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INSTITUCIONES DE DERECHO

COMERCIAL

CUARTA EDICIÓN

TOMO II

OSVALDO CONTRERAS
STRAUCH
Cuarta Parte Los contratos mercantiles

Capítulo XXXVI Los actos y contratos preparatorios


571. Conceptos generales

Ajustándose a un criterio jurídico causalista, contrato preparatorio es aquel que las


partes pactan con la finalidad de celebrar otros negocios, que serán los definitivos.

Atendiendo a la estructura misma de la operación de que se trata, también puede


formularse, desde otro punto de vista, una clasificación de los negocios en definitivos o
preliminares o preparatorios.

Existen actos, que de acuerdo con su propia naturaleza, tienen vida precaria, y su fin
es facilitar la celebración de otros actos en el futuro. Tienen tal carácter de precariedad
las arras, pagos a cuenta de negocios y los préstamos o anticipos de operaciones
mercantiles. Los otros negocios, aun el contrato de promesa de celebrar un acto o
contrato, serían definitivos, pues tienen validez y vida jurídica propia, si cumplen los
requisitos legales que procedan.

Desde un punto de vista económico, el enfoque es distinto. En esta perspectiva, la


operación definitiva es aquella en que el bien o el servicio de que se trate llega a su
destinatario final, que es el consumidor. Todos los negocios que tienden a la celebración
de aquél con el destinatario final, serían preparatorios. De acuerdo con esta doctrina, es
preparatoria la compraventa entre el fabricante y su distribuidor o agente, pues tiende a
la celebración del negocio definitivo, que es la transferencia del bien a su destinatario
final, que es el usuario o consumidor. Lo mismo ocurre con las compras mercantiles de
que trata el artículo 3º Nº 1 del Código de Comercio, que se hacen con al ánimo de
vender, permutar o arrendar lo comprado, sea en la misma forma o en forma distinta.
De otro lado, de acuerdo con el criterio económico que estamos analizando, el
arrendamiento de cosas podría ser un negocio definitivo, si el giro de la empresa
consistiera en tal clase de negocios.

El Código de Comercio, de acuerdo con la tendencia de su época, no contiene una


reglamentación general sobre la materia, ni tampoco regula en forma especial el
contrato de promesa.

Cabe destacar, no obstante, que de lo prescrito en los arts. 97 y siguientes del Código
de Comercio, surge que sólo pueden ejercerse los derechos que emanan de un acto o
contrato cuando hay consentimiento de las partes en la celebración de tal acto. Los
actos unilaterales o la declaración unilateral de voluntad, según esas disposiciones, sólo
podrían dar margen, en ciertos casos, a responsabilidad precontractual por perjuicios.

Por excepción, el Código de Comercio reconocía valor a la declaración unilateral de


voluntad, en las disposiciones sobre letra de cambio y pagaré, hoy contenidas en la ley
Nº 18.092. Sin embargo, dicho Código reconoce en forma expresa, en sus arts. 603 y
806, la existencia de prestaciones precontractuales. En efecto, en cuanto a las
anticipaciones referentes a negocios mercantiles y a las cuentas de gestión, señala que
son verdaderos préstamos que se rigen por las reglas de tales, esto es, reconoce fuerza
jurídica a estas prestaciones, que pueden ser precontractuales, todo lo cual lo
estudiaremos más adelante.
Corrobora las conclusiones anteriores, la normativa de la cuenta corriente mercantil,
en los arts. 602 y siguientes del Código de Comercio, que de alguna manera puede ser
considerada como reconocimiento de operaciones que pueden ser precontractuales. En
efecto, el art. 602 citado permite, previo acuerdo de las partes, la remisión de dinero o
valores sin aplicación a un empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una
cantidad o un valor equivalente, pero con la de acreditar al remitente sus remesas,
liquidarlas en las épocas convenidas y compensarlas de una sola vez hasta la
concurrencia del débito y crédito, y pagar el saldo. Los débitos, indudablemente, están
relacionados con futuros negocios mercantiles del acreditante.

Además, debe acotarse que el Código se refiere a las agencias de negocios, a la


comisión y al corretaje, en el art. 3º números 4º, 7º y 11, y arts. 233 y siguientes, que
constituyen contratos preliminares en un sentido amplio.

En conclusión, el Código de Comercio no impide ni entraba la celebración de negocios


preliminares; por el contrario, reglamenta y tipifica algunos de ellos. Sin embargo, en
relación con los actos preliminares de carácter unilateral, el Código sólo admite con
carácter vinculante a los actos que revisten la calidad de contratos o acuerdos de
voluntades. Las disposiciones del Código de Comercio desestiman como vinculantes
entre las partes las declaraciones unilaterales de voluntad, tal como la oferta; sin
perjuicio de reconocerle, en ciertos casos, algún efecto para fines indemnizatorios. Ni
en el Código Civil ni en el Código de Comercio tienen valor, para obligar a realizar un
negocio jurídico, las declaraciones unilaterales de voluntad.

A) Las arras

572. Concepto y características de las arras

Las arras son un objeto o una suma de dinero que una de las partes da a la otra como
garantía o en señal de formalización de un contrato cualquiera.

En el Derecho Comercial chileno las arras tienen un sentido distinto al que le otorga
el Derecho Civil.

El Código Civil las trata sólo al hablar del contrato de compraventa, no obstante lo
cual la doctrina ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.

En el Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el derecho de


retractarse del contrato, el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas (artículo 1803, Código Civil). Hace excepción a esto el caso
en que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en señal de
quedar convenidos (artículo 1805 del Código Civil).

Por el contrario, en el Código de Comercio, la dación de arras, según el artículo 107,


no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que
se hubiere estipulado lo contrario. Ellas constituyen, por el contrario, una garantía de
que el contrato se celebrará. Consecuencialmente, su incumplimiento acarrea la
obligación de indemnizar los perjuicios. Todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de
estipulación en contrario. Tal estipulación no está sujeta a formalidad alguna, lo que
también constituye una diferencia frente a las reglas del Derecho Civil, en que existen
fórmulas sacramentales al respecto, en el artículo 1805.
El artículo 108 no hace sino aplicar este principio, al disponer que la oferta de
abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la
obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y perjuicios.

Aun más, cumplido el contrato o pagada una indemnización, las arras deben
devolverse, sea cual fuese la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato.

Si el contrato no se cumple por causas ajenas a la voluntad de las partes, las arras se
restituyen sin ulteriores consecuencias jurídicas.

B) El contrato de promesa de celebrar un contrato

573. Antecedentes históricos

Es antecedente directo de nuestro contrato de promesa la stipulatio o estipulación del


Derecho romano. De acuerdo con las reglas de dicha institución, y en virtud de una
especie de reconocimiento de obligación efectuado cumpliendo ciertas formalidades,
tales como la presencia de un sacerdote o pretor y el empleo de fórmulas más o menos
sacramentales, una persona podría contraer toda clase de obligaciones lícitas, aun
aquélla de celebrar un contrato definitivo, sea bilateral o unilateral.

En el Derecho español, anterior a la codificación, contenido en Las Siete Partidas, en


el Ordenamiento de Alcalá y en la Novísima Recopilación de 1805, se mantuvo el criterio
romano, pero la estipulación, llamada ahora promisio, que es su equivalente en latín
vulgar, reconoce la validez de los compromisos tomados "en cualesquier manera que
uno quiso obligar con otro". Se avanza, entonces, en cuanto se suprimen los trámites y
formalidades sacramentales de la stipulatio para entender perfeccionada la promisio.

El Código Civil francés empieza a separarse de la inspiración romana, ya que, en lo


que respecta a la promesa, establece que si ella contiene los elementos esenciales del
contrato prometido, aunque las partes titulen el contrato como promesa, pero
determinan la cosa y el precio, existe jurídicamente el contrato definitivo de compraventa
sujeto a modalidades. Por ello, en el Derecho francés sólo puede haber promesa de
contrato bilateral, en que ambas partes se obligan recíprocamente; la promesa, como
ya se ha dicho, se confunde, así, con el contrato prometido.

Andrés Bello, en los proyectos anteriores a nuestro Código Civil, reflejó las ideas del
Código francés expuestas sucintamente en el párrafo anterior. Sin embargo, no ocurrió
así en la redacción definitiva del artículo 1554 del Código Civil, que al parecer emana
de la Comisión Revisora del Código.

574. Estructura del contrato de promesa y problemas derivados de él

El artículo 1554 del Código Civil dispone que "la promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1ª Que la promesa conste por escrito;

2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;

3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración


del contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para
que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo


precedente".

Este precepto legal chileno, que se separa del Código de Napoleón, de la legislación
española preexistente en Chile y de la tradición romana, y cuyo origen desconocemos,
ha generado múltiples problemas jurídicos, que han sido materia de incontables pleitos.
Examinaremos aquí sólo aquellos relacionados con los contratos preliminares, a saber:
a) si el art. 1554 del Código Civil permite la celebración de otros contratos preliminares
que no sean el contrato de promesa, y b) situación de la promesa de celebrar un contrato
consensual.

En cuanto a las discusiones que se han generado sobre el contrato unilateral de


promesa, las analizaremos al tratar del contrato de opción.

a) En cuanto a si el art. 1554 del Código Civil permite la celebración de otros contratos
preliminares que no sean el contrato de promesa, la duda podría plantearse por lo
dispuesto en el inc. 1º del precepto citado, en cuanto su tenor permite sostener que todo
acto preliminar, de cualquier naturaleza, en el cual se convenga por las partes en la
celebración de otro negocio jurídico, sólo tendría valor si se cumpliera con los requisitos
del contrato de promesa.

Nos parece evidente que el precepto en examen no es limitativo de la amplia libertad


de contratar reconocida por el Código Civil y la Constitución Política, de modo que sólo
puede interpretarse el precepto indicado, en el sentido que el contrato de promesa no
produce obligación alguna si no cumple con los requisitos legales; pero la norma no
obsta a la validez de otros actos o contratos distintos de la promesa, que sean
susceptibles de originar obligación de celebrar otros actos o contratos, tales como el
contrato de apertura de crédito, el contrato de distribución o concesión mercantil y
algunas formas de leasing.

b) Situación de la promesa de celebrar un contrato consensual. Parte de la doctrina


niega que en nuestro Derecho se pueda pactar un contrato de promesa que obligue a
celebrar un contrato consensual, pues se afirma que en tal evento al momento de
convenirse la promesa ya existiría el contrato definitivo. Se pretende fundar esta
posición doctrinaria, por un lado, afirmando que en estos casos concurrirían los
elementos de la esencia del respectivo contrato. Por ejemplo, en la supuesta promesa
de compraventa de una cosa corporal mueble, si hay acuerdo entre las partes en cuanto
a la cosa y el precio, habría compraventa y no promesa. De otro lado, argumentan que
el Nº 4 del art. 1554 del Código Civil, en cuanto exige que "se especifique de tal manera
el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban", excluiría la posibilidad de celebrar
promesas de contratos consensuales, pues ellos no requieren de solemnidades legales
y la tradición no es requisito para que se estime perfecto un contrato consensual.

Para delimitar el problema, es necesario hacer presente algo previo. Es posible


legalmente que, en muchos casos en que es usual emplear el contrato de promesa, lo
que se celebre en realidad es un contrato definitivo sujeto a modalidades, como la
condición suspensiva. Hay, entonces, un problema de interpretación de contrato. Éste
debe interpretarse, en primer lugar, de acuerdo con la intención de las partes, más que
de acuerdo al tenor literal de las palabras, según lo dispone el art. 1560 del Código Civil.
En muchos casos, puede interpretarse que contratos que son llamados de promesa son
realmente contratos definitivos, como son todos aquellos en que lo único que queda
pendiente es el pago del precio y/o la entrega de la cosa vendida. En estos eventos en
realidad no hay promesa, sino contrato definitivo.

Aunque el razonamiento anterior limita en la práctica la extensión del problema, en lo


teórico subsiste. En efecto, si la intención de las partes no es generar las obligaciones,
normalmente de dar, del contrato definitivo, sino las de hacer, que conlleva la promesa,
¿podrían celebrar un contrato legalmente consensual que sólo genere obligaciones de
hacer y no de dar? La cuestión es dudosa, pero nos inclinamos a sostener la afirmativa.
Nos parece que nuestro Código, a diferencia del francés, permite la celebración del
contrato de promesa, siempre y cuando, en relación con el contrato prometido, existan
solemnidades legales que cumplir o falte la entrega de la cosa. Por lo demás, toda norma
limitativa de la amplia libertad de contratación que reconoce nuestro ordenamiento
jurídico debe interpretarse en forma restrictiva y no extensiva, lo que lleva
necesariamente a la conclusión de que pueden pactarse válidamente promesas de toda
clase de contratos, aun de aquellos de carácter consensual.

C) El contrato de opción o promesa unilateral

575. Noción, origen y utilidad del contrato de opción

En el mundo de los negocios, especialmente tratándose de asuntos complejos o de


una gran envergadura, una adecuada e informada decisión del posible adquirente, sobre
si realiza el negocio, exige muchas veces estudios y gastos de consideración. Además
de dichos estudios, también el adquirente necesita contar con un tiempo que le permita
consultar las diversas alternativas del mercado y de los medios de financiamiento. Para
ese inversionista constituye una clara ventaja tener la seguridad de que al tomar su
decisión las ofertas que ha recibido se mantienen a firme.

En materia minera es muy frecuente el fenómeno descrito, pues, en muchos casos,


para tomar una decisión definitiva el inversionista requiere la confección de
prospecciones en el terreno y de estudios técnicos, legales y económicos, los que
pueden ser costosos y no se justificarían comercialmente sin la seguridad de que,
tomada la decisión, se contará con el respaldo del contrato definitivo. En algunas
negociaciones especialmente complejas, relativas a la adquisición de una empresa en
actual funcionamiento, es común que, antes de efectuar una oferta en firme, o
subordinada a su exigibilidad, el interesado solicite hacer lo que se conoce como
una "due diligence", que es un análisis completo, sometido a una pauta o listado, de
todos los aspectos relevantes de la situación jurídica, económica y contable de la
empresa.

Las necesidades reseñadas pretenden ser satisfechas por la opción unilateral u oferta
a firme y el contrato de opción en sus diversas modalidades.

La Convención de Viena, de las Naciones Unidas, sobre Compraventa Internacional


de Mercaderías del año 1980, en su art. 16, reconoce en forma expresa la validez y
obligatoriedad de la oferta irrevocable de carácter unilateral, siempre que ella contenga
un plazo para la aceptación o señale de otro modo que es irrevocable; y también en el
caso que el destinatario pudo razonablemente considerar que la oferta era irrevocable
y ha actuado basándose en dicha oferta. Se entiende que ha habido tal actuación si ha
efectuado gastos u otras operaciones comerciales.

El Código de Minería reconoce de manera expresa la validez del contrato de promesa


unilateral de un contrato bilateral, en su art. 169. Asimismo, la doctrina minera acepta el
contrato de opción como distinto de la promesa unilateral, aspecto que trataremos más
adelante.

La opción, además, se emplea profusamente en el leasing que, en su forma clásica,


es un arrendamiento con opción de compra. Este negocio se tratará también más
adelante.

En lo jurídico, el contrato de opción y la promesa unilateral, se conciban o no como


instituciones diversas, tienen su origen en la stipulatio y la promisio del Derecho
romano. En la generalidad de los sistemas de derecho romanista, tales como en Francia,
Italia y España, se reconoce la validez del contrato de promesa unilateral y del contrato
de opción. Únicamente se rechaza, por regla general, la validez de la mera oferta
unilateral simple, dirigida a personas indeterminadas, en tanto que las dirigidas a
personas determinadas valen en la forma y condiciones establecidas en el art. 105 inciso
segundo, inserto en las reglas sobre formación del consentimiento.

Puede estimarse que el origen de la tendencia que reconoce valor al acto jurídico
unilateral proviene del Derecho alemán, que la ha reconocido tradicionalmente desde
mediados del siglo XIX.

576. Características

El contrato de opción simple, entonces, es aquel por medio del cual una de las partes
le otorga a otra, durante un cierto tiempo, el derecho a examinar los antecedentes de un
negocio para decidir en definitiva si lo celebra o no, comprometiéndose el concedente a
no celebrarlo con otro durante dicho lapso de tiempo, cumplida cierta condición. Puede
tener el carácter de unilateral o bilateral o de un acto jurídico complejo. Llamamos
concedente a la parte que otorga la opción, y beneficiario a quien la acepta.

Además de las modalidades que pueden generarse de las peculiaridades del negocio
y de la opción, es posible, en general, distinguir otras dos modalidades, a las cuales nos
referimos en los párrafos siguientes.

Para algunos, habría contrato de promesa unilateral cuando las partes convienen que
una de ellas otorgue a la otra la opción o derecho a celebrar otro contrato, siendo ello
obligatorio para una parte y facultativo para la otra. Esta promesa generaría obligaciones
de hacer, las de celebrar el contrato prometido en el evento que se haga efectiva la
opción, que para esta corriente doctrinaria importa un contrato definitivo condicional,
cuya vigencia queda sujeta a la mera voluntad del beneficiario, de tal manera que al
ejercerse ella, el contrato se entendería perfeccionado. Ejercida la opción, habría
derecho a exigir directamente las prestaciones de dicho contrato, sin que previamente
sea necesaria la suscripción del contrato prometido.

O sea, en el terreno de las hipótesis, podrían considerarse dos modalidades del


contrato de opción: aquella que genera, al ejercerse la opción, una obligación de hacer,
llamada por algunos promesa unilateral; y aquella que al ejercerse la opción genera las
obligaciones que corresponden al contrato definitivo.

También pueden distinguirse modalidades de este contrato de acuerdo con la forma


como se ejerce la opción, que puede consistir en la exigencia de una actuación positiva
por parte del beneficiario, sea por escrito o en alguna otra forma, o señalar que se
entiende ejercida o extinguida la opción si el beneficiario dentro de la época pactada
nada dice.
577. Efectos del contrato. Problemas en cuanto a la validez de la opción

Sabemos que los efectos de un acto o contrato son las obligaciones que genera.

La opción es un contrato unilateral, que sólo genera una obligación condicional para
el oferente y un derecho facultativo para el beneficiario.

Si el beneficiario ejerce su opción en tiempo y forma, nace la obligación de celebrar


el contrato prometido. En caso contrario se extingue.

Las objeciones sobre validez que han surgido en nuestro medio se refieren a la
promesa unilateral y no al contrato condicional o verdadero contrato de opción. Sin
embargo, uno de los fundamentos de estas objeciones también podría afectar al
verdadero contrato de opción.

Sostuvo la tesis de negar valor a la promesa unilateral don Arturo


Alessandri Rodríguez en su memoria titulada "De la Compraventa y la Promesa de
Venta". Fue seguido en su tiempo por la jurisprudencia, no obstante que desde su inicio
fue rebatida por juristas de fuste, como don Luis Claro Solar y don Leopoldo Urrutia. La
doctrina y jurisprudencia actuales tienden a rechazar la tesis del profesor Alessandri y
sus seguidores, aceptando la validez de la promesa unilateral.

Los fundamentos básicos de la tesis que niega validez a la estipulación en estudio,


en síntesis, serían los siguientes:

a) No se cumpliría el requisito de la promesa establecido en el art. 1554 Nº 4 del


Código Civil, el cual exige que el contrato contenga tal especificación del contrato
prometido, que sólo falte para que sea perfecto el cumplimiento de las solemnidades o
la entrega de la cosa. En la promesa unilateral, faltaría la voluntad del beneficiario de
celebrar el contrato prometido, pues no quedaría obligado, sino que sólo tendría una
opción.

Cabe acotar que esta objeción no afecta al contrato definitivo condicional, que es para
algunos el verdadero contrato de opción, ya que éste se trata de una figura contractual
distinta de la promesa.

La objeción, en todo caso, no es atendible, pues ella confunde un requisito del contrato
prometido, el consentimiento en dicho contrato, con los requisitos de la promesa. El
consentimiento de las partes debe concurrir en la promesa, como requisito de validez
de ésta, pero este acuerdo de voluntades debe versar sobre el contrato que se celebra
y no sobre el contrato prometido.

b) El contrato sería nulo por infracción a lo prescrito en el art. 1478 del Código Civil,
pues la opción constituiría una obligación meramente potestativa del deudor, que estaría
prohibida por dicha norma legal. Discrepamos de esta objeción, dado que el beneficiario
no es ni puede ser considerado un deudor del contrato de promesa. La condición
meramente potestativa del deudor priva a la obligación de su carácter de tal; por
ejemplo: venderé mi auto, si quiero; pero dicho fenómeno no ocurre en la promesa
unilateral, pues en ella el beneficiario no es deudor del contrato de promesa, ni tampoco
pende de su sola voluntad la existencia de la obligación que él contrae. Por el contrario,
el beneficiario es el acreedor de la promesa. Las condiciones meramente potestativas
que dependen de la voluntad del acreedor valen.

578. Concepto y naturaleza jurídica de la opción


Estimamos que el contrato de promesa unilateral o contrato de opción es una
verdadera promesa de celebrar un contrato, regida plenamente por lo dispuesto en el
art. 1554 del Código Civil. Por lo tanto, todos los comentarios sobre aquélla, sus
requisitos, naturaleza jurídica y caracteres, se aplican a éste, al cual sólo concebimos
como una modalidad. Participamos de la idea que el contrato de promesa tiene dos
modalidades: la promesa bilateral y la unilateral.

Cabe agregar que muchos de los autores consideran que el contrato de opción es
diverso de la promesa unilateral, ya que generaría obligaciones de dar cuando es
ejercida la opción y por ello debiera ser considerado un contrato atípico. Nosotros
pensamos que si el acto o contrato contiene los requisitos de la esencia del contrato
definitivo, y mediante el ejercicio de la opción por el beneficiario, nace a la vida jurídica
el contrato, se trata jurídicamente de un contrato definitivo sujeto a la condición
suspensiva meramente potestativa de una de las partes (el acreedor). Afirma nuestra
conclusión la circunstancia de que sólo deben considerarse contratos atípicos aquellos
que no pueden subsumirse en ninguna figura legal, y en el caso en estudio se cumple
con los requisitos del contrato de promesa.

579. Diferencia con la simple oferta y con el contrato condicional

Las diferencias del contrato de opción o promesa unilateral con la simple oferta son
muchas. La oferta importa en nuestro Derecho una declaración unilateral de voluntad,
que puede retirarse antes de la aceptación; mientras que la promesa que estamos
tratando es un contrato solemne, que debe constar por escrito, que no puede ser
invalidado sino por el mutuo disenso o causal legal.

Las diferencias con el contrato definitivo condicional inciden fundamentalmente en


que la condición, en el contrato definitivo condicional, consiste en una manifestación de
voluntad, que debe dar una de las partes, en una época determinada, ratificatoria de la
que ya ha dado en principio.

Sostenemos que las partes son libres para pactar una promesa de contrato unilateral
que sólo genere obligaciones de hacer o un contrato condicional susceptible de originar
obligaciones de dar. Puede estipularse que nazca la obligación de suscribir el contrato
prometido cuando una de las partes ejerce la opción que le reconoce la convención y
también puede pactarse un contrato definitivo condicionado a la ratificación posterior de
una de ellas, que al perfeccionarse por la ratificación, no genera obligaciones de hacer,
sino aquellas propias del contrato definitivo, que son generalmente obligaciones de dar.

Además, la promesa es solemne, debe constar por escrito, y el contrato condicional


no, salvo que se trate de bienes raíces o de otros actos en que la ley exija alguna
solemnidad.

D) El cierre de negocio

580. Concepto. Origen y utilidad de esta figura

El cierre de negocio es un acto en virtud del cual las partes se obligan recíprocamente
a pagarse cierta cantidad de dinero, si no se celebra un negocio en una época
determinada, y una de las partes está dispuesta a ejecutarlo. Es un contrato
preparatorio, usualmente utilizado por los corredores de propiedades en la compraventa
de bienes raíces, mediante el cual las partes acuerdan celebrar la compraventa dentro
de cierto plazo concebido para la entrega y examen de los títulos de la propiedad y/o el
trámite del préstamo con que el comprador la va a adquirir.
El origen de la institución, cuyo estudio comenzamos, se encuentra en las arras, a las
que los corredores de propiedades chilenos les dieron una especial fisonomía.

En los negocios que recaen sobre bienes raíces, la celebración del contrato y la
transferencia del bien son solemnes, pues el pacto requiere de escritura pública y la
tradición de la cosa, de inscripción del título en el competente registro. Además, debe
considerarse, adicionalmente, que en muchos casos estas operaciones exigen la
intervención de abogados, tanto para el estudio de los títulos de la propiedad como para
la redacción del contrato.

Por los motivos antes enunciados, normalmente no es posible celebrar el negocio


definitivo al momento en que, inducido por el corredor, coincide el consentimiento de las
partes sobre la cosa, el precio y demás condiciones comerciales.

Desde la época en que las partes están de acuerdo en las condiciones comerciales,
por la suscripción de lo que se acostumbra denominar el cierre del negocio, hasta su
concreción mediante la firma de la correspondiente compraventa o promesa de
compraventa, corre un tiempo en que cabe la posibilidad de que alguna de las partes se
desista del negocio, sea porque encontró una mejor oferta o simplemente porque
resuelve retractarse. Con la finalidad de dificultar o entrabar las posibilidades de
desistimiento en un negocio ya cerrado, y también para asegurar el pago de la comisión
del corredor, se ha creado el "cierre de negocio", que describiremos en el número
siguiente.

581. Descripción y modalidades del cierre de negocio

Tratándose de una institución creada por la costumbre, muchas veces sin intervención
de abogados, el cierre de negocio se presenta en la práctica bajo muchas formas, a
veces ambiguas o contradictorias, en que se confunde el pacto de cierre de negocio con
el contrato de promesa, con la cláusula penal o con las arras.

Concebimos el cierre de negocio propiamente tal, diverso del contrato de promesa,


como una estipulación en que las partes se obligan a pagarse recíprocamente una
cantidad de dinero si el negocio no se realiza en un plazo determinado y una ellas se
arrepiente y la otra mantiene su disposición a realizarlo. Además, en algunos casos se
pretende dar mayor fuerza al cumplimiento de estas obligaciones recíprocas mediante
la entrega a un tercero, generalmente al propio corredor, de cheques, letras o pagarés
extendidos por una parte a favor de la otra, con instrucciones escritas de las partes
respecto a cómo y cuándo el tercero depositario debe proceder a la entrega de los
documentos. El contenido de estas instrucciones consiste, generalmente, en que este
tercero debe devolver a cada parte su respectivo documento si el negocio se celebra y
entregar ambos documentos al contratante diligente, en caso contrario.

Además, constituyen modalidades de esta operación las siguientes:

a) Calidad del tercero que recibe el documento: El tercero que recibe los documentos,
puede ser un mero depositario que se encuentra obligado a entregarlos a la parte
cumplidora, si no se celebra el negocio, o que debe devolver a ambos su respectivo
documento, en caso contrario. Esta es la modalidad más habitual. Sin embargo, en
algunas ocasiones se acostumbra designar un árbitro arbitrador para que resuelva sobre
la procedencia de la entrega de documentos.

Las diferencias entre las dos modalidades anteriores tiene trascendencia. Si se le da


al tercero sólo la calidad de depositario, las partes le otorgan una posibilidad mínima de
deliberación para resolver sobre la procedencia o no de la entrega de los documentos.
Sólo debe constatar hechos materiales simples, tales como la falta de la firma de alguna
de las partes en una escritura dentro de un plazo y en una notaría determinada. Por ello,
para que opere sin problemas esta modalidad, se requiere de instrucciones también
simples, que consistan en la constatación de meros hechos materiales. Si el tercero
depositario debe evaluar aspectos legales de incumplimiento, mora o imputabilidad, se
transforma en un verdadero árbitro.

En este último evento, si al tercero se le da carácter de árbitro o juez, cabrá aplicar


las disposiciones legales del compromiso y si no lo acepta y no existe la posibilidad de
sustituirlo, la cláusula y el contrato mismo quedarán sin valor. Si no se le da al árbitro el
carácter de arbitrador, el cargo debe ser ejercido por un abogado y en todo caso, deberá
resolver el asunto de acuerdo con las normas que regulan el juicio arbitral, actuando
como árbitro de derecho.

La adecuada elección por las partes de una u otra modalidad, depende de la


naturaleza que quiera darse a las condiciones pactadas para hacer exigibles las
obligaciones recíprocas. Si se estima que ellas deban requerir de culpa o incumplimiento
imputable a alguna de las partes para hacer exigibles los pagos pactados, es más
aconsejable la designación de un árbitro.

La designación de un mero depositario importa mayor rapidez en la entrega de


documentos, a veces en perjuicio de la justicia; y a la inversa, la designación de árbitro
significa mayor seguridad de justicia, en perjuicio de la rapidez.

b) Condición usual sobre los títulos del inmueble: Es usual pactar como condición
suspensiva del cierre de negocio referido a bienes raíces, que los títulos del inmueble
sean aprobados o no objetados por el abogado del futuro comprador, y para el evento
de existir objeción legal no solventada, se estipule que no procede pago alguno, sino la
devolución de los documentos.

Otros pactos contenidos en el cierre de negocios consisten en estipular, a título de


condición suspensiva, que los títulos del inmueble sean aprobados por el banco que
financiará al adquirente y someter a arbitraje las disputas sobre las objeciones a los
títulos.

Ha habido ocasiones en que el futuro vendedor se responsabiliza de la validez de los


títulos, en forma tal que, en caso de objeciones a ellos, se hace exigible en su contra el
pago de la prestación convenida.

c) Otras modalidades: El cierre de negocio, al igual que cualquier acto jurídico, es


susceptible de modalidades. Por ello, a veces se pactan condiciones suspensivas o
resolutorias del mismo. Ellas pueden versar sobre aspectos esenciales para las partes,
como la fecha de entrega material y desocupada de la propiedad, el otorgamiento de
permisos de edificación u otros.

582. Problemas sobre validez

Dos son los problemas jurídicos sobre validez que plantea el cierre de negocio.

En primer lugar, el empleo frecuente del cheque como medio de caucionar o


garantizar el pago de las prestaciones convenidas es objetable, dado que la
jurisprudencia de los tribunales tiende a negar valor, en todo caso, al cheque girado en
garantía, o sea, para caucionar el pago de obligaciones 1. Creemos que el cheque, aun
en estos casos, tiene validez como título-valor, sin perjuicio de que no se configure el
delito de giro doloso de cheque. Estimamos que en este caso no hay dolo por parte del
girador, ya que no hay engaño, en cuanto a que no hay certeza de que el cheque en
garantía tenga fondos al momento de su emisión o de su cobro, pero ello no obsta a que
constituya un título valor susceptible de ser cobrado como cualquiera otro.

El otro problema sobre eficacia del cierre de negocio incide en si puede ser
considerado un contrato de promesa merecedor de la sanción establecida en el inc. 1º
del art. 1554 del Código Civil, esto es, de no producir obligación alguna si no se cumplen
todos los requisitos de esta norma legal.

Sobre este particular pensamos que si la intención de las partes, claramente


manifestada, fue, recíprocamente, a pagarse una cantidad de dinero, si por hecho o
voluntad de alguna de ellas o por el acaso no se llegare a perfeccionar un negocio lícito
en un plazo determinado, tal estipulación se encuentra permitida por el ordenamiento
jurídico, dentro de la amplia libertad contractual que reconoce nuestro Derecho.
Además, esta forma de contratación está consagrada por la costumbre, que suple el
silencio de la ley, de acuerdo con lo que determina el art. 4º del Código de Comercio y
no olvidemos que este contrato se usa en el ámbito del corretaje, que es mercantil,
aunque verse sobre bienes raíces.

Si la intención de las partes consiste en crear las obligaciones de celebrar el contrato


definitivo, esto es, obligaciones de hacer, habría contrato de promesa, que debe
ajustarse a las disposiciones legales pertinentes.

Mayores problemas presentan aquellas convenciones "híbridas", en que se


confunden cierre de negocio y promesa y que contienen estipulaciones de ambas figuras
jurídicas. En estos casos, lo primero que cabe hacer es analizar el documento para
interpretarlo en su genuino sentido, de conformidad a las reglas legales, que obligan a
estarse más al espíritu o intención de las partes que a lo literal de las palabras. La
investigación deberá centrarse en si el efecto querido por las partes es obtener el pago
recíproco de prestaciones de dinero, si ocurre el evento de no celebración del negocio;
o si, por el contrario, la intención de ellas consiste en obligarse a la celebración del
contrato definitivo. Creemos que en el primer caso se trata de un cierre de negocio y
que en el segundo, el acto será una promesa.

583. Elementos

De lo expuesto se deduce que serían elementos necesarios del cierre de negocio los
siguientes:

a) Que el objeto de las obligaciones recíprocas de las partes sea el pago de una
determinada cantidad de dinero en el caso que se cumpla una condición. Por lo tanto,
en el cierre de negocio deben pactarse obligaciones pecuniarias recíprocas y
condicionales de dar y no obligaciones de hacer;

b) Que la condición de que penda el nacimiento de la obligación recíproca de pagar


consista en la no celebración, en una época prevista, de un determinado negocio, sea
por causa imputable a la otra parte o por caso fortuito.

c) También se requiere que una de las partes esté dispuesta a la celebración del
negocio, pues si ambas no quieren o no pueden celebrarlo, no corresponde que ninguna
de ellas cobre a la otra la suma estipulada.
La entrega de documentos y el nombramiento de depositario o árbitro que se
acostumbre pactar y que le da, en la práctica, mayor fuerza coercitiva a la estipulación,
jurídicamente no son indispensables, pues es concebible la celebración del cierre de
negocio sin tales elementos.

La celebración del negocio en estudio origina para las partes obligaciones


condicionales recíprocas de dar o pagar una cantidad de dinero.

La condición de la que pende la exigibilidad de estas obligaciones consiste en una


condición potestativa emanada de un hecho negativo: que no se realice un negocio entre
las mismas partes en cierto lapso estando una parte dispuesta a ello y la otra no.
También puede pactarse que sólo proceda el pago a la parte diligente, si no pudo
realizarse el negocio por causa imputable a la otra parte. Puede, además, convenirse
que proceda el pago en el evento que el negocio no se realice por caso fortuito o fuerza
mayor, cuyo riesgo las partes son libres de asumir, de acuerdo con las reglas generales.

En razón de que los contratos normalmente se cumplen, el cierre de negocio en la


mayoría de los casos sólo generará la prestación que consiste en la devolución de los
documentos. Se trata, entonces, de una institución que en muchas ocasiones actúa por
presencia, que por el solo hecho de convenirse se transforma en un factor favorable al
cumplimiento de lo pactado.

584. Naturaleza jurídica y características

Indudablemente, el cierre de negocio es una figura atípica. Aunque normalmente se


celebra por escrito, puede ser consensual, pero en materia civil existe la limitación en
cuanto a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709 del Código Civil.

Es un contrato principal y no accesorio, pues su existencia no depende de otro acto


jurídico.

Es puro y simple, no obstante que las obligaciones que de él emanan están sujetas a
modalidades.

Es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para ambas partes.

El contrato es oneroso, pues se celebra en beneficio de las dos partes, gravándose


cada una en beneficio de la otra.

También puede considerarse contrato conmutativo, pues las prestaciones se estiman


como equivalentes.

Además, es un contrato preparatorio, en un sentido económico, pues propende,


aunque sea en forma indirecta, a la celebración del negocio definitivo.

585. Diferencias con otras instituciones afines

La estipulación de una cláusula penal constituye un pacto accesorio de las


obligaciones derivadas de un contrato principal. El cierre de negocio se diferencia de la
cláusula penal por ser un contrato principal, que versa sobre obligaciones recíprocas de
pago que pactan las partes en las condiciones convenidas.
En el caso de pactarse una cláusula penal compensatoria del cumplimiento de una
obligación principal de carácter facultativo para una de las partes, también existe
diferencia entre la cláusula penal y el cierre de negocio, pues en este último, bajo ningún
concepto puede establecerse la existencia de una obligación principal consistente en el
derecho a exigir la celebración de un contrato definitivo, so pena de desnaturalizarse.

Se diferencia el cierre de negocio del contrato de promesa porque no genera la


obligación de hacer, de suscribir el contrato definitivo, que es propia de esta última,
aunque sea después de cumplida una condición.

Difiere del contrato definitivo sujeto a condición, por el mismo motivo; el cierre de
negocio sólo puede originar una obligación de pagar una suma de dinero y no la de
exigir las obligaciones del contrato definitivo.

No constituye el cierre de negocio una simple dación de arras, sean civiles o


comerciales, porque no hay entrega de cosas. Las arras tienen siempre el carácter de
reales y la entrega que importa la dación de arras debe consistir en cosas. La
celebración del cierre de negocio, por el contrario, sólo genera el nacimiento de
obligaciones condicionales. Además, las arras se entregan por una parte a otra, lo que
no ocurre en el cierre de negocio, en que ambas partes adquieren obligaciones
recíprocas de pago.

Además, el cierre de negocio se diferencia de las arras porque no constituye una


caución o garantía de una obligación principal, por su carácter de contrato principal. El
cierre de negocio, a diferencia de las arras civiles, tampoco importa un reconocimiento
directo del derecho a retracto en la celebración de un contrato, aunque de hecho quien
paga la obligación recíproca no queda obligado a celebrar contrato definitivo alguno.

E) Otras figuras de actos preparatorios

586. Contratos definitivos sujetos a condición suspensiva

Los actos o contratos son susceptibles de modalidades, tanto el contrato mismo como
respecto a las obligaciones que de ellos emanan. En relación con la compraventa, el art.
1807 del Código Civil reconoce expresamente que el contrato puede estar sujeto a
modalidades.

En muchos casos en que se emplea la promesa, es posible pactar el contrato definitivo


sujeto a condiciones y/o plazos. Comparada con la promesa, tal posibilidad significa la
importante ventaja para las partes, de que cumplida la condición o el plazo, nacen para
ellas obligaciones de dar, entregar o hacer, que constituyen el objeto del contrato y no,
como ocurre en la promesa, que sólo genera una obligación de hacer: la de suscribir el
contrato prometido. Esto se traduce en que, si hay incumplimiento, deben entablarse
dos pleitos sucesivos para conseguir el objetivo final perseguido por las partes, con las
consiguientes cargas para el contratante diligente. En efecto, conforme al artículo 1553,
habrá que demandar primero el cumplimiento de la obligación de hacer, esto es, la
celebración del contrato prometido y luego, si celebrado este, la contraparte sigue
renuente a cumplir, también a ésta habrá que demandar el cumplimiento o resolución
del contrato prometido con indemnización de perjuicios, en virtud del artículo 1489 del
Código Civil.

En algunas situaciones puntuales se tiende, en la práctica, a celebrar promesas de


compraventa y no contratos definitivos, como por ejemplo, contratos que versan sobre
cosas cuya enajenación constituye objeto ilícito, tales como las cosas embargadas o
litigiosas, pactándose como condición de la promesa que se alce el embargo o
prohibición. Aun en estos casos podría celebrarse el contrato definitivo condicional, esto
es, estipular como condición suspensiva del contrato, el alzamiento del embargo o
precautoria. Sostenemos que en tales situaciones no puede haber objeto ilícito, pues,
por el efecto propio de la condición suspensiva, el contrato no existe. Cumplida la
condición que consiste, precisamente, en el evento que hace lícito el acto, éste tampoco
puede ser considerado como de objeto ilícito. Debe recordarse, además, que el art. 1464
del Código Civil señala, para los casos que él prevé, que hay objeto ilícito "en la
enajenación", y ella evidentemente no se produce cuando se celebra un contrato sujeto
a condición suspensiva, sino posteriormente, al cumplirse la condición y efectuarse la
tradición.

También se utiliza la promesa para comprometer negocios sobre cosas que no existen
o que no pueden enajenarse sino una vez cumplidos ciertos trámites. Tales casos son
las situaciones que derivan de negocios sobre edificaciones proyectadas o
departamentos de edificios no recibidos, sujetos a las normas de la propiedad horizontal,
que requieren de la recepción del edificio por la autoridad respectiva para proceder a su
enajenación o venta.

En cuanto al contrato sobre cosa futura, los arts. 1461 y 1813 del Código Civil permiten
estipular contratos definitivos siempre que la cosa sea determinada o determinable, con
la salvedad de que, en materia de compraventa, se requiere pacto expreso para que no
rija la condición legal, supletoria de la voluntad de las partes, que consiste en que la
venta está supeditada a la existencia de la cosa. Lo expuesto tiene importancia, pues
en muchos casos es posible y, aún más, es conveniente, celebrar contratos definitivos
condicionales, en vez de contratos preparatorios.

587. Contratos normativos

En el derecho mercantil moderno reciben el nombre de contratos normativos o


contratos "marco", aquellas convenciones por medio de las cuales dos o más partes
interesadas en una determinada negociación mercantil futura y/o sujeta a condición, ha
de ejercerse o materializarse posteriormente por medio de la ejecución sucesiva de
otros contratos mercantiles, usualmente el de compraventa, acuerdan los términos
generales o los grandes principios sobre la base de los cuales dichos contratos
particulares, o el contrato sujeto a condición, se cumplirán.

La terminología mercantil usa indistintamente, y a veces de un modo confuso, para


referirse a estos contratos, los términos de contratos normativos, contratos marco o
tratados (término usado en el comercio de reaseguros).

Los contratos preparatorios, en un sentido amplio, son el género y los tres antes
mencionados son una especie de aquellos, puesto que, como su nombre lo indica, el
contrato preparatorio es aquel que, de cualquier manera, expresa la voluntad de las
partes de alcanzar un acuerdo futuro, que forzosamente debe implementarse con
convenciones celebradas posteriormente, incluyendo entre ellas las arras, la promesa,
el cierre de negocio y la opción, que estudiamos precedentemente, en tanto que los
contratos normativos suponen un acuerdo sobre todos los aspectos de un negocio que,
para alcanzar vida real o mejor dicho, expresión concreta, requieren que simplemente
se ejecuten los contratos regulados por el marco en ellos prefijado por las partes.

588. Compraventa de cosa futura y operaciones a futuro

a) Compraventa de cosa futura mercantil


El art. 1813 del Código Civil consagra la validez de la venta de cosas que no existen,
pero que se espera que existan, salvo que se exprese lo contrario o por la naturaleza
del contrato aparezca que se compró la suerte. A falta de estipulación expresa de las
partes, el Código Civil establece que en esta clase de ventas hay una condición
suspensiva. En efecto, si la cosa futura no llega a existir, no hay contrato y no puede
exigirse el cumplimiento.

En materia comercial la situación es diversa. Es muy corriente que una persona


compre a un fabricante o productor por un precio que puede pagarse al contado, una
determinada mercadería que éste debe fabricar, que no existe, pero que se espera que
exista. Se efectúa una orden de pedido, u orden de compra, a veces verbal, que acepta
el fabricante vendedor.

También es corriente que por la vía de la promesa o el contrato condicional se negocie


sobre pisos o departamentos de un edificio que se espera exista.

Si, en definitiva, en los casos citados la cosa no llega a existir, el comprador está
habilitado para exigir el cumplimiento de lo pactado.

En efecto, no se trata, en este caso, de una cosa futura que "se espera que exista",
sino de una cosa que el vendedor se compromete a que exista. La "espera" es una
actividad pasiva. No se compadece con la actividad que debe efectuar el vendedor,
fabricante o constructor para cumplir su compromiso. La venta, cuando asimismo
importa obligaciones de hacer para el vendedor, es tratada por dicho Código en su art.
1996. Este precepto califica de venta la confección de obra material, cuando el artífice
proporciona la materia de la obra. Además, debe considerarse lo dispuesto en el art.
1546 del Código Civil, que señala que los contratos deben celebrarse de buena fe y
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la
naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. No cabe
duda que dentro de la buena fe y la naturaleza de la obligación que contrae un vendedor,
fabricante o constructor, está la de fabricar o edificar lo que vende.

En suma, en las compraventas a que nos referimos no hay un negocio regido por el
art. 1813 del Código Civil, sino por una venta normada por los arts. 1996 y siguientes
del mismo Código.

b) Operaciones a futuro

Por razones especulativas o para asegurar el precio de compra o venta en las Bolsas
de Valores o de commodities, especialmente aquellas internacionales, se efectúan
operaciones a futuro. Se entiende que hay una operación a futuro cuando la entrega de
la cosa materia del contrato se difiere o pacta para una fecha o época futura. Cuando
se difiere el pago del precio, se habla de venta a plazo.

Las operaciones a futuro, aunque sean compraventas, no lo son de especies que no


existen y que se espera que existan, pues ellas versan sobre cosas de género; por
ejemplo, toneladas de cobre, determinados valores mobiliarios, etc.
Capítulo XXXVII La compraventa y la permuta mercantiles

Sección Primera
Generalidades

589. Concepto

Es plenamente aplicable a la compraventa comercial la definición de este contrato que


está contenida en el artículo 1793 del Código Civil, según la cual, "la compraventa es
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida se llama precio".

590. La compra y la venta mercantil

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 3º Nº 1 del Código de Comercio, el


contrato de compraventa mercantil puede ser comercial y/o civil al mismo tiempo; por lo
que es preciso distinguir el contrato de compra mercantil del contrato de venta mercantil.

Un breve repaso de esta materia, propia del estudio de los Actos de Comercio, en el
primer curso de Derecho Comercial, es útil para distinguir los requisitos propios de cada
uno de estos actos jurídicos comerciales.

a) La compra. De acuerdo al artículo 3º Nº 1 del C. de C., antes citado, la compra


mercantil requiere que la cosa comprada sea mueble y que sea hecha con el ánimo
específico de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas; agregando la doctrina
tradicional, que el ánimo de tal venta, permuta o arriendo, debe ser el de obtener una
ganancia o lucro comercial.

— La cosa debe ser mueble por naturaleza o por anticipación, y será de esta última
clase, aun cuando se encuentren unidos a un inmueble, si la ley los considera muebles
para el solo efecto de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona distinta al
dueño. En este sentido, la cosa debe ser mueble para el comprador.

— El ánimo de vender, permutar o arrendar con cosa comprada, obteniendo una


ganancia o lucro comercial, debe existir ab initio, es decir, al momento de la compra. Si
con posterioridad a ella desaparece el ánimo de lucro, no se ve alterada la naturaleza
comercial de la compra; y a la inversa, si se vende un bien mueble con ánimo de obtener
una ganancia no contemplada al momento de su adquisición, tampoco cambiará la
naturaleza civil del contrato.

También cabe tener en cuenta que de acuerdo con la teoría de lo accesorio, una
compra que en principio es civil puede convertirse en mercantil y al revés, una compra
mercantil, devenir en una compra civil, en los casos en que ella complemente o no "las
operaciones principales de una industria" comercial, en el primer caso, o no comercial,
en el segundo, tal como indica el inciso 2º del Nº 1 del artículo 3º de nuestro Código de
Comercio.

b) La venta. Por su parte, la venta será mercantil toda vez que haya sido precedida
de una compra mercantil. Sólo así se cumplirá el requisito del ánimo con el cual se
efectuó la compra. Así, la venta de una cosa adquirida a título gratuito, será siempre civil
y no mercantil; y la venta de una producción agrícola, será siempre civil, producto de la
aplicación del principio o teoría de lo accesorio.

591. Diferencias entre la compraventa civil y mercantil

1. La cosa vendida: Este elemento esencial de la compraventa civil, en nuestro


derecho comercial es más restringido, pues la compraventa mercantil versa sólo sobre
una clase de bienes: los bienes muebles.

En otras legislaciones, sin embargo, la situación es distinta. En algunas se admite la


compraventa mercantil de inmuebles efectuada por empresas cuya actividad mercantil
sea inmobiliaria; y en casos muy limitados, es aún más restringida que en la chilena,
llegando a versar exclusivamente sobre ciertas mercancías producidas en forma
masiva.

2. Ánimo de vender, arrendar o permutar: La mercantilidad de este contrato depende


de que la compra de la cosa mueble, objeto del contrato, se haya efectuado con el ánimo
de venderla, arrendarla o permutarla en la misma forma o en otra distinta; en tanto que,
en la compraventa civil, el que compra el bien lo hace para retenerlo para su propio uso
o consumo.

3. El precio: Este elemento específico de la compraventa, está mencionado en los


artículos 1793 y 1808 del Código Civil y en el artículo 139 del Código de Comercio. Sin
embargo, dadas las características propias de cada uno de estos contratos, es posible
advertir diferencias en cuanto a los efectos que produce el silencio de las partes en la
determinación del precio:

— En la compraventa comercial, si la cosa vendida es entregada, se presume que las


partes han convenido en el precio corriente que tenga la cosa en el día y lugar en que
se hubiere celebrado el contrato.

— En la compraventa civil, háyase entregado la cosa o no, la indeterminación del


precio acarrea la nulidad del contrato.

— En ambos contratos las partes pueden dejar a criterio de un tercero la


determinación del precio. Sin embargo, en la compraventa comercial, una vez entregada
la cosa vendida, si el tercero no determina el precio, se llevará a efecto el contrato por
el precio que la cosa tuviere a la fecha de la celebración del contrato; y en caso de
variedad de precios, por el precio medio (art. 140). En la compraventa civil, si el precio
no es determinado por el tercero o por otra persona que las partes de común acuerdo
establezcan, no habrá contrato de compraventa.

4. Consensualidad de la compraventa mercantil: Las solemnidades son muy


excepcionales en materia comercial. Las solemnidades establecidas en la compraventa
mercantil tienen que ver con la naturaleza de la cosa mueble vendida, como es el caso
de las acciones de una sociedad anónima, cuya venta debe celebrarse por escritura
privada firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos mayores de edad, ante
corredor de bolsa, por escritura privada en que las firmas de los contratantes aparezcan
autorizadas por un notario público, o bien, por escritura pública suscrita entre el cedente
y el cesionario.

En el derecho civil, en cambio, la solemnidad comprende a toda una categoría de


bienes: los raíces o inmuebles.

5. Actos de naturaleza mixta: Sólo en la compraventa mercantil puede darse la figura


de los actos mixtos o de doble carácter; esto es, se admite que para una de las partes
el acto pueda ser civil y para la otra mercantil.

6. Prueba de la obligación mercantil: Las obligaciones mercantiles emanadas de una


compraventa pueden ser acreditadas por todos los amplios medios de prueba
contemplados por la legislación mercantil, no rigiendo, por tanto, a este respecto, la
limitación del artículo 1710 del Código Civil.

7. Normas aplicables a la costumbre mercantil: En silencio de la ley, corresponde


aplicar como normativa de fondo con la costumbre mercantil de los artículos 4º, 5º y 6º
del Código de Comercio. En la legislación civil, la costumbre sólo es fuente del derecho
cuando la ley se remite a ella (art. 2º del Código Civil).

8. Dos tipos de normas que regulan la compraventa mercantil de mercaderías: La


compraventa mercantil de mercaderías está sujeta en Chile a dos sistemas legales de
fondo, según se trate de una compraventa interna —en cuyo caso se aplican las normas
mercantiles chilenas—, o internacional —caso en el cual se aplicarán las normas
internacionales que conforman la lex mercatoria, en particular, la Convención de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, los términos uniformes del comercio
internacional (Incoterms), las normas sobre acreditivos o cartas de crédito, etc.

9. Mayor campo de aplicación por las normas de protección al consumidor: Como se


indicó, en los actos mixtos o de doble carácter, al menos una de las partes realiza un
acto civil y, al menos otra, uno mercantil. En general, las compras efectuadas por
consumidores, como destinatarios finales de bienes o servicios, son civiles para ellos;
en cambio, para el proveedor, dichas ventas son mercantiles.

Las normas contenidas en la ley Nº 19.496 —más conocida como Ley de Protección
al Consumidor— tienen por objeto normar las relaciones entre proveedores y
consumidores, y de acuerdo al artículo 2º letra a) de la misma ley, su ámbito de
aplicación se restringe a aquellos actos que tengan el carácter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor; es decir, los actos mixtos o de doble carácter.

Sin perjuicio de que, por excepción, esta ley se aplica a ciertos actos puramente civiles
(v.gr. letras c), d) y e) del citado artículo 2º) y otras veces a actos exclusivamente
mercantiles (v.gr. contratación de seguros); por regla general, el consumidor podrá exigir
el cumplimiento de las obligaciones del comerciante y probar sus obligaciones por todos
los medios de prueba que contempla el Código de Comercio, más favorables y flexibles
que los contemplados en el derecho común.

10. El riesgo: Tanto en la compraventa civil como en la compraventa mercantil,


mientras no se haya efectuado la tradición de la cosa vendida, el principio general es
que la especie o cuerpo cierto debida perece para el acreedor, es decir, el comprador
(arts. 1550, 1820 del Código Civil). Estas normas se ven complementadas por la regla
del art. 142 del C. de C., según el cual la pérdida, deterioro o mejora de la cosa, después
de perfeccionado el contrato son de cargo del comprador, salvo el caso de estipulación
en contrario, o de que la pérdida o deterioro hayan ocurrido por fraude o culpa del
vendedor o por vicio interno de la cosa vendida.

De alguna manera, este principio se ve atemperado por la regla del art. 150 del C. de
C., según el cual, mientras que el comprador no retire y traslade las mercancías, el
vendedor es responsable de su custodia y conservación hasta el dolo o culpa lata.

Por otra parte, la regla sobre la carga de los riesgos que hemos examinado, se ve
alterada en las compraventas mercantiles que contemplan obligaciones alternativas, en
otros casos que contempla el art. 143, y en la compraventa internacional de
mercaderías.

En la compraventa interna, tratándose de obligaciones alternativas nuestra legislación


hace responsable al vendedor de la pérdida o deterioro, aun fortuitos, de cualquiera
parte de los objetos debidos, ya que éste sigue obligado a la alternativa. Asimismo, es
al deudor a quien, naturalmente, el legislador ha otorgado la opción de elegir la especie
para el pago (art. 1500 inc. 2º Código Civil).

En la compraventa civil, si una de las cosas perece por culpa del deudor, éste podrá
pagar con la cosa o cosas que resten, salvo que la elección corresponda al acreedor
(art. 1502 C.C.).

El Código Civil no regula qué ocurre en el caso de pérdida total de los objetos debidos,
si uno de ellos perece por culpa del deudor. En nuestra opinión, atendiendo a los
principios generales del derecho civil, es necesario determinar cuál objeto perece
primero:

— Si la primera pérdida es la fortuita, y la elección corresponde al vendedor, subsiste


su obligación respecto de la otra cosa debida. Si la segunda perece después, por culpa
del deudor, deberían regir los principios generales del derecho y, por lo tanto, la segunda
obligación del vendedor no se extinguiría, sino que se debe cumplir por equivalencia,
variando el objeto, mediante la indemnización de perjuicios.

— Si la segunda cosa perece por caso fortuito, la obligación se extingue y el riesgo lo


soporta, en definitiva, el acreedor.

En el caso de las obligaciones alternativas mercantiles, el art. 143 del C. de C. señala


que aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato provengan
de caso fortuito, serán de cargo del vendedor, 6º "si en las obligaciones alternativas
pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos, y una de ellas
por hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la última que pereció, siempre
que le corresponda la elección. Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de las
cosas hubiere perecido por caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que
exista; mas si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la
existente o el precio de la perdida".

La redacción de esta norma no es particularmente clara, y estimamos que debe


interpretarse así:

a) Si la elección le corresponde al vendedor y ocurre la pérdida fortuita de una de las


cosas debidas, ella será de cargo del vendedor, en el sentido que él ya no podrá elegir
y tendrá que entregar la que subsiste;
b) Si correspondiéndole la elección al vendedor ocurre la pérdida total de los objetos
debidos, pero uno de ellos perece por culpa del deudor, el vendedor es obligado a pagar
el precio corriente de la última especie debida que pereció;

c) Si la opción perteneciere al comprador, y una de las cosas perece por caso fortuito,
el comprador deberá contentarse con la que exista; mas si hubiere perecido por culpa
del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio de la pérdida.

El art. 143 contempla, fuera del caso de las obligaciones alternativas, otras cinco
situaciones en las que la pérdida o deterioro sobrevinientes por caso fortuito, son de
cargo del vendedor:

1º Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado, con marcas,


números o cualesquiera otras señales que establezcan su identidad y lo diferencien de
otro de la misma especie;

2º Si teniendo el comprador, por la convención, el uso o la ley, la facultad de examinar


y probar la cosa, pereciere ésta o se deteriorare antes que el comprador manifieste
quedar contento con ella;

3º Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida,
perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren
compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador hubiere incurrido en
mora de concurrir al peso, numeración o medida.

Esta regla se aplicará también a la venta alternativa de dos o más cosas fungibles que
deban ser entregadas por número, peso o medida;

4º Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa


hasta vencido un plazo determinado, o hasta que se encuentre en estado de ser
entregada con arreglo a las estipulaciones del contrato;

5º Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en mora


de entregarla, a no ser que hubiera debido perecer igualmente en poder del comprador
si éste la hubiera recibido.

En la compraventa internacional de mercaderías regulada por la Convención de


Viena, el riesgo de la cosa vendida pertenece, en general, a quien las tiene en su poder,
vale decir, el vendedor, y subsistirá su responsabilidad hasta que las entregue al
comprador o al transportador encargado de su conducción.

11. La tradición: El artículo 149 del Código de Comercio contempla formas de


tradición simbólica no contempladas expresamente en el Código Civil. Tales son, por
ejemplo, la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta
de mercaderías que vienen en tránsito por mar o tierra, por el hecho de fijar su marca el
comprador, con consentimiento del vendedor, o por cualquier otro medio utilizado por el
uso constante del comercio. El envío de las mercaderías al domicilio del comprador o a
cualquier lugar convenido, efectuado por el vendedor, de acuerdo al artículo 148 del
Código de Comercio, también importa tradición de las mercaderías.

12. Las arras: Esta garantía de la celebración del contrato está definida en el Código
Civil en el artículo 1803, como una "prenda de la celebración o ejecución del contrato".
En la compraventa civil se entiende que cada uno de los contratantes puede
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas. Además, estas arras pueden darse como parte del precio o
como señal de quedar convenidos los contratantes, y sólo en estos últimos dos casos,
el contrato se encuentra perfecto, para lo cual, requerirán de un acuerdo expreso en
este sentido, pues se presume de derecho que, ante el silencio de las partes, éstas se
han reservado la facultad de retracto.

A la inversa, de acuerdo con los artículos 107 y 108 del Código de Comercio, la
compraventa comercial se entiende perfeccionada desde su inicio, y el otorgamiento de
arras no presupone la facultad de retractarse del contrato, salvo pacto en contrario.

13. La factura: De acuerdo al artículo 160 de nuestro Código de Comercio, el


comprador tiene derecho a exigir al vendedor que forme y le entregue una factura de las
mercaderías vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte
que se le hubiere entregado. Además, y en virtud de lo dispuesto en la legislación
tributaria, los comerciantes deben entregar a sus clientes una boleta o factura, debiendo
constar en esta última el Impuesto al Valor Agregado, cuando corresponda.

592. Características de la compraventa mercantil

Las características de la compraventa mercantil son esencialmente las mismas que


las del contrato de compraventa civil. Es un contrato bilateral, consensual, principal,
oneroso, conmutativo, de ejecución instantánea, traslaticio de dominio y constitutivo de
derechos personales. Comparte, asimismo, los mismos elementos esenciales
específicos de éste, que son la cosa y el precio.

Sin embargo, dada su naturaleza mercantil, y básicamente propendiendo a la rapidez


de las transacciones comerciales, nuestro Código de Comercio ha tendido a facilitar el
perfeccionamiento de este contrato, eliminando ciertas discusiones y reclamos que, en
materia civil, podrían acarrear incluso su nulidad. Por ello, se advierten diferentes
matices respecto de las características propias de la compraventa civil, y en los
elementos esenciales específicos de ésta. Por de pronto, la consensualidad, esto es,
aquel principio en virtud del cual los contratos se perfeccionan por el solo acuerdo de
voluntades entre las partes, que constituye una regla general en nuestro derecho común
y mercantil, presenta en este último una mayor extensión, toda vez que las
solemnidades son muy excepcionales y tienen que ver con la naturaleza de la
cosa mueble vendida (por ej.: la compraventa de acciones). En el derecho civil, en
cambio, las solemnidades comprenden a toda una categoría de bienes: los raíces o
inmuebles.

En cuanto al carácter de principal, la compraventa mercantil es capaz de subsistir por


sí misma, sin necesidad de otra convención; mas podemos destacar la relevancia
preponderante de la compra mercantil en relación a la venta, al constituir la primera un
antecedente imprescindible para que esta última tenga el carácter de mercantil.

En cuanto al precio —que impone el carácter oneroso de este contrato para el


comprador—, los artículos 139 y siguientes del Código de Comercio establecen reglas
especiales en cuanto a los efectos que produce el silencio de las partes en la
determinación del precio, una vez entregada la cosa. Así, se presume que las partes
han convenido en el precio corriente que tenga la cosa en el día y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato y, si se ha dejado a criterio de un tercero su determinación,
y éste no lo determina, se llevará a efecto el contrato por el precio que la cosa tuviere a
la fecha de la celebración del contrato; y en caso de variedad de precios, por el precio
medio de la plaza.

593. Tipos de contrato de compraventa mercantil según la cosa vendida

El Código de Comercio se encarga de contemplar normas especiales para ciertos


tipos de compraventa. Los tipos de compraventa regulados son:

a) compraventa de cosas que están a la vista;

b) compraventa de cosas al gusto;

c) compraventa por orden, y

d) compraventa según muestras.

También trataremos de: e) la compraventa de cosas que están en viaje, y f) de la


compraventa de las cosas que no existen.

594. A) Compraventa de cosas que están a la vista

Este tipo de compraventa se caracteriza porque el comprador tiene la cosa a la vista,


es decir, que la percibe por este sentido, al momento de la compra.

Se refiere a ella el artículo 130 del Código de Comercio, que, en su inciso 1º, dispone
que en la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo del contrato
sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad de probarla.

Lo anterior quiere decir que el contrato se perfecciona por la sola mención de la


especie que se tiene a la vista. Así, produciéndose acuerdo sobre la cosa y el precio, el
contrato se perfecciona pura y simplemente y no se entiende que el comprador se
reserva el derecho de probarla, salvo que expresamente se reserve tal facultad. En caso
de reservársela y no fijándose plazo para realizar la prueba, el artículo 131 prescribe
que "la compra se reputa verificada bajo la condición suspensiva potestativa", de que
verifique dicha prueba dentro de los tres días siguientes, contados desde el
requerimiento que, para ello, le haga el vendedor, so pena de tenerlo desistido del
contrato.

Lo anterior no se extiende a las cosas que se acostumbran comprar al gusto (artículo


130, inciso final).

Si, además de la especie, se determina la cosa que se tiene a la vista por su calidad,
también se entiende celebrado el contrato bajo la condición suspensiva, esta vez casual,
de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega del
objeto hay desacuerdo entre las partes, "la cosa será reconocida por peritos", según
dispone el artículo 133 del Código de Comercio.

595. B) Compraventa de cosas al gusto

En este tipo de contrato, el comprador tiene la facultad de probar la cosa para


percatarse del gusto que ella tiene.
En general, se requiere de una estipulación expresa para que la compraventa se
entienda celebrada bajo esta condición. Sin embargo, la ley entiende estipulada la
reserva de probar la cosa en aquellos contratos en que ésta se acostumbra vender al
gusto (como por ejemplo, el vino a granel).

Pero esta reserva, que en el artículo 1823 del Código Civil consiste en que la cosa
agrade o no al comprador, aquí en el Código de Comercio es, solamente, de que la cosa
sea de sana y regular calidad. La razón de esta diferencia, radica en que la cosa ofrecida
es vendida al público, y se presume que el gusto medio de la gente que compra y, por
tanto, el agrado del producto, se manifiesta por la sola aceptación.

El reconocimiento de la cosa vendida por parte del comprador puede hacerse al


momento de la entrega de la cosa, a requerimiento del vendedor; si el comprador no lo
hace, una vez requerido, se entiende que renuncia a todo reclamo posterior sobre la
calidad de lo comprado (art. 146 del Código de Comercio).

596. C) Compraventa de cosas por orden

La compraventa por orden puede tener varias modalidades, que pasamos a explicar
a continuación:

En general, se celebra una compra por orden cuando, estando las cosas en distinto
lugar, el comprador las designa por su especie. La compraventa es perfecta, pero el
comprador puede demandar la resolución del contrato, si la cosa no es de sana y regular
calidad.

Pero si se indicó la especie y la calidad conjuntamente, podrá resolverse el contrato


si la cosa no fuera de la calidad indicada (art. 134 del Código de Comercio).

Si, además, se exigió que se entregara en un lugar determinado, existe la condición


suspensiva de que llegue a su destino (art. 137 del Código de Comercio).

597. D) Compraventa de cosas según muestras

Este contrato es una variedad de la anterior. El comprador no tiene a la vista la cosa


que piensa comprar, pero sí una análoga, la "muestra", que le sirve para impartir la orden
respectiva para celebrar el contrato, que lleva implícita la condición resolutoria de que
las mercaderías no resultan conformes con las muestras (artículo 135). Un ejemplo
moderno de este contrato, es la compraventa a través de catálogos impresos, o de la
página web de un comerciante en Internet.

598. E) Venta de cosas en viaje

Caen también dentro del tipo de compraventa por orden. Se aplican, prácticamente,
las mismas reglas que da el artículo 134. Así, vendida una cosa durante su transporte
por mar, tierra, ríos o canales navegables, el comprador podría resolver el contrato, toda
vez que la cosa no fuera de recibo o de la especie o cualidad convenidas. Está sujeta,
pues, a una condición resolutoria (art. 136).

La ley denomina "de recibo" precisamente a las cosas que son de sana y regular
calidad y se supone que deben tener esta condición para ser admitidas por el público.
Si hay desacuerdo entre las partes sobre la calidad de la cosa, ella será reconocida
por peritos para que informen debidamente al tribunal.

599. F) Venta de cosas que no existen

La venta de cosas que no existen, es nula. A diferencia del artículo 1814 del Código
Civil, que indica que esta clase de ventas "no produce efecto alguno", el artículo 138 del
Código de Comercio sanciona con nulidad la falta de objeto, indicando: "la compra de
un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone existente, no vale".

Pero si una parte compró una cosa que no existía al momento del contrato, pero
esperaba que existiera o, como dice el artículo 1813 del Código Civil, si aparece
comprando "la suerte" que sobre ella pesaba, el contrato es válido. De acuerdo al
artículo 138 del Código de Comercio "se reputará puro si al celebrarlo ignoraba el
vendedor la pérdida de este objeto".

Es evidente que, en este último caso, el que vende debe estar de buena fe, pues de
otro modo cometería un fraude y deberá resarcir los perjuicios, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1814 del Código Civil.

Además de la sanción civil, en tal evento el vendedor podrá ser castigado con las
penas asignadas al delito de estafa, de conformidad al artículo 470, Nº 6, del Código
Penal; en atención a que dichas penas se aplican "a los que con datos falsos u ocultando
antecedentes que les son conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios,
basados en dichos datos o antecedentes".

600. Del precio

Como se indicó anteriormente, la regulación del precio tiene especiales


características, atendidos los propósitos particulares del legislador mercantil de
favorecer la celebración de los contratos de venta.

El afán de nuestro Código de favorecer la concreción veloz de los negocios puede


advertirse en la fijación del precio, que es, como sabemos, un elemento esencial de la
compraventa. El artículo 139 del Código de Comercio comienza indicando que "no hay
compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de
determinarlo (...)"; mas, la rigidez de este principio ha debido ser atenuada por el
legislador comercial en mérito al propósito antedicho y siempre que la cosa vendida
haya sido entregada al comprador. En esta situación, el mismo artículo 139 del Código
de Comercio presume que "las partes han aceptado el precio corriente que tenga la cosa
en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Habiendo diversidad de precios
en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. Esta regla es
también aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en
un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato".

Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, y el


precio corriente a que ella se refiere es, no el del día y lugar de la entrega, sino el de la
celebración del contrato.

Al igual que en materia civil, puede convenirse que el precio sea el que fije un tercero.
Si este tercero no lo señala, según la legislación civil no hay contrato (art. 1809 del
Código Civil). Sin embargo, como explicamos en el Código de Comercio, si el objeto
vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevará a efecto y el precio será el que
tuviere la cosa al día de su celebración, y en caso de variedad de precios, por el precio
medio (art. 140 del Código de Comercio).

601. Los riesgos de la cosa vendida

El párrafo 3º del título II, se denomina "De los efectos del Contrato de Venta", epígrafe
que pareciera indicar que el legislador reglamenta allí los derechos y obligaciones
derivados del contrato, cosa que en realidad no es así, puesto que se dedica a tratar de
los riesgos de la cosa vendida.

El artículo 142 no hace otra cosa que ratificar, en términos aparentemente amplios,
los términos de los artículos 1550 y 1820 del Código Civil, normas según las cuales el
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es decir de la cosa vendida, es de cargo
del acreedor, vale decir, del comprador, aunque no se le haya entregado la cosa, es
decir, no está en posesión de la cosa vendida ni en situación de velar por su
conservación.

En esta materia, se diferencian notoriamente nuestros Códigos de la moderna


legislación internacional y, en particular, de la que rige la compraventa internacional de
mercaderías, en la que el riesgo de la cosa vendida pertenece, en general, a quien la
tiene en su poder, vale decir, del vendedor, hasta que las entregue al comprador o al
transportador, en su caso.

No obstante, en la compraventa sujeta a condición suspensiva, el comprador no


responde del riesgo, de acuerdo al artículo 1820 del Código Civil. Por su parte, el art.
142 del C. de C. señala que corresponde al vendedor la pérdida o deterioro de la cosa
vendida, acaecido por fraude o culpa del vendedor, o por vicio interno de la cosa vendida
(esto es, por vicio propio, definido en el art. 552).

El artículo 143 enumera, además, seis casos en que la pérdida o


deterioro sobreviniente a la perfección del contrato pertenecen al vendedor. Ellos son:

1º. Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado;

2º. Si teniendo el comprador, por la convención, el uso o la ley, la facultad de examinar


y probar la cosa, pereciere ésta o se deteriorare antes que el comprador manifieste
quedar contento con ella.

3º. Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida,
perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren
compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador hubiere incurrido en
mora de concurrir al peso, numeración o medida.

4º. Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa


hasta vencido un plazo determinado o hasta que se encuentre en estado de ser
entregada con arreglo a las estipulaciones del contrato, y se perdiere o deteriorare
pendiente este término.

5º. Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en mora


de entregarla, a no ser que hubiere debido perecer igualmente en poder del comprador
si éste la hubiere recibido.

6º. Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas


vendidas.
Este número establece una regla un tanto diferente a las normas civiles en materia de
obligaciones alternativas, regla que fue analizada al tratar las diferencias entre las
compraventas civiles y comerciales.

Sección Segunda
De las obligaciones del vendedor

602. 1) Obligación de entregar la cosa

Esta obligación está reglamentada en el artículo 144 del Código de Comercio,


conforme al cual, luego de perfeccionado el contrato, el vendedor debe entregar las
cosas vendidas en el plazo y lugar convenidos. Si las partes no establecen un plazo
para ello, el Código de Comercio suple su silencio estableciendo que el vendedor debe
poner las mercaderías vendidas a disposición del comprador, dentro de las 24 horas
siguientes a la celebración del contrato.

En general, en esta materia rige el principio de la libertad contractual, lo que igual


acontece respecto del lugar de la entrega: ésta se hará en el lugar designado en la
convención, y a falta de esta designación, en el lugar donde existan las mercaderías al
tiempo de perfeccionarse el contrato.

En relación con la entrega de la cosa, el Código de Comercio ha establecido algunas


reglas especiales, relativas a la responsabilidad del vendedor. Tratándose de
obligaciones de género, el artículo 145 confirma la regla del artículo 1509 del Código
Civil, al disponer que el vendedor cumplirá su obligación entregando cosas sanas y de
regular calidad.

La entrega de la cosa vendida, efectuada por su dueño, constituye tradición, conforme


al artículo 670 del Código Civil, si hay, por una parte, la facultad o intención de transferir
el dominio y, por la otra, la capacidad e intención de adquirirlo. La tradición puede ser
real o ficta, de acuerdo al artículo 684 del Código Civil, y el Código de Comercio
establece algunas formas especiales de tradición simbólica en los artículos 148 y 149.
Estas formas son las siguientes:

a) El envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a


cualquier otro lugar convenido;

b) La transmisión del conocimiento, carta de porte o factura, en los casos de venta de


mercaderías que vienen en tránsito por mar, por aire o por tierra;

c) Cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.

De acuerdo al artículo 156 del Código de Comercio, si el vendedor no cumple con su


obligación de entregar la cosa vendida, el comprador tendrá derecho a pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de
perjuicios.

En caso de que por un hecho suyo, el vendedor no pueda entregar las mercaderías
vendidas, deberá cumplir entregando otras equivalentes o abonarle su valor, a juicio de
peritos, con indemnización de perjuicios, según prescribe el artículo 152 del Código de
Comercio.

No obstante lo indicado anteriormente, si en el tiempo medio entre la fecha del


contrato y el momento de la entrega hubieren decaído las facultades del comprador, el
vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo
para el pago del precio, si aquél no rindiere fianza que le dé una seguridad satisfactoria,
de acuerdo al artículo 147. En este caso, quien tiene las mercaderías en su poder es el
vendedor y es él quien podrá exigir la fianza, negándose a entregar las mercaderías
hasta que se rinda dicha fianza, a su satisfacción.

603. 2) Obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios

Esta obligación, que es común a todos los vendedores, se rige íntegramente por las
reglas del Código Civil. Al definir lo que son una y otra cosa sólo merece anotarse una
diferencia de poca monta: de acuerdo al artículo 154 del Código de Comercio, las
acciones para resolver el contrato o pedir la rebaja del precio por los vicios ocultos
prescriben en seis meses contados desde la entrega real de las cosas.

La evicción es el ejercicio de derechos pretendidos por un tercero sobre la cosa


vendida.

Los vicios redhibitorios son aquellos ocultos que afectan al objeto de la compraventa,
en el sentido de que no son aparentes o advertibles al momento de la compra.

En cuanto al reconocimiento de la mercadería, nuestra ley trata la caducidad de


ciertas acciones de reclamo por falta de calidad o de cantidad, pero éstas no alcanzan
a los vicios ocultos de que la cosa puede adolecer.

604. 3) Obligación de extender la factura

De acuerdo al artículo 160 de nuestro Código de Comercio, el comprador tiene


derecho a exigir al vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías
vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total, o de la parte que se le
hubiere entregado. Además, y en virtud de lo dispuesto en la legislación tributaria, los
comerciantes deben entregar a sus clientes una boleta o factura; debiendo constar en
esta última el Impuesto al Valor Agregado, cuando corresponda.

No reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes


a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada. Esto debe entenderse
exclusivamente en relación a las facturas que emanan de compraventas mercantiles, y
no con aquellas que emanan de una obligación distinta, como los servicios gravados
con IVA, puesto que esta disposición se encuentra dentro del Título II del Libro II, que
trata sólo de este contrato.

Como puede observarse, en la factura no sólo se acreditará la especie y calidad de


las mercaderías vendidas, sino que, además, el recibo del precio total o parcialmente
pagado.

Cabe señalar que, no obstante la redacción empleada por el artículo 160 del Código,
a nuestro juicio, es posible impugnar el contenido de la factura por otros medios. En la
práctica, entre comerciantes se han asumido formas prácticas para reclamar el
contenido de una factura, lo que podría constituir costumbre mercantil.

De conformidad con las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.983, la factura


hoy es un título valor cedible que constituye, además, título ejecutivo perfecto bajo las
condiciones que esa ley señala. Nada más señalaremos en esta parte respecto de la
factura, pues su tratamiento en detalle se ha efectuado anteriormente, en la parte
destinada a tratar de los títulos valores, Tomo I de esta obra.
605. Término de la responsabilidad del vendedor por pérdidas o deterioros de la cosa
vendida

De acuerdo a los artículos 146, 158 y 159 del Código de Comercio, el vendedor queda
exento de responsabilidad por la pérdida o deterioro de la cosa vendida, en los
siguientes casos:

1. Si exige al comprador que en el momento de recibir la mercadería haga el


reconocimiento íntegro de ella. Si el comprador no lo hiciere, se entiende que renuncia
a todo ulterior reclamo por faltas de cantidad o defectos de calidad (art. 146);

2. Si el comprador examina la mercadería al tiempo de la entrega y la recibiere sin


protesta de calidad o cantidad (art. 158), y

3. Si las mercaderías han sido entregadas en fardos o bajo cubierta, de modo que se
impida su reconocimiento, y el comprador no hace una formal y expresa reserva del
derecho de examinarlas o si, haciéndola, no reclama dentro del tercer día, a contar de
la entrega, las faltas de cantidad o defectos de calidad (art. 159).

Sección Tercera
De los derechos del vendedor

606. 1) Que se reciba la cosa y se pague el precio

De acuerdo al artículo 155, puesta la cosa a disposición del comprador, y dándose


éste por satisfecho con ella, deberá pagar el precio en el lugar y tiempo estipulados 2.

Asimismo, el artículo 144 dispone que, perfeccionado el contrato, el vendedor debe


entregar las cosas vendidas en el plazo y lugar convenidos.

Estos derechos del vendedor constituyen, correlativamente, obligaciones para el


comprador, y como tales se estudiarán más adelante.

607. 2) Caducidad de derechos del comprador para reclamar defectos o faltantes

Esta es una importante garantía para el vendedor. Entregadas las mercaderías


vendidas, y en virtud de lo prescrito en el artículo 158 del Código de Comercio, el
comprador no será oído sobre defecto de calidad o falta de cantidad, siempre que las
hubiere examinado al tiempo de la entrega y recibido sin previa protesta 3.

608. 3) El derecho de retención

En virtud de lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Comercio, aunque el


vendedor haya hecho tradición simbólica de las mercaderías vendidas, puede, para
asegurarse el pago del precio y los intereses correspondientes, retener las mercaderías
vendidas hasta el entero pago de lo que se le deba, siempre que estén las mercaderías
realmente en su poder, aunque sea por la vía del depósito.

Sección Cuarta
De las obligaciones del comprador

609. 1) Obligación de pagar el precio


La obligación principal del comprador es la de pagar el precio, siempre que reciba las
mercaderías, dándose por satisfecho de ellas. En este caso, deberá pagarlo en el lugar
y tiempo estipulados; pero si no se hubiere estipulado término ni lugar para el pago del
precio, deberá hacerlo en el lugar y momento de la entrega y no podrá exigir esta última
sino pagando el precio en el acto.

En otras palabras, la ley prescribe como norma general la venta al contado y sólo
admite las ventas a plazo cuando se ha señalado tiempo y lugar para el pago del precio.

Goce o no de plazo para pagar, si el comprador hubiere decaído en sus facultades,


es decir, hubiere disminuido su solvencia, en el tiempo medio entre la fecha del contrato
y el momento de la entrega, el vendedor puede excusarse de entregar la cosa "si no se
rindiere fianza que dé una seguridad satisfactoria" (art. 147 del Código de Comercio).

Esta disposición guarda relación con la norma del artículo 151 del mismo Código,
analizada en el acápite precedente, la que establece que, estando las mercaderías en
poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito, éste podrá retenerlas hasta el
entero pago del precio y los intereses correspondientes.

610. 2) Obligación de recibir la cosa vendida

Esta segunda obligación, propia de todo comprador, implica que, rehusándose el


comprador, sin causa justa, a recibir las mercaderías compradas, el vendedor puede
solicitar la rescisión de la venta con indemnización de perjuicios o el pago del precio con
los intereses legales, poniendo las mercaderías a disposición del Juzgado de Comercio
—cuyas funciones cumplen hoy los Juzgados Civiles o Arbitrales, en su caso— para
que ordene su depósito y venta al martillo por cuenta del comprador.

El vendedor podrá, igualmente, solicitar el depósito, siempre que el comprador


retardare la recepción de las mercaderías. En este caso, serán de cargo del comprador
los gastos de traslado de las mercaderías al depósito y de su conservación en él.

Al igual que en el Derecho Civil, el comprador no está obligado a recibir una porción
de las cosas compradas bajo promesa de que se le entregará posteriormente lo
restante, materia esta en la que, también, se apartan nuestras normas de la legislación
internacional que admite las entregas parciales. Sin embargo, pueden haber existido
entregas parciales con promesas de entregas ulteriores o sin ellas, si son aceptadas por
el comprador.

En este caso, nuestro Código de Comercio, siguiendo el mismo principio que ya


hemos visto, destinado a estimar irrevocables los contratos que tienen un principio de
ejecución, preceptúa que aceptada la entrega parcial, por parte del comprador, la venta
se tendrá por consumada en cuanto a las porciones recibidas, aun cuando el vendedor
no entregue las restantes, situación esta que acerca nuestra normativa a la
internacional.

En cualquier caso, el comprador podrá compeler al vendedor a que cumpla


íntegramente el contrato o a que le indemnice los perjuicios que le cause el cumplimiento
imperfecto.

Sección Quinta
De algunas compraventas especiales

611. De la compraventa en masa o block


Para Maxime y Paul Chaveau, la venta de mercaderías en block se caracteriza porque
el precio no depende de la medida de extensión, sino que se refiere a la totalidad de un
conjunto indivisible y ha sido fijado de una manera global. Por ejemplo, todo el maíz
almacenado en un silo.

Según Guillouard, se trata de "la venta de cierta cantidad de mercaderías designadas


de tal manera que el vendedor y el comprador sepan qué es lo que se ha vendido; estas
mercaderías así determinadas pueden venderse en conjunto por precio fijado de
antemano, sea a tanto el litro y el kilogramo, en cuyo caso es menester recurrir a la
medida o al peso. Pero esta operación no influye sobre la transferencia de la propiedad,
la venta no es más ni menos que una venta que puede asimilarse por sus efectos a la
venta de un cuerpo cierto".

Sus características esenciales consisten en que:

1º. La cosa vendida está determinada por las partes, y dicha determinación ha de
referirse ya sea a la cantidad o lugar de ubicación de la cosa o a cualquier otra
característica que sea imprescindible para que no haya confusión con cosas o
mercaderías similares.

2º. El precio debe ser determinado de antemano o, en todo caso, debe ser
determinable. En este último caso, el precio se fijará en consideración a la calidad o
cantidad de las mercaderías; pero éstas siempre deben estar perfectamente
determinadas.

3º. El vendedor debe entregar la cosa o mercaderías objeto de la venta, y el


comprador recibir toda la masa o la totalidad de los objetos que forman la venta en block,
cualquiera que sea su cantidad y calidad.

No existe en nuestro Código de Comercio ninguna mención respecto de las


compraventas en masa o block.

Tampoco el Código Civil se preocupa de ellas, y en la práctica se confunden con


frecuencia con las cosas que se venden al peso, cuenta o medida. Esta confusión
también afecta a los tratadistas.

Para algunos, como Pothier y Planiol, entre otros, la venta se realiza al peso, cuenta
o medida cuando estas operaciones son imprescindibles, ya sea para especificar el
precio de la venta o para determinar la cosa objeto de dicha venta. Y lo es en block,
cuando las cosas se venden en un solo todo y por un precio único.

Para ellos, la principal característica de esta especie de venta es que los contratantes
eliminan toda indicación relativa al peso, número o medida.

Otros autores, como Laurent y Aubry y Rau, consideran que la venta se hace en block
cuando, siendo determinada la cosa, el precio de ella se fija ya por el conjunto o ya por
la unidad, en cuyo caso el peso, cuenta o medida de lo que se vende se requiere
únicamente para calcular el monto total del precio. Y consideran que la venta es al peso,
cuenta o medida, cuando estas operaciones son necesarias para determinar la cosa
vendida.

Generalmente, se conocen cuatro tipos de venta en block y ellas se producen:

1º. Cuando se vende un conjunto de unidades por un precio alzado.


2º. Cuando se vende cierta cantidad de mercaderías, cuyo precio se determina en
atención a su peso, cuenta o medida.

3º. Cuando hay venta de una cuota o parte alícuota de un conjunto de cosas.

4º. Cuando hay venta de un conjunto de cosas por un precio alzado, pero aludiendo
a la cantidad de cosas vendidas.

612. El contrato estimatorio

El contrato estimatorio es una forma derivada del contrato de compraventa, que


constituye una modalidad de las llamadas "ventas en consignación".

Puede definírsele como aquel contrato en virtud del cual una parte entrega a la otra
mercaderías con la obligación para ésta de devolverlas si no las vende dentro del plazo
prefijado, pudiendo adquirirlas para sí en el precio estimado por el remitente y retener el
sobreprecio que obtenga en caso de venderla a un tercero.

Brunetti dice que, "por medio del contrato estimatorio una mercancía dada,
exactamente valuada, se entrega a un comerciante con la obligación de parte de éste
de venderla dentro de un cierto término y de reembolsar en tal caso al consignante el
precio de la estimación o bien a restituirla si dentro del término ha permanecido sin
venderla".

La finalidad del dueño remitente es enajenar la cosa por el precio señalado por él,
pero, en realidad, aceptado tácita o expresamente por el consignatario, por lo que este
contrato constituye un tipo de compraventa especial. Garrigues opina que "se trata de
una condición suspensiva y eventual ligada a un término. La condición se cumple
cuando el comprador declara dar curso al negocio convirtiéndose en deudor del precio
fijado en la estimación".

Se diferencia del depósito, en que en éste nunca se transmite la propiedad de la cosa;


de la sociedad y asociación, en que no hay aporte ni participación en la utilidad, no
siendo el consignatario un socio industrial, ya que no está obligado a desplegar
actividad, y de la comisión, en que en ésta el comisionista tiene prohibición de adquirir
la cosa para sí y es revocable, cosa que no ocurre en el contrato estimatorio.

El contrato estimatorio es consensual, bilateral y oneroso, para el cual se requieren la


capacidad ordinaria por parte del consignatario y la suficiente para enajenar por parte
del consignante.

Los bienes sobre los que recae deben ser cosas corporales no fungibles, o bien, el
consignatario estará obligado a devolver otras tantas del mismo género y calidad.
Deberán ser estimados en dinero y en una suma cierta. El plazo será el que fijen las
partes, en beneficio de ambas.

Las obligaciones del consignatario son alternativas y éste se libera cumpliendo una
sola de ellas; ya sea devolviendo la cosa o su género de igual calidad, ya sea pagando
el precio estimado, todo a su elección. Debe custodiar la cosa y responde de la culpa
leve.

En cuanto al consignante, su obligación consiste en entregar la cosa al momento de


celebrar el contrato o en el término pactado. La entrega debe ser real. Debe también
responder del saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios.
Varios otros problemas que presenta este contrato, entre otros, los efectos que en él
produce la quiebra de las partes, exceden los límites de esta obra. Entre los Códigos
que lo tratan detenidamente está el hondureño de 1950.

613. El contrato de suministro

El contrato de suministro es un contrato autónomo, similar a la compraventa, pero con


características particulares que le atribuye la doctrina. El Código de Comercio lo
menciona en el Nº 7 del art. 3º, que lo contempla como un acto de comercio, pero no
está reglamentado en nuestra legislación.

La doctrina entiende por tal a aquel en que una parte se obliga a proporcionar o
entregar a otra, de una manera sucesiva y continua, por determinado tiempo o por una
época indeterminada, ciertos bienes consumibles, como el agua potable, gas y en
general los combustibles, algunas veces con el carácter de físicamente intangibles,
como la electricidad, la telefonía, la televisión por cable o la conexión a Internet,
proporcionados generalmente por precio unitario y cálculo del importe total según el
consumo efectivo, sin que, en la mayoría de los casos, la cuantía total de los bienes a
ser entregados o proporcionados se defina con exactitud al tiempo de la celebración del
contrato, salvo en algunos casos de la telefonía móvil (de prepago o por planes de
minutos máximos) o de conexión a Internet (un máximo de minutos o de megabytes).

El suministro no solo se expresa en la provisión de los llamados servicios básicos


(agua, electricidad, gas y en algunos casos, otros combustibles), sino que también se
extiende a comprender todos aquellos contratos en que un proveedor se encarga de
entregar mercaderías periódicamente, a un precio por unidad preestablecido, como por
ejemplo, la provisión de forraje para los caballares del Ejército.

