del
arrendador, el arrendatario no hace entrega del inmueble dentro del término que disponía para ello. En este
caso, ante la negativa de la entrega, indudablemente le corresponde al arrendador iniciar la correspondiente
acción.

4. Nulidades: Señala el artículo 1740 del C. Civil ““Es nulo todo acto o contrato al que falte alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la
calidad o estado de las partes.

La nulidad debe ser declarada por el Juez, de tal suerte que cualquier tipo de contrato respecto del cual
tengamos la absoluta creencia que presenta nulidad absoluta, no por ello deja de existir en el mundo jurídico y
menos que produzca efectos, pues para ello deberá obtenerse sentencia que así lo señale, pues el artículo
1742 del C. civil así lo prescribe y deben concurrir los siguientes requisitos, según el Maestro Fernando Canosa
Torrado15:

 Debe existir un proceso listo para sentencia, momento a partir del cual puede conocer el fondo del
asunto.
 Que el acto o negocio se haya invocado o pretenda hacerse valer en el proceso.
 Que el defecto aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

4.1 ABSOLUTA O 4.2 RELATIVA o RESCICIÓN

SIMPLEMENTE NULIDAD

Puede ser declarada de oficio por No puede ser declarada de oficio.

el Juez

Puede ser alegada por el Agente No puede ser alegada por el

15
Las nulidades en Derecho civil, Ediciones Doctrina y Ley
27
del Ministerio Público o por el Agente del Ministerio, sino por
tercero que demuestre un interés cualquiera de los contratantes,
jurídico en ella, el cual debe ser sus herederos o sus sucesores.
serio y legítimo.

Prescribe en 10 años de acuerdo a Prescribe en 4 años según el

la entrada en vigencia de la ley artículo 1750 C. Civil.
791 de 2002, en virtud de la
aplicación del art. 41 de la ley 153
de 1887.

Se presenta en incapaces Se presenta en incapaces

mentales absolutos mentales relativos

Se presenta en relación con la Se presenta en relación con la

edad hombres y mujeres menores edad en hombres y mujeres entre
de 14 años. los 14-18 años.

No puede ser ratificada ni Puede ser saneada por

saneada, excepto por prescripción ratificación de las partes.
extraordinaria, aun aquellas
generadas por objeto y cauca
ilícita

Están expresamente determinadas Son residuales a las catalogadas

en la ley. como nulidades absolutas.

Más adelante, determina el artículo 1741:

“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato”

Aunque la norma repite un tanto el enunciado del artículo 1740 y no define el concepto de nulidad, podemos
entender sus alcances y pareciera que en su inciso final agrega otro tipo de nulidad o mejor otra consecuencia
como es la rescisión. Pues bien, por efectos prácticos empezaremos a estudiar la nulidad y cuando a ella nos
refiramos, comprenderemos que se trata de la nulidad absoluta, pues a la relativa, la entenderemos como
rescisión o más bien la acción de rescisión, según se entiende de la última parte de la norma que se acaba
de transcribir.

4.1. Nulidad absoluta o simplemente nulidad: Cuando a un negocio jurídico o contrato le falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato en razón a la naturaleza de ellos,

28
cuando se presenta en ellos un objeto o causa ilícita y en los actos o contratos celebrados por personas
absolutamente incapaces.

No cuando se presenten simples irregularidades que puedan dar al traste con el negocio, sino que como ellas
están determinadas claramente en los dos artículos precedentes, debemos prestar atención cuando ellas se
configuren bajo el entendido de nulidad absoluta.

Tal y como lo advertimos al comienzo de éstos apuntes, cuando estudiamos los elementos del contrato a que
se refiere el artículo 1501 del C. Civil y los presupuestos de validez del artículo 1502 ibídem, podemos con base
en ellos proponer un entendimiento más claro que debe dársele a la nulidad.

Validez  Capacidad  Por edad de la persona con

(1502 interés jurídico: impúberes (1504,
CC) e inciso 2º del artículo 1741 del C.
Civil, conc Art 34 del C. Civil
 Ley 1306/09 a aquellas personas
que son incapaces mentales
absolutos.
 Consentimiento Voluntad de las partes
 Objeto lícito No prohibido por la Ley o el orden
 Causa lícita. público y buenas costumbres.

Los elementos esenciales:

 Compraventa son el precio y la cosa.

*Si le extraemos a éste contrato el precio, se convierte en una donación, artículos 1443 a 1493 del C. Civil.

 arrendamiento encontramos varios elementos esenciales, tales como entregar la cosa en tenencia y
pagar un precio por ello.

*Si a éste contrato le quitamos el precio, se convierte en un comodato o préstamo de uso a tono con los
artículos 2200 y ss. Del C. Civil.

 Promesa cuando falte algún requisito o formalidad que las leyes prescriban para cierto acto o contrato
(1611 del C. Civil)

Efectos: Nulidad absoluta

Degeneración del negocio en otro tipo de contrato.

La nulidad a más de que debe ser declarada por el Juez, aun sin que haya petición de parte, es decir que de
oficio lo pueda hacer y esa parte puede ser cualquier persona. Al respecto es preciso hacer las siguientes
acotaciones y precisiones.

Si bien dicha nulidad puede alegarse por cualquier persona, ella se refiere a aquella que tenga un interés
jurídico derivado del perjuicio que le causa en la celebración del contrato, es decir que cualquiera no se legitima
para presentarla de tal suerte que ya será el Juez al momento de dictar la sentencia o cuando resuelva alguna
excepción previa que así lo disponga. Otra persona que también la puede proponer es al Ministerio Público.

29
En otras sentencias16 se adicionó otro requisito de los mencionados anteriormente, como es que al pleito
concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus
causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato
no puede pronunciarse sino en audiencia de todos los que lo celebraron.

En cuanto al saneamiento, regresando a la última parte del artículo 1742, tenemos que dicha nulidad no se
puede ratificar cuando se trata de objeto o causa ilícita, o la nulidad por incapacidad absoluta. Ahora, en cuanto
a la ratificación, este es un acto en ejercicio de la autonomía de la voluntad que el contratante debe cumplir
celebrando de nuevo el contrato, a pesar de que el consentimiento se exprese de forma tácita o expresa. En
todo caso, menciona la norma que esta nulidad se sanea por prescripción extraordinaria, es decir con el
transcurso del tiempo, hoy de 20 años y a partir del 28 de diciembre de 2012 de 10 años en virtud de la
aplicación de la ley 791 de 2002 en concordancia con el artículo 41 de la ley 153 de 1887.

La pregunta que surge a menudo acerca de si la nulidad absoluta, por objeto y causa ilícitos se puede sanear.

En realidad surgen dos posiciones al respecto, que el maestro Fernando Canosa Torrado, recoge en su obra,
ya citada:

a.) Que si las partes no ratifican, la prescripción tendrá efecto, excepto en los supuestos de causa y
objeto ilícitos.

b.) Que en los casos de causa y objeto ilícitos la prescripción si tiene eficacia.

Respecto al saneamiento por el transcurso del tiempo en cuanto al objeto o causa ilícita, se indica que como la
misma surge en la defensa de la moral y las buenas costumbres, es claro que ellas no puedan sanearse por
aquel medio, puesto que como dice Josserand, “un escándalo no cesa por el hecho de prolongarse”.

Ahora, con el fin de finalizar el tema y teniendo en cuenta que en mi concepto, dicha nulidad (objeto y causa
ilícita) sí puede sanearse por el transcurso del tiempo necesario para que haya la prescripción extraordinaria,
traigo a propósito la sentencia C-597 del 21 de octubre de 1998, de la H. Corte Constitucional que en uno de
sus apartes, cuando resolvió la exequibilidad del artículo 1742 del C. Civil dijo:

“La prescripción extraordinaria de la acción de nulidad absoluta por el transcurso de 20 años, impide
que después de vencido ese plazo, las personas que tenían interés legítimo para incoarla lo puedan
hacer, quedando de esta manera saneado el vicio de que adolecía el acto o contrato, así éste sea
ilícito.“

4.2 Nulidad Relativa o Rescisión:

Tal y como se advirtió al comienzo, existen dos nulidades, la absoluta y la relativa. La absoluta es llamada
simplemente nulidad, mientras que la acción que nace de la relativa se denomina Rescisión.

Aunque si bien puede asimilarse a algunos aspectos de la nulidad absoluta a este tipo de nulidad, claramente
podemos establecer de entrada que mientras la primera se rige por normas de orden público y se halla
establecida en el interés moral y la ley. La segunda, es decir la relativa, se refiere al interés particular, aunque
los efectos luego de su declaración judicial sean idénticos.

El artículo 1741 en su inciso final determina, luego de referirse a la nulidad absoluta, que cualquier otro vicio
produce nulidad relativa, es decir, de manera residual le asignó una gran cantidad de eventos que se presentan
en nuestro trasegar jurídico tildados de nulidad relativa de tal forma que ellos son:

16
Corte Suprema de Justicia octubre 10/1995 y 20 de octubre de 1998
30
  Los contratos realizados por los relativamente incapaces, es decir aquellos negocios que celebran los
incapaces relativos que en razón de su edad son considerados púberes o menores adultos conforme el
artículo 34 del C. Civil, modificado por la ley 1306 de 2009 y no son más que aquellos hombres y
mujeres entre los 14 y 18 años. Así mismo, en los términos de la mencionada ley, son considerados
incapaces relativos a aquellos que presentan incapacidad mental relativa.

 Los contratos donde el consentimiento está viciado por error, fuerza o dolo. A este respecto vale la
pena señalar desde ahora, que no debe confundirse con la oponibilidad de ciertos actos o contratos
como cuando se carece de legitimación negocial, es decir, de poder de disposición de su propio
patrimonio o de un ajeno que no es un vicio que sea afecto de nulidad relativa sino de oponibilidad al
tercero17.

 En los contratos que les falta un requisito exigido por la ley en consideración a la persona y no a la
naturaleza del negocio

 Cuando se invoca la lesión enorme por parte del comprador o vendedor en el contrato de compraventa.

5. Inexistencia e ineficacia:

Aunque en el Código Civil en el título XX al hablar de la invalidez de los negocios jurídicos, a partir del artículo
1740 (“es nulo todo acto o contrato al que le falten algunos de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato”) y siguientes solo se refiere a las nulidades bien absolutas o relativas, en
nuestro ordenamiento jurídico sólo encontramos una regulación de ellas en el Código de Comercio a partir del
artículo 897.

En relación con la inexistencia, el inciso 2º del artículo 898 del C. de Co. señala: “Será inexistente el negocio
jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación,
en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”

Dejando de lado las diferentes corrientes doctrinarias que en torno al tema se teje en cuanto a que la expresión
“contrato inexistente” es contradictoria, pues un negocio jurídico no puede ser y ser al mismo tiempo, en
realidad estamos frente a un negocio que si bien existe en el mundo jurídico, por faltarle requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato lo hace inexistente que a la luz de los artículos 1740 y
siguientes del C. Civil son catalogados como nulidades, mientras tanto en el Código de Comercio son
considerados inexistente, Pero la pregunta que surge es. Cómo en el Código Civil se habla de que existe
nulidad absoluta por objeto y causa ilícita y en el Código de Comercio no habla nada de ello. Pues bien, para
referirnos al asunto, debemos conocer que las diferencias entre nulidad e inexistencia contempladas en los dos
códigos, parten de la teoría del acto jurídico.

Mientras que en el Código Civil para entender los elementos del contrato como fuente de las obligaciones se
parte de la teoría contractualista originaria del sistema francés en dónde era necesario establecer la causa y el
objeto de las prestación, en el Código de Comercio, mezcla del sistema francés y alemán, parte de la noción del
acto jurídico para llegar a la definición de contrato en el que según el artículo 864 dispone que El contrato es
un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica
patrimonial...” parte de fines patrimoniales o económicos, razón por la cual, según esa teoría, todo contrato de
índole comercial supone o tiene implícita una causa y un objeto de carácter patrimonial.

Con todo ello, debemos de tener claro que como las nulidades deben ser declaradas por el Juez, la inexistencia
también debe ser declarada por el Juez como antes lo vimos.

17
Corte Suprema de Justicia sentencia de 15 de agosto de 2006 M.P. Dr. César Julio Valencia Copete.
31
Ahora, qué pasará con la ineficacia?.

El artículo 897 del C. de Comercio señala:

“Cuando en éste Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de
pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”

Esta es otra sanción que contempla el Código de Comercio, pero a diferencia de la inexistencia que se predica
a todos los negocios que se hayan celebrado sin las solemnidades que exige la ley o cuando le falten los
elementos esenciales del contrato ( y que obviamente lleva implícita el objeto y causa lícita) y que en el Código
Civil se le llamada nulidad absoluta, la ineficacia se predica de un acto o negocio jurídico que existe, pero que al
faltarle un requisito exigido por la ley sobreviene la ineficacia, sin necesidad de declaración judicial.

