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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6767002
OPININ N 130-2015/DTN

Entidad: Consuelo Mara Surez Claros

Asunto: Retencin del diez por ciento (10%) del monto del contrato original
como garanta de fiel cumplimiento

Referencia: Comunicacin recepcionada el 25.MAR.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Sra. Consuelo Mara Surez Claros consulta


sobre la retencin del diez por ciento (10%) del monto del contrato original como
garanta de fiel cumplimiento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas1 son las siguientes:

2.1 En el caso de que la Micro o Pequea Empresa suscriba contrato dentro de los
parmetros del literal 3 del Artculo 150 del Reglamento de las Contrataciones
del Estado La Empresa en mencin se encuentra dentro de los parmetros del
Artculo 39 de la Ley de Contrataciones del Estado () en el extremo de la
retencin de 10% por concepto de garanta de fiel cumplimiento?, si la respuesta
es afirmativa, los montos a retener (10%), por la garanta de fiel cumplimiento,
son fijados discrecionalmente por la Entidad o como debe cumplirse el extremo
del Artculo 155, que indica que los montos deben ser de forma prorrateada en
cuanto a cada facturacin, o cul sera el procedimiento a seguir? en atencin a
la inexistencia de clusula que lo absuelva y reiteramos de la imposibilidad nula
establecer una primera mitad (sic).

2.1.1 Conforme a lo sealado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas


que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si en los contratos
suscritos por las Micro y Pequeas Empresas (MYPES) al amparo de lo sealado

1
Con la finalidad de conseguir una mejor estructuracin del anlisis, las consultas sern absueltas en un
orden distinto al de su formulacin.
2

en el numeral 3 del artculo 150 del Reglamento es, o no, aplicable la retencin del
diez por ciento (10%) del monto del contrato original como garanta de fiel
cumplimiento, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal j) del
artculo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar la retencin del diez por ciento
(10%) del monto del contrato original como garanta de fiel cumplimiento.

2.1.2 En primer lugar, debe precisarse que la Ley, el Reglamento y las dems normas
emitidas por el OSCE, conforman la normativa de contrataciones del Estado, la cual
tiene por finalidad regular la contratacin de bienes, servicios y obras por parte de
las Entidades con cargo a fondos pblicos, y que, por tanto, constituye la regulacin
aplicable a la presentacin de garantas por parte de los proveedores que contraten
con el Estado.

Efectuada la precisin anterior, es importante sealar que el artculo 141 del


Reglamento establece que, previamente a la suscripcin del contrato, el postor
ganador de la Buena Pro debe presentar a la Entidad, adems de los documentos
exigidos en las Bases, las garantas exigidas por la Ley, salvo casos de excepcin.

En esa lnea, las garantas que pueden ser exigidas para la suscripcin del contrato
son aquellas establecidas en el artculo 39 de la Ley, dentro de las cuales se
encuentra la garanta de fiel cumplimiento del contrato, por la suma equivalente al
diez por ciento (10%) del monto del contrato original2.

Ahora bien, debe precisarse que los instrumentos mediante los cuales se pueden
otorgar garantas a favor de las Entidades son la carta fianza y la pliza de caucin,
correspondiendo a cada Entidad determinar en las Bases de sus procesos de
seleccin cul de estos instrumentos debe presentarse3. Asimismo, tales garantas
deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el
pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten, las mismas que debern encontrarse dentro del mbito de
supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros o estar consideradas en la
ltima lista de Bancos Extranjeros de primera categora que peridicamente publica
el Banco Central de Reserva.

2.1.3 Sin perjuicio de lo sealado en el numeral 2.1.2, la propia normativa de


contrataciones del Estado contempla un sistema alternativo de constitucin de
garanta de fiel cumplimiento, el cual consiste en la retencin del diez por ciento
(10%) del monto del contrato original, en lugar de la presentacin de una carta
fianza o pliza de caucin emitida por el mismo importe.

Al respecto, el quinto prrafo del artculo 39 de la Ley, indica que En los contratos
peridicos de suministro de bienes o de prestacin de servicios, as como en los
contratos de ejecucin y consultora de obras que celebren las Entidades con las
Micro y Pequeas Empresas, estas ltimas pueden otorgar como garanta de fiel
cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que
ser retenido por la Entidad ().