De todas las variantes mencionadas, el suministro de los llamados servicios básicos


es precisamente la más importante, en particular, el agua potable, la electricidad y el
gas habitacionales, por su extendido uso y porque la normalidad de la vida de los
hogares contemporáneos, especialmente en las ciudades, pero hoy en día también en
la mayoría de los hogares rurales, está estructurada sobre la base de que ese suministro
o abastecimiento va a ser continuo e ininterrumpido y porque dicho tipo de servicios son
proporcionados en un régimen de monopolio por empresas concesionarias que cubren
en forma exclusiva una ciudad o una zona del territorio nacional, como lo ha dejado
establecido el Tribunal Constitucional4, de modo que frente a deficiencias en el
suministro (y desde luego, en el caso de corte del mismo), los ciudadanos afectados no
tienen la alternativa de resolver el contrato y cambiar de proveedor.

614. La compraventa de establecimientos de comercio

Puede entenderse por establecimiento de comercio a aquella universalidad de hecho


de carácter mueble, constituida por elementos incorporales y corporales, destinada al
ejercicio del comercio. Puede tomar el nombre de negocio, almacén, tienda, bazar, etc.

En este tipo de compraventa el objeto de la obligación del vendedor, o sea la cosa


vendida, es un establecimiento de comercio, que es una cosa compleja, de
características muy especiales.

Como se ha dicho, el establecimiento de comercio constituye una universalidad de


hecho, según lo sostiene la unanimidad de la doctrina nacional, a partir de lo expresado
por el Prof. Enrique Escala Barros, lo que significa que posee una individualidad propia
e independiente de los elementos que lo componen, y aun cuando éstos sufran cambios
o modificaciones, conserva su individualidad autónoma. Es característico desde el punto
de vista de la mantención de la unidad del patrimonio del propietario.

En contraposición a las universalidades de hecho están las universalidades de


derecho, que se caracterizan por poseer un pasivo propio, mientras las de hecho no lo
tienen y constituyen sólo un elemento del patrimonio general o especial de una persona
(Julien Bonnecase).

En nuestro derecho positivo, salvo disposiciones aisladas, no existe reglamentación


de esta figura jurídica. El Código de Comercio, en el artículo 3º, Nº 2, reconoce como
acto de comercio "la compra de un establecimiento de comercio". A su vez, el artículo
524 afirma que "pueden ser asegurados los establecimientos de comercio". En fin, el
artículo 444 del Código de Procedimiento Civil expresa que la ejecución, en el juicio
ejecutivo de las obligaciones de dar, puede recaer "en un establecimiento mercantil".

Las características del establecimiento de comercio son las siguientes:

1º. Es una universalidad de hecho.

2º. Es un bien de carácter mueble. Sus elementos también lo son. El hecho de que el
establecimiento funcione en un local, que es un bien raíz, en nada altera su naturaleza
mueble, ya que lo que forma parte del establecimiento es el derecho a desarrollar la
actividad comercial en cierto lugar específico. Mas, dado que se trata de un negocio
complejo, cada vez que se incluye en esta venta algún bien o derecho sujeto a régimen
de inscripción o a ciertas solemnidades, deberán cumplirse con cada una de ellas.

3º. Está constituido por elementos corporales e incorporales. Cosas corporales son
las mercaderías, el mobiliario, los vehículos, etc. Cosas incorporales son las marcas
comerciales, el nombre comercial, el rótulo o logo, el derecho de llaves o clientela y
otros5.

Todo lo anteriormente mencionado forma el establecimiento de comercio, y puede ser


objeto de compraventa. Como dijimos, el Código de Comercio se ocupa accidentalmente
de "la compra del establecimiento de comercio", para decir que es un "acto de comercio"
(artículo 3º, Nº 2).

El artículo 3º, Nº 1, del Código de Comercio se refiere a la compra y a la venta de


cosas muebles y expresa que son mercantiles atendiendo a la intención del comprador
o del vendedor. En cambio el Nº 2 dice, sin mayor agregado, que la compra de un
establecimiento mercantil es acto de comercio. No se exige en este acto, pues, el
elemento intención para determinar su mercantilidad.

Respecto a la venta del establecimiento de comercio, nada dijo el legislador. En


nuestra jurisprudencia se ha sostenido que la venta del establecimiento también es un
acto mercantil, fundándose la argumentación en la teoría de lo accesorio. En general,
puede afirmarse, entonces, que la compra y la venta del establecimiento de comercio
son actos de comercio. En materia probatoria esto tiene una enorme importancia,
porque a pesar de la cuantía que puede llegar a tener el acto, se puede probar por
testigos.

Las características de la compraventa de un establecimiento comercial son las


siguientes:
1º. La compra y la venta de un establecimiento de comercio son negocios
complejos: El establecimiento de comercio es un bien complejo, es una universalidad,
integrado por bienes corporales e incorporales. Entre los primeros se cuenta la
propiedad del local, de las instalaciones y de los inventarios. Entre los incorporales
figuran la cesión del arrendamiento o del usufructo sobre el local, en su caso, el "derecho
de llaves o clientela", las "marcas comerciales", el "nombre comercial", los "privilegios
industriales" y los "modelos industriales".

Los cuatro últimos están sometidos a regímenes especiales de propiedad, regulando


la ley la manera de adquirirlos y su forma de transferencia. Por ejemplo, la Ley de
Propiedad Industrial regla la forma de adquirir y transferir las patentes de invención, las
marcas comerciales y los modelos industriales, materias que constituyen un interesante
aspecto de especialización profesional.

Es de naturaleza compleja, a su vez, ya que esta venta incluye aquellos bienes que
integran el establecimiento. Tanto en el título como en el modo de adquirir el
establecimiento, entonces, las partes están sometidas a los requisitos especiales de
cada bien que la integra, que en cada caso deberán cumplirse.

2º. La venta de un establecimiento de comercio comprende bienes destinados a la


formación y mantenimiento de la clientela: Es precisamente "la clientela" la que,
especialmente, se procura mantener mediante la compra del establecimiento. Escarra
dice que "clientela es el conjunto de personas que tienen costumbre de requerir los
servicios de una casa de comercio".

Vinculado con la clientela está el "derecho de llaves" y muchas veces se identifican


ambos conceptos. El derecho de llaves es un efecto o consecuencia de la "clientela", ya
que, por causa de ella, es posible determinar la cualidad del establecimiento de obtener,
con su manejo, una determinada utilidad.

3º. La venta del establecimiento puede comprender las mercaderías: Las


mercaderías, se decía tradicionalmente, no forman parte del establecimiento. Sin
embargo, la doctrina actual acepta que las mercaderías son un elemento integrante de
él y, por lo tanto, objeto de la compraventa.

4º. La venta del establecimiento no comprende el pasivo del vendedor: El


establecimiento es una universalidad de hecho; de ahí que su venta no comprenda la
transferencia del pasivo del comerciante vendedor, proveniente de sus negocios
comerciales.

5º. Cláusula de no competir: Es frecuente en las compraventas de establecimientos


de comercio esta cláusula, buscándose con ella utilizar en la explotación del
establecimiento, la clientela formada por el comerciante vendedor. Esta cláusula
consiste en imponer el vendedor la obligación de no establecerse nuevamente con
establecimientos semejantes al que se está vendiendo, a lo menos dentro de un área
cercana.

615. La compraventa de valores mobiliarios

A) Generalidades sobre la compraventa de valores mobiliarios


y las bolsas de comercio. Regulación

La compraventa puede tener por objeto valores mobiliarios, tomando en este caso el
nombre de "operación bursátil".
La amplitud de este tema no nos permite abarcarlo en detalle, por lo que haremos un
estudio somero de sus características económicas y legales fundamentales.

Esta materia está tratada en la ley Nº 18.045, que contiene las disposiciones sobre
Mercados de Valores.

El artículo 1º de esta ley dispone que "a las disposiciones de la presente ley queda
sometida la oferta pública de valores y sus respectivos mercados de intermediarios, lo
que comprende las bolsas de valores, los corredores de bolsas y los agentes de
valores".

El artículo 3º expresa que para los efectos de esta ley se entenderá por valores
cualesquiera títulos transferibles, incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de
acciones, bonos y debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de
comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.

El inciso 2º agrega, sin justificación alguna de fondo, a nuestro juicio, que "las
disposiciones de la presente ley no se aplican a los valores emitidos o garantizados por
el Estado, por las instituciones públicas centralizadas o descentralizadas y por el Banco
Central de Chile".

En los mercados abiertos de corte capitalista, el grueso de las operaciones de


compraventa de valores mobiliarios se efectúa en las Bolsas de Valores.

La legislación sobre esta materia está contenida en el Título VII de la Ley Nº 18.045
sobre Mercado de Valores. Esta ley derogó el Título IV del decreto con fuerza de ley
Nº 251, de 20 de mayo de 1931.

El artículo 38 dice que "las Bolsas de Valores son entidades que tienen por objeto
proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar
eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás
actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley".

Las Bolsas de Valores se regirán, en lo que no fuere contrario a lo dispuesto en la ley


Nº 18.045, por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas y quedarán
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. En estos
términos, las bolsas de valores son sociedades anónimas y se rigen, como lo dice el
artículo 40, por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas contenidas
en la ley Nº 18.046, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1982.

El artículo 126 de la ley Nº 18.046 dispone que entre otras sociedades anónimas
especiales (por ejemplo, las compañías aseguradoras y reaseguradores, las sociedades
anónimas administradoras de fondos mutuos), las bolsas de valores se forman, existen
y prueban por escritura pública, a lo que sigue la obtención de la resolución de la
Superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado
especial que otorgue dicha Superintendencia en el Registro de Comercio.

En efecto, aprobada la existencia de una bolsa de valores, la Superintendencia de


Valores y Seguros expedirá un certificado que acreditará tal circunstancia y contendrá
una de las cláusulas del estatuto que determine dicho organismo, el que se inscribirá en
el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial (su página
web), dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la resolución (inciso final,
artículo 126).
La modificación de los estatutos de las bolsas de valores y su disolución anticipada,
acordada por sus respectivas juntas de accionistas luego de ser reducidas sus actas a
escritura pública, deberán ser aprobadas por la Superintendencia, efectuándose, en lo
pertinente, la inscripción y publicación indicadas en el artículo 126.

La bolsa es una sociedad anónima. Nos resta examinar la calidad civil o mercantil de
las operaciones que en ella se efectúan.

De acuerdo con el Nº 12 del artículo 30 del Código de Comercio, son actos de


comercio, ya respecto de ambos contratantes, ya respecto de uno de ellos, las
operaciones de bolsa.

Sin embargo, no hay acuerdo entre los autores respecto a si la mercantilidad de estos
actos es absoluta o no.

Don José Alfonso sostuvo, en sus Comentarios al Título Preliminar del Código de
Comercio, que las operaciones de bolsa eran siempre comerciales para ambas partes,
con prescindencia de la intención o calidad personal de éstas.

Don Ignacio Ugarte, por el contrario, hace primar la intención de las partes,
entendiendo que la operación será o no mercantil, según que se desee especular o
realizar una inversión mediante ella.

Nosotros compartimos la primera tesis y sostenemos que las operaciones de bolsa


son mercantiles siempre, cualquiera sea la persona que en ellas intervenga, y sea que
lo hagan con el propósito de especular o simplemente de ahorrar (invertir en títulos),
porque esto último presupone la intención de obtener una ganancia: no hay ahorrista
que invierta su dinero pensando en perder. Por otra parte, no cabe duda que, respecto
de los corredores de bolsa o agentes de valores, las operaciones bursátiles son siempre
actos de comercio. Ellos son intermediarios, que buscan obtener una ganancia
concertando las operaciones que les encargan sus comitentes. Esa es su profesión.

Las bolsas son, en términos generales, los lugares en que se reúnen los
comerciantes, en días y horas determinados, para transar bienes, sean mercaderías o
valores mobiliarios.

Bajo este respecto, podemos considerar con razón que su aparecimiento data desde
las primeras épocas en que se ejerció el comercio en forma organizada, en las que las
bolsas estuvieron representadas por las ferias y mercados, sitios públicos a los que
afluían los mercaderes en épocas determinadas, para intercambiar sus productos y
ofrecerlos al público en general.

Este tipo de comercio desapareció cuando la actividad comercial se empezó a


practicar en forma continua y organizada; hoy lo encontramos representado por las
ferias de productos agrícolas que las autoridades permiten en ciertos barrios, en días y
horas determinados.

En el fondo, no hay diferencias esenciales entre aquellos mercados y las bolsas, a no


ser que en éstas las mercaderías no están a la vista del público o del comprador,
mientras que en los mercados y ferias las tienen a su disposición al momento del
contrato.

Las bolsas pueden ser de productos o de valores, siendo estas últimas las más
comunes.
Sin embargo, aparecieron primero las de productos. La más antigua que se conoce
fue la establecida en Bruselas, en 1531.

La primera bolsa de valores fue la de París, creada en 1724.

No hay acuerdo entre los tratadistas respecto del origen de la denominación, "bolsas",
que se da a estas instituciones. La tesis más aceptada es la que hace derivar el nombre
del de una famosa familia de corredores, de Brujas, Van der Burse, quienes servían de
intermediarios entre los numerosos comerciantes que acudían a su establecimiento.

Otros creen que la denominación arranca del hecho de haber esculpidas tres bolsas
en el frontis del edificio de la antedicha familia.

En Chile, el comercio bursátil data de 1880, año en que se inició en Valparaíso el


corretaje de letras de cambio. En 1898 se constituyó una sociedad de hecho,
denominada "Bolsa de Corredores" con capital de $150.000, que duró hasta 1904,
formándose al año siguiente la Bolsa de Valores de Valparaíso.

La Bolsa de Comercio de Santiago se creó en 1893.

B) Las operaciones de bolsa. Valores


que se negocian en los Bolsas de Comercio

Constituyen las bolsas, tal vez, el único lugar en que puede darse la libre concurrencia
al más puro estilo económico liberal. Allí, en igualdad de condiciones, los comerciantes
ofrecen sus valores a los inversionistas. Y allí, mejor que en ninguna otra parte, el precio
queda determinado por la relación entre la oferta y la demanda.

En el desarrollo del capitalismo moderno hay dos elementos cuya expansión está
íntima y recíprocamente vinculada: las bolsas de valores y las sociedades anónimas.

El desarrollo de ambas ha sido paralelo. Gracias a las bolsas ha sido posible reunir
inmensos capitales, a través de la colocación de acciones y bonos. Ellos proporcionan
un índice de interés o desconfianza del inversionista por determinados valores y
permiten precisar la orientación de una economía nacional, mediante el estudio de la
naturaleza de los valores preferidos.

La importancia que, por esta y otras razones, han adquirido las bolsas, ha inducido al
legislador a intervenir en su funcionamiento.

La intervención estatal en el mercado bursátil se ha dirigido especialmente contra la


especulación con los valores que en él se transan.

En términos elementales, hay especulación cuando se venden a plazo valores


mobiliarios que no se poseen, con la esperanza de que oportunamente se podrá
adquirirlos a precio inferior al de venta para poder cumplir la obligación y obtener así
una ganancia por la diferencia de precios, o cuando se compra a plazo, en el
convencimiento de que los valores mobiliarios habrán subido de precio a la época del
cumplimiento de la obligación, pudiendo entonces venderlos a un precio superior al de
adquisición.
En el primer caso, se trata de una venta en descubierto, y el individuo que la realiza
es un especulador a la baja, o "bajista"; en el segundo caso, el especulador lo es al alza
o "alcista".

El elemento fundamental de la especulación es, como se puede ver, el plazo, dentro


del cual el especulador espera que se produzcan fluctuaciones en el sentido que a él le
convienen.

Las operaciones especulativas son riesgosas y pueden acarrear la ruina de los


operadores, por lo que se ha pretendido terminar con la especulación mediante la
prohibición de las operaciones a plazo, como aconteció en Chile con la dictación del
decreto con fuerza de ley Nº 3 de 13 de febrero de 1931, derogado después de esa
fecha por el fuerte decaimiento que se originó en el mercado bursátil.

Dentro de esta concepción, el artículo 34 de la Ley sobre Mercado de Valores


Nº 18.045 dispone que "los corredores de bolsas y los agentes de valores serán
responsables de la identidad y capacidad legal de las personas que contrataren por su
intermedio; de la autenticidad e integridad de los valores que negocien, de la inscripción
de su último titular en los registros del emisor cuando esto sea necesario y de la
autenticidad del último endoso, cuando proceda".

En realidad, este temor, como avanzamos es, en principio, justificado. Pero la


especulación responde a una realidad económica.

Según sus raíces etimológicas, el término "especulación" significa "prever" y conviene


no confundirla con el "egotismo". El especulador, entonces, es el individuo que prevé el
ritmo de alza o baja en el precio de los valores, de acuerdo con lo cual, y con el ánimo
de obtener una ganancia, compra o vende a plazo.

Desde otro punto de vista, la labor de los especuladores es benéfica, en cuanto hace
entrar en el juego sus disponibilidades cuando los capitales escasean, impidiendo la
caída del precio de los valores. Así, por ejemplo, suscriben los riesgos de los negocios
nuevos, adquiriendo los títulos de las nuevas empresas para introducirlos en el mercado
a medida que ganan la confianza del público.

La ley trata de evitar que los inversionistas y agentes de valores distorsionen la libre
fluctuación del precio de los títulos y que obtengan beneficios utilizando información
privilegiada y confidencial.

Los valores que se negocian en las bolsas de comercio son los siguientes:

1) Acciones nominativas de sociedades anónimas abiertas.

La propiedad de las acciones que se transan es establecida en el registro del emisor


y su transferencia se efectúa en los registros de la compañía emisora.

Las acciones pueden ser, como lo vimos al tratar de las sociedades anónimas,
ordinarias o preferidas. Estas últimas son privilegiadas con respecto al pago de
dividendos comparados con las acciones ordinarias.

2) Instrumentos de deuda.
La mayoría de los instrumentos de deuda son valores al portador o endosables y son
los siguientes:

a) Instrumentos de renta fija (deuda de largo plazo):

Bonos bancarios: Corresponden a instrumentos de deuda emitidos por entidades


bancarias para financiar proyectos diversos. Su tasa de interés es generalmente fija y
su reajustabilidad en unidades de fomento, aunque es posible encontrar bonos
bancarios con otras características.

Bonos de Sociedades Anónimas: Son emitidos por las sociedades anónimas


ocasionalmente, para financiar proyectos de inversión o para reestructurar la deuda.
Generalmente, entregan un interés fijo y son reajustados de acuerdo con la UF. Existen
algunas emisiones a tasa flotante, referidas al dólar o la UF.

Letras hipotecarias: Las letras hipotecarias son emitidas por bancos o instituciones
financieras, para financiar hipotecas o actividades productivas diversas. Estos
documentos están indexados según la variación de la UF, el IVP (índice de valor
promedio, el cual varía de forma similar a la UF) o según el dólar.

Bonos subordinados: Son los bonos emitidos por bancos y se caracterizan por poseer
una prioridad más baja para el acreedor que otros instrumentos a los cuales están
subordinados. Estos instrumentos no son considerados pasivos al calcular la deuda total
de un banco.

Pagarés del Banco Central: Son instrumentos emitidos por el Banco Central de Chile
para regular la oferta monetaria, apoyar la política cambiaria, financiar los proyectos del
Estado o para reemplazar deuda externa.

En general, estos instrumentos son reajustables de acuerdo a la UF (PRC: Pagarés


reajustables con cupones) o al dólar americano (PRD: pagarés reajustables en dólares)
y pueden tener tasas de interés tanto fija como flotante.

Bonos convertibles: Emitidos por sociedades anónimas abiertas para financiar


proyectos de inversión, son convertibles en acciones de la compañía emisora.

b) Instrumentos de intermediación financiera (deuda de corto plazo):

Pagarés reajustables y descontables del Banco Central (PRBC y PDBC): El propósito


de estos instrumentos, emitidos por el Banco Central de Chile, es regular la oferta
monetaria a través del mercado abierto.

Depósitos a plazo: Estos son emitidos por instituciones bancarias y corporaciones


financieras para captar dinero que permita el financiamiento a corto plazo del emisor.
Ellos pueden ser reajustables o no reajustables y el plazo mínimo al vencimiento es de
30 días para los pagarés no reajustables y de 90 días para los pagarés reajustables.

Efectos de comercio: Son los documentos emitidos por compañías, con autorización
de la Superintendencia de Valores y Seguros, para captar dinero directamente del
público, para las operaciones de corto plazo de los emisores (capital de trabajo). El plazo
mínimo al vencimiento es de 30 días para instrumentos no reajustables y de 90 días
para instrumentos reajustables.
Según la fecha de pago de las transacciones que se efectúan en bolsa, ellas pueden
ser al contado o a plazo.

Son operaciones al contado las conocidas como operaciones PH, o "pagaderas hoy",
que como su nombre lo indica se liquidan el mismo día de efectuada la operación, PM,
o "pagaderas mañana", que se liquidan al día siguiente hábil bursátil de ser
materializada la operación, y "contacto normal", que se liquidan a los dos días hábiles
bursátiles de ser realizada la operación.

Las operaciones a plazo en acciones son aquellas transacciones en que ambas


partes acuerdan diferir la liquidación a un plazo determinado, el que no podrá ser inferior
a tres días hábiles bursátiles ni superior a 180 días corridos después de realizada la
operación. Las operaciones a plazo se podrán realizar sólo en aquellas acciones que
expresamente autorice la Bolsa, las que se seleccionan de acuerdo con su presencia,
volumen de operaciones, comportamiento de precios y otros factores que se consideren
adecuados. Las operaciones a plazo deberán ser garantizadas por el corredor
interviniente frente a la Bolsa.

Las operaciones a plazo denominadas "simultáneas", consisten en la realización de


una compra o venta a plazo, conjunta e indisolublemente unida a una venta o compra al
contado por idéntico número de acciones y en el mismo instrumento.

En esta fecha posterior, o liquidación, debe procederse a la entrega de los títulos y a


su pago.

Las operaciones simultáneas han venido a sustituir al antiguo convenio o contrato de


¿¿postergación bursátil", por el altísimo riesgo que este presentaba. Aún así, la
operación simultánea sigue constituyendo una figura riesgosa, por la que se encuentra
sometida a rigurosos procedimientos de formalización y sujeta al otorgamiento de
garantías por los participantes.

616. Otros tipos de compraventas mercantiles

Además de los contratos ya estudiados, es posible reconocer que, a través de las


prácticas mercantiles, se han ido incorporando a nuestro derecho otros tipos de
contratos de compraventa. Ellos deberán regirse por los principios de la legislación
común y, cuando sean comerciales y no exista ninguna regla positiva, se regirán por las
normas derivadas de la costumbre que los creó.

Merecen mencionarse las ventas a crédito, las ventas a entregar, sean cerradas o a
prima, y estas últimas a prima, a doble prima y facultativas o condicionales. Tampoco
se refiere nuestra legislación a las ventas por hileras, propias de las prácticas
comerciales francesas, ni a las ventas según tipos, catálogos, modelos o figurines,
crecientemente de moda en nuestros tiempos, aun cuando éstas pueden asimilarse,
según hemos visto, a las compraventas según muestras. Tampoco se refiere a las
compraventas según marcas y según análisis.

617. La permuta mercantil

Por último, cabe tener presente que en cuanto a la permuta mercantil, el artículo 161
del Código de Comercio, al igual que en la legislación civil, hace extensivas las normas
de la compraventa a la "permutación mercantil", en cuanto no se opongan a la naturaleza
de aquel contrato.
Recordemos que la permuta consiste en la adquisición de un bien, cuyo precio se
paga entregando otro u otros y que es posible que el pago se realice, en parte, mediante
la transferencia de otro u otros bienes, y en otra parte, completando su monto con dinero.
En la última alternativa había permuta si la parte mayoritaria del precio se paga
transfiriendo bienes y compraventa cuando el dinero entregado como parte del precio
sea mayor que el importe de los bienes.
Capítulo XXXVIII
El contrato de compraventa internacional de mercaderías.
La Convención de Viena

Sección Primera
Generalidades

618. Origen y ámbito de aplicación de la Convención de Viena

Contrariamente a lo que ocurre en nuestro derecho mercantil interno, la compraventa


internacional de mercaderías se encuentra regulada en el plano internacional por
modernas normas.

En el año 1977, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil


Internacional (CNUDMI) preparó un proyecto de convención sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, el que fue enviado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas a la Conferencia de Plenipotenciarios convocada para aprobar
esta materia, en una reunión que se efectuó en Viena a comienzos de 1980 y que derivó
en la aprobación de la llamada Convención de Viena.

Esta Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre


partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, siempre y cuando esos
Estados sean signatarios adherentes a la Convención o cuando las normas de derecho
internacional privado prevean la aplicación de la ley de uno de los Estados contratantes.

Para determinar la aplicación a un acto de la Convención de Viena, no se tendrá en


cuenta ni la nacionalidad de las partes ni, en principio, el carácter civil o comercial que
ellas tengan en el contrato.

619. Principios generales de la Convención de Viena

A continuación, se mencionan los principios que regulan su aplicación e


interpretación:

a) Carácter internacional y campo de aplicación de la Convención: La Convención fue


acordada en atención a la necesidad de promover la uniformidad en la aplicación de las
normas sobre compraventa internacional de mercaderías (art. 7º). Como dijimos, se
aplica a los contratos de compraventa que se celebren entre partes que tienen distinta
nacionalidad, cuyos países sean signatarios de la Convención y también cuando las
normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de uno de los
Estados a que pertenezcan los contratantes, que sea signatario de la Convención.

b) Valor de la buena fe: Está inspirada y tiene por objeto asegurar la observancia de
la buena fe en el comercio internacional.
c) Elasticidad para interpretar los hechos caso a caso: En armonía con la importancia
atribuida a la buena fe y siguiendo una modalidad característica de los países del
"common law", el articulado de la Convención de Viena recurre frecuentemente a los
conceptos "razonable", "razonablemente", "lo que sea razonable" y otras expresiones
semejantes, para determinar el alcance de los hechos y en particular los deberes,
obligaciones y derechos de las partes y la forma de cumplirlos o ejercerlos. Lo anterior
otorga un mayor grado de elasticidad a la labor del intérprete y, sobre todo, al juzgador,
para resolver con mayor equidad, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de
cada caso y la intención de las partes.

d) Interpretación de los actos unilaterales. De acuerdo al artículo 81 de la Convención,


las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su
intención, cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar tal intención.
Agrega que si no se diera la situación indicada anteriormente, las declaraciones y otros
actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en
igual situación una persona razonable en la misma condición que la otra parte.

Por último, para determinar la intención de una parte o el sentido que le habría dado
una persona razonable, la citada disposición añade que deberán tenerse debidamente
en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular, las negociaciones,
las prácticas que las partes hubieren establecido entre ellas y los usos y el
comportamiento ulterior de las mismas.

Refiriéndose a las prácticas, el artículo 91 expresa que las partes quedan obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas, agregando que, salvo pacto en contrario, se considerará que las
partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que
tenían o debían haber tenido conocimiento y que en el comercio internacional sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo
tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

e) Interpretación de las materias que no están expresamente reguladas: Remisión a


las normas de derecho internacional privado: El Nº 2 del artículo séptimo señala que
aquellas materias no reguladas expresamente por la Convención deberán interpretarse
de conformidad con los principios generales de ella, añadiendo que, sin embargo, si
faltan dichos principios, deberá procederse de conformidad a la ley aplicable en virtud
de las normas de derecho internacional privado, lo cual no hace otra cosa que confirmar
los principios generales de interpretación incorporados en la mayoría de los sistemas
jurídicos.

f) Disposiciones relacionadas con el domicilio de las partes: El artículo 10 de la


Convención establece las siguientes reglas:

1. Si una de las partes tiene más de un establecimiento de comercio, aquel que ha de


tomarse en cuenta para los efectos del contrato respectivo será el que guarde la relación
más estrecha con el aludido contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las
circunstancias conocidas o previstas por las partes antes o al momento de su
celebración; y

2. Si una de las partes no tiene establecimiento se tendrá en cuenta, para los efectos
del contrato, su residencia habitual.

g) Formalización y prueba del contrato. En principio, no es necesario


celebrarlo por escrito. Según el artículo 11, el contrato de compraventa internacional
de mercaderías no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a
ningún otro requisito formal, pudiendo probarse por cualquier medio, incluso por
testigos.

Sin embargo, el artículo 12 establece una prevención en resguardo de los países


signatarios de la Convención, cuyas legislaciones internas consideran como regla
aplicable al respecto, que la celebración, modificación o extinción de los contratos de
compraventa se efectúe por escrito.

La prevención consiste, precisamente, en que no se aplicará la disposición del artículo


11, ni el artículo 29, ni ninguna otra disposición que permita que la celebración,
modificación o extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta,
aceptación o cualquiera otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento
que no sea por escrito, en el caso que cualquiera de las partes contratantes tenga su
establecimiento en un Estado que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96
de la Convención, que así lo prevenga, es decir, que contemple la formación y/o prueba
del contrato por escrito.

Curiosamente, a pesar de que en su legislación interna no está contemplada esta


limitación, Chile es uno de los países que efectuó esta declaración.

Para todos los efectos de la Convención, la expresión "por escrito" comprende el


telegrama y el télex.

620. Formación del consentimiento y del contrato

Los artículos 14 a 24, inclusive, de la Convención se refieren a la formación del


consentimiento y al contrato de compraventa internacional de mercaderías.

Si bien, varias de las normas que contiene son similares a las que contiene el párrafo
1º del Título I del Libro II de nuestro Código de Comercio, la Convención de Viena se
aparta de éste en diferentes aspectos y es, sin duda, mucho más completa que aquél,
como se podrá advertir a continuación.

A) La oferta: Constituirá oferta la propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o


varias personas determinadas, si es suficientemente precisa e indica la intención del
oferente de quedar obligado en caso de aceptación.

Se entiende que una propuesta es suficientemente precisa, si indica las mercaderías


y expresa o tácitamente señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos.

Las reglas que establece al respecto son las siguientes:

1. Propuesta indeterminada: Toda propuesta dirigida a una o varias personas


indeterminadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos
que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario. Esta norma es
muy similar a la contenida en el art. 105 inciso 1º del Código de Comercio de Chile.

2. Momento a partir del cual surte efecto la oferta: La oferta surtirá efecto cuando
llegue al destinatario (art. 15, Nº 1).
3. Retiro de la oferta: Aun cuando sea irrevocable, la oferta podrá ser retirada antes o
al mismo tiempo que la oferta llegue al destinatario.

4. Revocación de la oferta: La oferta podrá ser revocada antes que se perfeccione el


contrato, siempre que la revocación llegue al destinatario previamente al envío de la
aceptación.

Sin embargo, la oferta no podrá revocarse si señala un plazo fijo para la aceptación o
si indica, de cualquier otro modo, que es irrevocable, o si el destinatario podía
razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa
oferta.

Estas normas son sustancialmente similares a las reglas del art. 99 del Código de
Comercio de Chile.

5. Extinción de la oferta: La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida


cuando su rechazo llegue al oferente.

B) Aceptación: Constituirá aceptación toda declaración u otro acto del destinatario de


la oferta que implique asentimiento con los términos de ésta. El silencio o la inacción,
por sí solos, no constituirán aceptación.

Las reglas que la Convención establece al respecto son las siguientes:

1. Momento a partir del cual la aceptación surte efecto: La aceptación de la oferta


surte efecto en el momento en que la indicación del asentimiento del destinatario llegue
al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación del asentimiento no llega al
oferente dentro del plazo que éste haya fijado; o si no se ha fijado plazo, dentro de un
término razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular,
de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente.

Esta norma es distinta de la que contempla el art. 98 del Código de Comercio, puesto
que en este último se especifica un plazo, que es de 24 horas si la oferta escrita se dirige
a una persona que residiere en el mismo lugar del oferente, o a vuelta de correo, si
estuviere en otro diverso.

2. Aceptación de ofertas verbales: La aceptación de las ofertas verbales tendrá que


ser inmediata, a menos que de las circunstancias resulte otra cosa.

Esta norma es sustancialmente idéntica a la del art. 97 del C. de C. ("en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere").

3. Actos que implican aceptación: Si en virtud de la oferta, de prácticas que las partes
hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento
ejecutando un acto que permita sobrentenderlo, como por ejemplo, la expedición de las
mercaderías o el pago del precio sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá
efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga
lugar dentro del plazo indicado precedentemente.

Esta norma es evidentemente más completa que la del art. 103 del Código de
Comercio.
Asimismo, y conforme a la regla general contenida en el artículo 6º, en relación al
artículo 12 de la Convención, las partes pueden convenir en métodos distintos para
regular la oferta y la aceptación, toda vez que dichas disposiciones les permiten derogar
o modificar cualquiera de las disposiciones de la Convención.

Así, resulta posible que las partes establezcan, por ejemplo, que el silencio constituye
aceptación de la oferta.

4. Contraoferta: Constituirá una contraoferta la respuesta a una oferta que contenga


adiciones, limitaciones u otras modificaciones a ésta. Esta norma es similar a la del art.
102 del Código de Comercio, con la salvedad de que éste denomina "nueva propuesta"
a lo que la Convención de Viena denomina, con mayor precisión, "contraoferta".

En los términos de la Convención de Viena, una contraoferta se considera como


rechazo de la oferta primitiva.

No obstante, la respuesta a una oferta manifestada bajo la forma de una aceptación,


pero que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente
los de la oferta constituirá aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada,
objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no
hacerlo, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones
contenidas en la aceptación. Esta solución es incompatible con la norma del art. 101 de
nuestro Código, para el cual no habiendo aceptación "pura y simple" a la propuesta, no
hay acuerdo de ninguna naturaleza.

5. Elementos que alteran sustancialmente la oferta: Se considerará que los elementos


adicionales o diferentes que introduzca el destinatario de la oferta en su contestación y
que sean relativos al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al
lugar y la fecha de entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la
otra o a la solución de las controversias, alteran sustancialmente los elementos de la
oferta y, en consecuencia, constituyen un rechazo a ella y una contraoferta en los
términos de lo señalado en el artículo 19 Nº 1 de la Convención.

6. Plazo para aceptar: El plazo de aceptación fijado por el oferente en un telegrama o


en una carta comenzará a correr desde el momento en que el telegrama sea entregado
para su expedición o desde la fecha de la carta; o si en ella no se hubiere indicado
ninguna, desde la fecha que figura en el sobre.

Si el plazo de aceptación es fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios
de comunicación instantánea, comenzará a correr desde el momento en que la oferta
llegue al destinatario.

Los días que sean feriados oficiales o no laborales no se excluirán del cómputo del
plazo de aceptación; pero si la comunicación de la aceptación no pudiera ser entregada
en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial
o no laboral, el plazo se prorrogará hasta el primer día laboral siguiente.

7. Efectos de la aceptación tardía: La aceptación tardía surtirá efecto como aceptación


si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una
comunicación en tal sentido.

Asimismo, si en la carta de aceptación tardía u otra comunicación por escrito, se indica


que ha sido enviada y que por circunstancias no imputables a él no llegó dentro del plazo
debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación, a menos que, sin demora,
el oferente envíe por escrito o informe verbalmente al destinatario, que considera su
oferta caducada.

8. Retiro de la aceptación: La aceptación podrá ser retirada si el retiro llega al oferente


antes que la aceptación haya surtido efecto, o en ese mismo momento.

9. "Llegada" de la aceptación: El artículo 24 de la Convención expresa que, para los


efectos de las reglas sobre formación del consentimiento y del contrato, la oferta, la
declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención "llega" al
destinatario, cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio
al destinatario, personalmente o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene
establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual.

621. Perfeccionamiento del contrato

Según dispone el artículo 18, la aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento


en que la indicación del asentimiento llegue al oferente de la manera explicada
precedentemente, siempre y cuando haya llegado tempestivamente, esto es, dentro del
plazo fijado, o si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, atendidas las
circunstancias de la transacción y de la rapidez de los medios de comunicación.

El contrato se entiende perfeccionado en el momento de surtir efecto la aceptación de


la oferta, conforme a lo dispuesto en el art. 23 de la Convención, lo que puede ocurrir
en las siguientes variantes:

a) Desde que se acepta pura y simplemente y en forma tempestiva la aceptación de


una oferta, o de lo que, según el artículo 19 Nº 1 de la Convención constituye una
contraoferta, es decir, la aceptación a una oferta primitiva que, sin embargo, contiene
adiciones, limitaciones u otras modificaciones.

b) Si se acepta una oferta mediante una aceptación que contenga elementos


adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta y el oferente se
manifiesta conforme con ellas o no las rechaza oportunamente, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 19 Nº 2.

Estas normas son distintas a lo que dispone el Código de Comercio chileno, para el
cual el contrato se forma cuando la aceptación se exterioriza y es pura y simple, en tanto
que para la Convención de Viena el consentimiento se forma cuando la aceptación llega
al oferente y aun cuando modifique la oferta en aspectos que no la alteren
sustancialmente.

622. Eficacia de las comunicaciones fallidas

Salvo norma en contrario, si una parte hace cualquier notificación, petición o


comunicación por medios adecuados a las circunstancias, las demoras o los errores que
puedan producirse en la transmisión de esa comunicación, o el hecho de que ésta no
llegue a su destino, no privarán a la parte que la ha expedido del derecho a invocarla.

623. Efectos del contrato. Resolución

a) Incumplimiento esencial del contrato: Según el artículo 25 de la Convención, se


entenderá por incumplimiento esencial del contrato, aquel que cause a la otra parte un
perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del
contrato de compraventa internacional de mercaderías, salvo que tales perjuicios sean
imprevisibles para el contratante incumplidor y para una persona razonable de su misma
condición.

b) Resolución del contrato: Cuando por alguna circunstancia relativa al


incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de los contratantes, proceda el
derecho a resolver el contrato, tal resolución se materializará por una simple declaración
de la parte afectada. Como puede advertirse, esta resolución voluntaria es equivalente
a aquel modo de extinguir las obligaciones que, en derecho civil, conocemos como
revocación.

La declaración de la resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra


parte.

Esta norma es sustancialmente diferente a la forma cómo concibe la resolución el


derecho chileno, en el cual se requiere de una demanda judicial y sentencia que,
acogiéndola, la declare.

624. Cumplimiento forzado de las obligaciones. Competencia y facultades de los


tribunales para decretarla

Conforme lo dispone el artículo 46 de la Convención, el comprador tiene como


alternativa exigir al vendedor el cumplimiento del contrato y, a su vez, el artículo 62
autoriza al vendedor a exigir al comprador que pague el precio, que reciba las
mercaderías o que cumpla las demás obligaciones.

Se presenta aquí el problema de la determinación de la competencia, es decir, en qué


país la parte agraviada puede exigir judicialmente el cumplimiento forzado de la
obligación morosa.

En primer lugar, teniendo presente que en algunos sistemas jurídicos los tribunales
no están autorizados para ordenar el cumplimiento forzado de las obligaciones
contractuales, el artículo 28 de la Convención dispone que "el tribunal no estará obligado
a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciere, en virtud de su propio
derecho, respecto de contratos de compraventa similares no regidos por la presente
Convención". De este modo, sólo los tribunales nacionales que están facultados
conforme al derecho interno para hacer cumplir la ejecución forzada de un contrato,
estarán obligados a decretarla y, a la inversa, no estarán obligados a hacerlo aquellos
tribunales cuyo sistema jurídico interno no les atribuyen tal facultad.

Luego, si ninguno de los Estados está impedido de resolver el asunto, habrá que
determinar, ante el silencio de las partes, cuál es el tribunal de Estado competente para
conocer el asunto y ejercer las acciones correspondientes.

Para ello, habrá que distinguir cuál de las partes no ha cumplido:

A) Que el comprador esté en mora:

i) De pagar el precio: En este caso, la Convención señala que el lugar de cumplimiento


de la obligación en cuestión (el pago del precio), a falta de acuerdo, se cumple en el
domicilio del vendedor (artículo 57 Nº 1 letra a)), a menos que el pago deba hacerse
contra entrega de documentos, en cuyo caso, el lugar de ejecución es el de la entrega
(artículo 57 Nº 1 letra b). Incluso, se ha entendido que de la regla de la letra a) del
artículo recién citado, se extrae un principio general: el pago de cualquier suma
adeudada ha de hacerse en el establecimiento del acreedor. Esta regla está reconocida
para otros contratos mercantiles internacionales por el artículo 6.1.6 de los Principios de
Unidroit, que serán analizados más adelante.

ii) De recibir las mercaderías: En este caso, el lugar del cumplimiento de la obligación
(recibo de las mercancías) será, a falta de acuerdo de las partes, el lugar de su entrega,
de acuerdo con lo prescrito en el artículo 31 de la Convención.

B) Que el vendedor sea demandado por falta de conformidad de las mercancías: En


este caso, la obligación en cuestión (entrega de mercaderías conformes) deberá
cumplirse donde se haya pactado y, en su defecto, el que resulte de la aplicación del
artículo 31, según se ha indicado.

625. Modificación o extinción del contrato

El artículo 29 de la Convención establece que el contrato puede modificarse o


extinguirse por mero acuerdo entre las partes. Pero si estipulan en un contrato por
escrito que cualquier modificación o extinción de mutuo acuerdo debe hacerse también
por escrito, habrá que recurrir a dicha formalidad.

No obstante, la norma citada establece que cada parte quedará vinculada por sus
propios actos —aplicación de la teoría de los actos propios— y no podrá alegar en su
favor dicha estipulación si la otra parte ha actuado basándose en tales actos.

En consecuencia, la parte que desea prevalerse de la cláusula del contrato que


estipula que toda modificación o extinción conste por escrito, no podrá hacerlo en la
medida que la otra parte haya actuado confiada en la conducta de la primera.

Sección Segunda
Obligaciones del vendedor

626. Introducción y primeramente de la entrega de las mercaderías

Conforme al artículo 30, las principales obligaciones del vendedor son: entregar las
mercaderías, transfiriendo su propiedad; entregar todos los documentos relacionados
con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la Convención de Viena, y
asegurar la posesión tranquila de ellas por el comprador.

• Lugar de la entrega

El artículo 31 se refiere a la entrega de las mercaderías cuando el vendedor no


estuviere obligado a entregarlas en otro lugar determinado, y las reglas son las
siguientes:

1. Si el contrato de compraventa implica el transporte de las mercaderías, la obligación


del vendedor consistirá en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade
al comprador;

2. Si el contrato versa sobre mercaderías ciertas y/o sobre mercaderías no


identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada, o que deban ser
manufacturadas o producidas y cuando al momento de la celebración del contrato las
partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o
producidas en un lugar determinado, su obligación se cumplirá poniéndolas a
disposición del comprador en ese lugar, y
3. En los demás casos, el vendedor cumplirá su obligación poniendo las mercaderías
a disposición del comprador en el lugar donde el primero tenga su establecimiento al
momento de la celebración del contrato.

• Conformidad de las mercaderías entregadas

El vendedor está obligado a entregar las mercaderías de acuerdo con la


especie, cantidad y calidad estipuladas en el contrato, y envasadas o embaladas en la
forma fijada en éste.

Si el comprador no está en condiciones de manifestar una especificación exacta de la


mercadería, basta que la describa, señalando el uso particular al que va a destinarse.
En este caso, el vendedor cumple el contrato entregando mercaderías que:

a) sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo
tipo;

b) sean aptas para cualquier uso especial que, expresa o tácitamente, se haya hecho
saber al vendedor al momento de la celebración del contrato, salvo que, de las
circunstancias resulte que el comprador no confió o no era razonable que confiara en la
competencia y el juicio del vendedor;

c) posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al


comprador, y

d) estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no


existe tal forma, de una que sea adecuada para conservarlas y protegerlas.

En las situaciones previstas en las letras a) y d) precedentes, el vendedor no será


responsable de ninguna falta de conformidad de la mercadería que el comprador
conociera o no hubiera podido ignorar al momento de celebrar el contrato.

• Entrega anticipada

En principio, de acuerdo al Nº 1 del artículo 52, el comprador no está obligado a recibir


las mercaderías entregadas en forma anticipada.

Sin embargo, de acuerdo al artículo 37, si se entrega anticipadamente la mercadería,


el vendedor podrá, hasta la fecha acordada, entregar la parte o cantidad que falte, o
entregar otras, en sustitución de las entregadas y no recibidas conforme; o bien,
subsanar cualquier disconformidad con las mercaderías entregadas, siempre que el
ejercicio de esos derechos no ocasione al comprador inconvenientes ni gastos
excesivos. En todo caso, el comprador conservará siempre el derecho a exigir la
indemnización de los daños y perjuicios conforme a la Convención. Después de esa
fecha, su derecho a subsanar el incumplimiento de sus obligaciones se regula en la
forma prevista en el artículo 48.

Vale la pena advertir que, en los contratos que implican transporte de las mercaderías,
el vendedor podrá subsanar la falta de conformidad hasta la fecha en que entrega las
mercaderías al transportista.

• Deber del comprador de examinar las mercaderías


De acuerdo al artículo 38, es obligación del comprador examinar o hacer examinar las
mercaderías en el plazo más breve posible, atendidas las circunstancias. El artículo 58
vuelve a tratar esta materia, al regular el derecho del comprador a examinar las
mercaderías antes de pagar el precio.

Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el comprador puede aplazar el


examen hasta que éstas hayan llegado a su destino.

Igualmente, si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las


reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas, el examen podrá
aplazarse hasta que las mercaderías hayan llegado a su nuevo destino, siempre que, al
momento de la celebración del contrato, el vendedor haya tenido o debiera haber tenido
conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o reexpedición, porque de no
ser así, la oportunidad del efectivo examen de las mercaderías quedaría al mero arbitrio
del comprador.

• Reclamo por falta de conformidad de las mercaderías

El comprador está obligado a comunicar al vendedor la falta de conformidad de las


mercaderías, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del
momento en que la haya o debiera haberla descubierto, so pena de perder tal derecho
(art. 39).

• Caducidad del derecho del comprador


a objetar las mercaderías y excepción

El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías,


si no la comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha
en que las mercaderías se pusieron efectivamente en su poder, salvo que este plazo
sea distinto a un período de garantía contractualmente estipulado.

El vendedor no puede invocar las disposiciones de los artículos 38 y 39 de la


Convención, si la falta de conformidad de las mercaderías se refiere a hechos que él
conocía o que no podía ignorar y que no haya revelado al comprador.

627. Entrega de los documentos relacionados con las mercaderías

El vendedor está obligado, además, a entregar los documentos relacionados con las
mercaderías, en el momento, lugar y forma fijados por el contrato.

Podrá, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquiera falta de


conformidad de los documentos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona al comprador
inconvenientes ni gastos excesivos; pero en este evento, el comprador conservará el
derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios.

628. Evicción: obligación de entregar las mercaderías libres de derechos o


pretensiones de terceros

Por último, es también obligación del vendedor, según dispone el artículo 41 de la


Convención, entregar las mercaderías libres de cualquier derecho o pretensión de
terceros (saneamiento de la evicción), a menos que el comprador convenga en
aceptarlas sujetas a tales contingencias.
Asimismo, de acuerdo al artículo 42, el vendedor debe entregar las mercaderías libres
de derechos o pretensiones de terceros basados en la propiedad industrial u otros tipos
de propiedad intelectual, que conociere o no hubiere podido ignorar al momento de la
celebración del contrato.

Los derechos o pretensiones de terceros que se basen en la propiedad industrial u


otros tipos de propiedad intelectual pueden provenir de la ley del Estado en que hayan
de revenderse o utilizarse las mercaderías o en virtud de la ley del Estado en que el
comprador tenga su establecimiento.

Sin embargo, la obligación del vendedor de entregar las mercaderías libres de


derechos basados en la propiedad intelectual no se extenderá a los casos en que, al
momento de la celebración del contrato, el comprador conocía o no podía ignorar la
existencia de tales derechos o pretensiones, ni en los casos en que el derecho o la
pretensión resulten de haberse ajustado el vendedor a fórmulas, diseños y dibujos
técnicos o a otras especificaciones análogas proporcionadas por el mismo comprador.

El comprador perderá el derecho a hacer valer las obligaciones del vendedor


relacionadas con las pretensiones de terceros, si no comunica al vendedor la existencia
del derecho o la pretensión del tercero, especificando su naturaleza, dentro de un plazo
razonable a partir del momento en que haya tenido o debía haber tomado conocimiento
de ella.

El vendedor no tendrá derecho a invocar la regla precedente si conocía el derecho o


la pretensión del tercero y su naturaleza (art. 43).

629. Casos de excusa razonable al omitir las comunicaciones que contempla la


Convención

Existiendo excusa razonable de parte del comprador para haber omitido la


comunicación a que se refieren el Nº 1 del artículo 39 (por falta de conformidad de la
mercadería) y el Nº 1 del artículo 43 (sobre la existencia de derechos o pretensiones de
terceros sobre las mercaderías), el comprador podrá rebajar el precio conforme a lo
dispuesto en el artículo 50, o exigir la indemnización de los daños y perjuicios, excepto
el lucro cesante (art. 44).

Sección Tercera
Derechos y acciones del comprador en caso de
incumplimiento de contrato por el vendedor

630. Generalidades

Conforme al artículo 45, si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que


le incumben conforme al contrato o a la Convención, el comprador podrá ejercer los
derechos establecidos en los artículos 46 a 52 para pedir el cumplimiento o declarar la
resolución de contrato, más la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a lo
estatuido en los artículos 74 a 77.

En cualquier caso, la Convención ha prohibido al juez o al árbitro que conoce de una


acción por incumplimiento del contrato iniciada por el comprador, conceder al vendedor
ningún plazo de gracia, del mismo modo que el artículo 61 Nº 3) prohíbe concedérselo
al comprador en igual circunstancia.
631. 1) Derecho del comprador a exigir el cumplimiento de las obligaciones del
vendedor

Este derecho puede ejercerse siempre que no se haya ejercitado un derecho o acción
incompatible con esa exigencia, como por ejemplo, la resolución del contrato.

El comprador podrá exigir, si las mercaderías no estuvieran conforme al contrato, la


entrega de otras mercaderías en sustitución de aquéllas, pero sólo en el caso que la
falta de conformidad constituya un incumplimiento esencial del contrato.

La petición de sustitución de las mercaderías debe hacerse por el comprador de


conformidad con el artículo 39, vale decir, dentro de un plazo razonable a partir del
momento en que haya o debiera haber descubierto la falta de conformidad y, en todo
caso, en un plazo máximo de dos años contado desde la fecha en que las mercaderías
se pusieron a su disposición, a menos que este último plazo sea incompatible con un
período de garantía contractualmente fijado.

Asimismo, si las mercaderías no estuvieran de acuerdo al contrato, el comprador


podrá exigir al vendedor que las repare, a menos que esto no sea razonable dadas las
circunstancias, petición que deberá, asimismo, formularse al hacer la comunicación a
que se refiere el artículo 39 de la Convención.

632. 2) Otorgamiento por el comprador de un plazo suplementario

El comprador podrá otorgar al vendedor un plazo suplementario razonable para que


cumpla las obligaciones que le corresponden.

Durante ese plazo, el comprador está impedido de ejercitar acción alguna por
incumplimiento del contrato, a menos que haya recibido del vendedor una comunicación,
en el sentido de que éste no cumplirá sus obligaciones en el plazo fijado.

El otorgamiento del plazo a que se refiere este artículo 47, no hace perder al
comprador el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por
la demora en el cumplimiento.

633. 3) Saneamiento por el vendedor de sus obligaciones incumplidas

Sin perjuicio del derecho del comprador a la resolución del contrato, el vendedor
podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su costa el incumplimiento
de sus obligaciones, si puede hacerlo sin demora excesiva y sin causar al comprador
inconvenientes o incertidumbre en cuanto al reembolso de los gastos que el comprador
le hubiere anticipado.

No obstante lo dispuesto en esta norma, contenida en el artículo 48, el comprador


siempre conserva el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios
conforme a la Convención.

El vendedor puede pedir al comprador que éste le haga saber si acepta el


cumplimiento tardío o imperfecto, y si el comprador no responde en un plazo razonable,
se entiende que el vendedor podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su
petición.
Como consecuencia, el comprador no podrá, antes del vencimiento de ese plazo,
ejercitar ningún derecho o acción incompatible con la petición de cumplimiento por el
vendedor, de las obligaciones que a éste le incumben.

Por la sola circunstancia de que el vendedor comunique al comprador que cumplirá


sus obligaciones en un plazo determinado, se presume que está pidiendo al comprador
que le haga saber su decisión sobre si acepta o no acepta este cumplimiento
extemporáneo, de modo que si el comprador no contesta, se entiende concedido el
plazo al vendedor. Este es uno más de los varios casos en que la Convención asigna
un sentido y reconoce valor al silencio.

Para que la petición o comunicación del vendedor a que se refiere este artículo 48
surta efecto en contra del comprador, tiene que haber sido efectivamente recibida por
éste.

634. 4) Derecho a declarar resuelto el contrato

El otro derecho que asiste al comprador, en caso de incumplimiento de las


obligaciones del vendedor, es declarar resuelto el contrato. Esta declaración de
resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte. Por lo tanto, no
constituye una resolución de pleno derecho, sino que está condicionada a la
comunicación que efectúa el comprador al vendedor.

Las causales por las cuales el comprador puede declarar resuelto el contrato son las
siguientes:

a) si el incumplimiento del vendedor de las obligaciones que le incumben constituye


un incumplimiento esencial del contrato, o

b) en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del


plazo suplementario fijado por el comprador conforme al Nº 11 del artículo 47, o si
declara que no efectuará la entrega dentro del plazo suplementario aludido.

Transcurrido un plazo razonable desde que haya tenido conocimiento de la entrega


tardía de las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el
contrato.

También perderá sus derechos si no los ejerce dentro de un plazo razonable, después
de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento, o después
del vencimiento del plazo suplementario del artículo 47 Nº 1, o del plazo suplementario
contemplado en el Nº 2 del artículo 48 o, en subsidio, respectivamente, después de que
el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo
suplementario o después que el comprador haya declarado que no aceptará el
cumplimiento.

635. Notificación y efectos de la resolución

Como ha sido señalado, la resolución no opera ipso facto, sino que requiere que sea
notificada al vendedor. Pero tampoco requiere de pronunciamiento de un tribunal, como
lo requiere la legislación interna de Chile.

En cuanto a los efectos de la resolución declarada por el comprador y notificada al


vendedor, serán distintos según se haya efectuado o no la entrega de las mercaderías;
si éstas están conformes o no, y si se trata de una entrega parcial:
1. Si las mercaderías fueron entregadas pero no están conformes al contrato, háyase
pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar proporcionalmente la diferencia
existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el
momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías
conformes a lo estipulado en el contrato (art. 50). Sin embargo, el comprador no podrá
rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier incumplimiento de sus obligaciones,
conforme al artículo 37 o al artículo 48, o si el comprador se niega a aceptar el
cumplimiento por el vendedor, conforme a lo señalado en dichos artículos.

2. Si el vendedor sólo entrega una parte de las mercaderías, o si sólo una parte de
las entregadas está de acuerdo a lo convenido en el contrato, el comprador podrá
ejercer la acción de cumplimiento o declarar la resolución contempladas en los artículos
46 a 50, respecto de la parte que falte por entregar o que no esté conforme a lo
convenido en el contrato.

3. Tratándose de una entrega parcial o no conforme al contrato, el comprador podrá


declarar resuelto el contrato en su totalidad, sólo si tales eventos constituyen un
incumplimiento esencial del contrato.

La Convención trata de algunos casos especiales (art. 52):

1. Si el vendedor entrega las mercaderías antes de la fecha fijada, el comprador podrá


aceptar o rehusar su recepción;

2. Si el vendedor entrega una cantidad de mercaderías mayor que la expresada en el


contrato, el comprador podrá aceptar o rehusar la recepción de la cantidad excedente,
pero en este caso deberá pagarla al precio fijado en el contrato.

Sección Cuarta
Obligaciones del comprador

636. Pago del precio

La primera obligación del comprador es la de pagar el precio, la que comprende


también la de adoptar las medidas y cumplir los requisitos fijados por el contrato o por
las leyes y reglamentos pertinentes para que sea posible que el pago se materialice.

1) Determinación del precio: La Convención establece reglas que vienen a suplir el


silencio de las partes en el caso que se haya omitido determinar el precio. Tales reglas
son:

A) Si en un contrato válidamente celebrado no se ha señalado el precio, o estipulado


un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes
han convenido el precio usual para tales mercaderías en el tráfico mercantil de que se
trate (art. 55).

B) Si el precio se señala en función del peso de las mercaderías, se entenderá que


se trata de peso neto.

2) Lugar del pago: El comprador está obligado a pagar el precio al vendedor en el


lugar determinado en el contrato, y si este lugar no estuviere determinado, el pago debe
hacerse en el establecimiento del vendedor, a menos que se haya estipulado que el
pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de los documentos, caso en el
cual el pago debe efectuarse en el lugar de entrega de dichas mercaderías o
documentos.

Si, después de celebrado el contrato y antes de hacerse exigible el pago del precio,
el vendedor cambia el lugar de su establecimiento, deberá soportar todo aumento de los
gastos relacionados con el pago que se originen en dicho cambio de dirección.

3) Oportunidad del pago: La regla general, conforme al artículo 58, es que el


comprador debe pagar el precio en el momento determinado en el contrato y, a falta de
pacto al respecto, deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las
mercaderías o los correspondientes documentos representativos de ellas, conforme al
contrato y a la Convención de Viena. Este mismo artículo establece que es plenamente
válido que el vendedor haga del pago una condición para la entrega de las mercaderías
o los documentos.

Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el vendedor podrá expedirlas


bajo condición de que dichas mercaderías o los correspondientes documentos
representativos de las mismas, no se pongan en poder del comprador sino contra pago
del precio.

Según la regla tercera del artículo 58, el comprador no estará obligado a pagar el
precio, mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos
que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles
con esa posibilidad.

De acuerdo al artículo 59, es obligación del comprador pagar el precio en la fecha


fijada, o en la que pueda determinarse con arreglo al contrato y a la Convención de
Viena, sin necesidad de requerimiento de ninguna otra formalidad por parte del
vendedor. En otros términos, no es necesario requerimiento para constituirlo en mora.

637. Obligación de recibir las mercaderías

La segunda obligación del comprador es la de recibir las mercaderías, la que


comprende: a) realizar todos los actos que le correspondan para que el vendedor pueda
efectuar la entrega; y b) hacerse cargo de las mercaderías (art. 60).

Sección Quinta
Derechos y acciones del vendedor en caso de
incumplimiento de contrato por el comprador

638. Exposición del tema

En caso de que el comprador no cumpla con alguna de las obligaciones que le


corresponden conforme al contrato y a la Convención, el vendedor podrá ejercer los
derechos y acciones establecidos en los artículos 62 a 65: el cumplimiento o la
resolución del contrato y exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a
los artículos 74 a 77.

La circunstancia de que el vendedor ejerza las acciones de cumplimiento o el derecho


a resolver el contrato, no le hace perder el derecho a exigir la indemnización de los
daños y perjuicios experimentados.

Como se ha señalado, el Juez o el Árbitro que conozcan de la causa no podrán


conceder al comprador ningún plazo de gracia.
639. Acción de cumplimiento del contrato

El vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que reciba las
mercaderías o que cumpla cualquiera otra de las demás obligaciones que le incumban,
salvo que hubiere ejercitado un derecho o acción incompatible.

De acuerdo al artículo 63, el vendedor podrá también fijar un plazo suplementario, de


duración razonable, para que el comprador pueda cumplir las obligaciones que le
incumban.

En ese caso el vendedor, a menos que haya recibido comunicación del comprador de
que éste no cumplirá lo que le incumbe en el plazo anteriormente referido, no podrá,
durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento de contrato.

Sin embargo, el vendedor no perderá por ello el derecho que pueda tener a exigir la
indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento.

640. Derecho a declarar resuelto el contrato

De acuerdo al artículo 44, el vendedor puede declarar resuelto el contrato, si el


incumplimiento de las obligaciones del comprador constituye un incumplimiento
esencial; o si éste no cumple su obligación de pagar el precio, o de recibir las
mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al Nº 1 del
artículo 63, o si, derechamente, declara que no lo hará durante el plazo de gracia así
fijado.

No obstante, en los casos en que el comprador haya pagado el precio, el vendedor


no podrá declarar resuelto el contrato, si no lo hace antes de que tenga conocimiento
de que se ha efectuado el cumplimiento tardío; y en los casos distintos a cumplimiento
tardío, dentro de un plazo razonable desde que toma conocimiento del incumplimiento,
o después del vencimiento del plazo suplementario contemplado en el Nº 1 del artículo
63, o de que el comprador haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de
ese plazo suplementario.

En cuanto a la necesidad de notificar la resolución, nuevamente repetimos lo señalado


tantas veces: dentro de los términos de la Convención de Viena, y a la luz de lo
dispuesto en los artículos 49 y 64 de la misma, no existe el sistema de resolución
automática o ipso facto.

En consecuencia, el contrato sigue en vigencia, a menos que el comprador o el


vendedor, respectivamente, lo hayan declarado explícitamente resueltos, resolución
que de acuerdo al artículo 26 sólo surte efecto si se comunica a la otra parte, sin que
sea menester una sentencia del juez.

641. Derechos en caso de falta de especificación sobre la forma, dimensiones u otras


características de las mercaderías

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 65, si conforme al contrato correspondiere


al comprador especificar las formas, dimensiones u otras características de las
mercaderías y no lo hiciere en la fecha convenida o en un plazo razonable después de
haber recibido al efecto un requerimiento del vendedor, podrá este último hacer por sí
mismo las especificaciones, sin perjuicio de cualquiera otros derechos que le
correspondan, de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean conocidas.
Si el vendedor hiciere la especificación por sí mismo, deberá informar de sus detalles
al comprador y fijar un plazo razonable para que éste pueda hacer una especificación
diferente; y si después de recibida esa comunicación, el comprador no lo hiciere dentro
del plazo fijado, la especificación hecha por el vendedor tendrá fuerza vinculante.

Sección Sexta
Transmisión del riesgo.
Diferencias con la legislación chilena

642. Generalidades

Como se indicó al tratar la regulación interna de la compraventa, en la legislación


chilena el principio general sobre la transmisión del riesgo está regulado de una manera
simple y general por la norma del art. 1550 del Código Civil, según la cual, "el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor, salvo que el
deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas. En cualquiera de
estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega". Dicho
principio se contempla, en similares términos, en la regulación del contrato de
compraventa, en el artículo 1820 del Código Civil.

En la Convención de Viena este principio se ve modificado, toda vez que, en principio,


el riesgo no pasa a manos del comprador sino cuando se le hace entrega, o de cualquier
otro modo se pone a su disposición, la cosa vendida.

En efecto, las normas de esta Convención difieren de la regulación nacional en el


contrato de compraventa y abarcan una serie de situaciones, que pasamos a explicar a
continuación.

643. A quién pertenece el riesgo

En principio, cuando el contrato de compraventa implica el transporte de las


mercaderías y el vendedor no está obligado a entregarlas en un lugar determinado, el
riesgo se transmite al comprador, en el momento en que las mercaderías se pongan en
poder del primer porteador para que éste las traslade al comprador, conforme al contrato
de compraventa.

Si la obligación implica, además, entregarlas al porteador en un lugar determinado, el


riesgo se transmite al comprador si las mercaderías se ponen en poder del porteador en
ese lugar determinado y a partir de ese momento.

El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos representativos


de las mercaderías no afectará la transmisión del riesgo.

Para que la transmisión del riesgo opere, es preciso que las mercaderías estén
claramente identificadas, a los efectos del contrato, mediante señales puestas en ellas,
por los documentos de la expedición, mediante comunicación enviada al comprador o
de otro modo semejante (art. 67).

El efecto de la transmisión del riesgo al comprador consiste en que éste soporta la


pérdida o el deterioro de las mercaderías, sobrevenidas después de que el vendedor las
pone a su disposición, quedando de todas formas obligado a pagar el precio, a menos
que la pérdida o deterioro se deban a un acto u omisión de este último (art. 66).
Respecto de las mercaderías vendidas en tránsito, el artículo 68 de la Convención
estipula que el riesgo se transmite al comprador desde el momento de la celebración
del contrato. Si así resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido por el
comprador desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en poder del
porteador que haya expedido los documentos que acreditan el transporte.

Evidentemente, la regla anterior no tiene aplicación si el vendedor tenía o debía tener


conocimiento de que las mercaderías habían sufrido pérdida o deterioro y no lo hubiere
revelado al comprador, caso en el cual el riesgo de la pérdida o deterioro correrán de
cuenta de aquél.

En los casos que no estén comprendidos en los artículos 67 y 68, precedentemente


analizados, el riesgo se transmite al comprador cuando éste se hace cargo de las
mercaderías, o desde el momento en que éstas se pongan a su disposición, si éste se
encuentra en mora de recibir, o derechamente se rehúsa a efectuar la recepción de las
mercaderías.

Si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo de las mercaderías en un


establecimiento del vendedor ubicado en un lugar distinto, el riesgo se transmitirá
cuando deba efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las
mercaderías están a su disposición allí.

Si el contrato versa sobre mercaderías aún no identificadas, se considerará que las


mercaderías se han puesto a disposición del comprador sólo en el momento en que
estén claramente identificadas a los efectos del contrato.

644. Transmisión del riesgo en casos de incumplimiento esencial de contrato por el


vendedor

De acuerdo con lo indicado en el artículo 70, si el vendedor ha incurrido en


incumplimiento esencial del contrato, las disposiciones sobre transmisión del riesgo no
perjudican las acciones y recursos de que dispone el comprador como consecuencia de
tal incumplimiento.

Sección Séptima
Disposiciones varias, comunes
a las obligaciones del vendedor y del comprador

645. Incumplimiento previsible y contratos con entregas sucesivas

Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones, si después


de la celebración del contrato resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá con las
suyas a causa de grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia,
o por ser evidente, por su comportamiento, su predisposición a no cumplirlo.

Si ya hubiere expedido las mercaderías, antes de que se pongan en evidencia los


motivos precedentemente indicados, el vendedor podrá oponerse a que las mercaderías
se pongan a disposición del comprador y ello, aun cuando éste sea tenedor de un
documento que le permita obtenerla.

La parte que difiere el cumplimiento de sus obligaciones, antes o después de la


expedición de las mercaderías, a causa de los motivos precedentemente indicados,
deberá comunicarlo inmediatamente a la otra parte en el contrato, y si esa otra parte da
seguridad suficiente de que cumplirá sus obligaciones, aquélla deberá a su vez cumplir
con las suyas.

Si antes de la fecha en que una de las partes debe cumplir con sus obligaciones,
resultare evidente que la otra incurrirá en incumplimiento esencial de las suyas, aquélla
podrá declarar resuelto el contrato.

Si hubiere tiempo para ello, la parte que tenga la intención de declarar resuelto el
contrato deberá comunicarlo con anticipación razonable a la otra, para que ésta pueda
dar seguridad suficiente de que cumplirá con sus obligaciones.

No será necesario este aviso si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá con
sus obligaciones.

En los contratos de compraventa que contemplen entregas sucesivas de mercaderías,


si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones, relativas a
cualquiera de dichas entregas, constituye un incumplimiento esencial del contrato en
relación con esa entrega, la otra parte podrá declarar resuelto el contrato parcialmente,
en lo que respecta a esa entrega.

Si dicho incumplimiento relativo a cualquiera de las entregas da a la otra parte


fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento de las obligaciones
relacionadas con entregas futuras, esa parte podrá declarar resuelto el contrato para el
futuro, siempre y cuando lo haga dentro de un término razonable.

El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquiera entrega podrá,


al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas o de entregas
futuras si, por razón de su interdependencia, los bienes entregados no pudieran servir
por separado al uso previsto por las partes en el momento de la celebración del contrato.

646. Indemnización de daños y perjuicios

La indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato, comprenderá


el valor de la pérdida efectivamente sufrida, o daño emergente, y el lucro cesante (art.
74).

La indemnización sólo considera los daños directos previstos, por lo que no podrá
exceder de la pérdida que se previó o que pudo preverse al momento de la celebración
del contrato. En principio, esta norma es concordante con la regla general establecida
en el artículo 1558 del Código Civil donde, en ausencia de dolo, sólo se responde de
estos perjuicios. La Convención agrega que se tomarán en consideración los hechos de
que tuvo o debió haber tenido conocimiento la parte incumplidora en ese momento,
como consecuencia posible del incumplimiento de tal contrato.

Si se resuelve el contrato y si en un modo y plazo razonable, el comprador procede a


una compra de reemplazo, o el vendedor a una venta de reemplazo, la parte que exija
la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio de
la compra o venta de reemplazo, así como cualesquiera otros daños y perjuicios
exigibles conforme al artículo 74 de la Convención (art. 75).

Si la parte que exige la indemnización no ha procedido a una compra o a una venta


de reemplazo, según el caso, y existe un precio corriente de las mercaderías, podrá
obtener que se le pague como indemnización la diferencia entre el precio señalado en
el contrato y el precio corriente en el momento de la resolución, así como cualesquiera
otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74.

Sin embargo, si la parte que exige la indemnización ha resuelto el contrato después


de haberse hecho cargo de las mercaderías, el precio corriente que se tendrá en cuenta
para el cálculo será el que existía al momento de hacerse cargo de ellas, en vez del
precio corriente al momento de la resolución.

A los efectos de esta disposición, se entiende que el precio corriente es el del lugar
en que debiera haberse efectuado la entrega de las mercaderías, y si no hubiere precio
corriente en ese lugar, el precio en otra plaza que pueda razonablemente sustituir a
aquélla, habida cuenta de las diferencias de costos del transporte de las mercaderías.

Conforme lo dispone el artículo 77 de la Convención, la parte que invoque el


incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas razonables, atendidas las
circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante que resulte del
incumplimiento, y si no lo hace, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización
de los daños y perjuicios en la cuantía en que debería haberse reducido la pérdida si
tales medidas se hubieran adoptado.

Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá
derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de
indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74.

647. Exoneración de la responsabilidad del contratante incumplidor

No será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones la


parte que pruebe que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su
voluntad y si no cabía esperar, razonablemente, que tuviese en cuenta el impedimento
al momento de la celebración del contrato.

Si el incumplimiento de una parte se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al


que haya encargado la ejecución total o parcial del contrato, sólo quedará exonerada de
responsabilidad si se cumplen los requisitos para que ella, a su vez, esté liberada de
responsabilidad conforme al inciso primero del artículo 79 y si el tercero encargado de
la ejecución también estuviera exonerado, en el caso de que se le aplicaran las
disposiciones de ese inciso.

La exoneración de responsabilidad prevista en el artículo 79 surtirá efecto mientras


dure el impedimento.

La parte que no haya podido cumplir sus obligaciones debido al impedimento, está
obligada a comunicar a la otra parte tal impedimento y sus efectos sobre su real
posibilidad de cumplir tales obligaciones, comunicación que deberá hacer dentro de un
plazo razonable, a partir de que toma o debiera haber tomado conocimiento de tal
impedimento.

Si no lo hace y la otra parte no toma conocimiento oportuno, será responsable de los


daños y perjuicios causados por dicho desconocimiento.

Según previene el Nº 5 del artículo 79, la circunstancia de surgir un impedimento


legítimo no impide a la otra parte ejercer cualquier otro derecho distinto del derecho a
exigir la indemnización de daños y perjuicios conforme a la Convención.
Ninguna parte del contrato podrá invocar el incumplimiento de la otra, en la medida
en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de ella misma (art.
80). Esta norma es un derivado de la antigua "exceptio de non adimpleti contractus" o
excepción de contrato no cumplido, que contempla el art. 1552 de nuestro Código Civil.

648. Efectos de la resolución del contrato

La resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la
obligación de aquella que sea responsable de la causal de la resolución, de indemnizar
los daños y perjuicios ocasionados. La resolución no afectará las estipulaciones
contractuales relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra que regule los
derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución.

La parte que haya cumplido total o parcialmente el contrato, podrá reclamar a la otra
la restitución de lo que haya suministrado o pagado conforme a él, y si las dos partes
están obligadas a restituir, la restitución deberá realizarse simultáneamente.

El comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor


la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas, cuando le sea imposible
restituir éstas en un estado sustancialmente idéntico a aquel en que las hubiere recibido;
o si las mercaderías o una parte de ellas hubieren perecido o deteriorado como
consecuencia del examen practicado por el comparador conforme al artículo 38; o éste,
antes de que descubriera o debiera haber descubierto la falta de conformidad, las
hubiere vendido, consumido o transformado, en su totalidad o parte, en el curso normal
de sus negocios o conforme a su uso normal.

De acuerdo al artículo 83, el comprador que haya perdido el derecho a declarar


resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución
de las recibidas, conforme al artículo 82, conservará todos los demás derechos y
acciones que le correspondan de acuerdo al contrato y a las normas de la Convención
de Viena.

Si el vendedor estuviere obligado a restituir el precio, deberá abonar también los


intereses correspondientes a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago.

Por su parte, el comprador estará obligado a pagar al vendedor el importe de todos


los beneficios que haya obtenido del total o parte de las mercaderías, cuando le sea
imposible restituir el todo o parte de ellas en un estado sustancialmente idéntico a aquel
en que las recibió, aunque haya declarado resuelto el contrato o haya exigido al
vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas, conforme a
los derechos que le atribuye la Convención.

649. Conservación de las mercaderías

Finalmente, la Convención regula el deber de conservación de la cosa vendida que


corresponde al vendedor y los derechos que le corresponden como contrapartida a
dicho deber.

Si el comprador se demora en la recepción de las mercaderías o no paga el precio,


siendo que el pago del precio y la entrega de las mercaderías deben hacerse
simultáneamente, el vendedor que está en posesión de las mercaderías o tiene de otro
modo poder de disposición sobre ellas, deberá adoptar las medidas que sean
razonables para su conservación, atendidas las circunstancias.
El vendedor tendrá derecho a retener dichas mercaderías hasta que haya obtenido
del comprador, además, el reembolso de los gastos razonables que haya realizado para
cumplir este deber.

Por su parte, si el comprador que ha recibido las mercaderías tiene la intención de


ejercer cualquier derecho a rechazarlas conforme al contrato o a la Convención, deberá
también adoptar las medidas razonables para su conservación, y tendrá derecho a
retenerlas hasta que haya obtenido del vendedor el reembolso de los gastos razonables
que haya realizado con tal finalidad.

Si las mercaderías han sido expedidas de un lugar a otro y han sido puestas a
disposición del comprador en el lugar de destino, no obstante el derecho de éste para
rechazarlas, deberá tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor con la finalidad de
conservarlas, siempre que ello pueda hacerse sin pago del precio y sin inconvenientes
ni gastos excesivos.

Esta disposición no se aplicará cuando el vendedor, o una persona facultada para


hacerse cargo de las mercaderías por cuenta de aquél, esté presente en el lugar de
destino.

La parte obligada a adoptar medidas conservativas podrá depositar las mercaderías


en los almacenes de un tercero, a expensas de la otra parte, siempre que los gastos
resultantes no sean excesivos. La parte que está obligada a conservar las mercaderías
conforme a lo señalado precedentemente (artículos 85 y 86 de la Convención de Viena),
podrá venderlas por cualquier medio apropiado, si la otra parte se demora
excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su devolución, o en pagar el
precio o los gastos de su conservación, siempre que comunique a su contraparte su
intención de venderlas con anticipación razonable.

Si las mercaderías están expuestas a deterioro rápido o si su conservación es muy


dispendiosa, la parte obligada a conservarlas deberá adoptar medidas razonables para
venderlas y, en la medida de lo posible, comunicar a la otra parte su intención de hacerlo.

La parte que, conforme a estas disposiciones, venda las mercaderías tendrá derecho
a retener del producto de la venta una suma igual a los gastos razonables de su
conservación y venta, debiendo abonar el saldo restante a la otra parte.
Capítulo XXXIX Los Incoterms

650. Generalidades

La agilidad del tráfico mercantil internacional, ha consagrado la utilización de términos


comerciales cuyo conocimiento permite a los contratantes saber el alcance de sus
respectivas obligaciones en cada caso, sin referirse a ellas extensa y detalladamente en
el contrato.

Frecuentemente, las partes de un contrato no están al tanto de las diferentes prácticas


comerciales en sus respectivos países. Esto puede dar lugar a malos entendidos,
disputas y juicios con todo el desperdicio de tiempo y dinero que esto involucre.

Para remediar estos problemas, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) publicó


en 1936 los denominados Incoterms (International Commercial Terms-Términos
Comerciales Internacionales), cuyo propósito es proveer un conjunto de reglas
internacionales para la interpretación de los términos más comunes usados en el
comercio exterior. Así puede evitarse, o al menos reducirse considerablemente, la
incertidumbre de diferentes interpretaciones que pueden darse a tales términos en
diferentes países.

Estos términos comerciales, como usos mercantiles que son, pueden llenar el vacío
legislativo aún existente respecto de la compraventa internacional, al convertirse, en
caso de ser acordados por las partes y merced a la libertad contractual en materia
mercantil, en normas de obligado cumplimiento. En este aspecto, dichos términos sirven
—en la práctica— para aclarar las dudas que pudieran surgir entre los contratantes e,
incluso, para conciliar teorías opuestas sobre la entrega y la transmisión del riesgo, que
tienen distinto tratamiento en las legislaciones internas.

Desempeñan pues una doble función, en cuanto a que, por un lado, son un método
de identificación de tipos de contratos y obligaciones con una denominación común, que
permiten a los contratantes delimitar con rapidez la operación proyectada, mediante el
empleo de unas breves siglas, respondiendo con ello a la necesaria agilidad de las
transacciones internacionales.

Por otro lado, tienen una función armonizadora, al bastar con que las partes se
refieran a ellos para que, automáticamente, se incorporen al contrato todas las
obligaciones inherentes al término empleado. Recurriendo a la utilización de estos
términos comerciales, por acuerdo mutuo de los contratantes, se concreta el momento
en que se transmite el riesgo al comprador y en que éste asume los gastos de la
operación, en forma más clara que en las reglas más generales y por ende, más
imprecisas de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
(1980), que sólo resultarán aplicables, con carácter subsidiario, en el caso de no
haberse pactado por las partes uno de los términos comerciales que seguidamente
analizaremos.

Tanto desde un punto de vista estrictamente jurídico-privado como en la práctica


comercial y aduanera, no puede ignorarse el contenido y significación de los términos
comerciales internacionales, por quien se dedique a operaciones de comercio exterior,
tanto las partes contratantes como los empleados bancarios, los agentes aduaneros, los
funcionarios públicos que intervienen en el comercio exterior, las empresas navieras,
los que tienen que ver con el comercio de seguros de transporte y, también, los jueces
llamados a dirimir los conflictos que, de todas formas, siempre surgen.

Aun cuando se han editado en varios idiomas, la versión oficial de los Incoterms ha
tomado como referencia el idioma inglés, codificándose dichos términos bajo unas
únicas siglas inglesas, de mención obligada, cualquiera que sea el idioma en que se
haya redactado el contrato de compraventa, pretendiéndose evitar así malentendidos
derivados de su traducción a otras lenguas.

A pesar de la conveniencia de referirse en los contratos internacionales a la última


versión de Incoterms, debe aclararse que, por tratarse de usos mercantiles, no se
produce técnicamente una derogación de las anteriores versiones, cuya interpretación
en caso de conflicto seguirá rigiéndose por la correspondiente a la fecha de su
respectiva implantación o adaptación, si así se indicó en el contrato del que hayan
formado parte.

Por ello, la propia Cámara de Comercio Internacional recomienda expresar siempre


en el contrato la referencia al año de la revisión del término utilizado.

Actualmente, la última versión de los Incoterms aprobada por la Cámara de Comercio


Internacional es la versión 2010, que entró en vigencia efectiva el 1º de enero de 2011.

Probablemente, la novedad más importante que esta versión introduce respecto de


las anteriores consiste en el establecimiento de dos supra categorías de Incoterms, los
denominados "multimodales" o apropiados para "Any Mode of Transport" (cualquier
modo de transporte) y los Incoterms "sólo por agua o marítimos" (Sea and Inland
Waterway Transport). En la primera categoría se encuentran los Incoterms EXW, FCA,
CPT, CIP, DAF, DAT y DDP (estos dos últimos, Incoterms nuevos que no existían en
versiones anteriores. En la segunda categoría se encuentran los Incoterms FAS, FOB,
CFR y CIF.

La nueva categorización expresa claramente que en las ventas de mercancías que


circulan en contáiner, deben aplicarse siempre Incoterms multimodales, al punto que,
de hecho, en la especificación de las reglas de cada Incoterm, se trata primeramente a
los Incoterms "multimodales" y luego a los "solo marítimos".

651. Análisis particular de los Incoterms: El grupo "E"

Este primer grupo, integrado por un solo término, se utiliza para indicar que las
mercaderías son puestas a disposición del comprador en los propios establecimientos
del vendedor, asumiendo el comprador desde ese momento los riesgos, el costo del
transporte y los demás gastos de la operación, al entenderse que la puesta a disposición
de la mercadería se produce "franco fábrica", con entrega directa al comprador.

El Incoterm "E" es aquél en el cual la obligación es la mínima: el vendedor no tiene


que hacer más que colocar las mercaderías a disposición del comprador en el lugar
convenido, usualmente el propio local del vendedor. De otro lado, como fruto de la
realidad práctica, el vendedor usualmente asistirá al comprador en la carga de las
mercancías en el vehículo enviado por este último a recogerlas. Aun cuando EXW
reflejaría mejor esto si las obligaciones del vendedor se extendieran a incluir la carga de
las mercancías, se pensó que era conveniente conservar el principio original de las
mínimas obligaciones del vendedor bajo EXW, de tal modo que pueda ser usada para
los casos en que el vendedor no desea asumir ninguna obligación, en lo absoluto, con
respecto a la carga de las mercaderías. Si el comprador desea que el vendedor haga
más, esto debe aclararse en el respectivo contrato de compraventa.

El único término usado en este grupo es:

— EXW

EN FÁBRICA (Ex Works) indicando el lugar convenido.

Ex Works significa que el vendedor ha cumplido su obligación de entrega, cuando ha


puesto la mercancía en su establecimiento (v. gr., fábrica, taller, almacén, etc.) a
disposición del comprador. En especial, no es responsable ni de cargar la mercancía en
el vehículo proporcionado por el comprador ni de despacharla de aduana para la
exportación, salvo acuerdo en otro sentido. El comprador soporta todos los gastos y
riesgos de tomar la mercancía del domicilio del vendedor hacia el destino deseado. Este
término, por tanto, es el de menor obligación para el vendedor. Este término no debería
usarse cuando el comprador no pueda llevar a cabo directa o indirectamente las
formalidades de exportación. En tal circunstancia, debería utilizarse el término FCA.

652. Incoterms grupo "F"

Los términos que integran este segundo grupo tienen en común el que es el
comprador quien se encarga de contratar el medio de transporte, sin obligación alguna
al respecto para el vendedor, quien cumplirá su obligación entregando la mercadería al
transportista designado, o al costado del buque elegido por el comprador, según los
casos, transmitiéndose en dichos momentos los riesgos y gastos de la operación al
comprador.

Los términos que se encuadran bajo este grupo son:

— FCA

FRANCO TRANSPORTISTA (Free Carrier), indicando el lugar de entrega convenido


(por ejemplo: FCA Valparaíso).

Free Carrier significa que el vendedor ha cumplido su obligación de entregar la


mercancía cuando la ha puesto, despachada de aduana para la exportación, a cargo
del transportista nombrado por el comprador, en el lugar o punto fijado. Si el comprador
no ha indicado ningún punto específico, el vendedor puede escoger dentro del lugar o
zona estipulada, el punto donde el transportista se hará cargo de la mercancía. Cuando,
según la práctica comercial, se requiera la ayuda del vendedor para concluir el contrato
con el transportista (como en el transporte por ferrocarril o el aire), el vendedor puede
actuar por cuenta y riesgo del comprador.

Este término puede emplearse con cualquier modo de transporte, incluido el


multimodal.

— FAS

FRANCO AL COSTADO DEL BUQUE (Free Alongside Ship), indicándose el puerto


de carga convenido (por ejemplo: FAS San Antonio).
Free Alongside Ship significa que el vendedor cumple su obligación de entrega
cuando la mercancía ha sido colocada al costado del buque, sobre el muelle o en
barcazas, en el puerto de embarque convenido. Esto quiere decir que el comprador ha
de soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o daño de la mercancía a partir de
aquel momento.

Este término puede usarse únicamente para el transporte por mar o por vías acuáticas
interiores.

— FOB

FRANCO A BORDO (Free on Board), indicando el puerto de embarque convenido


(por ejemplo: FOB Puerto Montt).

Free on Board significa que el vendedor cumple con su obligación de entrega cuando
la mercancía ha sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido.
Esto significa que el comprador ha de soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o
daño de la mercancía a partir de aquel punto.

Este término sólo puede emplearse en el transporte por mar o por vías navegables
interiores. Cuando la borda del buque no revista ningún fin práctico, como en el caso
del tráfico roll on-roll off, o en el que se efectúa utilizando containers, es preferible utilizar
el término FCA.

653. Incoterms grupo "C"

En los términos "C", a diferencia de los del Grupo "F", si bien el vendedor pone las
mercaderías a disposición del comprador en el medio de transporte, es dicho vendedor
quien lo elige y paga, lo que no importa que deba soportar los riesgos hasta la llegada
a su destino, porque, al igual que los términos del grupo "F", son cláusulas de entrega
en el lugar de embarque y no en el de destino, transmitiéndose los riesgos al comprador
en el momento de la entrega al transportista, y no a la llegada, como erróneamente suele
interpretarse algunas veces.

Los Incoterms "C" requieren del vendedor contratar el transporte en las condiciones
usuales, a sus propias expensas. Por lo tanto, debe necesariamente ser indicado en el
respectivo Incoterm C, un punto hasta el cual él debe pagar el transporte. Bajo CIF y
CIP el vendedor debe, también, contratar los seguros y asumir su costo.

Los términos que integran este grupo son los siguientes:

— CFR

COSTO Y FLETE (Cost && Freight), antiguo C&&F, indicándose el puerto de destino
convenido.

Cost and Freight significa que el vendedor ha de pagar los gastos y el flete necesarios
para hacer llegar la mercancía al puerto de destino convenido, si bien el riesgo de
pérdida o daño de la mercancía, así como cualquier gasto adicional debido a
acontecimientos ocurridos después del momento en que la mercancía haya sido
entregada a bordo del buque, se transfiere del vendedor al comprador cuando la
mercancía traspasa la borda del buque en el puerto de embarque. El término CFR exige
que el vendedor despache la mercancía de exportación.
Este término sólo puede emplearse en el transporte por mar o por vías de navegación
interior. Cuando la borda del buque no revista ningún fin práctico, como en el caso del
transporte roll on/roll off o en tráfico de contenedores, es preferible utilizar el término
CPT.

— CIF

COSTO, SEGURO Y FLETE (Cost, Insurance && Freight), indicándose el puerto de


destino convenido.

Cost, Insurance and Freight significa que el vendedor tiene las mismas obligaciones
que bajo CFR, si bien, además, ha de conseguir seguro que otorgue cobertura en favor
del comprador, de los riesgos de pérdida o daño de la mercancía durante el transporte.
El vendedor contrata el seguro y paga la prima correspondiente.

En término CIF, el vendedor sólo está obligado a conseguir un seguro con cobertura
mínima.

El término CIF exige que el vendedor despache la mercancía en aduana para la


exportación y sólo puede emplearse en el transporte por mar y por vías de navegación
interior.

Cuando la borda del buque no sirva a ningún fin práctico, como en el caso del
transporte roll on/roll off o del transporte en contenedores, es preferible utilizar el término
CIP.

— CPT

COSTO Y TRANSPORTE PAGADO HASTA (Carriage Paid To), indicándose un lugar


de destino convenido.