Ahora, sobreviene la otra pregunta. Existen causales de ineficacia?. La respuesta me atrevo a darla como que
NO. Lo que cuenta el Código de Comercio es con un catálogo de actos ineficaces que obedecen a situaciones
de tipo social, político, económico, de equidad, de orden público en los cuales el legislador considera que se
debe aplicar esa sanción. Es decir, la ineficacia no se aplica a cualquier acto en el cual le falten algunos
requisitos exigidos por la ley, sino que se aplica solamente en los eventos que ese ordenamiento establece. En
otras palabras la ineficacia es aquella sanción contemplada en el Código de Comercio de manera taxativa
cuando el acto jurídico no se perfecciona como lo exige ese ordenamiento. En el Código de Comercio se
pueden encontrar los siguientes artículos: 110-4, 150, 198, 200, 297, 318, 407, 433, 435, 501, 190, 524, 629,
670, 712, 962, 1005, 1045, 1055, 1203, 1244.

Otras normas donde encontramos sanciones de ineficacia: Ley 1480 de 2011 Estatuto del Consumidor, ley
1328 de 2009 Estatuto del Consumidor Financiero, ley 142 de 1994 de Servicios Públicos Domiciliarios,
Decisión 486 o Acuerdo de Cartagena, ley 1258 de 2008 art. 55 Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S.).

Ahora, haciendo otra diferencia entre inexistencia e ineficacia, podemos concluir que la primera requiere
declaración judicial, por cuanto se debe asimilar a la nulidad que trae el Código Civil, mientras que la última, no
requiere declaración judicial como antes de la norma del artículo 897 del C. de Comercio.

Este último aparte en ejercicio de la actividad jurídica y con el fin de materializar el derecho de que es titular la
persona afectada por el negocio reconocido como ineficaz, no puede a simple vista hacerlo valer, pues a nadie
le es dado hacer justicia por su propia mano, de tal suerte que siempre tendrá que acudir bien al Juez, no para
que se declare dicha ineficacia, sino con el fin de que se reconozca y emita las decisiones que correspondan
con el fin de que sean cumplidas por las partes, o también ante las Superintendencias Financiera o de valores
en virtud de la competencia que asigna el artículo 133 de la ley 446 de 1998. de sociedades Al respecto vale la
pena traer al tema una importante sentencia, reciente por demás de la H. Corte Suprema de Justicia 18

6. Anulabilidad:

Es una expresión ajena al Código Civil, ella es tratada básicamente en el artículo 900 del C. de Comercio y no
es nada más que la nulidad relativa que da lugar a la rescisión de que trata el Código Civil sólo que el término
de prescripción es de dos años.

7. Oponibilidad:

18
Casación civil del 6 de agosto de 2010. Jurisprudencia y Doctrina octubre de 2010 pág. 1694.
32
Tal y como lo menciona el Maestro Fernando Canosa Torrado 19 un negocio jurídico puede existir por reunir los
requisitos esenciales de la ley y al mismo tiempo ser válido por haberse celebrado en forma regular y sin
embargo, carecer de eficacia ante un tercero que puede ser el verdadero titular del derecho patrimonial que se
reclama.

Al efecto, si bien el Código Civil no menciona la figura, el artículo 901 del C. de Comercio dispone que:

“Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad
que la ley exija”

Es decir, que se trata de un asunto puramente formal o de publicidad para que el negocio sea oponible a
terceros que eventualmente tenga intereses jurídicos en el mismo. De lo anterior y siguiendo el mismo
tratadista, concluye que la inoponibilidad se presenta en dos eventos:

1.) Cuando uno de los contratantes carece de legitimación negocial, es decir, de poder de disposición, sin que
haya lugar, como antes se dijo a que sea confundida con la falta de capacidad de obrar o de ejercicio, pues
ésta última se refiere a situaciones puramente subjetivas al punto que si ellas se presentan el negocio
puede ser atacado por la vía de la nulidad, mientras tanto la legitimación negocial es un asunto puramente
objetivo relacionado con el poder de cada persona para disponer de intereses ajenos al punto que se debe
atacar es como inoponibilidad. Al respecto dijo la H. Corte Suprema de Justicia 20.

“Específicamente sobre el particular se hace necesario transcribir a espacio lo expresado por esta
Corporación en fallo de 30 de noviembre de 1994, ocasión en la que reiteró que la "falta de poder en
quien se dice ser mandatario de un tercero, no genera la nulidad del acto o contrato en el que
intervenga aduciendo tal calidad, ni cualquier otro vicio cuyo estudio el juez deba, de oficio,
abordar ab-initio, sino que da lugar a un fenómeno bien distinto como lo es el de la inoponibilidad
del negocio frente al supuesto mandante, inoponibilidad que, entonces, debió ser alegada acá por
la afectada”.

2.) Cuando aparece un tercero que una vez lesionado por el negocio jurídico, impetra la llamada acción
pauliana iniciada con el fin de obtener por parte del acreedor la revocatoria de los actos dolosos o
fraudulentos realizados por el deudor en perjuicio de sus intereses. Es decir, que dichos actos dolosos no
son oponibles a terceros acreedor quienes tienen a su disposición la acción mencionada. Así lo dijo la H.
Corte Suprema de Justicia21

“El ejercicio de la acción pauliana no es en realidad el ejercicio de una acción de nulidad, aunque el
Código así lo califique. Técnicamente es una acción de inoponibilidad del contrato serio contra el
derecho de terceros que con esa acción se defienden de un perjuicio (…). En el ejercicio de la
acción pauliana invoca y busca la inopobilidad que contra él tiene el acto de su deudor”

V. CONTRATO DE COMPRAVENTA:

Este contrato se refiere a que uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad al otro de un bien y
entregarlo materialmente y el otro a pagar una suma de dinero por ella. A éste respecto se refieren los artículos
1849 del C. Civil y 905 del C. de Comercio, no obstante que el artículo 1850 del C. Civil, dispone que “cuando
19
Ob. Cit.

20
Casación Civil del 15 de agosto de 2006 M.P. César Julio Valencia Copete

21
Sentencia de Casación Civil febrero 15 de 1940 M.P. Dr. Liborio Escallón (Tomada del libro de las nulidades en el Derecho
Civil Fernando Cano Torrado Ediciones Doctrina y Ley 2009, segunda edición pág. 523)
33
el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el
dinero; y venta en el caso contrario”

Como marco normativo y definición la encontramos en los artículos 1849 a 1954 del C. Civil y 905 al 967 del C.
de Comercio.

El contrato de compraventa se pacta por lo general o regular en forma libre, es decir, que se perfecciona de una
manera consensual, es decir que si se ponen de acuerdo los contratantes en el objeto y el precio habrá
contrato. De manera excepcional, la compraventa se hace por escritura pública cuando se refiere a bienes
inmuebles por expresa disposición del artículo 1857 del C. Civil o por disposición del artículo 526 del C.
Comercio en tratándose de la compraventa de establecimientos de comercio donde se da la posibilidad que se
haga por escritura pública o por un escrito autenticado.

Como sujetos intervinientes encontramos que se trata de sujeto universal o forma libre, es decir cualquier
persona con las excepciones de que hablamos de la incapacidad para celebrar contratos de compraventa atrás
vista.

1. Elementos esenciales:
Como elementos esenciales tenemos que son dos: La cosa (objeto) y el precio.
Cosa: particularidades:
Debe existir o esperar que exista: así lo señalan los artículos 1869 y 1870 del C. Civil y 917 y 918 del C. de
Comercio.
En relación con los artículos 1869 del C. Civil y 917 del C de Comercio le dan diferente tratamiento. Mientras
que el primero admite la posibilidad de que exista el contrato bajo condición, el segundo lo denomina como
inexistente puesto que la norma parte de la existencia del contrato. En la parte final de las dos normas surge
otra hipótesis la cual consiste en que el comprador ha asumido el riesgo, es decir, compró la suerte o el álea
caso en el cual estará obligado a pagar el precio. Ahora, en el evento en que la cosa que se espera que exista,
ella existe parcialmente, el mismo Código de Comercio prevé la posibilidad para que el comprador desista del
contrato o lo preserve solicitando la rebaja del precio. Esta posibilidad en cambio no la trae el Código Civil.
Ahora, los artículos 1870 y 918, contemplan dos situaciones más. Si la cosa se suponía que existía pero no
existe, no produce efecto alguno, pero si falta parcialmente, se puede preservar o desistir. En el primero, se
puede pedir rebaja del precio. Algo muy importante para rescatar, que en el Código de Comercio en su artículo
918, se habla de cuerpo cierto, mientras que en el Civil no dice, ya que por lo general las cosas de género no
perecen. Ahora, existe una sanción para quien contrate a sabiendas de que no existía la cosa, debe reconocer
perjuicios al comprador.
Vale la pena destacar las acciones que nacen cuando la cosa existe o no existe. En la primera será contractual
y la segunda extracontractual, bajo el entendido de que el contrato no produce efecto alguno.
Debe ser determinada o determinable: Como elemento esencial del contrato, debe quedar determinado de tal
forma que no haya duda acerca de su identidad por cantidad, calidad, peso medida ya que en relación con las
obligaciones de género conforme los artículos 1566 C. Civil y 914 del C. de Comercio debe precisarse su
cantidad y nunca venderse los bienes presentes o futuros de una persona o universalidades pues el artículo
1867 del C. Civil lo impide. Otra cosa es que se cedan los derechos herenciales a título universal que tiene un
heredero, tema al que nos referiremos más adelante. Ahora, en tratándose de bienes inmuebles, debe quedar
claramente determinado por su ubicación, linderos bien generales o particulares, folio de matrícula inmobiliaria,
ficha catastral, inclusive si se trata de predios rurales mencionar el nombre y vereda si se cuenta con dicha
información.
Debe ser lícita: el objeto del contrato debe recaer sobre las cosas que estén en el comercio, no respecto de las
cosas que la ley dispone que existe objeto ilícito en virtud del artículo 1866 del C. Civil. Igualmente el artículo
1521 señala otra lista. A continuación según la Constitución Política en sus artículos 63, 72, 75 y 81, existe
objeto ilícito cuando se trate de:
34
  Bienes de uso público
 Parques naturales
 Tierras de grupos étnicos
 Tierras de resguardos
 Patrimonio arqueológico
 Patrimonio cultural
 Espectro Electromagnético
 Armas químicas, biológicas y nucleares
 Residuos tóxicos-.

Artículo 1521: De las cosas que no están en el comercio (derechos políticos, uso de vías, títulos profesionales).
Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona (alimentos).
De las cosas embargadas por decreto judicial, al menos que el Juez lo autorice.
1.1. El precio:
Es la contraprestación a cargo del comprador expresada en dinero.
Características:
Debe consistir en dinero: Según los artículos 1849 del C. Civil y 905 del C. de Comercio señalan que debe ser
en dinero, no propiamente el negocio se perfecciona de esa manera, pues existe la posibilidad que el mismo se
haga por el equivalente, en títulos valores, CDT, U.V.R. o dólares.
Debe ser determinable, verdadero y serio:
El precio en dinero podrá hacerse bajo cualquier tasación fácil de comprobar, el todo es que de una forma clara
y expresa se pueda calcular, según lo prevé el artículo 1864 del C. Civil, pues lo que no está permitido es que
haya ambigüedad o que el precio sea irrisorio, ya que al tenor del artículo 920 del C.de Comercio se tendrá
como no pactado. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es que como las partes se deben poner de
acuerdo en el precio, si se deja al arbitrio que lo fije uno de los contratantes, tal fijación no será válida al tenor
del inciso final de artículo 1865 del C. Civil que al efecto dice “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de
los contratantes”. Pero si el asunto es de carácter comercial las cosas cambian. Qué pasa si se acude a un
supermercado con el fin de comprar una libra de café y en la estantería aparece el precio de la libra
previamente fijada y establecida por el personal del supermercado. El comprador procede a tomar del estante el
producto y a realizar el respectivo pago. Se pregunta. Será que esa venta es válida?. La respuesta la trae el
artículo 920 del C. de Comercio que al respecto menciona: “No habrá compraventa si los contratantes no
convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que
las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega”
Debe ser justo:
Sobre la justedad del precio, es preciso arribar a la figura de la lesión enorme de que habla el Código Civil a
partir del artículo 1946 al 1954, amén de que el Código de Comercio no la contempla, solo que por remisión del
artículo 822 la podemos aplicar a ventas civiles.
La figura de la rescisión por LESIÓN ENORME se presenta en los siguientes eventos, según el artículo 1947:
En el vendedor: Cuando el precio que recibe de la cosa que vende es inferior a la mitad del justo precio de ella.
Es decir si la cosa que vende el justo precio es 100, habrá lesión si solo recibe menos de 50.
En el comprador: Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella, en otras palabras se da cuando el comprador paga más del doble (del justo precio) por la cosa que
compra. En el mismo ejemplo anterior si el justo precio es 100, habrá lesión si paga más de 200.
La acción de rescisión por lesión enorme es objetiva, es decir, que basta probar mediante dictamen pericial que
al momento de la compraventa se dio la lesión según interese a los extremos contractuales, sin que sea dable
alegar cuestiones subjetivas relacionadas con la capacidad de los contratantes ya que ese no es el problema
jurídico a resolver y el desgaste probatorio se puede ampliar como también la atención del despacho que
conoce del caso.