2
El artculo 158 del Reglamento establece que, Como requisito indispensable para suscribir el contrato,
el postor ganador debe entregar a la Entidad la garanta de fiel cumplimiento del mismo. Esta deber ser
emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original y tener vigencia
hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y
servicios ().
3
De conformidad con lo sealado en la Opinin N 003-2014/DTN.
3

Como se aprecia, para que se pueda garantizar el fiel cumplimiento del contrato a
travs de la retencin, la Entidad debe verificar que su contraparte es una MYPE y
que el contrato es uno peridico de suministro de bienes o de prestacin de
servicios, debindose efectuar el anlisis de la periodicidad del contrato respecto de
la obligacin a cargo de la Entidad4, esto es, el pago de la contraprestacin5.

En este punto, resulta de especial valor citar a Manuel De La Puente Y Lavalle6


cuando seala que () el contrato es de ejecucin peridica, llamado tambin de
tracto sucesivo, cuando la obligacin contractual da lugar a varias prestaciones
instantneas del mismo carcter (generalmente de hacer, pero que puede ser
tambin de dar) que deben ejecutarse peridicamente -de un modo fraccionado con
una cierta distantia temporis una de la otra- durante la vigencia del contrato
().

En consecuencia, para que la retencin resulte procedente, la obligacin de pago a


cargo de la Entidad debe ser de ejecucin peridica y -por tanto- debe dar lugar a
una pluralidad de pagos parciales7.

2.1.4 Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 155 del Reglamento, establece que, En
los casos que resulte aplicable la retencin del diez por ciento (10%) del monto del
contrato original como garanta de fiel cumplimiento, dicha retencin se efectuar
durante la primera mitad del nmero total de pagos a realizarse, de forma
prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalizacin del mismo. (El subrayado
es agregado).

De esta manera, para que las MYPES se acojan al beneficio de la retencin no solo
ser necesario que la obligacin de pago -a cargo de la Entidad- origine una
pluralidad de pagos parciales a favor del contratista8, sino que tambin se debe
conocer el nmero total de estos, debido a que cuando no se cuenta con esta
informacin, la Entidad no puede identificar cul es la primera mitad del nmero
total de pagos sobre la que debe aplicarse la retencin regulada en el artculo 155

4
Es importante precisar que los contratos celebrados en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado tienen por objeto crear una relacin jurdica entre la Entidad y el postor ganador de la Buena Pro, en
la que, por un lado, se encuentra la obligacin del proveedor de entregar o suministrar un bien, prestar un
servicio o ejecutar una obra y, por el otro, la obligacin de pagar la contraprestacin correspondiente por
parte de la Entidad.
5
Al respecto, se aprecia que en lo concerniente a los contratos de obra, el sexto prrafo del artculo 39 de la
Ley establece que, la retencin ser procedente cuando el pago a favor del contratista considere, al menos,
dos (2) valorizaciones peridicas en funcin del avance de obra; como se advierte, la normativa de
contrataciones del Estado exige que lo peridico sea la ejecucin de la obligacin de pago a cargo de la
Entidad.
6
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L.,
segunda edicin, 2003, pg. 184.
7
Segn De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales estn referidas a las diversas prestaciones que los
contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un
contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., segunda
edicin, 2003, pg. 184.
8
Al respecto, cabe indicar que de conformidad con el segundo prrafo del artculo 180 del Reglamento, La
Entidad podr realizar pagos peridicos al contratista por el valor de los bienes y servicios contratados en
cumplimiento del objeto del contrato, siempre que estn fijados en las Bases y que el contratista los solicite
presentando la documentacin que justifique el pago y acredite la existencia de los bienes o la prestacin
de los servicios. Las Bases podrn especificar otras formas de acreditacin de la obligacin. Los montos
entregados tendrn el carcter de pagos a cuenta.
4

del Reglamento, razn por la cual, en dicho supuesto, no sera posible garantizar
el fiel cumplimiento del contrato a travs del sistema de retencin.

2.1.5 Por ltimo, cuando la Entidad contrate con una MYPE el servicio de asesora legal,
como el patrocinio judicial, arbitral u otros similares, al amparo de lo dispuesto en
el numeral 3 del artculo 150 del Reglamento, esta debe verificar que la obligacin
de pago origine una pluralidad de desembolsos a favor del contratista, cuya cantidad
total sea conocida, con la finalidad de aplicar la retencin del diez por ciento (10%)
del monto del contrato original como garanta de fiel cumplimiento.