Carriage Paid To significa que el vendedor paga el flete del transporte de la mercancía
hasta el destino mencionado.

El riesgo de pérdida o daño de la mercancía, así como cualquier gasto adicional


debido a acontecimientos que ocurran después del momento en que la mercancía haya
sido entregada al transportista, se transfiere desde el vendedor al comprador, cuando la
mercancía ha sido entregada a la custodia del transportista.

El término CPT exige que el vendedor despache la mercancía en aduana para la


exportación.

Este término puede usarse con cualquier modo de transporte, incluido el multimodal.

— CIP

COSTO, TRANSPORTE Y SEGURO PAGADOS HASTA (Cost and Insurance Paid


To), indicándose el lugar de destino convenido.

Carriage and Insurance Paid To significa que el vendedor tiene las mismas
obligaciones que bajo CPT, con el añadido de que ha de conseguir un seguro para la
carga contra el riesgo que afecta al comprador, de pérdida o daño de la mercancía. El
vendedor contrata el seguro y paga la correspondiente prima.
En término CIP, el vendedor sólo está obligado a conseguir un seguro con cobertura
mínima.

El término CIP exige que el vendedor despache la mercancía en aduana para la


exportación.

Puede usarse este término con cualquier modo de transporte, incluido el transporte
multimodal.

654. Incoterms Grupo "D"

Los términos de este grupo están concebidos para que la entrega de la mercadería
se produzca no en el lugar de embarque, como en los del grupo F, sino en el de destino,
soportando el vendedor todos los riesgos y gastos de la operación hasta dicho momento,
a partir del cual los asume el comprador. Es en este grupo donde se producen las
mayores modificaciones que introduce la versión 2010 de los Incoterms.

Los términos "D" son por naturaleza diferentes de los términos "C", desde que el
vendedor, de acuerdo con los términos "D", es responsable del arribo de las mercancías
al punto de destino o lugar convenido, en la frontera o dentro del país de importación.
El vendedor debe asumir todos los riesgos y costos concernientes a llevar las
mercancías hasta allí. Por lo tanto, los términos "D" significan contratos de arribo,
mientras que los términos "C" evidencian contratos de partida o embarque.

Bajo los términos "D", excepto en DDP, el vendedor no tiene que entregar los bienes
pasada la aduana en el país de destino.

Integran este grupo los siguientes términos:

— DAT

DELIVERED AT TERMINAL

Este Incoterm está concebido para ser utilizado para las negociaciones
internacionales de mercancías, en las que el vendedor tiene la responsabilidad de
realizar la entrega de estas en el terminal de carga elegido por el comprador en el lugar
de destino.

Este término es adaptable para su uso en cualquier modo de transporte y se puede


utilizar incluso en el multimodal. Por lo tanto, la entrega de las mercancías en este
término puede ser en el patio de contenedores del muelle, almacenes o terminales de
carga aérea, de ferrocarril o carreteras.

Dentro de las obligaciones del vendedor se incluyen, realizar las formalidades


aduaneras de exportación, contratar el transporte y seguro hasta el punto de destino
acordado y entregar descargadas las mercancías en el terminal.

Los riesgos y gastos del vendedor empiezan desde que la mercancía está en su lugar
de origen hasta su entrega en el terminal de carga. Si la carga no llega al terminal, por
hundimiento del barco, u otros casos similares, asumirá la responsabilidad el vendedor.
Las obligaciones que deberá cumplir el comprador serán, realizar el despacho
aduanero de importación, como también llevar las mercancías desde el terminal hasta
el destino final.

Por otra parte, los riesgos que deberá asumir el comprador en caso de pérdida o
daños serán a partir de que el vendedor deja las mercancías en el terminal. El comprador
debe especificar la fecha o plazo estipulado y el punto en el que se llevará a cabo la
descarga dentro del terminal, para que el vendedor pueda contratar el transporte para
llevarla a su destino final.

Es un término comercial recomendable para carga consolidada (LCL).

En el caso que las partes quieran acordar que el vendedor asuma los riesgos y gastos
en el transporte y manipulación de las mercancías desde el terminal a otro lugar, es
preferible utilizar el Incoterm DAP.

— DAP

DELIVERED AT PLACE/POINT

Cuando se realiza una negociación con el Incoterm DAP, ello implica que el vendedor
será responsable de entregar la mercancía en el lugar convenido sin que descargue la
mercancía desde el medio de transporte contratado por él, pero preparada para su
descarga.

Si el vendedor realiza la descarga en el lugar de destino, el vendedor no tiene derecho


a recuperar dichos costos por parte del comprador.

Si las partes desean que el vendedor efectué, además, el despacho aduanero de


importación, el término DDP será la mejor opción a emplear.

Los riesgos y gastos del vendedor empezarán desde la empresa o almacén donde se
encuentran las mercancías en origen, hasta el lugar convenido. En caso de accidente
del barco, avión, camión, etc., sin que llegaren al punto de destino, el vendedor asumirá
esa responsabilidad.

El vendedor deberá conocer claramente la fecha y el lugar o punto de destino, ya que


los riesgos terminarán en ese punto para él y comenzarán para el comprador.

En el caso que el vendedor se encargue de realizar la descarga de la mercancía del


transporte principal, el término DAT es el apropiado.

Es obligación del comprador, cumplir con el despacho aduanero para la importación.


Además, asumirá los riesgos y gastos que se originen desde que el vendedor entrega
la mercancía en el lugar acordado hasta el destino final. Le corresponde, de igual forma,
especificar el lugar exacto de destino al vendedor ya que al no establecerlo, el vendedor
podrá elegirlo.

El Incoterm DAP se ajusta para el uso de cualquier medio de transporte y hasta se


puede emplear el multimodal. Esto, de acuerdo a lo que más se adecue a las
necesidades del vendedor y comprador.

Este término ha sustituido a DAF, DES o DDU, de los Incoterms 2000.


— DDP

MERCADERÍA ENTREGADA DERECHOS PAGADOS (DELIVERED DUTY PAID),


indicándose el lugar de destino convenido.

Delivered Duty Paid, término comercial que representa la obligación máxima del
vendedor.

Determina que ha cumplido con sus obligaciones el vendedor una vez que ha puesto
a disposición del comprador la mercancía, ya efectuadas las formalidades aduaneras
de exportación y de importación.

De igual forma cubriendo los gastos de transporte nacional e internacional, con la


excepción de descargarlas del transporte en el destino convenido.

Se aconseja que no se utilice este término, si el vendedor no puede adquirir


autorizaciones o permisos para realizar el despacho de importación.

Si las partes desean que el comprador asuma todos los riesgos y costos de despacho
de importación, el término DAP se debe utilizar. Es recomendable que cada parte realice
sus formalidades aduaneras en sus países para evitar problemas.

Solo si el vendedor tiene conocimiento de las legislaciones o conocimiento de


introducción de mercancías en el país destino.

El vendedor cumplirá con el pago de impuestos de exportación y de importación


(dependiendo de los países, tratados o acuerdos comerciales), el cumplimiento de
normas (sanidad vegetal, animal, etiquetado, entre otras), autorizaciones o permisos.

Si el vendedor incurre en la descarga de la mercancía en el lugar de destino, este no


tendrá el derecho a recuperar dichos gastos por parte del comprador, salvo acuerdo en
contrario de las partes.

El comprador tiene la obligación de especificar correctamente el punto de entrega al


vendedor para que el vendedor pueda realizar la contratación del transporte y el seguro.

Este término es muy flexible porque se puede utilizar con cualquier modo de
transporte o incluso multimodal.

Comentarios finales

1) En las ventas de mercaderías en contenedores o "containers", se aconseja la


utilización de los Incoterms FCA, CPT o CIP, recomendándose, en cambio, no utilizar
los Incoterms FOB, CFR o CIF, que son pensados para ser utilizados en carga general,
con la intención de reducir el riesgo de pérdida o destrucción de la mercancía para el
vendedor.

2) En el Incoterm FOB 2010 se incluye el costo de la estiba en el puerto de salida, a


cargo del exportador, es decir, el vendedor debe entregar la mercadería estibada a
bordo del buque, en vez de la antigua definición que descansaba en la línea imaginaria
e imprecisa "sobre la borda del buque", evitándose a la vez, la posibilidad de una doble
facturación del costo de la estiba en el puerto de embarque.
3) Se establece un nuevo sistema de responsabilidad en los Incoterms FOB, CFR y
CIF: en vez de "sobre la borda del buque" a "a bordo del buque" en el puerto de salida.
El exportador pasa a responsabilizarse de la estiba de la carga en el puerto de
embarque. En los tres Incoterms el exportador transmite al importador la responsabilidad
por pérdidas y daños a la mercancía, cuando ésta se encuentra ya estibada en el buque.
Capítulo XL El mandato mercantil

655. Generalidades

Como oportunamente apuntamos, en el Derecho Comercial, lo mismo que en el


Derecho Civil chileno, se confunde la facultad de representación con la figura de la
mediación y no se tratan estas materias separadamente. Fuera de esta deficiencia, el
Código de Comercio contiene muchas otras en esta materia, que son fruto de su
antigüedad, especialmente, porque no contempla formas nuevas y modernas de
agentes auxiliares del comerciante.

Éstos pueden clasificarse en dos categorías: en primer lugar están los que van unidos
a su comitente o patrón, por un lazo permanente de dependencia, y el contrato que los
une es el de trabajo (factores, dependientes), que se complica con el mandato en los
casos en que están encargados de celebrar contratos en su nombre.

Los otros ejercen una profesión independiente y de naturaleza nítidamente comercial:


pueden prestar a muchos comerciantes indistintamente su intervención para preparar o
concluir los contratos que les interesan. Estos son los comisionistas, los agentes de
cambio, los corredores en general y, en determinados casos, los bancos.

El artículo 3º Nº 4 del Código de Comercio cita como acto de comercio el mandato


mercantil y a la comisión como si fueran una sola cosa. Pero su artículo 234 establece
que hay tres clases de mandato comercial: la comisión, el mandato de los factores y
dependientes de comercio y la correduría, lo que revela que entre mandato comercial y
comisión hay una diferencia de género a especie.

Como puede apreciarse, la clasificación que hace nuestra ley de los mandatarios
comerciales es totalmente ajena a las normas doctrinarias que hemos señalado
anteriormente.

Habiéndose referido a los factores y dependientes, y a los corredores y otros


colaboradores independientes del comerciante en la primera parte de esta obra,
corresponde ahora tratar del contrato de mandato mercantil o comisión.

656. Mercantilidad del mandato

Es mandato comercial el contrato "en que una persona encarga la ejecución de uno o
más negocios lícitos de comercio 6a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño" (art. 233 del Código de
Comercio).

De acuerdo con esta definición, la comerciabilidad del mandato la da el carácter


mercantil que el acto tenga para el mandante, pero no obstante su tenor literal, parte de
la doctrina nacional no está de acuerdo con esta tesis. Para don Julio Olavarría, "el
mandato comercial y la comisión son dos actos mixtos o de doble carácter y debe
atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes,
pues puede este encargo ser civil o mercantil para cualquiera de ellas".

En nuestra opinión, el comisionista hace del desempeño de comisiones su profesión


habitual, por lo que es un comerciante. El Código supone que lo es, pues habla de las
diferentes clases de "comisionistas" —y no de "comisiones"— y el artículo 320 les exige
libros especiales de contabilidad, según su categoría, además de los generales a todo
comerciante, y mal puede calificarse como comerciante a una persona si, para decidir
sobre la mercantilidad de sus actos, deba consultarse la intención de un tercero 7.

Por último, no es posible argumentar que el comisionista no es comerciante si


desempeña negocios por cuenta ajena, pues el comisionista hace un negocio por cuenta
propia, que consiste en celebrar actos que otras personas le encomiendan, acto de
intermediación que es mercantil por naturaleza.

657. La comisión: concepto

Según nuestro Código de Comercio, la comisión es el mandato comercial que versa


sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas. Siguiendo el
criterio del artículo 2130 del Código Civil, podríamos concluir que la comisión es un tipo
de mandato especial, en contraposición al mandato general.

Según nuestro Código de Comercio, sólo existen cuatro clases de comisionistas: para
comprar, para vender, de transporte por tierra, lagos, ríos o canales navegables y para
ejecutar operaciones de bancos. Sin embargo, en la práctica existen muchas clases de
comisionistas y cualquier acto de comercio puede ser el objeto de una comisión. Deberá
atenderse, en tal caso, para averiguar su mercantilidad respecto del comitente, si el acto
sobre el cual versa es mercantil para él y respecto del mandatario, si la comisión se
vincula a una actividad comercial principal.

A pesar de que el artículo 236 señala que se ocupará de los comisionistas para
ejecutar operaciones de bancos en el título relativo al contrato y la letra de cambio, no
los vuelve a mencionar ni se preocupa de ellos.

En el hecho, puede haber muchas clases de comisionistas y cualquier acto de


comercio puede ser el objeto de una comisión. Deberá atenderse, en tal caso, para
averiguar su mercantilidad respecto del comitente, si el acto sobre el cual versa es
mercantil para él y respecto del mandatario, si la comisión se vincula a una actividad
comercial principal.

658. Formación del contrato

La comisión es un contrato consensual; se perfecciona con la aceptación expresa o


tácita, siendo tácita la ejecución de cualquier acto que importe el ejercicio del mandato
(art. 2124 del Código Civil). Es aplicable a este respecto el principio del artículo 2125 de
este Código, norma excepcional en nuestra legislación que, en general, no concede
ningún valor jurídico al silencio: El comisionista responde de perjuicios si no avisa el
rechazo del encargo en la primera oportunidad y si no toma, mientras el comitente no
sepa el rechazo, las urgentes medidas conservativas del caso (artículo 243 del Código
de Comercio). Esta responsabilidad es extracontractual, ya que existe con anterioridad
a la perfección del contrato, y continúa incluso después de que el comisionista
manifiesta su repudio a ejecutarlo.

Si el comitente no designara a otra persona, el comisionista pedirá el depósito de las


mercaderías en el juzgado (art. 244 del Código de Comercio).

En algunos casos, tampoco la renuncia es libre: no puede renunciar el comisionista si


con ello causa un perjuicio irreparable al comitente (artículo 242 del Código de
Comercio).
659. Obligaciones del comisionista: 1º. Ejecutar el mandato conferido

Son numerosas las obligaciones del comisionista, y todas tienden, naturalmente, a


asegurar el debido cumplimiento del negocio encomendado. Algunas de ellas pueden
ser dispensadas por el comitente, y de común acuerdo pueden, también, modificarse
las responsabilidades que su omisión o incumplimiento acarreen.

La primera de tales obligaciones es la de ejecutar el encargo recibido.

Consta esta obligación en el artículo 245 del Código de Comercio. Al ser el mandato
mercantil un contrato de confianza, librado, en gran parte, a la buena fe del comisionista,
éste debe ejecutarlo, salvo causa legal, so pena de pagar los daños y perjuicios que
sobrevinieren al comitente. Sin embargo, el comisionista puede dejar válidamente de
ejecutarlo y renunciar, si el mandante no le proveyó de fondos (arts. 268, 269 y 272 del
Código de Comercio).

La inejecución del mandato, su cumplimiento torcido, irregular o tardío, son causales


de responsabilidad para el mandatario, las que pueden nacer en favor del mandante y
de los terceros con quienes contrate, según sea el caso.

En cuanto a la responsabilidad del comitente en la ejecución del mandato, es preciso


distinguir:

A. En cuanto a su responsabilidad frente al mandante: Debe distinguirse, a su vez, si


el mandato es imperativo o facultativo:

i) Si el mandato es imperativo. Al comisionista se le ordena ejecutar un negocio y se


le determinan las condiciones y los medios con qué hacerlo. El comisionista debe
ceñirse a las instrucciones en todas sus partes (arts. 2131, 2134, 2147 y 2150, del
Código Civil, y 268, 291 y 305, del Código de Comercio).

En general, el mandante responde frente a los terceros de todo cuanto el comisionista


ejecuta en su nombre, aun cuando éste viole sus instrucciones.

En ciertos casos, no urgentes, el comisionista puede suspender la ejecución del


encargo y solicitar nuevas instrucciones. En los casos urgentes, de acuerdo al artículo
269 del Código de Comercio, puede resolver por sí mismo.

Cabe recordar que, conforme lo dispuesto en el artículo 2149 del Código Civil, no
debe ejecutar el mandato cuando éste es manifiestamente pernicioso para el comitente
o mandante.

ii) Si el mandato es facultativo. Se dejan al arbitrio del comisionista los medios de


ejecutar la comisión y en tal caso deberá realizarla como un comerciante entendido y
diligente (art. 269 inciso 2º del Código de Comercio).

El artículo 2133 del Código Civil previene, no obstante, que "no puede alterar la
sustancia del contrato ni está facultado para los actos que exijan poderes especiales".

B. En cuanto a su responsabilidad frente a los terceros: Debe también distinguirse:

i) Si el mandatario obra frente a terceros en nombre propio o calla el nombre de su


mandante, responde personalmente frente a los terceros con quienes contrate (arts.
254 del Código de Comercio y 2151 del Código Civil). Celebrado un contrato en estos
términos, la intervención del comitente no es admisible, aunque éste lo quiera y ofrezca
tomar el contrato por su cuenta, oferta que sólo produce el efecto de una simple fianza.
Sin embargo, el comisionista puede reservarse, al contratar, el nombre del comitente
para revelarlo después, en cuyo caso, hecha la revelación, el comitente quedará
retroactivamente obligado (arts. 255, 256, 257, 258 y 259, del Código de Comercio).

ii) Si el mandatario obra en nombre ajeno y revela el nombre de su comitente, en este


caso sólo el mandante se obliga frente a los terceros (art. 260 del Código de Comercio).
Sólo el comitente puede reclamar el incumplimiento o violación de las instrucciones; ni
el comisionista ni los terceros pueden ampararse en esta violación (art. 270 del Código
de Comercio). En este caso, el mandatario responderá de tales incumplimientos frente
al mandante y, además, quedará responsable ante los terceros:

1º. Si se obligó personalmente; y

2º. Cuando no les dio suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154 del Código
Civil).

Cuando el comisionista obra sin mandatos se producen los mismos efectos que en el
caso de la promesa del hecho ajeno.

660. 2º. Custodiar y conservar las mercaderías que a su cuidado haya puesto el
comitente

Consta esta obligación de lo preceptuado en los artículos 243 y 246 del Código de
Comercio. El comisionista responde en su cumplimiento hasta de la culpa leve y su
responsabilidad se rige por las reglas generales (arts. 248 y 249 del Código de
Comercio).

El comisionista responde de esta obligación desde que se le hace entrega de las


mercaderías hasta que las expide por cuenta del comitente. Sin embargo, en lo que
concierne específicamente al cuidado del dinero recibido del mandante, la regla es más
estricta para el comisionista, toda vez que el dinero se pierde para él (arts. 299 del
Código de Comercio y 2153 del Código Civil).

El comisionista no debe alterar las marcas de los efectos recibidos, según dispone el
artículo 247 del Código de Comercio, puesto que puede producir confusión por parte de
sus propietarios.

661. 3º. Comunicar el estado de las negociaciones

El Código de Comercio consagra esta obligación en diversas disposiciones, y así, en


su artículo 250, dice que el comisionista "debe comunicar oportunamente al interesado,
todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado". Se refieren a
esta obligación los artículos 243, 263, 267, 268, 269, 273, 302, 311 y 279 Nº 1 del
Código de Comercio. De acuerdo con el artículo 2148 del Código Civil, el mandatario
tiene mayor latitud en sus facultades cuando no puede consultar a su mandante.

662. 4º. Rendir cuentas

En conformidad con los artículos 2155 del Código Civil y 279 del Código de Comercio,
el comisionista debe rendir una cuenta justificada de sus gestiones, es decir, con
documentos y, si es comerciante, la cuenta deberá concordar con los asientos de los
libros de contabilidad. Si la rendición de cuentas no está de acuerdo con ellos, el
comisionista se hace responsable del delito de hurto con falsedad, conforme al artículo
280 del Código de Comercio, en relación al art. 469 del Código Penal.

El relevo de la obligación de rendir cuentas siempre deja responsable al comisionista


de los cargos que el mandante pruebe, conforme a lo preceptuado en el artículo 2155
del Código Civil. Se le coloca en mora de rendirla por el simple retardo, debiendo
intereses corrientes de los capitales que tenga en su poder, conforme al artículo 281 del
Código de Comercio.

663. 5º. Remitir el saldo a favor del comitente

Contempla esta obligación el artículo 279 del Código de Comercio. Y, aunque la ley
no lo diga, le corresponde además remitir los valores objeto del negocio que se le
encomendó. Debe hacerlo inmediatamente, y si no lo hace, debe también los intereses
corrientes aunque no haya interpelación, conforme al artículo 281 del Código de
Comercio, que modifica el artículo 2156 inciso 2º del Código Civil.

664. Prohibiciones del comisionista. 1º. Prohibición de alterar las marcas de los
efectos que reciba

Como en ningún otro contrato, en la comisión se impone a una de las partes, el


comisionista, una serie de prohibiciones para asegurar el correcto cumplimiento de sus
prestaciones. La ley pretende rodear de garantías la interpretación de la voluntad del
mandante, y señala diversos actos que están vedados al comisionista y que le imponen
responsabilidades en caso de violación.

La primera de estas obligaciones es la de alterar las marcas de los efectos que reciba.
Como ya hemos dicho, esta prohibición está contemplada en el artículo 247 del Código
de Comercio, y tiene por objeto evitar dudas y confusiones sobre el dominio de estas
especies. No se señala la sanción en caso de infracción, pero naturalmente debe
entenderse que ella será la indemnización de los perjuicios ocasionados al mandante
por este hecho, sin perjuicio de los delitos que pudieran cometerse. Por otra parte, el
comitente puede expresamente autorizar tal alteración, de acuerdo con ese mismo
artículo.

665. 2º. Prohibición de lucrar con el mandato

Esta obligación consta en el artículo 278 del Código de Comercio. Ello no significa
que el mandato mercantil deba ser gratuito, sino solamente que, fuera de la
remuneración convenida, no puede el comisionista percibir lucro alguno de la comisión
y el que perciba deberá entregarlo al mandante. El artículo 2147 del Código Civil
establece esta misma prohibición. Y si el comisionista emplea los fondos que recibió del
mandante en negocios personales debe el interés legal y responderá de la estafa.
Igualmente, se le prohíbe dar en prenda mercaderías del comitente para garantizar sus
propias obligaciones, conforme a los artículos 251 y 252 del Código de Comercio, y 2387
del Código Civil. Hay varias disposiciones que se refieren a esta prohibición, además de
las mencionadas, como los artículos 296, 297 y 306 del Código de Comercio.

Por medio del "pacto de garantía", el comisionista puede tomar bajo su


responsabilidad la solvencia de los deudores y los embarazos o dificultades del cobro,
conforme a la regla del artículo 2152, del Código Civil. En este caso, son de su cargo
hasta los casos fortuitos y él será el principal deudor ante el comitente. Este
comisionista, según algunas opiniones, es un asegurador de insolvencia y gozaría de
una comisión mayor (art. 317 del Código de Comercio). Pero el comisionista la pierde y
sólo gana la corriente si en el hecho no corría riesgo alguno. La prueba de esta
circunstancia corresponderá al comitente.

666. 3º. Prohibición de representar intereses incompatibles

Esta prohibición se encuentra consagrada en los artículos 2144 y 2145 del Código
Civil. En la legislación civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representación (autocontratación), los contratos de compraventa y préstamo solamente.
En el campo mercantil no se le prohíben determinadas operaciones, sino que, en
general, todas aquellas para cuya ejecución deba el mandatario representar intereses
incompatibles, sea que las celebre por cuenta propia como también de uno o de dos
comitentes distintos, conforme establece el artículo 271 del Código de Comercio.

Y esta disposición establece, a modo de ejemplo, que el comisionista no podrá


comprar o vender para un comitente mercaderías de otro comitente; ni comprar para sí
mercaderías de algunos de sus comitentes o venderles sus propias mercaderías. Pero
puede hacerlo con autorización expresa de sus comitentes y en este caso sólo percibirá
la mitad de la comisión ordinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 276 del Código
de Comercio.

Cabe preguntarse cuándo se representan intereses incompatibles, y al respecto,


según nuestra opinión, cuándo son opuestos y no pueden coexistir sin que pueda
suponerse, razonablemente, que uno de ellos va a resultar perjudicado.

667. 4º. Prohibición de delegar

A diferencia del mandato civil, en materia comercial el comisionista no puede delegar


su encargo, salvo que el mandante lo autorice explícita o implícitamente (tácitamente),
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 261 del Código de Comercio.

1. Hay autorización implícita (tácita), cuando el comisionista está impedido para obrar
por sí mismo y hubiere peligro en la demora. La responsabilidad del comisionista al
delegar varía, conforme a las reglas del artículo 264 del Código de Comercio,
dependiendo de la persona escogida como delegado:

A. Si escoge a una persona notoriamente capaz y solvente, el comisionista no


responde, de acuerdo al artículo 265 del Código de Comercio, salvo que al verificar la
sustitución hubiere alterado en alguna forma la comisión que le fue conferida.

B. Si no escoge a una persona notoriamente capaz y solvente, responde de los daños


y perjuicios que sufra el mandante por los hechos del delegado.

2. Hay autorización explícita del mandante, en los casos en que expresamente éste
se pronuncie sobre ella. En este caso se dan las siguientes consecuencias:

A. Si el mandante designó al delegado, debe el comisionista delegar en él y de nada


será responsable, salvo que haya perdido el delegado probidad y solvencia, caso en el
que, si el negocio es urgente, deberá delegar en otra persona, conforme al artículo 263
del Código de Comercio.

B. Si no designó al delegado, responde el comisionista que elige como sustituto, a


persona que no sea notoriamente capaz y solvente, o si alteró en alguna forma el
mandato al delegar, conforme al citado artículo 265 del Código de Comercio.
Hecha la delegación a nombre del comitente, se pone término a la comisión respecto
del comisionista y nace un nuevo mandato entre mandante y delegado. Pero si el
comisionista hace la delegación a nombre propio, él es el mandante del delegado y éste
no tiene ninguna relación con el comitente, conforme al artículo 266 del Código de
Comercio.

En todos los casos de delegación, el comisionista debe dar aviso a su comitente


conforme al artículo 267 del Código de Comercio.

668. Derechos del comisionista. 1º Derecho a remuneración

Como es obvio, el comisionista trabaja en el desempeño de los mandatos que recibe


por un móvil económico, y los derechos que la ley le otorga tienden a proteger este
interés y, en general, sus intereses pecuniarios. De otro lado, mirando tales derechos a
su interés particular, el comisionista puede renunciarlos válidamente. El primero de
estos derechos es a la remuneración por el encargo.

En el Derecho Civil el mandato es ordinariamente gratuito, de acuerdo al artículo 2117


del Código Civil y, por el contrario, la comisión mercantil es por su naturaleza asalariada,
conforme lo estatuye el artículo 239 del Código de Comercio.

Si no se indicó el monto de la remuneración, se pagará el honorario de uso general


en la plaza donde hubiere desempeñado la comisión, o en la más cercana. En caso
contrario, la fija el juez, de acuerdo con los artículos 275, 276 y 277 del Código de
Comercio.

669. 2º. Derecho a provisión de fondos

Este derecho consiste en que el mandante proporcione los recursos con los que
coloque el mandatario en situación de poder cumplir su cometido. Si no lo hace, el
mandatario puede renunciarlo, de acuerdo al artículo 272 del Código de Comercio.

670. 3º. Derecho al pago de anticipos, costos, intereses, etc.

El comisionista hace anticipos cuando pone dineros de su peculio para facilitar el llevar
a cabo la comisión o negociación. El mandante debe reembolsarlos, con los intereses
corrientes. Cabe señalar que el comisionista tiene este derecho aunque no haya
terminado el negocio cometido, conforme al artículo 274 del Código de Comercio.

671. 4º. Derecho de retención y obligación solidaria de los varios comitentes

Basta para que nazca el derecho de retención en favor del comisionista, que le hayan
sido entregadas las cosas a título de comisión y que se hayan remitido de una plaza a
otra, conforme a la regla del artículo 284 del Código de Comercio. Y la retención se
extiende al precio de las mercaderías consignadas pero ya vendidas, conforme a los
artículos 285, 286, 287 y 288 del Código de Comercio.

El artículo 289 establece que, en caso de no haber remisión de una plaza a otra, el
comisionista sólo gozará del derecho de prenda. La ubicación del artículo 289 en el
Código de Comercio induce a error respecto de si se relaciona también con lo
establecido en el artículo 284, pero en realidad solamente se refiere al art. 288.
La comisión colectivamente conferida por varios comitentes los hace solidariamente
responsables ante el comisionista y viceversa, de acuerdo al artículo 290 del Código de
Comercio. Por su parte, el artículo 2162 del Código Civil otorga un derecho de retención
amplio.

672. Extinción de la comisión. Causales

En general, la comisión se extingue por las mismas causales que el mandato civil,
conforme al artículo 2163 del Código Civil. Sin embargo, respecto de la revocación, debe
recordarse que el mandante no puede revocar la comisión cuando la ejecución interesa
al comisionista o a terceros, conforme al artículo 241 del Código de Comercio, que
modifica las reglas del Código Civil sobre el particular.

Tampoco la renuncia pone fin inmediatamente a la comisión, y el comisionista quedará


responsable por un tiempo razonable, mientras el mandante pueda proveer a la
continuación del negocio encomendado, conforme a lo señalado en los artículos 242 del
Código de Comercio y 2167 del Código Civil. Conforme a la primera de las disposiciones
señaladas no puede renunciar el comisionista cuando su renuncia cause un perjuicio
irreparable al mandante.

La muerte del comitente no pone fin a la comisión y los derechos y las obligaciones
pasan a sus herederos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 240 del Código de
Comercio, que modifica las reglas del artículo 2168 del Código Civil.

673. De los diferentes tipos de comisión contemplados en el Código de Comercio. 1º


De los comisionistas para comprar

Como ya hemos señalado, nuestro Código de Comercio sólo menciona cuatro


clases de comisionistas: para comprar, para vender, de transporte por tierra, lagos, ríos
o canales navegables y para ejecutar operaciones de bancos, y pese a su mención, no
trata estas últimas. A continuación analizaremos estos diferentes tipos de comisión,
empezando por los comisionistas para comprar.

El mandato versa en este caso sobre una operación determinada: la de comprar


mercaderías o efectos por cuenta ajena, concretamente del comitente.

Si el comisionista hubiera violado sus instrucciones en lo que al precio se refiere, la


sanción aplicable está contemplada en el artículo 294, que señala:

"Compradas las mercaderías a precios más subidos que los señalados en las
instrucciones, el comitente podrá aceptarlas o dejarlas por cuenta del comisionista.
Conviniendo éste en percibir solamente el precio señalado, el comitente será obligado a
recibir las mercaderías".

En este caso, el comisionista se hace cargo del exceso de precio en que no debió
haber incurrido y el mandante no sale perjudicado, salvo que acepte los contratos
celebrados por el comisionista.

El comisionista para comprar debe mostrarse diligente, no sólo en una de las


operaciones encomendadas, sino en todas ellas, habida consideración al celo que puso
en otra. Esta regla que contempla el art. 291, la ley debió haberla establecido en forma
amplia y general; pero la consignó sólo para este tipo de comisionista, de modo que sólo
puede tener una aplicación indebidamente restringida.
Por su parte, el art. 295 establece que el comisionista encargado de comprar y hacer
transportar mercaderías por precios fijos, no podrá compensar el exceso de precio de
una de estas operaciones, con la baja que hubiere obtenido en la otra.

El objeto que persigue esta disposición es que el mandatario demuestre una diligencia
y cuidado igual para todas las operaciones a su cargo. Podemos advertir acá la misma
deficiencia normativa anotada anteriormente, ya que debió haberse establecido esta
obligación en forma genérica a todos los comisionistas.

La ley pasa después a considerar una prohibición importante para el comisionista que
tiene el fin de proteger al comitente de toda posible maquinación en su contra que el
mandatario pudiera intentar. En efecto, el art. 296 expresa:

"No podrá comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en
la plaza los que se han pedido, aun cuando el comitente le hubiera señalado otro precio
más alto. Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la
diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra".

Es importante, decimos, lo dispuesto en este artículo, ya que, aunque el mandante


permita comprar a un precio más alto, el comisionista no podrá hacer uso de esta
atribución peligrosa para el mandante y que lo deja a merced del mandatario por su
propia voluntad.

La sanción es relativamente suave, sin perjuicio de que puedan cometerse estafas en


los casos que hemos visto y que en esta circunstancia también pueden producirse.

Además de lo anterior, también responde el comisionista del perjuicio causado, en


conformidad al artículo 297, por comprar en condiciones más onerosas que las que rijan
en la plaza, "sin que le sirva de excepción el haber hecho compras por cuenta propia en
iguales términos".

La disposición siguiente es también una repetición inútil:

"Artículo 298: El dominio de las mercaderías compradas y recibidas por el comisionista


pertenece al comitente, sin perjuicio de la obligación impuesta al primero en el artículo
246".

La referencia al artículo 246 trata de la obligación del comisionista, de custodiar y


conservar los efectos puestos bajo su vigilancia y cuidado.

El artículo 299 contempla una situación interesante referente al riesgo que las
mercaderías sufren, una vez que el comisionista las despacha para su comitente. Se
establece allí que, salvo convención en contrario, el riesgo corre de cargo del comitente.

No sólo hay una excepción si hay convención en contrario, sino también si el


comitente indicó un modo o vía especial de expedición y el comisionista empleó otro,
llevándose a cargo el siniestro por culpa de ese cambio.

674. 2. De los comisionistas para vender

En este caso, el mandato versa sobre una operación determinada: la de vender


mercaderías o efectos por cuenta del comitente.
Una vez entregadas las mercaderías al comisionista, y conforme al artículo 249 del
Código de Comercio, es obligación de éste hacer constar en forma legal el deterioro o
pérdida de las mercaderías consignadas y dar aviso a su comitente sin demora alguna,
ya que se presume que el comisionista ha recibido las mercaderías en idéntico estado
al que anuncia la carta de porte o el conocimiento, y deberá responder de ellas a su
comitente, a menos que justifique que han sido averiadas antes de su recepción.
(Artículo 303).

La presunción antes anotada es simplemente legal, por lo que el comisionista podrá,


una vez que el mandante le cobre los perjuicios, probar que las mercaderías venían
averiadas antes de recibirlas.

En los casos que la mercadería venga de tal manera deteriorada, que cualquier
demora podría entrañar una pérdida absoluta de ella, el comisionista puede venderla,
pidiendo la autorización correspondiente al Juzgado. Esta disposición es una norma
general que la ley establece constantemente cuando no es el dueño el que tiene a su
cargo la mercadería, sino sus agentes, y que encierra dificultades prácticas para su
cumplimiento, de tal magnitud, que la hacen completamente inoperante.

El art. 304 establece que "cuando la alteración de las mercaderías hiciere tan urgente
su venta que no haya tiempo para dar aviso al comitente, el comisionista acudirá al
Juzgado de Comercio para que autorice la venta en los términos que juzgue más
conveniente a los intereses del propietario".

Cuando el comisionista no puede cumplir sus instrucciones, "deberá dar aviso y


esperar las órdenes de su comitente". En ningún caso, de acuerdo al inciso 2º del
artículo 311, podrá devolver las mercaderías, sin previa orden de su comitente.

El mandatario tiene la obligación de abonar íntegramente el mayor precio que haya


obtenido sobre el designado por el mandante en "las instrucciones, facturas o
correspondencia". Todo esto, si no se ha hecho el negocio a provecho común (art. 306).

Se advierte en este artículo que las instrucciones, facturas o correspondencia, no


forman parte del mandato, y que, por lo mismo, sólo en él se establece la forma de
ejecutarlo.

En cuanto a la forma y condiciones de pago, la regla general es que el comisionista


puede vender a plazo, salvo que sus instrucciones se lo prohíban. Hay, pues, una
autorización legal para ejecutar esta operación, que es de la naturaleza de la comisión,
y que, por lo mismo, sólo puede ser derogada expresamente por las partes. Esta
solución es contraria a la de otros países, como España, que no acepta las ventas a
plazo sin autorización expresa y que castiga el comisionista severamente, haciéndolo
responder como si fuera una operación al contado.

Sin perjuicio de lo anterior, nuestra legislación impone dos limitaciones a la venta a


plazo que puede celebrar el comisionista. La primera, es que éstos plazos deben ser los
de uso general en la plaza a menos que se lo prohíban sus instrucciones (art. 307).

La segunda limitación que tiene esta facultad del mandatario, dice relación con la
persona a quien se vende a plazo, o sea, al tercero al cual se le fía: Éste debe ser una
persona notoriamente solvente, ya que es fácil que el comisionista se coluda con
cualquier irresponsable para defraudar al mandante. Así, expresa la ley que cuando el
comisionista estuviera autorizado, expresa o tácitamente, para vender a plazo, sólo
podrá verificarlo a personas notoriamente solventes.
Cuando el comisionista vende a plazo y rinde su cuenta, queda un deudor frente al
comitente, deudor que debe ser conocido por éste para que pueda dirigirse contra él en
un caso dado. Es, por lo tanto, indispensable que el comisionista, que es el que conoce
a este personaje, revele su identidad y lo individualice para conocimiento del mandante.
Si tal no lo hiciere, el mandatario responde al mandante del precio, porque se presumirá
que las ventas fueron hechas al contado.

Si el comisionista, sin estar autorizado, o habiéndosele prohibido tácitamente (como


lo sería el caso de que se le encargue vender al contado), vende al fiado, aunque haga
un mejor negocio que el que habría hecho vendiendo al contado, el comitente no tiene
por qué someterse a esa violación de instrucciones, y puede reclamar el precio al
contado que exigía, dejando de cuenta del comisionista el contrato realizado, aun
cuando éste se lleve la ganancia que la venta al fiado le reportaba (art. 310).

Otro precepto de importancia se refiere a la cobranza de los créditos que el comitente


tenga contra terceros y que estén en poder del comisionista. Llegado el plazo del
vencimiento deberá éste cobrarle y hacer todos los trámites necesarios para custodiar
y conservar los derechos del principal, porque de otro modo aquellos créditos quedarían
impagos y sujetos al evento de extinguirse por caducidades y prescripciones cortas, si
no se toman aquellas providencias conservativas.

En caso de no hacerlo en las "épocas en que se hicieren exigibles, responderá de los


perjuicios que causare su omisión" (art. 312).

675. 3. De los comisionistas de transportes por tierra, ríos o canales navegables

El artículo 318 del Código de Comercio define lo que es un comisionista de esta


naturaleza:

"Comisionista de transporte es aquel que, en su propio nombre, pero por cuenta ajena,
trata con un porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro".

Lo primero que se advierte es que sólo caben en esta comisión los comisionistas que
actúan en nombre propio. A los que actúan a nombre del comitente, la ley no los
considera. Hay quienes critican esta disposición y, a decir verdad, no les falta razón, ya
que la ley parece negar el carácter de comisionista al individuo que contrata un
transporte manifestando al porteador que lo hace a nombre ajeno, después de haber
dicho expresamente que el comisionista podía actuar a nombre propio o a nombre de
su comitente.

Asimismo, es posible que el comisionista pueda contratar pasajes a favor de los


terceros y no sólo hacer transportar mercaderías, como el artículo 318 supone,
exclusivamente.

Las relaciones entre el comitente y el comisionista se arreglarán por la comisión; las


del comisionista que encargó la conducción y el tercero porteador, por las reglas del
contrato de transporte terrestre.

El comisionista de transporte es un mandatario especialísimo y, por eso, dado su


carácter, llevará, además de los libros que todo comerciante debe llevar, un registro en
el que debe insertar las cartas de porte que firmará por cuenta ajena. El artículo 320
establece que "copiará íntegramente las cartas de porte que suscribiere", en el
mencionado registro, lo que constituye un anacronismo que debe entenderse sustituido
por el deber de guardar copias de dichos documentos.
Al contratar los transportes, el comisionista deberá poner tino en la elección del
porteador, pero, fuera de esta circunstancia, y a pesar de ella, siempre las mercaderías
quedan sujetas a riesgos durante la conducción que de ellas se haga; el mandatario
deberá, mejor, asegurarlas convenientemente, y si quiebra el asegurador durante el
acarreo de la carga, deberá renovar el seguro con otro, aun cuando nada se le haya
dicho al respecto (art. 321).

En este caso deberá anticipar las cantidades al efecto, si no tiene provisión de fondos
suficientes para ello.

En esta comisión puede aparecer otro personaje, el comisionista intermediario, que


es aquel al que se le encarga la dirección de la mercadería porteada.

Cuando lo escoge el comisionista, éste responde de los hechos de aquél, cosa que
no ocurre cuando es designado por el mandante. Así lo expresa el artículo 322 del
Código de Comercio. Es sancionable en nuestro país el comisionista intermediario que,
sabiendo las instrucciones que poseía del principal, no obra conforme a ellas.

Por fin, en el artículo 324, que hace obligatorias a estos comisionistas y a los
asentistas las reglas relativas al contrato de transporte por tierra, lagos, canales o ríos
navegables, el Código incurre en confusiones. Esas obligaciones son aplicables a los
asentistas verdaderamente, pero en ningún caso a los comisionistas de transportes,
porque éstos jamás podrán verificar por sí mismos la conducción de las mercaderías.

La explicación está en que el Código consideró al comisionista de transportes como


un "asentista", individuo que no tiene ninguna calidad de mandatario, por ser un
comerciante intermediario que contrae la obligación de conducir mercaderías por precio
convenido, que, no teniendo medios propios de transportes, se vale de un porteador,
empresario legítimo, a quien paga un precio menor, ganándose la diferencia.

Estos asentistas, pues, no son mandatarios y a ellos les concierne por completo el
artículo 324, que les aplica las disposiciones del Título V del Libro II del Código, sobre
el contrato de transporte terrestre, aun cuando no verifiquen por sí mismos la conducción
de mercaderías, porque ya vimos que suelen ser intermediarios.

Pero subsiste la duda: ¿por qué aplica el Código a los comisionistas de transportes
esas disposiciones? Nada tienen que ver con ellos, ya que éstos nunca hacen la
conducción de mercaderías, sino que, por el contrario, en vez de ser empresarios o
porteadores, son cargadores, como ya lo indicamos.

La razón de esta anomalía legal proviene de una mala interpretación de los autores
del Código del siguiente texto de Pardessus:

"....las obligaciones de transportes no son del número de las que el obligado deba, a
menos de una cláusula expresa, no ejecutar por sí mismo. Sucede a menudo que una
persona se encarga de hacer conducir, al lugar designado, objetos para cuyo transporte
es necesario que ella emplee subempresarios (sous-entrepreneurs), a quienes él se los
envía, los que, a su vez, los dirigen hacia otro lugar, y ése, en seguida, hasta su destino.
Se da algunas veces, impropiamente, a estas personas, el nombre de comisionistas de
transportes, pero, en realidad, ellos no son sino meros empresarios".

Nuestro legislador confundió, pues, a ambos individuos, sin reparar que sus
características jurídicas eran distintas, y no tenían absolutamente nada en común ni
parecido.
Capítulo XLI El contrato de transporte terrestre

676. Generalidades

Son actos de comercio los realizados por las empresas de transporte por tierra, ríos
o canales navegables, de acuerdo al artículo 3º número 6 del Código de Comercio.
Conforme al numeral 11 de nuestro Código, lo son también las expediciones,
transportes, depósitos o consignaciones marítimas.

Nuestra legislación mercantil no contempla una única definición legal que comprenda
todos los tipos de contrato de transporte. Por de pronto no existía la aviación cuando se
dictó nuestro Código.

En cuanto a las clasificaciones, según la vía que se emplee para efectuarlo, la ley
distingue tres clases de transporte: primero el marítimo, que es el que se efectúa por el
mar, cuyas reglas están contenidas en el Libro III del Código; segundo el terrestre, que
es el que se ejecuta por tierra, lagos, canales o ríos navegables y que se rige por las
reglas del Título V del Libro II del Código de Comercio y, además, por los artículos 2013
y siguientes del Código Civil; y tercero el aéreo, regido por el Código Aeronáutico, en
cuyo defecto se le aplican las reglas del transporte terrestre.

Otra clasificación divide el contrato de transporte de cosas o mercaderías y transporte


de personas o contrato de pasaje. Este último tiene también algunas reglas en el Código
de Comercio y también en el Código Civil, aun cuando, en general, su legislación
particular es deficiente y se le aplican en tal caso las reglas generales.

Por último, se puede subdividir el transporte efectuado por empresarios, según sean
éstos, públicos o particulares. A los primeros se les aplican las normas que contengan
las leyes especiales que se dicten sobre el particular, las reglas especiales que a su
respecto estableció el Código de Comercio en sus artículos 219 y siguientes y las
generales del transporte. Es muy común que las empresas de transporte se encuentren
sometidas a un control estatal, con el fin de evitar los abusos que su actividad pueda
acarrear.

677. Conceptos generales

Comenzaremos el estudio del contrato de transporte terrestre que regula el Título V


del Libro II del Código de Comercio diciendo que es "...aquel en virtud del cual una
persona se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro por tierra, canales, lagos
o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y a entregar éstas a las personas a
que vayan dirigidas" (art. 166).

Las reglas de nuestro Código, que se aplican al transporte terrestre, se refieren a


aquel que se realice tanto por tierra como por lagos, canales o ríos navegables,
cualquiera que sea el medio de locomoción que se emplee.

Las partes que intervienen en este contrato son el cargador, consignante o remitente,
quien es el que encarga la conducción y el porteador, que es quien contrae la obligación
de conducir. Además, actúa la persona a quien se envía la mercadería llamada
consignatario, pudiendo ésta ser el mismo cargador.
El precio del contrato de transporte terrestre se llama porte (art. 166, inciso sexto) y
el testimonio del contrato de transporte, cuando se deja constancia escrita de él, se
denomina carta de porte o guía. De acuerdo al artículo 179 del Código, la existencia de
la carta de porte no es requisito de validez del contrato de transporte, ya que, en su
defecto, su existencia y términos pueden acreditarse por cualquier medio de prueba
legal reconocido por el Código de Comercio.

678. El empresario del transporte

Para que la actividad del transporte afecte o constituya a la persona que lo ejerce en
comerciante, se requiere que ésta la ejerza por medio de una empresa (art. 3º Nº 6).

De acuerdo con lo señalado en el inciso final del artículo 166 de nuestro Código de
Comercio, "el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por
sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio se
llama empresario de transporte aunque algunas veces ejecute el transporte por sí
mismo" (art. 166 del C. de Com.). Esta es la única definición de empresa que contiene
la legislación mercantil.

Aunque el transporte no sea ejercido por un comerciante, es decir, por un empresario


de transporte, conforme al art. 171 del Código de Comercio, de todos modos el contrato
se regirá por las reglas que contiene el Título V del Libro II del Código de Comercio, a
las que nos estamos refiriendo, toda vez que las escasas normas que contempla el
Código Civil para regular la figura que llama "arrendamiento de transporte" (arts. 2013 y
siguientes) son demasiado escasas y elementales para gobernar esta institución tan
importante.

679. Características y clasificaciones del contrato de transporte:

1. Es consensual: Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, no


importando solemnidad el hecho de extenderse la carta de porte o guía, que es sólo el
documento que acredita la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las
mercaderías al porteador según dispone el artículo 173 del Código de Comercio. En
caso de no haber carta de porte o guía, estas circunstancias pueden acreditarse de
conformidad con las reglas generales.

2. Es bilateral: Nacen obligaciones para ambas partes: para el porteador, la de


efectuar el transporte o conducción; para el cargador (o el consignatario), pagar el precio
o porte convenido. De estas obligaciones primarias se deducen otras accesorias que ya
estudiaremos.

3. Es oneroso: Se celebra mediante un precio y, en ningún caso, dada su naturaleza


mercantil, puede ser gratuito o benévolo. El Código de Comercio incurre en error en su
artículo 167, al decir que el transporte participa a la vez del arrendamiento de servicios
y del depósito, pues el transporte tiene reglas propias y características que lo acreditan
como un contrato específico, separado e independiente de cualquier otro 8.

4. Es de tracto sucesivo: Lo es porque el transporte por naturaleza no es un acto


instantáneo, sino una acción más o menos prolongada y porque para ejecutarla el
porteador cumple sus obligaciones momento a momento. La obligación de hacer que
implica este contrato es siempre exigible al transportador, ya que el Código señala "el
que se obliga a conducir personas o mercaderías puede bajo su responsabilidad,
encargar la conducción a un tercero" (art. 168). El que primitivamente ha tomado sobre
sí la obligación de conducir, conserva su carácter de porteador respecto del cargador
con quien ha tratado, y toma el carácter de cargador respecto del que efectivamente
haga la conducción de las personas o mercaderías.

Claro está, entonces, que el contrato de transporte no tiene el carácter de intuito


personae.

5. El cargador puede resolver el contrato unilateralmente: Tal facultad la concede el


artículo 169 del Código de Comercio. Si lo resuelve antes de comenzar el viaje, se
constituye responsable de pagar la mitad del porte; si lo resuelve después del viaje, el
total. Estos pagos toman el nombre de falsos fletes. Se explica esta facultad tan
excepcional en nuestro derecho, dado el carácter auxiliar de este contrato en relación
con otras actividades.

680. Otros interesados en el contrato

Además del porteador y del cargador, puede aparecer en el contrato de transporte, la


figura del consignatario.

En el momento que éste acepta el contrato, reclamando, por ejemplo, la entrega de


los objetos remitidos, nace su derecho en conformidad a las reglas de la estipulación en
favor de otro que contempla el artículo 1449 del Código Civil, y pesan también sobre su
persona los deberes, obligaciones y responsabilidades que la ley le atribuye.

Al porteador no le interesan para nada las relaciones que unen al cargador con el
consignatario y que mueven a aquél a hacerlo remitir esos objetos a este último,
obligaciones que pueden nacer de un contrato de compraventa, de una donación, etc.
El porteador deberá cumplir sus obligaciones propias como transportista, sin averiguar
la naturaleza de dichas relaciones ni tampoco los títulos que el cargador o consignatario
puedan tener sobre los objetos materia del contrato.

Puede aparecer en el contrato de transporte otra persona: un comisionista de


transporte, tercero que conviene con el porteador el transporte de las mercaderías en
su propio nombre, pero por cuenta ajena, según lo define el artículo 318 del Código de
Comercio. A pesar de esta definición legal, no se ve inconveniente para que el
comisionista de transporte, sin perder tal calidad, pueda celebrar ese contrato en
nombre de su comitente, siendo aquél, en realidad, un auténtico comisionista de
transporte, toda vez que el comisionista que contrata en su propio nombre,
desempeñará ante el porteador el papel de un cargador ordinario.

No nos extenderemos sobre las reglas a que deben someterse los comisionistas de
transporte terrestre, porque no tienen importancia ni se cumplen en la práctica, al revés
de lo que ocurre en el transporte aéreo, y sobre todo el marítimo, en el que los agentes
de carga tienen gran relevancia.

681. La carta de porte o guía

La carta de porte o guía es un documento que las partes otorgan para acreditar la
existencia y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador, según
dispone el artículo 173 del Código de Comercio. Sus menciones figuran en el art. 175.

Como indicamos, dicho documento no se exige por vía de solemnidad, porque el


contrato de transporte es un contrato consensual.
La carta de porte es un instrumento que tiene como fin exclusivo la prueba de las
circunstancias que en ella se dan cuenta, y reconocida la firma de este documento
privado por cualquiera de las partes, no se admitirán contra el tenor de ellas otras
excepciones que las de falsedad, omisión y error involuntario, según dispone el artículo
178 del Código de Comercio.

Las partes deben extender la carta de porte y firmarla por duplicado, presumiéndose
que las personas que concurren a su otorgamiento representan al cargador y al
porteador. Así lo dispone el Nº 7 del artículo 175, estableciéndose un caso de
presunción de personería muy poco frecuente en nuestro derecho.

Puede extenderse nominativamente, a la orden o al portador, distinción que tiene


importancia para los efectos de la tradición de los derechos que el cargador pueda tener
sobre esas mercaderías, como lo establece el inciso segundo del artículo 176.

La tradición de la carta de porte no significa necesariamente tradición de la


mercadería; sólo tiene este carácter cuando el cedente tiene la calidad de dueño de
ellas, caso en que sirve como medio simbólico para efectuar la tradición en los casos de
venta de mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra, de conformidad con el
artículo 149 Nº 1 del Código de Comercio.

En definitiva, la carta de porte o guía es un título valor negociable, y sus menciones


están prescritas en el art. 175 del Código:

1º El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario;

2º La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número de los


bultos que las contengan;

3º El lugar de la entrega;

4º El precio de la conducción;

5º El plazo en que debe hacerse entrega de la carga;

6º El lugar, día, mes y año del otorgamiento;

7º Cualesquiera otros pactos o condiciones que acordaren los contratantes.

682. Obligaciones y derechos del cargador

1. Entregar las mercaderías al porteador: Según dispone el art. 180 del Código, debe
entregar las mercaderías al porteador bien acondicionadas, y en el tiempo y lugar
convenidos, y suministrarle los documentos necesarios para el libre tránsito o pasaje de
la carga en relación al estado en que se entrega la mercadería. No habiendo carta de
porte, o no enunciándose en ella nada al respecto, se presume que las mercaderías han
sido entregadas al porteador sanas y en buena condición.

2. Pagar el porte y las expensas de conservación: Deberá pagarlas en la forma y lugar


convenido con el porteador, y a falta de acuerdo, pasadas veinticuatro horas desde la
entrega de las mercaderías, y todo lo anterior, salvo que dicha obligación recaiga en el
consignatario (art. 211).
Aun cuando se haya estipulado que el precio del porte será pagado por el
consignatario, si el valor de las mercaderías fuere tan exiguo como que sea insuficiente
para cubrir el porte y los gastos de conservación y por este motivo el consignatario no
quisiera recibirlas, el cargador deberá pagarlo (art. 189).

En relación a la entrega de las mercaderías al porteador, si el cargador no la efectúa


en el tiempo y lugar convenidos, el porteador puede solicitar la resolución del contrato y
el pago de la mitad del porte estipulado; pero si prefiriese llevar a cabo la conducción,
el cargador deberá pagarle al porteador el aumento de costos ocasionado por el retardo
en la entrega.

El comiso de las mercaderías, las multas que se impusieren al porteador y, en general,


todos los daños y perjuicios que éste sufriere porque el cargador no lo provea de los
documentos indispensables para el expedito tránsito de las mercaderías, serán de la
exclusiva responsabilidad de este último.

3. Soportar las pérdidas y averías: Las mercaderías se transportan por cuenta y riesgo
del cargador si él es propietario de las mercaderías. Si no lo es, se transportan por
cuenta y riesgo del consignatario o de la persona que invista la calidad de propietario de
ellas, todo conforme a lo dispuesto en el art. 184 del Código. Lo anterior significa que
ellos soportan las pérdidas y averías que sufra la carga por caso fortuito o vicio propio
de la misma, salvo los casos siguientes:

Si el cargador es el propietario de las mercaderías, las pérdidas y avería serán de su


cuenta, salvo en los siguientes casos:

1. Si tratándose de caso fortuito, éste hubiera ocurrido por un hecho o culpa del
porteador que hubiere contribuido a su advenimiento;

2. Si el porteador no hubiere empleado toda la diligencia y cuidados necesarios para


cortar o atenuar los efectos del accidente que hubiere causado la pérdida o avería;

3. Si en la carga, o conducción y conservación de las mercaderías, el porteador no


hubiere puesto la diligencia que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos.

Esta regla no es sino una aplicación práctica de que las cosas perecen para su dueño.

Además, y aunque el cargador no fuere propietario de las mercaderías sufrirá las


pérdidas y averías de ellas, si en la redacción de la carta de porte les hubiere atribuido
una calidad genérica distinta de la que realmente tuvieren. En ningún caso podrá el
cargador hacer responsable al porteador de las pérdidas o averías que sufrieren los
efectos que no se han expresado en la carta de porte, ni pretender que los efectos tenían
una calidad superior a lo expresado en ella.

Sin embargo, las pérdidas, faltas o averías serán de responsabilidad del porteador, si
hubieren ocurrido por infidelidad o dolo de su parte.

También hay que tener presente que, de acuerdo a lo que dispone el art. 207, el
porteador responde de la custodia de la carga hasta de la culpa leve y que se presume
su responsabilidad (presunción simplemente legal), en los casos de pérdida, avería y
retardo en la entrega de la carga.

4. Variar el destino y consignación: El art. 187 del Código faculta al cargador para
variar el destino y consignación de las mercaderías mientras estuvieren en camino,
siempre que no las hubiere negociado con el consignatario u otros terceros, y el
porteador deberá cumplir la orden que para este efecto recibiere, con tal que al
impartírsele se le devuelva el duplicado de la carta de porte.

Si el porteador cumple la orden sin este último requisito, será responsable de los
daños y perjuicios que acredite la persona damnificada por el cambio de destino o
consignación.

Si la variación de destino exigiera cambio de ruta o un viaje más dispendioso, el


cargador y porteador acordarán la alteración que haya de hacerse en el porte estipulado,
y en defecto de acuerdo, el porteador cumplirá su obligación entregando las
mercaderías en el lugar que designe el contrato.

5. Preferencia: Por último, el art. 190 del Código establece una preferencia legal en
favor del cargador sobre todos los acreedores del porteador, para ser pagado del
importe de las indemnizaciones a que tenga derecho por causa del retardo, de la
pérdida, falta o averías sufridas por la carga, con el valor de los medios de transporte,
instrumentos o accesorios, de propiedad del porteador.

683. Obligaciones y derechos del porteador

1. Ejecutar la conducción o transporte: Esta obligación es la causa del contrato de


transporte, como motivo que induce a las partes a celebrar el contrato, y tiene otras
obligaciones accesorias que se relacionan con la seguridad de la carga y con su entrega
en el punto de destino.

2. Las obligaciones específicas del porteador son las siguientes:

a) Recibir la carga en el tiempo y lugar convenidos (art. 191 del Código de Comercio),
respondiendo de ella desde su recepción, según el art. 200;

b) Conducir la carga en el primer viaje que haga al punto de destino (art. 192 del
Código de Comercio), sin perjuicio de que a veces se estipula un medio especial para
efectuar el transporte, como por ejemplo, carro abierto o cerrado, container, camión o
furgón frigorífico, etc. Puede efectuar el transporte por cualquier ruta, siempre que sea
vía recta a su destino, pero a veces, si se ha convenido alguna determinada vía debe
ejecutar la conducción por ella.

En cuanto a las responsabilidades que la alteración de la ruta impone al porteador hay


que distinguir:

1. Si hay variación voluntaria, responde de las pérdidas y deterioros producidos aun


por casos fortuitos (art. 194 del Código de Comercio), y

2. Si hay variación forzada, de fuerza mayor, puede el porteador resolver el contrato


depositando la carga en el lugar más cercano al del destino cobrando lo andado, según
lo señala el art. 195 del Código de Comercio. Puede también continuar el viaje una vez
removido el obstáculo por esa otra ruta, y si es más larga, tendrá derecho a cobrar el
recargo.

Si es la misma ruta aquella por la que continuará el viaje, nada tiene derecho a cobrar
por el retardo, según dispone el mismo artículo.
c) Custodiar la carga, de la que responde como el depositario asalariado9 según el
art. 199, es decir, responde de la culpa leve.

d) Entregar en el destino y a la persona que corresponde la carga al consignatario,


según señala el art. 201. En caso contrario, responde de los perjuicios.

Esta obligación es de la esencia del contrato de transporte, por lo que las partes no
pueden celebrar pactos que tiendan a dejarla sin cumplimiento. Así lo ha resuelto la
Corte Suprema.

Si el consignatario se rehúsa a recibirla, o no está bien designada o se halla ausente,


el porteador la depositará en el lugar que el Juzgado determine, previo reconocimiento
de uno o tres peritos, según dispone el art. 203.

Si el porteador recibiere las mercaderías encajonadas, enfardadas, embarricadas o


embaladas, el porteador cumple con entregar los cajones, fardos, barricas o balas sin
lesión alguna exterior, pudiendo exigir al consignatario la apertura y reconocimiento de
los bultos en el acto de la entrega. Si el consignatario rehusare u omitiere esta diligencia,
el porteador quedará exento, por ese solo hecho, de toda responsabilidad que no
provenga de fraude o infidelidad.

El porteador y el cargador, y aun éste, sólo pueden variar las condiciones del
transporte durante el viaje, pero siempre que el consignatario no haya aceptado dichas
condiciones, se aplicarán las reglas de la estipulación a favor de otro contenidas en el
art. 1449 del Código Civil.

De acuerdo con el art. 187 del Código de Comercio, el porteador exigirá el duplicado
de la carta de porte en este caso. Si el porteador acepta las modificaciones sin exigir
que se le devuelva el duplicado de la carta de porte, responde de daños y perjuicios que
acredite la persona damnificada por el cambio de destino o consignación, según lo
estatuye el inciso segundo del artículo ya referido.

Si la carta de porte hubiere sido cedida o negociada, la entrega de la mercadería se


hará al cesionario, endosatario o al portador, en su caso, conforme a lo que señala el
art. 202.

684. Responsabilidad del porteador

De acuerdo con las reglas ordinarias establecidas en los arts. 1547 del Código Civil y
207 del Código de Comercio, el porteador responde hasta de la culpa leve, por tener un
interés manifiesto en el contrato, como en todos los contratos sinalagmáticos o
bilaterales.

La ley se preocupa minuciosamente de reglamentar todas las circunstancias relativas


a esta responsabilidad, como de las causas que la hacen nacer, las que lo eximen de
ella, su prueba, sus consecuencias, etc., y entre las reglas que prevé existen muchas
normas diferentes a las del derecho común.

Las causales que hacen nacer la responsabilidad del porteador corresponden


concordantemente con el cumplimiento de las obligaciones que el porteador contrae.

Por consiguiente, el porteador responde:


a) si no recibe la carga en la forma establecida en el art. 191, pues el inciso segundo
de dicha disposición legal establece que la violación de cualquiera de estos deberes
"impone al porteador la responsabilidad de los daños causados al cargador".

b) si se pierde la mercadería, lo que se presume si el porteador no la entrega, pérdida


que, además, se presume que ha ocurrido por su culpa, en conformidad con el inciso
segundo del art. 207 del Código de Comercio;

c) si la mercadería sufre averías, es decir, daños materiales, que también se reputan


ocurridos por su culpa, y

d) si existe retardo en la entrega, es decir, si no se hizo el transporte en los plazos


convenidos, legales o usuales.

De acuerdo al art. 200, la responsabilidad del porteador principia desde el momento


en que las mercaderías quedan a su disposición o a la de sus dependientes, y concluye
con la entrega hecha a satisfacción del consignatario.

Ocurriendo diferencias entre el porteador y el consignatario acerca del estado de las


mercaderías deberán nombrar para zanjarlas, judicial o extrajudicialmente, uno o más
peritos que las reconozcan y certifiquen el resultado de la operación.

Si la opinión del o los peritos no pusiere término a la diferencia, las mercaderías serán
depositadas en el lugar que indique el Juzgado de Comercio y los interesados "usarán
de su derecho como mejor les convenga" (art. 208).

685. Eximentes legales de responsabilidad

A pesar de las presunciones de responsabilidad que señala la ley y que afectan al


porteador, puede éste alegar algunas razones que le liberen de ella. Tales causales son:

1. Caso fortuito o fuerza mayor, según lo dispone el art. 184 del Código de Comercio 10.
Pero el porteador responderá si por su hecho o culpa se producen las condiciones en
las que adviene el caso fortuito; cuando no se preocupa de limitar o atenuar los efectos
del daño, o por no ser diligente en la conducción o conservación de la carga. Así lo
dispone el art. 184, números 1, 2 y 3 del Código de Comercio.

2. Vicio propio. De acuerdo con el art. 552 del Código de Comercio, se entiende por
vicio propio "el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su
propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su
especie". A veces responde el cargador si el vicio de la carga causa daños y de los
daños ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, según lo
prescrito en el art. 2018 del Código Civil.

3. Hecho propio del cargador, según el art. 184 del Código de Comercio, cuando, por
ejemplo, se hizo la declaración de la carga en mala forma, situación regulada en los arts.
185 y 186 del Código de Comercio.

En cuanto a la prueba de la responsabilidad, según ya hemos visto, se presume que


la pérdida, avería o retardo ocurren por culpa del porteador conforme al art. 207 del
Código de Comercio.
En consecuencia, el cargador sólo deberá probar la causa jurídica de la
responsabilidad, es decir, el contrato, y la entrega de la carga. Si el porteador pretende
probar el caso fortuito, el cargador, a su vez, deberá probar que el caso fortuito se
produjo por culpa de aquél. El art. 184 del Código de Comercio, que contiene estas
normas, no modifica al efecto las reglas generales del Código Civil, en particular, lo
señalado en el art. 1698 de este último Código.

686. Consecuencias de la responsabilidad

Tratándose de la pérdida de las mercaderías que se transportan bajo responsabilidad


del porteador, el Código de Comercio chileno, al igual que el español, alemán y
argentino, elimina estas formalidades, y consigna reglas destinadas a aligerar la
estimación de la pérdida y el monto de la indemnización. Su idea se basa en que, por
regla general, las mercaderías son transportadas por comerciantes para ser vendidas
en el punto al cual van destinadas, y esta reflexión, como lo veremos, elimina las
discusiones sobre los perjuicios que el cargador o su consignatario aleguen haber
sufrido por la falta de entrega de ella.

En nuestro Código de Comercio, las reglas que rigen la indemnización están


contenidas en los arts. 209 y siguientes y se refieren a las siguientes situaciones:

a) En caso de pérdida, el porteador paga las mercaderías al precio que tengan, a juicio
de peritos, en el día y lugar en que se debió hacer la entrega. La estimación se hace
según la carta de porte;

b) En caso de pérdida total, que lo es si la carga queda inútil para su venta y consumo,
se aplican las reglas que señala el art. 210 del Código de Comercio, es decir, en este
caso se abandonan dichas mercaderías inutilizadas en poder del porteador, con el
objeto de cobrar íntegramente su valor. Es éste un caso de dejación;

c) En caso de avería parcial, sólo se cobra el importe de los daños o menoscabo y si


se hallan piezas intactas, el cargador o consignatario debe recibirlas, salvo si forman
parte de un conjunto o juego, y

d) En caso de retardo, situación regulada por el art. 206, si se ha estipulado una


cláusula penal, se pagará ésta por la sola demora y, además, podrá acreditarse el
perjuicio causado directa e inmediatamente por el retardo, debiendo pagarse ambas
cosas.

Si no hay cláusula penal, se deberá probar el perjuicio en conformidad a las reglas


generales, lo que se debe a la imposibilidad en que se encontró el legislador de poder
apreciar exactamente el monto del perjuicio que pudiera haberse ocasionado con ese
retraso.

Finalmente, es necesario advertir que todas las acciones de cobro de la indemnización


pueden ser ejercitadas tanto por el cargador como por el consignatario.

687. Causales de extinción de la responsabilidad

De conformidad con el art. 214 del Código de Comercio, se produce la caducidad de


las acciones derivadas de las pérdidas, desfalcos y averías en la carga, por las
siguientes circunstancias:
1º Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos, salvo que
cualquiera de éstos fuere ejecutado bajo la competente reserva.

El canje del original de las cartas de porte prueba la recepción de las mercaderías y
el pago del porte y de los gastos;

2º Si el consignatario recibiere los bultos que presenten señales exteriores de faltas o


averías y no protestare en el acto usar de su derecho;

3º Si notándose sustracción o daño al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no


hiciera reclamación alguna dentro de las 24 horas siguientes a la recepción, y

4º Por la prescripción de seis meses en las expediciones realizadas dentro de la


República, y de un año en las dirigidas a territorio extranjero.

En caso de pérdida, la prescripción principiará a correr desde el día en que debió ser
cumplida la conducción, y en el caso de avería, desde la fecha de entrega de las
mercaderías11.

La caducidad y prescripción a que se refiere la disposición anterior, no afectan a las


acciones derivadas del retardo en la entrega, las que prescriben en la forma ordinaria,
es decir, en cuatro años, de acuerdo con el art. 822 del Código de Comercio.

688. Cláusulas eximentes de responsabilidad del porteador

Se denominan cláusulas eximentes de responsabilidad del porteador las


convenciones mediante las cuales se estipula que éste no responderá de las pérdidas
ocasionadas al cargador y/o consignatario, como consecuencia de la pérdida o daño
que sufran las personas o mercaderías transportadas o por el retardo en la entrega de
estas últimas.

La existencia de una cláusula semejante parece extraordinaria, sobre todo, cuando


su intención sería envolver la exención de la culpa o dolo del porteador.

La validez de estas cláusulas no fue admitida en Francia sino hasta 1874, puesto que
hasta esa fecha se sustentaba la tesis de su completa ineficacia, propiciada por
tratadistas como Aubry y Rau, Pardessus y Desjardins.

A partir de entonces, esta tesis jurisprudencial y doctrinaria comenzó a abandonarse,


y los tratadistas franceses le atribuyeron solamente el efecto de invertir el peso de la
prueba; de modo que si el cargador o el pasajero acreditaban sus pérdidas, el porteador
estaba obligado a indemnizarlas.

Desde 1905, por una modificación introducida al art. 103 del Código de Comercio
francés, la legislación y jurisprudencia francesa consideró nulas las cláusulas eximentes
de responsabilidad del porteador por pérdidas y averías en las mercaderías, no así las
destinadas a exonerarlo de su responsabilidad por retardo en la entrega de las mismas
ni las que tienden a limitar su responsabilidad, a las cuales se les reconoció plena
validez. Universalmente, la doctrina fue evolucionando hasta admitir valor a estas
cláusulas, dentro de ciertos márgenes, invirtiendo el peso de la prueba de los perjuicios
o concibiendo la teoría de la responsabilidad objetiva y tasada.
Por nuestra parte, creemos que es posible sustentar la validez de las cláusulas
eximentes de responsabilidad que, por lo general, van insertas en cartas de porte o
billetes de pasaje por las empresas porteadoras, o se conviene expresamente en ellas
al celebrarse el contrato. La base de la argumentación se encuentra en el art. 12 del
Código Civil, el cual establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante y siempre que no esté
prohibida su renuncia. En estas cláusulas eximentes de responsabilidad no hay
derechos de terceros comprometidos ni tampoco la ley ha prohibido expresamente la
renuncia al derecho de indemnización. Además, si tomamos en cuenta lo dispuesto en
los arts. 1547 y 1558, 1465, 1545 y 2015 del Código Civil, y especialmente lo dispuesto
en el art. 229 del Código de Comercio —relativo a la validez de las cláusulas limitativas—
, arribamos a la conclusión de que su valor no es otro que el de invertir el peso de la
prueba, debiendo los pasajeros y cargadores acreditar las pérdidas que hubieren
sufrido.

En todo caso, a través de un pacto sólo podría eximirse de responsabilidad contractual


que no constituya dolo o culpa grave —invirtiendo el peso de la prueba— y no resulta
admisible un pacto que permitiera liberarse de la responsabilidad delictual o
cuasidelictual, ni tampoco de aquel tipo de responsabilidades, como la inejecución del
transporte o falta de entrega, cuya eximición constituiría la desnaturalización o
desfiguración de la esencia misma del contrato de transporte.

689. Cláusulas limitativas de responsabilidad

Son cláusulas limitativas de responsabilidad las convenciones pactadas por las partes
en el contrato de transporte, mediante las cuales ellas acuerdan que la responsabilidad
del porteador se circunscriba a determinadas causales o perjuicios, o hasta la
concurrencia de una determinada suma de dinero.

Nuestra legislación reconoce validez a estas cláusulas, con características especiales


si se trata de transportes efectuados por empresarios públicos, y esta validez emana de
las mismas disposiciones que se refieren a las cláusulas eximentes de responsabilidad,
por lo que todo lo dicho anteriormente para ellas rige para esta clase de cláusulas
limitativas.

A ello se refiere el art. 229:

"...los billetes impresos que entregan los empresarios con cláusulas limitativas de su
responsabilidad a una determinada cantidad, no los eximen de indemnizar a los pasajeros
y cargadores, con arreglo a los artículos precedentes, las pérdidas que justificaren haber
sufrido".

Como indicamos en el número anterior, a pesar de las cláusulas eximentes de


responsabilidad y de las limitativas, de acuerdo a nuestra legislación se responde de los
daños y perjuicios ocasionados por dolo o culpa grave de la persona en cuyo favor se
han estipulado dichas cláusulas, en razón de que la ley prohíbe la condonación de la
culpa grave o dolo del propio contratante.

690. Privilegios de las partes

El cargador goza en el transporte de un privilegio que, por regla general, no existe en


el Derecho Civil y que consiste en el de pagarse de las indemnizaciones que se le deban
con el valor de los vehículos, carruajes, barcas, implementos, instrumentos y demás
accesorios del transporte. Es un privilegio especial, que se ejerce sólo sobre estos
bienes y que es de segunda clase.

En cuanto al porteador, el número segundo del art. 2474 del Código Civil, le reconoce
privilegios sobre los objetos del cargador que tenga en su poder, privilegio que se pierde
cuando se desprende de esos objetos. La situación es distinta en el Código de
Comercio, puesto que el art. 212 no exige el requisito de que el porteador conserve los
objetos del cargador en su poder, con el fin de que aquél no retarde maliciosamente la
entrega. Pero este privilegio dura tres días si las mercaderías pasaron a otro poder por
un título legal, y sólo un mes si dentro de él el porteador no hubiere usado su derecho,
contado desde la fecha de la entrega. Este privilegio también es de segunda clase y
comprende el importe de los gastos y las indemnizaciones correspondientes.

691. Obligaciones y derechos del consignatario

El consignatario es un tercero que no forma parte del contrato originariamente, pero


para quien pueden nacer derechos y obligaciones en virtud del mismo, cuando media
su aceptación.

1. Derecho a reclamar la entrega: Tiene derecho a reclamar la entrega de las


mercaderías transportadas y hacer efectiva la responsabilidad del porteador por la
pérdida, averías o retraso en la entrega de ellas.

2. En cuanto a sus obligaciones, según expresa el art. 216 del Código de Comercio,
con las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.755 de fecha 27 de septiembre de
2001, fuera de las que son correlativas a los derechos del porteador, el consignatario
tiene las siguientes:

2.1. Otorgar recibo de las mercaderías: En la carta de porte, debe otorgar recibo de
las mercaderías que el porteador le entregare, con indicación del lugar y fecha de la
entrega y del nombre del consignatario o de quien reciba por su cuenta, aunque dichas
menciones fueran distintas de las que constan en la carta de porte.

La ley presume que la persona que recibe, en nombre del consignatario, la mercadería
en el recinto indicado para ello en la carta de porte, lo representa.

A su vez, ha establecido que la carta de porte en que conste el recibo de la mercadería


será transferible por endoso, constituyéndose el endosante en codeudor solidario del
pago del valor que se establece en el documento. El endoso deberá contener el nombre,
apellidos y domicilio del endosante y endosatario y la firma del endosante, y se
perfeccionará por la entrega de la carta de porte.

2.2. En segundo lugar, el consignatario es obligado a pagar el porte y los gastos


inmediatamente de vencido el término que señala el art. 211.

Esta última obligación no rige en los casos que, como acontece ordinariamente, las
mercaderías viajan con porte pagado por el cargador al comenzar la conducción.

Sin embargo, la regla legal se pone en el caso de que el pago sea exigible después
de prestado el servicio y, en esta situación, el art. 211 del Código de Comercio establece
que pasadas 24 horas desde la entrega de las mercaderías, el porteador puede cobrar
el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservación de ellas.
No obteniendo el pago, podrá solicitar el depósito y venta en martillo de las
mercaderías que considere suficientes para cubrirse de su crédito.

Las acciones señaladas se sustanciarán de acuerdo con el procedimiento sumario,


sin que sea aplicable el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil.

Agrega el art. 211 que constituirá título ejecutivo en contra de los obligados, la carta
de porte en la que conste el recibo de la mercadería que ordena el número 1 del artículo
216, cuando, puesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegaren en ese
mismo acto, o dentro de tercero día, que el documento ha sido falsificado materialmente,
o cuando opuesta la tacha, ésta fuere rechazada por resolución judicial. Esta
impugnación se tramitará como incidente y en contra de la resolución que la deniegue
no procederá recurso alguno.

El recibo debe indicar las mercaderías entregadas, con indicación del recinto y fecha
de la entrega y del nombre y apellidos del consignatario o de quien recibe a su nombre.

Por último, el art. 211 expresa que el que maliciosamente impugnare de falsedad el
referido documento y tal impugnación fuere rechazada en el incidente respectivo,
incurrirá en la pena de presidio menor en su grado mínimo.

692. Transporte con empresarios públicos

El art. 172 del Código de Comercio establece en su inciso tercero que son
empresarios públicos los que tienen anunciado y abierto al público un establecimiento
de conducciones y las ejecutan en los períodos, por el precio y las condiciones que
prefijan sus anuncios.

Algunos de estos empresarios tienen el carácter de servicios públicos (Ferrocarriles,


Metro) y otros son servicios prestados por empresas privadas.

En todo caso, el art. 219, atendida la función pública que cumplen, establece que los
empresarios públicos de transporte "están sujetos no sólo a las disposiciones del
presente título, sino también a los reglamentos que se dicten para el ejercicio de su
industria".

Los empresarios públicos de transporte están obligados, además de llevar los libros
de comercio que prescribe la ley en su calidad de comerciantes, a cumplir con las
siguientes obligaciones:

1. Llevar un registro en el que se asienten por orden progresivo de números, el dinero,


efectos, cofres, valijas y paquetes que conduzcan;

2. A dar a los pasajeros billetes de asientos y otorgar recibos o conocimientos de los


objetos que se obligan a conducir;

3. A "emprender y concluir sus viajes en los días y horas que fijaren sus anuncios, aun
cuando no estén tomados todos los asientos, ni tengan los efectos necesarios para
completar la carga" (art. 222).

Por su parte, el art. 223 preceptúa que los empresarios deben hacer los asientos en
sus registros sin necesidad de requerimiento de parte del viajero o cargador y aun
cuando éste oponga resistencia a ello.
693. El contrato de pasaje

Se denomina contrato de pasaje al transporte de personas. Las disposiciones legales


que regulan este contrato en los títulos del Código Civil y del Código de Comercio son
sumamente escasas y deficientes, de manera que nos limitaremos a enunciarlas
someramente.

Refiriéndose a la responsabilidad del cargador o pasajero, el art. 2018 del Código Civil
prescribe que el que ha contratado con el porteador el transporte de una persona o
carga, es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daños
ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes o por el vicio de
la cosa.

El art. 2015 del mismo Código, queriendo proteger la seguridad del pasajero, prescribe
que el acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por
la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte, y agrega que
esta responsabilidad tendrá lugar no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes
o sirvientes.

La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto señalando que "establecido que el


demandante viajaba como pasajero en un vehículo del porteador y que durante el viaje
sufrió daños a consecuencia de un accidente, el porteador debe destruir la presunción
de culpabilidad que obra en su contra, probando que el accidente sobrevino sin su
culpa".

El art. 2019 sanciona al pasajero que dejare de presentarse en el debido tiempo, con
el pago de la mitad del precio o flete, en tanto que el art. 2020 dispone que la muerte
del acarreador o pasajero no pone fin al contrato, transmitiéndose las obligaciones
respectivas a los herederos.

Refiriéndose al equipaje que porten consigo los pasajeros, el Código de Comercio


prescribe que cualquiera que sea el contenido de los paquetes, cofres o cajones que
lleve, el pasajero o cargador estará obligado a declararlos a requerimiento verbal del
empresario, sus agentes o factores (art. 224).

Agrega que los pasajeros no están obligados a hacer registrar los sacos de dormir,
valijas o maletas que según la costumbre no pagan porte, pero si se entregaren a los
conductores en el momento de la partida, los empresarios quedan obligados a su
restitución (art. 225).

Como complemento de lo anterior, el art. 226 dispone que en caso de pérdida de los
objetos entregados a los empresarios, a sus agentes o factores, el pasajero o cargador
deberá acreditar su entrega e importe. Si la prueba "fuere imposible o insuficiente para
fijar el valor de los objetos perdidos", el Código de Comercio, en su art. 227, mantiene
la prueba del juramento deferido del pasajero o cargador acerca de este solo punto,
materia esta que, como es sabido, constituye un anacronismo, ya que este medio de
prueba ha sido eliminado de nuestra legislación, de suerte que la disposición es
inaplicable.

El art. 228 establece, por su parte, que los empresarios no serán responsables del
dinero, alhajas, documentos o efectos de gran valor que contengan los cofres, paquetes
o cajones transportados, si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no
hubieren declarado su contenido.
Los arts. 213 y 230 establecen un sistema para disponer de los objetos no
reclamados, que el porteador debe poner a disposición del Juzgado de Comercio (203),
y si dentro de los seis meses siguientes a la terminación del viaje no aparecieren
pasajeros o consignatarios que los reclamen, el juzgado dará aviso de la existencia de
los efectos depositados al Intendente para que los mande vender en martillo, y ponga
su producto líquido en las arcas fiscales por cuenta de quien corresponda reclamarlos.

En cuanto a las cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad para el porteador,


nos remitimos a lo ya señalado. Sólo cabe agregar aquí que, en atención a que se trata
del transporte de personas, la limitación debe referirse a la pérdida de objetos o valores
del pasajero o cargador, mas no así a su vida o seguridad personal.

Por último, la existencia de estas cláusulas, que limitan la responsabilidad del


porteador a determinadas cantidades, no significa que si el pasajero o cargador acredita
haber sufrido una de mayor cuantía, el porteador quede liberado de indemnizarla. Se
trata, como en otra parte hemos dicho, de una inversión de la carga de la prueba.
Capítulo XLII El contrato de transporte aéreo

694. Generalidades

En nuestro país, el contrato de transporte aéreo se encuentra regulado en el Capítulo


V del Título VIII, y en el Título IX, que se refiere a la responsabilidad aeronáutica en el
transporte aéreo (Capítulo I), por daños a terceros en la superficie (Capítulo II), por
abordaje aéreo (Capítulo III) y por daños causados a terceros en caso de abordaje aéreo
(Capítulo IV). En el Capítulo V del mismo Título, contiene disposiciones generales sobre
todas las especies de responsabilidad.

695. a) Del contrato de transporte aéreo en particular

El Código Aeronáutico define el contrato de transporte aéreo como "aquel en virtud


del cual una persona, denominada transportador, se obliga por cierto precio, a conducir
de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas ajenas y a entregar éstas a quienes
vayan consignadas".

Al que hemos conocido como porteador en el transporte terrestre aquí se le denomina


transportador, en tanto que se mantienen los apelativos de cargador y de consignatario
en los contratos de transporte de carga.

Cabe observar que en el transporte aéreo no se distingue el transporte de cosas, que


propiamente hemos llamado contrato de transporte, y el transporte de personas, que
hemos conocido como contrato de pasaje, sino que hace otra clasificación, distinguiendo
y proporcionando normas específicas para el transporte de pasajeros y su equipaje, en
los artículos 131 a 136, y para el transporte de mercaderías, en los artículos 137 a 141
inclusive.

Previamente, sienta los siguientes principios comunes:

a) En primer lugar, en el artículo 127, indica que el transportador es obligado a


efectuar el transporte en la fecha, horario y demás condiciones estipuladas, salvo su
derecho a suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por
razones de seguridad o fuerza mayor sobrevinientes, como fenómenos meteorológicos,
conflictos armados, disturbios civiles o amenazas contra la aeronave, caso en el cual,
además, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efecto el contrato soportando
cada uno sus propias pérdidas.

b) En segundo término, cuando las partes hayan considerado el transporte respectivo,


como una sola operación, que se considera transporte único, aunque haya de efectuarse
por varios transportadores tanto si se ha formalizado por un solo contrato, como por una
serie de ellos (art. 128).

No obstante, cada transportador se considerará como una parte y, por lo tanto, será
responsable, si en el contrato se hace referencia al tramo del transporte que se efectúe
bajo su control.

Hace excepción a esta regla, el transporte de equipaje registrado o de mercaderías,


puesto que, salvo pacto en contrario, el usuario puede recurrir contra cualquiera de los
transportadores que hubiere tomado parte en la ejecución del transporte, los que serán
solidariamente responsables.

c) El transportador podrá efectuar el transporte aéreo de mercaderías en todo o en


parte con otros porteadores, sujeto a las siguientes condiciones:

1. Las órdenes relativas al derecho de disposición sobre la carga que tiene el


porteador sólo pueden dirigirse contra el transportador con el cual haya celebrado el
contrato;

2. Las renuncias de derechos, declaraciones especiales de valor u otras obligaciones


adicionales asumidas por el transportador contractual con el usuario, que no emanen de
la naturaleza del contrato, no serán oponibles al transportador efectivo, salvo su
consentimiento expreso;

3. Sin perjuicio del derecho a repetir contra el transportador a cargo del tramo en que
se produjo el daño, todos los transportadores serán solidariamente responsables de las
indemnizaciones respectivas;

4. En caso de pérdida o daños, el artículo 153 exige al perjudicado efectuar una


protesta, la que en este caso podrá ser dirigida en contra de cualquiera de los
transportadores;

d) En caso de transporte combinado efectuado en parte por el aire y en parte por


cualquier otro medio de transporte, llamado también transporte multimodal, las normas
del Código Aeronáutico se aplican solamente al transporte aéreo, lo que revela su
particularismo.

696. b) Transporte de pasajeros y su equipaje

El Código Aeronáutico proporciona, a continuación, normas especiales en relación al


transporte de pasajeros y de su equipaje.

En primer lugar, exige al transportador emitir un billete de pasaje, que deberá contener
a lo menos las siguientes indicaciones:

a) Lugar y fecha de expedición;

b) Nombre del pasajero y del transportador o transportadores;

c) Puntos de partida y destino, y

d) Precio y clase del pasaje.

El billete de pasaje no constituye solemnidad del acto, sino simple medio para facilitar
la prueba de la celebración y condiciones del contrato de transporte. Así lo dice el art.
131, que expresamente señala que "la falta, irregularidades o pérdidas del billete no
afectarán a la existencia ni a la validez del contrato".

En segundo término, establece que el transportador es obligado a efectuar el


transporte de los pasajeros que se hubieren presentado oportunamente y cuyo boleto
de pasaje estuviere previamente confirmado en un determinado vuelo. Si no lo hace
estará obligado a las prestaciones que establecerá el reglamento, sin perjuicio del
derecho del pasajero a interponer en su contra las acciones correspondientes, a menos
que exista una causa que lo exima de responsabilidad.

Sin embargo, el transportador puede rehusarse o condicionar el transporte de


aquellos pasajeros cuyo estado o condición constituyere un peligro para la seguridad,
higiene o buen orden a bordo de la aeronave, o cuando requieran de un cuidado especial
durante el viaje.

Si el viaje ya iniciado se interrumpiere o suspendiere por cualquier causa que no lo


exima de responsabilidad, el transportador estará obligado a proporcionar mantención
y hospedaje a los pasajeros, y ofrecerles, a elección de ellos, a su opción, el reembolso
proporcional del trayecto no realizado, la continuación del viaje, una vez que la causa
de la demora se subsane, la reanudación del viaje con otro transportador en las mismas
condiciones estipuladas o el retorno al punto de partida, con reembolso del precio del
pasaje (art. 133).

El transportador está obligado a conducir con el pasajero, y sin derecho a aumento


de precio, el equipaje de éste, registrado y de mano, dentro de los límites de peso y
volumen fijados en el contrato. El exceso de equipaje será objeto de pacto especial.

El transportador está obligado a expedir y entregar al pasajero un talón o recibo por


el equipaje que transporte, excepto el de mano, el cual debe contener la mención de los
puntos de partida y de destino, la cantidad de bultos y el valor declarado si lo hay.
Podrán, también, otorgarse tantos talones o recibos como bultos se transporten.