35
Preservación del contrato: En virtud del artículo 1948, se plantea aquí el principio de la preservación del
contrato en razón a que los contratantes tienen varias opciones en tratándose de comprobar que existió lesión
enorme de acuerdo a quien sea el accionante, al momento de contestar la demanda. Veamos:

1 ACCIONANTE ACCIONADO
VENDEDOR COMPRADOR
El comprador puede solicitarle al Juez que en caso de que se compruebe la lesión, paga lo que falta para
completar el justo precio con la reducción de 1/10 parte. En su defecto admitir que se rescinda el contrato.
2. ACCIONANTE: ACCIONADO:
COMPRADOR VENDEDOR
El vendedor en este evento, le solicita al Juez que en caso de determinarse la lesión devuelve el dinero recibido
en exceso más 1/10 parte. En su defecto admitir que se rescinda el contrato.
Como puede verse, el espíritu de la norma es además de preservar el contrato, sancionar de algún modo al
vendedor quien se supone debe conocer el verdadero precio de la cosa que vende.
2.1. Improcedencia de la lesión y renuncia.
 En la venta de bienes muebles (art. 1949)
 En las ventas que se realizan por Ministerio de la ley (art. 1949)
 En la venta hecha a la suerte o azar (jurisprudencia)
 En la Venta o cesión de derechos herenciales (jurisprudencia)
 Si se ha perdido en bien en manos del comprador (art. 1951)
 Si el comprador ha enajenado la cosa (se pretende el reembolso- restitución del exceso). (art. 1951).
 Tiene una prescripción de 4 años (art.1954).
 Es irrenunciable (art. 1950).

2.2. Obligaciones del vendedor:

El artículo 1880 del C. Civil, señala que son dos. Dar y sanear, no obstante, la doctrina considera que de estas
dos obligaciones nacen otras que en razón a su estudio debemos disgregar así:
DAR: Entrega tradición
Conservación

Por Evicción
SANEAR:
Por vicios Redhibitorios

Tradición: En los términos de los artículos 1849 y 1605 del C. Civil, una de las principales obligaciones del
vendedor es la de transmitir el derecho de dominio sobre las cosas. Ella, en los inmuebles se perfecciona,
según el artículo 756 del C. Civil con la inscripción de la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos del lugar donde se encuentra ubicado el bien o círculo registral. En caso de muebles, ella se
perfecciona con la entrega según los artículos 754 del C. Civil y 923 del C. de Comercio, no obstante, algunos
bienes muebles requieren por efectos administrativos de la inscripción del título así: para automotores ante la
Oficina de Tránsito donde se encuentra inscrito y ahora último en el RUNT (Registro único nacional de tránsito)
por disposición del artículo 47 del Código Nacional de Tránsito. Si se trata de naves en la Capitanía de Puerto
según el artículo 1445 del C. Comercio y si se trata de aeronaves en la Aeronáutica civil según los artículos
1795, 1781 y 1445 del C. Comercio.
Para la tradición de bienes muebles, se puede perfeccionar de acuerdo con los artículos antes citados de la
siguiente forma:
 Mediante su aprehensión material
 Mostrándola
 Poniéndola en el lugar convenido por las partes
36
  Mediante la separación física del inmueble donde está adherida
 Mediante la transferencia de títulos valores representativos de mercancías
 Mediante la fijación de marcas

La entrega: Se trata propiamente de poner al comprador en posesión material de la cosa objeto del contrato. Ya
lo dijimos respecto de los bienes muebles esta obligación se confunde con la tradición, es decir, se produce en
un solo acto, la tradición y la entrega, salvo la compraventa de algunos bienes en especial.
La entrega en principio debe hacerse, según el artículo 1882 del C. Civil, inmediatamente se realice el contrato,
mientras que en el Código de Comercio el artículo 924 señala que dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Estos términos sin perjuicio de las cláusulas accidentales que los contratantes fijen para modificar las naturales.
En relación con el lugar, si nada se dijo al respecto por los contratantes, el artículo 1646 del C. Civil señala que
debe hacerse en el lugar donde la cosa existía al momento del contrato.
En cuanto a la cantidad o qué cosa entregar, debemos remitirnos al contrato, pero si nada se ha dicho, como
elemento natural del mismo, los artículos 1884 a 1886 del C. Civil y 928 del C. de Comercio establecen que le
pertenecen los accesorios. Ahora, se debe tener en cuenta en tratándose de bienes inmuebles si la venta fue
por cabida o como cuerpo cierto.
En tratándose de la venta por cabida, ésta debe quedar de manera expresa que así se haga, que no haya duda
de que el precio se dio en razón a la extensión del terreno, pues no puede asimilarse de otra forma que para
efectos de la identificación del bien se lo asigne un área aproximada, así lo señala el artículo 1887 del C. Civil.
El inconveniente surge cuando la cabida no corresponde a la fijada en el contrato. De una parte, el artículo 1888
fija las soluciones. Si la cabida es mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar
proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, supere en más de 1/10 parte del precio
de la cabida real, en este caso el comprador podrá determinar si aumenta el precio pagando proporcionalmente
el precio o desistir del contrato, en este último caso tendrá derecho a reclamar perjuicios.
Si la cabida real es menor, el vendedor debe completarla, pero si ello no es posible, deberá disminuir el precio
ajustándolo a la cabida, pero si el precio de la cabida que falta supera 1/10 parte del precio de la cabida
completa, podrá el comprador a su arbitrio aceptar la disminución del precio o desistir del contrato.
Ahora si se trata de la venta de cuerpo cierto, no habrá derecho por las partes a pedir rebaja o complemento del
precio según se lee del artículo 1889 del C. Civil.
No se debe olvidar que las acciones de rebaja del precio en relación con la venta por cabida prescriben en un
año a partir de la entrega, según el artículo 1890 del C. Civil. Al respecto algunos autores consideran que este
término es de caducidad y no de prescripción por el corto tiempo a que se refiere.
Ahora, existe una excepción a la entrega del bien por parte del vendedor y está relacionada con la insolvencia
comprobada del comprador cuando éste tiene pendiente de pagar el precio. Así lo disponen los artículos 1882
del C. Civil y 926 del C. de Comercio.
Conservación del bien: En principio, esta obligación únicamente es del resorte del vendedor, como es conservar
el bien hasta su entrega en ventas de cuerpo cierto, pues como antes lo señalamos las cosas de género no
perecen. (Artículos 1605 C. Civil y 928 del C. Comercio). Esta obligación corresponde a que el vendedor tenga
que responder por deterioros totales o parciales sobre la cosa, inclusive responder por los perjuicios que con
tales deterioros le haya causado al comprador. Ahora, en relación con situaciones de fuerza mayor o caso
fortuito, el principio de conservación general cambia, según el Código Civil y es lo que comúnmente se le ha
llamado la TEORÍA DEL RIESGO, como a continuación pasa a verse:
El artículo 1607 del C. Civil, norma que es reiterada en los artículos 1876 y 1877 señala que el riesgo lo asume
al acreedor. En este caso, según los elementos que compone el régimen de las obligaciones, quien está
obligado a cumplir con la obligación de entregar es al vendedor (deudor) y quien está llamado a recibirle se
llama es al comprador, en este caso acreedor. Entonces, según este entendido y alcance del artículo 1607
citado, es al comprador a quien le corresponde asumir el riesgo del bien vendido pendiente de entregar.
Entre tanto, el artículo 929 del C. de Comercio, más acertado y justo como puede entenderse, el riesgo en caso
de fuerza mayor o caso fortuito, antes de entregarse la cosa lo asume el vendedor. Posición parecida trae el
37
artículo 66 de la Convención de Naciones Unidas, aprobada por la ley 518 de 1999 (compraventa internacional
de mercaderías), en cuanto que corresponde al vendedor la obligación de cubrir los riesgos de la cosa vendida
a no ser que los mismos se hayan transmitido del vendedor al comprador, a menos que sea por un acto u
omisión del vendedor caso en el que el comprador tampoco los debe asumir.
Al respecto este artículo señala:
“La pérdida o deterioro de las mercaderías sobrevenidas después de la transmisión del riesgo al comprador, no
liberarán a éste de su obligación de pagar el precio a menor que se deban a un acto u omisión del vendedor”.
Como excepciones a esta teoría tenemos en el Código Civil tenemos:
 En el Código Civil, cuando el vendedor haya incurrido en mora de entregar.
 Cuando se haya comprometido con dos o más compradores a entregar la misma cosa.
 Que se haya vendido bajo condición y la cosa perezca en esa condición.

En relación con el Código de Comercio esta excepción se contrae a que el comprador haya sido constituido
en mora y que por su culpa haya perecido la cosa.
No en vano, se han radicado diferentes proyectos de ley tendientes a modificar el alcance del artículo 1607,
entre ellos, el último presentado No. 73 del Senado de la República de fecha 1 de septiembre de 2011,
iniciativa de la doctora Olga Lucía Suárez, por medio del cual se pretendía modificar el artículo 1607 del
C.C. el que se esperaba que el artículo fuera del siguiente tenor: “ El riesgo de cuerpo cierto cuya entrega
se deba, es siempre a cargo del deudor, salvo que el acreedor injustificadamente se constituya en mora de
recibirla, evento el en cual, éste asume el riesgo de la cosa hasta su entrega”
Saneamiento por Evicción:
Corresponde al saneamiento de vicios jurídicos que hayan dado lugar a la pérdida, total o parcial del
derecho de dominio de su comprador por decisión judicial o administrativa. Esta posibilidad la traen los
artículos 1893 a 1913 del C. Civil y 940 del C. de Comercio.
En caso de que al comprador se le reclame o considere perdida la cosa, total o parcial por vicios jurídicos
que deben ser anteriores a la venta, deberá en los términos del artículo 1899 del C. Civil citar a su vendedor
bajo la figura de la denuncia del pleito de que trata el artículo 54 del C. de P. Civil con el fin de que
comparezca a defenderlo del ataque, hoy llamamiento en garantía en los términos del C. G. del Proceso.
Si el comprador no cita a su vendedor y sale evicta la cosa, aquél vendedor no será obligado al
saneamiento y si el vendedor no sale al saneamiento será responsable de la evicción, a menos que el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa y que por ello se haya declarado la evicción.
Ahora, en los términos del artículo 1902 del C. Civil, si el vendedor no opone ningún medio de defensa y se
allana al saneamiento, el comprador podrá continuar con la defensa, pero si sale vencido no podrá
reclamarle por ello a su vendedor.
Requisitos de la acción de saneamiento:
 Que se de por vicios jurídicos
 Que sea por decisión judicial o administrativa
 Que sea por vicios anteriores a la venta

Etapas de la acción de saneamiento.

1ª. Amparar al comprador de los vicios: está relacionada con la obligación que tiene el vendedor de salir al
saneamiento oponiendo todas las defensas que a bien tenga para protegerle el derecho a su comprador. Si ello
no ocurre, corre con las sanciones antes vistas.
2ª Indemnizar: si a pesar de las defensas opuestas tanto por el vendedor como por el comprador, sin embargo
fue evicta la cosa, sobreviene la obligación del vendedor de indemnizar a su comprador y que corresponde
básicamente a las siguientes, según el artículo 1904 del C. Civil.
 Devolver el precio
 Pagar las costas contractuales
 Pagar el valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a restituir a su dueño.
38
  Pagar las costas procesales
 Pagar el aumento del valor que haya tomado la cosa evicta cuando estuvo en poder del comprador. En
este caso deberá tenerse en cuenta que si el aumento se debió por causas naturales y no hubo mala fe
del vendedor, sólo estará obligado a pagar la ¼ parte de ellas, pero si fue de mala fe, deberá asumir la
totalidad. Ahora, si la evicción se presentó luego de una venta forzada, no hay lugar a reconocer
mejoras.

Ahora, debe tenerse en cuenta si la evicción fue parcial o decisión del comprador, según los artículos 1910 y
1911 del C. Civil. La primera, si la evicción fue parcial y de poca importancia tendrá derecho a solicitar
indemnización de perjuicios a su vendedor en proporción a la parte que sufrió la evicción. La segunda, pedir la
resolución del contrato al darse el incumplimiento.
Extinción del saneamiento:
 Cuando hay culpa del comprador
 Si el comprador no ha denunciado el pleito
 Si el comprador deja transcurrir el término de prescripción que es de 4 años para el C. Civil, artículo
1913 o de 2 años para el C. de Comercio, artículo 941, contados desde la sentencia o desde la
restitución de la cosa.

