ASPECTOS JURÍDICOS DEL MODELO EMPRESARIAL DE FRANQUICIA

INTRODUCCIÓN

No es posible comenzar una presentación de los aspectos jurídicos de la

franquicia, sin antes hacer algunas anotaciones sobre su importancia económica y
empresarial. En efecto, la franquicia es más que un contrato de distribución o de
colaboración empresarial. Como lo anuncia el titulo de este estudio, se trata de un
modelo de desarrollo empresarial o, si se quiere, de un concepto de negocio que
en los últimos años ha venido creciendo en todo el mundo y también en nuestro
país.

El éxito de este modelo de negocio se puede explicar en la denominada relación

“gana-gana”: GANA el franquiciante, pues sin tener que realizar grandes
inversiones ni asumir mayores riesgos, ve como su empresa crece, logrando
expandirse a otros mercados, en la mayoría de los casos desconocidos para él y;
además, aumenta su volumen empresarial, en términos de unidades vendidas,
superficie comercial y operaciones realizadas. GANA el franquiciado, pues se le
permite explotar un concepto de negocio exitoso, posicionado en el mercado y
reconocido por los consumidores, acreditado por una experiencia comprobada con
resultados satisfactorios. Se dice que para que un negocio nuevo logre ser
reconocido ampliamente en un mercado debe esperar por lo menos cinco años, la
franquicia reduce considerablemente este término, pues esa tarea ya la hizo el
franquiciante, por lo que el franquiciado se ahorra este tiempo de incertidumbre,
tiempo durante el cual la mayoría de negocios nuevos se ven obligados a cerrar.

Las estadísticas en el mundo confirman la importancia de la franquicia. Así por

ejemplo, España ha sido el país europeo que mayor crecimiento en materia de
franquicias ha registrado en los últimos años, registrando hoy en día 52.346
establecimientos franquiciados y con presencia de 742 firmas franquiciantes. Le
sigue Inglaterra, donde el número de establecimientos asciende a 49.500, con
presencia de 781 franquiciantes. Ni que decir de Estados Unidos, país reconocido
por ser el promotor mundial de la franquicia, no solo por su desarrollo nacional,
sino por su presencia en todo el mundo, con la reconocida McDonald´s a la
cabeza. Según algunos estudios, se estima que el 50% de las ventas al detal se

1
realizan a través de franquicias y se espera que en seis años esta cifra aumente al
80%. De igual manera, existen 760.000 establecimientos franquiciados, los cuales
generan ventas por 1.53 trillones de dólares y, lo más importante, generando
aproximadamente 18.000.000 de empleos directos.

En Colombia también se ha producido un importante avance en el tema de las

franquicias. En un estudio publicado en la revista Franquicias y oportunidades de
negocio 20061, se estableció que el crecimiento de las franquicias para este año
fue de un 22.2%, pasando de 243 a 297 las empresas que dicen ser franquicias.
También se pudo conocer que el número de establecimientos de las franquicias es
de 11.087, de los cuales 7.314 son franquiciados y 3.773 son propios. El estudio
permitió conocer además, que los sectores de confección y comidas siguen siendo
los pioneros en este tipo de modelo de negocios, pero reflejó el crecimiento de
otros sectores como las tiendas especializadas y los servicios.

El objetivo de esta introducción era dar a conocer las ventajas que en términos de
modelo de negocio tiene la franquicia y la importancia que la figura tiene en la
economía mundial. Después de esto, pasamos a estudiar los elementos
propiamente jurídicos del contrato de franquicia.

CONCEPTO DE FRANQUICIA

El contrato de franquicia se puede definir de una manera sencilla, como un

contrato atípico, en el cual una persona dueña de un negocio exitoso
(franquiciante) concede a otra (franquiciado) la explotación de éste, en una zona y
tiempo determinados, obligándose a poner a su disposición todo el know how o
conocimiento necesario para su desarrollo y a brindar ayuda y capacitación
permanente, a cambio del pago de un canon de entrada y de unas regalías (o
royalty) generalmente mensuales, unidas a la cantidad de ventas.