Si el recibo está combinado con el billete de pasaje, sólo se requerirá la mención de


la cantidad de bultos, pero la declaración de valor, en su caso, deberá ir en documento
separado.

El talón de equipaje tampoco constituye solemnidad del acto, sino simple medio para
facilitar la prueba del mismo, por lo que su ausencia, irregularidad o pérdida no afectan
a la existencia ni validez del contrato.

La restitución del equipaje al término del vuelo se hará contra la presentación del talón,
cualquiera que fuere la persona que lo exhiba.

A falta de talón, el transportador podrá exigir la identificación de quien solicite la


restitución del equipaje y diferir su entrega hasta que ella haya sido establecida
suficientemente.

697. c) Responsabilidad en el transporte aéreo. Normas generales

El Código Aeronáutico establece como regla general que el transportador es obligado


a indemnizar los daños causados con motivo u ocasión del transporte en la forma y
límites establecidos en él.

Tratándose de muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia


a bordo de la aeronave o durante la operación de embarque o desembarque, el
transportador estará obligado a indemnizar todas aquellas que ocurran desde la
operación de embarque, que se extiende desde el momento que el pasajero, bajo las
instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de la
aeronave y hasta que la aborda; y el desembarque, que se extiende desde que el
pasajero del mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de
estacionamiento de la nave.
La indemnización en este tipo de accidentes estará limitada a una suma que no
excederá de 4.000 UF por muerte o lesión de cada pasajero, sin perjuicio de que podrá
estipularse una suma superior a la señalada.

El art. 145 presume como pasajero a toda persona que al momento del accidente se
encontrare a bordo de la aeronave.

El transportador sólo podrá liberarse de la obligación señalada si el daño producido


se debe al estado de salud del pasajero, si la víctima del daño fue quien lo causó o
contribuyó a causarlo, o si el daño es consecuencia de un delito del que no sea autor
un tripulante o dependiente del transportador o explotador.

En segundo término, el Código Aeronáutico regula la responsabilidad por retardo en


la ejecución del transporte de pasajeros, situación en la cual la indemnización no
excederá de 250 UF por cada uno de ellos. Sin embargo, no procederá esta
indemnización si el transportador probare que adoptó las medidas necesarias para evitar
el hecho causante del retardo, o que le fue imposible adoptarlas.

Acto seguido, el Código regula la responsabilidad por destrucción, pérdida o avería


del equipaje, que se produjere durante el transporte aéreo de éste, o el retardo en su
transporte, que serán indemnizados por una cantidad equivalente a 40 UF por cada
pasajero.

En el art. 149, el Código regula la responsabilidad por la destrucción o la pérdida de


mercadería que se produjere durante el transporte aéreo de ella o por el retardo en su
transporte, estableciendo como límite de indemnización una cantidad que no exceda de
una unidad de fomento por kilogramo de peso bruto de la carga.

El transportador sólo podrá liberarse de su responsabilidad en el transporte de


mercaderías si el daño derivare de la naturaleza o del vicio propio de las mismas; si el
daño proviniere del embalaje defectuoso de ellas realizado por quien no sea el
transportador o sus dependientes, o si el daño derivare de un acto de la autoridad
pública efectuado en relación con la entrada, salida o tránsito de las mercaderías.

Tratándose de retardo en el transporte del equipaje o mercadería, el transportador


podrá liberarse de responsabilidad si probare que adoptó las medidas necesarias para
evitar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible adoptarlas.

Pero en ningún caso podrá eximirse de responsabilidad por la destrucción, pérdida o


avería del equipaje.

Para todos los efectos de la responsabilidad del transportador, el transporte aéreo


comprende el período durante el cual los equipajes o las mercaderías permanecen bajo
el cuidado del transportador, en un aeródromo, a bordo de una aeronave o en otro lugar
cualquiera en el evento de un aterrizaje fuera de un aeródromo.

Quedan expresamente exentos de las normas a que este Código se refiere, los
transportes marítimos, terrestres o fluviales efectuados fuera de un aeródromo. Sin
embargo, cuando algunos de estos transportes se efectuaren en ejecución de un
contrato aéreo a fin de proceder a la carga, entrega o transbordo, se presumirá que los
daños producidos han sido causados durante el transporte aéreo.

El Código permite a las partes que convengan, mediante el pago de un precio


adicional, que el transportador responda más allá de los límites de responsabilidad
legalmente establecidos, hasta el valor real de los equipajes o mercaderías
transportados, según declaración hecha por el pasajero o cargador.

En caso de no existir acuerdo, el transportador responderá del valor total declarado


sólo en el caso de culpa o dolo de su parte, disposición ambigua insertada como inciso
segundo del art. 150, y que no permite establecer a ciencia cierta si en todo caso de
culpa o dolo de parte del transportador, en la pérdida de equipajes o mercaderías
transportadas, lo hará responsable del valor total declarado o sólo en el evento de que
el cargador haya intentado negociar el convenio a que se refiere el inciso primero de
dicha disposición legal, no surgiendo acuerdo definitivo entre las partes al respecto.

En todo caso, el inciso tercero del art. 150 establece que el transportador podrá probar
que el valor declarado era superior al real en el momento de la entrega.

El art. 153 del Código, como en otra parte ya hemos dicho, exige al consignatario o
pasajero según el caso, formular protesta al transportador, inmediatamente después de
haber sido notadas las faltas o averías, o dentro de 7 días para los equipajes y de 14
días para las mercaderías, a contar de la fecha de recepción.

Si se trata de daños por retraso, la protesta deberá hacerse dentro de los 21 días a
contar de la fecha en que el equipaje haya sido puesto a disposición del consignatario.

La circunstancia de que no se haga efectiva la protesta oportunamente extingue la


responsabilidad del transportador.

La protesta deberá hacerse mediante reserva estampada en el talón de equipaje o en


la carta de porte, o mediante un escrito presentado dentro de los plazos legales.

La falta de protesta es irremediable, puesto que serán inadmisibles las acciones que
se interpongan contra el transportador, salvo las que provengan de su propio dolo.

Es más, la recepción del equipaje y mercaderías transportadas y el pago del porte en


su caso, sin protesta, hacen presumir que las cosas porteadas han sido entregadas en
buen estado.

El simple canje de los originales de las cartas de porte prueba la recepción de las
mercaderías y el pago del porte.

La última de las normas generales sobre responsabilidad está contenida en el art.


154, que establece que la indemnización pagada por el transportador por daños
ocurridos en el transporte sucesivo, en un tramo que no ha sido posible determinar, será
soportada conjuntamente por todos los transportadores en proporción al trayecto
ejecutado por cada uno y acrecerá, en su caso, la cuota del insolvente a la de los demás,
en la misma proporción.

Según el art. 170, será causal para eximir o atenuar la responsabilidad el hecho de
que la víctima del daño fue quien lo causó, contribuyó a causarlo o se expuso a él
imprudentemente.

El transportador y el explotador serán responsables tanto de sus hechos propios,


como de los ejecutados por sus dependientes durante el ejercicio de sus funciones.
Asimismo, en todo caso, el afectado por el daño podrá demandar una indemnización
superior a los límites señalados en el Código si probare dolo o culpa del transportador,
del explotador o de sus dependientes, cuando éstos actuaren durante el ejercicio de sus
funciones.

El Código Aeronáutico establece, asimismo, que cualquier estipulación en contrario


para fijar límites de indemnización inferiores a los establecidos en él, se tendrá por no
escrita.

Si se interpusiere acción directa en contra de un dependiente del transportador o del


explotador, aquél podrá ampararse en los límites de responsabilidad establecidos en
favor de estos últimos, probando que actuaba en el ejercicio de sus funciones, salvo que
haya mediado dolo o culpa de su parte.

Si dos o más personas fueran responsables de las obligaciones que impone este
título, cada una de ellas estará solidariamente obligada al pago total de la
indemnización.

Lo mismo ocurre si el explotador fuere persona distinta del transportador.

Por último, el art. 175 dispone que las acciones establecidas para perseguir la
responsabilidad por el transporte aéreo prescribirán en el plazo de un año contado
desde el día de los hechos, desde el día en que la aeronave llegó a su destino o desde
que el transporte fue interrumpido, según el caso que sea aplicable dado el hecho
constitutivo de la responsabilidad que se alegue.

698. Derechos del pasajero. Nuevas normas introducidas al Código Aeronáutico

La ley Nº 20.831 modificó el Código Aeronáutico, para proteger los derechos de los
pasajeros y usuarios del transporte aéreo (arts. 17 a 133 c).

Las nuevas normas son las siguientes:

1) El transportador deberá informar a cada pasajero los derechos que le asisten en


los casos de cancelación, retraso del vuelo o denegación de embarque, de acuerdo con
las condiciones previstas en el Código.

2) El transportador dará al pasajero un billete de pasaje, que deberá contener, a lo


menos, las siguientes indicaciones:

a) Lugar y fecha de expedición.

b) Nombre del pasajero y del transportador o transportadores.

c) Puntos de partida y de destino, precio y clase del pasaje.

d) La explicitación clara de las condiciones, restricciones y limitaciones a que está


sujeto y de todos los derechos contemplados en el presente capítulo.

El transportador podrá expedir el billete de pasaje por cualquier medio, siempre y


cuando éste permita cumplir con lo señalado anteriormente.
El billete de pasaje hace fe de la celebración y de las condiciones del contrato de
transporte. La falta, irregularidades o pérdida del billete no afectarán la existencia ni la
validez del contrato.

Con todo, el transportador estará obligado a tener a disposición de los pasajeros


folletos informativos con especificación de sus derechos, en un lugar visible de sus
oficinas de venta de pasajes y en los mostradores de los aeropuertos.

3) El transportador puede rehusar o condicionar el transporte de aquellos pasajeros


cuyo estado o condición constituyere un peligro para la seguridad, higiene o buen orden
a bordo, o cuando requirieren atención o cuidado especial durante el viaje.

4) En el evento que el transportador prevea que tendrá que denegar el embarque de


uno o más pasajeros por sobreventa, los cuales se hubieren presentado oportunamente
y cuyo billete de pasaje estuviere previamente confirmado en un vuelo determinado,
deberá pedir en primer lugar que se presenten voluntarios que renuncien a sus reservas,
a cambio de determinadas prestaciones y reparaciones que se acuerden entre los
voluntarios y el transportador. Si el número de voluntarios es insuficiente para que los
restantes pasajeros con billetes confirmados puedan ser embarcados en el respectivo
vuelo, el transportador podrá denegar el embarque a uno o más pasajeros contra su
voluntad, para lo cual deberá, a elección del pasajero:

a) Embarcar en el siguiente vuelo que tenga disponible el transportador, o en un


transporte alternativo, si es que decidiera persistir en el contrato de transporte aéreo;

b) El reembolso del monto total pagado por el billete, si el pasajero se desiste del
contrato de transporte aéreo y éste no hubiera comenzado su ejecución, o

c) Si ya se hubiera iniciado la ejecución de un viaje con escala y/o conexión, el


transportador deberá ofrecer, a elección del pasajero, cualesquiera de las siguientes
opciones:

i. Embarque en el siguiente vuelo que tenga disponible el transportador, o en un


transporte alternativo, si es que decidiera persistir en el contrato de transporte aéreo.

ii. Reembolso de la porción no utilizada.

iii. Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje.

Sin perjuicio de lo anterior, el transportador deberá ofrecer al pasajero afectado con


la denegación de embarque una suma equivalente a 2 unidades de fomento para vuelos
de menos de 500 kilómetros; 3 unidades de fomento para vuelos de entre 500 y 1.000
kilómetros; 4 unidades de fomento para vuelos de entre 1.000 y 2.500 kilómetros; 10
unidades de fomento para vuelos de entre 2.500 y 4.000 kilómetros; 15 unidades de
fomento para vuelos de entre 4.000 y 8.000 kilómetros, y 20 unidades de fomento para
vuelos de más de 8.000 kilómetros.

El pasajero que acepte dichas compensaciones no podrá con posterioridad ejercer


acciones contra el transportador por el mismo hecho.

Si se embarca al pasajero en el siguiente vuelo que tenga disponible el transportador,


y la diferencia en la hora de salida respecto de la prevista para el vuelo inicialmente
reservado es inferior a tres horas, no procederá compensación alguna.
Se entenderá que un billete de pasaje se encuentra confirmado, con respecto a los
puntos de partida y destino indicados en el mismo, incluyendo puntos intermedios de
conexión o escala, en la medida que conste que la reserva o el billete de pasaje ha sido
aceptado y registrado por el transportista aéreo o por su agente autorizado.

5) De acuerdo al Código, por "viaje con escala y/o conexión" se entiende aquel cuya
llegada al punto de destino contempla un punto de partida y uno o más puntos
intermedios de escala y/o conexión, cuando formen parte de un mismo contrato.

6) Sin perjuicio de otros servicios adicionales que puedan ofrecer los transportistas,
de acuerdo con las circunstancias y la especial condición del pasajero, en caso de
denegación de embarque el transportador deberá embarcar de manera prioritaria a los
niños no acompañados, a personas con discapacidad, a los pasajeros de edad
avanzada o delicados de salud, a embarazadas que, en razón de su estado, requieran
embarcarse prioritariamente y, en general, a los pasajeros que, por razones
humanitarias calificadas por el transportador, deban ser embarcados con preferencia.

7) Si el pasajero decide perseverar en el contrato ante una denegación de embarque,


el transportador estará obligado a las siguientes prestaciones asistenciales:

a) Comunicaciones que el pasajero necesite efectuar, ya sean telefónicas,


electrónicas o de otra naturaleza similar, si es que hubiere una diferencia en la hora de
salida prevista para el vuelo inicialmente reservado superior a tres horas.

b) Comidas y refrigerios necesarios hasta el embarque en el otro vuelo, si es que


hubiere una diferencia en la hora de salida prevista para el vuelo inicialmente reservado
superior a tres horas.

c) Alojamiento para pasajeros con vuelo de retorno y para pasajeros con vuelo de ida
que se les deniega el embarque en un punto de conexión, no residentes en la ciudad,
localidad o área del aeropuerto de salida, en caso de que se les ofrezca un nuevo vuelo
cuya salida sea, como mínimo, al día siguiente de la salida programada en el billete de
pasaje, y siempre que el pasajero deba pernoctar una o varias noches y el tiempo de
espera para embarcar en el otro vuelo así lo requiera. Por "noche" se entenderá desde
la medianoche hasta las 6 horas a.m.

d) Movilización desde el aeropuerto al lugar de residencia del pasajero en la ciudad,


localidad o área del aeropuerto de salida, o al lugar de alojamiento, y viceversa, en caso
que fuere aplicable.

e) Los arreglos y prestaciones que sean necesarias para continuar el viaje, en caso
de que el pasajero pierda un vuelo de conexión con reserva confirmada.

8) En caso de retraso o de cancelación de un vuelo, el pasajero afectado tendrá los


siguientes derechos:

a) Embarcar en el siguiente vuelo que tenga disponible el transportador, o en un


transporte alternativo, si es que decidiera persistir en el contrato de transporte aéreo; ya
sea que el vuelo aún no se hubiere iniciado o se hubiere iniciado y se encuentre en una
escala y/o conexión.

b) Prestaciones asistenciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 A, siempre


que la causa del retraso o cancelación sea imputable al transportador.
c) Indemnización con arreglo a lo previsto en el artículo 147, si el retraso o la
cancelación se debe a causa imputable al transportador, en conformidad a lo siguiente:

i) Si el retraso fuere superior a tres horas respecto de la hora de salida prevista en el


billete de pasaje o cuatro horas en vuelos que utilicen aeronaves que hayan sido
diseñadas para una capacidad de hasta 29 asientos.

ii) Al momento de la cancelación, salvo que se le informe al pasajero y se le ofrezca


tomar otro vuelo, que le permita salir a su destino con no más de tres horas de retraso
con respecto a la hora de salida prevista o cuatro horas en vuelos que utilicen aeronaves
que hayan sido diseñadas para una capacidad de hasta 29 asientos.

Para los efectos de la comunicación de cancelación, el pasajero, al efectuar la reserva


o compra de su billete de pasaje, informará al transportista, en forma directa o a través
de sus agentes autorizados, sus datos de contacto, tales como dirección, teléfono y
correo electrónico.

d) Reembolso del monto total pagado por el billete o de la porción no utilizada, según
fuere el caso, si el pasajero decide no perseverar en el contrato y han transcurrido los
plazos de la letra c) anterior, sea o no imputable al transportador la causa del retraso o
de la cancelación.

9) En caso de no verificarse el viaje, ya sea por causas imputables al transportador,


al pasajero o por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, las tasas,
cargas o derechos aeronáuticos que hubiere pagado el pasajero deberán restituirse a
su solo requerimiento en cualquier oficina del transportador aéreo o a través de su sitio
web.

10) El transportador que pague cualquier indemnización o proporcione prestaciones


o asistencia a un pasajero por causas o circunstancias que se deban en todo o parte al
hecho o culpa de un tercero, tendrá siempre el derecho de exigir de tal tercero la
indemnización de los perjuicios que haya sufrido, incluyendo los costos o gastos de tales
compensaciones, prestaciones y asistencias, de acuerdo a las reglas generales del
derecho.

11) En caso de que el transportador acomode a un pasajero en una clase superior a


la que había pagado, y esto se deba a cualquier causa ajena a la voluntad del pasajero,
el transportador no podrá exigir pago suplementario alguno.

12) Las acciones individuales o colectivas destinadas a sancionar las infracciones a


las normas contenidas en este párrafo y a la obtención de las prestaciones, reparaciones
e indemnizaciones que en él se establecen, se tramitarán conforme al procedimiento y
ante los tribunales señalados en el Título IV de la ley Nº 19.496, sobre protección de los
derechos de los consumidores, y para efectos de lo dispuesto en esta ley, será también
competente, a elección del pasajero, el tribunal de su domicilio".
Capítulo XLIII Del fletamento y del contrato de transporte
marítimo

699. Conceptos generales disposiciones comunes

Los contratos para la explotación de las naves son, básicamente, el contrato de


fletamento, el contrato de transporte marítimo, con su variante, el transporte multimodal
de mercaderías, el contrato de pasaje y el remolque, pero este último no será explicado
aquí, atendido a que no tiene directa relación con el transporte de mercaderías o
personas.

En cuanto a la diferenciación entre contrato de fletamento y contrato de transporte


marítimo de mercaderías, el Código de Comercio ha recogido la distinción que la
doctrina moderna ha introducido para reglamentar la materia. Fundamentalmente, se
diferencian ambas categorías en cuanto a las obligaciones que asume el fletante,
armador o transportador.

En el contrato de fletamento, el empresario marítimo se obliga a proporcionar,


mantener y poner a disposición de otro una nave o parte de ella para que otro la use
según lo estipulado. Por el contrario, si se obliga a conducir determinadas mercaderías
por mar de un puerto a otro, mediante el flete correspondiente que se compromete a
pagarle el cargador o usuario, el contrato es de transporte marítimo o transporte de
mercancías por mar.

En otras palabras, en el contrato de fletamento, el empresario marítimo se obliga a


proporcionar un medio: la nave; en cambio, en el contrato de transporte marítimo se
compromete a lograr un resultado, esto es, conducir las mercancías de un lugar a otro
y entregarlas a la persona designada.

A la fecha de la sustitución del Libro III de nuestro Código de Comercio, la separación


tajante entre el fletamento y el contrato de transporte bajo régimen de conocimiento de
embarque, era muy discutida en la abundante doctrina nacional e internacional.

En Chile, el Libro III del Código separa ambos contratos como formas convencionales
distintas de explotación comercial de las naves, inspirándose en la Ley francesa sobre
Fletamentos y Transportes de 1966 y en el Código de Navegación italiano de 1942.

La solución presentada en Francia por el Profesor René Rodiere, fue precursora en


el establecimiento de un régimen obligatorio e imperativo para los contratos que
comportaran la obligación de recibir, transportar y entregar mercancías, mediante un
documento llamado "conocimiento de embarque", y que en doctrina pasó a llamarse
"transporte marítimo de mercaderías bajo régimen de conocimiento de embarque".

La diferenciación entre este contrato y el de fletamento abre camino a un sistema de


normas supletorias de la voluntad de las partes para las diversas gamas de fletamentos,
concebido de esta manera porque se estima que en este contrato, al menos en principio,
ambas partes son igualmente poderosas y libres para ejecutar sus voluntades, lo que
no ocurre en el contrato de transporte marítimo.

Esta diferencia, de fondo, entre el contrato de fletamento y el de transporte marítimo


están precisadas por el Código de Comercio en los arts. 928 y 929, respectivamente.
El art. 928 señala que las condiciones y efectos del fletamento serán establecidas por
las partes en el contrato respectivo, y el art. 929, en cambio, establece que "las normas
sobre el contrato de transporte marítimo serán imperativas para las partes, salvo en los
casos en que la ley expresamente disponga lo contrario".

Sólo en el caso de silencio de las partes en el contrato de fletamento, y como normas


supletorias de la voluntad de las mismas, regirán las normas del contrato de transporte
marítimo designadas en el párrafo tercero del Título V, según prescribe el párrafo final
del ya indicado artículo 928.

Sección Primera
De los fletamentos

700. Normas generales. Las partes del contrato, perfeccionamiento y prueba

Se denomina fletamento al contrato en virtud del cual el armador o naviero pone a


disposición de una persona natural o jurídica una nave armada o desarmada o con
armamento incompleto, por un determinado tiempo, o por uno o más viajes, para que
ésta la use a cambio del pago de una remuneración convenida denominada flete. En el
comercio internacional se le conoce con su denominación inglesa "charter party" o
simplemente "charter". A su vez, la expresión "charter party" proviene indirectamente de
la expresión latina "carta partita".

Las partes en el contrato de fletamento se denominan fletante y fletador.

El primero es quien pone la nave o parte de ella a disposición del fletador. El segundo
es quien la usa.

El contrato de fletamento no es solemne. La ley exige la escrituración sólo como medio


de prueba, y el documento que da cuenta de la celebración de este contrato, se
denomina póliza de fletamento.

Cabe señalar que la expresión "por escrito" que se emplea en el inciso 1º del art. 928
comprende las comunicaciones que las partes hubieren intercambiado, sea por
telegrama, télex u otros medios que registren o repitan lo estampado por cada parte en
instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto.

Nuestro Código de Comercio, en su artículo 930, regula tres tipos de contrato de


fletamento:

1. Fletamento por tiempo;

2. Fletamento por viaje, que puede ser total o parcial, y

3. Fletamento a casco desnudo.

En los dos primeros, la gestión náutica de la nave corresponde al fletante que pone a
disposición del fletador la totalidad o una parte de la nave, para que éste la utilice en el
transporte de carga propia o de terceros por un determinado espacio de tiempo en la
primera figura, o por uno o varios viajes determinados, en la segunda.

En el tercero, el fletante se obliga a colocar a disposición del fletador una nave


desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento incompleto, cediéndole su
tenencia, control y explotación, incluido el derecho de designar al capitán y a la dotación
(art. 965).

Existe una importante relación entre este contrato y el de transporte marítimo, que
analizaremos a continuación.

En efecto, la ley señala que, cuando no se pueda justificar el fletamento, las relaciones
entre las personas que hubieren intervenido en él y sus efectos, se regirán por las
disposiciones del contrato de transporte marítimo.

Asimismo, y de acuerdo al inciso final del art. 930, los demás tipos de fletamentos se
regularán por las partes y, en su defecto, les son aplicables las normas del párrafo 2 del
Título V, del Libro III del Código de Comercio. Constituyen otros tipos de contratos de
fletamento, más conocidos en la práctica internacional, el fletamento por viajes
consecutivos ("trip charter") y el fletamento por tantos viajes cuantos puedan hacerse
dentro de un tiempo definido ("Tonnage agreement").

Cabe agregar que es de la naturaleza de este contrato el derecho del fletador de


subfletar la nave o utilizarla en el transporte de mercancías por mar.

Esta figura, que se denomina subfletamento, y no generará relación alguna entre el


fletante y el subfletador, salvo el derecho del fletante de accionar en contra del
subfletador, cargador o consignatario por la parte del flete que estuviere aún pendiente
de pago (art. 932).

Por último, el Código establece, en el art. 933, que si la nave fuere enajenada, deberá
cumplirse el viaje que estuviere en ejecución en la forma estipulada, sin perjuicio de los
derechos del comprador.

Sección Segunda
Del contrato de transporte marítimo

701. Exposición general

El contrato de transporte marítimo contemplado en nuestro sistema legal, al igual que


el de fletamento, tienen su origen en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el
Transporte Marítimo de Mercancías, suscrito en Hamburgo el 31 de marzo de 1978. En
virtud del decreto supremo Nº 605 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en
el Diario Oficial el 12 de octubre de 1982, adquirieron fuerza legal las denominadas
"Reglas de Hamburgo", con las correcciones y aclaraciones que la Comisión Redactora
consideró indispensables para su más acertada inteligencia en nuestro ambiente
jurídico.

Sus normas han entrado en aplicación entre los países ratificantes, al reunirse el
número mínimo de ratificaciones previsto en la Convención, con fecha 1 de noviembre
de 1992.

Sin embargo, no existe actualmente una regulación uniforme en el ámbito marítimo


internacional (salvo algunas normas concernientes a la determinación del ámbito de
aplicación de los convenios internacionales y las dificultades que se generan a
consecuencia de las eventuales modificaciones del Derecho uniforme).

En efecto, esta convención no ha sido aceptada por los países desarrollados, que han
optado por adherirse al sistema contemplado en el Convenio de Bruselas de 1924. Con
ello, la aplicación de las Reglas de Hamburgo son más bien escasas, dado que los
países firmantes ostentan una posición meramente testimonial en el comercio
internacional.

Con posterioridad y luego de arduas jornadas de trabajo que se iniciaron en 2002 bajo
el impulso de Uncitral, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó lo que
finalmente se ha conocido como las Reglas de Rotterdam. El nombre oficial de las
mencionadas reglas es el de "Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de
Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo" y se encuentran
disponibles para su firma por los países, a partir del 23 de septiembre de 2009.

Según su propio texto, las Reglas de Rotterdam entrarán en vigor el primer día del
mes siguiente a la expiración del plazo de un año a partir de la fecha en que haya sido
depositado el vigésimo instrumento de ratificación, aprobación, adhesión o aceptación,
lo que todavía no se ha logrado.

Las Reglas de Rotterdam tienen la intención de proveer una mayor uniformidad al


marco legal dentro del cual se rigen los contratos de transporte y logística en el comercio
internacional. Es destacable que las Reglas de Rotterdam no sólo se ocupen de cubrir
únicamente los trayectos port to port, sino que tienen una aplicación en los
contratos house to house. Esta amplitud en su aplicación es plenamente ajustada a las
necesidades actuales del comercio y la logística internacional, que cada día busca
soluciones integrales para sus distintas operaciones.

Dentro de los trascendentales cambios introducidos por las Reglas de Rotterdam, se


debe destacar la eliminación de la culpa náutica dentro de las exoneraciones de
responsabilidad que podía alegar el porteador. Igualmente, existe un incremento a los
límites de responsabilidad por pérdida o daño a las mercancías transportadas,
estableciendo 875 DEG (Derechos Especiales de Giro) por bulto o unidad de carga o 3
DEG por kilo, si esta última cantidad es mayor.

De otro lado, es importante señalar que las Reglas de Rotterdam incorporan nuevos
lineamientos relativos a la responsabilidad por retrasos en la entrega, obligaciones a los
cargadores y estibadores, tiempos para establecer reclamaciones e iniciar acciones
legales, la responsabilidad en la entrega, temas probatorios, entre otros, que vale la
pena analizar con mayor detalle en un artículo posterior. Al mismo tiempo, existen temas
que permanecen inalterados, tales como avería gruesa y transporte de pasajeros.

Es importante tener en cuenta que por disposición propia del convenio, las Reglas de
Rotterdam excluyen su aplicación en contratos de fletamento y en contratos para la
utilización de espacios a bordo de un buque.

A la espera de la aceptación que encuentren las Reglas de Rotterdam y ante la


evidencia de que las Reglas de Hamburgo que acepta nuestro Código no han
encontrado acogida mayoritaria dentro del concierto internacional y, particularmente,
ante las naciones proveedoras de los servicios de transporte marítimo, es necesario
reconocer que el Convenio de Bruselas (reglas de La Haya-Visby) continúa siendo hoy
en día el régimen mayoritariamente aplicable en el ámbito internacional.

702. Diferencias entre el contrato de transporte marítimo y el de fletamento

Fundamentalmente, la diferencia entre ambos contratos radica en las obligaciones


que asume el empresario marítimo, fletante y armador o transportador, respectivamente.
El fletante, en el contrato de fletamento, se obliga a proporcionar un medio de
transporte, en tanto que el transportador se obliga a conducir mercadería de un lugar a
otro. Como dice don Ricardo Sandoval, en el fletamento el fletante asume una obligación
de medios, en tanto que en el contrato de transporte de mercaderías por mar, el
transportador se obliga a un resultado.

703. Conceptos fundamentales en el contrato de transporte marítimo:

1. Definición: se entiende por contrato de transporte marítimo aquel en virtud del cual
el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercaderías por mar de
un puerto a otro (art. 974 del Código de Comercio).

2. Porteador o transportador: toda persona que por sí o por medio de otra que actúe
en su nombre, ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un
cargador, y que se obliga a transportar mercancías de un puerto a otro.

3. Porteador efectivo o transportador efectivo: toda persona a quien el transportador


ha encargado o delegado la ejecución del transporte de las mercancías, o de una parte
de éste, así como cualquier otra persona a quien se ha encomendado esa ejecución.

4. Cargador: toda persona que por sí o por medio de otra que actúa en su nombre o
por su cuenta, ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un
porteador y toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por
su cuenta, ha entregado efectivamente las mercancías al porteador en virtud del
contrato de transporte marítimo.

5. Consignatario: la persona habilitada por un título, para recibir las mercancías (art.
975).

6. Mercancías: toda clase de bienes muebles, comprendiendo también los animales


vivos.

Cuando las mercancías se agrupen en contenedores, paletas u otros elementos de


transporte análogos o cuando estén embaladas, el término mercancías comprenderá
ese elemento de transporte o ese embalaje, siempre que dichos elementos hayan sido
suministrados por el cargador (art. 976).

7. El conocimiento de embarque (en inglés, "Bill of Lading") es un documento que


prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo y acredita que el
transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías en un buque y se ha
obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona
determinada, a su orden o al portador (art. 977).

Como se indicó anteriormente, de acuerdo con las actuales normas del Código,
siempre que se emplee la expresión por escrito, se entenderá que ella comprende el
telegrama, el télex u otros medios que estampen, registren o repitan lo expresado por
cada parte mediante instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto, como por
ejemplo, hoy en día, el fax y el correo electrónico.

Cabe hacer presente que la mayoría de los transportes marítimos bajo conocimiento
de embarque se contratan para permitir que el vendedor haga llegar las mercaderías al
comprador y para que este último pueda hacerse de ellas; por lo que, podemos decir,
existe una gran dependencia entre el contrato de transporte marítimo y el de
compraventa internacional de mercaderías.
Tanta es dicha vinculación, que para facilitar las relaciones entre las
partes intervinientes se ha desarrollado en la práctica internacional y recogido por la
Cámara Internacional de Comercio, el conjunto de siglas denominadas "Incoterms",
cuyo significado está predefinido en forma clara y precisa, de tal forma que cada vez
que se utiliza una de las diversas siglas o nomenclaturas que lo integran, queda
automáticamente fijada la naturaleza y extensión de las obligaciones de las partes, en
cuanto a la compraventa misma, como a las obligaciones relacionadas con el transporte,
el pago de derechos de aduana, etc.

Estos términos comerciales, que ya hemos analizado anteriormente, como usos


mercantiles que son, pueden llenar el vacío legislativo aún existente respecto de la
compraventa internacional, al convertirse, en caso de ser acordados por las partes y
merced a la libertad contractual en materia mercantil, en normas de obligado
cumplimiento.

704. Ámbito de aplicación de las disposiciones chilenas sobre transporte marítimo

El art. 979 del Código de Comercio prescribe que, sin perjuicio de lo que establezcan
los tratados o convenciones internacionales vigentes en Chile, las disposiciones del
Párrafo 3º del Título V, "Del Contrato de Transporte Marítimo", se aplicarán a todos los
contratos de transporte marítimo, siempre que:

a) el puerto de carga o descarga previsto en el contrato de transporte marítimo esté


situado en territorio nacional; o

b) el conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de


transporte marítimo, estipule que el contrato se regirá por las disposiciones de este
párrafo; o

c) uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato de transporte


marítimo sea el puerto efectivo de descarga y éste se encuentre dentro del territorio
nacional.

Las disposiciones de este Párrafo 3º se aplicarán sea cual fuese la nacionalidad de la


nave, del transportador, del transportador efectivo, del cargador, del consignatario o de
cualquier otra persona interesada.

Finalmente, cabe señalar que la norma legal prescribe que las disposiciones de este
párrafo no se aplicarán a los contratos de fletamento, a menos que se trate de un
conocimiento de embarque emitido en cumplimiento de un contrato de fletamento, si
este último es el que regula la relación entre el transportador o transportador efectivo y
el tenedor del conocimiento de embarque, siempre que éste no sea el mismo fletador.

705. Obligaciones de las partes

Conforme a las reglas generales, las obligaciones de las partes en el contrato de


transporte marítimo son, en resumen, las siguientes.

I. Obligaciones del cargador:

1. Entregar al transportador marítimo o sus agentes las mercancías o efectos objeto


del transporte, en el lugar, tiempo y forma convenidos;
2. Suministrarle todos los antecedentes y documentos que sean necesarios para el
correcto y buen éxito del contrato, como ser, documentos de exportación, certificados
sanitarios u otros que requiera la autoridad según la naturaleza de la carga, y

3. Pagar el flete.

II. Obligaciones del transportador:

1. Recibir la carga en la forma, lugar y oportunidad convenidos con el cargador;

2. Mantener las condiciones físicas de las mercancías mientras permanezcan a su


cuidado, es decir, cuidar de la carga;

3. Conducir las mercancías hasta el lugar de destino sin demoras indebidas, y

4. Entregar la carga al consignatario o a su orden.

La forma como se cumplen estas obligaciones y las responsabilidades que generan,


se estudiarán en los párrafos que siguen.

706. El conocimiento de embarque

Con la necesidad de realizar el transporte con arreglo a un régimen contractual


uniforme, diverso al cada vez menos utilizado contrato de fletamento tradicional u
ordinario, se consagró el documento denominado conocimiento de embarque (Bill of
Lading), como testimonio del contrato de transporte marítimo de mercaderías, llegando
a obtener un estatuto internacional uniforme con la aprobación del Convenio de Bruselas
de 25 de agosto de 1924 sobre "Unificación de ciertas reglas en materia de
conocimientos" (Reglas de La Haya), modificado posteriormente por los Protocolos de
Bruselas de 23 de febrero de 1968 (Reglas de Visby) y de 21 de diciembre de 1979.

Legalmente, el conocimiento de embarque, según vimos, está definido en el art. 977


del Código de Comercio. Sobre el particular, el art. 1014 del Código de Comercio
dispone que cuando el transportador o el transportador efectivo se hagan cargo de las
mercancías, el primero deberá emitir un conocimiento de embarque al cargador, si éste
lo solicita.

Este conocimiento puede ser firmado por una persona autorizada al efecto por el
transportador. En todo caso, "se entenderá que el conocimiento de embarque suscrito
por el capitán de la nave que transporte las mercancías, lo ha sido en nombre del
transportador".

Esta facultad del capitán está en íntima relación con lo dispuesto en el art. 914 del
Código, que dice que son obligaciones del capitán, entre otras, la de otorgar recibos
parciales de las mercancías que se embarquen extendiendo en su oportunidad los
conocimientos y documentos respectivos, si le correspondiere.

La firma en el conocimiento de embarque podrá ser manuscrita, impresa en facsímil,


perforada, estampada en símbolos o registrada por cualquier otro medio mecánico o
electrónico.
707. Estatuto internacional de las reglas en materia de conocimientos de embarque.
De "las Reglas de La Haya-Visby", pasando por "las Reglas de Hamburgo" a las
"Reglas de Rotterdam"

La evolución práctica del contrato de transporte marítimo bajo conocimiento de


embarque está ligada a la evolución del transporte marítimo en general, y corresponde
a un fenómeno complejo, en que el debate sobre los aspectos de orden estrictamente
jurídico han ido de la mano con una dura lucha de intereses entre armadores,
cargadores y aseguradores. En esta obra no nos extenderemos en demasía sobre la
interesante evolución que ha tenido el derecho internacional en esta materia, y nos
limitaremos, para estos efectos, a señalar que existen dos sistemas que funcionan en
paralelo y con regulaciones distintas. Podríamos decir que el primero, las Reglas de La
Haya-Visby, es el sistema más utilizado en el mundo y es promovido por las potencias
marítimas, que ven en éste un régimen más favorable a sus intereses. El segundo
sistema, construido por las Reglas de Hamburgo, surgió como alternativa a este
desequilibrio, en general y específicamente en lo que se refiere a las limitaciones de
responsabilidad del transportador contempladas en las reglas de La Haya-Visby.

Elaboradas por Uncitral, las Reglas de Hamburgo establecen nuevas formas de


distribuir los riesgos del transporte marítimo con la intención de proteger en mejor forma
los intereses de los usuarios de los medios de transporte —países no pertenecientes,
en general, a las grandes potencias marítimas.

El fruto de este trabajo fue un proyecto que se sometió (con fuerte oposición de las
grandes potencias marítimas) a aprobación de la comunidad internacional en la
convención convocada por las Naciones Unidas, que tuvo lugar en Hamburgo en marzo
de 1978.

Como ya adelantamos, posteriormente y luego de arduas jornadas de trabajo, que se


iniciaron en 2002 bajo el impulso de Uncitral, la Asamblea General de las Naciones
Unidas adoptó lo que finalmente se ha conocido como las Reglas de Rotterdam. El
nombre oficial de las mencionadas reglas es el de "Convenio de las Naciones Unidas
sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente
Marítimo" y se encuentran disponibles para su firma por los países, a partir del 23 de
septiembre de 2009.

Nuestro país consagró las Reglas de Hamburgo como propias, y no sólo ratificó el
tratado (es uno de los 22 países que han ratificado las Reglas de Hamburgo) sino que
incorporó sus normas, poco tiempo después, a la normativa del nuevo Libro III del
Código de Comercio, con las reservas que se establecen respecto de la responsabilidad
del porteador.

La mayoría del resto de los países del mundo sigue utilizando todavía, básicamente,
las Reglas de La Haya-Visby, con la modificación convenida en la Conferencia de
Bruselas de 21 de diciembre de 1979, que resolvió cambiar el régimen de padrón oro
en que estaban expresados los límites de responsabilidad en éstas, implantando las
cifras de 666,67 unidades de cuenta por bulto o unidad de carga o dos unidades de
cuenta por kilo de peso, si esta cantidad es mayor.

Queda por ver la acogida que encuentren las nuevas Reglas de Rotterdam.

708. Funciones del conocimiento de embarque


El conocimiento de embarque desempeña diversas funciones jurídicas, cada una de
ellas de gran relevancia. Estas son:

7.1. Prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo.


Sus efectos emanan de la ley:

Este documento privado tiene eficacia entre las partes directas en el contrato, el
cargador y el transportador, y se rige por las normas atinentes a este tipo de
documentos. Recordemos que los efectos de este contrato pueden alcanzar a terceros,
como es el caso de los consignatarios, cuando no son la misma persona que el cargador,
y los aseguradores.

Al respecto, como bien apunta Lord Chorley, los terceros, tales como los
consignatarios y sus cesionarios, que adquieren sus derechos por medio del endoso de
los conocimientos de embarque, están legitimados para asumir lo que el conocimiento
contiene dentro de sus cuatro costados y todos los términos del contrato o, al menos,
las referencias a otros documentos donde tales términos puedan contenerse.

Por su parte, a la luz de la normativa nacional, como expresa Cornejo, "no se admite
al transportador prueba en contrario (sobre la circunstancia de que ha tomado a su cargo
o que ha cargado las mercaderías tal como están descritas en el conocimiento), si el
conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero, incluido un consignatario
que ha procedido de buena fe, basándose en la descripción de las mercancías que
figuraba en ese conocimiento".

Y agrega:

"Esta regla es una manifestación del principio que los derechos del consignatario
respecto del transportador emanan de la ley y no de lo que haya estipulado el
embarcador con el transportador".

Y nosotros agregaremos que esa es otra de las características o atributos que


normalmente dimanan de los títulos valores, lo que viene a demostrarnos, por otra vía,
que el conocimiento de embarque es, sin duda, uno de ellos.

7.2. Sirve de recibo de las mercaderías que se embarquen:

Según la definición del art. 977, el conocimiento de embarque acredita que el


transportador ha tomado a su cargo, o ha encargado, las mercancías y se ha obligado
a entregarlas contra la presentación de ese documento. En otros términos, el
conocimiento de embarque sirve de recibo de las mercaderías por el transportador o
porteador marítimo, sea en tierra o a bordo.

A su vez, el conocimiento de embarque permite determinar el momento desde el cual


nace la responsabilidad del porteador marítimo, pues ésta comprende al período durante
el cual éstas están bajo su custodia, sea en tierra o durante su transporte. El art. 983
dice que se considera que las mercaderías están bajo custodia del transportador o
porteador marítimo, desde el momento en que éste las haya tomado a su cargo al
recibirlas del cargador, y hasta el momento en que las haya entregado en alguna de las
formas que indica.

7.3. Sirve de título valor o de crédito:


Como señalábamos, el conocimiento de embarque es título de crédito y representativo
de las mercaderías que en él se indican como recibidas por el transportador. Esta
característica se obtiene de la parte final del inciso 2º del art. 977, que establece que el
transportador está obligado a entregar las mercaderías contra la presentación de ese
documento a una persona determinada a su orden o al portador.

Estas expresiones están identificando las tres clases de conocimiento de embarque,


en atención a su cesibilidad, como títulos de crédito representativo de las mercaderías,
y que son:

a) Conocimiento de embarque nominativo;

b) Conocimiento de embarque a la orden, y

c) Conocimiento de embarque al portador.

Debe recordarse al respecto lo que dispone el Nº 1 del art. 149 del Código de
Comercio, que establece que la tradición de las mercaderías en viaje puede hacerse
mediante la cesión o endoso del conocimiento de embarque.

Al respecto, Lord Chorley destaca las particularidades que tiene esta característica
del conocimiento de embarque, diciendo que "de esta suerte el conocimiento de
embarque es casi un título negociable (negotiable instrument), si bien no alcanza
completamente esa categoría, como la alcanza, por ejemplo, la letra de cambio, pues el
tenedor del conocimiento de embarque no adquiere una situación jurídica mejor que la
que tenía su predecesor, aunque sea un tenedor de bona fide con una causa onerosa
de adquisición (for valuable consideration)".

El conocimiento de embarque, entonces, llega a representar las mercancías con


relación a las cuales ha sido emitido. Esto significa que, jurídicamente, el endoso y la
transferencia por el propietario del conocimiento de embarque, transfieren la propiedad
de las mercancías, es decir, el conocimiento de embarque es un título de tradición de
las mercancías.

709. Diversos tipos de conocimientos de embarque

1. Conocimiento de embarque "embarcado": Se denomina así el que se entrega una


vez que las mercaderías están a bordo. Se refieren a esta clase de conocimiento los
artículos 1014 y 1016 del Código.

El inciso segundo de esta última disposición dice que si el transportador ha emitido


anteriormente un conocimiento de embarque u otro título representativo de cualquiera
de esas mercancías al cargador, éste devolverá dicho documento a cambio de un
conocimiento de embarque con la mención embarcado.

2. Conocimiento recibido para embarque: El conocimiento recibido para embarque se


emite cuando el cargador entrega las mercaderías en los depósitos del transportador y
no a bordo del buque mismo encargado de conducirlas. Una vez embarcadas
efectivamente las mercaderías, el transportador, previa devolución por parte del
cargador de cualquier documento que le atribuya derechos sobre la carga, debe
entregar un nuevo conocimiento con la calidad de conocimiento embarcado.

3. Conocimiento directo: Se relaciona con el transporte multimodal y nos remitimos a


lo que más adelante se dice sobre el documento de transporte multimodal.
4. Otras clases de conocimientos: La práctica y la doctrina reconocen muchos otros
tipos de conocimientos , de los que mencionaremos los siguientes:

a) Conocimiento FCL o "said to contain": Cuando el transportador no ha tenido la


posibilidad de examinar el contenido y estado de la carga, en la mayoría de los casos
(pero no únicamente), porque ella viene en un contenedor cerrado y sellado, el
conocimiento se emite con la expresión FCL (full container load) o "said to contain" o
ambas a la vez, lo que representa que el contenedor u otra especie de embalaje
hermético llegó a la nave cargado y cerrado y que en el conocimiento de embarque el
cargador "dijo que en él se contenía" cierta mercadería, lo que al transportador no le
consta.

b) Conocimiento calificado ("qualified") y conocimiento "limpio": Conocimiento


calificado es aquel que contiene una declaración del transportador en la que se indica
"cualquier cosa de las mercaderías que esté mal en el momento en que son
embarcadas".

Conocimiento limpio es aquel que no contiene ninguna de las referidas observaciones


del transportador.

710. Estipulaciones propias del conocimiento de embarque

Están señaladas en el 1015 del Código de Comercio y son:

1. La naturaleza general de las mercancías, las marcas principales necesarias para


su identificación; una declaración expresa, si procede, sobre su carácter peligroso, y si
se dieron instrucciones al respecto (número de bultos, piezas, peso y cantidad). El
Código agrega que todos estos datos se harán constar tal como los haya proporcionado
el cargador.

2. El estado aparente de las mercancías.

3. El nombre y el establecimiento principal del transportador.

4. El nombre del cargador.

5. El nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el cargador.

6. El puerto de carga, según el contrato de transporte marítimo, y la fecha en que el


transportador se ha hecho cargo de las mercancías.

7. El puerto de descarga, según el contrato de transporte marítimo.

8. El número de originales del conocimiento de embarque, si hubiere más de uno.

9. El lugar de emisión del conocimiento de embarque.

10. La firma del transportador o de la persona que actúa en su nombre.

11. El flete, en la medida en que deba ser pagado por el consignatario, o cualquiera
otra indicación de que el flete ha de ser pagado por éste.
12. La declaración mencionada en el inciso final del art. 1039, lo que se refiere a que
no tendrá valor y se tendrá por no escrita cualquier estipulación que se aparte de las
normas chilenas sobre el contrato de transporte marítimo contenida en el conocimiento
de embarque, entre ellas, la cláusula por la que se pretenda ceder el beneficio del seguro
que existiere.

13. La declaración, si procede, de que las mercancías se transportarán o podrán


transportarse sobre cubierta.

14. La fecha o el plazo de entrega de las mercancías en el puerto de descarga, si en


ello han convenido expresamente las partes.

15. Todo límite o límites superiores de responsabilidad que se hayan pactado de


conformidad con el art. 997.

711. Cláusula obligatoria e imperativa del conocimiento de embarque (art. 1039


Código de Comercio)

Como ya lo hemos anticipado, el conocimiento de embarque o cualquier otro


documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo deberá incluir una
declaración, en el sentido de que el transporte está sujeto a las disposiciones del Párrafo
3 del Título V del Libro III del Código de Comercio y, por lo tanto, toda estipulación que
se aparte de ellas en perjuicio del cargador o del consignatario, se tendrá por no escrita.

Esto es muy importante, porque las disposiciones sobre transporte marítimo son,
desde este punto de vista, irrenunciables, lo que hace la diferencia con las disposiciones
sobre fletamento que pueden ser suplidas por la autonomía de la voluntad.

El art. 1039 señala expresamente que toda estipulación del contrato de transporte
marítimo contenida en el conocimiento de embarque o en cualquier otro documento que
haga prueba de él y que se aparte directa o indirectamente de las disposiciones de este
párrafo tercero, se tendrán por no escritas.

Asimismo, se tendrá por no escrita la cláusula por la que se ceda el beneficio del
seguro de las mercancías al transportador, o cualquier otra cláusula análoga.

No obstante, el transportador podrá aumentar la responsabilidad y las obligaciones


que le incumben en virtud de las reglas de este párrafo.

Cabe tener presente, en todo caso, que si no es posible justificar el fletamento, las
relaciones entre las personas que hubieren intervenido y sus efectos se rigen por las
disposiciones del contrato de transporte marítimo (art. 928 inciso final) y, en este sentido,
le es plenamente aplicable el artículo 1039 antes referido.

712. Valor probatorio y reservas en el conocimiento de embarque

Una de las materias más delicadas de toda la normativa relacionada con la operación
del embarque de mercaderías y la emisión de conocimientos de embarque, es la relativa
al valor probatorio del mismo y a las reservas que en él se estampen.

Debe recordarse que el conocimiento de embarque ha tomado el carácter de título de


crédito representativo de mercaderías y, por las prácticas mercantiles, es tomado en
consideración para todo el tráfico documentario y cumplimiento de la compraventa
mercantil internacional de mercaderías. El conocimiento de embarque forma parte del
"juego de documentos" que integran la factura comercial, el conocimiento y la póliza de
seguros.

En relación con el conocimiento de embarque, el Código de Comercio señala:

1. Que hace presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su


cargo o, en caso de haberse emitido un conocimiento, con la mención embarcado, que
ha cargado las mercancías, tal como están descritas en el conocimiento de embarque
(art. 1020 Nº 1).

2. Que no se admitirá al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de


embarque ha sido transferido a un tercero, incluido un consignatario que ha procedido
de buena fe, basándose en la descripción de las mercancías que figuraban en ese
conocimiento (art. 1020 Nº 2).

La segunda regla antes transcrita es, según enfatiza el Profesor Eugenio Cornejo
Fuller, una manifestación del principio que los derechos del consignatario respecto del
transportador emanan de la ley y no de lo que haya estipulado el embarcador con el
transportador.

En cuanto a las "reservas", el art. 1017, que es una disposición imperativa, dispone
que el transportador o la persona que emita el conocimiento de embarque en su nombre,
estamparán en dicho conocimiento una reserva en los siguientes casos:

a) Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospechar que los datos relativos a
la naturaleza general, marcas principales de la carga, etc., no representan con exactitud
las mercancías que efectivamente ha tomado a su cargo;

b) Cuando se ha omitido un conocimiento de embarque con la mención embarcado y


se sepa o se tenga los mismos motivos razonables de sospecha respecto de la identidad
o calidad de las mercaderías según lo establece la letra anterior;

c) Si no hubiere tenido medios razonables para verificar esos datos.

Es importante tener presente que, para que valga una reserva estampada en esta
forma en el conocimiento de embarque u otro documento, deben especificarse las
inexactitudes, los motivos de sospecha o la falta de medios razonables para verificar los
datos que se estamparon en el documento o conocimiento.

Finalmente, si el transportador o la persona que emite el conocimiento de embarque


en su nombre no hace constar en dicho documento el estado aparente de las
mercancías, se entenderá que ha indicado en el conocimiento de embarque que las
mercancías estaban en buen estado (art. 1019).

713. Conocimientos emitidos con cláusulas distintas a las previstas en nuestro Código

Antes de terminar con este tema, cabe señalar que las estipulaciones que constan en
los conocimientos de embarque emitidos en el extranjero o por empresas de transporte
marítimo extranjeras, usualmente no se ajustan a las normas jurídicas que contempla
nuestro Código, basado en las reglas del Convenio de Hamburgo, pues la mayoría de
las potencias marítimas no han suscrito y/o ratificado dicha convención.
Por lo tanto, dichos conocimientos se ajustan, más bien, a las Reglas de La Haya-
Visby y, de todas formas, contienen cláusulas que han sido redactadas con el fin de
proteger los intereses del transportador, con el agregado que usualmente contienen
"una cláusula de sumisión para el tribunal del lugar donde normalmente tiene su asiento
y domicilio".

La única defensa que tienen los consignatarios chilenos (cuando la carga debe ser
entregada en Chile), radica en que los fallos disponibles de los Tribunales chilenos
tienden a desconocer la validez de este tipo de cláusulas en los conocimientos, o a
hacerlos inoponibles al consignatario.

Al respecto, apunta Alegría que si bien es cierto que no existen sentencias en que se
analice el problema de la validez del total de las cláusulas del conocimiento de
embarque, y que nuestros tribunales han manifestado que "hay que analizar cada
cláusula en particular para otorgarles o no validez", la Corte Suprema ha declarado que
son inoponibles al consignatario que no ha contratado directamente el transporte, las
cláusulas del conocimiento, en particular las que se apartan de las normas legales
chilenas.

Desde el punto de vista opuesto, esta doctrina, llevada a su extremo, puede traer la
consecuencia de privar de todo valor al conocimiento de embarque, de modo que
estamos de acuerdo en que procede declarar sin valor o inoponibles al consignatario
tan sólo las cláusulas que se apartan severamente de nuestra normativa en la materia
y agravian seriamente los intereses de éste.

Como es obvio, en el caso contrario, cuando el transporte se efectúa para terminar en


un puerto extranjero, difícilmente será posible al consignatario, aunque sea chileno,
reclamar del contenido de las cláusulas del conocimiento de embarque contrarias a
nuestro ordenamiento, aun en el caso que el transporte haya empezado en nuestro país.

714. Forma en que funciona en la práctica el contrato de transporte de mercaderías


bajo conocimiento de embarque

Normalmente, el embarcador envía las mercaderías al puerto con una guía de


despacho conteniendo el detalle de los bienes, indicando sus características,
especialmente su peligrosidad, si existe. El transportador entrega una copia firmada de
esa guía al embarcador o su representante, en calidad de recibo.

A menudo la información sobre las mercaderías a transportar y la solicitud de reserva


de espacio en el buque, son enviadas a la empresa marítima por correo electrónico o
por fax y, generalmente, el conocimiento de embarque es preparado por el
transportador, por computadora, utilizando la información que se le ha proporcionado y
procediendo luego a entregárselo al embarcador.

Después de recibir el conocimiento de embarque, el embarcador lo envía,


normalmente por vía aérea, al puerto de descarga, para hacer posible que las
mercaderías sean reclamadas al transportador al arribo del buque.

Si el embarcador es el comprador de las mercaderías, él las embarcará a su propia


orden y, por lo tanto, remitirá el conocimiento de embarque a sus propias oficinas o
representantes en el puerto de descarga. Por el contrario, si el embarcador es el
vendedor de los bienes o si el comprador los revende mientras están en tránsito por
mar, el embarcador enviará el conocimiento de embarque a su comprador consignatario
o si el pago será hecho por vía de un crédito documentario, al banco del comprador
consignatario.

715. Efectos de otros documentos de transporte distintos al conocimiento de


embarque

El artículo 1026 del Código de Comercio prescribe que si el transportador emite un


instrumento distinto al conocimiento de embarque para acreditar la recepción de las
mercaderías que deban transportarse, la existencia de dicho documento hará presumir,
salvo prueba en contrario, que se ha celebrado entre las partes un contrato de transporte
marítimo y que, en consecuencia, el transportador ha tomado a su cargo las mercancías
allí indicadas, en la forma que aparecen descritas en el referido documento.

Sección Tercera
Responsabilidades del transportador y del cargador en el
contrato de transporte marítimo. Limitaciones

A) Responsabilidad del transportador

716. Normas de los convenios internacionales. Limitación

En la regulación del transporte marítimo, a nivel nacional e internacional, se ha


planteado como la cuestión más relevante el establecer un régimen de responsabilidad
por daños a las mercancías durante el transporte que garantice la posición de los
cargadores y destinatarios.

Partiremos refiriéndonos al tema a la luz de las normas internacionales,


particularmente el Convenio de Bruselas, en adelante también e indistintamente, C. Br.
(cuyas reglas, como ya hemos visto, son parte de las Reglas de La Haya-Visby), y en el
Convenio de Hamburgo, en adelante también R.H., en el entendimiento de que por la
naturaleza del contrato de transporte marítimo, las obligaciones de las partes se
contraen, se regulan, se cumplen y se disputan precisamente en un ámbito internacional
y no resulta forzoso (y en Chile, país que no es potencia en el transporte marítimo, ni es
siquiera frecuente) que se apliquen las normas internas del Código de Comercio.

Una vez analizadas las normas internacionales, en los números siguientes nos
referiremos a las normas de nuestro Código sobre el tema de la responsabilidad del
transportador.

717. Normas sobre la responsabilidad

El sistema de responsabilidad consagrado en el Convenio de Bruselas es


marcadamente favorable al transportista. Por el contrario, las Reglas de Hamburgo han
modificado esta perspectiva, agravando sensiblemente el régimen de responsabilidad
del transportista marítimo, y poniéndolo en armonía con el régimen jurídico aplicable a
los transportistas de otros medios de transporte. Como fácilmente se comprende, esta
es la principal causa que explica la resistencia del sector naviero y asegurador a aceptar
la aplicación efectiva de las R.H.

En el Convenio de Bruselas, la responsabilidad del porteador por pérdidas o daños


de las mercancías se funda en su culpa o negligencia en el acaecimiento del daño. El
criterio para determinar la existencia o no de negligencia es la denominada "due
diligence". Sin embargo, este principio general de responsabilidad, carente de una
formulación expresa, a causa de la peculiar técnica legislativa anglosajona en la que se
ha inspirado el Convenio de Bruselas, aparece debilitado por una serie de excepciones
(por ejemplo, el art. 4.2), que suponen, en realidad, auténticas exoneraciones de
responsabilidad por ciertos hechos que se encuentran dentro de su esfera de riesgo, de
entre los cuales sobresalen las llamadas faltas náuticas. Es, por tanto, un régimen de
responsabilidad por culpa con atenuaciones muy importantes en favor del porteador.

Por su parte, en las Reglas de Hamburgo, el principio de responsabilidad del


porteador está mucho más definido: es un régimen de responsabilidad por culpa
presunta, en el que el porteador responde del daño acaecido mientras las mercancías
se hallaban en su custodia, salvo que se pruebe que la causa del daño es ajena a su
propia negligencia o a la de sus empleados (art. 5.1º R.H.). Ello supone que se presume
la responsabilidad del porteador, debiendo éste demostrar, para exonerarse de su
responsabilidad, que ha actuado diligentemente en la realización de sus funciones, y
que el daño ha sido causado por causas ajenas a la esfera de su organización. Este
principio no contempla excepciones, pues desaparece la "culpa náutica", y sólo queda
matizado parcialmente en el caso de incendio, en el cual la carga de la prueba de su
origen o tratamiento negligente recae sobre el reclamante.

El art. 5.1º de las R.H., por su parte, contempla específicamente el supuesto del
retraso, determinando las condiciones necesarias para que se estime su existencia (art.
5.2º), esto es, falta de entrega en el plazo convenido, o en el que sea razonable para un
porteador diligente, y la limitación de responsabilidad aplicable para tal supuesto (art.
6.1.b), dos veces y media el flete de las mercancías afectadas.

En cuanto a las recientemente dictadas Reglas de Rotterdam, en ellas se destaca la


eliminación de la culpa náutica dentro de las exoneraciones de responsabilidad que
puede alegar el transportador. Igualmente, existe un incremento a los límites de
responsabilidad por pérdida o daño a las mercancías transportadas, estableciéndose
875 DEG (Derechos Especiales de Giro) por bulto o unidad de carga o 3 DEG por kilo,
si esta última cantidad es mayor.

De otro lado, es importante señalar que las Reglas de Rotterdam incorporan nuevos
lineamientos relativos a la responsabilidad por retrasos en la entrega, obligaciones de
los cargadores y estibadores, tiempos para establecer reclamaciones e iniciar acciones
legales, la responsabilidad en la entrega, temas probatorios, entre otros, que vale la
pena analizar con mayor detalle en un artículo posterior. Al mismo tiempo, existen temas
que permanecen inalterados, tales como la avería gruesa y el transporte de pasajeros.

718. Ejercicio de la acción de resarcimiento

En cuanto al ejercicio de la acción de resarcimiento por los daños sufridos a causa de


un hecho constitutivo de responsabilidad civil marítima, la legitimación activa
corresponde al tenedor legítimo del conocimiento de embarque, puesto que la acción
para exigir indemnización es la misma que le asistía para exigir la entrega de las
mercancías, que no ha cumplido satisfactoriamente el porteador. Queda subrogado en
este derecho el asegurador de las mercancías cuando haya indemnizado la pérdida o
avería.

En cuanto a la legitimación pasiva, existe una jurisprudencia consolidada que declara


responsables solidarios tanto al porteador contractual como al porteador efectivo
(fletador y naviero en caso de buque fletado).

En lo que concierne al régimen probatorio de la reclamación, se establece en el art.


3.6º del C.Br, que el receptor de la mercancía ha de denunciar o protestar ante el
porteador o a su agente en el puerto de descarga la existencia de pérdidas o daños y
su naturaleza general. Este aviso debe producirse en el momento de la entrega, si los
daños son aparentes, o en el plazo de los tres días siguientes, si no lo son. Si no se da
este aviso, se genera una presunción de que las mercancías se entregaron en el mismo
estado descrito en el conocimiento. Corresponderá, por tanto, al destinatario destruir tal
presunción, para lo cual tendrá que demostrar tanto la existencia de tales daños, como
que se produjeron durante el transporte. En las R.H., el sistema es similar, pero los
plazos se han alargado hasta los quince días (art. 19.a R.H.).

Carente el C.Br. de 1924, de previsión alguna sobre la jurisdicción competente, es el


Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, en su versión de 26 de mayo de
1989, el que la determina en el ámbito de la Unión Europea. Con arreglo al art. 5.1º,
será la del tribunal del puerto o lugar de entrega. Sin embargo, existe un extendido uso
de cláusulas de jurisdicción en los conocimientos de embarque, de cuyo valor vinculante
no cabe dudar en virtud del art. 17 c) del propio Convenio.

Por lo que se refiere a las R.H., su art. 21 establece normas específicas en materia
de jurisdicción, en las que se establece una serie de foros opcionales para el reclamante.
En caso de que, por fin, entrase en vigor real esta reglamentación, primaría sobre la del
Convenio de Bruselas de 1968.

Finalmente, hay que mencionar la posibilidad de sometimiento a arbitraje de las


cuestiones que se planteen en el ámbito de la responsabilidad, en el contexto de las
regidas por los convenios internacionales. La cláusula o pacto arbitral es realmente
anómalo en la práctica marítima del transporte en régimen de conocimiento de
embarque, siendo incluso dudosa su validez en el ámbito del C.Br. El art. 22 de las R.H.,
no obstante, prevé por vez primera esta posibilidad, sometiéndola, en cualquier caso, a
unos límites materiales o de fondo muy estrictos. Nuestro Código propicia este sistema
con amplitud.

719. Responsabilidad del transportador. Normas legales chilenas. Principios básicos

Las normas legales chilenas sobre el tema de la responsabilidad del transportador


están contenidas en los arts. 982, 983, 984, 985 y 986 del Código de Comercio,
inspiradas, como se ha dicho, en las R. H., de cuyo análisis se desprenden los siguientes
principios básicos:

1.1. El primero de ellos consiste en que la responsabilidad del transportador por las
mercancías comprende a todo el período durante el cual ellas estén bajo su custodia,
sea en tierra o durante su transporte.

1.2. El segundo principio básico es que el transportador es responsable de los


perjuicios resultantes por la pérdida, la avería o el retardo en la entrega de las
mercaderías, cuando el hecho que los ha causado se produjo durante el tiempo en que
las mercancías estaban bajo su custodia, ya sea en tierra o en la nave, a menos que
pruebe que él, sus dependientes o agentes, "adoptaron todas las medidas que
razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias". En virtud de
esta regla, que surge del art. 984 del Código de Comercio, se concluye, en
consecuencia, un tercer principio básico:

1.3. Que si el transportador prueba que él, sus dependientes o agentes adoptaron
todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus
consecuencias, quedarán eximidos de tal responsabilidad.
Estas reglas de la responsabilidad como consecuencia de la simple custodia, tienen
una excepción en caso de incendio, en los términos que señala el art. 987, conforme al
cual, para que haya obligación de indemnización, el reclamante debe probar que el
incendio se produjo por culpa o negligencia del transportador o sus dependientes.
Volveremos más adelante sobre este punto y otras situaciones de excepción.

720. Naturaleza jurídica de la responsabilidad del porteador

Se ha creído ver en la disposición del art. 984 del Código de Comercio la aplicación
del principio de la responsabilidad objetiva. No obstante, conforme a los antecedentes
de esta norma, que se encuentran en los trabajos preparatorios de las Reglas de
Hamburgo de 1978, y también de la Comisión Redactora del proyecto de ley que
desembocó en el actual Libro III del Código de Comercio, debe concluirse que la
responsabilidad del transportador se funda, aún, en el sistema de responsabilidad
subjetiva, unida a una presunción de culpa establecida en favor de cargadores y
consignatarios que, no sólo por tamaño, sino fundamentalmente por su difícil acceso al
sistema de transporte marítimo, normalmente no estarían en situación de cargar con la
prueba que acredite la culpa del porteador.

No obstante, es preciso reconocer que algunas especies de responsabilidad en el


Derecho Marítimo chileno se ajustan a las características de la responsabilidad objetiva
o sin culpa, siendo del caso señalar como ejemplos, la responsabilidad del porteador de
cargamentos nucleares; la proveniente de daños a terceros causados por
contaminación del mar a raíz del derrame de hidrocarburos y toda la que cae dentro de
las normas (de naturaleza internacional) que regulan la seguridad en la navegación.

Desde otro punto de vista, la responsabilidad en el Derecho Marítimo chileno se


caracteriza por ser limitada y cuantificada, lo que, por lo demás, es la norma general en
la legislación contemporánea.

Por último, cabe señalar que las disposiciones del Código de Comercio relativas al
transporte marítimo en general, las que conciernen al transporte multimodal en particular
y las referentes al contrato de pasaje, establecen un sistema imperativo de
responsabilidad, es decir, producido un resultado dañoso habrá lugar a la aplicación de
las normas sobre responsabilidad, aunque las partes hayan pactado lo contrario, es
decir, la exoneración de responsabilidad, cláusulas estas que, entonces, no tendrán
validez alguna.

No es esa la situación del contrato de remolque ni, en general, la del contrato de


fletamento, salvo, en este último caso, que se emita un conocimiento de embarque al
amparo de un contrato de fletamento, situación en la que se vuelve a la regla general
de la responsabilidad imperativa.

721. Extensión de la responsabilidad del porteador o transportador marítimo

Dividiremos el estudio de la extensión de la responsabilidad del transportador


marítimo, conforme a las normas de nuestro Código, en causas o fuentes que la
generan, período por el que se extiende su responsabilidad y, por último, la situación
del cúmulo de responsabilidades. Al término de este párrafo, estudiaremos la situación
de algunos casos especiales.

722. Causas de responsabilidad del transportador marítimo


Conforme a las normas pertinentes del Código de Comercio, el transportador marítimo
responde por consecuencia de las siguientes circunstancias:

a) Por la pérdida de las mercaderías: se consideran perdidas las mercancías si no


han sido entregadas en su destino, en alguna de las formas señaladas en el inciso 11
del art. 983, dentro de los 60 días siguientes a la expiración del plazo de entrega pactado
o, a falta de pacto, dentro del plazo que sería razonable exigir de un transportador
diligente, atendidas las circunstancias del caso (arts. 985 y 986).

b) Por el retraso en su entrega: se entiende legalmente que hay retraso cuando las
mercancías no han sido entregadas en el puerto de descarga previsto en el contrato de
transporte marítimo dentro del plazo expresamente acordado o, a falta de acuerdo,
cuando no han sido entregadas dentro del plazo que, atendidas las circunstancias del
caso, sería razonable exigir de un transportador diligente (art. 985).

c) Por el daño de las mercaderías: no hay definición del daño, por lo que, conforme a
las reglas generales del contrato de transporte mercantil, deberemos entender que el
daño es sinónimo de avería simple. Ahora bien, las mercaderías pueden resultar
averiadas hasta el punto de quedar inútiles para su venta y/o consumo, caso en el cual
se habla generalmente de avería total o de pérdida total, o que la avería o daño ha
producido disminución en el valor, situaciones que están contempladas en el art. 210
del Código de Comercio a propósito del transporte terrestre. En todo caso, la
responsabilidad del transportador por los perjuicios resultantes de la pérdida o daño está
limitada conforme al art. 992 que analizaremos más adelante.

En el transporte de animales vivos, el transportador no será responsable de la pérdida,


del daño o del retraso en su entrega resultante de los riesgos especiales inherentes a
este tipo de transporte (art. 989). El inciso 2º agrega que se presume que dichos riesgos
han sido la causa de la pérdida o del daño o del retraso en la entrega, cuando el
transportador pruebe que ha cumplido las instrucciones especiales que le hubiere dado
el cargador y que, además, atendidas las circunstancias, la pérdida, el daño o el retraso
en su entrega pueden atribuirse a tales riesgos, salvo que se pruebe que tales hechos
han ocurrido por culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes.

723. Período que abarca la responsabilidad del transportador (arts. 982 y 983 del
Código de Comercio)

El principio general en este aspecto es que la responsabilidad del transportador por


las mercancías comprende el período durante el cual ellas están bajo su custodia, sea
en tierra o durante su transporte (art. 982). Se considera para estos efectos que las
mercancías están bajo la custodia del transportador desde el momento en que éste las
haya tomado a su cargo al recibirlas y hasta el momento en que las haya entregado en
alguna de las siguientes formas:

a) Poniéndolas en poder del consignatario;

b) En los casos en que el consignatario no reciba las mercancías del transportador,


poniéndolas a disposición del consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o
los usos del comercio de que se trate, aplicables en el puerto de descarga, o

c) Poniéndolas en poder de una autoridad u otro tercero, a quienes, según las leyes
o los reglamentos aplicables en el puerto de descarga, hayan de entregarse las
mercancías.
El Código se encarga de precisar que los términos transportador y consignatario
comprenden, también, a sus dependientes y agentes, respectivamente.

724. Cúmulo de responsabilidades

Si la culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes concurre con


otra u otras causas para ocasionar la pérdida, el daño o el retraso en la entrega, el
transportador sólo será responsable de la parte de la pérdida, daño o retraso que
puedan atribuirse a su culpa o negligencia o a la de sus dependientes o agentes, pero
siempre que pruebe el monto de la pérdida, daño o retraso que son imputables a la otra
u otras causas. Esta regla, que consagra el art. 991 del Código de Comercio, obliga,
entonces, al propio transportador a acreditar la medida en que causas ajenas han
concurrido a causar el daño.

725. Casos especiales

a) El incendio: En este caso, el artículo 987 del Código, fiel a las normas de la
Convención de Hamburgo (art. 5.4), en que se inspira, establece una presunción de
culpa contraria a la regla general, prescribiendo que, en caso de incendio a bordo, el
transportador será responsable de la pérdida o daño de las mercancías, o del retraso
en la entrega de las mismas, si el reclamante prueba que el incendio se provocó por
culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes o, específicamente,
por la negligencia en la adopción de todas las medidas que, razonablemente, podían
exigirse para apagar el incendio y evitar o mitigar sus consecuencias.

En cualquier caso, si el reclamante o el transportador lo solicitan, se realizará una


investigación sobre las causas y circunstancias del incendio, en conformidad con los
reglamentos y las prácticas del transporte marítimo y se proporcionará a los interesados
un ejemplar del informe con las conclusiones de la investigación.

b) Transporte de animales vivos: En caso de transporte de animales vivos, el Código


prescribe que el transportador no será responsable de la pérdida, daño o retraso en la
entrega que resulten como consecuencia de los riesgos especiales que irroga este tipo
de transportes.

Es más. Se presume que dichos riesgos especiales han sido la causa de la pérdida o
del daño o del retraso en la entrega, cuando el transportador pruebe que ha cumplido
las instrucciones especiales que le haya impartido el cargador y que, además, atendidas
las circunstancias, la pérdida, el daño o el retraso en su entrega puedan atribuirse a
tales riesgos.

Sin embargo, el transportador no podrá ampararse en la presunción


señalada precedentemente cuando se alleguen pruebas de que la totalidad o parte de
los hechos han tenido su origen en la culpa o negligencia del transportador, sus
dependientes o agentes.

726. Límites de la responsabilidad del porteador

Se refiere a esta materia la sección cuarta del Título V del Libro III del Código,
estableciendo que, para determinar la limitación de la responsabilidad del porteador
marítimo, hay que distinguir tres aspectos:

1. La responsabilidad por pérdida o daño de la mercancía: En este caso, la


responsabilidad está limitada a un máximo equivalente a 835 Unidades de Cuenta por
bulto u otra unidad de carga transportada, y a dos y media Unidades de Cuenta por
kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, si esta cantidad es
mayor (art. 992).

Si se usa un contenedor, una paleta o un elemento de transporte análogo, se


considerarán como un bulto o una unidad de carga transportada, cada uno de los que
aparezcan como contenidos en ese elemento de transporte en el conocimiento de
embarque, si se ha emitido. Si se omite la mención señalada, las mercancías contenidas
en ese elemento de transporte serán consideradas como una sola unidad de carga
transportada.

El contenedor es una palabra que viene del inglés (container) y designa a un medio
para el embalaje de la carga, que se caracteriza porque permite guardarla en su interior
y que está provisto de compuertas que se cierran con candados y se protegen con
sellos, lo que dificulta la posibilidad de robos, a la vez que, debido a sus dimensiones
estándar, facilita su almacenaje en el medio de transporte, al punto que existe un tipo
de nave especialmente diseñada para transportarlos (buque portacontenedores).

La paleta es también una voz de origen inglés (pallet), que designa a una plataforma
encima de la cual va sujeta la mercancía transportada, usualmente de dimensiones tan
grandes que no permiten su almacenaje en contenedores. La paleta representa utilidad
en la medida que facilita la ejecución de las faenas de transporte y la disminución de los
daños que en dichas maniobras se pueden ocasionar.

2. La responsabilidad del transportador por el retraso en la entrega: La


responsabilidad del transportador marítimo por el retraso en la entrega está limitada a
una suma equivalente a dos y media veces el flete que debe pagarse por las mercancías
que hayan sufrido retraso, pero no excederá de la cuenta total del flete que deba pagarse
en virtud del respectivo contrato de transporte marítimo de mercancías.

3. La responsabilidad del transportador por causas acumuladas: Puede ocurrir que las
mercancías lleguen averiadas y además con retraso. En este caso, la responsabilidad
acumulada del transportador por estos conceptos no puede exceder del límite
determinado para la pérdida total de las mercancías respecto de las cuales se haya
incurrido en esa responsabilidad.

727. Normas comunes aplicables a las reglas sobre responsabilidad tratadas


anteriormente. Posibilidad de pactar límites de responsabilidad superiores

a) En cualquiera de los casos anteriores, conforme a lo prescrito en el artículo 995 del


Código, en los límites de responsabilidad allí señalados no se consideran incluidos los
intereses producidos por la suma en que se avalúen los daños, ni tampoco las costas
judiciales.

b) En los casos de pérdida o daño de la mercancía, para determinar qué cantidad es


mayor, si el monto por bultos o el monto por kilogramo de peso, se aplicarán las
siguientes reglas:

— Si para agrupar mercancías se usa un contenedor, una paleta u otro elemento de


transporte análogo, se considerarán como un bulto o una unidad de carga transportada,
cada uno de los que aparezcan como contenidos en ese elemento de transporte en el
conocimiento de embarque, si se ha emitido o en cualquier otro documento que haga
prueba del contrato de transporte marítimo. Como hemos dicho, si se omite la mención
señalada en tales documentos, se considerará a todas las mercancías contenidas en
ese elemento, como una sola unidad de carga transportada.

— En los casos en que se haya perdido o dañado el elemento de transporte mismo


(contenedor, paleta, etc.), éste será considerado como una unidad independiente de la
carga transportada, salvo que sea de propiedad o proporcionado por el transportador.

c) El Código establece que tanto las exoneraciones como los límites de


responsabilidad del transportador, se aplicarán en beneficio de éste cualquiera sea la
naturaleza del perjuicio causado y tanto si la acción en su contra se fundare en la
responsabilidad contractual, en la extracontractual o en otra causa.

d) El art. 987, basado en el principio de la libertad contractual, faculta al transportador


y cargador para pactar límites de responsabilidad superiores a los establecidos en los
arts. 992 y 993.

728. Acciones de indemnización contra agentes o dependientes del porteador


marítimo

Si se ejercitan acciones de indemnización por las causales señaladas en los párrafos


anteriores, contra empleados o agentes del porteador, éstos podrán acogerse a los
límites de responsabilidad que el transportador pueda invocar en virtud de las
disposiciones del párrafo tercero del Título V del Libro III, siempre que prueben que han
actuado en el ejercicio de sus funciones.

729. Procedimiento de limitación de la responsabilidad del porteador y transportador


marítimo

Las disposiciones sobre limitación de la responsabilidad estudiadas deben


relacionarse con el "procedimiento para la constitución y distribución del fondo de
limitación de responsabilidad", en los arts. 1210 y siguientes del Código de Comercio,
esto en el supuesto que se dé la condición implícita que hace procedente la limitación:
que el o los reclamos sean de tal envergadura que excedan los montos máximos de
responsabilidad que indica el art. 895 del Código de Comercio. El art. 1210 dispone que,
cualquiera de las personas que se considere con derecho a limitar su responsabilidad,
entre las cuales está el porteador marítimo por la referencia al párrafo 3º del Título V del
Libro III del Código de Comercio, debe ocurrir ante alguno de los tribunales competentes
y solicitar que se inicie un procedimiento con el objeto de constituir el fondo, verificar y
liquidar los créditos, y efectuar su repartimiento de acuerdo con las normas que al
respecto dispone la ley.

No profundizaremos sobre dicho procedimiento, porque su estudio excede las


finalidades del capítulo de esta obra, que guarda relación, solamente, con el transporte.

730. Límite máximo de la responsabilidad del transportador y sus agentes o


dependientes

Como veremos en los párrafos siguientes, existe una serie de disposiciones que
restringen o privan al transportador del derecho a acogerse a las reglas sobre limitación
de responsabilidad precedentemente analizadas.

Sin embargo, el artículo 1000 del Código de Comercio prescribe que, aun en esos
casos, la cuantía total de las sumas exigibles del transportador, sus empleados o
agentes no excederá los límites de responsabilidad establecidos en el Párrafo 3 del
Título V del Libro III del Código de Comercio.

731. Excepciones a la limitación de responsabilidad

El transportador no podrá acogerse a los límites indicados de responsabilidad si se


prueba que la pérdida, el daño o el retraso provinieron de una acción dolosa suya o de
una acción temeraria y en circunstancias que puede presumirse que tuvo conocimiento
de que probablemente sobrevendrían la pérdida, el daño o el retraso.

La segunda excepción alude a la imprudencia temeraria, o sea, a la culpa grave, con


el agregado que pueda presumirse que el armador tenía conocimiento de que había la
probabilidad de que el accidente ocurriera. Un ejemplo de esta situación es la que
consiste en sobrecargar la nave (art. 1001).

Tampoco pueden acogerse a la limitación de responsabilidad los dependientes o


agentes del transportador, si se prueba que la pérdida, el daño o el retraso en la entrega
provinieron de una acción o una omisión de ellos realizada con la intención de causar
tal pérdida, daño o retraso, o temerariamente y en circunstancias que puede presumirse
que tuvieron conocimiento de que probablemente sobrevendrían la pérdida, el daño o el
retraso.

732. Carga sobre cubierta

Las normas relativas a la carga sobre cubierta, que es aquella que, como su nombre
lo indica, se transporta sobre la cubierta principal de la nave y no en sus bodegas
interiores, quedando expuesta a las inclemencias de la navegación y del tiempo, están
contenidas en los arts. 1003 al 1005. Como norma general, el transportador sólo puede
transportar sobre cubierta en virtud de un acuerdo con el cargador, o bien cuando lo
permitan los usos en el transporte de esa especie de mercancías, o cuando así lo exijan
las normas legales.

Este acuerdo previo debe constar en el conocimiento u otro documento de transporte


que se otorgue. A falta de declaración escrita sobre el particular, el transportador deberá
probar la existencia del acuerdo, pero no podrá invocarlo contra terceros, incluso
respecto del consignatario que adquirió el conocimiento de embarque de buena fe,
norma que es una disposición razonable que protege a los que han adquirido sus
derechos por la transferencia de un documento que no menciona la circunstancia de
que las mercancías serán transportadas sobre cubierta, lo que indudablemente agrava
los riesgos.

Si la nave es apta para el transporte de contenedores, se presume, salvo prueba en


contrario, que el embarcador había autorizado su carga sobre la cubierta. Ello, porque
una de las características de los contenedores consiste, precisamente, en que también
brindan protección de las inclemencias climáticas a la carga que va en su interior.

Si el transportador infringe un acuerdo expreso de transportar bajo cubierta, su


responsabilidad se abre por encima de los límites legales, presumiéndose dolosa o
culposa su conducta (art. 1005 inciso 2º del Código de Comercio).

733. Responsabilidad del transportador y del transportador efectivo

Cuando la ejecución del transporte o de una parte del mismo haya sido encomendada
a un transportador efectivo, independientemente de si el contrato lo autoriza o no para
ello, el transportador seguirá siendo responsable de la totalidad del transporte
convenido.

El transportador efectivo será también solidariamente responsable con aquél respecto


de la etapa que él haya ejecutado (art. 1006).

Todas las disposiciones que se refieren a la responsabilidad del transportador, sus


empleados o agentes, son igualmente aplicables al transportador efectivo respecto del
transporte ejecutado por él.

Se entiende por transportador efectivo aquel que ejecuta el transporte en la realidad,


por habérselo encargado el transportador con quien contrató el cargador.

734. Transporte con facultad para transbordar

No obstante lo expuesto en el artículo 1006, cuando en un contrato de transporte


marítimo se estipula expresamente que una parte determinada del transporte será
ejecutada por una persona distinta del transportador, podrá también estipularse que
aquél no será responsable de la pérdida, avería o retardo en la entrega, causados por
hechos ocurridos cuando las mercancías estaban bajo custodia del otro transportador
expresamente nominado.

Sin embargo, cuidando que el perjudicado quede sin posibilidad de reclamar, el


artículo 1011 expresa que esta estipulación no tendrá efecto si aquél no puede incoar
ante un tribunal competente un procedimiento judicial contra el segundo transportador.

B) Responsabilidad del cargador

735. Normativa sobre la responsabilidad del cargador marítimo

Según ya hemos dicho, el Nº 3 del art. 975 define al cargador como toda persona que
por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta ha celebrado un
contrato de transporte marítimo de mercancías con un porteador, y toda persona que
por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta ha entregado
efectivamente las mercancías al porteador en virtud del contrato de transporte marítimo.

Existen normas imperativas sobre la responsabilidad del cargador por sus


actuaciones negligentes o falsas frente al transportador. Estas normas están contenidas
en los arts. 1012 y 1013 de nuestro Código de Comercio.

El principio general es que el cargador, sus dependientes o agentes, sólo serán


responsables de la pérdida sufrida o el daño de que se trate, que hayan sido causados
por culpa o negligencia de dicho cargador, sus dependientes o agentes.

Esta responsabilidad se agrava en contra del cargador cuando se trate de mercancías


peligrosas, sin que se haya advertido previamente al transportador de esta
circunstancia.

El Código ha reglamentado la responsabilidad del cargador en la Sección 9ª del Título


V del Libro III del Código de Comercio, estableciendo como regla general que éste, sus
dependientes o agentes, sólo serán responsables de la pérdida sufrida por el
transportador o el transportador efectivo, o del daño sufrido por la nave, cuando la
pérdida o el daño de que se trate hayan sido causados por culpa o negligencia de dicho
cargador, sus dependientes o agentes (art. 1012).

El cargador está expresamente obligado a señalar de manera adecuada, mediante


marcas o etiquetas, las mercancías que tengan el carácter de peligrosas. Además, el
cargador deberá informar al transportador o al transportador efectivo, según el caso, del
carácter peligroso de las mercaderías que le entregan y, de ser necesario, de las
precauciones que deban adoptarse.

Si el cargador no lo hace y el transportador o el transportador efectivo no tienen


conocimiento del carácter peligroso de las mercancías por otro conducto, esta omisión
tendrá los siguientes efectos previstos en el art. 1013:

1. El cargador será responsable respecto del transportador y de todo transportador


efectivo de los perjuicios resultantes del embarque de tales mercancías, y

2. Las mercancías podrán, en cualquier momento, ser descargadas, destruidas o


transformadas en inofensivas, según se requieran las circunstancias, sin que haya lugar
a indemnización.

El transportador no podrá hacer uso de estos derechos si durante el transporte se


haya hecho cargo de las mercancías a sabiendas de su carácter peligroso.

El inciso final del art. 1013 expresa que, aun cuando se ponga en conocimiento del
transportador el carácter peligroso de las mercancías, si éstas llegaren a constituir un
peligro real para la vida humana o los bienes, podrán ser descargadas, destruidas o
transformadas en inofensivas, según requieran las circunstancias, sin que haya lugar a
indemnización, salvo cuando exista la obligación de contribuir a la avería gruesa o
cuando el transportador sea responsable de las pérdidas o daños de las mercancías,
según las reglas de los arts. 984 al 991 del Código.

Sección Cuarta
Otras disposiciones sobre el contrato de transporte marítimo

736. Reglas sobre el pago del flete en el contrato de transporte marítimo

El flete es la contraprestación del cargador al porteador por el cumplimiento de la


obligación de éste de transportar mercaderías por mar de un puerto a otro. Constituye
el precio que cobra el transportador por la conducción de las mercancías. Así se deduce
del art. 974 del Código de Comercio. Por regla general, a menos que se estipule otra
cosa, el flete se gana y es exigible una vez entregadas las mercancías en el destino
previsto en el contrato, esto es, una vez que el porteador ha cumplido con la obligación
de entregar (art. 1021 del Código de Comercio).

No se deberá flete por las mercancías perdidas por caso fortuito o fuerza mayor. Sin
embargo, cuando las mercancías se han perdido por un acto o a consecuencia de avería
gruesa se pagará el flete correspondiente como si aquéllas hubiesen llegado a destino,
sin perjuicio del derecho de cobrar tal importe en la liquidación de la avería común.

Sin embargo, la estipulación de flete pagadero a todo evento surtirá efecto siempre
que la carga se encuentre a bordo y la nave haya iniciado el viaje. En este tipo de flete
el transportador tendrá derecho a cobrarlo, aun cuando las mercaderías se pierdan por
caso fortuito o fuerza mayor. Por regla general, el pago del flete corre de cargo del
cargador y se presume, salvo prueba en contrario, que el consignatario no ha de pagar
ningún flete ni demora señalada en el art. 1021 inciso cuarto, a menos que el
conocimiento de embarque especifique que el flete se encuentra pendiente de pago o
que de cualquier otro modo se establezca que el flete ha de ser pagado por el
consignatario conforme a lo dispuesto en el Nº 11 del art. 1015.

En caso de faltar tales indicaciones en el conocimiento de embarque, no se admitirá


al transportador rendir prueba en contrario respecto de la falta de responsabilidad del
consignatario en el pago del flete, cuando el conocimiento de embarque haya sido
transferido a un tercero, incluido un consignatario que haya procedido de buena fe.

La disposición del art. 1021 es supletoria de la voluntad de las partes, ya que puede
expresamente pactarse otra cosa.

737. Pérdidas o daños a las mercancías y retraso en la entrega. Avisos, reclamaciones


y acciones

El consignatario, o quien sus derechos represente, tendrá acceso a la información o


registro de los datos pertinentes relacionados con todo el período en que las mercancías
hayan estado bajo el cuidado del transportador. De la misma manera, el transportador
tendrá acceso a los datos del embarcador o expedidor y del consignatario, según sea el
caso, relacionados con el cargamento que origina un reclamo.

Cuando se emite un conocimiento de embarque "limpio", se presume que la carga se


ha entregado en buenas condiciones al porteador. La recepción de las mercancías por
el consignatario, sin que éste emita un aviso objetando el estado aparente de las
mercaderías (acto que se denomina reserva u observaciones), hace presumir, salvo
prueba en contrario, que la carga fue recibida por el destinatario en las mismas buenas
condiciones o tal como están descritas en el conocimiento de embarque.