Saneamiento por vicios redhibitorios:

Esta acción se da en razón a la obligación que tiene el vendedor de sanear por los vicios materiales o físicos
que presente el objeto y que lo hagan inservible. Esta figura está consagrada en los artículos 1914 y siguientes
del C. Civil y 934 del C. de Comercio.
Requisitos de la acción Art. 1915 C. Civil:
 Que los vicios materiales tengan causa anterior a la venta
 Que dichos vicios sean de tal gravedad que hagan inservible la cosa. No obstante la garantía de buen
funcionamiento de que trata el art. 932 del C. de Comercio no habla de la identidad del vicio.
 Que los vicios sean ocultos, pues si quedaron en evidencia al momento del contrato no se puede invocar la
acción.
 Que sean alegados dentro de la oportunidad legal (ver términos mas adelante).

El ejercicio de la acción de saneamiento comporta la resolución del contrato con el fin de que mediante
sentencia sean regresados los contratantes a las condiciones que tenían al momento de celebrar el contrato, en
donde el comprador deberá devolver el bien y el vendedor el precio que recibió, sin lugar al reclamo de
perjuicios, a menos que se pruebe culpa o mala fe del vendedor. Respecto a éste último punto, de conformidad
con el artículo 1918 del C. Civil y 934 inc 2 del C. de Comercio se presume que habrá culpa del vendedor y
estará obligado a pagar los perjuicios cuando se pruebe que conocía los vicios y sin embargo no los dio a
conocer a su comprador o en razón a su profesión u oficio debió conocerlos y tampoco los dio a saber. Este
mismo criterio se debe aplicar igualmente al comprador, quien debe obrar con diligencia al punto que si conocía
los vicios o debió conocerlos por su profesión u oficio, insistió en el negocio al punto de perfeccionarlo.
En caso de que ya no exista la cosa o se haya transformado, el comprador tiene la posibilidad de iniciar la “actio
quanti minoris”, de acuerdo con las siguientes variables:
 Cuando el comprador a pesar del vicio, desea mantenerla en su poder.
 Cuando el comprador ha perdido la cosa por su culpa, fuerza mayor o caso fortuito o la ha enajenado o
transformado.
 Cuando los vicios ocultos no son tan graves como para tornar inservible la cosa, el comprador podrá
pedir la rebaja del precio.

Se puede pactar la renuncia del saneamiento por vicios redhibitorios?. Sí, en razón a que es una cláusula
natural y la norma no la prohíbe, pues en los términos del artículo 936 del C. de Comercio, será nula la cláusula
39
de renuncia cuando se excluya la responsabilidad si el vendedor actuó de mala fe y calló los vicios, pero será
válida cuando conociendo la existencia del vicio, el comprador persiste en el negocio y así se entiende pactado,
despejando de toda duda que hubo mala fe que es lo que prohíbe la norma.

Prescripción de la acción redhibitoria:

 Según el Código Civil:
 1923 “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los
raíces, en todos los casos en que las leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no
hubieren ampliado o restringido este plazo. En tiempo se contará desde la entrega real”.
 1926: “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1915 o en el artículo 1925,
prescribe en un año para los bienes muebles y diez y ocho meses para los bienes raíces”.
 1546 del C. Civil, señala: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. “Pero en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

 Según el Código de Comercio:

 870: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de uno de los contratantes, podrá la otra pedir su
resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la
obligación, con indemnización de perjuicios moratorios”.
 934: “Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega, vicios o defectos ocultos cuya causa
sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su
natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la
resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución
deberá restituir la cosa al vendedor”. (subrayado fuera de texto).
 “En uno u otro caso habrá indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste conocía o debía
conocer al tiempo del contrato el vicio o defecto de la cosa vendida”
 938: “La acción prevista en los artículos 934 y 937 prescriben en seis meses, contados a partir de la
entrega”.
 939: “Entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será oído sobre defectos de calidad o
faltas de cantidad toda vez que las haya examinado al tiempo de la entrega y recibido sin previa
protesta”. (subrayado fuera de texto).
 “El vendedor tendrá derecho a exigir del comprador el inmediato reconocimiento o el recibo que acredite
la entrega de la cosa a satisfacción, y si el comprador no hace reserva de su facultad de protestar o de
examinar posteriormente la cosa, se estará a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo”
(resaltado fuera de texto).
 931: “Salvo prueba en contrario, se presumirá que el comprador quiere adquirir la cosa sana, completa
y libre de gravámenes, desmembraciones y limitaciones del dominio”.
 “Si el comprador, dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro del plazo estipulado en el
contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o de cantidad, la controversia se someterá a la
decisión de peritos….en este caso, el comprador tendrá derecho a la devolución del precio que haya
pagado y el vendedor se hará de nuevo cargo de la cosa, sin perjuicio de la indemnización a que esté
obligado por el incumplimiento. El juez, por procedimiento verbal, proveerá sobre los extremos” (rayas
fuera de texto).
 932: “Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa vendida, el
comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente
dentro del término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que lo haya
descubierto, so pena de caducidad.

40
“El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea
reclamado oportunamente por el comprador.

“La garantía sin determinación del plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la fecha del
contrato”. (Subrayado fuera del texto).

Ley 1480 de 2011 Art. 8.

 Productos nuevos: (1 año) aunque no se menciona desde cuándo, se debe presumir que desde la
entrega.
 Productos perecederos: Hasta la fecha del vencimiento.
 Productos usados: (3) meses
 Prestación de servicios donde se incluya el bien para garantía (3) meses a partir de la entrega.
 Para inmuebles: (10 años) estabilización de la obra.
 Para muebles: (1 año) para acabados.

Ley 1480 de 2011 art. 58. (Caducidad): Efectividad de la garantía: (1) año después de la expiración de la
garantía.

Reclamos contractuales: (1) año siguiente a la terminación del contrato.

Demás casos: (1) dentro del año siguiente en que el consumidor tenga conocimiento de la reclamación.

Como puede observarse, existe gran cantidad de normas que refieren al saneamiento de los vicios materiales
de la cosa vendida, así como de las acciones que tiene el comprador y el tiempo que dispone para proponerlas.
Por tal razón, no es un asunto fácil para el comprador conocer qué acciones interponer cuando encuentra que el
bien adquirido a su vendedor presenta defectos, y más, cuando los términos para presentarlas son tal
inconsistentes, es por ello que me propongo ilustrar una solución práctica del asunto conforme la doctrina y la
jurisprudencia reciente:

En primer lugar, debemos conocer de qué tipo de negocio se trata. Si es civil, comercial o regido por el Estatuto
del Consumidor (ley 1480 de 2011). Respecto de ésta última, debemos tener en cuenta el concepto y
el ámbito de aplicación desde la perspectiva de la definición de consumidor, productor y proveedor de que trata
el artículo 5 de ley 1480. Al efecto, si el asunto es civil, las normas que debemos aplicar son las consagradas en
los artículos 1923 y 1926 del C. Civil, sin perjuicio de la acción resolutoria general y clásica del artículo 1546 del
C. Civil.

Si el negocio es mercantil, debemos remitirnos a los artículos 870, 934, 938, 939, 933, 932 del C. de Comercio.
Creo que en este caso no aplica la remisión al C. Civil que permite el artículo 822 mercantil, porque en dichas
normas se encuentra la solución a los reclamos por vicios de la cosa si el asunto es comercial.

Para empezar a aplicar las normas anteriores, debemos establecer la existencia de vicios externos o internos.
Sobre los primeros, se puede decir que son aquellos que al momento de ser entregado el bien se perciben a
simple vista, se pueden determinar sin recurrir a otras formas para establecerlos, en este caso, deberá darse
aplicación al artículo 939 del C. de Comercio, siempre que el vendedor haya hecho la exigencia o que el
comprador no haya hecho ninguna salvedad cuando ha recibido las mercancías.

Da lugar a la reclamación dentro los 4 días siguientes de que trata el artículo 931, cuando el comprador ha
hecho las salvedades o que el vendedor no hizo tal exigencia.

41
Los vicios internos u ocultos, son los que protegen las normas propias de las acciones de saneamiento por
vicios redhibitorios o la resolutoria general. Se acude al saneamiento por vicios redhibitorios de que trata el
artículo 934 mercantil cuando el bien no sirve para los fines en que fue comprado, es decir, se atiende un
criterio puramente funcional o contractual, como por ejemplo, si se compra una máquina empacadora de leche
con el fin de tecnificar la planta por el hecho que empaca 2000 bolsas de leche por hora, pero cuando la misma
empezó a funcionar y luego de los ajustes necesarios, solamente empacaba 200 bolsas hora. Si bien la
máquina no presenta en principio un vicio que la haga inservible, para el comprador este vicio es contundente
pues no cumple con el fin funcional para el que fue comprada. Bajo este entendido al comprador le queda:
i) hacer la reclamación bajo la típica acción redhibitoria pidiendo la resolución del contrato,
ii) pedir la rebaja del precio a justa tasación con indemnización de perjuicios si se demuestra la mala
fe. Esta acción deberá intentarse en todos los casos dentro de los seis meses siguientes a la
entrega como lo señala el artículo 938 del C. de Comercio.

Por otra parte, cuando los vicios sean internos y se compruebe que la cosa entregada se torna inservible, no
solo por funcionamiento para lo cual fue comprada sino que el vicio es tan grave que se puede equiparar a una
falta de entrega, como del ejemplo anterior, que la máquina no empaca ni siquiera 200 bolsas de leche,
tampoco enciende pues la tarjeta de memoria está descompuesta, la acción reservada para este reclamo se
encuentra en el artículo 870 del C. de Comercio, como norma general de resolución ante lo cual el comprador
cuenta con diez años para proponerla.

La garantía de buen funcionamiento, está consagrada en el artículo 932 del C. de Comercio, sólo para aquellos
eventos de origen contractual, es decir, cuando sea pactado por las partes, muy diferente a la del Estatuto del
Consumidor que prevé la garantía en ausencia de pacto entre las partes y solo para los eventos de consumos
regulados en la ley 1480 de 2011.

CUADRO DE RESUMEN:
NORMA ACCION TÉRMINO TIPO DE BIEN
1923 C.C. Resolución 1 año Inmuebles
1923 C.C. Resolución 6 meses Muebles
1926 C.C. Rebaja Precio 18 meses Inmuebles
1926 C.C. Rebaja Precio 1 año Muebles
934 y 938 C. Co. Resolución y rebaja 6 meses Muebles e inmuebles
Defectos por del precio
concepto funcional
(vicios internos)
870 C. Co. Resolución o Diez años Muebles o
Cuando el bien es cumplimiento más inmuebles.
completamente perjuicios
inservible que se
asimila a una falta de
entrega.
939 C. Co. Reclamos al Inmediatamente Muebles
Vicios externos comprador defectos ocurra la entrega si (mercadería)
de calidad o cantidad así lo exige el
vendedor
931 C. Co. Devolución del precio 4 días siguientes a la Bienes muebles
Vicios externos más perjuicios entrega o dentro del

42
 plazo pactado
932 C. Co. Reclamo por defecto Durante el término de Muebles
Garantía contractual con devolución del la garantía dentro de
precio demás los 30 días siguientes
perjuicios al día en que lo haya
descubierto. El
reclamo de los
perjuicios causados
por cualquier defecto
prescribirá en 10
años, término que si
bien no lo indica la
norma, considero que
se remite a la norma
general del C. Civil,
modificado por la ley
791 de 2002.
Art. 8 ley 1480 de Reclamo de garantía, Productos nuevos: (1 Muebles o inmuebles
2011 Estatuto del que incluye año) aunque no se
Consumidor reparación del bien, menciona desde
sustitución del mismo cuándo, se debe
o devolución del presumir que desde la
precio. entrega.
Productos
perecederos: Hasta la
fecha del
vencimiento.
Productos usados: (3)
meses
Prestación de
servicios donde se
incluya el bien para
garantía (3) meses a
partir de la entrega.
Para inmuebles: (10
años) estabilización
de la obra.
Para muebles: (1 año)
para acabados.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y PRESTACIONES MUTUAS:

Como quiera que la resolución, como ineficacia de los contratos contemplada en los artículos 1546 del C. Civil y
artículo 870 del C. de Comercio, generan consecuencias jurídicas en las que el Juez en la sentencia debe
proveer, no resulta pacífico y comprensible variables que determinan las prestaciones que los contratantes
deben cumplir con el fin de garantizar el equilibrio económico entre ellos. Es decir, que a la vez que se ordena la
resolución, no solamente se debe esperar la entrega del bien y la devolución del precio total o parcial hasta
volver las cosas al estado en que se encontraban al momento de su celebración, se deben tener en cuenta
otras prestaciones que seguramente resultan de difícil comprensión.
43
De tal manera que se propone el siguiente cuadro que recoge los siguientes eventos a manera de ejercicio y
solución tal y como lo destaca el Doctor Antonio Bohórquez Ordúz en su obra ya citada:
1. Contrato civil, que el comprador sea incumplido y además actuó de mala fe.
2. Contrato civil, el comprador sea incumplido y además actuó de buena fe.
3. Contrato civil, el comprador haya cumplido pero quien incumplió fue el vendedor.
4. Contrato mercantil, que el comprador haya sido incumplido y además actuó de mala fe.
5. Contrato mercantil, que el comprador sea cumplido pero de buena fe.
6. Contrato mercantil, que el comprador haya sido cumplido, pero que el vendedor incumplió.