Veamos ahora por separado cada uno de los elementos que integran esta
definición.

Que sea un contrato atípico, significa que no es posible encontrar en la ley, ni civil
ni comercial, una regulación expresa del contrato, en cuanto a sus elementos
esenciales o a las obligaciones de las partes. En estos contratos, las partes en
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y del principio general que rige la
actuación de los particulares, esto es, todo aquello que no está prohibido les está

1
TORMO & ASOCIADOS. 2006. Cifras de la franquicia en Colombia. En: FRANQUICIAS y oportunidades de
negocio 2006. Edición No 3. Paginas 8-15.

2
permitido, se ponen de acuerdo sobre las cláusulas que regirán su relación
contractual, cobrando gran importancia esta etapa de la contratación, pues de la
claridad de las obligaciones consignadas y de la capacidad de los contratantes
para prever todas las posibles vicisitudes que se puedan presentar, dependerá la
correcta ejecución de las obligaciones y la solución oportuna de las controversias
que se generen.

La escala normativa para la interpretación de los contratos atípicos ha sido

elaborada por la doctrina2 y comprende las siguientes categorías.

1. Las estipulaciones contractuales

2. Las normas de la teoría general de los contratos y de las obligaciones
3. Analogía de la ley mercantil
4. La costumbre mercantil
5. La costumbre mercantil internacional
6. Los principios generales del derecho comercial
7. La analogía con las normas del derecho civil

Por esta razón, nuestro llamado de atención es para que durante esta etapa, tanto
franquiciador como franquiciado cuenten con una buena asesoría, tanto legal
como económica y administrativa, pues de esto dependerá en buena medida el
éxito del negocio.

El franquiciante es la persona natural o jurídica dueña del concepto o modelo de

negocio exitoso, que concede la explotación de su marca y la transmisión de su
conocimiento a otra persona a cambio de una contraprestación económica.

El franquiciado es la persona natural o jurídica que recibe el derecho de explotar el

negocio ajeno a cambio del pago de una contraprestación económica.

El Know How, es el conjunto de conocimientos que el franquiciante usa en su

negocio y que se constituye en el factor que le permite diferenciarse en el
mercado, es decir, lo que hace que sus clientes lo reconozcan y contraten con él y
que ahora será utilizado por el franquiciado con el mismo fin.

El canon de entrada es el precio que paga el franquiciado al franquiciante por el

derecho a usar su marca y por el know how que le será entregado.

22
ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles. Tomo II. Tercera edición. Medellín: Diké. 1998. Pág. 38-
43.

3
Las regalías o el royalty, es el pago que mensualmente realiza el franquiciado al
franquiciante, representado por un porcentaje sobre las ventas, acordado
libremente por las partes.

CLASES DE FRANQUICIAS

Desde el punto de vista de la clase de concepto de negocio o de ramo de la

actividad que se pretenda desarrollar, las franquicias se pueden clasificar de la
siguiente manera:

Franquicia Industrial: es aquella donde el fabricante del producto, o sea el

franquiciante, cede el derecho al franquiciado de fabricar y comercializar el
producto con su marca original. En esta clase de franquicia se requiere la
transferencia por parte del franquiciante al franquiciado del know how (procesos y
estrategias empresariales necesarias para reproducir el concepto de negocio) y la
patente necesaria para la fabricación del producto, además del otorgamiento de la
licencia de la marca.

Franquicia de Distribución: a diferencia de la anterior, en esta clase de franquicia

es el mismo franquiciante el que fabrica los productos y además es propietario de
la marca, pero cede al franquiciado el derecho de distribuir el producto, el derecho
marcario, la utilización de la imagen corporativa y el know how (procedimientos
administrativos y de ventas, etc.). Igualmente, se da el caso en que un
franquiciante puede distribuir productos fabricados por terceros a través de una
cadena de puntos de venta franquiciados que tienen como distinción la marca
propiedad del franquiciante, la cual es cedida en derecho al franquiciado.