Para que esta presunción no opere a favor del transportador, el destinatario debe
cumplir ciertas formalidades mínimas y que consisten en dar un aviso por escrito de la
pérdida o daño, especificando la naturaleza de éstos, a más tardar el primer día hábil
siguiente al de la fecha en que las mercaderías fueron puestas en su poder.

En caso de pérdida o daños a las mercaderías, ciertos o presuntos, el transportador


y el consignatario se darán todas las facilidades razonables para la inspección de las
mercancías y la comprobación del número de bultos.

Si la pérdida o el daño no son visibles, el aviso antes mencionado debe ser dado, a
más tardar, en el plazo de 15 días consecutivos, contados desde la fecha en que las
mercaderías fueron puestas en poder del consignatario (art. 1027 Nºs. 1 y 2).

Respecto de los perjuicios por retraso en la entrega, el derecho a indemnización


caducará si no se avisó de ellos por escrito al transportador, dentro de 60 días
consecutivos desde la fecha que las mercaderías hayan sido puestas en poder del
consignatario (art. 1030).

Los avisos dados a un transportador efectivo o al transportador titular tienen el mismo


efecto. También tienen el mismo efecto los avisos que se dan a cualquier persona que
actúe en nombre del transportador, incluido el capitán u oficial que esté al mando de la
nave.
Finalmente, si el porteador no da al cargador aviso por escrito de pérdida o daño
dentro de 90 días consecutivos, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el
porteador no ha sufrido perjuicios por culpa o negligencia del cargador (art. 1031).

738. Normas sobre jurisdicción y prórroga de competencia en los conflictos


relacionados con el contrato de transporte marítimo

Esta materia está regulada en los artículos 1032 a 1035 del Código, que contienen
las siguientes reglas:

a) Serán competentes, para conocer de los asuntos judiciales relativos al contrato de


transporte marítimo de mercancías que regula el párrafo 3 del Título V del Libro III del
Código, los siguientes tribunales, a elección del demandante:

1. El del lugar donde se encuentre el establecimiento principal o la residencia habitual


del demandado.

2. El del lugar de celebración del contrato, siempre y cuando el demandado tenga allí
un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el
contrato.

3. El del puerto o lugar de carga o descarga, y

4. El de cualquier otro lugar designado al efecto en el contrato de transporte marítimo,


si se trata de una demanda en contra del transportador.

b) Competencia de tribunales chilenos en los casos que se indican:

Las acciones a que se refiere la letra a) precedente, podrán entablarse también ante
los tribunales de cualquier puerto o lugar de Chile en el que la nave que efectúe o haya
efectuado el transporte o cualquiera otra del mismo propietario, haya sido judicialmente
retenida o embargada.

En este caso, la prórroga de competencia a un tribunal ordinario o al tribunal arbitral


podrá ser autorizada con conocimiento de causa por un tribunal, ante el cual el
demandado deberá efectuar la petición dentro del término de emplazamiento, la que se
tramitará como excepción dilatoria.

Si se concede la prórroga, el demandado deberá prestar caución suficiente para


responder de las sumas que pueda obtener el demandante en el juicio respectivo.

c) Los tribunales mencionados en las letras a) y b) precedentes serán los únicos que
tendrán competencia para conocer de los procedimientos judiciales relacionados con el
contrato de transporte marítimo, sin perjuicio de las normas especiales relacionadas con
la petición de medidas prejudiciales o cautelares y con el juicio de quiebras.

d) Las partes, después de presentada una reclamación, podrán acordar, es decir,


prorrogar la competencia, ante cualquier tribunal, para que el demandante ejercite su
acción.

739. Arbitraje. Lugar donde se llevará a efecto


De acuerdo con lo que dispone el artículo 1203 del Código de Comercio, en general,
el conocimiento de toda controversia que derive de hechos, actos o contratos a que dé
lugar el comercio marítimo o la navegación, incluidos los seguros marítimos de
cualquiera clase, será sometido a arbitraje, a menos que las partes o interesados
expresen su voluntad de someterse a la jurisdicción ordinaria, sea en el mismo acto o
contrato que origine la controversia, o por acuerdo anterior a la iniciación del juicio que
conste por escrito.

De acuerdo al artículo 1036, si la controversia es sometida a arbitraje, el


correspondiente procedimiento se incoará, a elección del demandante, en cualquiera de
los siguientes lugares:

a) Aquel donde se encuentre el establecimiento principal o, a falta de éste, la


residencia habitual del demandado;

b) En el de celebración del contrato, siempre que el demandado tenga en él un


establecimiento, sucursal o agencia por cuyo intermedio se haya celebrado el contrato;

c) En el puerto o lugar de carga o descarga de la nave, y

d) En las acciones contra el transportador, en cualquier lugar designado en la cláusula


compromisoria o compromiso de arbitraje.

Las reglas a), b) y c) precedentes se considerarán incluidas en toda cláusula


compromisoria y, por el contrario, cualquiera estipulación contraria a ellas que se
estipule en aquélla se tendrá por no escrita.

Sección Quinta
El transporte multimodal de mercaderías

740. Concepto y denominaciones del transporte multimodal

Por la denominación de transporte multimodal se entiende aquel contrato de


transporte de mercancías que se realiza utilizándose, como mínimo, dos tipos diferentes
de transporte y que constituye una sola operación, en virtud de haberse celebrado entre
el usuario y una persona natural o jurídica de carácter público o privado, que acepta la
responsabilidad directa derivada de la ejecución de dicho contrato por todos los
transportadores y/o medios de transporte involucrados en la conducción de la carga.

Según otra definición, es aquel contrato por el que una persona denominada operador
de transporte multimodal o combinado se obliga, a cambio de una contraprestación, a
trasladar una mercancía en condiciones idóneas, de un lugar a otro, mediante la
utilización de dos o más medios de transporte.

El transporte multimodal comprende los siguientes elementos:

a) La existencia de, a lo menos, dos modos diferentes de transporte.

b) La existencia de una sola operación, sea cual fuese el número de vehículos o


modos de transporte que se utilicen. Lo que constituye la novedad del transporte
multimodal es que hay un solo contrato que establece la responsabilidad de una sola
persona durante todo el trayecto. No constituyen transporte multimodal otras
operaciones de transporte similares, como el transporte combinado, en el que concurren
medios de transporte distintos en la movilización de la carga, como el transporte de
camiones en vagones de ferrocarril o en buques "Ro-Ro" (Roll on-roll off); otra
modalidad semejante es el denominado transporte intermodal segmentado, en el que
ejecutándose mediante el uso de dos o más medios de transporte, constituye, sin
embargo, una sola operación, a pesar de que cada porteador emite su propio documento
y responde por lo que a él le haya tocado efectuar en la conducción.

Lo anterior implica, entonces, la existencia por una parte, de una persona que encarga
la conducción y que recibe el nombre genérico de "expedidor" y, por otra, de una
persona que recibe el nombre de "operador de transporte multimodal", quien celebra el
contrato de transporte multimodal y asume la responsabilidad del cumplimiento de dicho
contrato.

Los términos para designar este transporte, surgido en época reciente, han variado:
se habla de transporte combinado, transporte intermodal y, por último, se ha adoptado
el término de "transporte multimodal" por parte del Grupo Preparatorio
Intergubernamental para la celebración de la "Convención sobre transporte multimodal
internacional".

En efecto, en el mes de mayo de 1980 se llevó a cabo en Ginebra la conferencia de


las Naciones Unidas para la elaboración de un Convenio sobre Transporte Multimodal
Internacional, el cual fue aprobado en la segunda parte del período de sesiones, del 8
al 24 de mayo de 1980, y que contó con la asistencia de 87 países negociadores,
incluida la participación de Chile.

Nuestro país ratificó este Convenio, el cual no entrará en vigor sino hasta 12 meses
después de la fecha en que los gobiernos de 30 Estados lo hayan firmado. Hasta la
fecha de término de la redacción de esta obra, no ha entrado en vigor aún. El Código de
Comercio de Chile, en sus arts. 1041 al 1043, contiene reglas mínimas sobre estas
operaciones, las que deben aplicarse imperativamente, lo que constituye una
manifestación ostensible de su modernidad, porque pocas legislaciones internas del
mundo contemplan, entre sus normas, la regulación de este contrato y, desde luego,
ningún Código latinoamericano.

De hecho, en la mayoría de los países del mundo, y a falta de ley aplicable, "la
regulación de las relaciones jurídico-privadas que surgen de los contratos de transporte
combinado, debe analizarse observando las reglas y condiciones generales de la
contratación elaboradas por los organismos implicados en ese modelo de contratación,
y que se incluyen habitualmente en los documentos de transporte empleados en los
mencionados contratos de transporte combinado. Los principales referentes son las
Reglas Uniformes para un Documento de Transporte Combinado de 1975, elaboradas
por la Cámara de Comercio Internacional y las Reglas Uniformes para Documentos de
Transporte Multimodal de 1992 (creadas y difundidas por la Cámara de Comercio
Internacional y la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo -
UNCTAD)".

741. Conceptos del Código de Comercio relacionados con el transporte multimodal de


mercancías. Las partes del contrato

El artículo 1041 de nuestro Código contiene una enumeración de los distintos


conceptos que se aplican en el transporte multimodal de mercancías.

Entre éstos podemos distinguir, en primer lugar, a las partes del contrato: el operador
de transporte multimodal y el expedidor.
El operador de transporte multimodal es toda persona que, por sí o por medio de otra
que actúa en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal, actúa como
principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato.

Para desempeñarse como operador multimodal en Chile es necesario estar inscrito


en el Registro de Operadores Multimodales, de acuerdo al reglamento.

Quienes operen desde Chile deberán ser personas naturales o jurídicas chilenas. El
mismo reglamento establecerá los requisitos necesarios para calificar como chilena a
las personas jurídicas (art. 1041 Nº 2 e inciso final).

Sobre este particular, es necesario tener presente el inciso segundo transitorio de la


ley, el cual dispone que la exigencia de nacionalidad chilena establecida en el art. 1041
del Código de Comercio no será aplicable a las empresas extranjeras que estén
establecidas en el país a la fecha de publicación de esta ley.

El objeto de exigir la inscripción en un registro especial es evitar, en parte, la


incertidumbre que se plantea respecto de la solvencia que puedan tener los empresarios
de transporte multimodal y es, precisamente, el reglamento el que habrá de ocuparse
sobre las reglas y requisitos de conducta y solvencia que deben cumplir estos
empresarios. Hasta la fecha de cierre de esta obra, el citado reglamento aún no había
sido dictado.

El legislador chileno, seguramente inspirado en las reglas del "Convenio Internacional


sobre Transporte Multimodal", establece la normativa que lo rige sobre la base del
supuesto de que el operador es, a lo menos en principio, una empresa independiente
de aquellas que efectúan las diversas etapas del transporte de las mercaderías, lo que
exige ser prudente en la exigencia de supervigilar la solvencia económica de tales
entidades. De allí las normas precedentemente señaladas, sobre la inscripción en el
Registro.

La otra parte en el contrato es el expedidor, que es toda persona que por sí o por
medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, ha celebrado un contrato de
transporte multimodal con el operador de este transporte. También puede ser expedidor
toda persona que por sí o por medio de otra, actuando en su nombre o por su cuenta,
entrega efectivamente las mercancías al operador de este transporte (art. 1041 Nº 5).

En el contrato de transporte multimodal, el cargador (usuario o expedidor) contrae un


vínculo contractual exclusivamente con el empresario de transporte multimodal
(operador) y es éste quien, a su vez, suscribe con los transportistas que empleará para
la ejecución del transporte los contratos necesarios, los que no crean relaciones
contractuales entre el usuario y los referidos transportistas.

El hecho de encargar la conducción de las mercaderías al empresario de transporte


multimodal es lo que da el carácter de usuario a quien efectúa la entrega de ellas para
tal finalidad.

742. Definición de transporte multimodal contenida en el Código de Comercio

El art. 1041 Nº 3 del Código define este contrato y dice que es "aquél en virtud del
cual un operador de transporte multimodal se obliga, contra el pago de un flete, a
ejecutar o hacer ejecutar un transporte multimodal de mercancías".
Esta definición del contrato está en íntima conexión con el concepto de transporte
multimodal que da el art. 1041 Nº 1, que lo considera como "el porteo de mercancías
por a lo menos dos modos diferentes de transporte, desde un lugar en que el operador
de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar
designado para su entrega".

743. El consignatario en el transporte multimodal

De acuerdo al art. 1041 Nº 6, el consignatario en este contrato es "la persona


autorizada para recibir las mercancías".

Es, por lo tanto, la persona a quien se envían las mercancías y, al igual que en todas
las demás especies de transporte, nada se opone a que sea una misma persona el
cargador o usuario y el consignatario, lo que no tiene mayor interés para el empresario
del transporte multimodal, quien, solamente, debe concretarse a cumplir con la
obligación de entregar las mercancías al consignatario una vez efectuada la conducción.
En este caso, es posible aplicar la regla general establecida en nuestro Código de
Comercio, según la cual el porteador (en este caso, el empresario u operador de
transporte multimodal) carece de personería para examinar la validez del título que
tenga el consignatario para recibir los efectos consignados (art. 201 inciso 2º del Código
de Comercio).

744. Las mercancías en el transporte multimodal

En el transporte multimodal, por mercancías se entiende toda clase de bienes


muebles, comprendiéndose también los animales vivos (art. 976) y, de acuerdo al Nº 7
del art. 1041, se comprende también cualquier contenedor, paleta u otro elemento de
transporte o de embalaje análogo, si ha sido suministrado por el expedidor. En esta
parte es necesario señalar que el transporte multimodal bajo un contrato único ha
adquirido importancia como consecuencia, precisamente, de la consolidación y
singularización de la carga y, especialmente, del empleo masivo de contenedores u
otros elementos de carga unificada (paletas u otros embalajes análogos).

745. Efectos del contrato de transporte multimodal. Obligaciones del cargador o


expedidor

En resumen, los efectos del transporte multimodal son los mismos que los del contrato
de transporte, adaptados a las peculiaridades de aquél. Por lo que respecta a las
obligaciones del cargador, estas son las siguientes:

1. Entregar al operador de transporte multimodal las mercancías o efectos objeto del


transporte en el lugar, forma y tiempo convenidos;

2. Suministrar al operador todos los antecedentes y documentos que sean necesarios


para el correcto y buen desenvolvimiento del contrato, especialmente para que la carga
pueda desplazarse sin inconvenientes a través de fronteras, aduanas y servicios de
inspección sanitaria;

3. Pagar el flete, es decir, el precio de la conducción multimodal.

746. Obligaciones del operador de transporte multimodal

1. Entregar las mercancías en el lugar de destino convenido con el expedidor o


destinatario (la utilización de la palabra "lugar" en vez de "puerto" es reveladora del
interés de hacer transporte "puerta a puerta", a lo que se agrega como consecuencia la
libertad del operador de recurrir a las opciones de transporte más adecuadas sin que su
inicio o su término sea marítimo, aunque aquel medio sea su esencia);

2. Mantener y cuidar las condiciones físicas de las mercancías mientras éstas


permanezcan a su cuidado;

3. Expedir las mercancías hasta el lugar de destino sin demoras indebidas.

747. Documentos de transporte multimodal. Diferencias con el "conocimiento directo


de embarque"

La carta de porte, conocimiento de embarque o carta guía (nombres que reciben los
documentos que dan cuenta, respectivamente, del transporte terrestre, marítimo y
aéreo) en el Transporte Multimodal ha tomado el nombre de "documento de transporte
multimodal" que, conforme al Nº 4 del art. 1041, es aquel que hace prueba de un
contrato de transporte multimodal y acredita que el operador ha tomado las mercancías
bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas en conformidad con las cláusulas
de este contrato. El documento de transporte multimodal será firmado por el operador
de este transporte o por una persona autorizada al efecto por él y podrá ser negociable
o no negociable.

La idea central de la existencia de un solo documento de transporte multimodal está


en el único deseo de simplificar el procedimiento a que da origen el transporte de
mercancías en el ámbito internacional.

No cabe confundir el documento de transporte multimodal con el denominado


"conocimiento directo". Este último es aquel que emite un transportador marítimo, a
pesar de que en el transporte total de la carga intervenga más de un transportador, como
sucede en los transportes marítimos "puerto a puerto" con transbordador en un puerto
intermedio.

748. Responsabilidad del operador de transporte multimodal

Los arts. 1042 y 1043 del Código contienen algunas normas sobre la materia y que
son las siguientes:

1. Durante el período en que las mercancías están bajo la custodia del operador de
transporte multimodal se aplicarán las reglas sobre responsabilidad del transporte de
mercancías por mar señaladas en el art. 982.

2. Las mismas reglas serán aplicables mientras estén siendo empleados otros medios
de transporte, si el contrato de transporte multimodal o la ley respectiva no disponen
otra cosa.

3. La responsabilidad del operador de transporte multimodal no excluye la


responsabilidad de las personas que tengan a su cargo los diversos medios de
transporte realmente empleados.

4. Cada una de estas personas serán solidariamente responsables entre sí y con el


operador, respecto de las pérdidas, daños o retardos con que se hubieren recibido las
mercancías en su destino final.
5. El ejecutor de una parte del transporte multimodal que hubiere sido condenado a
pagar perjuicios por hechos que no hubieren ocurrido durante la etapa realizada por él,
tendrá derecho a repetir, a su elección, en contra del operador de transporte multimodal
o en contra de los transportadores responsables por tales hechos.

749. Transporte en contenedores

Como hemos mencionado anteriormente, en el último cuarto de siglo se ha ido


generalizando el uso de contenedores para la movilización de la carga en todo tipo de
medios de transporte, especialmente en el transporte marítimo y terrestre, ya que presta
mayor seguridad a la conservación de la carga, disminuye el riesgo de robo y facilita el
uso del transporte multimodal.

Ahora bien, cuando la mercadería se agrupa en el interior de un contenedor, se


considera como un bulto o unidad de carga transportada a cada uno de los que
aparezcan contenidos en ese medio de almacenamiento en el conocimiento de
embarque o el documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo.

En cambio, si se omite la enunciación antedicha en los documentos que dan prueba


del contrato de transporte, se considera al contenedor en sí como una sola unidad de
carga transportada.

Es por ello que, como apunta Sandoval, resulta importante que la carga transportada
en contenedores sea singularizada en el conocimiento de embarque o que, por lo
menos, se indique el número de bultos y su peso global.

Cuando el transporte se realiza por medio de la utilización de contenedores es preciso


efectuar, en la oportunidad correspondiente, la consolidación y desconsolidación
correspondiente.

Se entiende por consolidación la operación consistente en introducir en su interior y


estibar la carga, que puede ser toda de un mismo cargador o de varios, por lo que, en
el primer caso, la consolidación se efectuará corrientemente en las bodegas del
exportador y, en el segundo, por el agente de carga. En cualquier caso, la operación de
consolidación termina cuando se procede a cerrar el contenedor con candados y sellos.

Si es el exportador el que llena todo el contenedor, se dice que se trata de un


transporte FCL (full container load), por lo que es el exportador o el agente de carga
quien detalla el contenido que se estampa en el conocimiento de embarque, que el
transportador acepta con dicha expresión (FCL) o la frase "Said to contain" ("dice
contener"), sin responsabilidad sobre su contenido real, ya que no lo ha visto ni le consta
que existe.

Si es el propio armador o su agente quien introduce y estiba la carga en el contenedor,


otorga el conocimiento de embarque describiendo la carga, no pudiendo, entonces,
ignorar su contenido.

Por el contrario, la desconsolidación de un contenedor es la operación consistente en


abrir el contenedor en el lugar de destino, comprobar la existencia y estado de la carga
en él, para luego hacer entrega de ella a los consignatarios.

Si el contenedor llega al puerto de destino con señales externas de averías o sus


sellos y/o candados rotos es preciso adoptar las medidas pertinentes a la conservación
de los derechos del cargador y/o consignatario, para lo cual es necesario distinguir si el
contenido del contenedor fue verificado por el transportador o no (caso de los
contenedores FCL o en los casos en que el conocimiento de embarque llevaba la
expresión "Said to contain").

En el primer caso, el transportador no podrá desconocer su responsabilidad hasta por


el total del valor de la mercadería embarcada, mientras que en el segundo podrá alegar,
al menos en principio, que no le consta la existencia y valor de la carga averiada o
perdida.

En caso de pérdida o daño del contenedor u otro medio análogo de transporte, éste
se considera como unidad independiente de la carga contenida en él, salvo que el
contenedor sea de propiedad del transportador mismo o haya sido proporcionada por
éste.

Así lo indica el artículo 996 inciso segundo del Código de Comercio.

Sección Sexta
El contrato de pasaje marítimo

750. Concepto y generalidades sobre el contrato de pasaje

Como una actividad económica autónoma, el contrato de pasaje no aparece sino


hasta la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que, con anterioridad, los pasajeros
viajaban en buques que también transportaban carga.

Nuestro Código regula este contrato en el Párrafo 5º del Título V del Libro III, mediante
normas detalladas, inspiradas en la Convención Internacional de Atenas Relativa al
Transporte de Pasajeros por Mar y sus Equipajes, de 13 de diciembre de 1974.

El contrato de pasaje marítimo es aquél en cuya virtud el transportador se obliga a


conducir a una persona por mar en un trayecto determinado, a cambio del pago de una
remuneración denominada pasaje.

La ley dispone, para los efectos de este contrato, que se entiende por transportador a
la persona que en virtud de un contrato de pasaje se obliga a efectuar el transporte de
pasajeros por cuenta propia o ajena y agrega que el transporte de pasajeros puede
también ser ejecutado por un tercer transportador efectivo, que es toda persona distinta
del transportador que efectúa de hecho la totalidad o parte del transporte.

Pasajero es toda persona transportada por una nave, sea en virtud de un contrato de
pasaje, o que con el consentimiento del transportador viaja acompañando a un vehículo
o animales vivos, amparado por un contrato de transporte marítimo de mercancías.

Se define como equipaje a cualquier artículo o vehículo conducido por el transportador


en virtud del contrato de pasaje de que trata la ley. No se incluyen en el concepto los
artículos y vehículos transportados en virtud de una póliza de fletamento, conocimiento
de embarque o cualquier otro contrato cuyo objeto principal sea el transporte de
mercancías, como tampoco se incluyen los animales vivos.

Se denomina equipaje de camarote aquel que el pasajero lleva en su camarote o que


de alguna otra forma se encuentra bajo su custodia y vigilancia directa. Equivale a lo
que en el transporte aéreo se denomina el equipaje de mano.
Cuando la ley alude a las pérdidas o daños que sufra el equipaje, se incluyen el
perjuicio pecuniario que resulte de no haberse entregado oportunamente el equipaje al
pasajero desde que la nave haya llegado al destino en que aquél debía entregarse, pero
no computándose los retrasos ocasionados por conflictos laborales.

751. Obligaciones de las partes

El transportador es obligado a entregar al pasajero un boleto o billete en que conste


el contrato y una guía en que se individualice el equipaje.

El boleto puede ser nominativo o al portador. En el primer caso, que en la práctica es


la regla general, no podrá cederse sin consentimiento del transportador y en el segundo
tampoco, si el viaje ya se ha iniciado.

La omisión de las obligaciones de emitir el boleto de pasaje y la guía de equipaje


impedirá al transportador limitar su responsabilidad tanto respecto de daños a los
pasajeros como a su equipaje según sea el documento faltante.

El pasajero tiene derecho a ser transportado hasta el puerto o lugar de destino sin que
los servicios de transbordo que pudieran ocurrir durante el viaje sean causa que
justifique el que se le exijan pagos adicionales.

El transportador es obligado a ejercer una diligencia razonable para colocar y


mantener la nave en buen estado de navegación, debidamente equipada y armada, pero
la designación de la nave en el contrato no privará al transportador de la facultad de
sustituirla por otra de análogas condiciones, si con ello no se altera el itinerario
convenido y no se causa perjuicio al pasajero.

Puede el transportador cancelar el zarpe de la nave, debiendo en tal caso restituir el


valor del pasaje e indemnizar los perjuicios que se causaren al pasajero, salvo que
pruebe caso fortuito o fuerza mayor.

En caso de retardo en el zarpe o de retraso en su arribo al puerto de destino, el


pasajero tendrá, por todo el tiempo de la demora, derecho a indemnización y
alojamiento. En caso de retardo en el zarpe podrá éste, además, solicitar la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios, salvo que el transportador pruebe fuerza
mayor o caso fortuito.

Si el pasajero no llega a bordo en la hora prefijada, el capitán podrá emprender el


viaje y exigir el importe del pasaje, con exclusión del valor de la alimentación.

Si el pasajero desiste del viaje antes del zarpe debe abonar la mitad del pasaje, salvo
que se hubiere estipulado otra cosa.

752. Responsabilidad en el contrato de pasaje

En materia de responsabilidad, el transportador será responsable del perjuicio


originado por la muerte o lesión del pasajero y por las pérdidas o daños del equipaje,
debiendo probar, el que demanda la indemnización, que el hecho que causó los
perjuicios ocurrió durante el viaje y la culpa o negligencia del transportador, sus
dependientes o agentes. Por el contrario, se presume la culpa del transportador, sus
agentes y dependientes, si los perjuicios han sido el resultado directo o indirecto del
naufragio, abordaje, varadura, explosión, incendio o deficiencias de la nave y cualquiera
sea el hecho causante del daño o pérdida, si éstos afectan al equipaje que no sea de
camarote.

El art. 1059 expresa que el transportador siempre será responsable de lo que ocurra
en el transporte de un pasajero hasta el destino, conveniente al tenor de lo dispuesto en
la ley, aunque haya confiado la totalidad o parte de la ejecución de dicho transporte a
un tercero transportador efectivo.

El transportador no será responsable de las pérdidas o daños que afecten a dinero,


documentos negociables, alhajas u otros objetos de gran valor del pasajero, a menos
que éste los haya confiado en depósito al transportador. En tal caso, la responsabilidad
tiene un límite de 1.200 unidades de cuenta por pasajero, salvo convenio escrito que
eleve esta suma.

En caso de muerte o lesiones a pasajeros, el límite máximo de responsabilidad del


transportador se determinará multiplicando la suma de 46.666 unidades de cuenta por
el número de pasajeros que la nave está autorizada para transportar y con un máximo
global de responsabilidad que no excederá de 25.000.000 de unidades de cuenta.

El art. 1066 establece los límites de responsabilidad por pérdidas o daños al equipaje,
señalando que, por el equipaje de camarote, este límite será de 833 unidades de cuenta
por pasajero, y por la pérdida o daño sufrido por vehículos, incluyendo los equipajes
transportados en el interior de éstos o sobre ellos, será de 3.333 unidades de cuenta
por vehículo. Por último, por equipaje que no sea de los mencionados precedentemente,
1.200 unidades de cuenta por pasajero.

En cuanto a la responsabilidad contractual o extracontractual del transportador en los


casos de cancelación de zarpe de la nave, retardo en el zarpe o retraso en el arribo a
su destino, y de interrupción temporal del viaje por causa que sea de cargo del
transportador, la responsabilidad no excederá de 3.000 unidades de cuenta por
pasajero.

Ninguna de las limitaciones de responsabilidad antedichas operan si el transportador


ha incurrido en dolo o negligencia grave, de acuerdo con las reglas del derecho común.

Asimismo, el transportador y el pasajero podrán acordar en forma expresa, y por


escrito, límites de responsabilidad superiores a los consignados en la ley.

Se presume que el equipaje le ha sido devuelto al pasajero íntegro y en buen estado,


salvo prueba en contrario o a menos que éste reclame por escrito al transportador al
tiempo de la entrega e incluso antes de ella, por toda pérdida o daño que sean visibles,
o que, en caso de no serlo, reclame dentro de los quince días siguientes a la fecha del
desembarco o devolución, o a la fecha en que esta última debió haberse efectuado.
Tampoco habrá lugar a la presunción señalada si, al momento de la devolución del
equipaje, éste es examinado conjuntamente por el transportador o sus dependientes o
sus pasajeros y el pasajero, y este último reclama, en ese acto, de las pérdidas o daños
que en la revisión se detecten.

Las disposiciones legales sobre el contrato de pasaje que contiene la ley sólo se
aplican al transporte comercialde pasajeros. Sin embargo, cuando el transporte sea
gratuito o benévolo se aplicarán sus normas sobre responsabilidad, si el pasajero
prueba la culpa o negligencia del transportador, caso en el cual los límites de
responsabilidad no excederán del 25% de las sumas que pudieren corresponder de
acuerdo con las diferentes hipótesis precedentemente señaladas.
753. Irrenunciabilidad de los derechos del pasajero

Por último, es menester hacer notar que los derechos que el Código de Comercio
establece en favor del pasajero son irrenunciables; que se tendrá por no escrita toda
estipulación contractual que pretenda eximir al transportador de su responsabilidad,
disminuir su grado o invertir el peso de la prueba, siendo válidas tan sólo las cláusulas
insertas en los boletos que aumenten los derechos en favor del pasajero.

Como es obvio, estas normas están establecidas para resguardar al pasajero de las
cláusulas preimpresas en los billetes de pasaje, que de otra forma se insertarían para
dejar sin efecto los derechos que en su favor contempla el Código.
Capítulo XLIV Los contratos de arrendamiento,
construcción y leasing

754. El contrato de arrendamiento mercantil

El contrato de arrendamiento no está regulado en el Código de Comercio, de modo


que se aplican las normas del Código Civil, tanto para el arriendo civil como para el
arriendo mercantil.

El Código Civil lo define en el artículo 1915, según el cual, "es un contrato en que las
dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por este goce, obra o servicio
un precio determinado".

El arriendo mercantil versa siempre sobre cosas muebles, atendida la generalizada


exclusión de los inmuebles del ámbito mercantil en nuestra legislación, y debe ser
precedido de una compra comercial; es decir, nuestra legislación mercantil exige que la
cosa mueble objeto del contrato de arriendo mercantil debe haberse comprado con el
ánimo de arrendarla en la misma forma o en otra distinta (art. 3º Nº 1 del Código de
Comercio), y con el propósito de lucro, que es esencial en el ramo.

También constituye un acto de comercio el arriendo de cosas muebles hecho con el


ánimo de subarrendarlas, de acuerdo con lo señalado en el Nº 3 del art. 3º del Código.

En uno y otro caso debe atenderse al ánimo que tenía el comprador o el arrendador,
respectivamente, al momento de comprar o tomar en arriendo la cosa mueble, con el
ánimo de arrendarla o de subarrendarla.

Aun cuando el Código no lo señala, resulta evidente que en el segundo caso no sólo
son mercantiles el arrendamiento, sino también el subarriendo de las cosas muebles
sobre las cuales versa.

Como se indicó, todas las situaciones anteriores constituyen actos de comercio, no


obstante que se deban regir por el Código Civil, al no existir en el Código de Comercio
disposiciones especiales que regulen este contrato.

A modo de ejemplo, los arriendos más frecuentes en la práctica mercantil son aquellos
que versan sobre todo tipo de vehículos, maquinarias, máquinas-herramientas,
artefactos para la práctica de ciertos deportes (esquí), andamios y otros artefactos para
la construcción y mobiliario y vajilla para eventos sociales.

755. Contrato para la confección de una obra material. El contrato de construcción

Nuestro Código Civil configura el contrato de construcción dentro de los moldes


romanos del arrendamiento de obra.

A pesar de la singularidad de sus rasgos y de su poderosa autonomía, no tenemos


noticias de que esté prevista su tipificación en alguna legislación positiva vigente.
El Código Civil se refiere a él, integrándolo a la disciplina del arrendamiento para la
confección de una obra material (párrafo 8º Título XXVI, art. 1915 del C. C.), aunque
escasamente sólo dos artículos (2003 y 2004) se refieren a la construcción de edificios.

Tomando como idea inicial los elementos que aporta la definición del arrendamiento
en general, se le ha conceptualizado como "aquel en que las dos partes se obligan
recíprocamente la una a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio
determinado" (Jorge Prat Echaurren, Nociones sobre el Contrato de Construcción
Privada, Memoria de Prueba), o más recientemente, como "aquel en que una parte se
obliga, mediante un precio convenido, a materializar en un terreno un proyecto
determinado, cualquier obra de arquitectura". Dentro de este último concepto de "obra
de arquitectura", quedan englobados tanto la construcción como las labores de refacción
de la obra relativas a edificios, puentes y caminos.

Cabe hacer notar, sin embargo, la tendencia actual en orden a emancipar este
contrato del contrato de arrendamiento de obra, por cuanto el contrato de obra o
ejecución de obra serviría para agrupar los resultados más diversos, desde la confección
de un traje o una mesa, hasta la construcción de una nave.

De allí la denominación adoptada en algunas legislaciones europeas como "contrato


de empresas" (Italia) y la formación autónoma que le confieren algunas entidades
gremiales de ese continente, al ocuparse de su estructura, funcionamiento y ejecución.

Así, por vía de ejemplo, la Confederación Nacional de la Construcción de España


define el contrato privado de ejecución de obras, como aquel en que "una persona
denominada (constructor, contratista o empresario) se obliga a ejecutar una obra de
acuerdo con un proyecto, en favor de otra (denominada propietario o promotor) y a
cambio de un precio".

Tiene interés resaltar esta definición, por cuanto ella se refiere al contrato privado de
ejecución de obra, para distinguirlo de aquellos relativos a obras públicas donde el
Estado acomete la tarea de las grandes obras de construcción de puentes, caminos,
viviendas y urbanismo.

Trasladando este criterio de delimitación a nuestro medio, el contrato privado de


ejecución de obra se rige principalmente por las estipulaciones de las partes y en los
preceptos que supletoriamente establece el Código Civil.

El contrato de obra pública, en cambio —entendiendo por tal aquel "inmueble


construido por el Estado, directamente o en virtud de un contrato, cuya finalidad es
propender al bien público"—, está regido por normas administrativas que sectorialmente
se han ocupado de su regulación (Obras Públicas y Vivienda), siendo el principal cuerpo
que regula la materia el Decreto Supremo Reglamentario Nº 15 del Ministerio de Obras
Públicas publicado el 6 de abril de 1992.

En síntesis, de modo general podemos señalar que el contrato de construcción será


"aquel en que una de las partes, denominada comitente o dueño de la obra, encarga a
la otra, denominada contratista o constructor, la construcción de una obra determinada
con relación a un plano o proyecto, obligándose a pagar por ello un precio cierto".

756. Modalidades del contrato de confección de obra material y en particular del de


construcción
Desde nuestra óptica jurídica (art. 1996 del C.C.), el contrato de construcción se
clasifica atendiendo a quien suministra los materiales.

Así, el contrato de confección de obra es de "venta" cuando el artífice o empresario


es el que suministra los materiales o el grueso de ellos, y su perfección sólo se alcanza
cuando se aprueba la obra por el que la ordena.

El contrato es de "arrendamiento de servicios", cuando los materiales son


suministrados al artífice o empresario, por el comitente que encargó la confección de la
obra.

La importancia de esta clasificación, en ambos casos, radica en la asunción de los


riesgos de pérdida de los materiales que de desplazan y se transfieren al que ordena la
obra con suministros de materiales o al artífice o constructor, dependiendo si ésta ha
sido reconocida y aprobada (art. 2000 del C.C.).

Ha de tenerse presente que en nuestro medio se ha discutido acerca de qué se


entiende por el término "materiales" y la calidad de principal que reviste a este respecto
el suelo con relación a los materiales que se suministran de carácter mueble. Conforme
lo establece el inciso cuarto del art. 1996, si se considera que lo principal es el suelo y
es aportado por el que ordena la obra, el contrato será de arrendamiento de obra. En
cambio, si el suelo en que se construye es de propiedad del constructor, el contrato es
de venta.

Nuestros Tribunales de Justicia (Gaceta 1.895, T. II, Sent, 2.019, página 141) han
entendido que bajo la denominación materiales "deben considerarse comprendidos
todos los materiales incluyendo el suelo, señalando que de los antecedentes que
constituyen la historia fidedigna de dicho artículo, se deduce claramente que el suelo en
que se construye un edificio por un arquitecto, forma la materia principal de la obra; y
esta regla no aparece modificada por la ley, aun cuando se trate de construcciones a
precio alzado".

No obstante, coincidimos con la tendencia doctrinal que considera que el suelo es un


elemento extraño al contrato de construcción. Este último "tiene por objeto la ejecución
de una obra material (edificio), la cual una vez terminada, viene a ser una cosa hecha o
producida por un agente (el hombre); de tal modo, el terreno queda excluido del
concepto mismo de ¿edificio' (como obra material), jugando entonces un papel de mero
soporte".

Ahora bien, a pesar de esta clasificación, es frecuente tanto en el extranjero como en


nuestro país, recurrir a una división tripartita de los contratos de construcción, que
atiende a uno de los elementos del mismo, cual es la fijación del sistema de precios y
que extiende su utilización incluso al contrato de obra pública.

Así se clasifican en:

1. Contrato para la construcción de obra material, por suma alzada o precio fijo o
cerrado.

2. Contrato de construcción por precios unitarios o determinado por unidades.

3. Contrato arrendamiento de servicios o de construcción por administración


delegada.
757. Contrato de construcción a suma alzada

Bajo esta modalidad, el constructor, contratista o empresario, dirige, ejecuta y


administra la obra hasta su total terminación por un precio cierto, global y único,
aportando el trabajo y los materiales. El precio convenido con el mandante o comitente
o con el propietario del terreno que encomienda la ejecución de la obra, se mantendrá
invariable o inamovible (art. 4º, Nº 27 del D.S. Nº 15 del M.O.P.), salvo que se establezca
una cláusula de revisión de precios o que se introduzcan obras extraordinarias o bien,
reformas o modificaciones introducidas por el propietario en el proyecto que impliquen
un aumento o disminución de la obra, en cuyo caso el precio será renegociable.

Por lo general, la revisión del precio dependerá del tiempo transcurrido desde el inicio
de la obra y de la incidencia que pueda revestir en el monto total.

La ventaja para el comitente es manifiesta, ya que conoce en forma anticipada el


precio final de la obra, por este motivo, el contratista o constructor debe prever
inicialmente y en forma realista sus precios en función del riesgo que acepta asumir, y
de la realidad del mercado, particularmente en períodos de inflación.

Presenta interés esta modalidad, por cuanto en ella se advierte con nitidez que el
contratista se obliga, respecto del comitente o propietario, a la obtención del resultado
proyectado al que se debe encaminar toda su actividad. Se trata de un arrendamiento
de obra que podría aproximarse por sus caracteres a la compraventa de cosas futuras.
Lo esencial —para ser fieles a la distinción entre la obligación de medio y de
resultados— radica en la obra ejecutada por el contratista a cambio de un precio cierto
y en principio irrevocable, la cual debe ser aprobada y recibida conforme por el comitente
al momento de su terminación.

758. Contrato de construcción pactado a una serie por precios unitarios o determinado
por unidades

Bajo esta modalidad, los precios se descomponen y no existe un precio global, sino
una suma de precios en función de las unidades de obras o trabajos efectuados.

Se trata de un contrato en que el comitente o mandante conviene con el constructor


precios unitarios por volúmenes de obras, cuando no se conoce con exactitud o no se
puede calcular en forma anticipada, salvo que existan largos estudios previos,
la cantidad probable de todas ellas.

Presenta como ventaja para el mandante o comitente que puede contratar la


realización de una obra sin tener necesidad de contar y proporcionarle al contratista
todos los antecedentes, por ejemplo, de estudios de mecánica de suelo y de subsuelo.
Esta mayor flexibilidad permite tomar decisiones en el camino sobre la base de precios
unitarios que ya son conocidos.

El constructor sabe que recibirá en abono de su trabajo un precio en armonía con el


presupuesto y tipo de trabajo ejecutado, cuya naturaleza es conocida, mas no su
cantidad.

759. Contrato de arrendamiento de servicios, construcción por "administración


delegada"

Son muchas las ocasiones en que en materia de construcción está presente el


arrendamiento de servicios. En la confección del proyecto arquitectónico, en la
ingeniería de cálculos, en la dirección e inspección técnica de la construcción y en los
subcontratos a que da lugar, en todos ellos que requieren conocimientos especializados
que suponen largos estudios, que conforme a las normas del art. 2118 quedan sujetos
a las reglas del mandato y a las normas que regulan el arrendamiento de servicios
materiales.

En este esquema, el propietario encarga a la empresa constructora, quien acepta, la


dirección, administración y ejecución de la construcción de una obra, de modo que el
costo total y efectivo de la construcción es de cargo exclusivo del propietario y la
empresa constructora solo recibe un honorario por la dirección, administración de la
obra que normalmente se concreta en un porcentaje sobre el costo efectivo de la obra
o en un monto fijo determinado.

Algunos autores han afirmado que, en rigor, aquí no existe contrato de construcción
desde el momento en que el mandante o comitente o propietario del terreno actúa
también como empresario, aceptando los riesgos del financiamiento del proyecto, los
costos de construcción de la obra y los materiales contratados ya sea en forma directa
o bien, actuando el contratista por cuenta y a nombre suyo, como sucede, por ejemplo,
con los contratos celebrados con los distintos proveedores de materiales.

La gestión del contratista se endereza hacia un arrendamiento de servicios —


obligación de medio— y recae específicamente sobre su trabajo de dirección,
coordinación y fiscalización de la construcción, actividad o servicio que aparece como
medio de consecución de resultado útil final.

Se trata, como dijimos, de una obligación de medio, en la que cobra relieve la calidad,
cantidad y duración de los servicios, a diferencia del contrato de arrendamiento de obra
en que el resultado, es decir, la obra ejecutada y convenida está siempre presente y en
función del cual se concierta el precio.

Los plazos de ejecución de la obra están afectos a un sistema de premio, incentivos


y multas.

Naturalmente, este tipo de contrato de construcción es el que menos riegos tiene para
el empresario de la construcción, pero es el que menos estimula su productividad e
inventiva. Se ocupa, normalmente, cuando no se conoce siquiera la naturaleza de las
obras a ejecutar por no tener los proyectos terminados o sólo se pueden terminar
después de un tiempo.

760. El contrato de leasing

El leasing es una especie de contrato mercantil moderno, originado en Estados


Unidos en la década de los años 40 y desarrollado en Francia a partir de los años 60
(los "credit-bail"), que fue el primer país que legisló en torno a él (1965). Constituye una
variante del contrato de arrendamiento y consiste, en general, en la obligación que
contrae el arrendador de proporcionar el goce de una cosa al arrendatario por un
determinado tiempo, y la de este último de pagar la renta estipulada, con la facultad o
derecho de opción del arrendatario de comprarla al fin del arrendamiento por un precio
residual, normalmente equivalente a una cuota mensual adicional.

Este contrato ha tenido gran difusión en el mundo, por las ventajas que representa
para el acreedor, que no se desprende del dominio de las especies, y para el deudor,
por las ventajas tributarias inherentes a la circunstancia de que el pago de un arriendo
constituye un gasto, en tanto que la compra de bienes no, puesto que esta última
constituye simplemente un aumento del activo.

En su forma tradicional, el leasing es una operación en virtud de la cual la compañía


de leasing adquiere determinados bienes de un tercero (generalmente muebles), a
petición de su cliente, para entregárselos en arrendamiento por un período de tiempo,
quedando obligado el cliente a pagar una renta de arrendamiento (generalmente
mensual), otorgándose al arrendatario la opción de que, una vez expirado el término del
arriendo, pueda adquirir la propiedad de los bienes por un precio o valor residual
previamente convenido.

Sin embargo, es admisible, aunque no usual, que el derecho del arrendatario al fin del
período de arrendamiento consista en la renovación del arrendamiento por un nuevo
período, por un precio predeterminado, o la posibilidad de repartirse el producto de la
venta del bien a terceros.

Para efectos contables, el "leasing" financiero requiere de una o más de las siguientes
condiciones:

a) Que se transfiera la propiedad del bien al arrendatario al término del contrato.

b) Que el monto de la opción de compra al final del contrato sea significativamente


inferior al valor de mercado del bien que tendría en ese momento.

c) Que el valor actual de las cuotas de arrendamiento corresponda a una proporción


significativa del valor de mercado del bien al inicio del contrato (90% o más).

d) Que el contrato cubra una parte significativa de la vida útil del bien (75% o más).

Si ninguna de las condiciones señaladas está presente en la operación, estamos ante


un "leasing" operativo, al que nos referiremos a continuación. No obstante, pueden
existir contratos de leasing operativo que contengan características o condiciones
especiales, que si bien individualmente consideradas no califican al contrato
como leasing financiero, analizados en el contexto general del mismo pueden requerir
su contabilización como tal (por ejemplo, aunque no se transfiera la propiedad al final
del arrendamiento, si el control y los riesgos de propiedad son asumidos por el
arrendatario, como el mantenimiento, los seguros, la obsolescencia técnica, las
reparaciones, las patentes, impuestos que puedan surgir de la legislación, etc.).

Este tipo de leasing es el que tiene mayor difusión en nuestro medio.

No obstante, existen otras especies o tipos de leasing:

a) El leasing operacional u operativo, que se caracteriza porque una persona


(arrendador), que generalmente es fabricante o distribuidor de bienes, cede a otra (el
arrendatario) el uso prefijado y limitado de una cosa corporal, quedando el arrendatario
obligado al pago de un canon de arrendamiento, que comprende tanto la financiación
del precio pagadero a plazo, más los servicios de mantenimiento y reparación, siendo
el contrato revocable en cualquier momento, previo aviso al arrendador, quien soporta
el riesgo técnico de la operación. Como se indicó, si el riesgo lo soporta el arrendatario,
puede considerarse un leasing financiero.

En este tipo de leasing no interviene una compañía de leasing. El leasing lo celebra


directamente el fabricante o distribuidor del bien arrendado, constituyendo una
alternativa de financiamiento para los interesados en la compra, que otorga al vendedor
la garantía de que mantiene la propiedad sobre la cosa mientras no se ha ejercido la
opción de compra, disminuyendo notoriamente el riesgo del crédito. En USA, la "venta"
de vehículos vía leasing es muy común.

Debido al carácter revocable que tiene este tipo de leasing, es de la esencia que los
bienes arrendados sean de aquellos de uso común, de forma que al término del contrato
pueda ser vendido o recolocado a un nuevo cliente. Así, por ejemplo, el "comprador" de
un auto puede optar al término del leasing a devolverlo y recibir otro nuevo de parte del
distribuidor, bajo el mismo sistema;

b) El lease back, nueva modalidad que ha surgido recientemente, y que consiste en


una operación mediante la cual una empresa que requiere de financiamiento, vende
bienes muebles o inmuebles de su activo fijo a una compañía de leasing, la que le paga
el precio, manteniendo aquélla el uso de los bienes, ahora en el carácter de arrendataria
de ellos, por lo que paga una renta de arrendamiento convenida, estipulándose también
que al término del contrato de arrendamiento, o antes, el cliente pueda recomprar el o
los bienes en un valor residual previamente estipulado;

c) Originalmente concebido para atender la necesidad de arriendo con opción de


compra de bienes muebles, el leasing se ha extendido también al campo de los
inmuebles (que en nuestro país es ajeno al derecho comercial). Es así como la ley
Nº 19.281, de 27 de diciembre de 1993, estableció normas sobre el arrendamiento de
viviendas con promesa de compraventa, autorizando a los bancos, sociedades
financieras y cajas de compensación de asignación familiar, para abrir y mantener
cuentas de ahorro para el arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, a
fin de que los titulares puedan pagar las rentas de arrendamiento y acumular fondos
para financiar la compra de las viviendas arrendadas en el plazo convenido con una
sociedad inmobiliaria de aquellas a que se refiere el Título II de esta ley.

En la realidad, el leasing es, más que un arrendamiento propiamente tal, una nueva
forma de financiamiento o de crédito, con gran garantía para la compañía de leasing que
los otorga, ya que, en caso de incumplimiento, no tiene que ejercer derechos sobre
bienes ajenos ni ejecutar garantías, puesto que los bienes son de su dominio y sólo le
basta recuperarlos.
Capítulo XLV Cesión de créditos mercantiles

761. Particularidades de la cesión de créditos mercantiles

La cesión de derechos es un contrato que está también afecto a una doble regulación
en nuestro derecho, toda vez que el Código Civil le dedica el Título XXV de su Libro
Tercero (arts. 1901 y siguientes), en tanto que el Código de Comercio le dedica el Título
IV de su Libro Segundo (arts. 162 y siguientes), refiriéndose a ella bajo el título de
"cesión de créditos mercantiles".

Se trata de un contrato en virtud del cual el titular de un crédito personal lo transfiere


a otra persona, con las formalidades y requisitos prescritos por la ley, para que la cesión
surta plenos efectos respecto del deudor.

Como el Código de Comercio no define a esta institución y no proporciona una gran


descripción de sus características y atributos, habrá que recurrir al Código Civil para
completar la conceptualización de su naturaleza y alcances, según lo establece el propio
artículo 162 del Código de Comercio, que expresa que la cesión de créditos no
endosables se sujetará a las reglas establecidas en el Título "De la Cesión de Derechos"
del Código Civil.

Según su cesibilidad, los títulos se clasifican en nominativos, endosables o al portador.


Son créditos o títulos al portador aquellos que se transfieren mediante la mera tradición
manual y que, por lo tanto, están en condición de ser exigidos por quien tenga el título
físicamente en su poder. Si, por ejemplo, se trata de un cheque al portador, que es aquel
en el cual no aparece tarjada la expresión "o al portador" que figura como una de las
menciones impresas, dicho cheque podrá ser cobrado por cualquier persona al banco
librado.

Si aparece tarjada la referida mención, el cheque será a la orden. Créditos a la orden


son aquellos que están extendidos a nombre de una persona determinada, la que puede
traspasar su dominio mediante el endoso, que se materializa con la sola firma del titular
al dorso del documento, con indicación o no del nombre del endosatario. En el primer
caso será un endoso nominado y en el segundo, un endoso en blanco. Créditos a la
orden o créditos endosables son términos sinónimos; es decir, aquellos cuyo titular
puede transferir por medio del endoso.

El artículo 162 del Código de Comercio hace aplicable el mecanismo de la cesión de


créditos a los créditos no endosables nominativos, porque la expresión "no endosables",
entendida de manera amplia, también comprende a los créditos al portador. Los créditos
al portador ni siquiera necesitan endoso y los créditos endosables se transfieren
mediante el endoso, de modo que la cesión de derechos se aplica exclusivamente a los
créditos nominativos.

El Código de Comercio dice que la cesión de estos créditos se efectúa conforme a las
normas establecidas en el título sobre la cesión de derechos que contempla el Código
Civil, Título XXV del Libro IV, artículos 1901 y siguientes. Básicamente, la cesión de
derechos nominativos se efectúa mediante la entrega material del título por el cedente
al cesionario, con la indicación del nombre de este último y con la firma del cedente,
más la notificación de la cesión al deudor cedido, o la aceptación expresa o tácita del
deudor.

El deudor cedido es la persona que está obligada a pagar el crédito cedido.

En otros términos, la ley pretende que el deudor de ese crédito sea notificado de que
él ya no le debe pagar al anterior propietario de ese crédito, sino que al nuevo
propietario, o que en conocimiento de dicha situación la acepte expresa o tácitamente,
como sería, por ejemplo, si efectúa a favor del cesionario un abono a cuenta de la deuda
o contesta la demanda que dirige en su contra éste sin alegar la falta de titularidad de
este último (art. 1904 del Código Civil).

El inciso segundo del art. 162 dice que la notificación de la cesión al deudor cedido se
hará por un ministro de fe con exhibición del respectivo título, bastando para hacerlo el
simple requerimiento del cesionario.

La razón por la cual se requiere la notificación del deudor cedido tiene importancia,
porque contra todo crédito existe la posibilidad de oponer excepciones que alteren,
modifiquen o extingan dicho crédito y, por lo tanto, es menester escuchar al deudor
cedido respecto de la cesión de derechos.

El artículo 163 establece que el deudor a quien se notifique la cesión y que tenga que
oponer excepciones que no resulten del título cedido —las denominadas excepciones
personales—, deberá hacerlas presentes en el acto de la notificación o dentro de tercero
día a más tardar, so pena de que más adelante no serán admitidas.

El inciso segundo de dicha disposición agrega que las excepciones que aparezcan a
la vista del documento o que nazcan del contrato podrán oponerse contra el cesionario
en la misma forma que habrían de oponerse contra el cedente.

Esto significa que hay dos tipos de excepciones que el cesionario puede oponer frente
a una notificación de cesión de crédito. Uno está constituido por las excepciones que
surgen del documento mismo, que constan en el título o que nacieron del contrato que
dio origen al crédito12, las que se pueden oponer al cesionario sin limitación especial de
tiempo, igual como se podría haberlas opuesto al cedente. Por ejemplo, basta mirar el
documento para darse cuenta si el crédito está vigente o no, porque en ese documento
se dice cuándo debe ser pagado, de manera tal que es perfectamente posible oponer
la excepción que emana de esa circunstancia, aun cuando no se haya hecho ninguna
observación en el momento de la notificación ni dentro del plazo de tres días que señala
el inciso segundo del artículo 163.

Otra excepción semejante es la nulidad absoluta del contrato en virtud del cual nació
el crédito. La nulidad del contrato se puede oponer en contra del cedente y en contra
del cesionario.

Pero aquellas excepciones que no surgen a la vista de la mera lectura del título, ni
que nacen del contrato queorigina el crédito cedido, son las que el deudor cedido tiene
que hacerlas valer en el acto en que sea notificado o a más tardar dentro de tres días a
contar de esa fecha. En ese caso, se encuentran las llamadas excepciones personales,
como por ejemplo, la compensación.

El artículo 164 del Código expresa que los documentos a la orden se transfieren por
medio del endoso y los documentos al portador por la mera tradición manual.
Y, por último, el artículo 165 alude a la cesión de efectos públicos negociables,
expresando que la cesión de estos documentos se hará en la forma que determinen las
leyes de su creación o los decretos que autoricen su emisión. El legislador se refiere
aquí a los efectos públicos surgidos en virtud de disposiciones legales especiales.

Efectos públicos negociables son, por ejemplo, los títulos de la deuda pública emitidos
por el Estado y por el Banco Central de Chile.
Capitulo XLVI Cuenta corriente mercantil

762. Generalidades

La cuenta corriente mercantil es un contrato tratado única y exclusivamente en el


Código de Comercio, que le dedica el Título IX de su Libro Segundo (arts. 602 y
siguientes) y lo define diciendo que es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual
una de las partes remite a otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u
otros valores, sin aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener a la orden
una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus
remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta
concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo13.

A la fecha en que se dictó el Código de Comercio, el contrato de cuenta corriente


mercantil no había sido incorporado a ninguna legislación positiva en el mundo, aun
cuando había sido objeto de análisis por la doctrina francesa y se practicaba en ese país
rigiéndose por la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales.

De esas fuentes tomó el Código de Comercio chileno los principios elementales que
le sirvieron de fundamento a la estructuración de las normas que regulan a esta
institución.

Es por ello que, en relación con esta materia, el Código de Comercio chileno
representó una gran novedad en la codificación positiva mundial.

Para que se pueda hablar de cuenta corriente es necesario que se trate de


operaciones ligadas entre sí, ligadas por un vínculo común que hace que no puedan
considerárselas separadamente, de tal modo que al hacerse una separación definitiva,
una compensación final, sólo desde ese momento se puede decir quién es el deudor y
quién el acreedor en la relación entre ambas partes.

En verdad existe discrepancia en la doctrina respecto de si el contrato de cuenta


corriente mercantil puede ser considerado un contrato distinto o si sólo se trata de una
mezcla de varios otros, como por ejemplo, mandato, depósito, compraventa, etc.

Sin embargo, desde la dictación del Código de Comercio en adelante, a lo menos en


nuestro país, se ha considerado la cuenta corriente mercantil como un contrato
independiente que no puede ser confundido con otros.

Si bien por intermedio de la cuenta corriente mercantil se pueden llevar registros de


operaciones derivadas de otros contratos, como por ejemplo, los ya mencionados,
agregando el mutuo o préstamo de dinero, éstos corresponden a operaciones
individuales incluidas en la cuenta corriente mercantil sin que esta última pierda su
individualidad contractual.

763. Características del contrato de cuenta corriente mercantil

El contrato de cuenta corriente mercantil es un contrato bilateral, consensual, oneroso,


conmutativo, de tracto sucesivo, de confianza, y constituye, además, un título que
justifica la transferencia del dominio.
También, según sus propias palabras, por él "una de las partes remite a otra o recibe
de ella en propiedad cantidades de dinero u otros valores".

Ésta es, precisamente, la finalidad esencial del contrato: se trata de hacer remesas
de valores de cualquiera clase, sea dinero u otros objetos, sin restricción de ninguna
clase en cuanto a lo que pueda ser objeto de la remesa, con la salvedad de que,
tratándose de valores que no constituyan dinero, deben previamente ser apreciados,
para que así pueda, quien los recibe, anotar su valor a favor del remitente.

En general, es una característica esencial de la remesa el que los bienes que


comprende pasen a pertenecer en propiedad a quien los recibe, el cual podrá aplicarlos
a los fines de su empresa en la forma que estime conveniente, sin que tenga necesidad
de rendir cuenta particular respecto de ello.

Las remesas son, además, enteramente voluntarias y ninguna de las partes en el


contrato puede exigir a la otra que le remita una cantidad de dinero o cualquier otro
valor.

La ley agrega que estas remesas se hacen "sin aplicación a un empleo determinado",
de modo que siempre que el remitente envía ciertos valores al receptor con cargo a
destinarlos a determinado objeto no podrá decirse que hay cuenta corriente; en este
caso podrá haber un mandato u otro contrato de índole similar, pero no cuenta corriente
mercantil.

El receptor tampoco tiene la obligación de mantener a la orden del remitente una


cantidad o valor equivalente que haya recibido, porque, si así fuera, se trataría de un
depósito y no de una remesa para una cuenta corriente mercantil.

Por último, la definición termina diciendo que el receptor tiene la obligación de


"acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas,
compensarlas de una sola vez hasta concurrencia de débito y crédito y pagar el saldo".
Ello quiere decir que el receptor tiene la obligación de reconocerle al remitente las
partidas de crédito, pero sin que esta partida signifique, de ninguna manera, que con
esa circunstancia deba considerarse a uno de ellos acreedor del otro, porque, según lo
establece expresamente el artículo 605, "antes de la cancelación de la cuenta corriente
ninguno de los interesados es considerado como deudor o acreedor".

De este modo, el reconocimiento de que habla la definición no significa que el


remitente pueda exigir el pago de esas sumas, y tales partidas de crédito serán sólo
simples antecedentes contables, que servirán más tarde para determinar la situación
definitiva de las partes y para establecer quién es acreedor del otro.

Cada partida de crédito que el receptor reconoce a favor del remitente es equivalente
al valor de la remesa recibida de aquél, por lo que se dice que el contrato de cuenta
corriente mercantil es a título oneroso y conmutativo, porque las remesas se hacen a
cambio de estas partidas de crédito, por el valor que de ellas se reconocen a favor del
remitente.

Por lo demás, estas partidas de créditos deben liquidarse en la época convenida, ya


sea definitiva o parcialmente, y sólo entonces viene a saberse, como más arriba lo
hemos señalado, quién es deudor y quién es acreedor del otro. Mientras la cuenta está
en movimiento, no se admiten compensaciones entre determinadas partidas de crédito
y determinadas partidas de débito.
Atendidas las circunstancias y características del contrato más arriba señaladas,
podemos concluir que el contrato de cuenta corriente mercantil es un contrato de
confianza, al igual que el mandato y la sociedad, porque el remitente se desprende de
los valores y objetos que constituyen la remesa, transfiriéndolos en dominio al receptor,
a cambio de una simple anotación representativa de esa suma, en una partida contable
de crédito que él no puede exigir todavía. Se comprende, en consecuencia, que para
transferir en estas condiciones es necesario que exista entre las partes una gran
confianza nacida del conocimiento recíproco.

En la cuenta corriente mercantil, la situación de las partes puede ir cambiando


constantemente y podría ocurrir que el contratante, que en un momento dado era
acreedor, pase a ser deudor y viceversa, de modo que no pueden adoptarse
precauciones o garantías mientras la cuenta no esté cerrada, lo que acentúa aún más
el carácter de contrato de confianza que tiene el que venimos analizando.

764. Capacidad de las partes. Perfeccionamiento del contrato

El contrato de cuenta corriente mercantil requiere que las partes tengan la capacidad
suficiente para disponer libremente de sus bienes, lo cual es una simple consecuencia
de la circunstancia ya referida de que las remesas se hacen en propiedad, de modo que
si una de las partes no tiene la libre disposición de sus bienes no puede transferir en
propiedad nada y la cuenta no podría existir.

Si el contrato se celebra por intermedio de mandatario, éste debe estar provisto de un


poder general de administración de bienes, porque, conforme a las reglas generales del
Derecho Civil, el mandato simple no comprende actos de disposición, y como en la
cuenta corriente mercantil existen tales actos de disposición, es preciso que el
mandatario obre expresamente autorizado para enajenar los bienes que constituyen las
remesas hechas en nombre de su mandante.

El contrato de cuenta corriente mercantil es consensual, porque se perfecciona por el


solo consentimiento de las partes. No obstante, algunos han sostenido que se trataría
de un contrato real, fundándose en que aquél no quedaría perfeccionado sino una vez
que se ha hecho una remesa.

No compartimos esa teoría, puesto que la ejecución, si bien es cierto no comienza


mientras no se haya hecho una remesa, no significa que el contrato no se haya
perfeccionado antes.

En cuanto a la prueba del contrato, éste puede ser establecido por cualquiera de las
pruebas que admite el Código de Comercio, menos por la prueba de testigos, de modo
que podría emplearse, por ejemplo, la prueba confesional, la pericial (art. 618) y la
exhibición de los libros de contabilidad.

765. Efectos del contrato de cuenta corriente mercantil cuando ella está en
movimiento. a) Efectos esenciales

Este contrato dura hasta que se le pone fin por una de las causales que señala la ley,
de modo que para analizar los efectos del contrato hay que distinguir según si la cuenta
corriente está en movimiento o ha sido cerrada.

Si la cuenta corriente está en movimiento, hay que distinguir entre efectos que son
esenciales y efectos que son de la naturaleza de la cuenta corriente mercantil.
Los tres efectos esenciales, que provienen de sus elementos esenciales específicos,
son aquellos que le pertenecen a la cuenta corriente sin necesidad de estipulación
expresa, de modo que sin ellos no existe el contrato o éste degenera en otro distinto.

Tales son: la transferencia de dominio, la existencia de un crédito a favor del remitente


y, por último, la unidad o indivisibilidad de la cuenta. Todos ellos fluyen de la definición
de esta institución, contemplada en el art. 602:

1º Transferencia de dominio: Ya hemos dicho que las remesas que efectúa una parte
a otra se hacen en dominio, de lo cual surgen las siguientes consecuencias:

Los receptores de la remesa pasan a ser dueños de los valores que constituyen
aquélla y podrán invertirlos en todo lo que se les ocurra, sin necesidad de rendir cuenta
de su empleo a nadie.

Asimismo, por aplicación del principio de que las cosas perecen para su dueño si
después de recibidas por el receptor perecen las cosas constitutivas de la remesa, es
evidente que ellas perecen para éste y, en consecuencia, será él quien tenga que
soportar los riesgos de la remesa.

Otra consecuencia muy importante, y que también se deduce de este efecto esencial
de la cuenta, tiene lugar en el caso de quiebra de uno de los corresponsales con
respecto a la procedencia o improcedencia de la acción reivindicatoria. En efecto, si
suponemos que uno de los corresponsales envía al otro cierta cantidad de mercadería
y éste, después de recibirla y otorgar la correspondiente partida de crédito a favor del
remitente, cae en quiebra, el remitente no tendrá otro camino que ir, como todos los
demás acreedores, a verificar su crédito en los bienes del fallido para ser pagado en
moneda de quiebra. No puede reivindicar los valores remesados.

2º Acreditación: El receptor de la partida debe acreditar al remitente por un valor


equivalente. Esta es la única obligación del receptor de la remesa (fuera de la obligación
común a ambas partes, de pagar el saldo a la fecha de la liquidación periódica o final de
la cuenta), y constituye, a la vez, la causa jurídica de la obligación de la otra parte.

3º Unidad o indivisibilidad de la cuenta: Aun cuando el Código de Comercio no emplea


las expresiones "unidad o indivisibilidad de la cuenta" que nosotros utilizamos, la noción
está implícita en la definición del art. 602 y hace diversas aplicaciones del principio en
los artículos 608 al 610. El principio consiste simplemente en que, mientras la cuenta
esté en movimiento, no pueden considerarse separadamente las diversas operaciones
que ella comprende; ellas son parte de un solo todo que vendrá a singularizarse en la
forma de un crédito para una o para otra parte en la liquidación o compensación final al
término de la cuenta.

De este efecto esencial del contrato de cuenta corriente mercantil surgen diversas
consecuencias indicadas en los artículos citados.

El primero de ellos, el artículo 608, establece que los valores remitidos y recibidos en
cuenta corriente no son imputables al pago parcial de los artículos que ésta comprende,
ni son exigibles durante el curso de la cuenta.

Esto quiere decir que las remesas no son imputables a determinado artículo, ni los
créditos son exigibles mientras la cuenta esté en movimiento. En consecuencia, los
valores que la constituyen son inembargables, según queda tácitamente expresado en
el art. 610.
El artículo 609, por su parte, expresa que "las sumas o valores afectos a un empleo
determinado o que deben tenerse a la orden del remitente, son extraños a la cuenta
corriente y como tales son susceptibles de la compensación puramente mercantil que
establecen los artículos 602 y 603".

Precisamente, el hecho de que se señale un determinado objeto para una remesa es


incompatible e inaceptable por la unidad e indivisibilidad de ella y haría que los valores
que la constituyen queden fuera de la cuenta corriente.

Por último, el principio de la unidad o indivisibilidad de la cuenta produce efectos en


las relaciones de las partes con terceras personas y a ellos se refiere el artículo 610 del
Código, cuando dice que "los embargos o retenciones de valores llevados a la cuenta
corriente sólo son eficaces respecto del saldo que resulte del fenecimiento de la cuenta
a favor del deudor contra quien fueren dirigidos".

766. b) Efectos de la naturaleza de la cuenta corriente mercantil

En cuanto a los efectos de la naturaleza del contrato de cuenta corriente mercantil,


que son aquellos que se entienden producidos en ella sin necesidad de mención
expresa, pero que pueden ser excluidos por estipulación de las partes, ellos son los
siguientes:

1º El crédito concedido por las remesas en efectos de comercio lleva la condición de


que éstos serán pagados a su vencimiento.

A esto se refiere el Nº 1 del art. 606 del Código de Comercio, y se trata del caso de
una remesa consistente en un efecto de comercio, como por ejemplo, una letra de
cambio que endose el remitente al receptor y el librado o aceptante no la paga. Si la
remesa hubiera sido pura y simple y de carácter definitivo, resultaría que el receptor
perdería el valor de la letra, pues habría reconocido al remitente un valor sin haber
recibido la suma correspondiente. Por eso la ley ha establecido que una remesa
consistente en efectos de comercio es condicional, de modo que si el documento no es
pagado se deja sin efecto la correspondiente partida por medio de una contrapartida
contable.

2º Intereses que gana la cuenta corriente.

Todos los valores del débito y crédito producen intereses legales o los que las partes
hubieren estipulado.

A este efecto se refiere el número 2 del art. 606 del Código. En este contrato, cada
partida de crédito o de débito va a ganar intereses de pleno derecho conforme a la
disposición citada. No se trata de intereses de deuda o de créditos, porque, como hemos
visto, mientras la cuenta no esté cerrada no hay deuda, de modo que no podría hacerse
cobranza judicial.

En consecuencia, el fundamento de esta disposición está en que las personas que en


ella intervienen se desprenden del dominio y movilizan sus capitales no por
beneficencia, sino por fines productivos.

Hoy en día, los intereses legales aplicables a la cuenta y a la disposición citada son
los que regula la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero, sin perjuicio
de lo cual las partes, conforme lo señala la norma legal, tienen libertad para estipular
otra forma de cálculos de intereses o, simplemente, no estipular ninguno.
3º Además del interés de la cuenta corriente, los contratantes tienen derecho a una
comisión sobre el importe de todas las remesas cuya realización reclamare la ejecución
de actos de gestión.

Se refiere a este efecto de la naturaleza de la cuenta el Nº 3 del art. 606, el cual agrega
que la tasa de la comisión será fijada por convenio de las partes o por el uso.

Conviene señalar que las remesas pueden ser mediatas o inmediatas. Puede darse
el caso que una de las partes envíe mercadería a la otra, quien las venda y las anote en
una partida en la cuenta, ejecutando con ello un acto material por el cual tiene comisión;
puede también que se le pida que cobre un crédito a un tercero y este crédito lo incluya
en la cuenta como remesa, caso también en el cual ejecuta una diligencia que debe ser
remunerada con una comisión. Estas son remesas indirectas o mediatas.

En ellas, si la comisión no se fija por convenio, su tasa es determinada conforme al


uso o la costumbre, y como se trata de un elemento de la naturaleza, las partes pueden
acordar que, aunque las remesas sean de este tipo, no devenguen comisión para aquel
que ejecuta los actos de gestión.

4º El saldo definitivo es exigible desde el momento de su aceptación.

Contempla este efecto el número 4 del artículo 606, que señala que el saldo definitivo
de la cuenta será exigible desde el momento de su aceptación, a no ser que se hayan
llevado al crédito de la parte que lo hubiere obtenido sumas eventuales que igualen o
exceden las del saldo o que los interesados hayan convenido en pasarlo a una nueva
cuenta.

En la práctica, lo común consiste en que las partes convienen que el saldo de la


primera cuenta pasará a ser la primera partida de una cuenta nueva.

767. c) Efectos novatorios

El artículo 607 del Código establece que "la admisión en cuenta corriente de valores
precedentemente debidos por uno de los contratantes al otro, a cualquier título que sea,
produce novación a menos que el acreedor o deudor, al prestar su consentimiento, haga
una formal reserva de derechos. En defecto de una reserva expresa, la admisión de un
valor en una cuenta corriente se presume hecha pura y simplemente".

La ley se refiere aquí al caso de que los corresponsales se deban sumas con
anterioridad al inicio de la cuenta corriente mercantil y que quieran llevarla a ella. Así,
por ejemplo, si hay un saldo de precio de una compraventa y, en vez de pagarse fuera
de la cuenta, lo llevan como una partida de la cuenta a favor del acreedor, las partidas
no son compensables y la deuda deja de ser tal, pierde su individualidad pasando a ser
una remesa de la cuenta o, mejor dicho, una partida del crédito en favor del ex acreedor.
En consecuencia, ha habido novación, la que puede evitarse si las partes hacen una
declaración expresa en el sentido de que no se va a producir.

En el caso que se produzca la novación, los efectos son los siguientes:

i. La deuda primitiva queda extinguida y en el ejemplo analizado hay que dar por
cancelado el saldo de precio;

ii. Si la obligación extinguida proviene del contrato de compraventa o consiste en el


cumplimiento de la obligación, el vendedor no podrá exigir el precio al momento
convenido y el vendedor perderá la acción resolutoria y, a su vez, la reivindicatoria que
proceda en los casos de los artículos 1490 y 1491 del Código Civil;

iii. Se pierden las cauciones que garantizaban el crédito, puesto que éstas se
extinguen cuando se extingue la obligación principal, y

iv. Las acciones provenientes de la compraventa que están sujetas a los plazos
ordinarios de la prescripción se extinguen y, por lo tanto, regirá el plazo de cuatro años
que es aquel en que prescribe la acción para cobrar los saldos de la cuenta corriente,
por aplicación de la norma general en materia de término de prescripción mercantil.

768. Terminación de la cuenta corriente mercantil

De acuerdo con lo que dispone el art. 611, la terminación de la cuenta corriente


mercantil ocurre "por el advenimiento de la época fijada por la convención o antes de él
por consentimiento de las partes. Se concluye también por la muerte, la interdicción, la
demencia, la quiebra o cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes
de la libre disposición de sus bienes".

Analizando la disposición legal citada, podemos señalar que las causales de


terminación son las siguientes:

a) Por la llegada del plazo fijado por las partes.

b) Por el consentimiento de las partes.

c) Por la muerte de cualquiera de los contratantes. En principio podría continuar con


los herederos, pero debido a la naturaleza de este contrato, que es de confianza, es
muy posible que esos herederos no inspiren la misma confianza en el otro contratante
que la que inspiraba el difunto.

d) Por la interdicción y la demencia.

e) Por la quiebra.

769. La conclusión de la cuenta corriente puede ser definitiva o parcial

Si la conclusión es definitiva, lo que, de acuerdo al artículo 612 del Código, ocurre


cuando no debe ser seguida de ninguna operación de negocio, ella fija invariablemente
el estado jurídico de las partes y se produce de pleno derecho, independientemente de
la terminación de la cuenta, la compensación del íntegro monto del débito y crédito hasta
la cantidad concurrente y determina la persona del acreedor y deudor (art. 613).

Terminada definitivamente la cuenta, ya no pueden hacerse nuevas operaciones, lo


cual no obsta a que, aun cuando la cuenta esté cerrada, puedan hacerse partidas para
resolver las remesas condicionales a que se refiere el artículo 606 Nº 1.

La conclusión definitiva produce de pleno derecho la compensación entre los débitos


y créditos; en tanto que, cuando la cuenta está en movimiento, no hay compensación.

Por último, la conclusión definitiva de la cuenta trae como consecuencia la


determinación de la persona del deudor, del acreedor y del saldo. Antes de esa fecha
no había deudor ni acreedor.
El art. 614 del Código agrega que "el saldo definitivo o parcial será considerado como
un capital productivo de intereses", en favor de quien resulte acreedor.

Fuera de la conclusión definitiva de la cuenta puede existir lo que se denomina


conclusión parcial, la que se produce cuando las partes acuerdan que el saldo de la
primera cuenta pasa a ser la primera partida de otra cuenta corriente mercantil que
sigue.

A su vez, el artículo 615 agrega que el saldo puede ser garantizado por hipoteca
constituida en el acto de la celebración del contrato y lo mismo que se dice aquí de la
hipoteca puede hacerse extensivo a cualquier otro tipo de garantía reconocida por la
ley, como ser prenda, cláusula penal, fianza, etc.

770. Prescripción

De acuerdo con lo que dispone el artículo 619 del Código de Comercio, la acción para
solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo judicial o extrajudicialmente
reconocido, o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo, omisiones, artículos
extraños o indebidamente llevados al débito o crédito o duplicación de partidas,
prescribe en el término de cuatro años y en igual tiempo prescriben los intereses del
saldo, siendo pagaderos en años o en períodos más cortos.

Estas normas sobre prescripción se ajustan en todo a las reglas generales sobre
prescripción mercantil, que contempla el art. 622 del Código de Comercio.

Las acciones emanadas de la cuenta corriente pueden ser las siguientes:

1. Aquella que se intenta para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, si las partes
no se ponen de acuerdo extrajudicialmente en su liquidación.

2. La acción para el cobro del saldo judicial o extrajudicialmente establecido. En este


caso, el plazo corre desde que el saldo queda establecido, ya sea por acuerdo de las
partes o desde que haya sentencia ejecutoriada de las partes.

3. La acción para pedir correcciones o enmienda de partidas.

4. La acción para el cobro de intereses, en caso de que éstos no se capitalicen.


Capítulo XLVII El depósito mercantil

771. Generalidades

El contrato de depósito se encuentra afecto, como hemos visto, a una doble


regulación. El Código Civil le dedica el Título XXXII de su Libro Tercero (arts. 2211 y
siguientes), en tanto que el Código de Comercio lo trata en el Título XIV de su Libro
Segundo (arts. 807 y siguientes).

Los más importantes depósitos mercantiles son los bancarios y aquellos que se
efectúan en los Almacenes Generales de Depósito Warrants, regulados por una ley
especial, la Nº 18.690 de 2 de febrero de 1988.

Como no está definido en el Código de Comercio, es plenamente aplicable la


definición de este contrato contenida en el artículo 2211 del Código Civil, según el cual
el depósito es "un contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla como especie. La cosa depositada se llama también
depósito".

Nuestro Código mercantil es particularmente desafortunado en relación a este


contrato, puesto que contiene sólo dos disposiciones, los arts. 807 y 808, que son
sencillamente inexplicables.

En efecto, la primera expresa que el depósito mercantil se constituye en la misma


forma que la comisión, disposición que es inexplicable, porque la comisión o mandato
mercantil es un contrato mercantil consensual; en cambio el depósito, sea éste civil o
comercial, es un contrato real, que se perfecciona por la entrega que hace de la cosa el
depositante al depositario.

Tampoco tiene explicación el art. 808 que dice: "los derechos y obligaciones del
depositante y depositario de mercaderías son los mismos que otorga e impone este
código a los comitentes y comisionistas".

Sin duda, muchas de las obligaciones o derechos del comisionista serán inaplicables
tratándose del depositario.

772. Características de este contrato

El depósito mercantil, al igual que el depósito civil, es un contrato real, pues se


perfecciona por la entrega de la cosa al depositario.

Asimismo, el depósito mercantil es un contrato remunerado, toda vez que por norma
expresa del art. 809 del Código de Comercio "el depositario tiene derecho de exigir una
retribución por sus servicios. La cuota de la retribución será fijada por las partes o por el
uso de cada plaza en defecto de estipulación".

Como veremos a continuación, el depósito mercantil es, también, un contrato bilateral,


a diferencia del civil que es unilateral.

773. Derechos y obligaciones de las partes


El depósito civil es un contrato unilateral en el que sólo nace una obligación, que recae
sobre el depositario, en orden a restituir la cosa depositada en especie a voluntad del
depositante.

En cambio, el depósito mercantil es un contrato bilateral en que ambas partes se


obligan recíprocamente: el depositario a cuidar el objeto depositado y devolverlo a
requerimiento del depositante y este último está obligado a pagar a aquél una retribución
por sus servicios en conformidad con la norma ya citada del art. 809.

El art. 810 del Código establece que el depositario que hace uso de la cosa
depositada, aun en los casos que se lo permita la ley o la convención, pierde el derecho
a la retribución estipulada o usual.

Esta disposición será inaplicable o inútil en la mayoría de los casos. La verdadera


sanción para el uso indebido de la cosa por el depositario debería ser la indemnización
de perjuicios. Ella será el objetivo de la petición del depositante en la mayoría de las
situaciones, pero deberá hacerlo recurriendo a las normas generales del Código Civil.

774. Depósitos especiales regulados por el propio Código

Conforme lo prescribe el art. 811 del Código de Comercio, si el depósito consiste en


documentos de crédito que devenguen interés, el depositario está obligado a cobrarlos
y a practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos del
depositante.

Esta disposición establece un verdadero mandato tácito que es inherente al depósito


mismo. El depositario tiene, en este caso, el carácter de un mandatario legal para los
efectos de cobrar los intereses que devenguen los documentos objeto del depósito y
para salvaguardar, en consecuencia, los derechos del depositante.

Otro depósito especial a que se refiere el Código de Comercio es el depósito bancario,


mencionado sólo referencialmente por el art. 812, el que dispone que "los depósitos en
los bancos públicos debidamente autorizados serán regidos por sus estatutos".

Cuando este depósito versa sobre cualquier clase de bienes que no sea el dinero,
existe un contrato de depósito simple que no contiene novedad en cuanto a las reglas
que lo rigen.

En cambio, si el objetivo del depósito es dinero, el depósito tiene caracteres


especiales, por la circunstancia de que el depositario puede emplearlo en sus fines
propios. En consecuencia, se trata de un depósito de los que la doctrina califica como
depósitos irregulares.

Ello ocurre cuando se deposita dinero sin darle a éste las características de un cuerpo
cierto. El art. 2221 del Código Civil expresa que "el depósito de dinero, si no es en arcas
cerradas, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible
tomarlo sin fractura, se presumirá que se permita emplearlo y el depositario será
obligado a restituir otro tanto en la misma manera".

De lo expresado fluye que el depositario en este tipo de depósitos, es decir, el banco,


se hace dueño del dinero depositado y carga con los riesgos de su pérdida, debiendo
restituir una suma igual en la misma moneda.
Por último, cabe expresar que, a pesar de lo dispuesto en la norma del art. 812 del
Código de Comercio, hoy en día este tipo de depósitos no solamente se rige por los
estatutos de los bancos, sino más bien por las precisas normas legales a que están
sometidas las instituciones bancarias, en particular la Ley General de Bancos y las
normas reglamentarias y circulares emanadas de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. Nos referiremos a este tema con mayor extensión más
adelante, al tratar de los contratos bancarios.

775. Depósitos en almacenes generales de depósito

Nos ocuparemos acto continuo de un tipo especial de depósito que no está


reglamentado en el Código de Comercio: aquel que se efectúa en los almacenes
generales de depósito y que hoy en día reglamenta la ley Nº 18.690 de 2 de febrero de
1988.
Capítulo XLVIII Los almacenes generales de depósito y la
prenda warrant

776. Naturaleza de la institución

La institución del depósito en almacenes generales de depósito guarda relación con


el contrato de depósito y también con el contrato de prenda mercantil, puesto que
mediante el depósito de mercaderías u otros bienes en los almacenes generales de
depósito se facilita la constitución de lo que se denomina la prenda warrants.

Los almacenes generales de depósito tienen por objeto recibir en depósito


mercaderías y productos de cualquier clase.

Pero su especial importancia y particularidad consiste en que están legalmente


facultados para emitir por cuenta de estos depósitos un documento, el certificado de
depósito, que acredita el dominio de la mercadería, y otro documento llamado vale de
prenda que sirve para constituir sobre ellas una prenda en favor de un acreedor.

Dichos documentos constituyen títulos valores o títulos de crédito representativos de


mercaderías mediante cuyo endoso se producen determinados efectos jurídicos. En
efecto, mediante el endoso del certificado de depósito se transfiere el dominio de las
mercaderías o productos depositados y merced al endoso del vale de prenda se
constituye prenda sobre ellas sin necesidad de entregarlas al acreedor.

En consecuencia, gracias a estos documentos negociables se facilita la circulación de


las mercaderías y la constitución de un sistema de garantías ágil y expedito.

777. El contrato de almacenaje. Su perfeccionamiento

Según dispone el art. 1º de la ley Nº 18.690, el contrato de almacenaje es aquel en


virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depósito a otra, denominada
almacenista, mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza para su guarda o
custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los
documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del
certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las
disposiciones de la referida ley.

Los almacenistas son personas naturales o jurídicas que, de acuerdo a las normas de
esta ley, están facultadas para recibir mercaderías en depósito.

En carácter de comisionistas o agentes, los almacenistas podrán también vender y


distribuir, con autorización del depositante, las mercaderías depositadas en sus
almacenes cuando ellas no se encuentren dadas en garantía.

Son almacenes generales de depósitos, o almacenes warrants, los establecimientos,


recintos, depósitos o contenedores destinados a recibir o guardar mercaderías y
productos con arreglo a las disposiciones de la ley Nº 18.690, ya sean éstos de
propiedad del almacenista o de otra persona.
En consecuencia, y para una mayor claridad terminológica, el depositante es el dueño
de la mercadería que la entrega en depósito; el almacenista es la empresa que las recibe
para su guarda o custodia y almacenes generales de depósito, o almacenes warrants,
los establecimientos, recintos, depósitos o contenedores o bodegas destinados a recibir
o guardar mercaderías con arreglo a las disposiciones de esta ley.

Los almacenistas responden de la culpa leve por las mercaderías que reciben en
depósito.

El contrato de almacenaje se perfecciona por la entrega del certificado de depósito y


del vale de prenda que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas las
mercaderías.

778. El certificado de depósito y el vale de prenda

El certificado de depósito y el vale de prenda son títulos valores o de crédito, cuyas


menciones están reguladas por el artículo 5º de la ley. En general, estas menciones
tienden a individualizar al almacén en que se hubiere hecho el depósito, al almacenista
y el depositante; describir la naturaleza, calidad y cantidad de las especies depositadas,
el estado actual de éstas, los seguros que las caucionen, y las marcas, números de
serie y demás indicaciones necesarias para determinar su identidad y valor; el número
de orden y fecha de otorgamiento de los certificados; la vigencia y las prórrogas que las
partes acuerden respecto del depósito y la constancia de su anotación en un libro
registro que debe llevar el almacenista.

Asimismo, en dichas menciones debe figurar la declaración del depositante de su


calidad de dueño de las especies almacenadas, en la que debe expresar si existe algún
gravamen, prohibición o embargo sobre tales especies.

El dominio de las especies depositadas en almacenes generales de depósito se


transfiere mediante el simple endoso del certificado de depósito.

Por su parte, la prenda de las especies depositadas se constituye a través del endoso
del respectivo vale de prenda a favor de un acreedor.

Todo endosatario del certificado de depósito y vale de prenda debe hacer anotar el
endoso en el respectivo libro registro del almacenista, acto del cual se dejará constancia
por éste en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare.

En tanto no se efectúe la anotación, el endoso no producirá efecto alguno respecto


de terceros.

El certificado de depósito y el vale de prenda pueden endosarse a favor de distintas


personas o de una misma.

Además, el vale de prenda podrá garantizar uno o más créditos contraídos con un
mismo acreedor.

El endoso del certificado y el del vale de prenda hechos conjunta o separadamente


deben ser fechados y, en particular, el del vale de prenda, cuando es hecho
separadamente del endoso del certificado de depósito, debe enunciar, también, el
nombre y domicilio del cesionario, el monto del capital e intereses del o los créditos, y la
fecha de su o sus vencimientos y modalidades.
779. Obligaciones del almacenista

Fuera de las obligaciones ordinarias del depositario, que consisten en cuidar de las
especies depositadas, respondiendo expresamente hasta de la culpa leve (inciso final
del artículo 3º), el almacenista tiene algunas obligaciones y prohibiciones específicas,
contempladas en la ley que regula su actividad.

En primer lugar, y debido a la circunstancia de que se puede constituir un almacén en


un recinto que sea de propiedad del mismo depositante o de otra persona, el
almacenista tiene, de acuerdo al art. 18, el derecho y la obligación de inspeccionar en
cualquier momento el estado y las condiciones de las especies depositadas, a fin de
tomar las medidas conservativas que procedan.

En caso de impedimento para el ingreso a dichos locales, el almacenista podrá


solicitar del Tribunal el auxilio de la fuerza pública.

El almacenista responde, en todo caso, de la efectividad y veracidad de los hechos y


declaraciones o menciones que deben estamparse en el certificado de depósito y el vale
de prenda y de las cuales se deja constancia en el libro registro del almacenista, a que
nos hemos referido en el número precedente.

Asimismo, el almacenista responderá por las pérdidas o deterioros imputables a culpa


suya o de sus empleados o dependientes.

El almacenista deberá tomar los seguros que el depositante le indique, los que serán
de cargo de este último y, en todo caso, debe quedar constancia de los riesgos contra
los cuales se encuentren aseguradas las mercaderías depositadas, tanto en las
menciones de los certificados de depósito y vales de prenda, como en el libro registro
del almacenista.

Atendida la naturaleza pública y la trascendencia de sus funciones, el almacenista


responde solidariamente de las consecuencias civiles de los delitos que cometan sus
dependientes en el desempeño de sus obligaciones. En los depósitos a granel, los
almacenistas estarán obligados a mantener en todo momento una existencia de
mercadería en cantidad no inferior al total que representen los certificados de depósitos
emitidos y vigentes, respondiendo siempre por las pérdidas o deterioros ocasionados
por fuerza mayor, caso fortuito o vicio propio de las especies depositadas.

Las especies depositadas en almacenes generales de depósito sólo pueden ser


trasladadas de recinto —sin que por ese hecho pierdan su calidad de tales— en el
evento de que el traslado se efectúe con el consentimiento del depositante, del
almacenista y del tenedor del vale de prenda; salvo el caso de riesgo inminente, en que
el almacenista podrá proceder de propia iniciativa, debiendo dar inmediato aviso de ello
a los interesados.