Arts. C.C. 1546, 1932

Arts. 870, 942, 946, 948,
EVENTOS VENDEDOR COMPRADOR FUNDAMENTO
1y4 Precio: Será Bien: Será condenado Art. 1932 C.C.
condenado a devolver a devolver el bien. Art. 1546 C.C.
lo que haya recibido. Deterioros: Deberá Art. 870 C.Co.
Corrección monetaria: reconocerlos Art. 946 C.Co.
Será condenado a Perjuicios: deberá Art. 948 C. Co.
reconocerla reconocer que causó Art. 942 C.Co.
Mejoras: será por el incumplimiento. Art. 822 C.Co.
condenado a reconocer Frutos: deberá Jurisprudencia Corte
sólo mejoras devolver los frutos Suprema en cuanto
necesarias. percibidos o los que se tiene que ver con la
debieron percibir con corrección monetaria
mediana inteligencia en con el fin de guardar el
proporción a la parte equilibrio y poder del
no pagada y cualquier dinero.
menoscabo sufrido por (Sent. Sep. 1/2009 Dra.
el bien. Ruth Marina Dìaz)
Arras: será condenado
a perder las arras.
2y5 Precio: Será Bien: será condenado
condenado a devolver a devolverlo.
lo que haya recibido. Perjuicios: Será
Corrección monetaria: condenado a pagar los
será condenado a perjuicios
reconocerla. Frutos: Será
Mejoras: será condenado a
condenado a reconocer reconocerlos o los que
las mejoras útiles y se debieron producir
necesarias con mediana
inteligencia en la
proporción no pagada y
cualquier menoscabo

44
 sufrido por el bien.
3y6 Precio: será Bien: Deberá devolver
condenado a devolver el bien.
lo que haya recibido. Frutos: devolver los
Corrección monetaria: frutos recibidos o los
Será condenado a que se debieron
reconocerla. producir con mediana
Mejoras: será inteligencia.
condenado a reconocer Intereses Vs frutos: En
las mejoras útiles y comercial podrá
necesarias. retener los frutos
Perjuicios: Deberá recibidos en la
pagar los perjuicios proporción de lo
que le haya pagado o cobrar
ocasionado al intereses comerciales.
comprador.

Estipulación de las arras: Es un elemento accidental y expreso del contrato, y según la H. Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Civil 22, se entiende como “las cosas que una parte da a la otra en prenda de la
celebración o ejecución del contrato y que constituyen una estipulación de carácter real y de la naturaleza
accesoria, vinculada como tal a la validez del contrato principal a que accede”. (Artículos 1858, 1859 y 1860 del
C. Civil y más recientemente en el art. 866 del C de Co).

En un principio la HCS, sostuvo que las arras sólo eran admisibles en la compraventa y en el arrendamiento 23
tendencia que fue modificada con posterioridad 24 para concluir que este pacto puede hacerse en cualquier tipo
de contrato de naturaleza sinalagmática.

Hay dos modalidades de arras:

 Arras confirmatorias: Se denominan como tales, las que se entregan como símbolo de aceptación o
señal de querer perseverar en el negocio las cuales se pueden entregar como parte del precio del
contrato.

 Arras penitenciales o de retracto: Son aquellas que se entregan como garantía para la celebración o
ejecución del contrato y que confieren a los contratantes la facultad de retractarse asumiendo la
posibilidad de perderlas si se trata de aquel contratante que las ha entregado, o restituidas dobladas si
las ha recibido. Estas arras, según se entiende de las normas citadas, se comportan como la regla
general de tal forma que se si pacta la entrega de arras y estas no se especifican a qué clase
pertenecen, se entiende que son penitenciales, es decir, que las excepcionales son las confirmatorias
para lo cual se debe pactar expresamente.

El permitir que los contratantes estipulen ésta cláusula accidental, se impone una excepción al principio que rige
la obligatoriedad de los contratos de que trata el artículo 1602 del C. Civil, pues con su pacto se permite que un
contratante se sustraiga de la obligación de cumplir, en otras palabras se estatuye una condición resolutoria
22
Sentencia de julio 30 de 1941

23
Sentencia Casación octubre 6 de 1953

24
Sentencia de casación de junio 6/55, Feb. 21/67, Dic.11/78
45
para quien desee hacer uso de ella, la que debe hacerse dentro del término estipulado por los contratantes o
dentro de los dos meses siguientes a la fecha del negocio o hasta que se halla celebrado la escritura pública o
haya comenzado a efectuarse la entrega del bien.

Respecto a este tipo de arras, la H. Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia 25, retomando otra del 11
de diciembre de 1978 hizo el siguiente análisis de las arras simples:
 Cada una de las partes tiene el derecho de arrepentirse del contrato, mediante el pago de una pena.
 El derecho de retractación, para que sea eficaz, debe ejercerse dentro del término convencional, o en su
defecto dentro de los dos meses siguientes a la celebración del contrato, y en todo caso, antes de darse
comienzo a este o de otorgarse la escritura pública.
 Quien ejerza la facultad de retractación, con motivo de este arrepentimiento, pierde las arras si las dio, o le
corresponde restituirlas dobladas si las recibió.
 Si dentro del término convencional o legal, o antes de iniciada la ejecución del contrato o de otorgada la
escritura pública, ninguna de las partes se retracta, este derecho se extingue para lo contratantes y trae
como consecuencia obvia la de que las arras deben ser restituidas a quien las dio o tomarse como parte
del precio si fue el comprador quien las entregó.

Extinguido el derecho de retractación, las partes deben cumplir el contrato en las condiciones pactadas. Por
tanto el incumplimiento subsiguiente no impide al contratante que sí ha cumplido promover las acciones
pertinentes.

VI. COMPRAVENTA DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO:

Un sin número de pleitos se presentan a raíz de la celebración de éste tipo de contratos, dado que en el tráfico
mercantil, los comerciantes consideran que el hecho de registrar cualquier negocio ante el registro mercantil se
tiene por perfeccionada la compraventa de un establecimiento de comercio, pues se olvidan que éste tipo de
negocios tiene regulación propia y precisa con el fin de evitar fraude a terceros y también a los mismos
contratantes. Es por eso que a continuación dedicaremos un espacio para determinar su regulación, la forma de
celebrar éste tipo de contratos y las obligaciones que surgen para las partes.
La regulación la encontramos en los artículos 516, 517, 525 y ss. Del C. de Comercio. De ésta normatividad,
podemos encontrar, que la enajenación de un establecimiento de comercio ha de considerarse hecha en bloque
como unidad de explotación económica, aunque cada uno de los objetos o elementos que existan en el mismo
no sean detallados individualmente. Así lo señala el artículo 525 de dicha normatividad, en complemento del
artículo 516 ibídem, según el cual, los elementos que hacen parte de un establecimiento de comercio son: La
enseña o nombre comercial, las marcas de productos y de servicios, el mobiliario, las instalaciones, los
contratos de arrendamiento, los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales y en
fin, no solo todos aquellos bienes que de manera enunciativa se determinan en dicho artículo sino, todos
aquellos bienes que hacen parte del establecimiento destinados a los fines del empresario.

Ahora, la forma como ha de celebrarse el negocio jurídico, dispone el artículo 526 del Estatuto Mercantil que el
mismo debe hacerse por escrito autenticado o por escritura pública para que surta efectos entre las partes. Aquí
en este punto, es donde la mayoría de los comerciantes no se detienen a cumplir la norma por lo que dichas
negociaciones estarían afectadas de inexistencia.

Otras obligaciones para los contratantes:

Para el vendedor:

25
Diciembre 14 de 2010 M. P. Dr. Arturo Solarte Rodríguez.
46
  Entregar el balance con una relación discriminada del pasivo, debidamente firmada por Contador
público:

Esta es una exigencia que trae el artículo 527 ibídem, con el fin de determinar responsabilidades con el nuevo
adquirente.
Oficio 220-039509 Del 06 de Junio de 2012

ASUNTO: Enajenación de establecimiento de comercio.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-110385, mediante el cual
eleva algunas inquietudes relacionadas con los establecimientos de comercio, venta parcial del mismo, etc., las
cuales paso a resolver en los términos siguientes:

R/. Sobre el particular, resulta pertinente partir del concepto “empresa”, del cual deriva la figura del
establecimiento de comercio. Es así como, el artículo 25 del Código de Comercio, al definir la empresa como
tal, determina en el mismo articulado el concepto “establecimiento de comercio”:

“Artículo 25. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción,
transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha
actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.” (negrilla fuera del texto).
Por su parte, el artículo 515 ídem define el establecimiento de comercio así:

“Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para
realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su
vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de
diversas actividades comerciales.” (resaltado extratextual).

Ahora, tal como lo dispone el artículo 516 del mismo código los elementos que integran el establecimiento de
comercio no se limitan a la maquinaria y equipo con que éste adelanta operaciones ya que, como dicho artículo
denota, son varios los elementos que la ley contempla resultan de la esencia de dicho bien mercantil. Así
mismo, el artículo 525 ejúsdem preceptúa que la enajenación de uno de estos establecimientos se presume
hecha en bloque o como unidad económica (salvo que la enajenación sea parcial), normas éstas concordantes
con base en las cuales deduce esta oficina que la venta de la planta de producción de un establecimiento de
comercio, por sí misma no significa la enajenación del establecimiento como tal.

Ahora, las disposiciones contenidas en los capítulos I y II del Titulo I del Libro Tercero del mismo estatuto,
regulan todas las situaciones atinente s a los establecimientos de comercio, entre éstas las operaciones que
proceden en relación con los mismos y particularmente los artículos 525 y siguientes consagran el
procedimiento y los requisitos a que está sujeta su enajenación.

Así el artículo 526 ibídem, expresamente advierte que para que la enajenación de un establecimiento de
comercio produzca efectos entre las partes, se hará constar en escritura pública, o en documento privado
reconocido por los otorgantes ante funcionario competente.

Por su parte, y sin perjuicio de las obligaciones generales que la naturaleza del negocio jurídico imponen para el
enajenante y el adquirente, el artículo 527 determina que el enajenante del establecimiento de comercio debe
entregar un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo. Esta medida tiene como
objetivo procurar por el medio idóneo el conocimiento exacto de todos los bienes que integran el
establecimiento, así como de las obligaciones a su cargo, lo que a su vez está atado con la responsabilidad

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solidaria que les asiste tanto al enajenante como al adquirente por las obligaciones que se hayan contraído en
desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento hasta el momento de la
enajenación y que consten en los libros obligatorios de contabilidad, en el entendido que conforme a los
artículos 528 y siguientes, la responsabilidad del enajenante en principio cesa al cabo de los dos meses
contados a partir de la fecha en que se haya inscrito la enajenación, siempre que se hayan observado los
requisitos para ese fin exigidos. No obstante continuarán a cargo del enajenante todas aquellas obligaciones
que no consten en los libros de contabilidad o en el documento de enajenación, a menos que el adquirente no
demuestre su buena fe exenta de culpa, en cuyo caso responderá solidariamente con aquél por tales
obligaciones, todo lo cual explica la razón de exigir la entrega del documento aludido, no precisamente para el
perfeccionamiento del contrato.

De otra parte, en cuanto a su inquietud respecto a si la enajenación de un establecimiento de comercio de una

sociedad vigilada deba ser objeto de autorización por parte de esta superintendencia o deba esta entidad
intervenir en forma alguna en dicho acto, le informo que esta entidad carece de facultad o función con la cual
pudiera tener injerencia alguna en el mismo. Únicamente en el evento que la sociedad propietaria del
establecimiento de comercio se encuentre sujeta al control de este organismo y siempre que la enajenación de
uno de sus establecimientos de comercio deteriore la prenda común de los acreedores, podrá la
Superintendencia de Sociedades conminar a los administradores de la controlada, bajo apremio de multas, para
que se abstengan de tal contratación (Num. 5°, Art. 85 Ley 222 de 1995).

De otra parte, en relación con su consulta sobre el alcance de la frase “siempre que subsista la identidad del
establecimiento” contenida en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo al referirse al tema de la
sustitución patronal, considera esta entidad que según dicho precepto, para establecer si existe o no sustitución
de patronos, deberá analizarse el giro ordinario y la actividad económica de la empresa, esto es, que a pesar de
la enajenación del establecimiento, el trabajador continúe desarrollando las mismas actividades que hasta el
momento de la transacción ha venido ejecuta ndo, es decir, la aludida sustitución simplemente se presenta
como consecuencia de un acuerdo comercial entre el anterior y el nuevo dueño de la empresa que se adelanta
a través del establecimiento.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 Hacerse cargo de las inexactitudes:

De conformidad con el artículo 531, si la enajenación se hace basada en libros de contabilidad, igualmente
certificados por Contados Público, el vendedor responde por las inexactitudes encontradas por el comprador,
así como de los perjuicios que haya recibido, mediante la tasación de peritos, acción que deberá proponerse
dentro de los seis meses, que considero se deben contar a partir de la fecha del contrato, pues a pesar de que
dicha norma no menciona el momento a partir de la cual se empieza a contar, de acuerdo con los artículos 932
y 934 del mismo Código, que tratan de las obligaciones del vendedor, dichas normas señalan que el término se
cuenta a partir de la fecha del contrato.