Franquicia de Servicio: el franquiciante cede el derecho al franquiciado de utilizar y

comercializar el know how (metodología o sistema original) específico para la
prestación de un servicio con trayectoria y aceptación en el mercado, y con un
nombre ya acreditado, el cual, igualmente, cede el derecho al franquiciado de
utilizarlo.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

- Es un contrato bilateral, porque ambas partes se obligan. Una a transmitir un

know how y los derechos de propiedad industrial necesarios, de acuerdo a la
modalidad de negocio, y la otra a pagar un precio por esto.

- Es un contrato oneroso, porque cada contratante queda gravado a favor del

otro y porque ambos obtienen una utilidad.

4
- Es un contrato conmutativo porque las prestaciones de las partes se miran
como equivalentes.

- Es un contrato consensual porque se perfecciona por el solo acuerdo de

voluntades.

- Es de ejecución sucesiva porque las obligaciones de las partes se cumplen

sucesivamente en el tiempo y durante toda la vigencia del contrato3.

Ahora, es importante diferenciar el contrato de Franquicia de otras figuras jurídicas

afines:

1. Del Contrato de Concesión. El contrato de concesión se define como

aquel en virtud del cual una persona denominada concesionaria se
compromete a distribuir los productos fabricados por otra persona, llamada
concedente, la cual se obliga por su parte a otorgar la exclusividad de la
distribución en un territorio y durante un tiempo determinados. En este
contrato el concesionario obtiene igualmente la utilización de la marca para
la venta del producto, un sistema especializado de ventas, administración y
publicidad, pero simplemente para su actividad de reventa de productos.
Por otro lado, en la franquicia, el franquiciado puede ser quien fabrica los
productos y obtener la licencia de patente, marca y know how (franquicia
industrial) o puede, sin ser fabricante, obtener el derecho de varias licencias
de explotación del negocio o propiedad industrial como por ejemplo la
licencia de marca y know how (franquicia de distribución y servicio); es
decir, siempre habrá, en mayor o menor medida, dependiendo del negocio,
una transferencia de derechos de propiedad industrial y del know how para
la reproducción empresarial del franquiciante.

2. Del Contrato de Agencia Mercantil. En la agencia, el agente promueve y

explota el negocio por cuenta de otro (fabricante o empresario) de quien
obtiene una comisión por resultado; es decir, no comparte la propiedad ni
los beneficios o riesgos directos derivados de la explotación del negocio.
Aunque en las agencias mercantiles pueden haber de por medio contratos
de licencias de propiedad industrial entre el agente y el principal, en la
franquicia, el franquiciado es independiente en su negocio, directamente
asume el riesgo, se beneficia de las utilidades o asume las pérdidas en la
explotación de la actividad.

3
LONDOÑO ALVAREZ, Miguel. 2005. El contrato de franquicia internacional en Colombia. En: Foro del
Jurista. Volumen 26. Pág. 137-146.

5
 3. Del Joint Venture. El Joint Venture es un acuerdo asociativo donde las
partes se comprometen a desarrollar un objetivo común por un tiempo
determinado; para tal fin, se pactan las participaciones o responsabilidades
de un trabajo común y los aportes de cada una de las partes en la inversión.
Pueden igualmente derivarse de este acuerdo, varios tipos de contratos de
propiedad industrial, de distribución y de transferencia de know how; sin
embargo, a diferencia de la franquicia, en este tipo de acuerdo no hay
independencia entre las partes, ambas aportan, son socias, y los riesgos,
pérdidas y beneficios son compartidos.

4. Del Contrato de Colaboración. A pesar de que a las partes en un

contrato de colaboración y de franquicia los une un interés común, esto es,
el éxito de una acción, la franquicia no es un contrato de colaboración
porque no hay una acción jurídicamente establecida o un actuar específico
(mandato o comisión) que se le exige al franquiciado, como si al
colaborador. Igualmente, el colaborador es ajeno de los resultados
(utilidades o pérdidas) de la acción a realizar, solo recibe una remuneración
o contraprestación por su comisión. Diferente es el franquiciado quien
explota por su cuenta una forma de negocio y los resultados o sus utilidades
son el fin de su actividad.