780. Ejecución de la prenda warrants

Si el deudor no pagare el crédito garantizado con prenda warrants a su vencimiento,


el titular del vale de prenda pondrá el hecho en conocimiento del almacenista, quien,
luego de anotar esa circunstancia en los registros, transcurridos ocho días desde la
anotación en el libro sin que se haya efectuado el pago, deberá, a petición del acreedor,
hacer subastar por martillero público la especie dada en prenda sin más trámite, a fin de
que se le pague con el producto del remate.
Ello implica que la prenda warrants está dotada de una especialísima característica y
calidad, consistente en que para hacerla efectiva no es necesaria la intervención de
Tribunal alguno.

Es más, la subasta de la especie por falta de pago de la obligación garantida con ella
no puede suspenderse en caso de concurso, quiebra o muerte del deudor, ni por
ninguna otra causa que no sea por orden escrita de un Juez competente, dictada previa
consignación del valor de la obligación garantida y sus intereses, más costas, gastos y
derechos.

El acreedor prendario será pagado con el producto de la subasta, con preferencia a


cualquier otro acreedor, sin necesidad de acción judicial alguna, y el excedente del
producto de la subasta será entregado al tenedor del certificado de depósito.

En caso de siniestro que afecte a las especies pignoradas, la preferencia se ejercerá


directamente sobre los seguros contratados.

781. Delitos relacionados con los almacenes generales de depósito

Debido a las especiales características que la ley ha atribuido a este tipo de contrato,
ha tipificado, también, una serie de delitos relacionados con las actuaciones ilícitas que
puedan cometerse con motivo de las operaciones warrants y que contemplan los arts.
35 a 39 de la ley.

En efecto, el art. 35 sanciona con graves penas de presidio al que falsificare un


certificado de depósito o vale de prenda o hiciere uso de éstos.

El art. 36 sanciona con igual gravedad a:

1. El depositante que, sin autorización escrita del almacenista y del acreedor


prendario, si lo hubiere, retire total o parcialmente las mercaderías depositadas;

2. El depositante que constituye más de un depósito sobre la misma mercadería, y

3. El almacenista que otorgue más certificados de los que le corresponda emitir, de


conformidad con las disposiciones de esta ley, respecto de la misma mercadería.

Del mismo modo, el art. 37 sanciona a los que depositaren especies atribuyéndose la
calidad de dueños de ellas sin serlo y endosaren el certificado de depósito o el vale de
prenda, y también a los que omitieren declarar ante el almacenista la existencia de
gravámenes, prohibiciones o embargos existentes sobre la mercadería que se deposita
y endosaren el certificado de depósito o el vale de prenda.

Por su parte, el art. 38 sanciona con reclusión y multa al depositante que destruyere
maliciosamente los sellos y otros resguardos que haya puesto el almacenista para
asegurar la integridad de las mercaderías depositadas.

Por último, el art. 39 sanciona las conductas del almacenista que no sean constitutivas
de un delito, pero sí de una infracción a las obligaciones que le impone la ley, con multa
de 20 a 3.000 U.F., la que se regulará prudencialmente, atendiendo a la naturaleza de
la infracción y a las circunstancias del hecho.

782. Tuición de la Superintendencia de Bancos


El ejercicio de la actividad de almacenista, no es libre en nuestro país.

Según el art. 30 de la ley, para ejercer el giro de almacenes generales de depósito,


los interesados deberán acreditar previamente ante la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras su idoneidad legal y moral y, asimismo, acreditar que tienen
un patrimonio igual o superior a 20.000 Unidades de Fomento.

Los almacenistas están sujetos a la supervigilancia permanente de la


Superintendencia de Bancos y deberán acreditarle anualmente que mantienen los
requisitos que debieron cumplir ante ella, para ser autorizados e iniciar sus operaciones,
de acuerdo con el art. 30 de la ley Nº 18.690.
Capítulo XLIX Mutuo o préstamo

783. Concepto y características del contrato de mutuo

Además de la regulación civil, este contrato encuentra su regulación comercial en el


Título XIII del Libro Segundo (arts. 795 y siguientes) del Código de Comercio,
designándolo con el nombre de "préstamo".

El Código de Comercio no da un concepto respecto de esta institución, de modo que


hacemos extensiva la definición contenida en el artículo 2196 del Código Civil, según el
cual "el mutuo o préstamo de consumo es un Contrato en que una de las partes entrega
a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad".

Las características de este contrato son similares al mutuo civil, con las diferencias
que se anotarán más adelante. Por lo tanto, sus características son:

a) Es un contrato principal, pues subsiste por sí mismo sin necesidad de otra


convención.

b) Es un contrato unilateral, pues sólo queda obligado el mutuario.

b) Es un contrato real. Si las partes han convenido en celebrar un contrato de mutuo,


pero el mutuante no ha efectuado la tradición de la cosa, no podrá haber sino una
promesa de mutuo, regida por las reglas generales aplicables a toda promesa de
celebrar contrato, que establece el art. 1554 del Código Civil.

Esta característica tan especial del mutuo es la que ha fundado o dado razón de ser
a la disposición contenida en el art. 805 del Código de Comercio, el cual establece que
"el prestamista que hubiere firmado un pagaré o recibo, confesándose deudor de una
cantidad de dinero o mercaderías, podrá ser admitido a probar, según las circunstancias
del caso, que el dinero o las mercaderías no le fueron entregadas".

784. Casos en que el mutuo es mercantil

A pesar de la doble reglamentación que encuentra este contrato —civil y mercantil—


, nuestra legislación no contempla normas que se hayan encargado de señalar en cuáles
casos el mutuo es civil y en cuáles es comercial, materia interesante de discernir para
los efectos de determinar la legislación de fondo aplicable. Ello, a su vez, importa, en
primer lugar para lo prevenido en la Ley de Quiebras, toda vez que la cesación de pagos
de una obligación mercantil es más drástica que la cesación de pagos de obligaciones
civiles y, también, para determinar la forma en que pueden constituirse fianzas e
hipotecas que garanticen el cumplimiento de un mutuo.

En efecto, en cuanto a la fianza, si se desea caucionar con ella el cumplimiento de un


mutuo, es necesario saber si éste es civil o mercantil, para los efectos de calificar la
suficiencia de los bienes del fiador. Es así como el inciso 2º del art. 2350 del Código
Civil dispone que, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador, "sólo se tomarán
en cuenta los inmuebles excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es
módica".
En cuanto a los menores, si se trata de un mutuo mercantil, aplicando el art. 10 del
Código de Comercio, los hijos de familia y menores que administran su peculio
profesional pueden ejecutar actos de comercio, quedando obligados hasta concurrencia
de su peculio y sometidos a las leyes de comercio, en tanto que si se trata de un mutuo
civil, éstos deben actuar debidamente representados conforme a las normas generales.

Apuntando derechamente a despejar las dudas sobre el tema, cabe señalar que en el
derecho mercantil chileno el mutuo es comercial en los siguientes casos:

a) Cuando en él interviene una empresa bancaria, sea en calidad de mutuante o en


calidad de mutuaria.

En este tipo de actos en que interviene un banco, el mutuo es mercantil para el banco,
de acuerdo a lo que dispone el art. 3º Nº 11 del Código de Comercio, en relación con
las prescripciones de la Ley de Bancos. En cuanto al tercero que contrate con el banco,
hay autores que expresan que el mutuo será civil o mercantil, de acuerdo con los
principios generales; en tanto otros, entre los cuales, en principio, nos contamos
nosotros, pensamos que, atendida la redacción del Nº 11 del art. 3º, las operaciones de
banco son siempre mercantiles para ambas partes. El punto es discutible.

b) Es mercantil el mutuo si al celebrarse el contrato se deja constancia de que los


bienes prestados se destinarán a una actividad mercantil o cuando, sin mediar
estipulación de ninguna especie, los bienes efectivamente se emplean en actividades
de esa naturaleza.

Es decir, se aplica en este caso la doctrina de lo accesorio, tanto respecto del


mutuante como del mutuario.

785. Obligaciones de las partes

A pesar de que se trata de un contrato unilateral, que en principio genera obligaciones


tan sólo para el mutuario, el mutuante puede también estar en la situación de obligado,
al tenor de lo que dispone el art. 2203 del Código Civil, el cual establece que el mutuante
"es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los
vicios ocultos de las cosas prestadas, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos no se hubiera probablemente celebrado
el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda".

No obstante, la obligación típica que nace del mutuo es la que corresponde al mutuario
y consiste en la obligación de restituir, la que nace, por la naturaleza real de este
contrato, en el momento mismo en que se perfecciona el contrato, al efectuarse la
tradición de las cosas prestadas.

Se necesita, además, que transcurra un plazo, convencional, legal o judicial, para que
la obligación de restituir se haga exigible, tratándose de cosas fungibles en general que
no sean dinero.

A su vez, el artículo 2198 del Código Civil prescribe que "se deberá restituir igual
cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado
o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el
mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago".

En relación a la restitución de los préstamos de dinero, el Código de Comercio


establece, en primer lugar, que la gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles
y que éstos ganarán intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario (art.
798). Cabe hacer notar, al respecto, que el legislador en Chile ha establecido normas
especiales en la ley Nº 18.010, en relación a las obligaciones de dinero, a las que nos
referiremos más adelante.

Agrega el art. 797 que si el préstamo se contrae en monedas "específicamente


determinadas, el prestamista cumple su obligación restituyendo moneda de la misma
especie que las recibidas, cualquiera que sea el valor que tengan al tiempo de la
restitución".

La norma del art. 797 representa, de un modo elocuente, la importancia que tiene el
seleccionar adecuadamente la moneda extranjera en la que se ha de efectuar la
restitución, por las variaciones internacionales de su valor o equivalencia que al respecto
se producen.

Vale la pena hacer presente que el art. 797 incurre en un grueso error idiomático, toda
vez que denomina "prestamista" a quien evidentemente es el prestatario o mutuario,
pues es éste y no quien da dinero en mutuo el obligado a restituirlo. La expresión
"prestamista", en correcto lenguaje castellano, alude a la persona que da dinero en
mutuo, es decir, al mutuante.

786. Época de la restitución

La época de la restitución pueden fijarlas las partes, la ley o el juez, y así hablamos,
respectivamente, de plazo convencional, legal o judicial.

Fijado el plazo de la restitución convencionalmente, deberán las partes atenerse a lo


pactado.

El mutuo civil es por naturaleza un contrato gratuito, de modo que el plazo que se
estipula se entiende establecido solamente en favor del mutuario, quien puede
renunciarlo de acuerdo con el art. 12 del Código Civil.

Pero si se establecen intereses, pasa a tener interés en el plazo el mutuante y es por


ello que el art. 2204 del Código Civil dispone que "podrá el mutuario pagar toda la suma
prestada aun antes del término estipulado salvo que se hayan pactado intereses".

Esta última es la situación en que se encuentra el mutuo mercantil, el cual es, por
regla general, oneroso, de modo que, para que en él no se devenguen intereses, se
requiere de una estipulación expresa.

No habiendo plazo convencional para la restitución, la ley se ha encargado de fijar un


término en el art. 2200 del Código Civil: "si no se hubiere fijado término para el pago, no
habrá derecho de exigirlo dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega". Por su parte,
el art. 795 del Código de Comercio establece que "los préstamos por tiempo
indeterminado no son exigibles, sino 10 días después de reclamada la restitución".
Como puede observarse, la fecha en que comienzan a contarse los 10 días es distinta
en ambos Códigos: en el Código Civil se parte desde la fecha de perfeccionamiento del
contrato, esto es, de la fecha de entrega de la cosa; en tanto que, en el mutuo mercantil,
el plazo legal empieza después de reclamada la restitución.

El tercer tipo de determinación de la época de la restitución es la judicial, y ella se


aplica si se ha señalado la época de la restitución en el contrato, pero en forma
indeterminada o que se presta a interpretaciones diversas, caso en el cual el juez debe
fijar la época precisa de la restitución, en conformidad a las normas que establece el art.
2201 del Código Civil, en relación con el art. 796 del Código de Comercio.

787. Los intereses en el mutuo. Ley Nº 18.010

Como hemos dicho, el mutuo mercantil es por naturaleza remunerado y la


remuneración consiste en la estipulación de intereses.

Los intereses consisten, justamente, en el precio que se paga por obtener en


préstamo dinero ajeno, y en nuestro país esta materia se encuentra regulada por una
ley, la ley Nº 18.010, de fecha 27 de junio de 1981, que establece normas para las
operaciones de crédito de dinero y otras obligaciones de dinero que indica.

Según esta ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de
las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en
un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.

De la definición entendemos, en consecuencia, que la operación de crédito de dinero


es el género y el mutuo, es la especie, pues este último se encuentra ajustado a las
características del segundo de los tipos de operaciones de crédito de dinero a que se
refiere el inciso primero del art. 1º de la ley Nº 18.010, más arriba citado.

Es así como las disposiciones de esta ley se refieren a los contratos de apertura de
crédito, de línea de crédito, descuento de documentos representativos de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado de la vista o a un plazo determinado, etc.

Para los efectos de su normativa, esta ley establece que constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier título, por sobre el capital
tratándose de operaciones de crédito no reajustables y por sobre el capital reajustado
si se trata de obligaciones reajustables.

Acto seguido, la ley define al interés corriente señalando que éste es el promedio
cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las
operaciones que realicen en el país.

La ley distingue, como se ha dicho, entre operaciones en moneda nacional,


reajustables y no reajustables, y operaciones en moneda extranjera o expresadas en
dichas monedas, y le encomienda a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar el interés corriente en cada uno de estos tipos de operaciones,
debiendo publicarse las tasas resultantes en el Diario Oficial durante la primera quincena
del mes siguiente a aquél al que corresponda.

El art. 8º de la ley tiene por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional y, en tal caso, los intereses deberán reducirse al interés corriente que rija
al momento de la convención.

El art. 19 expresa que se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al interés máximo bancario.

El art. 9º de la ley permite expresamente el anatocismo; esto es, la estipulación del


pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación,
pero estatuye que en ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores
a 30 días.
La ley establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.

El deudor puede anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor, pero es
obligado a pagar el capital, más reajustes en su caso, y los intereses que correrían hasta
la fecha del vencimiento pactado.

En las operaciones de crédito de dinero sin plazos sólo podrá exigirse el pago después
de 10 días contados desde la entrega de la suma dada en crédito, regla que no es
aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquier otra manera
expresan ser pagaderos a su sola presentación.

La estipulación de intereses, o aquella que exonera de su pago, debe constar por


escrito y sin dicha circunstancia será ineficaz en juicio.

Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni


imputarse al capital, y si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los
intereses y el reajuste en su caso.

No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente


que rija al momento de la convención. Este interés se denomina interés máximo
convencional (inciso final del art. 6º).

El máximo convencional constituye, a la vez, el interés moratorio.

788. Formas especiales del mutuo mercantil. 1) Saldo de una cuenta de gestión y
anticipos a cuenta de operaciones mercantiles

Según lo prescrito por el art. 806 del Código de Comercio, los anticipos o
anticipaciones referentes a las operaciones comerciales serán considerados como
verdaderos préstamos.

Se refieren a los anticipos o anticipaciones entre el mandatario o comisionista y


mandante o comitente, los arts. 253, 272, 274 y 284 del Código de Comercio y el Nº 4º
del art. 2158 del Código Civil.

Anticipar dinero, según el Diccionario de la RAE, es "darlo o entregarlo antes del


tiempo regular o señalado". Como se puede apreciar, el Diccionario confunde anticipar
con pagar anticipadamente o prepagar, lo que no corresponde al concepto que se da a
los anticipos de comercio.

El anticipo en el comercio importa la entrega y recepción de dinero o mercaderías, a


cuenta de las prestaciones de un negocio ya convenido, pero no ejecutado, o de futuros
negocios aún no concretados o perfeccionados. Se trata, jurídicamente, de un préstamo
que devenga intereses a favor de quien anticipa, con la modalidad de que las partes
convienen que la vigencia o plazo de este préstamo dura hasta que se devengue a favor
del deudor la contraprestación del negocio futuro y opere la compensación. Sólo en caso
de que el negocio futuro no se realice o la contraprestación a favor de quien recibió el
anticipo no sea suficiente, habrá derecho a exigir el pago no cubierto, sea en dinero o
cosas de género, según corresponda, con sus intereses.

Es corriente que se pacte en forma expresa la obligación de otorgar anticipos, que se


estipule su máximo y la tasa de intereses y demás condiciones. Ello ocurre
frecuentemente en los contratos sobre exportación de frutas, en que el productor pide
anticipos para financiar sus gastos. La naturaleza jurídica del anticipo es, en nuestra
opinión, la de un préstamo o mutuo con una modalidad especial de pago: la
compensación con una contraprestación futura. Se diferencia del pago, sea anticipado
o no, porque no es una convención que extinga obligaciones. Por ello devenga intereses
a favor del dador, lo que no ocurre en el pago, que normalmente suspende el curso de
los intereses que corren en contra de quien paga.

El anticipo consiste, entonces, en un negocio preliminar de carácter financiero, en que


una parte reemplaza su insuficiencia de capital o de acceso al crédito bancario, con
créditos de su comprador o comisionista.

789. 2) Los saldos de cuentas

El art. 806 del Código de Comercio, además de referirse a los anticipos mercantiles,
trata de los saldos de cuentas de gestión, para considerarlos como verdaderos
préstamos y aplicarles la normativa de estos últimos. Los arts. 603 y 602 del Código de
Comercio dan un concepto negativo sobre las cuentas de gestión o cuentas simples. En
efecto, se consideran como tales aquellas cuentas que no reúnen los requisitos de ser
un débito o crédito provenientes de un contrato de cuenta corriente mercantil.

Gestión es un sinónimo de administración; la gestión o administración de una entidad


mercantil importa relaciones, gestiones o negocios con terceros. Las partidas contables
constitutivas de una cuenta de gestión son aquellas en que aparece un crédito o débito
con un tercero. Estas cuentas, generalmente, se estampan en el Libro Mayor o de
Cuentas Corrientes o aquellos que los reemplazan en los modernos sistemas contables.

Las cuentas de gestión pueden originarse por muchos títulos negociables, tales como
saldos de precio de compraventa, mutuos, anticipos, etc. Las disposiciones legales
permiten al acreedor de estas cuentas, en las cuales su propio deudor le reconoce un
crédito, cobrarlo como préstamo, bastándole probar el reconocimiento de la deuda que
su deudor tiene estampada en sus libros, sin necesidad de recurrir al negocio causal.

790. Préstamos en cuenta corriente bancaria

De conformidad con las estipulaciones de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y


Cheques, el banco puede convenir en asignarle sobregiros al comitente o cuenta
correntista, los cuales constituyen abonos de dinero en la cuenta corriente del cliente,
constitutivos de un verdadero préstamo de dinero que se perfecciona a medida que el
comitente los solicita por medio de los cheques que emite, en cuanto exceden del monto
de los fondos propios depositados en su cuenta corriente.

791. Préstamos obtenidos por la emisión de bonos y debentures

Las sociedades anónimas solicitan del público préstamos por medio de la emisión de
bonos o debentures, los cuales no son otra cosa que títulos representativos de deuda
que contraen las sociedades anónimas con el público que adquiere dichos bonos o
debentures, títulos en los cuales figuran las condiciones, intereses y plazos en que se
restituirá el capital recibido en préstamo.
Capítulo L Los Contratos de Garantía

Sección Primera
La prenda

792. Exposición general

En el ámbito del Derecho Comercial sólo son garantías mercantiles propiamente tales
la prenda y la fianza. La hipoteca no está regulada en el Código de Comercio pues es
un instituto propio del Derecho Civil, sin que ello obste a que las obligaciones
mercantiles puedan ser garantizadas por una hipoteca, la que, sin embargo, se
constituirá y se regirá por las normas del Código Civil.

La prenda se encuentra regulada por el Código Civil y el de Comercio, así como


también en las leyes que rigen prendas especiales.

El Código Civil dedica a normarla el Título XXXV de su Libro Cuarto (arts. 2384 y
siguientes), en tanto que el Código de Comercio lo hace en el Título XV de su Libro
Segundo, arts. 813 y siguientes.

En general, se puede decir que el contrato de empeño o prenda es aquel por el cual
se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.

La prenda tradicional de los Códigos Civil y de Comercio son con desplazamiento,


esto es, contemplan la entrega material del objeto empeñado por el deudor al acreedor,
o la alternativa de un tercero elegido por las partes, en el caso de la prenda regulada en
el Código de Comercio. Las nuevas modalidades de prenda dictadas con posterioridad
a estos Códigos son sin desplazamiento, con excepción de la prenda warrants, a la que
ya nos hemos referido, en que los bienes prendados están depositados en el almacén
de depósito que administran y custodia un tercero: el almacenista warrants. Las prendas
sin desplazamiento son aquellas en que el objeto empeñado permanece en poder del
deudor, pero adscrito a la garantía de pago de la deuda, de modo que el deudor debe
conservarlo en su poder en la forma y el lugar estipulados y no puede disponer de la
cosa empeñada.

Hasta la dictación de la Ley de Mercado de Capitales II, ley Nº 20.190, existían


diversas leyes de prenda sin desplazamiento, como:

— La prenda de la Ley Nº 4.702, sobre Compraventa de Cosas Muebles a plazo.

— La prenda de la Ley Nº 5.687, sobre Contrato de Prenda Industrial.

— La prenda de la Ley Nº 4.097, sobre Contrato de Prenda Agraria (la que por
naturaleza no es mercantil).
— La prenda sin desplazamiento reglamentada por la ley Nº 18.112.

Sin embargo, la referida ley Nº 20.190 vino a unificar y simplificar las anteriores
prendas especiales, derogando las prendas sin desplazamiento anteriores a ésta,
creando (por su artículo 14) el Registro de Prendas sin Desplazamiento y, por último,
ampliando el espectro de activos susceptibles de ser prendados.

Tal vez por error, la única prenda sin desplazamiento que no fue derogada por esta
ley, es la ley Nº 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; por lo
que, en la actualidad, existen dos leyes de prenda sin desplazamiento: la contemplada
en la ley Nº 20.190 y la ley Nº 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los
bancos.

También subsiste, en el carácter de prenda especial, la que se constituye de acuerdo


a la Ley de Almacenes Generales de Depósito o "prenda warrants", que ya estudiamos
a propósito del contrato de depósito, a cuya lectura nos remitimos. Sin embargo, esta
especie de prenda no tiene el carácter de prenda sin desplazamiento, puesto que la
mercadería prendada debe ser entregada por el deudor al Almacén General de Depósito
Warrants, más específicamente, al almacenista.

793. La prenda ordinaria con desplazamiento regulada en el Código de Comercio

La prenda ordinaria, que regula el Código Civil y con normas propias, también para el
Código de Comercio es una prenda con desplazamiento, es decir, para la seguridad de
un crédito el deudor entrega al acreedor, materialmente, una cosa mueble. Esta prenda
se regula por las normas del Título XV del Libro II del C. de C., y en subsidio, por las
normas que contempla para esta institución el Código Civil, Título XXXV de su Libro
Cuarto (arts. 2384 y siguientes).

Según el art. 813 del C. de C., el contrato de prenda mercantil se celebra y prueba,
en cuanto al acreedor y deudor, como los demás contratos comerciales, es decir, es por
naturaleza un contrato consensual, salvo en los casos y para los efectos indicados a
continuación.

En efecto, el contrato de prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar con


el valor de la cosa empeñada con preferencia a los demás acreedores del deudor.

Sin embargo, para que el acreedor prendario goce de este privilegio, en concurrencia
de otros acreedores, se requiere:

1º Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o en documento


privado protocolizado, previa certificación en el mismo de la fecha de esa diligencia,
puesta por el notario respectivo;

2º Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la


especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su
calidad, peso y medida.

Lo señalado anteriormente es aplicable a la prenda consistente en un crédito, sin


perjuicio de la notificación que en este caso prescribe el artículo 2389 del Código Civil
(art. 816 del C. de C.).
El privilegio que otorga la prenda nace, subsiste y se extingue con la posesión del
bien dado en prenda, ya sea que lo tenga el acreedor prendario o un tercero elegido por
las partes.

El acreedor titular de una prenda consistente en documentos de crédito que


devenguen intereses, está obligado a cobrarlos y a practicar todas las diligencias
necesarias para conservar los derechos del constituyente de la prenda, en la forma
prevista por el art. 816 en relación al art. 811 del C. de C., que establece esta misma
obligación al depositario en el contrato de depósito.

A su vez, el art. 819, estipula que si el crédito dado en prenda devenga intereses, el
acreedor los debe imputar al pago de los que se le deban, pero si la deuda garantida
por la prenda no gana intereses, se aplicarán los que produzca el crédito empeñado en
parte de pago del capital asegurado.

794. Nueva ley de prenda sin desplazamiento. 1) Antecedentes de la ley

Con fecha 5 de junio de 2007, se publicó en el Diario Oficial Nº 38.780 la ley Nº 20.190,
conocida como MK2, la que contiene nuevas regulaciones que crean o modifican
diversos cuerpos legales con la finalidad de introducir adecuaciones legales e
institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continuar el proceso
de modernización del mercado de capitales. En su artículo 14 establece un nuevo
régimen jurídico para la prenda sin desplazamiento.

En nueve títulos que contienen 41 artículos permanentes y una disposición transitoria,


se regula el nuevo régimen jurídico aplicable a la prenda sin desplazamiento, derogando
las leyes especiales de prenda sin desplazamiento jurídicos aplicables a la prenda sin
desplazamiento.

En efecto, como hemos anticipado, desde la década del 30, en el siglo pasado, se
dictaron diversos cuerpos legales para regular prendas especiales sin desplazamiento,
los que lograron su más completa regulación y uniformidad en la ley Nº 18.112. El
intrincado y contradictorio régimen establecido por más de cinco cuerpos legales
diversos, generó una abundante jurisprudencia y doctrina para la aplicación de las
diversas leyes. La ley contempla un estatuto completo que regula bajo un régimen de
formalidades por vía de solemnidad y publicidad con registro, la prenda sin
desplazamiento, con el propósito de acabar con todos los regímenes anteriores
regulados por diversos estatutos legales, sin lograrlo por completo, toda vez que, por
omisión, la ley no derogó la ley Nº 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de
los bancos.

En el artículo 41 la Ley de Prenda sin Desplazamiento fijó su entrada en vigencia en


un término de noventa días contado a partir de la publicación en el Diario Oficial del
decreto que contenga el Reglamento del Registro de Prendas sin Desplazamiento,
creado por su artículo 28. Dicho decreto fue publicado en el Diario Oficial el 23 de
octubre de 2010, por lo que, la normativa acerca de la prenda sin desplazamiento,
contenida en el artículo 14 de la ley Nº 20.190, entró en vigor a partir del 21 de enero de
2011.

Conforme a su propósito, deroga expresamente las leyes Nºs. 4.097, 4.702, 5.687 y
18.112; sin perjuicio que durante el plazo de un año contado desde la entrada en
vigencia de la ley, las prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad al nuevo
régimen jurídico podrán acogerse al régimen que se establece en el nuevo texto legal,
inscribiéndose la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento que llevará el
Registro Civil, en cuyo caso la prenda transformada conservará su antigüedad y la fecha
de la prenda original (artículo transitorio único).

En general, la nueva ley es un verdadero avance al establecer un único (o casi único)


régimen prendario para la prenda sin desplazamiento, con un estatuto claro y amplio,
con un solo procedimiento de realización. Además, la constitución de las prendas sin
desplazamiento será más eficiente, puesto que bajo el régimen de la ley Nº 18.112,
debía estarse a la onerosa publicación en el Diario Oficial los días 1º o 15 de cada mes.

Por otra parte, la claridad con que han quedado reguladas las prendas sobre créditos
y derechos sobre concesiones, en general, dará un mayor dinamismo a los
financiamientos que se otorguen con estas garantías. Por otra parte, ese es su
propósito.

Es de esperar que el Registro Civil implemente el sistema de Registro de las Prendas


sin Desplazamiento, que contempla esta ley, con la mayor celeridad.

Examinaremos su normativa a continuación.

795. 2) Ámbito de aplicación del nuevo régimen jurídico

La ley regula el contrato de prenda sin desplazamiento sobre cosas corporales o


incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando
el constituyente la tenencia y uso del bien pignorado. Supletoriamente, se aplicarán al
contrato de prenda sin desplazamiento las normas del Código Civil (artículo 1º).

796. 3) Constitución de la prenda sin desplazamiento

El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. Su constitución, modificación


y alzamiento deben realizarse por medio de una escritura pública o por instrumento
privado con las firmas de las partes autorizadas por un notario y, en este último caso, el
documento deberá ser protocolizado ante el mismo.

En el Título IV, artículos 24 y siguientes, se regula la inscripción de la prenda en un


Registro de Prendas sin Desplazamiento que llevará el Servicio de Registro Civil e
Identificación, conforme a un reglamento que se deberá dictar por medio de un decreto
supremo emanado conjuntamente del Ministerio de Hacienda y el de Justicia. El registro
está regulado en el Título V, artículos 28 y siguientes.

El contrato de prenda debe contener, a lo menos, las menciones del artículo 3º, a
saber: la individualización de los otorgantes, indicación de las obligaciones caucionadas,
descripción de las cosas corporales o incorporales, presentes o futuras pignoradas, y la
suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporción en que
se debieren caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.

Es necesario destacar que se autoriza expresamente la cláusula de garantía general,


en el artículo 3º, Nº 2 de la ley, zanjando de antemano cualquier interpretación respecto
de si es válida o no la cláusula de garantía general en las prendas sin desplazamiento.

Asimismo, cabe señalar que no necesariamente el constituyente tiene que ser


el propietario de los bienes que pignora, siendo válido el contrato de prenda que recae
sobre cosa ajena. Si bien la ley Nº 20.190 no lo reconoce de un modo expreso, ello se
deduce, inequívocamente, de su artículo 13 inciso 1º, al prescribir: "Sólo el dueño podrá
alegar la inexistencia del derecho real de prenda invocando su derecho de dominio
sobre la cosa pignorada, sin perjuicio de la validez del contrato". Si el constituyente no
tiene la calidad de propietario de la cosa pignorada, el contrato no servirá de título para
que el acreedor prendario pueda adquirir el derecho real de prenda por medio de su
posterior inscripción, pero de todas formas, quedará habilitado para llegar a adquirirlo
por prescripción, conforme al artículo 2498 inciso 2º del Código Civil.

797. 4) Obligaciones que pueden caucionarse con la nueva prenda sin desplazamiento

Se puede caucionar con prenda sin desplazamiento cualquier clase de obligaciones,


presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del contrato (art. 4º).

798. 5) Bienes que pueden darse en prenda

Puede constituirse en prenda sin desplazamiento todo tipo de cosas corporales o


incorporales muebles, presentes o futuras. Respecto de las naves y aeronaves, se salva
la aplicación de los estatutos especiales del Código de Comercio y del Código
Aeronáutico (art. 5º).

Consecuentemente con el propósito general de la ley Nº 20.190, respecto del fomento


del capital de riesgo, el artículo 6º autoriza la constitución de prenda sin desplazamiento
sobre derechos y sus bienes asociados, que emanan de diversas concesiones, a saber:

a) El derecho de concesión de obra pública constituido al amparo del decreto con


fuerza de ley Nº 164, de 1991, respecto a cualquier pago comprometido por el Fisco a
la sociedad concesionaria a cualquier título en virtud del contrato de concesión antes
indicado, o los ingresos o flujos futuros que provengan de la explotación de la concesión
antedicha, que sólo podrán prendarse a los financistas de la obra o de su operación o
en la emisión de títulos de deuda de la sociedad concesionaria.

b) El derecho de concesión portuaria constituido al amparo de la ley


Nº 19.542, sobre los bienes muebles de la sociedad concesionaria, o los ingresos o
flujos futuros de ésta que provengan de la explotación de la concesión antedicha, que
sólo podrán prendarse con el objeto de garantizar las obligaciones financieras que la
sociedad concesionaria contraiga para financiar el ejercicio, equipamiento y explotación
de dicha concesión.

c) El derecho de concesión de construcción y explotación del subsuelo, constituido al


amparo de la ley Nº 18.695, cuya prenda deberá subinscribirse en el Registro Especial
de Concesiones establecido en el artículo 37 de la ley Nº 18.695.

d) El derecho de concesión onerosa sobre bienes fiscales, constituido al amparo del


artículo 61 del decreto ley Nº 1.939, de 1977, que para el concesionario emane del
contrato de concesión, o los ingresos o los flujos futuros que provengan de la explotación
de la concesión antedicha, que sólo podrán prendarse con el objeto de garantizar
cualquier obligación que se derive directa o indirectamente de la ejecución del proyecto
o de dicha concesión. Sin perjuicio de la obligación establecida en el Título IV de la
presente ley, esta prenda deberá anotarse al margen de la inscripción exigida por el
artículo 59 del decreto ley Nº 1.939, de 1977.

e) El derecho de explotación de concesiones de servicios sanitarios, constituido en


los términos de los artículos 7º y 32 del decreto con fuerza de ley Nº 382, de 1988, del
Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, para quien explote la
concesión sanitaria emanada del contrato de transferencia del derecho de explotación
de concesiones de servicios sanitarios, o los ingresos o los flujos futuros que provengan
del derecho de explotación antedicho. Sin perjuicio de la obligación establecida en el
Título IV de la presente ley, esta prenda deberá anotarse al margen de la inscripción en
el registro a que alude el artículo 19 de la Ley General de Servicios Sanitarios.

f) Los derechos que para el participante emanen del contrato de participación


celebrado conforme a la ley Nº 19.865, en aquellos casos en que la obligación de éste
comprenda la ejecución, operación o mantención total o parcial de una obra, o que su
retribución consista en la explotación total o parcial de la misma por un período de
tiempo determinado, o los bienes muebles de propiedad del participante o los ingresos
o flujos futuros que provengan del derecho de explotación antedicho, que sólo podrán
prendarse con el objeto de garantizar las obligaciones financieras que el participante
contraiga para financiar la ejecución, operación, mantención y explotación de la obra.

g) Los derechos emanados del contrato de concesión de recintos o instalaciones


deportivas del Instituto Nacional del Deporte de Chile, constituido al amparo de los
artículos 55 a 61 de la ley Nº 19.712, que sólo podrán prendarse previa autorización de
dicho Instituto y para garantizar las obligaciones que deriven, directa o indirectamente,
de la ejecución del proyecto de la concesión.

h) Todos aquellos derechos de concesión que, según las leyes bajo las cuales se
regulen, sean susceptibles de ser prendados, conforme a los requisitos establecidos en
las mismas.

Respecto de la prenda sin desplazamiento sobre créditos nominativos, el artículo 7º


señala que la constitución de la prenda deberá notificarse al deudor del crédito
pignorado, judicialmente o por medio de un notario con exhibición, prohibiéndole que el
deudor lo pague en otras manos, salvo autorización expresa del acreedor prendario.
Una copia del título que dé cuenta del crédito prendado se debe protocolizar en la notaría
al tiempo de constituirse la prenda, dejando constancia de la protocolización en el
contrato de prenda sin desplazamiento, salvo el caso de los derechos o créditos
señalados en el citado artículo 6º.

El legislador no precisó si la notificación notarial podía hacerse por carta certificada,


o si cabe entender que la notificación notarial sólo puede ser personal.

799. 6) Prendas sobre ciertos tipos de bienes

Los artículos 8º, 9º, 10 y 11 se refieren a normas sobre prendas respecto de cosas
que son meros derechos, cosas que no han llegado a existir o que están en el extranjero
o cosas compuestas por grupos de bienes, mercaderías o productos elaborados o
transformados; en este caso, la prenda se entenderá constituida y el derecho real
adquirido si las cosas llegan a existir y en el caso de los bienes elaborados, los
componentes que estaban prendados, trae como consecuencia la prenda de pleno
derecho sobre los bienes transformados.

800. 7) Inscripción, modificación y alzamiento de la prenda sin desplazamiento

Los artículos 24 al 27 inclusive (Título IV de la ley), tratan de las normas para la debida
inscripción de la prenda sin desplazamiento, su modificación y alzamiento.

Dentro del plazo de tres días hábiles, exceptuados los sábados, contados desde la
fecha de suscripción de la escritura pública o de la protocolización del instrumento
privado de constitución, modificación o alzamiento de la prenda sin desplazamiento, el
notario deberá enviar para su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento,
una copia autorizada del contrato de prenda, de su modificación o su alzamiento y una
copia de los documentos en que consten las obligaciones garantizadas. La
comunicación del notario deberá hacerse por medios electrónicos o a través de soportes
magnéticos que aseguren la fidelidad y seguridad de la información. En caso de omisión
de las diligencias de inscripción no se afectará la validez de la constitución de la prenda,
su modificación o alzamiento; haciendo responsable al notario de los perjuicios que de
su omisión pudieren generarse para el acreedor. En este caso, el interesado podrá
recurrir directamente al Registro Civil y pedir la inscripción pertinente (artículo 24).

El derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del


contrato de prenda en el registro y la prenda sólo será oponible a terceros una vez hecha
la inscripción.

Dispone el artículo 27 que el deudor tendrá derecho a solicitar al acreedor el


alzamiento de la prenda, contra pago íntegro de la obligación caucionada. Si se negare,
se aplicará el mismo procedimiento de los interdictos posesorios.

La nueva ley crea el Registro de Prenda sin Desplazamiento a cargo del Registro Civil
y dispuso que se dictara un reglamento que regule las menciones que deberá contener
la inscripción de la prenda (artículo 28, Título V), reglamento que fue publicado en el
Diario Oficial el 23 de octubre de 2010.

801. 8) Derechos y obligaciones que emanan del contrato de prenda sin


desplazamiento

El Título III de la ley trata, en los artículos 15 al 23, de los efectos del contrato de
prenda sin desplazamiento. El procedimiento que se implementa para el ejercicio de las
acciones y derechos que interdictos posesorios, artículos 551 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil (artículo 23), con la excepción que dicha norma señala.

Primeramente, se establece el carácter de preferente del crédito garantizado con una


prenda sin desplazamiento, crédito que goza de la preferencia del artículo 2474 del
Código Civil, extendiéndose la preferencia a los seguros o cualquier suma que subrogue
la cosa pignorada. La ley autorizó la constitución de una o más prendas sobre una
misma cosa, en cuyo caso las prendas preferirán unas a otras según sus fechas de
inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento.

En el caso que se pacte prohibición de celebrar actos o contratos sobre las cosas
prendadas y siempre que esta prohibición se inscriba en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento, su infracción dará derecho al acreedor prendario para exigir la
inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada de plazo
vencido, procediéndose al desposeimiento del tenedor de la cosa conforme a las normas
de los artículos 758 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esto es, las normas
sobre desposeimiento de la finca hipotecada, salvo que se trate de tercer adquirente en
una feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, almacén u otros
establecimientos semejantes (artículos 17, 25, incisos 3º y 35).

La custodia y conservación de la cosa prendada será de cargo del deudor o del


constituyente, quien responderá como el depositario y si el deudor o el constituyente
abandonan los bienes prendados, el tribunal podrá autorizar al acreedor, a su opción,
para que tome la tenencia del bien prendado, designe un depositario o proceda a la
realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo
vencido. En el caso de derechos prendados, el constituyente deberá evitar su
menoscabo o extinción. Si falta a este cuidado, la obligación será considerada de plazo
vencido, todo lo cual es sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales como
consecuencia del abandono, menoscabo o extinción de la cosa o derechos prendados.

De igual manera, si se ha señalado un lugar en que deben permanecer las cosas


prendadas y esto no se respeta, se podrá realizar la prenda considerándose la
obligación de plazo vencido (art. 19).

Por cierto, que el acreedor tiene derecho a inspeccionar las cosas prendadas y ante
la negativa del constituyente, el acreedor podrá exigir la inmediata realización de la
prenda (art. 20). Ahora, si los gastos de conservación de la cosa prendada son
dispendiosos, el constituyente podrá solicitar al tribunal del lugar de constitución la
realización inmediata sin aviso al acreedor prendario y sin previa tasación, en cuyo caso
la obligación caucionada se considerará de plazo vencido (art. 21).

802. 9) Derecho legal de retención del arrendador, cuando las cosas prendadas están
en un inmueble arrendado

En este caso, el arrendador podrá ejercer su derecho legal de retención sobre las
especies dadas en prenda, sólo cuando el contrato de arrendamiento conste en escritura
pública otorgada con anterioridad a la inscripción de la prenda en el Registro de Prendas
sin Desplazamiento. El decreto judicial que declare el derecho legal de retención deberá
inscribirse en el mismo Registro.

803. 10) Realización y cesión de la prenda

El Título VI de la ley, en los artículos 29 al 38 inclusive, trata las normas sobre cobro
judicial de las obligaciones garantizadas con prenda y cesión de los créditos
caucionados con prenda sin desplazamiento. Veamos la realización y luego la cesión.

a) Procedimiento judicial aplicable al cobro de las obligaciones garantizadas con


prenda sin desplazamiento de la ley Nº 20.190:

Se aplica al procedimiento ejecutivo de los artículos 434 y siguientes del Código de


Procedimiento Civil, las siguientes modificaciones:

i) La escritura pública de constitución tendrá mérito ejecutivo.

ii) El instrumento privado protocolizado, también tendrá mérito ejecutivo sin necesidad
de reconocimiento previo.

iii) Si en el contrato de constitución de la prenda no consta la obligación caucionada,


para proceder a la realización deberá acompañarse un título con mérito ejecutivo en el
que conste la obligación.

iv) La notificación de la demanda y el requerimiento se hará conforme al artículo 553


del CPC.

v) Se puede solicitar la realización inmediata de la prenda, una vez notificado el


deudor prendario y el constituyente si fueren distintas personas, aunque se opongan
excepciones. Sólo pueden oponerse las excepciones del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, salvo las de falta de capacidad o personería del ejecutante,
ineptitud del libelo, exceso de avalúo y pérdida de la cosa debida (números 2º, 4º, 8º y
15º del artículo 464).
vi) El tribunal resolverá con citación del deudor y del constituyente de la prenda y
podrá exigir que el acreedor caucione previamente las resultas del juicio (artículo 30).

b) Tratándose de prendas sobre créditos, podrá solicitarse que se notifique por cédula
al deudor del crédito pignorado a fin de que retenga y consigne en la cuenta corriente
del tribunal la suma que éste determine y si no cumple con lo ordenado por el tribunal
se podrá despachar en su contra mandamiento de ejecución y embargo.

c) Si la prenda recayere sobre créditos con flujos periódicos, el mandamiento de


ejecución que se despache para el primero de los pagos se considerará suficiente para
el pago de los restantes, sin necesidad de nuevo requerimiento.

d) Si la prenda recayere sobre derechos de concesión del artículo 6º de la ley, dichos


derechos sólo podrán transferirse a quien cumpla con los requisitos legales para
ejecutar o explotar dichas concesiones, para lo cual el tribunal oficiará a los organismos
respectivos. Estas normas del artículo 32 de la ley no se aplican si se embargan las
utilidades o pagos del derecho respectivo.

e) Si las especies prendas fueren animales, el tribunal dispondrá el remate en la feria


que indique, debiendo publicarse avisos durante dos días en el periódico que el tribunal
señale.

f) No se suspenderá la realización de la prenda en caso de quiebra del deudor o del


constituyente, salvo en caso de enajenación como unidad económica.

Por último, en cuanto a la cesión de créditos caucionados con prenda sin


desplazamiento, el artículo 38 dispone que es necesario que en el registro de la prenda
conste expresamente la autorización para ceder la prenda junto al crédito cedido.

804. 11) Delitos y penas relativos a la prenda sin desplazamiento

En el Título VII, artículo 39, se sanciona al que defraudare a otro disponiendo de las
cosas pignoradas, o el que teniendo la cosa prendada la oculte, altere, sustituya,
traslade o disponga de ella o al que tratándose de créditos o
derechos defraude al acreedor ocasionando la pérdida o menoscabo de los derechos
prendados, serán castigados con las penas del artículo 473 del Código Penal.

Sección Segunda
La fianza mercantil

805. Concepto y características

La fianza también es un contrato de garantía, pero al revés de la prenda, que es real,


es decir, que recae sobre un objeto, la fianza es una garantía personal.

También se encuentra regulada tanto en el Código Civil, que le dedica el Título XXXVI
de su Libro Cuarto (arts. 2335 y siguientes), como en el Código de Comercio, que para
ella contempla el Título XVI de su Libro Segundo (sólo dos artículos, el 820 y 821).

Tampoco define a la fianza el Código de Comercio, de modo que hay que recurrir a la
definición ya estudiada que nos proporciona el Código Civil en su artículo 2335, según
la cual "la fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".

Si bien la ley no da reglas particulares para determinar cuándo una fianza es


mercantil, resulta sencillo establecerlo por aplicación de la teoría de lo accesorio.

La fianza es un contrato de por sí accesorio, de modo que la calificación de la


mercantilidad de la fianza estará íntegramente ligada a la naturaleza del contrato
garantizado: si el contrato principal es mercantil, también lo será la fianza y, en caso
contrario, será civil.

La fianza es mercantil, aun cuando haya sido constituida por personas que no son
comerciantes, siempre que la obligación a que acceda sea de tipo mercantil. A esa
ineludible conclusión se llega por mera aplicación de la regla contenida en el artículo 1º
del Código de Comercio, según el cual este Código rige las obligaciones "que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales".

Mirado el contrato desde el exclusivo punto de vista de las relaciones entre el fiador y
su afianzado, aquél puede ejecutar un acto civil o mercantil, dependiendo de la persona
del fiador, de las circunstancias que rodean el otorgamiento de la fianza, de si el fiador
es remunerado o no, o de la relación de la fianza que otorga con sus propias actividades.
Así, las fianzas que otorgan los Bancos son siempre mercantiles, por una doble razón:
porque son remuneradas y porque las "operaciones de banco" son siempre mercantiles,
de acuerdo a lo señalado en el Nº 11 del artículo 3º del Código.

En caso de duda, desde el punto de vista del fiador, el contrato será civil.

En cuanto a sus características, el contrato de fianza mercantil es solemne, toda vez


que debe otorgarse por escrito, de acuerdo a lo que señala el artículo 820 del Código
de Comercio.

Es también, como hemos dicho, un contrato accesorio, pues por propia definición
requiere de la existencia de un contrato principal al que accede.

Esta característica sufre, en la práctica, notables excepciones, sobre todo en la


práctica bancaria y financiera, en la que se acepta la constitución de fianzas con cláusula
de garantía general, mediante las cuales el fiador se hace responsable de todas las
obligaciones que mantenga el afianzado para con el acreedor.

Por regla general, el contrato es también unilateral, en cuanto quien resulta


únicamente obligado es el fiador, y su obligación consiste en satisfacer la deuda del
afianzado si éste no la paga.

Sin embargo, de acuerdo al artículo 821 del Código de Comercio, el fiador puede
estipular con su afianzado una remuneración por la responsabilidad que contrae en su
beneficio, caso en el cual el contrato deviene en complejo, más que en bilateral, porque
la fianza vincula al fiador con el acreedor, y el que se obliga a remunerar al fiador no es
su contraparte, sino el tercero afianzado.

806. Constitución de la fianza mercantil


Ya hemos dicho que la fianza se constituye por escrito y es, por tanto, un contrato
solemne, lo que constituye una excepción a la regla general en el derecho mercantil,
que por esencia es ajeno a las formalidades.

Sin embargo, razones de evidente prudencia aconsejaban introducir esta norma, con
el fin de evitar colusiones entre acreedor y deudor para perjudicar a un supuesto fiador.

Es por ello que la disposición del artículo 820 es de orden público y su infracción está
sancionada con la nulidad absoluta.

No hay más reglas sobre este contrato de garantía en el Código de Comercio, de


modo que se aplicarán, en el resto, todas las disposiciones contenidas en el Título
XXXVI del Libro IV del Código Civil, artículos 2335 a 2383, ambos inclusive.
Capítulo LI El contrato de cambio y el corretaje

807. Generalidades

En este capítulo agrupamos a varios contratos que, individualmente considerados, no


requieren, atendidas las finalidades de esta obra, un desarrollo o análisis doctrinal muy
exhaustivo,

Los dos primeros son el contrato de cambio y el de corretaje, muy diversos entre sí, y
luego, un grupo de contratos de desarrollo relativamente reciente y que son fruto de la
rápida evolución del comercio y de las instituciones jurídicas que van formándose en
torno a él. Se trata de contratos, actos y operaciones mercantiles, que la doctrina ha
dado en llamar, no con mucha originalidad, al menos en esta etapa de su evolución y
desarrollo jurídico, y de su empleo práctico, como "nuevas formas de contratación
mercantil". Conceptualizaremos estas figuras contractuales, sucinta y
esquemáticamente, en los párrafos que siguen.

A) El contrato de cambio

808. Concepto y particularidades del contrato de cambio

El contrato de cambio está regulado exclusivamente en el Título X del Libro Segundo


del Código de Comercio, pero está actualmente reducido a sólo tres disposiciones
contenidas en los artículos 620 a 622.

La primera de dichas disposiciones lo define como una convención por la cual una de
las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a
la otra parte, o a su cesionario legal, cierta cantidad de dinero, en un lugar distinto de
aquel en que se celebra la convención.

Según la segunda, este contrato se perfecciona por el solo consentimiento de las


partes acerca de la cantidad que debe ser pagada, el precio, el lugar y la época del
pago, admitiéndose la prueba por cualquiera de los medios contemplados en materia
mercantil.

Por último, el artículo 622 establece que las personas que pueden obligarse, esto es,
las que tienen capacidad legal, pueden celebrar este contrato por su propia cuenta o por
un tercero que las haya autorizado especialmente al efecto.

B) El Corretaje

809. Corretaje

Si bien el Código de Comercio regula el corretaje refiriéndose a los corredores


públicos en el Título III de su Libro I (arts. 48 a 80), tales corredores públicos en la
práctica no existen.

No obstante, como el art. 80 permite ejercer el corretaje a cualquier persona que


cumpla los requisitos que establece el art. 55 del mismo Código, el único corretaje
efectivo que se efectúa en Chile es aquél realizado por los corredores privados.
Si bien existen diversos corredores sujetos a normas específicas, tales como los
corredores de bolsa, los corredores de seguros y los corredores de propiedades, existe
un amplio campo para el ejercicio libre de la correduría o mediación, respecto a cualquier
operación comercial lícita.

El contrato de mediación, de corretaje o correduría es aquel mediante el cual una


persona encarga a otra obtener una oferta seria tendente a la realización de un
determinado negocio. En caso de cumplirse con éxito el encargo, debe pagársele la
remuneración.

Quien encomienda el corretaje es el cliente y quien lo debe ejecutar es el corredor.

Son modalidades de este contrato la cláusula de exclusividad, mediante la cual el


cliente se obliga por un tiempo determinado a no encargar a otras personas la
negociación que ha encargado al corredor; la cláusula sobre gastos, según la cual
determinadas expensas que se consignan en el contrato y en que deba incurrir el
corredor para cumplir el encargo, serán restituidas por el cliente, y la cláusula relativa a
propaganda, mediante la cual el corredor debe realizar determinada publicidad sobre el
negocio ofrecido, cuyo gasto puede ser de cargo del cliente, del corredor o de ambos,
según se acuerde.

Otros comentarios en relación al corretaje y a los corredores en particular, se


encuentran en la Primera Parte de esta obra, a propósito del estudio que allí se hace de
todos los denominados "auxiliares del comerciante".
Capítulo LII Formas de contratación mercantil moderna

810. El contrato de agencia

En los tres primeros numerales de este capítulo, trataremos de tres contratos, muy
relacionados entre sí, que a su vez están, fundamentalmente, al servicio del contrato de
compraventa, puesto que forman o constituyen medios para facilitar la comercialización
de mercancías. Se trata de la agencia, la distribución y la concesión.

La agencia es un contrato por medio del cual una parte, que generalmente es
denominada comitente, encarga a otra, llamada agente, la promoción estable de
negocios por su cuenta y orden.

La agencia es uno de los medios para que el fabricante comercialice su producción a


través de un tercero, quien se encarga no sólo de promover la venta de bienes, sino
también la de prestar servicios.

En nuestras leyes, el contrato de agencia, a pesar de su utilización, no se encuentra


reglamentado.

El Código Civil italiano lo contempla en su art. 1742, definiéndolo como aquel por el
cual una parte asume el encargo estable de promover por cuenta de otra, mediante
retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada.

Utilizando los conceptos más arriba emitidos es posible configurar este contrato y
llegar a la conclusión de que, en virtud de él, el agente es aquella persona que por
concepto de un contrato con el principal asume de manera estable el encargo de
promover por cuenta de este último la conclusión de contratos en una zona determinada,
mediante una compensación que generalmente es proporcional a la importancia de los
negocios llevados a cabo.

Sin embargo, puede darse también el caso del agente que es representante, es decir,
que está autorizado para concluir contratos en nombre del proponente o principal, por
las normas y con los efectos normales que son propios del mandato común.

El contrato de agencia responde a una necesidad económica muy clara: la de


representar con independencia los intereses de un fabricante o de un comerciante en
un cierto territorio, permitiendo a éste intentar sin riesgos la penetración en territorios
comerciales donde no estaba antes presente y donde una organización de ventas a
través de empleados directos sería demasiado onerosa.

El contrato de agencia es, por lo tanto, una figura típica de los medios jurídicos
modernos mediante los cuales se instrumentaliza la distribución de bienes y servicios.

Son modalidades que este contrato puede adoptar la inclusión de una cláusula de
exclusividad para el agente dentro de un territorio determinado y la de reembolso, en
todo o en parte, de los gastos de propaganda del producto a distribuir.

811. Contrato de distribución


El contrato de distribución es aquel por el cual el productor o fabricante de un producto
conviene en el suministro de un producto al distribuidor, quien adquiere el producto para
proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona
determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje, que
generalmente asume la forma de un descuento sobre el precio de venta del producto,
sin perjuicio de sus utilidades.

En el contrato de distribución actúan dos partes: por una, el fabricante o principal, y


por otra, el distribuidor.

Este último, como cualquier otro comerciante, contrata con los terceros a nombre
propio, de modo que compra al principal y vende a los terceros por su propia cuenta.

En realidad, se trata de una forma de actuación de la empresa en los problemas


inherentes a la distribución de sus productos, la que, así como recurre a filiales o
sucursales, viajantes, agentes, concesionarios e intermediarios en general, también se
sirve de otras empresas o personas en carácter de distribuidores, para lograr que su
producción en masa llegue a un mayor número de lugares y clientes.

Se diferencia con el contrato de agencia, en primer término, porque la ganancia del


distribuidor es habitualmente la diferencia entre el precio de compra y el precio de
reventa, mientras que la del agente es típicamente un porcentaje del precio del producto
y, en general, está ligada en función al volumen de venta, esto es, a mayor venta
mayores bonificaciones.

En segundo término, si bien es cierto, ambos, distribuidor y agente, venden


mercadería ajena, el agente lo hace por cuenta y orden del principal, en tanto que el
distribuidor vende a nombre propio y por su propia cuenta, facturando al cliente y
lucrando con la diferencia.

812. El contrato de concesión comercial

Constituye concesión comercial la convención por la cual un comerciante denominado


concesionario pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial
denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio
determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución
de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa. La legislación
internacional enfatiza, al definir al concesionario, la exclusividad y la actuación a nombre
y por cuenta propia como características distintivas del contrato.

Nos referimos a la exclusividad de suministro, es decir, la obligación del concesionario


de surtirse sólo de un concedente y, recíprocamente, la exclusividad de
aprovisionamiento, la que se define como la obligación del concedente en suministrar
exclusivamente a un concesionario sus productos, en un sector geográfico determinado.

Los acuerdos entre productores y distribuidores han dado a luz a las redes de
concesionarios, en particular, de productos de alta técnica y de lujo. La relación entre
éstos y el concedente se efectúa bajo los términos de un "contrato marco" que es
idéntico para todos los miembros de la red, lo que implica las siguientes consecuencias:

a) Uniformidad de condiciones, evidenciada en un contrato tipo, también llamado,


como hemos dicho tantas veces, contrato normativo, o contrato marco;
b) Obligatoriedad de identificación del producto con un sistema especializado de
venta, y

c) Cierta permanencia en las relaciones condicionada a la eficacia en la colocación


de la producción. El contrato de concesión supone una relación continuada en el tiempo
entre el concedente y sus concesionarios.

813. El contrato de licencia o royalty

Según lo ha definido un conocido tratadista chileno, se entiende por contrato de


licencia o royalty, aquel en cuya virtud el titular o dueño de un privilegio industrial otorga
a otra persona el uso y/o además el goce temporal de él, por una prestación en dinero
u otros bienes. Esta remuneración se acostumbra denominarla "royalty" o "regalía".

Este contrato está estrechamente ligado al amparo legal que el Estado y los convenios
internacionales dan al dueño de una patente de invención, modelos de utilidad o diseño
industrial.

El que tiene un privilegio de esa clase puede explotarlo por sí mismo o conceder su
uso a un tercero o ambas cosas a la vez.

Cuando concede a un tercero el derecho a usar de su privilegio, tiene derecho a cobrar


por ello una remuneración que es el justo premio a su iniciativa y creatividad.

Muchas veces, en el contrato de licencia se conviene también que el concedente de


la licencia se compromete a proporcionar asesoría y entrenamiento al que adquiere el
derecho de usarla. En el moderno lenguaje internacional, dicha asistencia recibe el
nombre convencional de "soporte técnico".

El cuerpo legal que ampara en Chile las distintas especies de propiedad sobre las
creaciones del ingenio que tienen finalidad económica, industrial o comercial, es,
actualmente, la ley Nº 19.039, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991.

Una disposición transitoria estableció que esta ley entraría en vigencia el día en que
se publicara su Reglamento, lo que ocurrió el 30 de septiembre de 1991, fecha en que
se publicó en el Diario Oficial el decreto reglamentario Nº 177 del Ministerio de
Economía.

Ese mismo día fue publicada en el Diario Oficial, también, la adhesión y ratificación
por Chile del denominado "Convenio de París", de 1883, varias veces modificado (la
última vez en Estocolmo, en 1979).

Dicho Convenio constituye con los países signatarios, de los cuales Chile ha pasado
a ser uno de ellos, una Unión para la defensa de la propiedad industrial que comprende
las siguientes manifestaciones:

a) Patente de invención. Esta noción comprende, según expresa el artículo 1º Nº 4, a


las patentes de invención propiamente tales, las patentes de perfeccionamiento,
patentes y certificados de adición, etc.;

b) Modelos de utilidad;

c) Dibujos o modelos industriales;


d) Marcas de fábrica o de comercio;

e) Marcas de servicio;

f) El nombre comercial, y

g) Las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen.

La unión se constituye también para la represión a la competencia desleal.

Aun cuando el contrato de royalty versa principalmente para la explotación de


patentes de invención o modelos industriales, la circunstancia de que frecuentemente la
licencia va incluida dentro de un acuerdo de mayor amplitud, como el franchising, nos
ha parecido útil dejar constancia de todas las distintas manifestaciones de la propiedad
industrial, sujetas a protección legal en Chile.

814. El contrato de know-how o de transferencia de tecnología

El contrato de know-how o de transferencia de tecnología es aquel por medio del cual


un empresario facilita a otro, por una remuneración convenida, el uso de algún
conocimiento técnico, procedimiento, método de elaboración, utilización de medios
mecánicos o aportes de información mantenidos en secreto por su poseedor, que
constituye un bien de contenido económico y que forma parte de su patrimonio.

Al igual que la mayoría de las modernas formas sobre contratación mercantil, el know-
how ha venido a ser utilizado en nuestro país a propósito de contratos celebrados por
firmas extranjeras que han traspasado tecnología a empresas nacionales.

Concretamente, el concepto de know-how fue desarrollado en la práctica por la


doctrina mercantil y el sistema jurídico angloamericano.

Sin embargo, ha sido la Cámara Internacional de Comercio la que se ha preocupado


más por clarificar el concepto de lo que debe entenderse por este contrato, la que en
sesiones de 17 y 18 de octubre de 1957 llegó al siguiente concepto: "La totalidad de los
conocimientos del saber especializado y de la experiencia ubicados en el procedimiento
y en la realización técnica de la fabricación de un producto puede por tanto ser
denominado 'arte de fabricación'". En las mismas sesiones se dejó constancia de que el
contrato puede referirse o comprender "no solamente fórmulas y procedimientos
secretos, sino también una técnica que guarde conexión con procedimiento de
fabricación patentado que sea necesaria para hacer uso de la patente. Puede también
designar procedimientos prácticos, particularidades y conocimientos especializados
técnicos que fueron siendo obtenidos por un productor a través de investigaciones y que
no deben aún ser adquiridos por la competencia".

Para los autores alemanes, el concepto debe comprender "los inventos,


procedimientos de fabricación, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas
que enriquecen la técnica" y, por lo tanto, abarcar "no solamente los dibujos, recetas y
demás escritos similares, sino la totalidad de las experiencias propias de fabricación y
de explotación de toda índole, con prescindencia de si fueron fijadas por escrito o si
fueron fruto de los conocimientos y experiencias de personas especializadas".

Agregan los tratadistas alemanes que el know-how se extiende, además, a lo que


nosotros entendemos por comercialización, toda vez que, según ellos lo manifiestan,
"también pueden ser protegidos como secreto de explotación los conocimientos y las
experiencias comerciales".

En resumen, el contrato de know-how simple es aquel en cuya virtud una persona que
tiene conocimientos especializados y secretos sobre la forma de enfrentar la fabricación
y/o la comercialización de un producto, en general, pero no obligadamente protegidos
por patentes, modelos y marcas, proporciona a otra persona, natural o jurídica, dichos
conocimientos, otorgándole licencia para usarlos en beneficio propio, mediante el pago
de una suma determinada, un porcentaje sobre las ventas o utilidades, o de una
combinación de dichos conceptos.

Hemos utilizado el concepto de know-how simple para distinguirlo de aquel que va


envuelto en otros contratos, particularmente en el franchising, en el que el contrato de
franquicia presupone o lleva envuelta, asimismo, una convención mediante la cual el
franquiciante traspasa al franquiciado el know-how sobre el que versa el contrato de
franquicia.

Cuando el know-how comprende solamente meros conocimientos y habilidades,


aunque tengan el carácter de secretos, no tiene la protección de la ley que protege a la
propiedad industrial, y en eso se diferencia del contrato de licencia, puesto que en éste
es forzosa la existencia de un invento, un modelo o un procedimiento patentado y de allí
su nombre: se concede licencia para usarlo.

Sin embargo, dentro de un contexto amplio, el contrato de know-how puede incluir


también el uso de patentes, de modo que puede llegar, y en la generalidad de los casos
así ocurre, a constituir un contrato de alcances más amplios que el de licencia.

En todo caso, mayor amplitud tiene el contrato de franchising, al que nos referiremos
acto seguido.

815. El contrato de franchising o franquicia comercial

El contrato de franchising, que deriva de las necesidades del comercio, y cuya práctica
generalizada empezó en los Estados Unidos a mediados de la década de los años 50,
ha sido definido como "la concesión de una marca de productos o servicios a la cual se
agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta" (Guyenot).

Su objetivo es, pues, organizar la comercialización de los productos bajo un sistema


unitario de ventas por intermedio de empresas revendedoras autónomas, disminuyendo
gastos de distribución y obtener así mayores ganancias.

Para Marzorati, en una primera acepción del contrato referida a éste como un sistema
de comercialización de un producto o servicio, la franquicia o "franchising" es un contrato
entre dos partes, por el cual el franquiciante ("franchisor") permite al franquiciado
("franchisee") comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y símbolo, contra
el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas. No obstante, es el
franquiciado el que hace la inversión necesaria para el negocio, razón por la cual es un
empresario independiente y no un empleado del franquiciante.

Desde otro punto de vista, la franquicia comercial denominada "format franchising", o


franquicia empresaria, es "un método de trasmisión de la enseñanza para operar un
negocio probado" en su eficacia y de gran fama.
En USA se ha desarrollado, bajo la denominación de franquicia, un contrato de nueva
licencia que concede una entidad con facultades para otorgarla, del derecho a
desarrollar una actividad de práctica regulada por dicha entidad. Por ejemplo, las
franquicias concedidas a los equipos de basquetbol de la NBA.

En el primero de los conceptos, la franquicia es un contrato que permite la distribución


continua y permanente de la producción de un fabricante.

En la segunda, es un contrato empresarial dinámico, por el que se transfiere "un


método para administrar y manejar un negocio, al que se le concede un monopolio
territorial de distribución de un producto o de un servicio identificado con una marca
comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y asistencia técnica en forma
continua".

La forma como opera es la siguiente:

El concedente de la franquicia (franchisor) cede al concesionario (franchisee) el uso


de la marca del producto, sus métodos de fabricación, y se obliga a suministrarle, en
algunos casos, las materias primas o parte de ellas y, en todo caso, los medios de
comercialización de los productos, así como también los demás servicios que se
hubieren convenido.

Generalmente se incluyen, entre lo que el franquiciante se obliga a traspasar al


franquiciado, los métodos de organización y presentación del negocio o del local, las
técnicas de fabricación, el suministro de materias primas, entrenamiento del personal
bajo patrones estándar, análisis y estudio del mercado, publicidad, etc.

Por su parte, el franquiciado se obliga a pagar al concedente, como retribución, un


derecho de entrada más un canon periódico proporcional al monto del negocio realizado.

816. El contrato de leasing

Como se dijo anteriormente, el leasing, o arrendamiento con opción de compra, es un


contrato mercantil originado en el comercio internacional y que ha tenido gran difusión
en el mundo por las ventajas que representa.

Recordamos aquí solamente que, más que un arrendamiento propiamente tal, este
contrato constituye una nueva forma de financiamiento o de crédito, con la mejor
garantía de todas para el acreedor: el dominio sobre la cosa.

En cuanto al estudio de este contrato, nos remitimos a lo ya señalado con anterioridad


en el capítulo correspondiente.

817. El contrato de factoring

El factoring es una institución comercial originada también en las costumbres de


Estados Unidos y que se ha extendido a otros países.

Definiéndolo por la forma en que opera, en el factoring, una empresa denominada


factor (que no tiene nada que ver con el concepto de factor de comercio contemplado
en el Código del ramo) adquiere de otra empresa comercial la totalidad o parte de los
créditos que ella, dentro de una determinada categoría de operaciones o en forma
general, tenga contra sus clientes, asumiendo el factor el riesgo de la solvencia de los
deudores.

Para cumplir su gestión, recibe de dicha empresa las facturas y demás documentación
que instrumentaliza el crédito y se subroga en los derechos de la cedente, con el
exclusivo fin de su cobro.

El factor, deduciendo un porcentaje convenido por la gestión del cobro, los gastos de
financiamiento y su utilidad, anticipa a la empresa cedente el importe de los créditos que
recibe y se obliga a cobrar y efectuar la percepción de los créditos.

En el caso de que los créditos no sean reales, el factor puede repetir en contra de la
empresa lo anticipado sin causa.

De la propia definición surgen tres características novedosas en el sistema:

a) La empresa cedente evita mantener una sección de cobranza;

b) Esa empresa establece un servicio de autofinanciamiento, y

c) De alguna forma se asegura el riesgo de la solvencia de sus deudores.

Figura dentro de las normas del factoring, por costumbre, el hecho de que el factor
presta asesoría sobre la concesión de créditos a la clientela, así como también la
prestación de colaboración en la auditoría contable de la empresa financiera.

Se discute en teoría sobre la naturaleza jurídica del factoring.

Para nosotros, se trata de un contrato innominado, no contemplado por nuestra


legislación, una "operación mercantil" que tiene su perfil y naturaleza jurídica propias,
creada por la práctica, lo que no impide que, para regular sus efectos jurídicos, existen,
fuera de las normas del propio contrato, válidas por el principio de la autonomía de la
voluntad, las reglas legales que nuestra legislación proporciona respecto de cada una
de las diversas figuras jurídicas y operaciones que este contrato comprende.

818. Los contratos de "joint venture"

La expansión del comercio internacional y el triunfo de las ideas de libre mercado a


escala mundial conducen a hacer cada vez más fuerte la tendencia a que las grandes
empresas nacionales no sólo exporten e importen, sino que tiendan a expandir sus
operaciones en países extranjeros.

Sin embargo, realizar inversiones en el extranjero puede resultar riesgoso. Una forma
de disminuir los riesgos puede consistir en asociarse a capitalistas locales que, por su
conocimiento del terreno y de las costumbres locales, están obviamente en posición de
subsanar dificultades.

Por otro lado, la magnitud de las inversiones o las complejidades de un nuevo


mercado que se pretende conquistar pueden hacer necesario aunar recursos.

Ambas son motivaciones suficientes para celebrar contratos de colaboración


empresaria y a esa finalidad responden los acuerdos de "joint venture".
Podríamos definir a la joint venture diciendo que se trata de la asociación de dos o
más sociedades con la finalidad de realizar operaciones generalmente comerciales,
dividiéndose la labor según sus respectivas aptitudes y posibilidades y soportando los
riesgos correspondientes de acuerdo a lo convenido entre ellas.

Para algunos constituyen una sociedad accidental, en tanto que otros entienden que
se trata de un simple mecanismo operativo, constitutivo de un tipo de los denominados
"contratos de colaboración empresaria".

Se distinguen dos variedades de convenciones sobre joint venture: los contratos


de joint venture propiamente tales y la constitución de "joint venture corporations".

En cuanto a los contratos de "joint venture" propiamente tales se distinguen, a su vez,


dos tipos o especies:

En primer lugar, los llamados joint venture "operativos", que son aquellos que se
celebran y tienen por objeto la ejecución de un mayor número de prestaciones en
función de la inversión, es decir, aquellos en que el objeto es la acumulación de capitales
para cubrir una porción mayor del mercado.

En segundo término, existen los contratos de joint venture llamados "instrumentales",


que son aquellos cuya causa radica en la necesidad de crear una organización separada
de aquella que poseen las empresas que lo suscriben, para la ejecución de una actividad
empresarial diferente o del cumplimiento de un contrato distinto estipulado con un
tercero.

Las joint venture corporations son sociedades anónimas o por acciones, constituidas
con accionistas locales de los países receptores de la inversión, que tienen por objeto
crear una organización adaptada a la ejecución de un subyacente contrato de joint
venture, en el cual se han precisado las modalidades y finalidades de la inversión, los
aportes de los accionistas, las actividades cuya ejecución les ha sido confiada y las
cláusulas a insertar en el estatuto de la sociedad, de modo que el esquema de la
sociedad anónima o la por acciones asume una función instrumental frente al contrato
preliminar de joint venture que ha hecho necesario fundarla.

819. Las operaciones de tarjeta de crédito

Hoy en día se encuentra enormemente popularizada en Chile la utilización de tarjetas


de crédito, de modo que todo el mundo las usa sin que exista mayor conciencia sobre
lo que representan desde el punto de vista jurídico, en cuanto a la complejidad de los
diversos actos jurídicos y partes intervinientes que conlleva su existencia.

A pesar de su popularidad, no es el uso de la tarjeta de crédito en nuestro país un


fenómeno antiguo. Por el contrario, antes de 1980, simplemente no existían en nuestro
medio.

En Chile, al igual que en EE.UU., una de las primeras tarjetas de crédito que se
introdujo fue la Diner's Club, en 1979 (ese mismo año se autorizó la circulación de la
primera tarjeta de crédito bancaria: Visa), la misma que fuera creada por Frank Mac
Namara en 1950 en EE.UU., aunque limitada en sus comienzos a una tarjeta de crédito
para los afiliados a un club, con la que se podían pagar cuentas de restaurantes, viajes
y entretenimientos.
La primera tarjeta de crédito bancaria fue iniciativa del Franklin National Bank, de Long
Island.

Hoy en día, el sistema de tarjetas de crédito está absolutamente difundido en todo el


mundo occidental. Es más, en la mayoría de las grandes potencias económicas, la
tarjeta de crédito es mejor bienvenida que el dinero en efectivo, gracias a la seguridad
que ofrece, aceptación que se ha extendido a la tarjeta de débito que es su heredera
directa y que hoy en día se utiliza ampliamente como sustituto del dinero (se habla de
"dinero plástico").

Conforme a una de las muy escasas normas chilenas relativas a este instrumento de
crédito (Acuerdo 1936-16-890524 del Banco Central de Chile), se considera tarjeta de
crédito cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su titular a la
adquisición de bienes y servicios suministrados por establecimientos afiliados al
correspondiente sistema y pagados mediante crédito otorgado por el emisor de la tarjeta
al titular de la misma.

Existen, fundamentalmente, dos tipos de tarjetas de crédito:

1. Las tarjetas de crédito bancarias, que son aquellas en que un banco asume el rol
de emisor y es quien concede el crédito al usuario. Entre el banco y el usuario de la
tarjeta existe una línea de crédito, que tiene carácter rotatorio, esto es, disminuye su
disponibilidad en la medida en que se efectúan cargos y se restituye en la medida en
que se efectúen pagos completos o abonos. El banco se encarga de pagar los gastos a
los establecimientos en los que se haya utilizado la tarjeta, los que, para utilizar el
sistema, deben estar afiliados a él.

2. Tarjetas de crédito no bancarias, que son las que emiten instituciones de crédito
que no son bancos ni instituciones financieras, sino simplemente establecimientos
comerciales, las que se caracterizan porque no existe una línea de crédito de uso
generalizado e internacional, sino la autorización para adquirir en la casa comercial
emisora, o en los establecimientos afiliados o que tengan un convenio con ella, con
cargo a un crédito directo que otorga el establecimiento.

La más importante, por su difusión, es la tarjeta de crédito bancaria, de modo que


examinaremos las personas que intervienen en ella y los contratos que lleva envuelta
su circulación:

a) El banco emisor.

b) El usuario o titular de la tarjeta.

Entre estas dos primeras partes, en la relación múltiple que envuelve la circulación de
una tarjeta de crédito, existe un contrato de apertura de crédito y un reglamento de uso
de la tarjeta de crédito.

c) La sociedad administradora de tarjetas de crédito, que es la que se ocupa de


tramitar las solicitudes de usuarios para afiliarse al sistema, ya sea como titulares de
tarjetas o como establecimientos comerciales afiliados, centraliza la información sobre
las cuentas y estados de pago y los límites de crédito autorizados al usuario y edita el
boletín de seguridad con las tarjetas fuera de circulación por incumplimiento, extravío o
robo.
Entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora existe un contrato de mandato
que la autoriza para que ésta, actuando en representación del titular de la tarjeta, pueda
aceptar letras de cambio, suscribir pagarés o reconocer deudas por los montos de
capital, intereses y gastos que se originen en el crédito concedido si éste no es pagado
por el titular de la tarjeta en las épocas acordadas.

d) Los establecimientos comerciales afiliados, que son las personas naturales o


jurídicas e instituciones que se han afiliado al banco, a través de la administradora,
obligándose a recibir en pago de los bienes o servicios que proporcionen a los titulares
de tarjetas de crédito los documentos o comprobantes utilizados en pago con aplicación
de la tarjeta de crédito y la firma del titular. Por su parte, los bancos o instituciones
financieras se obligan a pagarles, en los plazos convenidos, el importe de los consumos
cargados a la tarjeta, menos una comisión preestablecida.

Entre el banco o financiera y el establecimiento comercial existe, asimismo, un


contrato de afiliación en cuya virtud el banco queda obligado a pagar, como se ha dicho,
los consumos, menos la comisión pactada y, por su parte, los establecimientos
comerciales se comprometen a recibir en pago los formularios emitidos, estampando la
imagen, o simplemente, cada vez con mayor frecuencia, los datos electrónicos de la
tarjeta de crédito respectiva, previa comprobación de la identidad del cliente, solicitando
autorización de cupo de crédito disponible, si el consumo excede de un máximo
estipulado; a verificar la vigencia de la tarjeta mediante el respectivo boletín de
seguridad o la verificación electrónica de la misma, como es la tendencia moderna y,
finalmente, haciendo firmar el comprobante de cargo al usuario.

No nos referiremos aquí a las operaciones con tarjetas de crédito emitidas por casas
comerciales, entre otras razones porque, en gran parte del mundo y muy particularmente
en Chile, las que emiten grandes almacenes y tiendas se administran bajo sistemas muy
similares a los que usan las tarjetas bancarias, que hemos resumido precedentemente.
Capítulo LIII Contratos y operaciones bancarias y
financieras

820. Generalidades

La actividad bancaria y financiera está reservada en Chile para los Bancos y las
Sociedades Financieras, instituciones regidas por el D.F.L. Nº 3 de 1999, llamada Ley
General de Bancos, que deben revestir necesariamente el carácter de sociedades
anónimas, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

Las fuentes normativas del derecho bancario son, además de las legales, los usos
bancarios (aplicación de la costumbre), los estatutos y reglamentos internos de los
mismos, las llamadas "condiciones generales" de los contratos (que son contratos tipo)
y la jurisprudencia administrativa de la entidad fiscalizadora, que es la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, creada por el D.L. Nº 1.097. A partir de 2012, los
bancos están en parte sometidos también al control del Sernac.

Los contratos y operaciones bancarias que pueden realizar los bancos e instituciones
financieras —más amplias para los primeros, más restringidas, las segundas— están
específicamente señaladas en la Ley General de Bancos, de modo que en el derecho
bancario no se aplica el principio general del derecho privado común de que se puede
hacer todo lo que la ley no prohíbe, sino que, al contrario, sólo pueden estas instituciones
hacer lo que les está taxativamente permitido, es decir, sólo pueden realizar las
operaciones que la ley les faculta de modo expreso.

Los bancos efectúan sus actividades a través de una serie de "operaciones"


uniformes, regidas y/o materializadas por normas de carácter contractual.

Llamamos operaciones bancarias a los negocios realizados por los bancos para el
cumplimiento de sus fines y dentro de la esfera de sus atribuciones o campo de acción
fijado por la ley.

Las operaciones bancarias incluyen actos jurídicos simples y otros muy complejos,
que implican un negocio en el que se comprende a uno o varios contratos ligados entre
sí. El crédito constituye la esencia de las operaciones bancarias, porque "no sólo está
presente en el ánimo del cliente, sino también en el banco, dado que éste debe operar
en el tráfico de dinero y proporcionarlo a terceros que pagarán por ello un interés que
servirá para mantener la infraestructura bancaria y producir beneficio" (Garrigues).

Constituyen objetivamente actos de comercio, atendido lo dispuesto en el artículo 3º


Nº 11, del Código de Comercio, de modo que es el giro de la persona jurídica "banco" o
"sociedad financiera" la que determina el carácter de la operación bancaria y le atribuya
carácter mercantil.

No obstante que para el banco la operación será siempre mercantil, se discute si para
el cliente será mercantil siempre o sólo lo será si se trata también de un comerciante, o
si el destino de la operación es mercantil, de acuerdo a la teoría de lo accesorio.

A nuestro parecer, debido a los términos del Nº 11 del artículo 3º del Código de
Comercio, que no distingue al respecto, las operaciones bancarias serán siempre
mercantiles para las dos partes, criterio que ha seguido hasta el momento la
jurisprudencia.

La principal clasificación de las operaciones bancarias, distingue entre:

a) Operaciones Bancarias Pasivas, o de recolección, en las que el banco recibe


crédito (ej.: depósitos bancarios);

b) Operaciones Bancarias Activas, que son aquellas en las que el banco coloca
créditos de dinero a interés (ejemplo, el mutuo bancario), y

c) Operaciones Bancarias Neutras, no relacionadas con crédito y que constituyen, en


general, servicios que el banco proporciona y por los cuales percibe una comisión (ej.:
cobranzas, cajas de seguridad, etc.).

Conceptualizaremos, acto seguido, los principales contratos y operaciones bancarias,


con excepción del Contrato de Cuentas Bancarias y Cheques, el que es tratado en
extensión, más adelante, conjuntamente con el cheque.

Al final del Capítulo analizaremos otras figuras de contratos y operaciones financieras


reguladas por leyes o usos especiales y que no están necesariamente ligadas a la
actuación de los bancos.

A) Operaciones bancarias pasivas

821. 1) Depósitos a la vista simples (vales vista)

Son aquellos efectuados por un cliente, y cuyo pago puede ser legalmente requerido
en un plazo inferior a 30 días.

Una persona deposita dinero en un banco, el cual le otorga un vale vista o pagaré
bancario, que jurídicamente es un título valor o de crédito, en virtud del cual el banco se
obliga a pagar, a su presentación, el valor del vale vista a la orden de su beneficiario.

Normalmente, por este tipo de depósitos, los bancos no pagan intereses. Por el
contrario, cuando el depósito se constituye a partir de un mutuo que el mismo banco le
otorga, cobra intereses por ésta.

El banco puede usar el dinero representado en el título, no está obligado a restituirlo,


y lo que se obliga es a pagar el importe del documento contra su presentación, por lo
que no debe custodiar en particular la suma recibida en depósito, sino, en general,
cuidar la totalidad de los dineros que constituyen su patrimonio, con el fin de evitar que
el pago o restitución se haga imposible. A tal fin están concebidas diversas instituciones
de resguardo, entre ellas el encaje.

822. 2) Depósitos a plazo

El depósito a plazo es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un banco
una cantidad de dinero y éste se obliga a restituir una cantidad equivalente luego de
cierto tiempo y a pagar un determinado interés.
Su naturaleza jurídica es la de un mutuo, pues no hay finalidad de custodia, sino que
el lucro: obtener el cliente que el banco le pague un interés. El título en que consta
también es un título valor o de crédito.

823. 3) Depósitos en cuenta corriente

Los depósitos en cuenta corriente son depósitos a la vista que se efectúan en una
cuenta corriente bancaria o en una libreta de ahorro.

Se diferencian, así, de los depósitos simples, puesto que por naturaleza corresponden
o están asociados a una cuenta corriente en la que el titular puede girar, es decir, hacer
retiros, y depositar, restituyendo o incrementando el saldo a su favor.

Se trata sin duda de un contrato atípico, que algunos asimilan al mandato o comisión,
pero que a nosotros nos parece de tal modo perfilado, como que tiene individualidad
propia.

824. 4) Depósitos bancarios con boleta de garantía

En esta operación bancaria, una persona denominada "tomador" realiza, con fondos
propios o que ha obtenido en crédito de la propia institución bancaria, un depósito a
favor de un tercero, el beneficiario, para garantizar el cumplimiento de obligaciones del
primero en favor del segundo, depósito que se documenta mediante un certificado
emitido por el Banco que se llama "Boleta de Garantía", que también es un título valor
o de crédito.

La naturaleza jurídica de la boleta de garantía es compleja. Para nosotros, se trata de


una caución atípica que surte sus efectos de acuerdo con las reglas generales, las
estipulaciones de las partes y las costumbres y usos mercantiles.

B) Operaciones bancarias activas

825. 1) El contrato de apertura de crédito

El contrato de apertura de crédito es un contrato bancario en virtud del cual el


banco acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del cliente
acreditado o a contraer por cuenta de éste una obligación, para que él haga uso del
crédito dentro del límite y época pactados, quedando obligado el cliente acreditado a
restituir al banco acreditante la suma de que disponga o haga uso, o a cubrir
oportunamente el préstamo por el importe de la obligación u obligaciones que
efectivamente contrajo y, en todo caso, a pagar los intereses, gastos y comisiones que
se hayan originado.

La característica fundamental de este contrato bancario es la circunstancia de que no


importa la concesión de un préstamo por una suma determinada aplicada a un fin
preciso, sino que, como su nombre lo indica, implica la apertura de una línea de crédito
dentro de la cual el cliente del banco puede operar, girando fondos que, por ese solo
hecho, originan la materialización de préstamos, que se obliga a restituir en la forma y
época pactadas, fuera de cubrir los gastos, comisiones e intereses que se generen por
dichas operaciones.

826. 2) El contrato de préstamo bancario


El préstamo bancario es siempre mercantil, conforme a la norma contemplada en el
Nº 12 del art. 3º del Código de Comercio, de modo que se aplicarán con preferencia las
disposiciones sobre el mutuo que contiene dicho Código.

Se trata de un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la suma prestada, y


unilateral, ya que sólo genera una obligación para el deudor, consistente en restituir al
banco la suma recibida en préstamo con sus intereses y reajustes, si procediere.

El préstamo bancario común es la forma más generalizada de otorgamiento del crédito


bancario, toda vez que está presente, incluso, en otras operaciones más complejas,
como ser el contrato de apertura de crédito, el de descuento, etc.

827. 3) El contrato de descuento bancario

Se trata de un contrato típico de la actividad bancaria, que puede ser definido como
aquel en el que un banco o institución financiera entrega anticipadamente una suma
determinada de dinero al portador de títulos de crédito no vencidos que deben pagar
terceros, contra la transferencia de los respectivos títulos.

La operación se practica, fundamentalmente, con letras de cambio y pagarés y la


transferencia de los respectivos efectos de comercio se realiza mediante el endoso.

Si al vencimiento de los respectivos títulos de crédito el obligado no los paga, el banco


cuenta con las acciones para perseguir a todos aquellos que, según la ley Nº 18.092,
son responsables del pago de dicho título de crédito y, además, del derecho de cobrarle
al cliente a quien le otorgó el crédito sobre la base de dichos efectos de comercio.

La naturaleza jurídica de este contrato, intensamente discutida en la doctrina, se


encuentra resuelta en nuestra legislación de un modo objetivo, pues el art. 11 de la ley
Nº 18.010, ya citado, le atribuye el carácter de una operación de crédito de dinero.

828. 4) Otorgamiento de avales y fianzas bancarias

La fianza bancaria está reglamentada en la Ley General de Bancos (D.F.L. Nº 3 de


1997), cuyo art. 69 Nº 11 permite a los bancos "avalar letras de cambio y otorgar fianzas
simples y solidarias con sujeción a las normas y limitaciones que imparta el Banco
Central".

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, mediante una circular, ha


establecido las normas bajo las cuales los bancos e instituciones financieras pueden
otorgar avales y fianzas bancarias. El principio básico es que sólo los bancos pueden
comprometer su responsabilidad por obligaciones de terceros, en los casos
expresamente previstos en la circular, regla que ha sido establecida con la finalidad de
velar por la estabilidad de la actividad bancaria, fuertemente influida por el orden público,
que no puede estar sujeto a vaivenes de negocios mal ejecutados.

829. 5) El crédito documentario

El crédito documentario, acreditivo o carta de crédito, es un documento que ha surgido


como una necesidad del comercio internacional, en que los bancos
intervienen ejerciendo una mediación fiduciaria.
En efecto, un banco situado en el lugar donde reside el comprador en un contrato de
compraventa internacional, interviene garantizando el pago del precio de la mercadería,
asumiendo directamente la obligación en favor del vendedor, o bien obteniendo que un
banco del domicilio de la plaza de éste asuma tal obligación en forma directa.

Mediante este mecanismo, se satisface la necesidad del exportador de obtener la


seguridad de que las mercaderías que ha vendido le serán pagadas con independencia
de la solvencia del comprador y, a su vez, al comprador le otorga la seguridad de que
el envío de las mercaderías se hará regularmente dentro de los plazos y con la
documentación convenida, asegurándose también del cumplimiento de un contratante
que vive en el extranjero y que usualmente desconoce.

Con el fin de evitar los conflictos en la interpretación y aplicación de la legislación


internacional en este tipo de documentos, existe un conjunto de normas vigentes en la
actualidad bajo el nombre de "Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos
Documentarios", emitidas por la Cámara Internacional de Comercio, con sede en París.

830. 6) Operaciones bancarias con letras de crédito

Uno de los negocios bancarios más importantes en Chile está constituido por las
operaciones con letras de crédito, que dan origen a la organización del denominado
mercado hipotecario.

El objeto de estos préstamos con garantía inmobiliaria es comúnmente la adquisición


de viviendas, o bien fines de inversión generales vinculados a una utilización
determinada; pero, en cualquier caso, se trata de préstamos a largo plazo.

La operación consiste en que los bancos emiten documentos hipotecarios


representativos de esta forma de financiamiento, llamados letras de crédito, que
constituyen títulos valores o de crédito, en series homogéneas con igual interés y
amortización, y las entregan en préstamos garantizados con hipoteca a sus clientes,
para que éstos ocupen el producto de su venta en el mercado secundario, para una
operación de compra o construcción de un inmueble, u otros fines determinados.