 Responder por las obligaciones nacidas hasta antes de la enajenación.

En virtud del principio de la solidaridad que gobierna las relaciones mercantiles por expresa disposición del
artículo 825 del C. de Comercio en concordancia con el artículo 528 del mismo Código, a ambos contratantes
les corresponde asumir las obligaciones nacidas del establecimiento de comercio, pero en todo caso cesarán
para el vendedor cuando haya cumplido con los requisitos siguientes, según la última norma que se acaba de
citar:
 Que se haya avisado de la enajenación a los acreedores por radiodifusora o cualquier otra publicación
escrita.
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 Que el aviso a los acreedores se haya publicado en dos diarios, uno nacional y otro local.
 Que los acreedores no se hayan opuesto a la venta dentro de los dos meses siguientes al habérseles dado
aviso. Considero que es a partir de ésta fecha, porque es cuando se da la publicidad y se ejerce la
oponibilidad al negocio.

Con relación a éste último requisito, el acreedor que quiera hacer oposición debe inscribirla dentro de los dos
meses siguientes al haber tenido noticia del negocio mediante la publicidad, pues son tres momentos diferentes
en la celebración de la compraventa de establecimientos de comercio con los requisitos que traen las normas.
Una, la fecha del contrato, otra la fecha en que se registra en la Cámara de Comercio del lugar donde se
encuentra situado el establecimiento y otra la fecha en que se hace la publicidad. Como quiera que los terceros
acreedores no tuvieron cómo conocer las primeras dos fechas, lógicamente debe concluirse que en todo caso,
en razón de la publicidad es que debe contarse a partir de la última.

Ahora, qué pasa sino se cumple con estos requisitos?. Pues simplemente se presenta el fenómeno de la
inopobilidad de que trata el artículo 901 del C. de Comercio ante lo cual el enajenante deberá responder por
obligaciones nacidas con anterioridad a dicha enajenación, aun en caso de haberse pactado que correspondían
al comprador, pues el pacto en contrario no opera sino entre los contratantes mas no para los terceros ajenos al
negocio.

Para el comprador:
 Responder por obligaciones que no consten en libros:
De conformidad con el artículo 529 del C. de Comercio, se supone que por dichas obligaciones responde el
vendedor, sólo que este evento, también puede responder el comprador, sino demuestra que obró de buena fe
exenta de culpa, pues si el tercero le comprueba ausencia de ella, en razón a la solidaridad que cubre los
negocios mercantiles, aquél igualmente debe responder.
 Responder por obligaciones contraídas hasta antes de la enajenación:
Tal y como antes se indicó, en principio por dichas obligaciones debe responder el vendedor, sólo que en este
evento en razón al principio de la solidaridad a que nos hemos venido refiriendo, también lo debe hacer el
comprador, aun, en caso de haberse pactado otra cosa entre ellos, disposición que no afecta a los terceros con
el fin de encontrar la satisfacción de sus acreencias, pero solo de aquellas, obviamente nacidas del tráfico
mercantil del establecimiento comercial, pues sería insostenible y cuestionable entender que se abarque
obligaciones personales de los contratantes que nada han tenido que ver con las relaciones comerciales
surgidas del marco de su negocio mercantil.

VII. OTROS CONTRATOS SOBRE

ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO:

De acuerdo con el artículo 526 del C. de Comercio, no solamente la compraventa es permitida en el tráfico
mercantil de los establecimientos de comercio, esta norma que no es taxativa, permite entender que también
puede darse los negocios del usufructo, la anticresis, el arrendamiento y cualquier otro que incluya la limitación
o modificación de la propiedad, solo que en tales casos debe hacerse como lo consagra el artículo 526 del
mismo código, es decir, mediante la forma escrita con nota de presentación o por escritura pública. A esta
limitación debe agregarse lo relacionado con el contrato de prenda a que se refieren los artículos 1200 y ss. Del
C. de Comercio al que nos referiremos más adelante.

VIII. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

 Ver diapositivas
 Leer ley 820 de 2003
49
  Código de Comercio

Discusiones puntuales acerca del contrato de arrendamiento de inmuebles destinados a locales comerciales:
No obstante que el asunto relativo al arrendamiento de bienes inmuebles destinados a local comercial se trató
en aparte relativo al contrato de arrendamiento, quisiera dedicar un poco más de espacio a asuntos puntuales
de esta especie de contratos, en razón a la cantidad de litigios, consultas y asesorías que refieren a este tema
en particular, de allí que sea motivo suficiente para su tratamiento.
Debemos empezar, por recordar, tal y como se precisó en su momento, que las normas que orientan el asunto
de manera preferente son las siguientes:
 Código de Comercio en los artículos 516 a 524. (normas de orden público respecto de las cuales no se
puede pactar en contario 518 a 524)
 Ley 820 de 2003 en su artículo 10 (pago por consignación) aplicable a cualquier especie de arrendamiento.
 Código Civil, reglas especiales sobre arrendamiento de inmuebles, esto es, artículos 2028 a 2035 y
 Código Civil, reglas generales del arrendamiento que las encontramos a partir del artículo 1973.

Como puede observarse, a pesar de que el asunto es meramente mercantil, el Código de Comercio es escaso
en su regulación, pues apenas se tratan de unos pocos temas, que a juicio del doctor José Alejandro Bonivento
Fernández26, se trata de una restricción literal, absurda e inadmisible, es por eso que su definición y demás
tratamiento la debemos encontrar en Código Civil por remisión del artículo 822 del Código Mercantil.

Se aplican con preferencia son las del C. de Comercio:

El sub-arrendo: incisos 1º y 2o del artículo 523 del C. de Comercio: “El arrendatario no podrá, sin la
autorización expresa o tácita del arrendador, sub-arrendar los locales o inmuebles, ni darles, en forma que
lesionen los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato”.

“El arrendatario podrá sub-arrendar hasta la mitad los inmuebles, con la misma limitación”.

A diferencia del C. Civil, en este tipo de contratos, al arrendatario le está permitido sub-arrendar hasta la mitad
del local, aun sin consentimiento del arrendador, obviamente que para sub-arrendarlo totalmente requiere
consentimiento expreso o tácito de aquél.

Existe una ambigüedad en cuanto a la destinación que debe dársele al local comercial, pues aunque la norma
habla de destinación distinta, ella se refiere a que lesione derechos del arrendador, lo que se refiere a una
actividad totalmente distinta para la que fue arrendado el bien, pues no basta con alegar cualquier destinación.
Asi, aquel comerciante que dijo arrendar un local para instalar allí una venta de zapatos y por su rol de
comerciante y variación de mercado tuvo que instalar además de esos artículos prendas de vestir, no con ello
se entiende que ha cambiado de destinación y mucho menos que se causa lesión a los derechos del arrendador
como presupuesto de la prohibición, pero, si el arrendatario recibe el bien y cambia la destinación de venta de
zapatos a un restaurante o asadero, con ello si podría entenderse de cambio de destinación, sólo que debe
probarse la lesión o perjuicio que cause al arrendador.

La cesión del contrato: Dispone el inciso final del artículo 523 del C. de Comercio: “La cesión del contrato será
válida cuando la autorice el arrendador o sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de
comercio”.

26
Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales 11 edición Bogotá Librería del Profesional 1995 pág.
450
50
En principio está prohibido al arrendatario ceder el contrato de arrendamiento sin la autorización expresa o
tácita del arrendador. No obstante, a dicho principio existe la excepción, en el evento en que el establecimiento
sea objeto de enajenación. Lo anterior, por cuanto el artículo 525 del C. de comercio dispone que la
enajenación del establecimiento de comercio ha de hacerse en bloque, es decir que con todos los elementos
que ellos lo conforma y como quiera que al tenor del artículo 516 numeral 5º del mismo código, hacen parte del
establecimiento los contratos de arrendamiento, razón por la cual el arrendatario le es permitido, aun sin
autorización del arrendador ceder el contrato en tal evento por las razones expuestas y para ello sólo basta
comunicarle del hecho a su arrendador.

La renovación del contrato de arrendamiento: Este es un derecho consagrado a favor del arrendatario. Así lo
ha entendido la H. Corte Suprema de Justicia en su línea de sentencias que en la más reciente señaló 27 “…
además de ser un derecho consistente en la posibilidad de seguir utilizando el mismo inmueble en que ha
venido funcionando un establecimiento de comercio, es también, y fundamentalmente, una potestad exclusiva
del arrendatario, que no del arrendador y, por ende, no puede ser exigido por este sino por aquel” con el fin de
proteger la libre empresa, la conformación del mercado y la estabilidad económica, pues por todos es conocido
que acreditar un negocio y permanecer en un nicho de mercado se requiere de inversión, dedicación y
permanencia que el empresario debe soportar o como ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia 28 “se trata de
defender la permanencia del establecimiento de comercio, como bien económico, pero también los valores
intrínsecos, humanos y sociales que igualmente lo constituyen”. Por tal razón el legislador en el artículo 518 del
C. de Comercio estableció:

“El arrendatario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble
con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del
mismo….”.

Aunque diferentes autores han dedicado páginas enteras en sus diferentes obras a tratar de diferenciar los
términos renovación o prórrogas, ante lo cual manifiestan que prorrogar es continuar el contrato con las mismas
condiciones del anterior, en su precio del canon, en las garantías, en el tiempo, en fin, que el contrato inicial no
tiene ninguna modificación. Mientras que la renovación se da con variación de circunstancias económicas, del
plazo, de garantías, el precio del canon, las que cambian al momento de cumplirse la terminación. Otros
autores, entre ellos el doctor Antonio Bohorquez Ordúz 29, estima que para fines prácticos la figura se puede
asimilar, pues al fin y al cabo se trata de la continuidad del contrato determinada por el legislador para proteger
al arrendatario.

Requisitos para la renovación del contrato:

1º) Que el arrendatario haya ocupado el inmueble por más de dos años consecutivos, término que a criterio del
legislador se considera suficiente para acreditar un negocio y estima que en ese mismo lapso, el arrendatario
puede optar si continúa o no su actividad comercial. Al respecto vale la pena señalar que es muy acostumbrado
por los arrendadores celebrar contratos de arrendamiento por uno año y así sucesivamente con el único fin de
impedir el derecho de renovación que consagra la norma, comportamiento que además de considerarlo de mala
fe, tampoco cumple esos fines, pues le bastará al arrendatario probar que ha ocupado el inmueble por más de
dos años consecutivos con la misma actividad para que pueda ejercitar el derecho de la renovación en virtud de
la agregación o acumulación de tenencias.

27
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación civil Abril 27/2010, M.P. Dr. César Julio Valencia Copete

28
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil sent. 24 de septiembre de 2001 exp. 5876

29
Ob. Cit. Volumen III página 177
51
2º. Que haya ocupado el bien con la misma actividad económica (durante esos dos años), pues se entiende que
dentro de ese término es suficiente para consolidar la clientela para una actividad determinada y que si cambia
de destinación seguramente va a ser otra que requiere de otro tiempo más, que el arrendador no tiene porqué
soportar.
3º. Que el contrato haya vencido.
4º. Que no se presente ninguno de los casos de excepción de que trata el artículos 518 del C. de Comercio a
saber:
“Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato
“Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo
destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario ynd
“Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la
entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva”.

Desahucio (aviso): Con el fin de dar aplicación a la excepción al derecho a la renovación de que trata el
artículo 518 antes citado, el artículo 520 del C. de Comercio establece:
“En los casos previstos en los ordinales 2º y 3º del artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con
no menos de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato”
Este derecho a favor del arrendatario, consiste en el aviso que hace el arrendador mediante una comunicación
escrita o verbal, sólo que en este último evento se presenta un problema probatorio que puede llevar al riesgo
de un efectivo desahucio en el que el propietario le comunica con seis meses de anticipación al vencimiento del
contrato inicial o de sus prórrogas o renovaciones donde se invoque claramente la causal que se alega para dar
por terminado el contrato.

En este caso, se deberá prestar mucha atención en enviar una clara comunicación en la que se invoque la
causal que se alega y contar con la prueba suficiente de ello.

Por último se ha discutido que quien debe enviar la comunicación es el arrendador o el propietario, pues
téngase en cuenta que no todas las veces se trata de la misma persona, sólo que para dar cumplimiento
estricto a la ley y evitar dar al traste con el desahucio, recomiendo que lo haga el propietario como lo determina
la norma.