5. Del Contrato de Trabajo. Como es bien sabido por todos, los elementos
que configuran la relación laboral son la prestación personal de un servicio,
la remuneración y la subordinación. No es posible hablar de subordinación
en términos laborales en el contrato de franquicia pues el franquiciado
conserva toda la autonomía para la administración y dirección de su
negocio. Sin embargo, es posible que el franquiciado ejerza un control tan
estricto que podría configurarse una verdadera subordinación. Piénsese por
ejemplo, en el caso de un franquiciante interviniendo en la relación del
franquiciado con sus empleados, determinando salarios, vacaciones,
despidos o dando órdenes en general.

6. De la Sociedad de Hecho: a pesar de que en la franquicia se da la

participación de dos personas, naturales o jurídicas, que no forman una
persona jurídica diferente de la de sus participantes, la diferencia con la
sociedad de hecho radica en que la franquicia no es un contrato de
sociedad, por lo que falta el denominado animus societatis, presente en
todas las formas societarias y, por otra parte, en la sociedad cada socio
está obligado a realizar unos aportes que formarán el patrimonio social, lo
que no ocurre en las franquicias, donde el franquiciante pone en manos del

6
 franquiciado un conocimiento por el cual este paga un canon de entrada y
unas regalías mensuales.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES4

Del Franquiciante:

• Transmitirle al franquiciado toda la información referente al funcionamiento

del negocio. Se acostumbra cumplir esta obligación a través de la entrega
del llamado “manual operativo de franquicia”, donde se encuentra toda la
información que requerirá el franquiciado para administrar su negocio,
como por ejemplo, la gestión del personal, la imagen corporativa, los
procedimientos administrativos, etc.

• Actualizar permanentemente al franquiciado de los avances que se logren

durante la ejecución del contrato, como variaciones en los productos o
servicios, así como la creación de nuevos.

• Brindar asistencia técnica permanente en todo lo que implique la operación

del negocio.

• Transmitir el conocimiento o know how necesario para la operación del

negocio, dependiendo de la clase de franquicia.

• Otorgar las licencias necesarias para la utilización de las marcas, lemas y

enseñas comerciales.

• Respetar la cláusula de exclusividad geográfica pactada.

• Garantizar el suministro de los insumos necesarios para la elaboración de

los productos o para la prestación de los servicios (para el caso de
franquicias industriales o de servicios).

Del Franquiciado:

• Cumplir con todas las instrucciones aportadas en el manual operativo de

franquicia. Es muy importante el cumplimiento de esta obligación, pues su

4
Véase JARAMILLO ORTEGA, Mauricio. 2005. El contrato de franquicia. En: Foro del Jurista. Volumen 26.
Pág. 166-168.

7
 inobservancia puede acarrear desde multas contractuales leves hasta la
terminación del contrato.

• Pagar las contraprestaciones económicas a que se haya obligado, en el

tiempo y de las maneras convenidas. Generalmente son dos las
prestaciones económicas: el canon de entrada y las regalías. Estas últimas
pueden consistir en una suma fija o variable. Si es variable, da lugar a que
el franquiciante tenga derecho a ejercer control sobre los procedimientos
utilizados por el franquiciado para reportar las ventas.

• Obtener las licencias necesarias para la explotación de las marcas.

• Utilizar en la elaboración de productos y en la prestación de los servicios,

exclusivamente los insumos suministrados por los proveedores que el
franquiciante la haya señalado en el manual operativo. Esto, por cuanto el
franquiciado tiene la obligación de ofrecer un bien o servicio idéntico al del
franquiciante. De esto depende el éxito de la franquicia.

• Respetar la zona de exclusividad pactada en el contrato.

• Colaborar con la protección de los derechos de propiedad industrial del

franquiciante.

• Participar en las campañas publicitarias que organice el franquiciante.

• Velar por la protección del know how que le fue transmitido.

• Permitir que el franquiciante realice el control sobre los datos y cifras de las
ventas.

• Acatar las instrucciones sobre los precios de los bienes o servicios que le
sean impartidas por el franquiciante. Esto, debido a que la intención de la
franquicia es reproducir en su totalidad el negocio del franquiciante, por
eso, los precios deben ser los mismos en todos los locales. Esta obligación
incluye el cumplimiento de las instrucciones en caso de promociones o
descuentos.