Cabe sealar que, en caso resulte aplicable la retencin, esta deber ser efectuada
por la Entidad en la primera mitad del nmero total de pagos a realizarse, de forma
prorrateada, es decir, utilizando un mismo porcentaje para calcular el monto del
descuento en cada pago parcial o -cuando las circunstancias particulares del
contrato no lo permitan- empleando porcentajes que resulten similares entre s.

2.2 Cmo debe interpretarse el Artculo 155 del Reglamento de la Ley, al existir un
Contrato de Servicio de Cobranza y Ejecucin de Garanta a nivel Judicial,
suscrito por la Entidad y una Micro o Pequea Empresa (Consorcio), donde no
se ha pactado o no existe un plazo fijo determinado para la prestacin del servicio
en su totalidad, extendindose el plazo fijado hasta la conclusin definitiva de
todos los procesos judiciales, con la emisin de la resolucin firme, con carcter
de cosa juzgada y su respectiva ejecucin (), incluyendo la liquidacin de
intereses, costas y costos; si no existe una primera mitad del contrato
determinada, en el contrato los pagos ser por recuperacin, no existe un monto
fijo por mes de recuperacin, entonces cmo debe hacerse la retencin por
concepto de garanta de fiel cumplimiento (10%) que dispone el artculo que nos
ocupa? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, para que las MYPES se acojan
al beneficio de la retencin, tambin resulta necesario conocer el nmero total de
pagos parciales a ser realizados, debido a que cuando no se cuenta con esta
informacin, la Entidad no puede identificar cual es la primera mitad del nmero
total de pagos sobre la que debe aplicarse la retencin regulada en el artculo 155
del Reglamento, razn por la que, en este caso, no es posible garantizar el fiel
cumplimiento del contrato a travs del sistema de retencin.

2.3 Cul sera el mtodo aplicar? Teniendo en cuenta el principio de equidad, que
prevalece y debe llegar a un equilibrio, conducente a la igualdad en trminos de
derechos, beneficios, obligaciones y oportunidad, pues un retencin excesiva,
aniquila a una empresa y con mayor razn a una micro o pequea empresa.
(sic).

2.3.1 Tal como se indic al absolver la consulta 2.1, en caso resulte aplicable la retencin
del diez por ciento (10%) del monto del contrato original, la Entidad deber
efectuarla en la primera mitad del nmero total de pagos a realizarse, de forma
prorrateada, es decir, utilizando un mismo porcentaje para calcular el monto del
descuento en cada pago parcial o -cuando las circunstancias particulares del
contrato no lo permitan9- empleando porcentajes que resulten similares entre s.

9
Si bien es cierto, en el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, se estima la cantidad a contratar,
esta es referencial, puesto que la naturaleza de la prestacin no permite conocer con exactitud o precisin
dicha cantidad, la cual se determinar durante la ejecucin contractual; de esta manera, el pago se realizar
en funcin de lo efectivamente ejecutado.
5

3. CONCLUSIONES

3.1 Para que se pueda garantizar el fiel cumplimiento del contrato a travs de la
retencin, la Entidad, adems de cerciorarse que su contraparte es una MYPE, debe
verificar que la obligacin de pago a su cargo es de ejecucin peridica y que -por
tanto- da lugar a una pluralidad de pagos parciales.

3.2 Para que las MYPES se acojan al beneficio de la retencin, tambin resulta
necesario conocer el nmero total de pagos parciales a ser realizados, debido a que
cuando no se cuenta con esta informacin, la Entidad no puede identificar cul es la
primera mitad del nmero total de pagos sobre la que debe aplicarse la retencin
regulada en el artculo 155 del Reglamento, razn por la que, en este caso, no es
posible garantizar el fiel cumplimiento del contrato a travs del sistema de
retencin.

3.3 En caso resulte aplicable la retencin del diez por ciento (10%) del monto del
contrato original, la Entidad deber efectuarla en la primera mitad del nmero total
de pagos a realizarse, de forma prorrateada, es decir, utilizando un mismo
porcentaje para calcular el monto del descuento en cada pago parcial o -cuando las
circunstancias particulares del contrato no lo permitan- empleando porcentajes que
resulten similares entre s.

Jess Mara, 14 de agosto de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

MAMV/.

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