Derecho de preferencia: En caso de que el propietario invoque como causal de terminación el numeral 3º del
artículo 518 del C. de Comercio, éste debe garantizar en los términos del artículo 521 ibídem el derecho de
preferencia a su arrendatario sin necesidad de cobrarle primas o valores especiales, distinto del canon de
arrendamiento, para lo cual el propietario debe comunicar con seis meses de anticipación a la fecha en que
puede entregar los locales y el arrendatario deberá dar aviso con no menos de treinta días de anterioridad a la
fecha si ejerce o no el derecho de preferencia.

Esta norma, aparentemente soluciona cualquier controversia que se suscite en torno al cumplimiento del
derecho de preferencia, cosa que a mi juicio considero que no lo hace.

Al efecto, si bien el propietario dispone del término de sesenta días para comunicar al arrendador que si a bien
tiene ejercite el derecho de preferencia para lo cual se le informa cuando estarán disponibles los locales y el
arrendatario dispone de treinta de días para contestar si ejercita o no el derecho, el problema que surge y no
tiene solución legal es cuando el propietario envía la comunicación y como quiera que obviamente no se debe
respetar el mismo canon de arrendamiento que se tenía cuando los inmuebles no estaban reparados, por
obvias razones, el arrendatario manifiesta su deseo de ejercer el derecho de preferencia pero no está de
acuerdo con el canon.

52
Se presenta aquí un escollo que debe ser resuelto por un Juez, pues para la regulación del canon de
arrendamiento en caso de no ponerse de acuerdo las partes se debe acudir al proceso verbal de que trata el
artículo 427 del C. de P. Civil. Pero quién debe ejercer dicha acción, si el propietario o el arrendatario, dado que
cada uno de ellos tiene sus propios intereses?.

Aunque la norma no lo indica, considero que como el propietario debe garantizarle al arrendatario el derecho de
preferencia y no puede arrendarlo a otra persona dado que el arrendatario le comunicó que si estaba interesado
en hacerlo solo que no se han puesto en el precio del canon, corresponde al propietario iniciar la acción
tendiente a obtener mediante dictamen pericial el valor del canon con el fin de evitar que el inmueble
permanezca desocupado con detrimento patrimonial para éste.
Derecho de indemnización: Si en virtud de la terminación invocando los numerales de los numerales 2º y 3º del
artículo 518 de C. de Comercio, el artículo 522 del mismo código señala:
“Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las obras dentro de los tres meses
siguientes a la fecha de la entrega, deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados, según estimación
de peritos. Igual indemnización deberá pagarse si en esos mismos casos arrienda los locales, o los utiliza para
establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares a las que tenía el arrendatario…”

En este caso, no se trata de una responsabilidad objetiva o de culpa presunta que permita al arrendatario
invocar los fundamentos de hecho que determina la norma antes mencionada para tener derecho a la
indemnización. En este caso a pesar de que la norma menciona que deberá indemnizar, al propietario le queda
la posibilidad de exonerarse alegando diligencia y cuidado, (ausencia de culpa) o el rompimiento del nexo
causal.30

Cómo se fija el incremento o reajuste del canon de arrendamiento?: No existe ninguna disposición que indique
el precio o porcentaje, o criterio de fijación o reajuste, de tal forma que en principio se permite el que pacten las
partes por lo que resulta plausible considerar que pueden existir elevados reajustes, mas no de ajustes ilegales.

En nuestro medio, es muy acostumbrado por las partes pactar el reajuste así:
 Según el (I.P.C.) Indice de precios al consumidor
 Según la devaluación
 Según el incremento del salario mínimo
 Por porcentaje de variación fijada entre los contratantes
 Mediante reajustes diferidos o escalonados
 Mediante fijación de esquemas mixtos (por ejemplo el I.P.C. más 2 puntos etc.).
 Cuando las partes no se ponen de acuerdo, al término de la renovación o las prórrogas, se debe acudir
al Juez para que mediante el proceso verbal, con intervención de peritos así lo haga. Para el dictamen,
los expertos acostumbran basar el cálculo mediante cualquiera de estos dos métodos. a.) Por la
costumbre del lugar de ubicación del bien, tomando muestras de locales promedios de la zona y con la
misma actividad comercial y b.) Luego de calcular el 1% del valor comercial del inmueble.
IX. CONTRATOS DE GARANTÍA

Noción de garantía: Es todo aquello que tiende asegurar la eventual ocurrencia de un hecho desconocido
mediante la afectación de un patrimonio o de un bien. En el código civil en el artículo 65, se entiende por
garantía la obligación que se contrae para garantizar una obligación propia o ajena.

Tipos de garantía:
Garantía Descripción Afectación

30
Corte Suprema de Justicia abril 14 de 2008. MP. Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
53
 tradicional (art 65
CC)
 Fianza Patrimonio
 Aval
 Firma de favor
 Fiducia en
garantía
 Cartas de Personales
conformidad
 Cartas de
Crédito
 Otras
Seguridades
 Hipoteca Bien IMBUEBLE
 Prenda. Reales Bien mueble(Art 665
CC)

Sobre éste último aparte me quisiera referir a la nueva ley 1676 de 2013, denominada de garantías mobiliarias,
en la que según el artículo 3, de dicha ley, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que
tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante, entendidos aquellos tanto los
tangibles como los intangibles para lo cual se crea el registro único de garantías a cargo Confecámaras.

Aunque se dice que la ley 1676 es de mucha novedad legislativa con la cual se pretende un verdadero
crecimiento y desarrollo del país, ya que con ella el sector real de la economía logrará un efectivo y fácil
acceso al crédito como fundamento Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, por ahora, es preciso esperar dado
que como toda ley se hace necesario su implementación y ajuste a las realidades actuales de todas las
personas que deseen acceder a créditos y los tratamientos que al mismo se haga por el sector bancario, no
obstante es pertinente destacar:
 Se observa una modificación sustancial al concepto de garantías del Código Civil y de Comercio en
tanto se les considera como contratos principales y no accesorios.
 Simplifica la constitución de las garantías
 Elimina las formalidades contractuales y de registro
 Reduce la incertidumbre legal sobre la efectividad de la garantía con el nuevo registro de la misma que
genera oponibilidad a terceros.
 Posibilita la ejecución de la garantía con el fin de que el acreedor satisfaga su obligación.

La Ley 1676 no modifica el concepto tradicional de las garantías del Código Civil ni del Código de Comercio,
sino que lo complementa, para referirme a las dos garantías tradicionales como son la prenda e hipoteca:

Contrato de prenda: 2409 al 2431 CC, 1200 y stes CCio. La definición de prenda la encontramos tanto en los
artículos 2409 del C. Civil y 1200 del C. de Comercio la cual consiste en:
 2409: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito”.
 1200: “Podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin
tenencia de la cosa”.
Una prenda con tenencia del acreedor, es muy poco utilizada en nuestro medio dado que en el tráfico de los
negocios en la mayoría, hoy en día, es de mucha utilización la prenda sin tenencia del acreedor, regulación que

54
recoge el Código de Comercio a partir de los artículos 1207 y ss., sin que con ello se quiera significar que las
normas del C. Civil, y aún las escasas del C. de Comercio que regulan la prenda con tenencia del acreedor
hayan entrado en desuso pues debemos acudir a ellas cuando debamos resolver sobre su naturaleza jurídica,
conservación de la cosa, principios que la rigen, prescripción etc.

Ahora, como tanto la prenda como la hipoteca son dos contratos accesorios, participan de los mismos
principios, razón por la cual al tratar la hipoteca, se aplica en lo puntual sobre la prenda.

El contrato de hipoteca: 2432 CC: “La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

Como críticas a esa definición la hace el Maestro Antonio Bohórquez Ordúz 31, quien considera que no se define
la figura como contrato sino como derecho real y que la asimila al contrato de prenda que tiene regulación
autónoma, es por ello, que éste y otros doctrinantes han concluido que una definición propia podría ser:
“Contrato solemne mediante el cual una persona afecta un bien inmueble suyo para garantizar el cumplimiento
de una obligación propia o ajena.”

Para su comprensión y estudio, el tratamiento de la figura de la hipoteca debe hacerse desde dos perspectivas:

Como Derecho real y como contrato

 Como Derecho real, según enunciación del artículo 665 inc. 2º. del C. Civil: “Son derechos reales el de
dominio, el de tenencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y
el de hipoteca. De estos derechos reales nacen acciones reales.”

Características como derecho real:

 Subsiste por la enunciación que trae el artículo 665 del C. Civil, es decir que existe en relación con el
inmueble objeto de la garantía, sin que importe la persona titular del derecho de dominio.
 Confiere a su titular (es decir, al acreedor) el atributo de la persecución, es decir, puede perseguir el bien
que se garantiza en manos de quien esté, así lo dispone el art. 2452 del C. Civil. Como quiera que éste
gravamen no pone el bien fuera del comercio (art. 2440 ib.), el inmueble que soporta la hipoteca puede ser
objeto de negocios jurídicos y suele acontecer que quien la persona que en un principio dio como garantía
su inmueble para el pago de una obligación suya o ajena, con posterioridad no sea su propietario,
comportamiento que no impide al acreedor perseguir el bien, pues bastará con observar el artículo 554 del
C. de P. Civil, para así entenderlo. Mírese cómo la norma procesal exige el certificado de tradición
actualizado del bien.
 Confiere a su titular (acreedor) el atributo de la preferencia, es decir, que se destina el producto de su
venta al pago de la obligación que se garantiza con preferencia (art. 2448 C.Civi), obviamente respetando
las prelación de los créditos establecidos en la ley sustancial. El artículo 2493 del C. Civil señala que las
causales de preferencia para el pago de las obligaciones son el privilegio y la hipoteca. Por su parte el
artículo 2499 del mismo código señala que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. Es
decir, que iniciada la acción tendiente a obtener la realización del bien gravado con hipoteca se paga con la
prelación legal el derecho del acreedor.
 Es un derecho real accesorio, es decir, depende su existencia a una obligación principal pues no puede
subsistir por sí misma, así lo refiere el artículo 2434 del C. Civil. Ahora, es común ver que en los textos de
las escrituras de hipotecas se menciona que con ella se garantiza obligaciones presentes y futuras que
consten en cualquier clase de título valor. Ya cuando se van a hacer exigibles, se presentan los respectivos
títulos documentarios de los contratos de mutuo que fueron garantizados. No obstante, es también válido

31
Ob. Cit.
55
 encontrar que en el mismo cuerpo de la hipoteca se encuentra contraída la obligación principal, con lo cual
se releva el acreedor de presentar otro título.
 Es un derecho indivisible. El artículo 2433 del C. Civil, determina que cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. El
contenido de éste artículo permite entender que no es posible segregar un bien gravado con hipoteca sin
que los fragmentos divididos no se encuentren afectos de ella. Es de decir, por muy pequeña que sea la
cuota que se separe del bien hipotecado aquella estará gravada igualmente con la parte principal. Bajo
este principio es común encontrar que la mayoría de los constructores hipotecan el inmueble sobre el cual
van a desarrollar su actividad y que con posterioridad desengloban las unidades privadas las cuales
enajenan a sus potenciales compradores. Estas unidades privadas estarán igualmente gravadas con la
hipoteca de mayor porción para lo cual deberá solicitarse al constructor la cancelación pues es del resorte
del acreedor hipotecario cancelar parcialmente gravámenes hipotecarios, más en la actualidad por así
exigirlo la ley 546 de 1999, a pesar de la indivisibilidad.

 Como contrato, mediante el acuerdo de voluntades en el cual intervienen dos o más personas con el
fin de producir efectos jurídicos.

Características como contrato:

 Como contrato que es, requiere acuerdo de voluntades entre dos o más personas.
 Es un contrato solemne, pues así lo disponen tanto el artículo 2434
 del C. Civil, como el art- 12 de Decreto 960 de 1970, al señalar que debe celebrarse por escritura pública.
Adicionalmente el artículo 2535 del C. Civil dispone que la hipoteca deberá ser inscrita en el registro de
Instrumentos Públicos, requisito sin el cual no tendrá efecto alguno. De las normas antes señaladas surgen
dos situaciones: Queda perfeccionada la hipoteca con el solo contrato o por el contrario, no basta que se
haga por escritura sino que además debe ser registrada. Dependiendo de la posición que se asuma, esto
es, de considerar la hipoteca como contrato o como derecho real se da la respuesta. Para algunos, tal y
como lo señala el Maestro César Gómez Estrada 32 el solo otorgamiento de la escritura basta para que se
entienda perfeccionada la garantía dado que el nacimiento de todo derecho real presupone dos actos
distintos y separados. El primer acto constituye el título o sea el respectivo contrato traslaticio o constitutivo
del derecho real y el segundo acto, el modo, o sea la transferencia del derecho que se trate. Celebrado el
contrato de esta forma, nace para el constituyente la obligación de hacer mediante el registro de tradición
del derecho.
La otra tesis, que considera la hipoteca como contrato menciona que sólo viene a ser perfeccionado con el
registro de la escritura bajo el entendido de que este tipo de contratos no admite clasificación en la
categoría de los bilaterales y unilaterales, puesto que en realidad no genera obligación para ninguna de las
partes sino se registra, pasando la obligación de registrar un elemento esencial de condición del contrato el
cual se debe registrar.
 Es un contrato accesorio, es decir, depende de otro principal para su subsistencia.