• Abstenerse de ofrecer otros bienes o servicios el interior del

establecimiento.

8
 • Evitar actos de competencia, como por ejemplo, suministrar información a
terceros sobre el funcionamiento del negocio.

• Devolver todos los manuales e información que le haya sido entregada, al

momento de la terminación del contrato.

LA FRANQUICIA COMO CONTRATO COMPLEJO

Al analizar las obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de

franquicia, salta a la vista que se requiere de otros contratos, si se quiere
complementarios, que acaban de delinear el marco jurídico de las relaciones entre
franquiciado y franquiciante. Es por esto que el contrato de franquicia puede
clasificarse como un contrato atípico complejo o compuesto, pues para su
ejecución requiere necesariamente de la celebración de otros contratos, sin los
cuales no puede hablarse de la existencia de una franquicia.

Estos contratos adicionales son: la licencia de los derechos de propiedad

industrial, la explotación del know how, el de suministro, el de asistencia técnica y
el de ingeniería. Sin embargo, valga aclarar que la presencia de estos contratos
varía de acuerdo al tipo de franquicia a ser desarrollado. En las franquicias
industriales será necesario ceder la licencia de propiedad industrial, el contrato de
ingeniería, de suministro y de transmisión de know how; mientras que en las
franquicias de distribución no se requerirá de todos los anteriores acuerdos
complementarios. Veamos cada uno de ellos.

LICENCIA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Los derechos de propiedad industrial que se pueden ver implicados en el contrato

de franquicia son: necesariamente el derecho sobre las marcas, nombres y
enseñas comerciales y, en algunas ocasiones, las patentes sobre invenciones y
modelos industriales. Analicemos cada uno por separado.

Licencia del Derecho sobre las Marcas

Este contrato se encuentra regulado en Colombia por el Código de Comercio y por

la normatividad andina, específicamente por las disposiciones contenidas en la
Decisión 486 de 2000, en la cual la CAN se encargó de establecer el marco
jurídico de los derechos de propiedad industrial en las cuatro naciones que
integran la comunidad.

9
El titular de una marca registrada o en trámite de registro puede dar licencia a uno
o más terceros para la explotación de la marca respectiva. Toda licencia debe
constar por escrito y registrarse ante la oficina nacional competente, so pena de
inoponibilidad.

Para que la autoridad nacional competente pueda registrar los contratos de

licencia o transferencia de registro de marcas, estos deben ajustarse a las
disposiciones comunitarias y nacionales sobre prácticas comerciales restrictivas
de la libre competencia.

Como el contrato de licencia, debe ajustarse, entre otras, a las normas nacionales,
aplicamos, entonces, el artículo 594 del C. de Co. que establece las cláusulas que
debe contener el contrato de licencia. Así, el mismo debe contener estipulaciones
que garanticen la calidad de los productos y servicios producidos o prestados por
el beneficiario de la licencia, sobre la cual el titular ejercerá un control permanente
siendo solidariamente responsable frente a terceros de los perjuicios causados.
Cualquier persona puede entonces pedir ante la oficina encargada del control de
normas y calidades o de oficio ella misma, que se tomen las medidas adecuadas
para garantizar esa calidad e imponer las sanciones respectivas.

La transferencia de una marca implica necesariamente la del lema comercial cuya

vigencia estará sujeta a la de ésta, así como también le serán aplicables las
normas sobre marcas que resulten pertinentes.

Licencia sobre Patentes

Es necesario recordar que la patente es la protección que se otorga al inventor de

un producto o de un nuevo procedimiento para elaborarlo, que es novedoso y
susceptible de aplicación industrial inmediata. Es el otorgamiento de la patente por
parte de la oficina nacional competente el que hace nacer el derecho a la
protección del invento, por lo que, hasta tanto no se obtenga ésta, el invento
puede ser explotado libremente por cualquiera. Pero esta protección es limitada en
el tiempo, ya que solo se concede el derecho de protección exclusiva por veinte
años, pasados los cuales el invento pasa a ser de dominio público y de libre
explotación. Pero dentro de los derechos que confiere la patente, esta el de
otorgar licencias de explotación a terceros.