El cliente da en pago las letras a su contraparte, lo que no es común o, como decíamos


anteriormente, las vende para hacer dinero, en el mercado secundario, pudiendo recibir
una suma igual, superior o inferior al valor par de la letra. Generalmente, las letras no
salen de las manos del banco, al que se le concede un mandato para liquidar dichas
letras en el mercado secundario, por cuenta de su cliente, entregando el producto de
ellas al vendedor.

El valor de mercado de las letras hipotecarias dependerá de la tasa de interés, el


banco y el plazo de la amortización.

831. 7) Mutuos hipotecarios endosables

La Ley General de Bancos permite a las instituciones financieras otorgar créditos


caucionados con garantía hipotecaria, extendidos en escritura pública con cláusula a la
orden, de la cual se otorga una sola copia autorizada, los que pueden transferirse
mediante endoso simple.

Hoy en día esta facultad no sólo la tienen los bancos, sino también las Compañías de
Seguros del segundo grupo, esto es, las que cubren el riesgo vida.
Estos mutuos solamente se otorgan a personas naturales, con la finalidad de adquirir,
construir, ampliar y reparar viviendas urbanas por un monto que no exceda el 80% del
valor de tasación del bien raíz, que debe ser garantizado con primera hipoteca.

A diferencia de las figuras jurídicas que estudiamos en el parágrafo anterior, cabe


hacer presente que el préstamo otorgado es en dinero efectivo y no existe, en
consecuencia, en esta modalidad, una operación de emisión de letras hipotecarias, con
lo cual el mutuario no sufre las alteraciones financieras del mercado.

C) Operaciones bancarias neutras o de gestión

832. Exposición

Las operaciones neutras se diferencian de las activas y de las pasivas, toda vez que
en ellas el banco no aparece en calidad de deudor ni de acreedor de un crédito, sino
que, simplemente, como un agente que presta servicios por los cuales cobra comisión.

Entre las operaciones neutras más importantes, cabe nombrar a las siguientes:

a) El arriendo de cajas de seguridad, que es un contrato mediante el cual el banco


pone a disposición del cliente una caja fuerte incorporada al inmueble de uno de sus
edificios y se obliga a impedir el acceso a ella a toda persona que no sea su titular;

b) El servicio de cobranza simple de efectos de comercio que le entregan por endoso


sus clientes, con o sin obligación de protesto, que es lo que se conoce, también, con el
nombre de cobranza bancaria de documentos;

c) Las comisiones de confianza, que son encargos varios que los bancos aceptan de
sus clientes y que se regulan por el Título XII de la Ley de Bancos, por los cuales cobran
una comisión, como son, por ejemplo, operaciones tan variadas como mandatos
generales o especiales para administrar bienes, el cobro anónimo de un premio, el
arriendo de propiedades, la adjudicación de un bien raíz o mueble en remate, etc.; ser
depositarios, secuestres o interventores en cualquiera clase de negocios; liquidadores
de sociedades; guardadores testamentarios; albaceas; etc.;

d) Cambio de monedas, que es el servicio consistente en cambiar monedas


extranjeras en nacionales o viceversa y, en general, cualquier cambio manual de
monedas;

e) Transferencias de fondos, en los cuales cada día se popularizan más las que se
efectúan electrónicamente y que consisten en pagos que se efectúan por vía de una
orden de transferencia de fondos de una cuenta a otra, de un banco a otro, o por
intermedio de éstos a un tercero en el país o en el extranjero;

f) Operaciones con tarjetas de crédito bancarias, y

g) Servicios de cajeros automáticos (ATM).

D) Otros contratos u operaciones financieras

1) La securitización

833. Concepto, función y desarrollo de la securitización en Chile


La securitización es una fuente de financiamiento proveniente de la transformación de
activos ilíquidos y heterogéneos, generadores de flujos, en activos líquidos y
homogéneos, que pueden ser transados en el mercado de capitales.

La denominación de esta figura jurídica proviene del término inglés "securities", que
comprende a las acciones, bonos, pagarés, debentures, warrants u otros documentos
que representen una cuota de la propiedad en una sociedad o de una deuda del
gobierno o una entidad privada; títulos de obligaciones de pagar una suma de dinero o
el derecho a participar de las ganancias y la distribución de activos de una sociedad;
instrumentos que dan a sus tenedores legítimos, derechos a dinero u otros bienes; por
lo tanto, se trata de instrumentos que tienen un valor intrínseco y son reconocidos y
usados como tales en los canales regulares de comercialización de valores.

En Chile, la securitización se remonta al año 1994, con la promulgación de la Ley


Nº 19.301, que modificó la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores. La citada ley, entre
otras materias, incorporó al mercado los títulos de securitización como una nueva
alternativa de inversión, estableciendo como vehículo para ello, un tipo de sociedad de
giro exclusivo, la sociedad securitizadora, cuya característica principal es su capacidad
legal de formar patrimonios separados a partir de la emisión de títulos respaldados por
determinados créditos.

Si bien no consta explícitamente en la ley que la creó, en un comienzo se planteó la


securitización como una posibilidad de disminuir el costo de financiamiento de las
viviendas y fomentar el desarrollo del sector inmobiliario, transfiriéndole recursos a
través de la securitización de instrumentos, tales como letras y mutuos hipotecarios.

Posteriormente, dicha función económica se amplió con la incorporación de nuevos


activos susceptibles de ser securitizados, tales como contratos de leasing generales
sobre bienes muebles e inmuebles, depósitos a plazo de bancos nacionales, bonos de
la Tesorería General de la República y flujos futuros esperados provenientes de obras
públicas, de obras de infraestructura de uso público, de bienes nacionales de uso
público o de las concesiones de estos bienes u obras.

834. Regulación jurídica

Según ya lo hemos señalado, la securitización está regulada por la Ley Nº 18.045 de


Mercado de Valores. El citado cuerpo legal contempla un título especial referente a las
sociedades securitizadoras (Título XVIII), en el cual se señalan tanto las características
que deben tener dichas sociedades, como también, las formalidades y límites del
negocio.

Asimismo, la ley regula todo lo relativo a los activos subyacentes y a la operatoria; la


emisión de los títulos de deuda; los derechos de los tenedores de los títulos; otros
participantes que pueden intervenir en el proceso de securitización, como los
representantes de los tenedores de bonos y administradores extraordinarios, y la oferta
pública de valores e intermediarios.

Por otra parte, la Ley Nº 18.815 que regula los Fondos de Inversión en Chile,
contempla la existencia de un tipo de fondo de inversión cerrado, denominado Fondo de
Créditos Securitizados, el cual tiene por objeto la inversión de sus recursos en
determinadas carteras de créditos o de cobranzas, especificadas en el Título XVIII de la
Ley de Mercado de Valores antes aludida. Entre ellos se encuentran, por ejemplo, las
letras y mutuos hipotecarios y los bienes y contratos de arrendamiento con promesa de
compraventa (leasing).
Por su parte, el Capítulo III del Compendio de Normas Financieras del Banco Central
de Chile, establece las condiciones y determina los créditos, inversiones y los derechos
sobre flujos provenientes de los mismos que pueden ser objeto de venta o cesión por
los bancos o sociedades financieras a las sociedades securitizadoras o fondos de
inversión de créditos securitizados. La fiscalización del cumplimiento de esta norma
corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

835. Estructura jurídica de la securitización

La securitización es una forma de financiamiento, en la que se observan diversas


operaciones, algunas necesarias, otras eventuales, en las que intervienen diversos
partícipes, entre los cuales destacan las "empresas originadoras", que son aquellas que
crean los créditos a traspasar y los "vehículos securitizadores", que son los que
adquieren los activos para securitizarlos, es decir, para transformarlos en títulos de fácil
negociabilidad y con plazos de vencimientos más atractivos para los potenciales
inversionistas. Además, participan en este proceso los inversionistas o adquirentes de
los nuevos títulos emitidos y otras entidades de actuación accesoria, tales como,
agentes de valores, consultores financieros, empresas de depósito de valores y
clasificadoras de riesgo. Los analizaremos a continuación.

a) La empresa originadora

Corresponde al acreedor original de los créditos que serán transferidos para respaldar
la emisión y dar lugar así al proceso de securitización. Se trata de la transferencia del
dominio de cosas incorporales como son los créditos, de manera que se requiere un
título traslaticio y un modo de adquirirlo.

En cuanto a la naturaleza del título, éste en general es de carácter oneroso,


específicamente una compraventa de cosa incorporal; el originante transfiere los
créditos recibiendo a cambio habitualmente un valor que puede ser inferior al valor
nominal de los activos, por el adelanto de la liquidez, dependiendo de la calidad de los
mismos. Es frecuente que en el esquema de la securitización estos montos sean
pagados al originante o recuperados por el securitizador, en parte con los fondos que
este último obtiene de la colocación de los títulos emitidos.

Respecto del modo de adquirir, habitualmente se trata de la tradición, la que en


términos generales, se encuentra determinada por la forma en que hubieren sido
emitidos los títulos en que constan los créditos cedidos; es decir, si son al portador se
transfieren por la mera entrega; si son a la orden, por el endoso que transfiere el dominio;
y si son nominativos, mediante las reglas de cesión de créditos nominativos.

b) El vehículo securitizador

Así se denomina la entidad que adquiere el activo del originante y lo ocupa de


respaldo para la emisión de títulos. Puede ser de dos tipos: sociedades securitizadoras
y fondos de inversión de créditos securitizados.

1) Sociedades securitizadoras

Conforme a la legislación chilena, son sociedades que se constituyen como


sociedades anónimas especiales, que están bajo la fiscalización de la S.V.S. y cuyo
objeto exclusivo es la adquisición de créditos, la adquisición de derechos sobre flujos de
pago y la emisión de títulos de deuda de corto o largo plazo, donde cada emisión origina
la formación de patrimonios separados del patrimonio común de la emisora.
Cabe destacar que un mínimo legal de un 50% del patrimonio no puede estar afecto
a gravámenes, prohibiciones o embargos.

Los bienes que respaldan los patrimonios separados, pueden ser directamente
administrados por la sociedad, o bien, ésta puede encargar dicha gestión a un banco,
sociedad financiera, administradora de mutuos hipotecarios endosables u otras
entidades que autorice la S.V.S.

Adicionalmente, los títulos de crédito y valores que integran el activo de los


patrimonios separados deben necesariamente ser entregados en custodia a bancos,
sociedades financieras, empresas de depósito y custodia de valores u otras entidades
expresamente autorizadas por ley.

Las sociedades securitizadoras no pueden tener, en cada uno de sus patrimonios


separados, más de un 35% de activos que hayan sido originados o vendidos por un
mismo banco o sociedad financiera relacionada con la sociedad securitizadora.

Las sociedades securitizadoras emiten títulos de deuda de corto o largo plazo,


respaldados por activos. La emisión se encuentra regulada por las disposiciones
establecidas para la emisión de títulos de deuda de largo plazo a que se refiere el Título
XVI de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, las que también son aplicables cuando
se trata de títulos de corto plazo.

Cabe precisar que la oferta pública de los valores denominados Títulos de Deuda de
Securitización, requiere de su inscripción en el Registro de Valores que lleva la S.V.S.
Para estos efectos, el emisor remite a dicha entidad, conjuntamente con la solicitud
correspondiente, los siguientes documentos:

* Un contrato de emisión, reducido a Escritura Pública en el que se individualizan,


según su naturaleza, los bienes, contratos, créditos y derechos que lo integran, o indican
sus principales características (grado de homogeneidad, número, plazo en que se
adquirirán, etc.). Asimismo, incluye menciones especiales sobre determinadas materias,
tales como la custodia de los títulos representativos de las inversiones de los
patrimonios separados; la administración de los excedentes sobre los márgenes
establecidos en el contrato de emisión y las formas y sistemas de comunicación de la
sociedad con los tenedores de títulos.

* Un prospecto, que contiene la presentación esquematizada de todos los


antecedentes relevantes para el público respecto de la emisión de los títulos y su
colocación. Dentro de dicha información, cabe destacar la identificación del emisor, la
descripción de la emisión, información sobre los representantes de los tenedores de
títulos, descripción de la colocación e información adicional respecto, por ejemplo, al
número y fecha del certificado de inscripción de los títulos en el Registro de Valores de
la S.V.S.

* Antecedentes adicionales, entre los que se encuentran, por ejemplo, el facsímil de


los títulos de deuda de securitización, una copia de la sesión de directorio en que se
acordó la emisión y certificados de las sociedades clasificadoras de riesgo que
clasificaron los valores.

* Las sociedades securitizadoras tienen que dar cumplimiento a diversas normas para
la difusión y publicidad de emisiones de títulos. Entre las disposiciones más relevantes
sobre difusión, cabe destacar las siguientes:
* Una vez que la S.V.S. haya inscrito la emisión de los títulos de deuda de
securitización, la misma información que se haya proporcionado para dicha inscripción,
debe ser remitida a todas las bolsas del país, se encuentre o no inscrita en éstas la
sociedad securitizadora correspondiente. A su vez, esa información también debe ser
remitida a los intermediarios colocadores de dicha emisión, con anterioridad a la fecha
en que se inicie la misma. En todos esos lugares la información debe estar
permanentemente a disposición del público.

* Respecto de la información a entregar al inversionista, el intermediario que ofrece al


público los títulos, o la sociedad securitizadora en el caso de una colocación directa,
debe entregar a todo inversionista interesado un prospecto o folleto igual al acompañado
en la solicitud de inscripción.

* En relación con el público en general, las sociedades securitizadoras o


intermediarios en su caso, que participen en una emisión de títulos de deuda, deben
tener a disposición del público información respecto de los emisores, de los valores
ofrecidos y de la oferta.

* En cuanto a la publicidad de las emisiones, las sociedades, al menos el mismo día


en que se inicie la colocación de los valores, deben publicar, por una sola vez en un
diario de amplia circulación, un aviso dirigido al público inversionista, informando acerca
de las principales características de la emisión.

2) Fondos de inversión de créditos securitizados

En general, un fondo de inversión (cerrado), ya sea de créditos securitizados u otro


tipo, es un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su
inversión en determinados valores y bienes que la ley determina y que administra una
sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes. Dichos aportes quedan
expresados en cuotas de participación no rescatables.

Los fondos de créditos securitizados tienen por objeto la inversión de sus recursos en
determinadas carteras de créditos o de cobranzas, especificadas en la Ley de Mercado
de Valores y normas atingentes.

Tanto los fondos de inversión como las sociedades que los administran, son
fiscalizados por la S.V.S. y se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley Nº 18.815
de Fondos de Inversión, el Reglamento de dicha ley y en sus respectivos reglamentos
internos, los cuales son aprobados por la misma Superintendencia.

La administración de los fondos de inversión de créditos securitizados, debe ser


ejercida por sociedades anónimas cuyo objeto exclusivo sea tal administración.

Para obtener su autorización de existencia, la sociedad administradora debe acreditar


un capital mínimo, pagado en dinero efectivo. La sociedad debe mantener, en todo
momento, un patrimonio a lo menos equivalente a ese monto o al 1% de la suma de los
patrimonios promedios diarios de cada uno de los fondos administrados, si éste resulta
mayor.

Además, debe previamente someter a la aprobación de la S.V.S. el reglamento interno


de cada uno de los fondos que la sociedad va a administrar, los textos tipos de los
contratos que suscriba con los aportantes y los facsímiles de los títulos de cuotas del o
de los fondos que administrará.
Los aportes de un fondo de inversión de créditos securitizados quedan expresados
en cuotas de participación nominativas, unitarias, de igual valor y características que no
pueden ser rescatadas antes de la liquidación del fondo. Las cuotas de participación,
por ser valores de oferta pública, deben inscribirse en el Registro de Valores de la S.V.S.
y, además, registrarse en una bolsa de valores. Para su inscripción, las administradoras
de los fondos deben remitir a ese organismo regulador, conjuntamente con la solicitud,
un prospecto de emisión de cuotas y otros antecedentes adicionales.

Mediante el citado prospecto se debe informar al público respecto de la emisión de


que se trate, debiendo incluir todas sus características relevantes, tales como monto y
número de cuotas, precio y plazo de colocación y agentes colocadores si los hubiere.

c) Los inversionistas

En el mercado chileno los potenciales inversionistas, tanto en títulos de deuda de


securitización como en cuotas de fondos securitizados, son básicamente los
denominados inversionistas institucionales. Estos son los bancos, sociedades
financieras, compañías de seguros y reaseguros y administradoras de fondos
autorizados por ley, tales como las administradoras de fondos de pensiones, de fondos
mutuos, de fondos de inversión, entre otras.

Los inversionistas cuentan con dos alternativas para acceder a la securitización;


mediante la adquisición de títulos de deuda de securitización o a través de la adquisición
de cuotas de fondos de inversión de créditos securitizados.

Cabe hacer presente que al adquirir los títulos de deuda de securitización, los
inversionistas tienen derecho al pago de la suma indicada en esos títulos, en los plazos,
condiciones y con los reajustes e intereses que se estipulan. Los inversionistas en
fondos de inversión de créditos securitizados, al adquirir las cuotas de participación
pasan a tener el derecho a participar en la rentabilidad que se origine de las inversiones
del fondo.

d) Otras entidades participantes

Además de las entidades ya aludidas, existe otro tipo de agentes que pueden
participar del proceso de securitización. Entre ellos se encuentran el administrador, el
colocador, el custodio de los valores, el representante de los tenedores de bonos y la
entidad clasificadora de riesgo.

d.1) Administrador

Dentro del rol del administrador, se encuentra la entidad encargada de la


administración de los activos transferidos y la encargada de la administración de los
flujos originados.

La administración de los activos transferidos ha sido encomendada al originador de


los mismos. Esta labor consiste en procurar el cobro de éstos y en su caso, facultado
por el nuevo acreedor, gestionar los créditos impagos; rendir cuenta al nuevo acreedor
e informar tanto a éste como a los tenedores de los títulos emitidos, sobre el estado de
los activos. En la práctica, la administración de los flujos percibidos y de los transferidos
a los tenedores ha sido asumida por la misma sociedad securitizadora.

d.2) Colocador
Es el encargado del proceso de colocación de los bonos de securitización. Esta
función la han desempeñado los intermediarios de valores designados por las propias
sociedades securitizadoras.

d.3) Custodia de valores

Si bien en Chile existe una entidad de depósito y custodia de valores, denominada


Depósito Central de Valores, la custodia de los títulos securitizados ha sido
encomendada en unos casos a la misma entidad encargada de la administración de los
activos securitizados y en otros a un banco designado por cada securitizadora.

d.4) Representante de los tenedores de bonos

Es la entidad que, para todos los efectos, hace de representante de los tenedores de
bonos de securitización. Antes de efectuar la emisión de bonos, la sociedad
securitizadora define quién desempeñará esta función. Posteriormente, en una junta,
los tenedores de bonos pueden decidir mantener dicho representante o elegir a otro.
Este rol lo han desempeñado los bancos designados por las sociedades securitizadoras.

d.5) Clasificadoras de riesgo

Se trata de entidades fiscalizadas por la S.V.S., encargadas de la clasificación de


riesgo de los bonos de securitización. Son elegidas por la misma sociedad
securitizadora, quien cubre los costos incurridos en la clasificación.

2) Los derivados

836. Concepto de los derivados

Los derivados son instrumentos financieros que, entre otras cosas, permiten a las
personas y empresas anticiparse y cubrirse de los riesgos o cambios que pueden ocurrir
en el futuro, de tal manera de evitar ser afectados por situaciones adversas.

Gracias a los derivados, por ejemplo, es posible que una persona que haga un
negocio por el cual le van a pagar en dólares dentro de unos meses más, logre fijar hoy
el precio de tal moneda para dicha operación. De esa manera elimina el "riesgo de
cambio", es decir, quien hizo esa operación dejará de preocuparse por el valor futuro de
la tasa de cambio del dólar, que baje o que suba, puesto que sabrá de antemano cuántos
pesos va a recibir por los dólares que obtendrá como pago.

Se puede definir a los derivados como un instrumento financiero, cuyo valor depende
del precio de un activo (un bono, una acción, un producto o mercancía), de una tasa de
interés, de un tipo de cambio, de un índice (de acciones, de precios, u otro), o de
cualquier otra variable cuantificable, a la que se llamará variable subyacente (o activo
subyacente).

La ley Nº 20.544 de octubre de 2011, que los regula especialmente desde el punto de
vista tributario, los define en su art. 2º, diciendo que "Para los efectos de esta ley, se
considerarán como derivados:

1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.


2. Los demás contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables
que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, y que sean
reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas
dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de
Pensiones o el Banco Central de Chile.

3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos


expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación,
reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:

a) Que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el


monto de la o las liquidaciones correspondientes, como por ejemplo una tasa de interés,
el precio de otro instrumento financiero, el precio de una materia prima, un tipo de
cambio, un índice o tasas de variación de precios, una calificación o índice de crédito u
otra, siempre que la variable respectiva no sea específica a una de las partes del
contrato;

b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que
la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para
celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de
forma similar ante cambios en las variables de mercado, y

c) Que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o


determinable.

4. Aun en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente, no quedarán


regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en


operaciones bursátiles de venta corta.

b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus
propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra
emitidas para ser suscritas por sus empleados, salvo las opciones de suscripción
preferente a favor de los accionistas a que se refiere el artículo 25 de la ley Nº 18.046.

c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley Nº 251,
de 1931, del Ministerio de Hacienda.

d) Los contratos cuyo valor se establezca en función de variables que dependan de


fenómenos de la naturaleza, tales como ambientales, climáticas, geológicas u otras
similares.

e) Los contratos de compraventa de activos financieros que requieren de la entrega


del activo dentro de los plazos establecidos por la regulación de los mercados en que
se opera.

f) Los contratos de suministro o derecho a futuro de servicios o activos físicos tales


como energía, inmuebles e insumos, o de intangibles, tales como marcas y licencias.

g) Los compromisos para la obtención o concesión futura de préstamos a la tasa de


mercado vigente al momento de materializarse la operación.
h) Las garantías financieras, tales como avales o cartas de crédito, que obligan a
efectuar determinados pagos ante el incumplimiento del deudor.

Básicamente, existen cuatro tipos de derivados financieros: Forwards, Futuros, Swaps


y Opciones. No obstante, entre ellos se pueden combinar, gracias a lo cual se pueden
formar instrumentos más complejos y que atiendan de mejor forma las necesidades
financieras de los usuarios. Se han ido agregando otros, entre los que nos
encargaremos de explicar a los CFD.

837. Los "forward"

Un forward es un contrato entre dos partes, mediante el cual ambas se comprometen


a intercambiar algo a futuro, a un precio que se determina por anticipado.

Este contrato obliga a las partes, una a comprar y la otra a vender, un determinado
activo (subyacente) en una fecha específica futura a un cierto precio. Se construye
partiendo del precio actual del subyacente más el costo de financiamiento. Cabe aclarar
que esta operación no implica un desembolso inicial de las partes.

Los contratos forward son parecidos a los contratos de futuros, que examinaremos a
continuación, en cuanto ambos son acuerdos de compra o venta de un activo en un
cierto momento del futuro por un precio predeterminado. No obstante, a diferencia de
los contratos a futuros, los forwards no son negociados en un mercado. Son acuerdos
privados entre dos instituciones financieras o entre una institución financiera y uno de
sus clientes corporativos.

Es decir, los forwards no tienen que ajustarse a los procedimientos estándares de un


determinado mercado, ya que se consideran como instrumentos extra bursátiles. En
estas operaciones el comprador, si se trata de mercancías, se compromete a adquirir la
mercancía en cuestión a un precio y tiempo futuro que se pactan al inicio y, por su parte,
el vendedor, asume la obligación de entregar la mercadería en las condiciones
pactadas. Lo anterior no admite cambios de contenido ni opción alguna en el futuro, de
suerte que si sus estipulaciones llegaran a ser gravosas para uno de los participantes,
esto sólo podrá contrarrestarlas conviniendo otro forward en sentido contrario.

838. Los futuros

Un futuro es un contrato muy similar a un forward, con la diferencia de que, como ya


advertimos más arriba, no se acuerda directamente entre dos partes sino que a través
de una bolsa organizada u otra entidad rectora del mercado, lo que obliga a que los
contratos sean estandarizados, es decir, a regirse por las reglas de dichos mercados.

Los contratos de futuros se negocian con modelos estándares para todas las
operaciones que prevean los mismos términos contractuales y la suscripción de éstos
se lleva a cabo en entidades organizadas y no directamente entre dos contrapartes.

En dichos contratos se especifican los siguientes elementos:

— Precio de entrega, que es el precio pactado para intercambiar el activo.

— Fecha de vencimiento del contrato.


— El activo sobre el cual se hará el contrato, lo que se conoce como el activo
subyacente.

— El lugar en que se hará la entrega de dicho activo.

— La cantidad del activo subyacente estipulada por contrato (al que suele referirse
con el término nocional).

Los contratos futuros suelen ser más simples que los forwards, puesto que al ser
negociados en una entidad rectora, la suscripción es más sencilla. No obstante, ofrecen
menos flexibilidad para realizar coberturas, porque las características de los contratos
negociados de esta manera pueden diferir de las que se requieren para hacer la
operación específica que interesa en el caso concreto.

Otra diferencia importante es que la suscripción de un contrato futuro siempre requiere


de un desembolso inicial para constituir un garantía que se denomina "cuenta de
margen" y, eventualmente, desembolsos adicionales para ajustar dicha cuenta a las
variaciones en el precio de mercado del futuro. Sin embargo, los forward también
pueden contener cláusulas que prevean ese tipo de garantías, pero siempre que lo
estipulen expresamente las partes.

A la fecha del vencimiento del forward, se realiza la liquidación del mismo, que no
implica una transferencia física del activo subyacente, sino sólo una liquidación
financiera del contrato, considerando el precio de entrega y el de mercado. De este
modo, al vencimiento del forward, las partes sólo serán acreedores o deudores de la
diferencia que a la fecha de vencimiento exista entre el precio de entrega y el de
mercado.

839. Los "swap"

Se denomina swap a un contrato entre dos partes para intercambiar flujos de caja en
el futuro.

Un swap es un contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos
de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida. Se trata de contratos hechos
"a medida", es decir, con el objetivo de satisfacer necesidades específicas de quienes
los firman. Debido a esto último, se trata de instrumentos similares a los forward, en el
sentido de que no se transan en bolsas organizadas.

Respecto de su configuración, los contratos de swap contienen especificaciones


sobre las monedas en que se harán los intercambios de flujos, las tasas de interés
aplicables, así como una definición de las fechas en las que se hará cada intercambio y
la fórmula que se utilizará para ese efecto.

El tipo de swap más común es el de tasas de interés, mediante el cual se intercambian


flujos de intereses en una misma moneda en ciertas fechas previamente convenidas:
una parte paga flujos de intereses aplicando una tasa de interés fija sobre un cierto
monto base (nocional) y recibe flujos de intereses aplicando una tasa fluctuante sobre
ese mismo monto nocional. La contraparte recibe los intereses calculados de acuerdo a
la tasa fija y paga los intereses a la tasa fluctuante, sobre el mismo monto y en las
mismas fechas. Típicamente, este tipo de swap se utiliza para transformar flujos de caja
a tasa fija en flujos de caja a tasa fluctuante o viceversa.
Un swap de moneda extranjera opera de manera similar, sólo que el intercambio de
flujos se hace en función del tipo de cambio de dos monedas y, en la estructura básica,
la tasa de interés que entra en la fórmula de cálculo es fija para ambas partes. Se utilizan
para transformar flujos de caja en moneda extranjera en flujos de caja en pesos chilenos
(o en cualquiera otra moneda) o viceversa.

840. Las opciones

Se denomina opción a un contrato entre dos partes en que una de ellas tiene el
derecho, pero no la obligación, de efectuar una operación de compra o de venta de
acuerdo a condiciones previamente convenidas.

La ley Nº 20.544, que como decíamos anteriormente regula los derivados,


especialmente desde el punto de vista tributario, define a la opción diciendo: "...para sus
efectos y los de la Ley sobre Impuesto a la Renta" diciendo que "se entenderá por opción
aquel instrumento derivado que en virtud del pago de un precio o prima otorga a su
poseedor o titular, que para efectos de esta ley se denominará tomador, el derecho,
pero no la obligación, para comprar o vender un activo a un precio determinado y durante
un período de tiempo acordado, o al término de una fecha prefijada. La parte que asume
la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho
bajo opción, se denominará lanzador para efectos de esta ley".

La opción es un contrato entre dos partes (una compradora y otra vendedora), en que
quien compra la opción adquiere el derecho a ejercer lo que indica el contrato, aunque
no tendrá la obligación de hacerlo.

Los contratos de opciones normalmente se refieren a la compra o venta de activos


determinados, que pueden ser acciones, índices bursátiles, bonos u otros. Esos
contratos establecen, además, que la operación deberá realizarse en una fecha
preestablecida y a un precio fijado al momento de ser firmado el contrato. Para adquirir
una opción de compra o de venta es necesario hacer un desembolso inicial (denominado
"prima"), cuyo valor depende, fundamentalmente, del precio que tenga en el mercado el
activo que es objeto del contrato, de la variabilidad de ese precio y del período de tiempo
entre la fecha en que se firma el contrato y la fecha en que éste expira.

Las opciones que otorgan el derecho a comprar se llaman call y las que otorgan el
derecho a vender se llaman put. Adicionalmente, se llama opciones europeas a las que
sólo se pueden ejercer en la fecha de ejercicio definida y opciones americanas a las que
pueden ejercerse en cualquier momento durante la vida del contrato.

Cuando llega el momento en que la parte compradora ejerza la opción, si es que lo


hace, ocurren dos situaciones:

— Quien aparece como vendedor de la opción estará obligado a hacer lo que indique
dicho contrato; vale decir, vender o comprar el activo a la contraparte, en caso en que
ésta decida ejercer su derecho de compra o de venta.

— Quien aparece como el comprador de la opción tendrá el derecho a comprar o


vender el activo. Sin embargo, si no le conviene, puede abstenerse de efectuar la
transacción.

Los contratos de opción contienen, normalmente, las siguientes especificaciones:

— Fecha de ejercicio: es la fecha de expiración del derecho contenido en la opción.


— Precio de ejercicio: es el precio acordado para la compra/venta del activo al que se
refiere el contrato (llamado activo subyacente).

— Prima o precio de la opción: es el monto que se paga a la contraparte para adquirir


el derecho de opción a la compra o venta.

— Derechos que se adquieren con la compra de una opción: pueden ser un "call"
(derecho de compra) o un "put" (derecho de venta).

— Tipos de opción: puede haber europeas, que sólo se ejercen en la fecha de ejercicio
o americanas, para ejercerse en cualquier momento durante el contrato. Existen,
además, otros tipos más complejos de opción, las llamadas "opciones exóticas".

En los mercados financieros internacionales, los tipos de opción que se negocian en


bolsas organizadas típicamente son americanas y europeas. En Chile, como sucede
con los futuros, no existe mercado bursátil para opciones.

841. Los contratos por diferencia (CFD)

El contrato por diferencia ("contract for difference" o CFD) es un tipo de derivado


desarrollado recientemente, por el que se intercambia la diferencia del precio de un
instrumento financiero en el momento de apertura del contrato y el precio en el momento
de cierre del mismo.

Se dice que fue inventado por CMC Markets, un Broker del Reino Unido que se ha
especializado en "especulación monetaria", con la finalidad de brindar acceso a los
inversionistas, a la negociación de operaciones con mucho leverage. El leverage, en
castellano "apalancamiento", consiste en el efecto que el endeudamiento origina en la
rentabilidad de los capitales propios de una empresa, cuyos resultados pueden
incrementarse por encima de lo que se obtendría con sus recursos o capital propio. Para
ello, la condición necesaria es que la rentabilidad de las inversiones sea mayor que el
costo de la deuda.

Se trata de un producto que ha venido a ser ofrecido recientemente al pequeño


inversor, puesto que en nuestro país se ha comenzado a comercializar desde hace muy
poco tiempo. Sin embargo, en el Reino Unido, donde los CFD para clientes particulares
ya llevan funcionando desde hace varios años, están muy difundidos.

El CFD refleja el rendimiento de dicho activo, por ejemplo, acciones, materias primas,
índices, divisas o tipos de interés, entre otros, sin la necesidad de tener la propiedad
física del instrumento subyacente en sí. Los CFD son instrumentos derivados OTC (over
the counter), es decir, no se cotizan en un mercado organizado. Originariamente, los
CFD únicamente eran accesibles a los inversionistas institucionales, pero hoy en día se
han convertido en una herramienta de negociación popular entre los pequeños
inversionistas y están ganando terreno a la inversión tradicional gracias a sus ventajas,
flexibilidad de operación y fácil acceso a mercados tradicionalmente no accesibles al
cliente minorista.

Los CFD exigen del inversionista un pequeño monto en concepto de garantía, lo que
le permite una gestión más eficiente de su capital, ya que sólo se moviliza una pequeña
proporción del valor global de su posición.

Un ejemplo nos permitirá analizar el modus operandi de un CFD: un inversionista


supone que el precio de un subyacente (un producto real asociado al CFD), como por
ejemplo las acciones de LAN, va a bajar en el futuro próximo, minutos, horas o días.
Entonces abre un contrato de venta sobre el CFD de LAN. Pasado un tiempo corto
(también pueden ser unos minutos, horas o días), el inversionista decide que ya es
momento de cerrar el contrato y entonces compra el CFD de LAN que previamente
había vendido. El dinero ganado o perdido será la diferencia entre estos dos precios. Si
LAN ha bajado de precio, entonces el inversionista habrá ganado, ya que él comenzó
vendiendo a un precio mayor. Si en la misma alternativa hubiera comenzado comprando
CFD entonces habría perdido.

En determinados países, se trata de un instrumento usado también para reducir el


pago de impuestos, mediatizando el efecto de las variaciones de precio de las acciones
o postergando el momento en que deba pagarse los impuestos a la ganancia por el
incremento de su valor.

Para expresarlo de manera simple, un CFD es como una especie de apuesta sobre
la variación del precio de un producto financiero estándar (el que será su referente o
base), que puede ser un índice, la acción de una compañía, el precio del barril de
petróleo o el cambio dólar-peso. Prácticamente, cualquier producto que está sujeto a
una variación de precios en el tiempo y que se usa de forma generalizada en el mercado,
puede tener un CDF asociado.

El CFD, al contrario de otros derivados, iguala en idéntica proporción al precio del


producto de referencia. De tal forma que, por ejemplo, si las acciones de Ford están en
este determinado momento del día a 100 dólares, el CFD de Ford estará en este mismo
momento a ese mismo precio, de modo que la gráfica de un CFD a lo largo del tiempo
iguala a la del producto de referencia.

La operación con CDF representa, no obstante, una serie de ventajas respecto a


hacerlo con el producto original, lo que constituye una de las razones de su éxito. En
efecto:

a) Las comisiones por operaciones CFD, dependiendo del broker, suelen ser
prácticamente nulas para productos que no están basados en acciones. Es decir,
comprar un CFD de un índice DAX (Bolsa de Frankfurt, Alemania), un Dow Jones (Bolsa
de Nueva York), del precio del barril de petróleo o de la evolución del sector eléctrico
americano suele ser gratis. Si el CFD está basado en el precio de acciones específicas
(por ej., de COPEC) tendrá una comisión, pero bastante módica.

b) Operar mediante CFD, en lugar de hacerlo mediante productos estándar, abre las
puertas al inversionista normal a mercados no accesibles de forma sencilla, ya que un
broker de CFD permite operar en multitud de mercados internacionales, Japón,
Australia, EE.UU, y con productos muy variados tales como el precio del oro, de la plata,
precio del cobre, tasa de cambio de divisas y las comisiones no dependen del lugar de
la operación, con lo cual incluso esas operaciones son válidas internacionalmente y no
hay que pagar cuotas extras por usar los mercados internacionales.

c) Los brokers de CFDs permiten operar 24 horas al día, usualmente desde el lunes
a las 8 de la madrugada, hasta el viernes a las 10 de la noche, lo cual permite operar
en lo que se llaman pre-market y post-market, que son períodos de tiempo donde hay
pequeños movimientos pero que usualmente permiten aproximar el precio de apertura
del día siguiente, siendo posible al inversionista ver, en todo momento y en tiempo real,
cualquier producto financiero del mundo en que esté interesado.
Las plataformas de los brokers CFD en Internet, suelen ser bastante sencillas y muy
flexibles, permitiendo incluso programar sistemas que realicen órdenes de compraventa
de forma automática o realizar análisis técnicos directamente sobre el curso de una
operación en tiempo real. Admiten órdenes por adelantado condicionales que,
automáticamente y sin que el inversionista esté delante del computador, se encarguen
de decidir en cada momento si se compra, se vende, se recogen beneficios o se cortan
pérdidas.

d) Por otra parte, los broker de CFD exigen tener en cuenta sólo un pequeño margen
del total de la operación que se realiza, de forma que, por ejemplo, para operaciones en
índices o monedas sólo se requiere aportar un 1% de la operación y en acciones un 5%,
lo cual permite realizar un altísimo apalancamiento, como por ejemplo, que con
US$ 1.000 sea posible realizar en teoría operaciones en el mercado por un valor de
US$ 100.000.

En cuanto a las desventajas, los CFD están pensados para operaciones de


especulación a muy corto plazo, por lo que nadie debería mantener operaciones abiertas
más de algunas horas o días. El broker cobra intereses por todo el dinero del
inversionista que esté en movimiento por cada día que pase con la operación abierta,
debido a que, en el fondo, el broker está facilitando el dinero que falta hasta la cantidad
de la operación. Los costos son usualmente de un 6% anual dividido entre 365 días y
por el número de días que la operación esté abierta. Si una operación se abre y se cierra
en el mismo día no hay ningún tipo de comisión.

Por otra parte, el disponer de un leverage (apalancamiento) tan grande, conlleva un


riesgo enorme si no se sabe controlarlo, ya que en un pequeño movimiento del mercado
en contra podría perderse todo el capital invertido que, en todo caso, es el límite máximo
de las pérdidas que puede asumir el inversionista.

Desde el punto de vista del broker, cuando el inversionista compra o vende un CFD,
el broker compra o vende en el mercado normal el producto financiero de modo que a
él le da igual lo que luego suceda con el producto, pues él ya está asegurado contra lo
que pueda pasar. Por supuesto, si el mercado se mueve en contra del inversionista, el
broker cerrará su operación automáticamente y sin su permiso en el momento que sus
pérdidas sean iguales al total de su cuenta, que es su máximo margen posible.

El broker obtiene utilidad en el spread, es decir, en la diferencia entre el precio de


compra y venta, de modo que a él le interesa que el inversionista opere con mucha
frecuencia.
Quinta parte El seguro

Capítulo LIV Generalidades sobre el contrato de seguro

842. El contrato de seguro. Definición. Problemas que entraña

La actividad o comercio de seguros se dedica a ofrecer protección económica contra


los infortunios y el instrumento mediante el cual dicha protección se materializa es el
contrato de seguro. Cada contrato de seguro representa el objeto de la actividad
aseguradora. Ésta se ejerce sobre la base de un intangible, ya que las compañías
aseguradoras no venden ningún producto con contenido material y presencia física, sino
que venden la protección que brinda un contrato, cuyas cláusulas definen el riesgo
cubierto y los derechos y obligaciones de las partes.

El término seguro proviene del latín securus, y la primera acepción de la palabra


seguro en el diccionario de la Real Academia Española significa "libre y exento de todo
peligro, daño o riesgo", en tanto que su séptima acepción se refiere al "contrato por el
cual una persona natural o jurídica se obliga a resarcir pérdidas o daños que ocurran en
las cosas que corren un riesgo en mar o tierra".

La nueva ley chilena sobre el contrato de seguro (ley Nº 20.667, de 9 de mayo de


2013), lo define en la siguiente forma:

"Artículo 512.- Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos
a cambio del pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar el daño que
sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas".

Creemos que dicho concepto contempla los elementos del contrato que
mayoritariamente recoge la doctrina internacional. En efecto:

1) Reconoce que este contrato tiene una finalidad económica, al decir que su objeto
es la transferencia económica de riesgos, lo que no requiere de mayor explicación,
bastando decir que el asegurado no puede traspasar los riesgos en sí mismos porque
lógicamente siempre es él quien los va a sufrir. Pero sí está en condiciones de traspasar
las consecuencias económicas desfavorables que le acarree la ocurrencia del riesgo (el
siniestro);

2) La definición consagra la importancia fundamental que tiene el riesgo para este


contrato. La existencia de riesgo es lo que causa, motiva y valida la contratación del
seguro y justifica su existencia. Si no hubiera riesgos no habría necesidad de seguros.

3) Deja en claro que el seguro es un contrato bilateral, refiriéndose a las principales


obligaciones que por él contraen las partes, partiendo por la obligación del asegurado
de pagar la prima, en retribución a la transferencia que de sus riesgos hace al
asegurador y que este acepta tomar sobre sí, es decir, el pago de la prima a que se
obliga el asegurado se justifica porque a su vez el asegurador se obliga a indemnizarlo
si sufre un siniestro cubierto por la póliza.

4) Alude acto seguido a la obligación principal que contrae el asegurador poniéndose


en las distintas manifestaciones o variantes que pueden darse, según la naturaleza del
seguro contratado y los términos acordados, que son, la indemnización del daño —en
los seguros reales y en ciertas alternativas del seguro de personas— o a satisfacer un
capital, una renta u otras prestaciones convenidas, en sentido amplio, en los seguros
patrimoniales y de personas.

5) Precisa que la obligación que contrae el asegurador es condicional (al menos está
sujeta a contingencia la época en que ocurrirá el siniestro), al emplear la expresión
"sufriere", que en la secuencia de la definición está ligada a la producción de un daño,
pero en realidad, ontológica o esencialmente, está vinculada a la ocurrencia de un
siniestro cubierto por el contrato, esto es, al momento en que se hace efectiva la
obligación condicional del asegurador.

Así, en esta definición están recogidos los elementos esenciales del contrato de
seguro: riesgo, prima y la obligación condicional del asegurador (su prestación o
"garantía", como la denominan los franceses).

843. Características jurídicas del contrato de seguro

El seguro es un contrato, es decir, se trata de un acuerdo de voluntades destinado a


crear obligaciones, siendo la principal obligación que contrae el asegurado, la de pagar
la prima, y la del asegurador, la de pagar las indemnizaciones que procedan por los
siniestros que ocurran.

Desde un punto de vista jurídico, las características propias del contrato de seguro en
la actual legislación chilena son las siguientes:

1) Es un contrato consensual

Sabemos que desde el punto de vista de la forma como se perfeccionan, los contratos
se dividen en consensuales, que son aquellos que se perfeccionan por el simple acuerdo
de voluntades entre las partes (por ejemplo, la compraventa de bienes muebles); reales,
que son aquellos que se perfeccionan por la entrega material de la cosa sobre la que
versa el contrato (por ejemplo, el mutuo); y solemnes, que son aquellos contratos que
se perfeccionan mediante el cumplimiento de algunas formalidades, sin las cuales no
pueden producir efectos válidos.

Ejemplos típicos de contratos solemnes son el contrato de hipoteca, el contrato de


matrimonio, el contrato de compraventa de bienes raíces y también lo era el contrato de
seguros bajo las normas del Código de Comercio de Chile de 1865, reemplazadas ahora
por la nueva ley Nº 20.667 de 2013.

Según la ley chilena, "el contrato de seguro es consensual. La existencia y


estipulaciones del contrato se podrán acreditar por todos los medios de prueba que
contemplen las leyes, siempre que exista un principio de prueba por escrito que emane
de cualquier documento que conste en télex, fax, mensajes de correo electrónico y, en
general, cualquier sistema de transmisión y registro digital o electrónico de la palabra
escrita o verbal" (art. 515).

2) El seguro es un contrato bilateral


La definición del texto actual del Código de Comercio de Chile, a que nos hemos
referido precedentemente, hace entender claramente que el seguro es un contrato
bilateral, y son contratos bilaterales aquellos que generan obligaciones recíprocas para
las dos partes.

Y, sin duda, esto es obvio en este tipo de contrato. Como ya lo hemos dicho
anteriormente, el asegurado está obligado a pagar la prima (y debe, además, cumplir
con las otras obligaciones —y cargas— que señala el artículo 529 del C.Com.) y que
por otra parte el asegurador debe pagar la indemnización que proceda en caso de
siniestro (art. 529).

Resulta evidente que en el contrato de seguro ambas partes se obligan


recíprocamente.

3) Contrato nominado

El contrato de seguro es un contrato nominado, toda vez que tiene un nombre


específico y está reglamentado particularmente y con amplio detalle por la ley.

4) Contrato oneroso

Es oneroso, toda vez que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose uno en beneficio de otro. La utilidad que el contrato de seguro le presta a la
compañía aseguradora es la obtención de la prima, es decir, el precio del seguro, y para
el asegurado la utilidad está representada por la obligación de la compañía de
indemnizarle los siniestros que puedan afectarle.

5) Es un contrato de ejecución o tracto sucesivo

Tiene esta característica, toda vez que no se realiza y agota en forma instantánea,
sino que genera obligaciones que deben cumplirse durante todo el plazo de su vigencia,
de modo que si alguna de las partes, o ambas de común acuerdo, deciden poner término
anticipado al contrato, dicho término de vigencia sólo produce efectos para el futuro,
quedando a firme los efectos que hayan ocurrido o se hayan generado en el pasado,
especialmente, el derecho del asegurador a cobrar la prima por el tiempo que tuvo a su
cargo y bajo su responsabilidad los riesgos.

6) Es un contrato de máxima buena fe

En el contrato de seguro la buena fe adquiere la mayor relevancia, sobre todo respecto


al deber que tiene el asegurado, de dar una información veraz y completa acerca del
riesgo que desea asegurar (art. 524 Nº 1) y por parte de la compañía aseguradora, de
ofrecer coberturas que esté en condiciones de cumplir y que sean útiles a las
necesidades del asegurado (art. 529 Nº 1).

7) Es un contrato de adhesión

Es de adhesión porque en la mayoría de los casos (se excluyen los seguros


llamados "de grandes riesgos") las cláusulas del mismo, especialmente las que se
llaman condiciones generales, corresponden a textos impresos, aplicables a todos los
contratos del mismo ramo y cuyo modelo debe cumplir con los requisitos establecidos
por la Superintendencia de Valores y Seguros para registrarlo en el "Depósito de
Pólizas" a su cargo.
En estas circunstancias, el asegurado sólo puede aceptar o rechazar el seguro, en las
condiciones que se le ofrecen, u optar entre las variantes o alternativas de cláusulas
previstas, inscritas y en aplicación, pero no puede alterar o modificar dichas cláusulas,
considerando sus personales intereses, conveniencias o intenciones.

8) Es un contrato dirigido

No obstante la característica precedente se ve morigerada porque, fuera de que los


modelos de póliza y el texto de las condiciones generales o cláusulas que los conforman,
deben cumplir con los requisitos y normas establecidos por la Superintendencia de
Valores y Seguros para ser registrados previamente en el Depósito de Pólizas que esta
lleva, la norma legal protege al asegurado haciendo que las normas legales del C.Com.
que rigen al contrato y que protegen al asegurado son imperativas, a menos que
establezcan condiciones más favorables para el asegurado (art. 542). Se excluyen de
esta característica, los seguros de grandes riesgos.

9) Es un contrato principal

Se trata de un contrato principal, porque para su celebración y subsistencia, no es


necesaria la existencia de ningún otro contrato al que acceda, o del que dependa. Por
excepción es accesorio, como es el caso del seguro de garantía o caución.

10) Contrato normalmente individual

El contrato de seguro es generalmente un contrato individual, es decir, un contrato en


que participa, por una parte como asegurador una empresa de seguros, que debe ser
siempre una persona jurídica, y por la otra, una sola persona natural o jurídica llamada
asegurado, requiriéndose el consentimiento expreso de cada una de ellas para que el
contrato genere sus efectos.

Sin embargo, hay tipos de seguros que se pueden contratar como colectivos, es decir,
que incluyen a muchas personas, sea desde un principio, sea que vayan incorporándose
posteriormente.

El C.Com. regula especialmente a los seguros colectivos en su art. 517.

11) Carácter aleatorio

En la antigua redacción del art. 512, se atribuía al contrato la característica de ser


aleatorio, lo que fue objeto de cuestionamientos y muchas críticas.

Efectivamente, lo que está sujeto a una condición no es el contrato de seguro, sino la


obligación del asegurador de indemnizar —y el correlativo derecho del asegurado a
exigir que se le indemnice. La condición consiste en la ocurrencia del evento riesgoso
cubierto por la póliza respectiva.

Sin embargo, no nos parecía tan grave esta deficiencia, porque resultaba evidente, a
nuestro juicio, que la intención del legislador del antiguo texto fue expresar tal concepto,
aunque pueda reprochársele falta de mayor precisión.

Si bien el negocio de seguro, a condición de que esté organizado y funcione sobre la


base de las estadísticas y la ley de las probabilidades, no puede ser aleatorio sino de
rendimiento científico, no es menos verdad que tanto el resultado de cada contrato al fin
de su vigencia, como también el del global del negocio, en una época determinada, es
aleatorio.

En efecto, la ocurrencia o ausencia de siniestros y su monto, determina si el


asegurador obtendrá una ganancia o una pérdida, en cada póliza en particular, y
además, sobre el conjunto de su actividad, en cada ejercicio comercial.

12) ¿Contrato "intuito personae"?

Suele añadirse en la doctrina, que el seguro tendría la característica de ser un contrato


"intuito personae".

Se trata ésta de una expresión latina (propiamente debería decirse "Intuitu personae"),
que "se utiliza para caracterizar las operaciones (en especial contratos), en las cuales
la personalidad de una de las partes se considera como esencial (de ahí la posibilidad
de alegar error acerca de la persona debido a sus cualidades particulares y a la
naturaleza del servicio que se espera de ella, etc.").

Se dice, por ejemplo, que el depósito, el mandato y el contrato con el médico se


celebran intuitu personae, en atención a la confianza otorgada, respectivamente, al
depositario, al mandatario y al médico.

En el seguro, la justificación estaría dada porque la cobertura del seguro se otorga en


consideración a la evaluación del riesgo que hace el asegurador, uno de cuyos factores
más importantes es la persona del asegurado.

En todo caso, pensamos que ésta es una característica de discutible aplicación al


seguro.

844. El seguro es un contrato cuyas normas son generalmente imperativas

De enorme importancia es el propósito del legislador chileno de otorgar tutela o


protección a los asegurados, a efectos de lo cual destaca la regla de la imperatividad de
las normas que rigen al contrato, que consagra el art. 542, haciendo una diferenciación,
no obstante, entre el caso de los seguros que la doctrina llama de grandes riesgos —en
los que se regresa a la regla general del reconocimiento a la autonomía de la voluntad-
y aquellos que no quedan comprendidos en esta categoría, a los cuales se aplica
plenamente la regla de la imperatividad, salvo si las normas contractuales son más
beneficiosas para los intereses de los asegurados que las previstas en la ley. El tenor
de dicha norma es el siguiente:

"Artículo 542. Carácter imperativo de las normas. Las disposiciones que rigen al
contrato de seguro son de carácter imperativo, a no ser que en éstas se disponga otra
cosa. No obstante, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean más
beneficiosas para el asegurado o el beneficiario.

Exceptúanse de lo anterior, los seguros de daños contratados individualmente, en que


tanto el asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima
anual que se convenga sea superior a 200 unidades de fomento, y los seguros de casco
y transporte marítimo y aéreo".

La nueva normativa del contrato se hace cargo del hecho que en la inmensa mayoría
de los casos, el seguro es un contrato de adhesión, en el cual la voluntad y el poder de
negociación de los asegurados se reducen a aceptar las condiciones preestablecidas
por el asegurador u optar entre las alternativas que éste le ofrece. Dichos asegurados,
disponen de menores conocimientos y medios para negociar y hacer valer sus derechos
ante el asegurador, lo que exige una protección que no estaba contemplada en las
antiguas normas del Código de Comercio, toda vez que, salvo en los casos de normas
imperativas (incluyendo a las prohibitivas) por su propia naturaleza, sus normas eran
dispositivas, como es la regla general en el derecho privado.

De ahí la importancia que en este aspecto tiene la nueva ley, en cuanto propende a
equilibrar la situación de los pequeños asegurados frente a las compañías de seguros,
con base en normas mínimas obligatorias que provean un marco de certeza jurídica que
no pueda ser modificado contractualmente.

Cabe recordar que, atendida su finalidad y su fuerza obligatoria, las normas jurídicas
de derecho privado se clasifican en dispositivas e imperativas, y estas últimas en
imperativas propiamente tales y en prohibitivas.

Las normas permisivas o voluntarias (ius dispositivum) son las que cumplen una
función supletoria de la voluntad de las partes, de manera que éstas pueden sustituirlas
por lo que hayan convenido en su lugar.

Dentro del contrato de mandato, por ejemplo, la norma del art. 2134 del Código Civil
es dispositiva, ya que establece una regla sobre su ejecución que puede ser alterada
por voluntad de las partes e incluso, sólo por el mandatario en la situación prevista en
su inciso segundo.

Dichas normas, que integran el derecho supletorio, regulan la conducta de los


ciudadanos, pero frente a ellas la voluntad normativa de los particulares goza de
preferencia, pudiendo, en consecuencia, ejercitar eficazmente la autonomía de su
voluntad; y solamente cuando los interesados en la conducta prevista por la norma
dispositiva nada dicen o lo dicen en forma incompleta, las normas dispositivas
despliegan su total eficacia normativa.

Lo anterior no contradice el carácter imperativo propio de la norma jurídica. Lo que


pasa es que el término imperativo se utiliza en dos sentidos; y las normas supletorias,
que no son imperativas en el sentido de que éstas se contraponen a las normas
necesarias (o imperativas), si son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo
que mandan, bien que sólo mandan para el caso de que los interesados no hayan
regulado el punto diversamente; razón por la que no se aplican sino en este caso. Así
como en el Derecho de cosas tienen cierto predominio las normas imperativas, sin duda
por estar en relación más directa con los intereses de terceros, en cambio, en el Derecho
de obligaciones predominan las normas de carácter supletorio, salvo que de la propia
formulación de la norma (implícita o explícita) se deduzca lo contrario.

Las normas dispositivas o voluntarias pueden subdividirse en interpretativas o


integradoras o supletorias. Las primeras ayudan a la comprensión de la voluntad
declarada cuando ésta se ha expresado de modo dudoso o incompleto. Las integradoras
suplen la falta de una declaración de voluntad suficiente. Los declarantes pueden haber
omitido la regulación de ciertos efectos de un contrato o pueden haber omitido por
completo las cuestiones que podían haber previsto.

Por su parte las normas imperativas o inderogables (ius cogens) son las que se
imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, en el sentido de que éstos
no pueden sustituirlas ni alterarlas.
Estas normas regulan siempre, con carácter necesario, la relación jurídica a que se
refieren, de modo tal que la voluntad normativa de los interesados es impotente para
modificarlas o eludirlas, y los actos o negocios jurídicos celebrados por aquellos en su
contra son nulos de pleno derecho (art. 1462 del Código Civil).

Las normas imperativas se subdividen, como hemos dicho, en preceptivas y


prohibitivas.

Las preceptivas o imperativas propiamente tales, ordenan positivamente una


consecuencia jurídica forzosa, a cuyo fin imponen el cumplimiento de determinados
actos, como por ejemplo, el deber de prestación de alimentos, exigible a ciertas
personas en beneficio de otras en determinadas circunstancias, o en el campo del
mandato, la norma del art. 2150 inciso final que establece que corresponde al
mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilite de cumplir las
órdenes del mandante.

Las prohibitivas excluyen la posibilidad de realizar lo prohibido y sancionan la


contravención de las mismas, como, por ejemplo, la prohibición de celebrar pactos sobre
una herencia futura y dentro del mandato, la del art. 2149 del Código Civil que le ordena
al mandatario abstenerse de cumplir un mandato que sea manifiestamente pernicioso
para el mandante.

Respecto a estas normas hay que tener en cuenta que pocas veces las normas
prohibitivas están redactadas en forma de prohibición expresa, siendo lo corriente que
se señale una sanción para una cierta conducta, con lo que en realidad se está
prohibiendo la misma.

Las antiguas normas del C.Com. chileno que regularon el contrato de seguro antes
de la ley Nº 20.667 eran dispositivas salvo que por su naturaleza u objetivo fueran
imperativas o prohibitivas; es decir, era una legislación supletoria de la voluntad de las
partes, a diferencia de otras legislaciones, como por ejemplo la española, en que la
situación es exactamente inversa, o la francesa, en la que el legislador designa cuáles
de sus normas son imperativas en una disposición especial (art. l-111-3 del Code des
Assurances).

En el derecho comparado, se observa cada vez con mayor fuerza la aplicación del
principio de protección al consumidor, lo que ha ido derivando en el campo del derecho
de seguros a una restricción en la aplicación de la autonomía de la voluntad.

La tutela del consumidor de seguros proviene de dos vertientes: por un lado de la


aplicación de las legislaciones generales sobre protección al consumidor y por otro, de
normas específicamente dictadas para regir el contrato de seguro. En algunas
jurisdicciones, el régimen es dual. Coexisten las regulaciones sobre defensa del
consumidor en general y las que provienen del contrato de seguro.

El estatuto legal protector del asegurado suele ser de carácter preceptivo. No se


admite, en principio, pacto en contrario.

La obligatoriedad de estas leyes protectoras del asegurado encuentra su justificación


en la calificación del tomador del seguro como un "contratante débil". Se considera que
el asegurado es la parte débil en el contrato de seguro, entendida esa debilidad, en
primer lugar en el sentido económico, luego en los recursos de que dispone para atender
judicialmente sus intereses en caso de controversia y por último, en la asimetría que
existe entre las partes en el conocimiento técnico y normativo, con natural ventaja para
la compañía de seguros, que actúa profesionalmente en el rubro con dedicación
exclusiva y todo lo anterior, además, en el contexto de un contrato típico de adhesión
como lo es el de seguros.

Particularmente importantes suelen ser las normas que restringen la facultad de las
partes para convenir las cláusulas del contrato, en busca de evitar las denominadas
cláusulas abusivas, estableciendo la obligación de hacerlo sobre la base de cláusulas
estándar o "modelos de contrato" o de "condiciones generales" que deben pasar por un
examen de legalidad y equidad que hace el organismo público de control del comercio
de seguros, luego de lo cual tales modelos aprobados pasan a integrar una nómina o
listado de modelos de contrato y de cláusulas que son las únicas que pueden ser
usadas.

En los seguros de grandes riesgos la protección al asegurado se flexibiliza, o incluso


se descarta, cuando éste tiene fortalezas propias derivadas de su tamaño y recursos
económicos, llegando a ser en ciertos casos, empresas de tal dimensión que poseen un
poder de negociación que excede al del asegurador y una sobrada capacidad para auto
protegerse contractualmente.

Las relaciones que este tipo de asegurados mantienen con las compañías de seguro
se entablan en un plano de igualdad. En estos casos la contratación no se produce
según la idea de la simple adhesión del asegurado a lo que ofrezca el asegurador, sino
mediante una previa negociación entre pares, dándose el caso, incluso, que el tomador
del seguro puede llegar a ser la parte "fuerte" de la relación contractual. Las partes del
contrato de seguro optan preferentemente por regirse por las normas del derecho
contractual derivado directamente de las cláusulas de la póliza libremente convenidas,
de modo que pueden modificar las soluciones legales, en el sentido que estimen más
favorables a sus propósitos e intereses en el caso concreto.

En torno a ellos, se flexibiliza también el control administrativo de los entes


reguladores. Se considera que los tomadores de este tipo de seguros, por sus
especiales características, no requieren ser tutelados por las autoridades
administrativas. En tal sentido, por ejemplo, los condicionados de estos seguros quedan
excluidos de los regímenes de previa comunicación a, o la aprobación por parte del ente
regulador. Asimismo, frecuentemente se da, aún en los países que conservan la
aplicación del principio de reserva nacional para el comercio de seguros, la posibilidad
de que los grandes riesgos localizados en un determinado país puedan ser cubiertos
por compañías de seguros extranjeras, sin necesidad de ningún tipo de autorización
administrativa.

La norma chilena adopta dos criterios para la calificación de los grandes riesgos.

En primer lugar, los define por la rama a la cual pertenecen: se consideran de grandes
riesgos, los seguros de transporte (de cualquier tipo, terrestres, marítimos o aéreos) y
los de casco marítimo y aéreo.

En segundo lugar, constituyen seguros de grandes riesgos, independientemente de


la rama a la que pertenezcan, los seguros que cumplan acumulativamente las siguientes
condiciones:

• Que el asegurado y el beneficiario sean personas jurídicas;

• Que el monto de la prima anual no sea inferior a 200 unidades de fomento; y


• Que ambas partes firmen la póliza. Hagamos presente que la regla común es que
solo el asegurador firma la póliza, en tanto que el asegurado solo emite la propuesta.

845. Clasificaciones de los seguros

Se han intentado distintas clasificaciones del seguro. Las más importantes son las
siguientes:

1) Seguros de daños y seguros de personas

Sin duda, es esta la clasificación más importante y está expresamente prevista por el
artículo 544 del C.Com.

El art. 545 expresa que los seguros de daños "...tienen por objeto la indemnización de
los daños sufridos por el asegurado y pueden recaer sobre cosas corporales, derechos
o sobre un patrimonio".

Los seguros de daños se pueden subdividir, a su vez, en seguros reales, que son los
que amparan cosas físicas o corporales y los seguros patrimoniales, que resguardan o
protegen la integridad del patrimonio frente a eventuales erogaciones o desembolsos
que deban efectuarse y que puedan afectarlo desfavorablemente.

Entre los seguros reales figuran los de incendio, robo, de transporte, etc.

Entre los seguros patrimoniales figuran los de responsabilidad civil, de lucro cesante,
de perjuicios por paralización, etc.

Como veremos luego, en los seguros reales adquiere toda su vigencia el principio de
indemnización que se traduce en que la obligación de indemnizar que contrae la
compañía aseguradora está limitada a pagar, como máximo, los perjuicios efectivos que
sufra el asegurado. El principio de indemnización está indisolublemente relacionado, a
su vez, con el valor del bien asegurado y con el grado de interés que el asegurado posea
en dicha cosa. Veremos que hay excepciones (relativas) a la aplicación de este principio.

En los seguros patrimoniales dicho principio no tiene aplicación porque el monto del
seguro no se fija en relación a un valor conocido, sino en relación a la cuantía o perjuicio
patrimonial causado a terceros, o experimentado por un acto de terceros, y la de la
consiguiente erogación o desembolso que pueda afectar al patrimonio del asegurado
para indemnizar dichos perjuicios o la disminución patrimonial que el acto de terceros le
ha causado al asegurado, según corresponda.

Pero, tanto en los seguros reales como patrimoniales, el seguro sólo funciona cuando
hay un perjuicio o daño indemnizable.

En los seguros de personas, en cambio, no existe el concepto de daño y de


indemnización o estos tienen una aplicación muy distinta.

El art. 588 del Código expresa que: "Son seguros de personas los que cubren los
riesgos que puedan afectar la existencia, la integridad física o intelectual, la salud de las
personas y los que garantizan a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital o una
renta temporal o vitalicia".
En caso de siniestro los seguros personales determinan el pago de capitales, rentas,
devolución de gastos sanitarios o la prestación de servicios en especie al asegurado, o
al beneficiario, si éste es distinto de aquél.

En los seguros de personas el principio de indemnización solo tiene aplicación en los


seguros de enfermedad (por concepto de una cobertura de accidentes personales o de
salud), en que el asegurador debe limitarse a indemnizar los gastos efectivos que, como
consecuencia de la enfermedad haya experimentado el asegurado.

Por la misma circunstancia, de que los seguros de personas no son estrictamente


indemnizatorios, en general es perfectamente lícito el llamado cúmulo de
indemnizaciones, que permite a la víctima de un accidente o a sus familiares cobrar al
responsable el monto de los daños y perjuicios, sin perjuicio de que pueda cobrar
simultáneamente el valor estipulado al efecto en uno o más contratos de seguro.

En los seguros de daños, en cambio, el cúmulo de indemnizaciones es inadmisible, y


el asegurado, junto con recibir la indemnización, debe subrogar al asegurador en sus
derechos contra el responsable del siniestro, a fin de que éste pueda intentar el recupero
de la indemnización pagada, quedándole vedado al asegurado cobrarle al referido
responsable lo que ya recibió del seguro.

Entre los principales seguros personales se pueden mencionar los seguros de vida,
el seguro de accidentes personales, el seguro de desgravamen hipotecario, los seguros
de enfermedad, etc.

2) Seguros privados y seguros sociales

La segunda gran clasificación de los seguros, es aquella que distingue entre seguros
privados y seguros sociales

Los seguros sociales, a los que ya nos hemos referido anteriormente, son aquellos de
naturaleza obligatoria, generalmente a cargo del Estado o de instituciones dependientes
de él, o controlados en forma muy directa por éste, y que cubren riesgos relacionados
con la pérdida, insuficiencia o disminución del ingreso de los trabajadores de
determinada categoría de personas, o de quienes dependen de ellos.

A esta gama de seguros pertenecen los seguros de accidentes del trabajo y


enfermedades profesionales, a cargo de las Mutuales de Seguridad, los seguros de
cesantía; los seguros de enfermedad, de invalidez, de muerte y vejez que administran
las AFP y las coberturas de salud que contempla el decreto con fuerza de ley Nº 1, de
2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del
decreto ley Nº 2.763, de 1979, y de las leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, según queda
constancia en el inciso final del art. 512 del Código.

Los seguros privados son por regla general voluntarios y tanto la naturaleza del
contrato respectivo, como los derechos y obligaciones que de él nacen, son objeto de la
reglamentación legal contenida en el C.Com. y sus leyes complementarias, así como
también, están administrados por empresas de seguro particulares, en las que el Estado
no tiene más intervención que su control a través de la Superintendencia de Valores y
Seguros.

3) Seguros terrestres, marítimos y aéreos


Otra gran clasificación del seguro es aquella que distingue entre seguros terrestres,
marítimos y aéreos, clasificación establecida según el lugar en donde tienen efecto los
riesgos cubiertos por él.

De este modo son seguros terrestres aquellos en los cuales los riesgos cubiertos
ocurren en tierra; seguros marítimos son aquellos en que los riesgos cubiertos ocurren
en el mar y son seguros aéreos aquellos en que los riesgos cubiertos ocurren en el aire.

El nuevo texto del Código de Comercio no está estructurado explícitamente, como lo


hacía el texto original, sobre la base de la división entre seguros terrestres y marítimos14,
pero hace a estos últimos objeto de una reglamentación legal diferente, aún cuando
basada en las normas comunes a todo tipo de seguros que contempla la Sección
Primera del Título VIII de su Libro II.

A los seguros aéreos, el Código de Comercio no se refiere. Sin embargo, son


aplicables al seguro aéreo las normas comunes a todos los seguros contempladas en
la referida Sección Primera del Título VIII de su Libro II, y las especiales que regulan el
contrato de transporte en la sección Segunda de dicho Título.

4) Seguros a base de cuotas y seguros a prima

El antiguo artículo 561 del C.Com., distinguía entre seguros mutuos y seguros a prima.

Pero esta distinción, que ya no existe en la versión actual del Código, es de todas
formas inaplicable, porque desde hace muchos años los seguros no pueden realizarse
en Chile de otra manera que a base de primas, por disposición expresa del artículo 5º
del decreto con fuerza de ley Nº 251 del año 1931 que regula la actividad aseguradora.

El seguro mutuo se caracteriza porque los asegurados se agrupan entre sí para cubrir
solidariamente los siniestros que puedan afectarles, ya sea constituyendo un fondo
mediante el pago de cuotas o pagando estas cuotas al producirse un siniestro, cuotas
que en este caso serán equivalentes a la proporción que a cada uno de los asegurados
les corresponda, según la magnitud del siniestro.

En los seguros a prima, en cambio, los asegurados pagan obligatoriamente una suma
previamente calculada en forma técnica, sobre la base de las estadísticas y la aplicación
de la ley de las probabilidades, que no está sujeta ni condicionada a la existencia de
siniestros, o a su monto.

En la actualidad está prohibida toda forma de seguro que no sea a base de primas,
de modo que sólo cabe la existencia de empresas de seguros mutuos (o mutuales)
organizadas a base de ellas.

5) Clasificación por grupos, ramos y modalidades

El Prof. Sergio Baeza Pinto popularizó esta clasificación, para cuyos efectos se
denomina grupo de seguros a todos aquellos contratos de objeto semejante. Dentro de
cada grupo pueden distinguirse varios ramos, que están constituidos por aquellos
seguros que cubran una determinada especie de riesgos.

Por último, los ramos de seguro pueden adoptar diversas formas especiales, que son
las llamadas modalidades.
De acuerdo a esta clasificación, se distinguirían cuatro grupos de seguros, que
podrían denominarse, respectivamente, grupo de seguros de cosas, grupo de seguros
de derechos, grupo de seguros de patrimonio total y grupo de seguros de personas.

El primer grupo, llamado grupo de seguros de cosas está formado por el conjunto de
ramos de seguro en que el objeto del seguro es el interés del asegurado en una cosa
determinada. A este grupo pertenecen, por ejemplo, el ramo de seguro de incendio y el
ramo de seguros de robo.

El segundo grupo, o grupo de seguros de derechos, está constituido por el conjunto


de ramos en que el objeto del seguro es el interés del asegurado en un derecho existente
o esperado de exigir prestaciones de terceros, tal como los ramos de seguro de garantía
o de crédito.

El tercer grupo, o grupo de seguros de patrimonio total, está compuesto por el


conjunto de ramos en que el objeto del seguro es el interés del asegurado en la
integridad de su propio patrimonio, mirado como integridad, tal como los ramos de
seguro de responsabilidad civil y el seguro de accidentes del trabajo.

Por último, el cuarto grupo o grupo de seguros de personas está constituido por el
conjunto de ramos en que el objeto del seguro es la vida, la salud o la integridad corporal
o mental del asegurado, tal como el seguro de vida, el seguro de accidentes personales,
el seguro contra el riesgo de enfermedades, el seguro de desgravamen hipotecario, etc.

En cuanto a las modalidades que pueden adoptar los distintos ramos del seguro, éstas
son las distintas variantes de cobertura que el seguro puede otorgar según las
condiciones generales de las pólizas y/o en las cláusulas adicionales o particulares,
donde se indican los riesgos cubiertos normal u ordinariamente y aquellos que sólo se
cubren a condición de estipulación expresa. Por ejemplo, nos encontramos con los
daños que tuvieron su origen en huelgas, motines, revoluciones, guerras, invasiones,
terrorismo u otros sucesos tumultuosos Una modalidad del correspondiente seguro
surgiría entonces, en el caso de que algunos de tales eventos estén cubiertos.

En el seguro de vida se distinguen varias modalidades, como el seguro de vida


individual, el seguro de vida colectivo, el seguro de vida temporal, el seguro ordinario de
vida entera, las rentas vitalicias, etc.

6) Seguros "contra todo riesgo" y por riesgos nominados.

Una clasificación muy importante es aquella que distingue entre seguros "contra todo
riesgo" y contra riesgos "nominados". Si bien sin base en la legislación, tiene mucha
importancia en la práctica.

Las pólizas contra todo riesgo cubren todos los riesgos de un mismo ramo, salvo los
que estén expresamente exceptuados, en tanto que los seguros de riesgos nominados
son aquellos que indican en forma precisa y determinada los riesgos que están
cubiertos, de modo que están excluidos todos los demás que no han sido designados
o "nominados". En relación a estos seguros es importante tener presente la norma del
art. 530, que refiriéndose a los riesgos que naturalmente asume el asegurador, prescribe
que éste "responde de los riesgos descritos en la póliza, con excepción de las
situaciones expresamente excluidas por ella", y que "a falta de estipulación, el
asegurador responde de todos los riesgos que por su naturaleza correspondan, salvo
los excluidos por la ley".
7) Seguros del primero y del segundo grupo

El artículo 8º del decreto con fuerza de ley Nº 251, contiene una muy antigua
clasificación "oficial" o legal de los seguros, que distingue entre seguros generales,
conocidos también como seguros del primer grupo y seguros de vida, conocidos como
seguros del segundo grupo.

Dentro de esta clasificación tienen una normativa especial, los seguros de accidentes
personales y de salud, que pueden ser cubiertos por compañías de cualquiera de ambos
grupos, del primero o del segundo grupo, y los seguros de crédito y caución, que forman
un grupo aparte, toda vez que el D.F.L. Nº 251 expresa que éstos solo pueden ser
emitidos "por compañías del primer grupo que tengan por objeto exclusivo precisamente
cubrir este tipo de riesgo".

846. Requisitos esenciales del contrato. Sanción de nulidad

Son requisitos esenciales de un contrato aquellos sin los cuales el contrato no produce
efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Así, una compraventa sin precio es
en realidad una donación y sin cosa vendida o sin obligación del dueño de entregarla al
comprador, es per se un contrato írrito, que no produce efecto alguno.

Bajo el imperio de las antiguas normas del Código de Comercio, de 1865, los
requisitos esenciales del contrato de seguro eran el riesgo, el interés asegurable y la
estipulación de prima.

En la nueva legislación han permanecido como requisitos esenciales el riesgo y la


estipulación de prima, pero ha dejado de serlo el interés asegurable (relativamente,
según se verá) y se ha agregado como tal uno nuevo, la obligación condicional del
asegurador.

La norma legal aplicable es el art. 521, que dice:

"Artículo 521. Requisitos esenciales del contrato de seguro. Nulidad. Son requisitos
esenciales del contrato de seguro, el riesgo asegurado, la estipulación de prima y la
obligación condicional del asegurador de indemnizar.

La falta de uno o más de estos elementos acarrea la nulidad absoluta del contrato.

Son nulos absolutamente también, los contratos que recaigan sobre objetos de ilícito
comercio y sobre aquellos no expuestos al riesgo asegurado o que ya lo han corrido".

Analizaremos estos requisitos esenciales a continuación:

a) El riesgo:

Antes de todo es necesario precisar la noción de riesgo y, como ya lo hemos dicho,


el Código lo hace en el art. 513 letra t), diciendo que riesgo es "...la eventualidad de un
suceso que ocasione al asegurado o beneficiario una pérdida o una necesidad
susceptible de estimarse en dinero".

En esencia, la existencia del riesgo unida al interés en que no se materialice es el


objeto del seguro. Sin que exista un riesgo la contratación del seguro no tendría objeto
ni justificación ya que ni el asegurado estaría expuesto a una pérdida ni el asegurador
a la de pagar una indemnización.
El riesgo puede emanar de circunstancias que pueden ocurrir por caso fortuito, por un
hecho de terceros o por una acción u omisión del propio asegurado.

Al amparo de la nueva ley no sólo son asegurables los riesgos emanados de caso
fortuito, sino también los que provienen de actos culpables o intencionales de terceros
y aún de actos culpables del propio asegurado.

El nuevo art. 535 del Código, titulado "Casos de dolo y culpa grave", estatuye que "El
asegurador no está obligado a indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa
grave del asegurado o del tomador en su caso, salvo pacto en contrario para los casos
de culpa grave".

Entonces, más claro resulta expresar que los únicos eventos que hoy en día no
pueden asegurarse, son aquellos hechos o daños provenientes de actos voluntarios o
intencionales del propio asegurado, porque la culpa grave de éste, si bien en principio
no está cubierta naturalmente, puede ser cubierta por pacto expreso.

El riesgo en ningún caso es o puede ser una abstracción teórica, sino que debe
consistir en una circunstancia concreta, que puede ocurrir, con mayores o menores
posibilidades de materializarse (se habla de riesgos de mucha, mediana o leve
intensidad), y que puede afectar una cosa, un derecho, un patrimonio o a una persona.

La noción de riesgo está, de este modo, íntimamente vinculada con el concepto de


interés asegurable, porque para que un evento sea riesgoso para alguien, es preciso
que dicha persona tenga un interés concreto en prevenir los daños que pueden afectar
al objeto del seguro.

Como ya lo adelantamos, lo que caracteriza al riesgo es su carácter de hecho eventual


y posible pero no cierto. De esta manera, el riesgo se extiende en todo el campo
comprendido entre la certeza y la imposibilidad, ya que los eventos ciertos o los que son
imposibles de ocurrir, no pueden configurar un riesgo.

De allí que una casa no puede ser asegurada contra el riesgo de naufragio, porque
es imposible que tal fenómeno ocurra, a menos que se trate de una casa prefabricada
que es conducida por vía marítima. Tampoco se puede asegurar contra el riesgo de
naufragio a un barco que ya ha naufragado, porque hay certeza acerca de la ocurrencia
del siniestro. Es por ello que el antiguo texto del artículo 522 del C.Com. señalaba como
requisito para que una cosa pudiera ser objeto del seguro, el que "se haya expuesta a
perderse por el riesgo que tome sobre sí el asegurador", agregando que "las cosas que
ya han corrido el riesgo, háyanse salvado o perecido en él", no pueden ser objeto del
seguro.

Si una cosa no está expuesta al riesgo que el asegurador ha tomado a su cargo el


contrato es nulo, porque le falta causa y la causa en el seguro es la existencia de un
riesgo.

b) Obligación condicional del asegurador:

Bajo las antiguas normas del Código de Comercio este requisito, ahora esencial, no
figuraba. De hecho en la mayoría de las legislaciones tampoco figura, entendiéndose
tácitamente comprendido en el elemento del riesgo, ya que desde la perspectiva del
asegurador que ha otorgado una cobertura, el riesgo consiste en que por materializarse
este riesgo en un siniestro, deberá indemnizar al asegurado o beneficiario.
Sin embargo, desde el punto de vista de la celebración del contrato, y de las
contraprestaciones a que están obligadas las partes de un contrato bilateral, está mejor
expresar el requisito de validez en la forma que lo ha establecido la ley chilena, toda vez
que, de la misma manera que en la compraventa el vendedor se obliga a entregar la
cosa vendida y el comprador a pagarle el precio, en el seguro el asegurador se obliga a
indemnizar el riesgo cubierto, si se materializa en un siniestro y el asegurado a pagarle
por dicha cobertura una prima, y esa obligación es, por lo tanto, condicional.

Desde la perspectiva del asegurado, la causa que lo impulsa a celebrar el contrato es,
justamente, la circunstancia de que el asegurador contrae la obligación de indemnizarlo
si se materializa el riesgo previsto en el contrato. Para el asegurador, la causa que
impulsa a celebrarlo es la obligación del asegurado de pagarle una prima por ello.

La obligación de indemnizar que contrae el asegurador está prevista en el art. 529


Nº 2), y es condicional porque está sujeta a un evento futuro e incierto, porque no se
sabe si el siniestro va a ocurrir o no, o al menos, se ignora cuándo ocurrirá, como en el
caso del seguro de vida. Su contenido está señalado en la propia definición del contrato
que contiene el art. 512, según el cual consiste en "indemnizar el daño que sufriere el
asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas".

A su vez, en los seguros de daños el asegurador deberá "indemnizar el siniestro en


dinero, a menos que se haya estipulado que pueda hacerlo mediante la reposición o
reparación de la cosa asegurada" (art. 563).

c) Estipulación de prima:

El último de los tres elementos esenciales de todo contrato de seguro es la prima, a


la que el artículo 513 del C.Com. define como "la retribución o precio del seguro".

La prima no solo es uno de los tres elementos o requisitos esenciales del contrato de
seguro sino que, además, su pago constituye una de las obligaciones primordiales del
asegurado por lo que, teniendo en cuenta esto, nos referiremos brevemente a ella más
adelante, con mayor extensión.

d) Situación especial del interés asegurable:

En la nueva ley chilena sobre el contrato de seguro el interés asegurable ha dejado


de ser uno de los requisitos de validez del contrato, toda vez que es perfectamente
admisible celebrarlo en consideración a la existencia de un interés asegurable que
existirá o se espera que exista en el futuro.

Así lo reconoce el art. 520 dentro de las normas generales del contrato y lo reitera el
art. 546 para el seguro de daños, mas no así el art. 589, relativo a los seguros de
personas, en el que se exige la existencia del interés asegurable al tiempo de contratar,
diferencia que está tácitamente reconocida en la definición del interés asegurable
contemplada en el art. 513 letra n), que anteriormente vimos.

El texto del art. 520 establece que el asegurado debe tener un interés asegurable,
actual o futuro, respecto al objeto del seguro, pero que en todo caso es preciso que tal
interés exista al momento de ocurrir el siniestro.

Agrega que si el interés no llegare a existir, o cesare durante la vigencia del seguro,
el contrato terminará y el asegurado tendrá derecho a la restitución de la parte de la
prima no ganada por el asegurador correspondiente al tiempo no corrido.
Por su parte, en la misma línea de pensamiento el art. 546 dispone que toda persona
que tenga un interés patrimonial, presente o futuro, lícito y estimable en dinero, puede
celebrar un contrato de seguros contra daños, agregando que si carece de interés
asegurable a la época de sobrevenir un siniestro, el asegurado no podrá reclamar la
indemnización; pero en todo caso tendrá el derecho que le otorga el inciso segundo del
artículo 520, es decir, a que al terminarse el contrato se le restituya la parte de la prima
no ganada por el asegurador correspondiente al riesgo no corrido.

En cambio el art. 589 prescribe que los seguros de personas pueden ser contratados
por el propio asegurado o por cualquiera que tenga interés, sin referirse a un interés
futuro, por lo que estando vinculado a la contratación, el requisito es exigible en ese
momento, al contratar. Esta interpretación del art. 589 es, además, la única que se
aviene con la definición de interés asegurable que contempla el art. 513 literal n), que
ya examinamos, según el cual es aquel que tiene el asegurado, en la no realización del
riesgo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 589 en relación a los seguros de
personas. La salvedad no tendría sentido si el régimen fuera el mismo.
Capítulo LV Celebración y modalidades del contrato

847. Las partes del contrato: el asegurador

Como ya se ha expresado, el contrato de seguro es bilateral, vincula y crea


obligaciones recíprocas para dos partes. Una de ellas es siempre el asegurador. La otra
es el asegurado, pero en ésta puede darse la existencia de un contratante y/o un
beneficiario distintos de aquél.

En el próximo número nos referiremos a las figuras del asegurado, el contratante y el


beneficiario. En este párrafo examinaremos al asegurador, a quien la letra b) del art. 513
define como aquel "que toma de su cuenta el riesgo".

De acuerdo a lo que dispone el art. 4º del D.F.L. Nº 251, de 1931, el comercio de


asegurar riesgos a base de primas, sólo podrá hacerse en Chile por sociedades
anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el
desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o complementarias a éste, que
autorice la Superintendencia mediante norma de carácter general.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona natural o jurídica podrá contratar


libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de
cambios internacionales, toda clase de seguros, a excepción de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contemplados en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, es
decir, los seguros del sistema previsional a cargo de las AFP. Asimismo, las entidades
aseguradoras y reaseguradoras podrán suscribir riesgos provenientes del extranjero.

Pero la contratación de seguros con compañías no establecidas en el país estará


gravada, fuera de los mismos tributos que puedan afectar a los seguros contratados con
compañías de seguros nacionales, y sin perjuicio de los que se establezcan en otras
leyes, con el impuesto adicional que contempla el art. 59 Nº 3 de la Ley de Impuesto a
la Renta. Dicho impuesto será del 22% y se aplicará a las primas de seguros contratados
en compañías no establecidas en Chile que aseguren cualquier interés sobre bienes
situados permanentemente en el país o la pérdida material en tierra sobre mercaderías
sujetas al régimen de admisión temporal o en tránsito en el territorio nacional, como
también las primas de seguros de vida u otros del segundo grupo, sobre personas
domiciliadas o residentes en Chile, contratados con las referidas compañías.

Este impuesto adicional se aplicará sobre el monto de la prima de seguro o sobre


cada una de las cuotas en que se haya dividido, sin deducción alguna.

Hay que tener presente, además, que según lo dispone el art. 46 del D.F.L. Nº 251, lo
que esta permitido es la contratación de seguros en el extranjero, pero no que las
compañías aseguradoras extranjeras puedan ofrecer ni contratar seguros en Chile, sea
directamente o a través de intermediarios. Por el contrario, dicha norma sanciona con
presidio menor en su grado mínimo al que contravenga esta prohibición, actuando como
representante de la entidad extranjera o como intermediario de contratos con ésta.

Esa misma norma, art. 46 del D.F.L. Nº 251, previene expresamente que cuando una
persona haga uso del derecho que le confiere el artículo 4º del mismo cuerpo legal, para
contratar seguros en el extranjero, el asegurador extranjero podrá inspeccionar el riesgo
del bien que se quiere asegurar, liquidar y pagar los siniestros que éste sufra y también
cobrar y percibir en Chile la prima convenida.

La constitución de las compañías nacionales de seguros y reaseguros está sujeta a


la autorización de su existencia, que debe prestar la Superintendencia de Valores y
Seguros, la que también debe aprobar sus estatutos y modificaciones; autorizar la
prórroga del plazo de duración y su disolución anticipada; como asimismo fiscalizar sus
operaciones, conforme a lo previsto en el art. 3º del D.F.L. Nº 251, letras a) y b).

En resguardo de su solvencia, la ley exige que el capital de las compañías de seguros


no podrá ser inferior a 90.000 unidades de fomento al momento de constituirse y deberá
encontrarse totalmente suscrito y pagado para que la SVS pueda autorizar su existencia.
Además, si durante el funcionamiento de la compañía su patrimonio se redujere a una
cantidad inferior a 90.000 unidades de fomento, la compañía estará obligada a
completarlo, según lo dispuesto en los artículos 65 y siguientes del D.F.L. Nº 251 y si no
lo hiciere se le revocará su autorización de existencia.

De acuerdo al art. 9º del mismo cuerpo normativo, la constitución legal de las


sociedades anónimas aseguradoras y reaseguradoras, se hará de conformidad a los
artículos 126 y siguientes de la Ley Nº 18.046 de Sociedades Anónimas.

En Chile sólo puede ejercerse el comercio de seguros a base de primas. De acuerdo


al art. 5º del D.F.L. Nº 251, está prohibido el establecimiento de tontinas, chetelusianas,
mixtas y de asociaciones mutuales que tengan por objeto asegurar riesgos de cualquier
naturaleza, a base de cuotas y no de primas.

El ejercicio ilegal del comercio de seguros o de reaseguros está sancionado, por el


art. 51 del D.F.L. Nº 251, con la clausura de las oficinas o establecimientos en que se
ejerciten esas actividades, para lo cual el Intendente o Gobernador respectivo, a petición
del Superintendente, deberá suministrar el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de
que los responsables de dichas operaciones incurrirán en la sanción contemplada en el
inciso primero del artículo 467 del Código Penal. Esta norma agrega que las operaciones
que se hubieren efectuado serán liquidadas por un liquidador designado por el Juez de
Garantía respectivo, a propuesta del Ministerio Público.

En algunas oportunidades, generalmente cuando se trata de cubrir riesgos muy


grandes o de excesiva peligrosidad, los aseguradores emiten pólizas en régimen de
coaseguro.

848. El asegurado

La otra parte en el contrato es el asegurado. Es la persona natural o jurídica a quien


le afectan ciertos riesgos, de los cuales quiere precaverse o liberarse transfiriendo su
carga económica a un asegurador que acepta cubrirlos a cambio del pago de una prima.
El art. 513 letra a) del C.Com. lo define como "aquel a quien afecta el riesgo que se
transfiere al asegurador".