Extinción de la hipoteca:
 Por resolución del derecho.
 Por cumplimiento de una condición resolutoria en caso de haberse pactado la misma.
 Por adquirir el acreedor hipotecario el bien hipotecado.
 Por expropiación del bien hipotecado.
 Por purga de hipotecas. (por aplicación del inc.3º del art. 2452 del C. Civil en caso de no hacerse valer
el derecho)
 Por ampliación del plazo de la obligación principal

32
De los Principales Contratos Civiles Segunda Edición Librería Temis Ltda, páginas 471 y 472
56
  Por pago de la obligación principal
 Por novación
 Por confusión
 Por prescripción.

Acciones derivadas de la hipoteca: En virtud del derecho de persecución y preferencia que confieren al
acreedor hipotecario la posibilidad de perseguir el bien hipotecado en manos de quien se encuentre y de
realizar el bien para pagarse con el producto las obligaciones que se encuentren insolutas, se hace posible que
dicho acreedor hipotecario inicie las acciones judiciales tendientes a la concreción de tales derechos. Antes de
referirme a dichas acciones, se hace necesario retener que en una misma persona sea quien contrajo la
obligación principal de la cual derivan obligaciones personales y que también sea el actual propietario del bien
objeto de garantía real. También puede ocurrir que el actual propietario del bien gravado con hipoteca no sea
quien se obligó con la obligación principal. De tales circunstancias, el acreedor hipotecario puede iniciar
acciones personales o la acción real de hipoteca.

Respecto de las acciones que confiere el derecho de hipoteca, la H. Corte Suprema de Justicia de vieja data y
ahora lo ha ratificado, lo siguiente: “...cuando coinciden el deudor de una obligación y el propietario del bien
hipotecado, dicho titular mantiene la posibilidad de ejercer el “derecho personal o de crédito que conlleva el de
perseguir la ejecución de la obligación sobre todos los bienes raíces o muebles para que con el producto se le
pague o hacérselo adjudicar en pago hasta la concurrencia del crédito, sea quien fuere el que posea la cosa
hipotecada …”

“Enajenado el bien hipotecado, éste queda siempre bajo el imperio de una acción real; el acreedor conserva su
acción personal contra el deudor, la real contra el inmueble hipotecado; pero es claro que la acción personal no
puede recaer sobre el adquirente de la finca hipotecada, que la recibió con ese gravamen, porque él no está
ligado con ninguna relación personal con el acreedor “ 33.

De lo anterior podemos decir, que en efecto, son dos acciones o posibilidades que le confiere la ley al acreedor
hipotecario, dependiendo de la situación que encuentre tanto del deudor inicial como del actual propietario del
bien hipotecado.

Si el deudor inicial es el mismo propietario del bien, puede perseguirle además de inmueble hipotecado otros
bienes con el fin de garantizar el pago de la obligación en caso de que no sea suficiente la garantía. Si
solamente desea perseguir el bien hipotecado debe iniciar la acción hipotecaria consagrada en el artículo 554
del C. Civil. Pero si desea perseguirle otros bienes, debe iniciar la acción mixta, es decir, la personal y la real.
Ahora, en caso de que no haya iniciado la acción personal y solamente la hipotecaria y luego de rematado el
bien no se haya satisfecho la obligación, puede continuar bajo el amparo del artículo 555 del C. de P. civil,
perseguir otros bienes del deudor.

No sucede lo mismo con quien es el actual propietario del bien gravado con hipoteca pero que no fue quien
contrajo la obligación principal. En este caso, solamente puede iniciar en su contra el acreedor hipotecario la
acción real que le confiere el derecho real de persecución, mas no otros bienes. En este caso, lo que si puede
iniciar es la acción mixta persiguiendo mediante acción personal a quien se obligó inicialmente con el acreedor y
la real contra quien es el actual propietario del bien.

CONTRATO DE MANDATO Y REPRESENTACIÓN

33
Sentencia de casación civil Sep. 3/1937 ratificada mediante sentencia casación de diciembre 2 de 2009 M .P. Dr.
Edgardo Villamil Portilla.
57
Se entiende por mandato el contrato por medio del cual dos o más personas y regulan entre sí la relación
jurídica por la cual uno o más de ellos (mandatario) se compromete a gestionar negocios a favor del otro
(mandante), pero por cuenta ajena y a riesgo del beneficiario.

Como normas que regulan el tema encontramos:

Artículos 2142 al 2199 del C. Civil
Artículos 1262 al 1286 del C. de Comercio como normas generales
Igualmente se distinguen reglas especiales de mandato bajo las figuras de
Comisión: Artículos 1287 al 1316 del C. de Comercio
Agencia Mercantil: Artículos 1317 al 1331 del C.de Comercio
Preposición: Artículos 1332 al 1339 del C. Civil.
En el Código Civil en los artículos 2145 al 2148 se menciona expresamente qué no es mandato.
Artículos 65 al 69 del C. de P. Civil.

El contrato de mandato es de forma libre, pues de las normas antes referidas no se desprende formalidad
alguna, no obstante las partes deben procurar que se pueda identificar claramente sus elementos esenciales,
así como las cláusulas accidentales. De los elementos esenciales no es fácil determinarlos en este tipo de
contratos, pero podría pensarse que para el mandante comprende la de otorgar poderes y para el mandatario la
de gestionar los negocios a favor del mandante.

Mandato: Es el Poder Representación: Es

negocio original, es el (apoderamiento): Es el acto que realiza el
contrato inicial, es la el acto que exterioriza mandatario por el
fuente de donde el mandato, es el acto cual sustituye al
nacen obligaciones que realiza el mandante en el
para las partes, esto mandante cuando negocio encargado.
es, entre mandante y otorga el poder a su En otras palabras es
mandatario. mandatario donde la sustitución en sí del
consta los alcances mandante.
de sus facultades. De las anteriores
Para éste efecto precisiones se
deben tenerse en desprenden las
cuenta los artículos siguientes fases del
65 al 69 del C. de P. mandato:
Civil, por cuanto el
poder puede ser
general para todo tipo
de negocios
celebrado mediante
escritura pública o
especial para un
asunto preciso,
conferido mediante
documento privado o
escritura pública.

NEGOCIO ORIGINAL (contrato de mandato)

58
APODERAMIENO (otorgamiento de poder con las formalidades legales)

REPRESENTACIÓN (celebración o realización del acto contratado)

NEGOCIO FINAL (realización del fin del mandato)

Obligaciones del mandante: 2184 CC, así:

 Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
 Reembolsarle al mandatario los gastos razonables causados en la ejecución del mandato.
 Pagarle al mandatario la remuneración estipulada en el contrato
 Pagarle al mandatario los anticipos a que se haya comprometido.
 Indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin su culpa o por causa del mandato

Obligaciones del mandatario:

 Responsabilidad por solvencia de los deudores (art. 2178 C.C.)
 Responde por las especies metálicas que tiene el mandatario (art. 2179 del C.Civil).
 Responde por el exceso de poder (art. 2180 del C. Civil).
 Está obligado a rendir cuentas.
 Está obligado a pagar intereses de dineros del mandante si los ha empleado para su propio beneficio
(art. 2171 C.Civil).
 Responde de todo lo que ha recibido de terceros como de lo que ha dejado de recibir por su culpa. (Art.
2183 del C. Civil).

Terminación del contrato:

 Por agotamiento del objeto para el cual se contrató
 Por expiración del término pactado
 Por revocación del mandato
 Por renuncia del apoderado o mandatario
 Por muerte tanto del mandante o mandatario
 Por interdicción de cualquiera de las partes
 Por cesación de las funciones del mandante

La agencia oficiosa no es mandato: 2304 CC: “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada
comúnmente gestión de negocios, es un contrato (sic) por el cual el que administra sin mandato los bienes de
alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos”
El mandato como ya se dijo, es un contrato por medio del cual dos o más personas regulan entre sí la relación
jurídica por la cual uno o más de ellos se comprometen a gestionar negocios a favor del otro. Igualmente nos
referimos a la definición del contrato.
Artículo 1495 del C. Civil:

“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas “.

Por su parte, el Código de Comercio, que recogió parte del derecho italiano que había sido influenciado por el
germano, en el artículo 864 dispone que: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial...”

59
Si mandato es contrato (acuerdo de dos o más personas para regular o extinguir entre ellas relaciones jurídicas
patrimoniales), agencia oficiosa, en los términos del artículo 2304 del C. Civil no es un contrato, sino un
cuasicontrato, conforme a 2302 y 2303 del CC.

El Artículo 2302 señala que se denomina cuasicontrato las obligaciones que se contraen sin convención. Y más
adelante el artículo 2303 indica que hay tres principales clases de cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago
de lo no debido y la comunidad.

Como elementos esenciales de la agencia oficiosa según el doctor Gabriel Escobar Sanin 34 son:

1. la administración de bienes ajenos.

2. Carencia de previa facultad para hacerlo,
3. Intención de prestar un servicio al dueño de ellos y
4º. Provecho para el dueño.

De lo anterior podemos concluir que la principal característica entre mandato y agencia oficiosa es que el
primero es un contrato mientras el segundo no lo es.

Actos que no admiten la representación: En general son muy pocos los casos en que no se admite la
representación, pero dentro del ordenamiento jurídico se destacan:
 El otorgamiento de testamento, según lo dispone el artículo 1060 del C. Civil.
 El ejercicio de quien toma un seguro de vida tiene a designar beneficiario del mismo. Art. 1146 del C.
de Co.
 El deber de una persona para absolver un interrogatorio de parte, según lo establece el art. 202 del C.
de P. Civil.

X. CESIÓN DE CRÉDITOS Y CONTRATOS:

Se entiende por cesión, el contrato por medio de cual una de las partes cede a otra persona sus derechos que
nacen de una relación jurídica:
Dentro del ordenamiento jurídico encontramos su regulación:

Artículos 1959 a 1972 del C. Civil.

Artículos 887 a 896 del C. de Comercio.
Dentro de los artículos que contiene el Código Civil, encontramos cesiones especiales:
La cesión de los derechos de herencia (artículos 1967 y 1968)
La cesión de los derechos litigiosos (artículos 1969 a 1972)

En el Código de Comercio encontramos:

La cesión de los derechos societarios (artículos 316, 338, 347, 348, 362 a 367, 413 y ss.).
Cesión del contrato del arrendamiento: (art. 523)
Cesión de propiedad industrial comercial (art. 617)
Y cesiones especiales de derechos de autor en la ley 23 de 1982, ley 44 de 1993 y ley 603 de 2000.
Las partes que intervienen en este tipo de contratos son cedente y cesionario, pues el deudor de la obligación
que se cede no es parte dentro de la cesión, no es un sujeto negocial, por tanto para que surta efectos y le sea
oponible la cesión, debe hacérsele la notificación en debida forma.

34
Negocios Civiles y Comerciales I negocios de sustitución, Universidad Externado de Colombia, 1987 2ª edición pág. 288
60
Aunque la cesión de un crédito o contrato no requiere formalidad alguna, salvo que el contrato sea de aquellos
que deben ser celebrados por escrito y aún por escritura pública como lo ordena el artículo 1857 del C.Civil
sobre la cesión de los derechos herenciales, de conformidad con el artículo 1959 del C. Civil, para que surta
efectos la cesión debe notificarse al deudor, de tal suerte que para garantizar la oponibilidad de la misma, debe
constar por escrito, pues no de otra forma se garantiza la prueba de su notificación. Igual consideración sobre
los fines probatorios es que debe entenderse la notificación de los derechos litigiosos.
Conforme lo dispone el artículo 888 del C. de Comercio, la cesión de los contratos requiere la formalidad de
cómo se celebraron, es decir, si el contrato se celebró por escrito, la notificación debe hacerse igualmente,
mientras que si se celebró verbalmente, mediante esta forma también es válida la cesión, pero en todo caso, no
será válida mientras no se notifique al deudor con la exhibición del título y sea aceptada expresa o tácitamente
por éste, así lo indica el art. 1960 del C. Civil.
Cuando el derecho aún no se ha sometido a juicio es un crédito y también es susceptible de cesión, la cual
incluye el capital, las costas, las garantías y privilegios que le acceden, excepto si se excluyó expresamente
(art. 1964 del C. Civil. Ahora, de qué responde el cedente:
 Responde de la existencia del crédito.
 Responde de la solvencia actual del deudor, salvo que quede expresamente que se responde por ello.

Se les llama derechos litigiosos aquellos derechos que están sujetos al resultado de un pleito. Su altura jurídica
se ubica desde la notificación de la demanda hasta que se profiera sentencia, antes será un crédito y para su
cesión ocurrirá lo mismo, debe hacerse por escrito y darle a conocer al funcionario del conocimiento de dicha
cesión, quien decidirá su aceptación y en todo caso, tendrá al cesionario de conformidad con el artículo 60 del
C. de P. Civil, como litisconsorte del cedente.

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