El concepto "transferencia de riesgos" que usa nuestro Código, recepcionando su


amplia aceptación en la doctrina y la legislación comparada, está directa pero
únicamente ligada con las consecuencias económicas del riesgo, más no con su
impacto como suceso, como un evento negativo, que constituye una experiencia
siempre desagradable, muchas veces penosa y en ocasiones, devastadora, porque
dicho evento siempre va a afectar —únicamente— al asegurado.
Por ejemplo, es el asegurado contra incendio quien lo sufre directamente, incluso, con
riesgo de su vida o integridad. La contratación del seguro solo lo libera del impacto
negativo desde el punto de vista económico, en otras palabras, las pérdidas económicas
que acarrea la destrucción de los bienes asegurados como consecuencia del incendio.
Si el seguro está bien contratado, el peso económico del siniestro será íntegramente
asumido por el asegurador, que tendrá que hacerse cargo de indemnizar los daños que
produjo. Ese es el verdadero significado y alcance que tiene el concepto de la
transferencia de riesgos en la doctrina internacional.

El seguro usualmente es contratado por el mismo asegurado, pero en algunos casos


es contratado por un tercero denominado contratante, contrayente o tomador, que la
letra f) del citado art. 513 define como quien "celebra el seguro con el asegurador y
sobre quien recaen, en general, las obligaciones y cargas del contrato".

Quien contrata sin ser el asegurado puede celebrar el contrato por cuenta de éste,
obrando con o sin mandato suyo. Si obra sin mandato, el derecho del asegurado al
seguro en su favor está condicionado a su aceptación expresa o tácita, entendiéndose
por esta última, cualquiera conducta suya que suponga dicha aceptación, como el hecho
de pagar las primas, denunciar un siniestro o reclamar el pago de la indemnización. Esta
conclusión se apoya, además, en la norma del art. 1449 del Código Civil que regula en
general la estipulación por otro en los siguientes términos:

"Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato".

También se da, en ciertos casos o circunstancias, como persona distinta del


asegurado y/o del contratante, la existencia del beneficiario, a quien la letra c) del art.
513 de la ley define como "el que, aún sin ser asegurado, tiene derecho a la
indemnización en caso de siniestro".

Ejemplo típico de beneficiario (pero de ninguna manera exclusivo) es el de aquel a


quien el contratante de un seguro de vida, designa como tal instruyendo al asegurador
a pagarle la suma asegurada en el caso de su fallecimiento.

Pero en general, en todos los casos en que por disposición legal o contractual existe
un tercero habilitado por el contrato o la ley para cobrar un seguro contratado por el
asegurado, tiene la calidad de beneficiario.

La nueva ley acepta también la figura del seguro "por cuenta de quien corresponda",
que es aquel que se contrata por cuenta de un tercero indeterminado pero determinable.

A todas estas figuras comprende la normativa sobre la contratación del seguro que
establece el art. 516, cuyo texto dice:

"El seguro puede ser contratado por cuenta propia, o por la de un tercero en virtud de un
poder especial o general, y aún sin su conocimiento y autorización. También podrá
contratarse por cuenta de un tercero indeterminado pero determinable, según lo estipulen
las partes, individualizando al asegurado en la póliza bajo la fórmula "a quien
corresponda".
Se entiende que el seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no
exprese que es por cuenta o a favor de un tercero.

En los seguros por cuenta ajena, si el tomador se encuentra en posesión de la póliza,


tiene el derecho a cobrar la indemnización, pero el asegurador tiene derecho a exigir que
el tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado o demuestre que obra
por mandato de éste o en razón de una obligación o interés legal".

849. Cumplimiento de los requisitos de validez del contrato. Capacidad y


consentimiento

Como cualquier contrato, el de seguro debe cumplir con los requisitos generales de
validez que contempla la ley y además, los que son propios y exclusivos del contrato de
seguro.

En cuanto a estos últimos, el artículo 1444 del Código Civil señala que en todo
contrato se distingue entre cosas o elementos que son de su esencia, cosas o elementos
que son de su naturaleza y cosas que son puramente accidentales.

Los requisitos esenciales que son propios y exclusivos del contrato de seguro los
indica el art. 521 y son la existencia de riesgo, la estipulación de prima y la obligación
condicional del asegurador de indemnizar.

En cuanto a los primeros, los requisitos generales de validez, el art. 1445 del Código
Civil establece que, para que una persona se obligue a para con otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta
en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios; 3º que recaiga
sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.

No nos referiremos aquí al objeto y la causa lícitos, porque estos requisitos se


confunden en el contrato de seguro con el riesgo y el interés asegurable, que se analizan
más adelante en un capítulo especial.

A) Capacidad para contratar seguros. Incapacidades

El primero de los requisitos de validez de todo acto o contrato, y por lo tanto, del
seguro, es que las partes contratantes sean legalmente capaces.

Por supuesto, tanto los absoluta como los relativamente incapaces, y las personas
jurídicas pueden celebrar válidamente contratos a través de sus representantes legales.

Con el objeto de facilitar la certeza jurídica en beneficio de los asegurados, el inciso


final del nuevo art. 518 del C.Com. preceptúa que tratándose de las compañías
aseguradoras, "se presume que actúan en representación del asegurador, quienes
firman las pólizas o documentos que las modifiquen, y que sus firmas son auténticas".

B) El consentimiento en el seguro. Vicios

El segundo de los requisitos de validez de todo contrato, y del seguro en particular,


es el consentimiento de los contratantes, esto es, el acuerdo preciso de la voluntad de
ambos, respecto a los términos del contrato y de sus obligaciones. Sin consentimiento
no hay ni puede haber contrato de seguro.
Pero no basta que exista el consentimiento. Es necesario además, que dicho
consentimiento esté exento de vicios.

En el contrato de seguro, el error de hecho tiene una reglamentación más severa que
para la generalidad de los contratos, sobre todo, en la nueva ley que lo regula en nuestro
país a contar de 2013, con el carácter de preventiva.

Sobre el particular, el asegurado, conforme el artículo 524, está obligado a declarar


sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador para identificar la cosa
asegurada y apreciar la extensión de los riesgos, obligación que el art. 525 reglamenta
con detalle.

Por su parte, el asegurador y sus agentes de venta, y el corredor que intervenga, en


su caso, están obligados a prestar asesoría al asegurado, ofrecerle las coberturas más
convenientes a sus necesidades e intereses, ilustrarlo sobre las condiciones del contrato
y asistirlo durante toda la vigencia, modificación y renovación del contrato y al momento
del siniestro, respondiendo de las infracciones, errores y omisiones cometidos y de los
perjuicios causados a los asegurados.

Si hay falta de información, información defectuosa o información falsa, se produce


un error de hecho que vicia el consentimiento, que puede llegar a producir la rescisión
del contrato.

En cuanto al dolo como vicio del consentimiento, por ser el seguro un contrato de
buena fe, se presta de manera especial, para que las personas inescrupulosas intenten
realizar maniobras dolosas.

Es por ello que la ley y las pólizas, sancionan con extremo rigor al dolo cometido en
el seguro, incluso con normas penales que sancionan el fraude al seguro, una de ellas
incorporada al Código Penal por la ley Nº 20.667, y que persiguen, no sólo al dolo en la
celebración del contrato, sino también, a los actos dolosos que se cometan durante la
vigencia del seguro o al ocurrir el siniestro, con la finalidad de cobrar indebidamente una
indemnización o perseguir una mayor a la que corresponda.

Como vicio del consentimiento en el contrato, el dolo se manifiesta en la información


defectuosa o la reticencia en que incurre el asegurado al proponer el seguro, cuando
provienen, no de un simple error, sino de la intención específica y concreta de engañar
al asegurador.

850. La iniciativa para la celebración del contrato. Propuesta y cotización

Legalmente, la iniciativa para la formación del contrato de seguro siempre proviene


del asegurado.

El asegurador se sitúa en el mercado ofreciendo sus servicios de protección financiera


contra los riesgos que afectan a las personas a través de medios de propaganda
genérica o personalizada, pero siempre de forma indeterminada, sin referencia a los
riesgos concretos ni a los intereses de dichas personas que se encuentra
específicamente afectados. Colaboran en este esfuerzo de difusión y promoción, sus
agentes de ventas y los corredores de seguros independientes.

Pero, como hemos dicho, el inicio concreto de la formación del consentimiento para
la celebración de un contrato de seguro corresponde siempre al asegurado y puede
provenir de dos iniciativas suyas, la presentación de una propuesta o la petición al
asegurador a que este presente una cotización.

El art. 513 letra q), define a la propuesta como "la oferta escrita de contratar el seguro,
formulada al asegurador por el contratante, el asegurado o por un tercero a su nombre".
No obstante, prácticamente en la totalidad de los casos, la propuesta se formula
llenando o firmando el asegurado un formulario proporcionado por el asegurador a
través de sus agentes de ventas o de los corredores de seguro intervinientes.

La cotización está definida por el art. 513 letra g), como "la oferta escrita del
asegurador para celebrar un contrato de seguro".

Las cotizaciones se originan casi siempre en los llamados a licitación de seguros que
formulan grandes empresas privadas, o reparticiones de la administración del Estado o
Municipal, que de esta manera, fuera de velar por una adjudicación transparente de
seguros por grandes riesgos y primas, buscan obtener las condiciones de precio que les
sean más favorables.

Volviendo a la propuesta, como hemos visto, su regulación está contenida en el art.


514, el cual ordena que la proposición de celebrar un contrato de seguro deberá
expresar "la cobertura, los antecedentes y circunstancias necesarios para apreciar la
extensión de los riesgos".

851. Propuesta informada. La regla del inciso segundo del art. 514

Para los efectos de la presentación de la propuesta por el asegurado, el inciso


segundo del art. 514 expresa que "el asegurador deberá proporcionar al tomador, por
escrito, toda la información relativa al contenido del contrato que se celebrará,
incluyendo, al menos, el tipo de seguro de que se trata, los riesgos cubiertos y las
exclusiones; la cantidad asegurada, forma de determinarla y los deducibles; la prima o
método para su cálculo; el período de duración del contrato, así como la explicación de
la fecha de inicio y término de la cobertura".

La idea del legislador consiste en que, cuando el asegurado formule su propuesta, lo


haga sobre la base de un texto escrito proporcionado por el asegurador en el que éste
le proporcione toda la información y los antecedentes necesarios para que el asegurado
no presente una propuesta a ciegas, sin realmente saber los alcances y condiciones del
seguro que está proponiendo.

Por lo tanto, en dicho documento el asegurador debe proporcionar los antecedentes


relacionados con la o las opciones de cobertura disponibles para los riesgos contra los
cuales el asegurado necesita resguardarse, incluyendo los peligros cubiertos y
excluidos; la cantidad asegurada y/o la forma de determinarla, de acuerdo a las opciones
que permite la ley; la prima o el modo de calcularla, incluyendo las condiciones de pago
y del crédito si fuere pagadera a plazo; el periodo de duración del contrato, incluyendo,
en su caso, la fecha de inicio y de término de la cobertura (porque en algunas
situaciones, como en los seguros de transporte por viaje esto no será necesario); y por
último, estimamos que este documento es aquél en el cual el asegurador debe incluir el
cuestionario y/o formular las preguntas relativas a la declaración de los riesgos que debe
hacer el asegurado, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 524 Nº 1 y 525, o hacer
reserva de formulárselo, o pedirle una complementación después, en los casos en que
la complejidad del seguro y/ o del riesgo lo hicieren necesario.

852. Deber de asesoría al asegurado al momento de la contratación


En este momento de la negociación del contrato se hace aplicable el primer deber de
asesoría al asegurado, a que están obligados el corredor de seguros independiente,
cuando hay alguno intermediando, o el propio asegurador, cuando el seguro sea
contratado directamente ante él o sus agentes de ventas, de acuerdo a lo que
establecen los arts. 529-1) del C. Com., en el segundo caso, y el art. 57 del D.F.L.
Nº 251, en el primero.

Ambas normas legales están redactadas en términos muy similares. Prescriben que
al momento de la contratación se debe prestar asesoría al asegurado, ofreciéndole las
coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, debiendo ilustrarlo sobre
las condiciones del contrato.

Estas normas son trascendentes, porque establecen que el asegurador o el corredor


en su caso, responden de las infracciones, errores y omisiones cometidos y de los
perjuicios causados al asegurado.

853. Formación del consentimiento: el principio de prueba por escrito

El contrato de seguro es ahora, a partir de la nueva ley Nº 20.667 de 2013, un contrato


consensual. Así lo prescribe el art. 515.

Sin embargo, la existencia y las estipulaciones del contrato se podrán acreditar por
todos los medios de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio
de prueba por escrito.

Dicho principio de prueba puede emanar de cualquier documento que conste en télex,
fax, mensajes de correo electrónico y, en general, cualquier sistema de transmisión y
registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal.

La póliza es sólo "el documento justificativo del seguro" (art. 513 p), es decir, un
documento que debe expresar el contenido de un contrato que ya se ha celebrado antes,
acordado y perfeccionado por el simple consentimiento de las partes. En consecuencia,
la póliza no puede nunca separarse de lo que fue consentido.

La compañía aseguradora, al conocer de una propuesta de seguro, puede adoptar


tres posiciones:

A) Aprobar la propuesta pura y simplemente;

B) Rechazarla también pura y simplemente; y

C) Aceptar el contrato sujeto a la aceptación de condiciones.

Si la compañía aseguradora procede a aprobar pura y simplemente la propuesta, el


contrato de seguro queda en el acto perfeccionado, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 101 del C. Com., y en este caso, ha de entregar la póliza al asegurado conforme
a lo dispuesto en el art. 519 del mismo cuerpo legal.

Si por el contrario, la compañía aseguradora rechaza la propuesta de seguro, el


contrato no fructifica y el asegurado no tiene cobertura alguna.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 102 del Código, si el contrato es aceptado


condicionalmente, la aceptación condicional será considerada como una nueva
propuesta o contraproposición de la compañía, por lo que le corresponderá al
asegurado, en este caso, pronunciarse en definitiva respecto de ella.

El artículo 106 del C.Com. señala que el contrato propuesto por intermedio de un
corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren
pura y simplemente la propuesta, de acuerdo a los términos expresados
precedentemente.

La aceptación extemporánea produce la formación del contrato si la contraparte a


quien va dirigida lo consiente expresa o tácitamente. Esta situación es de ocurrencia
diaria en todo tipo de contratos.

854. Emisión y entrega de la póliza

Una vez formado el consentimiento sobre el contrato de seguro, la compañía


aseguradora debe proceder a emitir la póliza y hacerle entrega de ella al asegurado
directamente o por intermedio del corredor.

La póliza es un documento, específicamente es el documento justificativo del seguro,


según lo define la letra p) del art. 513. El texto debe corresponder exactamente al tenor
de lo convenido.

Si con anterioridad, se ha celebrado entre las partes un contrato de seguro colectivo


o flotante, bastará que el asegurador le entregue al asegurado un certificado de
cobertura, definido por la letra d) del art. 513, como el "documento que da cuenta de un
seguro emitido con sujeción a los términos de una póliza de seguro colectivo o flotante".
Más adelante volveremos sobre estos tipos especiales de contrato de seguro.

El art. 519 prescribe que el asegurador deberá entregar la póliza, o el certificado de


cobertura, en su caso, al contratante del seguro o al corredor que la hubiera
intermediado, dentro del plazo de cinco días hábiles contado desde la perfección del
contrato.

El corredor deberá entregar la póliza al asegurado dentro de los cinco días hábiles
siguientes a su recepción.

El incumplimiento de la obligación de entrega de la póliza dará derecho al asegurado


a reclamar daños y perjuicios al asegurador, o al corredor en su caso.

855. Impugnación del contenido de la póliza

Como más arriba lo hemos enfatizado, el texto de la póliza emitida por el asegurador
debe corresponder exactamente al tenor de lo convenido, porque el seguro es un
contrato consensual, de modo que el consentimiento sobre sus términos se ha formado
con anterioridad a la emisión de la póliza. Sobre la posibilidad de que no sea así, que
ocurra un error, que la póliza difiera de lo consentido y que pueda ser objetada por ese
motivo, la ley se refiere solamente a un caso. Pero su silencio respecto a la otra situación
está perfectamente explicado por la historia de la ley y esa explicación tiene plena
justificación.

Por una parte el inciso tercero del art. 515 estipula que no se admitirá al asegurador
prueba alguna en contra del tenor de la póliza que haya emitido luego de la perfección
del contrato.
Sobre la posibilidad de que sea el asegurado quien impugne el tenor del contrato la
ley no dice nada. Ello se traduce en que siempre queda a salvo para el asegurado,
dentro del plazo de prescripción, la posibilidad de alegar y acreditar que el tenor real del
contrato celebrado difiere del texto de la póliza emitida por el asegurador, pudiendo ello
ser acreditado por cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley, a partir de
un principio de prueba por escrito, como lo dispone el art. 515.

En caso de discrepancia sobre cuál es el verdadero tenor del contrato acordado,


corresponderá al asegurador presentar los antecedentes que dieron origen a la
contratación, en particular el "principio de prueba por escrito". No podría ser de otra
manera, ya que es el asegurador "quien está en mejores condiciones para hacerlo y
quien pretende que es así". Por otra parte "su carga se facilita por la propuesta del
asegurado que obra en su poder".

856. Formas especiales o modalidades de contratación

a) Seguros flotantes y certificados de cobertura. Pólizas con declaración mensual de


valores

La contratación de seguros flotantes no está reglamentada en la ley del modo como


lo están los seguros colectivos, pero sí están definidos los conceptos fundamentales
que se utilizan en ellos.

El art. 513 r) define a la póliza de seguro flotante como "el contrato normativo que da
cuenta, en términos generales, de estipulaciones pactadas para relaciones específicas
de seguros que van a ser objeto de formalización posterior".

Las pólizas de seguro flotante, seguros también llamados "de abono", contienen las
normas generales bajo las cuales el asegurador cubrirá a un asegurado por todos los
eventos riesgosos que puedan ocurrirle durante el tiempo preestablecido para la
vigencia de la póliza, quedando entregada la especificación de cada objeto que se
expone al riesgo en particular, a declaraciones del asegurado, que dan lugar a la emisión
de documentos adicionales posteriores por el asegurador.

La póliza de seguro flotante es, entonces, como lo destaca la definición legal, un


contrato normativo o contrato marco, que da cuenta, en términos generales, de
estipulaciones convenidas para relaciones específicas de seguros que van a ser objeto
de formalización posterior, estipulaciones que describen genéricamente los riesgos
cubiertos y excluidos, los requisitos de asegurabilidad, la prima expresada en cuanto a
la forma de calcularla, etc.

Una póliza de seguro flotante no otorga cobertura a ningún riesgo específico actual,
ni por ella se cobra prima alguna.

Contra esta póliza de seguro flotante, que podríamos llamar matriz o normativa, el
asegurado se limita, con posterioridad, a ir informando los embarques que se vayan
efectuando, indicando el tipo de mercadería embarcada, el puerto de embarque, la nave
en que se embarca, la ruta y el monto o valor de los objetos embarcados y en vista de
esta información adicional, la compañía de seguros emite lo que se llama un certificado
de cobertura.

El certificado está definido en la ley por el art. 513 e), según el cual se trata de
un documento que da cuenta de los términos de un contrato de seguro cuya celebración
está sujeta a la condición de que el asegurado cumpla con los requisitos estipulados,
dentro de un plazo.

El inciso final del art. 515 de la ley, aplicable tanto a los seguros colectivos como a los
flotantes, prescribe que cuando el seguro conste de un certificado de cobertura
definitivo, se entenderá que forman parte de éste, los términos y condiciones de la
respectiva póliza de seguro colectivo o flotante.

Muy similares a los certificados de cobertura son las llamadas "notas de


cobertura", que nuestro código no define.

Similares a las pólizas de seguro flotante son aquellas denominadas pólizas de


seguro con declaración mensual de valores. En ellas la Compañía aseguradora otorga
en favor de determinado asegurado una póliza que cubre determinadas existencias (en
caso de incendio o robo) o movimientos de transporte (en las pólizas de seguro de
transporte), obligándose el asegurado a señalar una vez al mes, el valor efectivo de las
existencias o de los movimientos realizados durante ese mes, para ajustar el cobro de
la prima, la que en principio ha sido meramente estimada, en función de existencias o
movimientos teóricos o históricos. Volveremos a referirnos a esta forma de contratación,
cuando estudiemos los seguros de daños y particularmente el aseguramiento de
universalidades.

857. El contrato de seguro celebrado a distancia y en particular, el electrónico o


"digital"

De acuerdo a lo que dispone el art. 513 v), los contratos de seguro celebrados a
distancia son aquéllos que "se han convenido entre las partes mediante cualquier
sistema de transmisión y registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal".

El art. 3º de la Ley Nº 19.496 sobre Protección del Consumidor, se refiere a ellos en


una forma un poco más amplia, aludiendo a "los contratos celebrados por medios
electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de
catálogos, avisos, o cualquier otra forma de comunicación a distancia". Estimamos que
la normativa del contrato de seguro que examinaremos, se aplica a todas estas
modalidades, porque todas ellas corresponden a "contratos celebrados a distancia", es
decir, donde ambas partes no se encuentran en contacto directo e inmediato.

Como hemos dicho anteriormente, el art. 515, establece que el contrato de seguro es
consensual y que su existencia y estipulaciones se podrán acreditar por todos los
medios de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio de prueba
por escrito que emane de cualquier documento que conste en télex, fax, mensajes de
correo electrónico y, en general, cualquier sistema de transmisión y registro digital o
electrónico de la palabra escrita o verbal.

Respecto de estos contratos la ley ha establecido el derecho a retracto del asegurado,


en los siguientes términos:

"Artículo 538. Retracto de un contrato de seguro celebrado a distancia. En los


contratos de seguro celebrados a distancia, el contratante o asegurado tendrá la facultad
de retractarse dentro del plazo de diez días, contado desde que reciba la póliza, sin
expresión de causa ni cargo alguno, teniendo el derecho a la devolución de la prima que
hubiere pagado".
Sin embargo, el inciso segundo pone un límite adicional a la posibilidad de ejercer
este derecho. En efecto, dice que "este derecho no podrá ser ejercido si se hubiere
verificado un siniestro, ni en el caso de los contratos de seguro cuyos efectos terminen
antes del plazo señalado en el inciso precedente".

858. Contratación colectiva de seguros

El art. 513 w) define a los seguros colectivos diciendo que son "aquellos que, mediante
una sola póliza, cubren contra los mismos riesgos, a un grupo determinado o
determinable de personas".

La contratación colectiva de seguros se desarrolló como una realidad contractual y


jurídica en paralelo a las antiguas normas del Código de Comercio, en base a las
condiciones generales y particulares de las pólizas y al amparo de una regulación
surgida a partir del ejercicio de las facultades normativas y de fiscalización de la
Superintendencia de Valores y Seguros.

Fue un desarrollo impulsado por la práctica del comercio y regulado exclusivamente


por normas de la administración. En efecto, la utilización de canales de distribución
masiva, procedimientos o técnicas de oferta y contratación dirigidas a los clientes,
sumada a la intervención de nuevos actores en el ofrecimiento, y comercialización e
intermediación de seguros, este nuevo tipo de seguro colectivo se desarrolló en un
escenario en que las normas legales del contrato de seguro eran insuficientes o no
contemplaban reglas específicas que regularan este tipo de contratación.

Con el desarrollo de estas nuevas modalidades de contratación colectiva, se


detectaron varias situaciones y problemas que hacían necesario contar con una mínima
regulación, entre ellas, los siguientes:

— los conflictos de interés de las relaciones jurídicas en razón de la vinculación del


tomador o contratante con sus clientes;

— el empleo de mandatos, cuya amplitud y efectos podrían afectar los intereses de


estos últimos;

— el derecho a decidir libre y voluntariamente la contratación del seguro y la elección


del intermediario;

— el problema de los costos del seguro, las comisiones y gastos;

— la necesidad de proporcionar información mínima sobre las características y


condiciones del seguro;

— los problemas derivados de las declaraciones de salud en los seguros de personas;

— las dificultades e inequidades surgidas de las cláusulas limitativas de


responsabilidad;

— el tema de la asignación de responsabilidades por las operaciones asociadas al


aseguramiento;

— la necesidad de asegurar la debida asesoría al cliente y el rol del corredor de


seguros;
— en general, velar por la transparencia del nuevo sistema.

Esta situación ha venido a ser reconocida y abordada por el artículo 517), en la


siguiente forma:

"Artículo 517. Contratación colectiva de seguros. Hay contratación colectiva de


seguros en aquellos casos en que mediante una sola póliza se cubra a un grupo
determinado o determinable de personas vinculadas con o por el tomador.

En este caso llámase tomador o contratante, a quien celebra el contrato por el grupo
asegurado.

A través del tomador, el asegurador deberá entregar a cada uno de los asegurados que
se incorporen al contrato de seguro colectivo, una copia de la póliza, o, al menos, un
certificado que acredite la cobertura. En el último caso, tanto el asegurador como el
tomador y el corredor del seguro, deberán mantener a disposición de los interesados una
copia de la póliza.

El asegurador deberá, también, notificar a los asegurados a través del tomador, todas las
modificaciones del seguro, las que sólo podrán efectuarse y regir, a partir de la siguiente
renovación del contrato. Las modificaciones no informadas serán inoponibles al
asegurado.

En tal evento, el asegurado podrá renunciar al contrato mediante comunicación escrita


dirigida al asegurador, dentro de los diez días siguientes de recibida la notificación, en
cuyo caso deberá restituirse la prima que se hubiere abonado desde la modificación.

Si la comunicación de renuncia se hubiere presentado ante el tomador o el intermediario,


se presumirá su conocimiento por el asegurador a contar de la fecha de su presentación.

El tomador es responsable de los daños causados por su actuación en las pólizas


colectivas en que intervenga, sin perjuicio de la responsabilidad del asegurador por las
gestiones que hubiere encomendado. El asegurador no podrá oponer al asegurado los
errores, omisiones o deficiencias del tomador.

En este tipo de contratos de seguro, la indemnización de los siniestros cede a favor del
asegurado afectado por ellos, o del beneficiario, en su caso".

El concepto de "contratación colectiva de seguros" es amplio. Según la definición de


la letra w) del artículo 513 concordada con el inciso primero del artículo 517, se exige la
concurrencia de los siguientes elementos: póliza, riesgos, personas cubiertas y tomador.

Así, la ley dispone:

i) la existencia de "una sola póliza" o póliza única;

ii) que mediante ella se otorgue cobertura "contra los mismos riesgos" (no riesgos
diversos);

iii) que ampara a un "grupo determinado o determinable de personas";

iv) que esas personas pueden estar "vinculadas con o por el tomador" y

v) que el tomador o contratante es quien celebra el contrato por el grupo asegurado.


En otras palabras, el seguro colectivo agrupa a personas incorporadas a una póliza
única, por los mismos riesgos, a través de una entidad contratante con la cual les une
un vínculo común.

Las reglas del seguro colectivo, reconocen una práctica común de comercialización
en el mercado chileno y sus consecuencias o efectos legales: la contratación del seguro
por cuenta ajena en virtud de un vínculo determinado previo o simultáneo con el deudor
cliente.

La ley incorpora un conjunto de derechos en favor de los asegurados que buscan


garantizar: i) la libre adhesión; ii) el deber de información y iii) la transparencia en la
celebración y aplicación del contrato colectivo.

La relación entre los asegurados y la compañía aseguradora se da en este tipo de


seguros a través del tomador. El es quien negocia y contrata la póliza original o matriz,
en la cual se establecen los requisitos y condiciones que se van a aplicar a todas las
coberturas que al amparo de ella se vayan otorgando, y es también el que le solicita al
asegurador la incorporación de los asegurados que se van sumando; por último, también
es a través del tomador que el asegurador es obligado a entregar a cada uno de los
asegurados que se incorporen al contrato de seguro colectivo, una copia de la póliza, o,
al menos, un certificado que acredite la cobertura.

La norma legal que estamos analizando expresa que, cuando lo que se entrega al
asegurado que se incorpora, es un certificado de cobertura, tanto el asegurador como
el tomador y el corredor del seguro, deberán mantener a disposición de los interesados
una copia de la póliza. El interesado natural es el propio asegurado, pero puede que
existan otros en razón de las relaciones que emanan del seguro o de otras instituciones
jurídicas.

Con ello se pretende equilibrar la relación jurídica entre las partes, ya que en materia
de seguros individuales el asegurado tiene el derecho de recibir un ejemplar íntegro del
contrato. El art. 519 regula la entrega de la póliza al corredor o "contratante" y fija un
plazo de 5 días desde la perfección del contrato. Si hubiere corredor, por aplicación del
inciso segundo del artículo 519, éste deberá entregar la póliza al asegurado dentro de
los 5 días hábiles siguientes a su recepción. Un aspecto dudoso se presenta respecto
del plazo de entrega al asegurado de una póliza colectiva, dada la redacción del inciso
primero del artículo 519 que se refiere "al contratante".

La norma que analizamos establece que el tomador o contratante tiene


responsabilidad por los daños causados por su actuación, la que podrá derivar de todos
los aspectos de la contratación en que le toque intervenir, partiendo por falta de asesoría
al asegurado sobre la idoneidad del seguro, su perfeccionamiento, su validez o eficacia,
su aplicación en caso de siniestro, etc.

El asegurador deberá notificar a los asegurados, a través del tomador, todas las
modificaciones que pretenda introducir en el seguro, pero en todo caso, dichas
modificaciones sólo podrán efectuarse y regir, a partir de la siguiente renovación del
contrato, de modo que no podrá haber modificaciones durante la vigencia del seguro.

Por otra parte, se establece que la sanción por la falta de información de las
modificaciones del seguro es la inoponibilidad de las mismas al asegurado.

En presencia de una modificación contractual, el asegurado podrá renunciar al


contrato mediante comunicación escrita dirigida al asegurador, dentro de los diez días
siguientes de recibida la notificación, en cuyo caso deberá restituirse la prima que se
hubiere abonado desde la modificación.

Si la comunicación de renuncia se hubiere presentado ante el tomador o el


intermediario, se presumirá su conocimiento por el asegurador a contar de la fecha de
su presentación.

La regulación relativa a las modificaciones de contrato protege al asegurado de


acuerdos celebrados entre el asegurador y el contratante sin mediar la información o
conocimiento a los asegurados. Se protege, a la vez, la voluntariedad de las coberturas
de seguro colectivas mediante la opción de renunciar a ellas y de darlas por terminadas
en caso de desacuerdo con las modificaciones.

De acuerdo a la norma que estamos examinando, opera la voluntad tácita de


aceptación a las modificaciones en caso de no ejercer el asegurado el derecho a la
renuncia dentro de los diez días siguientes de recibida la notificación de la modificación.
Es decir, no se contempla el consentimiento expreso del asegurado.

Se presume el conocimiento por el asegurador de la renuncia presentada por el


asegurado ante el tomador o el intermediario, a contar de la fecha de su presentación.
Esto simplifica los trámites a los asegurados.

En materia de responsabilidades, el establecimiento de la responsabilidad del


tomador con los asegurados es una materia fundamental y al respecto, se contemplan
las siguientes reglas:

i) el tomador es responsable de los daños causados por su actuación en las pólizas


colectivas en que intervenga;

ii) la responsabilidad del tomador es independiente de la del asegurador por las


gestiones que éste hubiere encomendado y

iii) el asegurador no podrá excusar su responsabilidad, estándole vedado a éste,


oponer al asegurado los errores, omisiones o deficiencias del tomador.

Termina la norma diciendo que en este tipo de contratos de seguro, la indemnización


de los siniestros cede a favor del asegurado afectado por ellos, o del beneficiario, en su
caso.
Capítulo LVI La póliza

859. La póliza. Importancia

El art. 513 p) define a la póliza como "el documento justificativo del seguro", lo que
significa que, en circunstancias normales, el texto de la póliza que emite el asegurador
una vez que el contrato de seguro ha sido consensualmente perfeccionado, será aquel
que rija las relaciones entre las partes, determinando el monto asegurado, el objeto del
seguro, los riesgos cubiertos, las exclusiones, el plazo de vigencia del contrato, los
deducibles, el monto de la prima, las obligaciones de las partes, etc.

No obstante que bajo las normas de la nueva ley, el contrato de seguro ha pasado a
ser consensual, ello no significa que la póliza haya dejado de ser un documento
importante.

La póliza de seguro es normalmente un contrato de adhesión, que consta de un


formulario impreso con anterioridad a su emisión e inclusive, como dijimos,
generalmente está impresa, también en el mismo formulario o en otro distinto alternativo,
toda variación que se le pueda introducir, de manera que dichas modificaciones o
variaciones se hacen valer o se suprimen mediante una simple constancia estampada
en el mismo formulario.

La excepción la constituyen los contratos de seguros de grandes riesgos, a los que,


como vimos, no les es aplicable la imperatividad de las normas legales que rigen a los
seguros comunes y cuyos términos y cláusulas, las partes pueden negociar libremente.

860. Forma como una póliza de seguro está construida. Condiciones generales,
particulares y adicionales

En toda póliza de seguro se distinguen dos partes principales, denominadas


"condiciones particulares" y "condiciones generales", respectivamente. En algunos
casos se hace referencia a "condiciones especiales" y a "la carátula" de la póliza, pero
estas últimas denominaciones no son otra cosa que partes de las condiciones
particulares, o formas que ellas revisten en algunos casos.

Son condiciones particulares, en general, todas las menciones o estipulaciones que


se refieren o están destinadas a especificar las singularidades específicas del contrato
que se celebra, lo que cada seguro en particular tiene de especial o singular y que lo
diferencia de todo otro contrato de seguro que conste en otra póliza aunque otorgue la
misma cobertura, a saber, la persona del asegurado, las cosas aseguradas o el objeto
del seguro, el monto asegurado, las franquicias o deducibles pactados, el importe de la
prima, la vigencia de la póliza, la ubicación del riesgo asegurado, las características del
interés asegurable, etc. Por lo tanto, en estricto rigor, no hay dos pólizas que tengan
exactamente las mismas condiciones particulares, porque ello sólo podría darse en la
absurda situación de que como fruto del acuerdo entre asegurado y asegurador, se
emitieran dos pólizas iguales para cubrir el mismo riesgo, lo que no tiene sentido.

En la parte destinada a las condiciones particulares, el formulario de póliza (material


o digital) contiene espacios en blanco, que el asegurador llena con los datos que
corresponden, en cumplimiento de las menciones que exige la ley a que luego nos
referiremos.

Las condiciones generales de las pólizas de seguro son las que, en los seguros
comunes se conocen con el apelativo de "modelos de póliza" y en cada modelo
registrado las cláusulas están estandarizadas, son iguales, y su objeto fundamental es
describir los riesgos cubiertos y los excluidos. En resumen, las condiciones generales
de la póliza son aquella parte del contrato que contiene las estipulaciones habituales
comunes para todos los seguros de un mismo ramo o modalidad y en ellas se delimita
el grado de extensión de la cobertura.

El núcleo esencial de las condiciones generales de las pólizas está constituido por la
determinación de los riesgos cubiertos y por las exclusiones de cobertura, que
constituyen, en esencia, el marco de la responsabilidad que asume la Compañía frente
al asegurado. Pero esto, siendo esencial, no es el único objeto de las condiciones
generales.

En ellas están contenidas, en algunos casos bajo la modalidad de mera repetición de


las legales, las normas sobre las obligaciones y derechos de cada una de las partes; las
normas sobre denuncia, liquidación y pago de siniestros; las que se refieren a la
prescripción y las disposiciones relativas a la forma en cómo deben ser resueltos los
problemas que se susciten entre el asegurado y la Compañía.

Más arriba utilizamos la expresión "seguros comunes" para referirnos a los seguros
ordinarios o estándar que contratan la inmensa mayoría de los asegurados individuales,
que no tienen el carácter de seguros de grandes riesgos, porque sólo en el caso de los
primeros es indispensable utilizar un modelo de póliza autorizado por el órgano
supervisor de la actividad aseguradora, que es la Superintendencia de Valores y
Seguros, concretamente un modelo inscrito por dicho organismo en el "Depósito de
Pólizas" a su cargo y que se identifican con el código POL, que encabeza su
identificación.

Algunas de las condiciones generales de las pólizas no se encuentran insertas en los


modelos de póliza registrados en el Depósito de Pólizas, sino que se refieren a ciertos
riesgos especiales que deben ser contratados a opción expresa del asegurado, en
calidad de adicionales, como por ejemplo los incendios causados por actos de
terrorismo o los daños causados por un terremoto, que sólo pueden cubrirse a opción
del asegurado, en calidad de adicionales a los amparados por la póliza de seguro de
incendio ordinario. Al regular la cobertura de dichos riesgos que se pueden contratar
separada y opcionalmente, se les denomina "cláusulas adicionales" o
simplemente "adicionales" y también deben ser objeto de registro en el Depósito de
Pólizas, identificándose en el bajo el código CAD (Cláusula Adicional). Más adelante
volveremos a referirnos al citado depósito de pólizas.

861. Menciones de las pólizas

El art. 518 del Código de Comercio establece cuáles son las menciones de la póliza,
disposición ésta, que tiene dos características:

a) Las menciones que indica no agotan el contenido que puede o deba tener una
póliza, ya que dicha norma señala que "la póliza de seguro deberá expresar, a lo
menos."
b) Atendido el verbo empleado en la redacción ("deberá"), se colige que se trata de
menciones que obligatoriamente deben estar incluidas en las pólizas, norma imperativa
que rige aún para los contratos de seguros de grandes riesgos. En efecto, el art. 542
otorga el carácter de imperativas a todas las disposiciones que rigen al contrato de
seguro, a no ser que en éstas se disponga otra cosa y salvo también en el caso de los
seguros de grandes riesgos a que se refiere el inciso segundo de dicho artículo. Esta
última liberación no rige en cuanto al art. 518, que comentamos, porque este es
imperativo por su propia naturaleza

Examinaremos dichas menciones a continuación:

1. La individualización del asegurador, la del asegurado y la del contratante si no fuere


el mismo asegurado. Si se hubiere designado beneficiario, se indicará su
individualización o la forma de determinarlo.

La individualización del asegurador se expresa en incluir en el texto impreso o digital


del contrato, la razón social de la compañía aseguradora y la dirección de la casa matriz,
sucursal u oficina que emite la póliza.

Tratándose del asegurado y del contratante, si es distinto de aquél, la individualización


comprende su nombre o razón social y su domicilio.

En el caso de una póliza extendida a favor de un beneficiario la ley exige su


individualización o la forma de determinarla, en el caso de que se ignore.

2. La especificación de la materia asegurada.

La palabra materia está empleada en su sentido más genérico. Alude a lo que


constituye el objeto de la cobertura que puede ser una persona (en los seguros
personales), una cosa o un conjunto de cosas, en los seguros reales, un patrimonio en
algunos seguros patrimoniales, una indemnización de perjuicios en los seguros de
responsabilidad civil, la prestación de un servicio, como en ciertos tipos de seguro de
defensa legal, etc. En una frase sucinta, aquello que está afecto al riesgo o riesgos
asegurados por el contrato y que de materializarse da derecho a requerir la garantía del
asegurador.

3. El interés asegurable.

El interés asegurable está definido en la ley (art. 513 n) como..." aquel que tiene el
asegurado, en la no realización del riesgo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 589
en relación a los seguros de personas".

Esta mención forma parte de las condiciones particulares de la póliza.

4. Los riesgos que se transfieren al asegurador.

La especificación del riesgo constituye la esencia misma del contrato de seguro,


porque determina la obligación condicional del asegurador de indemnizar, que es el
motivo que induce al asegurado a celebrar el contrato. Tanto el riesgo asegurado como
la obligación condicional del asegurador, son elementos esenciales del contrato, cuya
ausencia acarrea la nulidad absoluta del contrato, de acuerdo a lo que dispone el art.
521.
El art. 530 señala que el asegurador responde de los riesgos descritos en la póliza,
con excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella, agregando que a
falta de estipulación, el asegurador responde de todos los riesgos que por su naturaleza
correspondan, salvo los excluidos por la ley. De esta manera queda en claro que
corresponde al interés del asegurador especificar claramente el ámbito de la cobertura,
tanto por concepto de los riesgos cubiertos, como por los excluidos.

5. La época en que principia y concluye el riesgo para el asegurador.

Esta mención se refiere a la vigencia de la póliza y por lo tanto constituye una de las
condiciones particulares del seguro.

Los términos de dicha vigencia pueden ser muy variados, dependiendo del tipo de
seguro de que se trate. Así, los seguros de transporte cubren los riesgos desde que las
mercaderías son expedidas en su lugar de origen, hasta que lleguen al lugar de destino
especificado. Los demás seguros reales, los que amparan cosas, como el incendio y el
robo, rigen por un periodo determinado en la póliza, que generalmente es de un año y
en el cual se especifica la hora del día en que principia y aquella en la que termina la
cobertura (generalmente las 12 M). Los seguros de responsabilidad civil, también tienen
generalmente una cobertura de tiempo fija. Otros seguros vinculan su vigencia al tiempo
de ejecución o cumplimiento de un contrato o de la fecha fijada para el pago de
obligaciones, como el caso de los seguros de garantía y de crédito o de la ejecución de
un proyecto, como es el caso de los seguros que cubren los riesgos de una construcción,
por ejemplo, de una central de energía termoeléctrica.

En el caso de los seguros de personas se dan, generalmente, dos tipos de vigencia.


Una de ellas es la expresa y determinada (uno, dos cinco, diez años) y la otra la de los
seguros de vida entera, que rigen hasta la muerte del asegurado.

Por último, cabe indicar que el art. 523 prescribe que, en el hipotético caso de que la
póliza no incluyera la mención sobre el inicio de la cobertura, los riesgos serán de cargo
del asegurador a partir del momento en que se perfeccione el contrato.

A falta de estipulación sobre su extinción, dispone dicha norma que corresponderá al


tribunal competente determinar hasta cuándo correrán los riesgos por cuenta del
asegurador, tomando en consideración la naturaleza del seguro, las cláusulas del
contrato, los usos y costumbres y las demás circunstancias pertinentes.

6. La suma o cantidad asegurada, o el modo de determinarla.

Como la suma asegurada depende o está vinculada al valor del objeto de la cobertura,
sea éste un bien o un conjunto de bienes, o un monto determinado, es una mención de
la póliza que es propio de cada seguro y por lo tanto, es también una de las llamadas
condiciones particulares.

La ley regula la forma en que puede hacerse la determinación de la suma asegurada


y sobre todo lo hace con especial detalle tratándose de los seguros reales, en
coordinación con la mención de la póliza a que nos referiremos a continuación.

7. El valor del bien asegurado, en caso de haberse convenido.

Esta mención forma también parte de las llamadas condiciones particulares de la


póliza y como ya hemos adelantado, está en muy estrecha conexión con la que
analizamos anteriormente.
Como reza su texto, establecer en la póliza el valor del bien asegurado como ítem o
concepto separado del monto asegurado, solo tiene justificación en el caso de que las
partes, asegurado y asegurador, hayan convenido en que ese será el valor del bien para
todos los efectos y al igual que la mención anterior se aplica sólo a los seguros de daños
reales.

De lo anterior surge la estrecha relación que estas normas tienen, además, con el art.
554, denominado "Valoración de la cosa asegurada", que expresa: "En los seguros
reales el valor de las cosas aseguradas puede ser establecido mediante una estimación
expresamente pactada al momento de celebrarse el contrato. No constituye valoración
convenida la sola enunciación de la suma asegurada, ni la declaración relativa al valor
de los bienes hecha unilateralmente por el asegurado en la propuesta o en otros
documentos".

Y termina diciendo que en caso de existir valoración pactada, la determinación del


daño indemnizable se hará a partir de tal valor, no teniendo aplicación el artículo 552,
denominado "Suma asegurada y límite de la indemnización" que por su parte
expresa: "La suma asegurada constituye el límite máximo de la indemnización que se
obliga a pagar el asegurador en caso de siniestro y no representa valoración de los
bienes asegurados". Como consecuencia de lo anterior, en caso de siniestro parcial no
se aplicará tampoco el art. 553 que es el que establece la llamada "regla (de
indemnización) proporcional" o "prorrateo". Volveremos sobre este punto al tratar de los
seguros de daños y la determinación de la indemnización de los siniestros.

8. La prima del seguro, y el tiempo, lugar y forma de su pago.

La mención de la prima forma parte, también, de las condiciones particulares de la


póliza. La norma legal prescribe que hay que especificar su monto y también, "el tiempo,
lugar y forma de su pago".

La referencia a la forma de pago está conectada con el inciso segundo del art. 527,
relativo a la posibilidad de convenir que consista "en una cantidad de dinero, en la
entrega de una cosa o en un hecho estimable en dinero".

Respecto al "tiempo" en que debe ser pagada la prima, el inciso tercero de dicho art.
527 prescribe que, "salvo pacto en contrario, el pago de la prima se hará al entregarse
la póliza, el certificado de cobertura o el endoso, según corresponda", y sobre el lugar,
"deberá hacerse en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes, agentes
o diputados para el cobro".

La estipulación de prima es esencial para la validez del contrato de seguro. El artículo


521 del Código de Comercio sanciona expresamente con la nulidad del contrato, la falta
de estipulación de prima.

9. La fecha en que se extiende y la firma material o electrónica del asegurador.

Se trata de la fecha de emisión material de la póliza, la que no tiene necesariamente


que coincidir con la fecha de perfección del contrato —que como sabemos es
consensual— ni con la fecha de inicio de la vigencia de la cobertura, a la cual se refiere
la mención 5.

10. La firma del asegurado en aquellas pólizas que lo requieran de acuerdo con la ley.
Todas las pólizas de seguro deben llevar la firma del asegurador, específicamente de
quienes comparecen en su representación. Pero en cambio, no se requiere la firma del
asegurado, salvo en los casos en que la ley lo prescribe. El D.F.L. Nº 251, en su art. 3º,
letra e), exige la firma de los asegurados en los seguros de Transporte y de Casco
Marítimo y Aéreo, como asimismo en los contratos de seguros en los cuales, tanto el
asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima anual
que se convenga no sea inferior a 200 unidades de fomento. Estos son los seguros que
en Chile constituyen lo que en la doctrina se conoce como "seguros de grandes riesgos".

Como antes hemos dicho, el art. 518 del C.Com. contempla una presunción legal que
beneficia a los asegurados, ahorrándoles toda inquietud respecto a la representatividad
de los personeros del asegurador cuya firma aparece en la póliza que reciban.

862. Estructura de las condiciones generales. Riesgos cubiertos y excluidos. Causales


de exclusión y situaciones excluidas. Las condiciones de asegurabilidad y las
garantías

Comúnmente, en la estructura general de las condiciones generales de las pólizas se


distinguen tres partes importantes:

— Le definición de la cobertura, o especificación general de los riesgos cubiertos. Esta


es la parte fundamental, porque en ella se especifica cuáles son los riesgos principales
y accesorios, en su caso, a los que la póliza brinda amparo. Por ejemplo, riesgo principal,
incendio; accesorio, gastos de remoción de escombros;

— Las exclusiones. Aquí se especifica cuales situaciones particulares, a pesar de


pertenecer a la especie de riesgos amparados por la cobertura, quedan exceptuados de
indemnización. Por ejemplo, los incendios a causa de terremoto; y

— Las normas sobre aspectos operativos del seguro, fundamentalmente los que se
refieren a reglas especiales sobre cuidado de la materia asegurada y prevención de
riesgos; la especificación de las garantías, si se han convenido; la denuncia del siniestro
y su liquidación, la presentación de antecedentes para la demostración de las pérdidas,
relaciones con los terceros, comunicaciones, alternativas de indemnización, etc.

El art. 530 del Código señala que el asegurador responde de los riesgos descritos en
la póliza, con excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella, agregando
que a falta de estipulación, el asegurador responde de todos los riesgos que por su
naturaleza correspondan, salvo los excluidos por la ley. De esta manera queda en claro
que corresponde al interés del asegurador especificar claramente el ámbito de la
cobertura, tanto por concepto de los riesgos cubiertos, como por los excluidos.

La cobertura de riesgos es la determinación de las circunstancias riesgosas cubiertas


por el seguro, que quedan definidas por la cláusula o cláusulas de las pólizas que
describen los eventos o tipos de eventos riesgosos que, de ocurrir, dan derecho al
asegurado a impetrar del asegurador la indemnización correspondiente.

Por regla general, las coberturas están agrupadas en tipos de seguros


denominados "ramos". Así, hay ramos de seguros de incendio, de robo, de
responsabilidad civil, de vida, etc.

Frente a las cláusulas que definen la cobertura que otorga la póliza, se encuentran
aquellas que contemplan exclusiones.
Se puede definir a las causales de exclusión, como las cláusulas del contrato que
señalan los tipos, expresiones o manifestaciones del riesgo, o las causales o
circunstancias en las que se produce un siniestro, que aún correspondiendo al ramo de
seguro al que corresponde la póliza, privan o excluyen la aplicación de la cobertura, es
decir, eximen al asegurador de indemnizar el siniestro o a lo menos ciertos daños
ocasionados por éste.

Mediante ellas se especifican los casos en los cuales los siniestros que ocurran, a
pesar de pertenecer a la especie de riesgos amparados por la cobertura, quedan
exceptuados de indemnización. Por ejemplo, los incendios a causa de terremoto.

863. Control del texto de las pólizas por el organismo supervisor. El depósito de
pólizas

Constituyendo la parte esencial de la póliza, las condiciones generales no pueden ser


utilizadas por los aseguradores sin que estén ingresadas al "Depósito de Pólizas" que
lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Es por ello que decimos que el contrato
de seguro es, en nuestro país, un contrato dirigido.

Los modelos de pólizas y cláusulas adicionales pueden ser elaborados por una
Compañía Aseguradora en particular o por un acuerdo entre varias de ellas o por la
Asociación de Aseguradores de Chile, pero en todo caso, conforme a lo expuesto, y de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 3º letra e) del decreto con fuerza de ley Nº 251, de
1931, que regula la actividad aseguradora o comercio de seguros, deben ser
previamente autorizados por la Superintendencia de Valores y Seguros, lo que se
traduce en su inscripción en el aludido "Depósito de Pólizas", para que puedan ser
utilizados en los contratos de seguro correspondientes. El referida art. 3º letra e) del
D.F.L. 251 añade que "será responsabilidad de las compañías aseguradoras que las
pólizas de seguros que contraten, estén redactadas en forma clara y entendible, que no
sean inductivas a error y que no contengan cláusulas que se opongan a la ley".

La norma agrega que, en caso de duda sobre el sentido de una disposición en el


modelo de condición general de póliza o cláusula, prevalecerá la interpretación más
favorable para el contratante, asegurado o beneficiario del seguro, según sea el caso,
regla interpretativa de gran relevancia que se suma a las contenidas en los arts. 530 y
531 del C.Com.

Por último, cabe señalar que el inciso segundo del art. 3º letra e), que estamos
analizando, establece la excepción a la norma contenida en su inciso primero, es decir,
indica qué pólizas de seguros están exentas del control de la autoridad y que, en
consecuencia, no requieren estar inscritas en el Depósito de Pólizas:

"Las compañías de seguros del primer grupo, en los casos de seguros de Transporte y de
Casco Marítimo y Aéreo, como asimismo en los contratos de seguros en los cuales, tanto
el asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima anual
que se convenga no sea inferior a 200 unidades de fomento, no tendrán la obligación
señalada en el párrafo precedente, y podrán contratar con modelos no depositados en la
Superintendencia, debiendo la póliza respectiva ser firmada por los contratantes".

Estas son las pólizas que en doctrina se reconocen con el nombre de "seguros de
grandes riesgos", a las que no se aplica la imperatividad de las normas protectoras de
los asegurados, según lo que dispone el art. 542.

864. Entrega de la póliza al asegurado


La ley exige al asegurador, o al corredor, en caso de que en la gestación del contrato
haya intervenido alguno, a hacer pronta entrega de la póliza al asegurado.

En primer lugar, ello se justifica porque de esa manera el asegurado pasa a tener en
sus manos el "documento justificativo del seguro" que ha convenido consensualmente,
lo que le proporciona la tranquilidad de que el asegurador ha asumido efectivamente,
los riesgos contra los cuales quiso protegerse.

En segundo término, en algunos casos la posesión del documento será necesaria


para acreditar el seguro, cuando su contratación viene exigida legal o contractualmente,
como es el caso de los seguros legalmente obligatorios y en los mutuos hipotecarios
convenidos con entidades bancarias o financieras.

El art. 519 del Código prescribe que el asegurador deberá entregar la póliza, o el
certificado de cobertura, en su caso, al contratante del seguro o al corredor que la
hubiera intermediado, dentro del plazo de cinco días hábiles contado desde la perfección
del contrato y que, por su parte, si ha intervenido un corredor, éste deberá entregar la
póliza al asegurado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recepción.

La referida norma agrega que el incumplimiento de la obligación de entrega de la


póliza dará derecho al asegurado a reclamar daños y perjuicios al asegurador, o al
corredor en su caso. Aún cuando no figura en el segundo inciso de la norma la referencia
a la entrega oportuna, nos parece indiscutible que, por la propia naturaleza de la
disposición legal —y porque los perjuicios pueden surgir también por no disponer de la
póliza en su tiempo debido— debe entenderse que el asegurado está facultado para
reclamar perjuicios también, por causa de un retraso en la recepción de la póliza.

865. Impugnación del contenido de una póliza

Atendida la circunstancia de que el contrato se perfecciona consensualmente, no cabe


la posibilidad de que por medio de un texto posterior, una de las partes altere su
contenido. En consecuencia, el asegurado puede alegar siempre la existencia de una
discrepancia entre el contrato convenido consensualmente y el texto escrito de la póliza,
y en tal eventualidad, será de cargo del asegurador acreditar que el tenor de la póliza
que ha entregado corresponde a lo acordado consensualmente, ya que es éste quien
mantendrá siempre los antecedentes relacionados con la contratación.

Con ello se asegura que el texto de la póliza que en definitiva rija las relaciones entre
las partes, deberá siempre corresponder al tenor de lo convenido consensualmente.

Respecto a la prueba sobre los términos del contrato convenido, el art. 515 dispone
que la existencia y estipulaciones del contrato se podrán acreditar por todos los medios
de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio de prueba por
escrito que emane de cualquier documento que conste en télex, fax, mensajes de correo
electrónico y, en general, cualquier sistema de transmisión y registro digital o electrónico
de la palabra escrita o verbal.

Por último, en esa misma disposición se establece que, por su parte, no se admitirá
al asegurador prueba alguna en contra del tenor de la póliza que haya emitido luego de
la perfección del contrato.

866. Modificaciones a la póliza


Modificación es todo cambio que se introduzca a las condiciones generales o
particulares del contrato. En el lenguaje de seguros, toda modificación del contrato se
materializa mediante los llamados endosos.

La ley requiere que toda modificación del contrato de seguro debe convenirse y
constar por escrito. En efecto, el art. 513 j) define al endoso como "la modificación escrita
de la póliza, a menos que aparezca que dicho término ha sido empleado en su acepción
común".

Dichas modificaciones pueden referirse a diversas circunstancias, como la ampliación


o a la restricción del riesgo cubierto, el acortamiento del plazo de vigencia, a la
renovación de la póliza o la prórroga temporal de su vigencia, a la cesión del contrato,
al cambio del lugar de ubicación del riesgo, al cambio de parte o de la totalidad de los
objetos asegurados, y en general, cualquier alteración en los términos, condiciones o
estipulaciones del contrato.

Por lo tanto, se aplican a los endosos todas las normas imperativas que rigen al
contrato objeto de la modificación, a menos que éste sea uno de aquellos conocidos
como "seguro de grandes riesgos" y la norma aplicable no sea imperativa por su propia
naturaleza.

867. Renovaciones y prórrogas de póliza

La "renovación de una póliza" es el acto por el cual, mediando acuerdo expreso o


tácito entre las partes, las garantías de la póliza se extienden a un nuevo periodo de
cobertura, generalmente de un año.

Dentro del comercio de seguros en Chile, "renovar una póliza" es emitir una nueva
póliza de seguro, un nuevo contrato, para mantener vigente una cobertura, al término
de la vigencia de la anterior, ante un mismo asegurador. Un concepto similar, pero con
un matiz distinto es el de la "prórroga de vigencia" de una póliza. En este caso se trata
del mismo contrato, que antes de su expiración, las mismas partes convienen en
extender su duración por un periodo determinado.

La renovación no implica que la póliza haya de ser idéntica. Lo importante es que se


trate de cubrir un mismo objeto contra riesgos iguales o similares y en condiciones
también similares a las que regían en la póliza anterior.

868. Cesión, transmisión y transferencia de las pólizas

En cuanto a la cesión de la póliza, el inciso primero del art. 522 establece que en Chile
solo hay pólizas nominativas y a la orden. No hay pólizas al portador.

El texto de ese artículo es el siguiente:

"La póliza de seguro puede ser nominativa o a la orden.

La cesión de la póliza nominativa o de los derechos que de ella emanen, requiere de la


aceptación del asegurador.

La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso.

Sin embargo, el crédito del asegurado por la indemnización de un siniestro ya ocurrido,


podrá cederse conforme a las normas generales sobre la cesión de créditos.
El asegurador podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra
el asegurado o beneficiario.

La cesión de la póliza transfiere al cesionario todos los derechos que para el asegurado
emanan del contrato y la ley".

Como se advierte, respecto a la cesión de estas pólizas, el inciso segundo de dicha


norma señala que la cesión de la póliza nominativa o de los derechos que de ella
emanen, requiere de la aceptación del asegurador. De este modo no rige la regla
general de la cesión de derechos nominativos, que requiere, además de la aceptación
de la cesión (que puede ser expresa o tácita), la posibilidad de hacerla mediante la
notificación del deudor cedido.

Sin embargo, el crédito del asegurado por la indemnización de un siniestro ya


ocurrido, podrá cederse conforme a las normas generales sobre la cesión de créditos.

La cesión de una póliza a la orden puede hacerse por simple endoso.

En términos generales, es decir tanto en caso de cesión de pólizas nominativas o a la


orden, la norma en estudio contempla la posibilidad de que el asegurador pueda oponer
al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el asegurado o
beneficiario.

Termina expresando la norma, que la cesión de la póliza transfiere al cesionario todos


los derechos que para el asegurado emanan del contrato y la ley.

La transmisión del objeto asegurado por causa de muerte del titular, está regulada en
el art. 559, según el cual, "transmitida la propiedad de la cosa asegurada por título
universal o singular, el seguro correrá en provecho del causahabiente desde el momento
en que los riesgos le correspondan, a menos que el seguro hubiere sido consentido por
el asegurador en consideración a la persona del causante. Terminado el seguro por esta
causa, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 520", refiriéndose a que
en este caso "el asegurado tendrá derecho a la restitución de la parte de la prima no
ganada por el asegurador correspondiente al tiempo no corrido".

En cuanto a la transferencia del objeto asegurado por acto entre vivos, esta se
encuentra normada en el art. 560, según el cual, si el objeto del seguro o del interés
asegurable fueren transferidos, cesará el seguro de pleno derecho al expirar el término
de quince días, contado desde la transferencia, a menos que el asegurador acepte que
el seguro continúe por cuenta del adquirente o que la póliza sea a la orden.

En el caso de que el asegurado conservare algún interés en el objeto del seguro, el


art. 559 que estamos analizando, dispone que éste continúe a su favor hasta
concurrencia de su interés.

La ley se encarga de regular también, la cesión y prenda de las pólizas de seguro


sobre la vida en su artículo 597.

En dicha norma se establece que, excepto si se ha designado beneficiario irrevocable,


el contratante podrá ceder o pignorar la póliza.

Acto seguido prescribe que la cesión o la prenda solo serán oponibles al asegurador
siempre y cuando éste haya sido notificado de ellas por escrito y por medio de un
ministro de fe.
Finalmente expresa que la cesión y la pignoración de la póliza implican la revocación
de la designación de beneficiario.

869. Interpretación de los términos de la póliza. Normas aplicables

Para terminar este capítulo sobre la póliza, solo resta referirnos a las reglas que
contempla la nueva ley para su interpretación.

En primer lugar, en cuanto a los riesgos que asume el asegurador, el art. 530 expresa
que el asegurador responde de los riesgos descritos en la póliza, con excepción de las
situaciones expresamente excluidas por ella.

Añade que a falta de estipulación, el asegurador responde de todos los riesgos que
por su naturaleza correspondan, salvo los excluidos por la ley.

Esto significa que la extensión máxima de la póliza está dada por los riesgos que
correspondan a su naturaleza, es decir al ramo o familia de riesgos a que pertenezca,
por ejemplo el incendio, el robo o la responsabilidad civil.

Respecto a la cobertura del siniestro, el art. 531 prescribe que éste se presume
ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador.

Sin embargo, el asegurador puede acreditar que el siniestro ha sido causado por un
hecho que no lo constituye en responsable de sus consecuencias, según el contrato o
la ley, que es de gran importancia, se encuentra contemplada en el art. 3º letra e) del
D.F.L. Nº 251 de 1931, cuyo objeto principal, como sabemos, es regular la actividad
aseguradora y no el contrato.

Otra regla de interpretación del contrato de seguro de gran importancia, se encuentra


contemplada en el art. 3º letra e) del D.F.L. Nº 251 de 1931, cuyo objeto principal es
regular la actividad aseguradora y no el contrato. Su inciso tercero, aplicable a los
contratos de seguro celebrados sobre la base de un modelo de póliza "depositado" en
la SVS dispone:

"En caso de duda sobre el sentido de una disposición en el modelo de condición general
de póliza o cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el contratante,
asegurado o beneficiario del seguro, según sea el caso".

Respecto a la cobertura de los llamados "siniestros limítrofes" con el nacimiento o la


expiración de la vigencia de la póliza, el art. 532 contempla una norma similar a la que
figuraba en el antiguo art. 551 del código. Señala que..."si el siniestro se iniciare durante
la vigencia del seguro y continuare después de expirada, el asegurador responderá del
importe íntegro de los daños. Pero si principiare antes y continuare después que los
riesgos hubieren comenzado a correr por cuenta del asegurador, éste no será
responsable del siniestro".

Para terminar con las normas que rigen la interpretación y aplicación de las cláusulas
de las pólizas, nos referiremos a aquella que se refiere a la pluralidad de causas de un
siniestro.

Sobre este punto el art. 533 previene que si el siniestro proviene de varias causas, el
asegurador será responsable de la pérdida si cualquiera de las causas concurrentes
corresponde a un riesgo cubierto por la póliza.
Esta norma se aparta de la doctrina de la causa próxima y de la más relevante, que
tradicionalmente han sido aceptadas en la doctrina, particularmente la anglosajona, con
el propósito de evitar los numerosos conflictos relativos a determinar cuál es aquélla
causa a la que cabe atribuir la calidad de próxima o relevante.

Con todo, a pesar de la aparentemente amplia referencia a las "varias causas" que
nombra el art. 533, es importante hacer presente que no se puede seleccionar o
atribuirle la aptitud para generar el siniestro, y en definitiva poder determinar si el
siniestro encuentra cobertura en la póliza o no, a cualquiera causa, porque la misma
norma reduce el ámbito de búsqueda, solamente a aquellas de las cuales el "siniestro
proviene", es decir, no cualquiera, sino una causa que haya contribuido real y
efectivamente a que el siniestro se haya producido. Las causas meramente
circunstanciales o simplemente accesorias, no pueden ser tomadas en cuenta.

La interpretación del alcance de la cobertura de un seguro está fuertemente influido


por la circunstancia de hecho, que viene determinada por su condición de ser la póliza
de seguro, en su caso, o una "contra todo riesgo" o una "contra riesgos específicos o
nominados".

Las pólizas de seguro todo riesgo o "contra todo riesgo" son aquellas que cubren
todos los riesgos indicados en ella, con las excepciones clara y específicamente
determinadas en su texto. Entonces, si el riesgo no está específicamente excluido, se
entenderá que está cubierto. No hay discrepancias, ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia, ni chilena ni extranjera, sobre estos conceptos.

Estas pólizas se contraponen a aquellas que se conocen con el nombre de "pólizas


con riesgos nominados", que son aquellas en las que, justamente al contrario, sólo están
cubiertos los riesgos específicamente designados en ellas, de manera que cualquiera
otro que no figura dentro de los expresamente descritos, no goza de cobertura.

Que una póliza corresponda a uno u otro tipo dependerá únicamente de la forma en
que esté designada en las cláusulas que determinan la cobertura. Lo corriente es, sin
embargo, que las pólizas de seguro "contra todo riesgo" estén denominadas
expresamente de esa forma (v. gr. "Póliza contra todo riesgo de construcción").
Capítulo LVII El riesgo asegurado y el interés asegurable

I) El riesgo asegurado

870. Concepto, características e importancia del riesgo, como requisito esencial de


validez del contrato

La existencia de un riesgo que amenace a algo que el asegurado tiene interés en


proteger, es la causa que induce a éste a celebrar el contrato de seguro. Sin que exista
un riesgo, contratar un seguro no se justifica.

El art. 513 t) lo define diciendo que riesgo es "la eventualidad de un suceso que
ocasione al asegurado o beneficiario una pérdida o una necesidad susceptible de
estimarse en dinero" y es tanta su importancia que, como ya vimos, el art. 521 le asigna
la calidad de requisito esencial de validez del contrato de seguro, norma que en su inciso
primero, prescribe que "son requisitos esenciales del contrato de seguro, el riesgo
asegurado, la estipulación de prima y la obligación condicional del asegurador de
indemnizar".

Como consecuencia, el inciso segundo del art. 521 previene que "la falta de uno o
más de estos elementos acarrea la nulidad absoluta del contrato", y el tercero agrega
que "son nulos absolutamente también, los contratos que recaigan sobre objetos de
ilícito comercio y sobre aquellos no expuestos al riesgo asegurado o que ya lo han
corrido".

Lo que debe estar expuesto al riesgo cuya cobertura se contrata es el objeto de la


relación aseguradora, lo que puede ser una cosa, un patrimonio, la salud, la integridad
corporal o la vida de una persona, y como hemos dicho, la referida exposición al riesgo
constituye la causa que impulsa a una persona a contratar el seguro, ya que, en caso
de materializarse o de hacerse efectivo, es decir, que ocurra un siniestro, este le causará
al asegurado una pérdida o una necesidad de tipo económico.

La materialización del riesgo consiste en la ocurrencia del evento riesgoso cubierto


por el seguro, o en otros términos, el paso de la condición suspensiva a que está sujeta
la obligación de indemnizar que contrae el asegurador, de pendiente a cumplida. Ese
evento se denomina, en el idioma castellano, "siniestro" y está definido por el art. 513
letra x), como "la ocurrencia del riesgo o evento dañoso contemplado en el contrato".

De acuerdo a la doctrina del derecho de seguros contemporánea, no sólo son


asegurables los riesgos emanados de casos fortuitos, sino también los que provienen
de actos culpables o intencionales de terceros y aún de ciertos tipos de actos culpables
del propio asegurado.
Por lo tanto, los únicos eventos que no pueden asegurarse en la nueva legislación,
son aquellos hechos o daños provenientes de actos voluntarios o intencionales del
propio asegurado o que provienen de su extrema negligencia, porque ellos constituyen
expresiones de dolo o de su equivalente civil, la culpa grave. Sin embargo, el art. 535
admite que las partes puedan pactar la cobertura de siniestros ocasionados por culpa
grave del propio asegurado.

En realidad, y dada la amplitud moderna del concepto de riesgo, podríamos decir que
éste es la posibilidad o eventualidad de que ocurra un hecho que afecte
económicamente al asegurado, o al beneficiario si es distinto de aquél, ya sea porque
pueda dañar bienes determinados, el derecho a exigir prestaciones, el patrimonio mismo
en forma indeterminada, o la vida, salud o integridad de su persona.

La circunstancia de que sobre el objeto de la relación aseguradora pese un riesgo, y


que alguien tenga un interés en evitarlo o protegerse de que dicho riesgo le afecte
económicamente, son la causa por la que el contrato se celebra.

Por lo tanto, el elemento riesgo está, de este modo, íntimamente vinculado con el
elemento del interés asegurable, porque para que un evento sea riesgoso para alguien,
es preciso que a dicha persona le afecte, y ello se da en el caso que tenga un interés
concreto en prevenir los daños que pueden afectar al objeto del seguro. Ello deriva
necesariamente, de la relación que dicha persona tenga con dicho objeto del seguro,
por ejemplo la del propietario de una cosa, la del titular del patrimonio amenazado o la
del parentesco con la persona expuestos al riesgo que se quiere cubrir.

El riesgo puede afectar una cosa, derecho, patrimonio o persona sobre la cual el
asegurado tiene una relación.

Lo que caracteriza al evento riesgoso es su carácter eventual o posible. De esta


manera, el riesgo se extiende en todo el campo comprendido entre la certeza y la
imposibilidad, ya que las cosas ciertas o las que son imposibles de ocurrir, no pueden
configurar un riesgo.

La definición legal del riesgo, indica que éste consiste en un suceso que, de
materializarse, ocasione al asegurado o beneficiario una pérdida o "una
necesidad" susceptible de estimarse en dinero".

Cuando la ley se refiere a una necesidad estimable en dinero, se refiere a los bienes
inmateriales, que más que una pérdida real, concreta y actual, ocasionan al asegurado
una carencia, que se traduce, dentro del ámbito del seguro, en una necesidad
susceptible de estimarse en dinero. Es el caso de la vida, la salud y la integridad de las
personas, e incluso, la pérdida de bienes que no tienen un valor venal ni posible de
determinarse sobre la base de parámetros objetivos, pero que pueden asegurarse
mediante una convención entre el asegurado y el asegurador. En esa situación están,
por ejemplo, la vida de una persona, las manos de un pianista, una obra de arte, etc.

El artículo 521 inciso segundo del Código de Comercio previene que "la falta de uno
o más de estos elementos (los requisitos de validez que contempla su inciso primero),
acarrea la nulidad absoluta del contrato", y el tercero agrega que "son nulos
absolutamente también, los contratos que recaigan sobre objetos de ilícito comercio y
sobre aquellos no expuestos al riesgo asegurado o que ya lo han corrido".
Si una cosa no está expuesta al riesgo que el asegurador ha tomado a su cargo el
contrato es nulo, porque le falta causa y la causa en el seguro es la existencia de un
riesgo.

También en los seguros de personas y particularmente en el seguro de vida, se da el


carácter eventual del riesgo. No obstante que la muerte es un hecho cierto, que habrá
de ocurrir de todas maneras, también es verdad que se ignora la oportunidad específica
en que ocurrirá y desde ese punto de vista, la vida es un riesgo perfectamente
asegurable. Del mismo modo, la sobrevivencia a una determinada época, es siempre
un hecho incierto y por lo tanto asegurable.

Para que sean asegurables, los riesgos deben reunir las siguientes características y
condiciones:

a) Deben constituir un peligro precisamente individualizado, y vinculado causal,


temporal y objetivamente con el objeto de la cobertura.

b) Deben cumplir con los requisitos técnicos relativos a la frecuencia y peligrosidad de


los eventos que lo constituyen (dispersión, variabilidad vs. homogeneidad, etc.).

c) El suceso que los constituye debe ser de ocurrencia incierta, al menos en cuanto a
la oportunidad en que se produzca.

d) Debe ser un acontecimiento futuro; y

e) Su ocurrencia no puede depender de la sola voluntad del asegurado.

871. Clasificación de los riesgos

Existen diversas clasificaciones de los riesgos.

En primer lugar, y en atención a la naturaleza de los intereses que pueden afectar, los
riesgos se clasifican en personales, reales y patrimoniales.

Son riesgos personales, aquellos que amenazan la integridad física de las personas
o que pueden disminuir su salud o capacidad de trabajo (por ejemplo, el riesgo de
accidente).

Son riesgos reales aquellos que afectan la integridad de las cosas físicas, sean
muebles o inmuebles (por ejemplo, el riesgo de incendio).

Por último, son riesgos patrimoniales aquellos que afectan a la integridad de un


patrimonio, que pueden traducirse en un desembolso o detrimento patrimonial, tales
como los riesgos de responsabilidad civil, lucro cesante, etc.

En segundo término y desde el punto de vista de su periodicidad y extensión, los


riesgos se clasifican en riesgos puros y simples, llamados también comunes (o
normales), que son aquellos que afectan aislada y normalmente a personas o cosas de
un modo acotado, y riesgos catastróficos, que son aquellos que afectan simultánea y
gravemente a un gran número de personas o cosas, como los terremotos, la guerra, los
huracanes, las inundaciones, etc. Los riesgos catastróficos son aquellos cuyas
consecuencias son muy extendidas y que no están sujetos a medición posible, en
cambio los riesgos comunes, normales o corrientes son aquellos de repercusión limitada
y susceptibles de medir.

Atendiendo a las variaciones que pueden afectarlos, los riesgos pueden ser
constantes o variables y estos últimos pueden ser progresivos o decrecientes.

Son riesgos constantes, aquellos cuya peligrosidad se mantiene pareja en un período


determinado de tiempo y son variables aquellos que presentan alteraciones de mayor o
menor intensidad en un período determinado. Son riesgos progresivos, aquellos que
experimentan una agravación en el tiempo y decrecientes, aquellos que disminuyen o
se atenúan con el transcurso del tiempo.

Ejemplo típico de riesgo progresivo, es el riesgo de muerte, que aumenta con la edad
y de riesgo decreciente el de sobrevivencia, pues a medida que pasan los años es más
difícil que la persona sobreviva.

Ejemplo típico de riesgo variable es el riesgo de incendio forestal, que aumenta en


verano y disminuye en invierno de cada año.

En cuanto a si los riesgos provienen del acaecimiento de un hecho o de que algo no


ocurra puede distinguirse entre riesgos constituidos por la ocurrencia de hechos
dañosos, entre los cuales pueden destacarse, por ejemplo, los de incendio, de robo, de
naufragio, etc., y por riesgos consistentes en omisiones que tienen consecuencias
perjudiciales, es decir, eventos negativos, como la falta de pago o la mora en el
cumplimiento de una obligación.

Por otra parte, los riesgos pueden estar constituidos por hechos naturales, como los
terremotos, las avalanchas, las inundaciones, etc., u obedecer a hechos
humanos, como el robo, la rotura de cristales causada por un pelotazo, etc.

Puede haber riesgos que agoten íntegramente el interés asegurable, como la muerte,
y riesgos susceptibles de ocasionar varios siniestros, como los accidentes
automovilísticos, el incendio, el robo, etc.

Hay también riesgos objetivos, que son aquellos que dependen de las condiciones y
circunstancias materiales de la cosa objeto del seguro y riesgos subjetivos, que son
aquellos cuya intensidad o grado de peligro dependen en forma importante del carácter,
ocupaciones y circunstancias personales del asegurado o de las personas a cuyo cargo
esté confiada la cosa asegurada.

Por último en cuanto a la responsabilidad que por ellos tenga el asegurador, existen
riesgos de los cuales responde naturalmente el asegurador, aún sin expresa mención,
salvo estipulación en contrario; riesgos de los cuales responde el asegurador, sólo en
caso de que se haya estipulado cubrirlos en forma expresa; y por último, riesgos de los
cuales no puede constituirse responsable el asegurador en caso alguno.

Estudiaremos con mayor detención esta última clasificación.

A) Riesgos de los que el asegurador


responde sin necesidad de mención expresa

El art. 535 del Código expresa que "el asegurador no está obligado a indemnizar el
siniestro que se origine por dolo o culpa grave del asegurado o del tomador en su caso,
salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave".
Entonces, el asegurador responde naturalmente, aún sin expresa mención y salvo
estipulación en contrario, de todos los riesgos indicados en la póliza, que correspondan
a eventos de caso fortuito, y también por los generados por culpa leve o levísima del
propio asegurado, porque no hay en ello comprometido un interés público que la ley
quisiera proteger con una prohibición absoluta de contratar.

Lo anterior, sin embargo, debe entenderse que comprende a los eventos que
correspondan al ramo de seguro al que pertenezca el contrato respectivo; en ningún
caso, de riesgos propios de otro ramo.

El asegurador puede, por pacto expreso, eximirse de responsabilidad por


determinados casos fortuitos constitutivos del riesgo del ramo respectivo, lo que se hace
efectivo por medio de las llamadas causales de exclusión, que como ya vimos, son
estipulaciones por medio de las cuales se pacta que ciertos acontecimientos
correspondientes, en general, al tipo de riesgos cubiertos, no serán indemnizados.

En lo que respecta al riesgo constituido por hechos ajenos que afecten civilmente la
responsabilidad del asegurado, ellos están cubiertos sin necesidad de pacto especial,
lo que es común en nuestra práctica comercial.

Las personas cuya conducta afecta civilmente la responsabilidad del asegurado,


están mencionadas en diversas disposiciones de nuestra legislación y particularmente
en los artículos 2320 y siguientes del Código Civil. Así, el padre de familia responde por
los hechos de su cónyuge e hijos que estén a su cuidado; el director de una escuela, de
los hechos de sus alumnos; los patrones de los hechos de sus dependiente, etc.

B) Riesgos de los que


el asegurador no responde a menos
de estipulación expresa

Los riesgos de los que el asegurador no responde a menos de estipulación expresa,


son el vicio propio de la cosa asegurada y los causados por culpa grave del propio
asegurado.

El vicio propio está excluido de cobertura por el art. 549, que dispone que el
asegurador no responderá de la pérdida o daño proveniente de vicio propio de la cosa
asegurada, a menos que se estipule lo contrario.

La ley define el vicio propio, diciendo que se entiende como tal, "...el germen de
destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino,
aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie", como por ejemplo, la
podredumbre de las manzanas, el óxido de los metales, la pérdida de calidad de un
remedio, etc.

Estos vicios, que normalmente no están amparados por la póliza, pueden ser
cubiertos expresamente a virtud de una estipulación especial. Normalmente las pólizas
de seguros no incluyen cobertura especial de este riesgo.

Mediante pacto especial se pueden cubrir también los actos provenientes de culpa
grave del propio asegurado, de acuerdo al art. 535 de la nueva ley.

C) Riesgos de los cuales el asegurador no responde nunca.


Comentarios
De acuerdo a la nueva ley del contrato, solo son inasegurables los riesgos derivados
de dolo del asegurado, no admitiéndose la posibilidad de cubrirlos mediante un pacto
especial, como ocurre en los casos de culpa grave analizados precedentemente.

Por otra parte, es de la esencia del riesgo, la eventualidad, es decir la incertidumbre,


elemento que no puede faltar para que el riesgo sea propiamente tal. De consiguiente,
en los casos de siniestros provocados dolosamente por el propio asegurado, estamos
en presencia de resultados dañosos ciertos y previsibles, por lo que si se asegurara el
dolo, faltaría al contrato un elemento esencial que le restaría toda eficacia como contrato
y que lo haría, incluso, inexistente.

Cabe destacar que el art. 4º de la ley Nº 20.667 ha introducido un nuevo numeral 10º
en el art. 470 del Código Penal estableciendo la figura del fraude al seguro, siendo una
de dichas hipótesis que lo configuran, la provocación intencional del siniestro.

872. Especificación y delimitación de los riesgos

No resulta posible concebir un seguro que se extienda a cubrir todos los riesgos a que
pueden estar expuestas las cosas o una persona, en su individualidad física, sus bienes
y derechos y su patrimonio.

Pero ya hemos visto que el art. 531 del C.Com. establece una presunción de
cobertura de los riesgos, estableciendo que "el siniestro se presume ocurrido por un
evento que hace responsable al asegurador".

Por su parte el art. 530 provee que "el asegurador responde de los riesgos descritos
en la póliza, con excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella".

Como consecuencia de lo dispuesto en las dos normas anteriores, al asegurador le


corresponde, en su propio interés, establecer con toda claridad los riesgos cubiertos y
los excluidos, es decir, especificar, individualizar y delimitar la responsabilidad que
asume por concepto del respectivo contrato de seguro.

Respecto de este tema, podríamos señalar las siguientes dos premisas:

1. No cabe la cobertura de todo posible riesgo que afecte al asegurado. El seguro por
esencia cubre ciertos riesgos, determinados, evaluables y mensurables.

2. No obstante, la delimitación de los riesgos debe constar en forma expresa. Las


exclusiones de responsabilidad no se presumen.

Examinemos ahora la forma cómo se hace efectiva la especificación y delimitación de


los riesgos.

En primer lugar, cada contrato de seguro se refiere a un ramo determinado, y dentro


del ramo a una modalidad específica. Por ejemplo, si el contrato de seguro es del ramo
de vehículos motorizados, modalidad de pérdida total, se indemnizarán solamente los
siniestros que consistan en la pérdida total de un vehículo motorizado.

Lo anterior no quiere decir que en un mismo contrato no pueda estipularse la cobertura


de más de un riesgo y aún, de riesgos de distinto ramo o grupo.
En segundo término, la delimitación del riesgo se produce por la especificación del
objeto sobre el cual recae el seguro.

La anterior es la regla general, pero en las pólizas de seguro flotantes, las cosas
aseguradas no están determinadas en un principio, sino que lo son en forma genérica,
de manera que la determinación específica se hace de acuerdo a declaraciones
periódicas que efectúa el asegurado, cuando dichas cosas comienzan a correr los
riesgos, lo que da lugar a la emisión de los certificados de cobertura. Pero ello se debe
a que, en realidad, las pólizas de seguro flotante son contratos normativos o contratos
marco, y por lo tanto, en ellas no se otorga cobertura concreta a nada, sino que se fijan
las condiciones bajo las cuales en el futuro van a ser cubiertas las cosas que
correspondan al género de mercaderías que fue convenido asegurar (por ej. artículos
electrónicos importados desde China). Lo dicho se aplica también a las contratos
colectivos de seguros que rige el art. 517, los que, como hemos visto anteriormente,
son aquellos que mediante una sola póliza cubren contra los mismos riesgos, a un grupo
determinado o determinable de personas, como es el caso típico y tradicional, de
los seguros colectivos de vida.

El Código de Comercio también admite explícitamente esta indeterminación, al


establecer en el artículo 548, que tanto los establecimientos de comercio como los
cargamentos terrestres o marítimos pueden ser asegurados con o sin designación
específica de la mercadería y que el menaje de una casa puede ser asegurado sin
especificación, salvo en cuanto a las cosas de gran precio, como las alhajas, cuadros,
objetos de arte y otros análogos. Pero en estos casos, producido el siniestro, el
asegurado deberá individualizar los objetos asegurados y justificar su existencia y valor.

Por otro lado el riesgo se determina en la medida que se establecen las causales de
siniestro cubiertas o, en otros términos, la determinación de la cobertura que brinda el
seguro.

Otra forma de limitar los riesgos cubiertos es mediante el establecimiento de causales


de exclusión, es decir, eventos o circunstancias que la Compañía aseguradora no
ampara de modo que los siniestros que correspondan a dichas causales, que deben
estar específicamente señaladas en la póliza respectiva, no serán indemnizados.

Así, por ejemplo, en el ramo de incendio las pólizas excluyen, salvo expresa
estipulación y el pago de una prima adicional, la responsabilidad por incendios ocurridos
durante o inmediatamente después de un terremoto, o con ocasión de actos de guerra,
revolución, huracán, tornado, erupción volcánica, explosión nuclear, etc.

Una delimitación adicional del riesgo es el establecimiento de una fecha específica


para el inicio y el término de la cobertura, es decir, la delimitación temporal de la misma.

En general, los seguros se contratan por un tiempo determinado, usualmente de un


año. Sin embargo, también es frecuente que se pacten por plazos menores o mayores
a aquél. Así, el seguro marítimo se contrata normalmente por el tiempo que dure la
expedición; el seguro de vida puede tener un lapso de duración indefinido, muchas
veces de muchos años y por último, el seguro de accidentes puede tomarse para cubrir
específicamente los riesgos de un determinado viaje.

Según ya hemos visto, el tiempo por el cual el asegurador asume los riesgos del
contrato es una de las menciones obligatorias de la póliza, de acuerdo a lo que dispone
el artículo 518, Nº 5 del C.Com., por lo cual, la cobertura rige sólo dentro del lapso
señalado en la correspondiente póliza.
El artículo 523 establece que los términos de la vigencia del contrato serán fijados en
la póliza, pero que a falta de estipulación sobre el inicio de la cobertura, los riesgos serán
de cargo del asegurador a partir del momento en que se perfeccione el contrato, y a
falta de estipulación sobre su extinción, corresponderá al tribunal competente
determinar hasta cuándo correrán los riesgos por cuenta del asegurador, tomando en
consideración la naturaleza del seguro, las cláusulas del contrato, los usos y costumbres
y las demás circunstancias pertinentes.

También el riesgo puede ser especificado, individualizado y delimitado, citándose en


el contrato el lugar del riesgo, es decir, los límites espaciales dentro de los cuales debe
ocurrir el siniestro, para que éste dé origen a la responsabilidad del asegurador ya que
normalmente presentan mayores condiciones de seguridad algunos lugares que otros.

También es preciso que en la póliza se haga constar el interés asegurable actual o


futuro que tiene el tomador o el asegurado, respecto de los riesgos asegurados y ello
constituye, indirectamente, una forma de delimitar los riesgos.

Todas las pólizas deben especificar el interés o vinculación que une al asegurado con
la cosa asegurada, en virtud de lo que dispone el artículo 518 Nº 3 del C.Com.

873. Información precontractual de los riesgos

Es imprescindible para el asegurador, a quien se le propone que otorgue una


cobertura de seguro, formarse una idea cabal sobre el riesgo que el asegurado pretende
transferirle económicamente.

Por su parte, es obligación del asegurado proporcionar a la Compañía el conocimiento


de dichos riesgos. Es lo que se llama la declaración o información precontractual del
riesgo, porque al momento de prestarse, el contrato de seguro todavía no está formado,
estando a la espera el asegurador, precisamente, de dicha información, para decidir
otorgar o rechazar la cobertura propuesta.

Todo lo anterior tiene, además, una dimensión económica: la esencia del contrato de
seguro consiste en que el asegurador asume uno o más riesgos concretos, por un precio
determinado, que está en función de aquéllos.

En el sistema de contratación establecido por la ley Nº 20.667, el alcance, calidad y


pertinencia de esa información está entregada a lo que el asegurador solicite que se le
informe y no al adecuado cumplimiento por el asegurado de una obligación genérica de
revelar, de buena fe y sin reticencia, todos los antecedentes que puedan suministrar al
asegurador un conocimiento completo y adecuado sobre la extensión de los riesgos
propuestos cubrir con el seguro, que era el sistema concebido por el texto original del
Código de 1865.

Si bien es cierto el art. 514 prescribe que el asegurado deberá expresar en la


propuesta "...los antecedentes y circunstancias necesarios para apreciar la extensión de
los riesgos", no es menos verdad que el art. 524 Nº 1, contempla que esa obligación, la
primera que pone de cargo del asegurado, deberá ser cumplida por la vía de "declarar
sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador para identificar la cosa
asegurada y apreciar la extensión de los riesgos", particularidad que se confirma con la
obligación que contempla el numeral 2º, que exige al asegurado..." informar, a
requerimiento del asegurador, sobre la existencia de otros seguros que amparen el
mismo objeto".
De allí que se pueda concluir que la extensión de la obligación del asegurado de
informar los riesgos que penden sobre el objeto de la cobertura propuesta, está
enteramente subordinada a lo que el asegurador requiera que se le informe, lo que en
la mayoría de las veces se hará efectivo mediante la presentación de un cuestionario
que el asegurado deberá responder.

En el contexto de este sistema de información de los riesgos, que descansa en lo que


el asegurador le requiera al asegurado que ponga en su conocimiento, está estructurado
el art. 525, el cual, bajo la denominación "declaración sobre el estado del riesgo", regula
los efectos de las declaraciones erróneas o insuficientes y en particular las reticencias
del asegurado en revelar los riesgos que acechan al objeto de la cobertura propuesta.

Ratificando que el sistema concebido por el legislador para regular esta institución
descansa en la iniciativa del asegurador de requerir información, el inciso primero de
este artículo expresa lo siguiente:

"Para prestar la declaración a que se refiere el número 1º del artículo anterior, será
suficiente que el contratante informe al tenor de lo que solicite el asegurador, sobre los
hechos o circunstancias que conozca y sirvan para identificar la cosa asegurada y apreciar
la extensión del riesgo".

Y como consecuencia de la aplicación de esta regla, el siguiente inciso provee


que: "Convenido el contrato de seguro sin que el asegurador solicite la declaración
sobre el estado del riesgo, éste no podrá alegar los errores, reticencias o inexactitudes
del contratante, c