La licencia de explotación de la patente sólo puede hacerse mediante contrato

escrito que deberá registrarse ante el organismo nacional competente, que en
Colombia es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como requisito de
oponibilidad, esto es, con el fin de que produzca efectos frente a terceros. Además
de conformidad Titulo X numeral 1.2.1.4 de la Circular Externa 10, de la
Superintendencia de Industria y Comercio, los contratos de licencia voluntaria que

10
concedan los titulares de una patente determinada, deben registrarse ante esta
Superintendencia y por ello la Circular ha establecido un formulario especial que
se debe diligenciar y radicar en aquella misma entidad.

Podemos definir la licencia contractual, según Santiago Larraguibel Zavala5, como

un permiso que el patentado o titular de la patente da a un tercero bajo ciertas
condiciones para que explote la patente; la cual puede hacerse en forma exclusiva
o no. Pero en la medida que la licencia no implica una transmisión del derecho, el
inventor puede continuar explotándola; en caso contrario, debe constar
expresamente en el contrato de licencia. Lo propio sucedería en el caso de la
concesión de sublicencias, o la cesión de las mismas por parte del licenciatario.

Quien otorga una licencia, adquiere la obligación principal de proporcionar los

antecedentes necesarios para que dicha invención pueda ser industrialmente
utilizada por el licenciado, quien correlativamente adquiere la obligación de pagar
una suma de dinero cuyo monto y condiciones serán fijados por las partes en el
mismo contrato; siendo generalmente el sistema más usado el de regalías, que
pueden determinarse como un porcentaje sobre las ventas facturadas en un
período; un porcentaje calculado sobre las utilidades; o un porcentaje sobre el
valor agregado; o como una cantidad fija por unidad.

El registro del contrato de licencia tecnológica, de asistencia técnica, de servicios

técnicos, de ingeniería básica y de detalle, marcas, patentes y demás contratos
tecnológicos, se encuentra regulado por el decreto 259 de 1992; el cual a su vez
también regula lo pertinente en cuanto a los requisitos de los contratos, el plazo
del cual se dispone para registrar y la subordinación a las normas cambiarias
respectivas.

Las cláusulas de la licencia contractual que impongan al beneficiario limitaciones

comerciales o industriales, que no se deriven de los derechos conferidos por la
patente serán nulas. No así aquellas limitaciones que se refieran a la extensión
del objeto de la patente o a la duración de la licencia, las que impidan la
comercialización del producto cuando éste no reúna las condiciones de calidad del
mismo.6

CONTRATO DE TRANSFERENCIA DEL KNOW HOW

5
LARRAGUIBEL ZAVALA, Santiago. Derecho de autor y propiedad industrial. Editorial jurídica de Chile.
Santiago: 1979. Pág. 71.
6
Sobre este tema véase VELASQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Instituciones de Derecho Comercial. Cuarta
edición. Medellín: Temis. 2003. Pág. 474-483.

11
El contrato de Know How, también conocido con el nombre de contrato de
transferencia tecnológica, es la parte central del contrato de franquicia. El Know
How o el “saber hacer”, es el conjunto de conocimientos técnicos o empíricos
desarrollados por una empresa a lo largo de sus años de experiencia y que le han
permitido distinguir sus productos en el mercado. A diferencia de los inventos
patentados, estos conocimientos no gozan de la protección del Estado, pues las
empresas no los registran con el fin de evitar que pasados los veinte años pierdan
el derecho de explotación exclusiva. Por esta razón, los mantienen en secreto,
pudiendo acudir a su protección a través de las normas que protegen los secretos
industriales.

Mediante un contrato de Know How, el titular del secreto industrial permite a otra
persona, natural o jurídica, la explotación de ese conocimiento durante un tiempo
determinado y según las condiciones que se pacten, sin llegar a afectar la libre
competencia. Como contraprestación, la persona que recibe el “saber hacer” se
obliga a pagar periódicamente una suma de dinero fija o variable, correspondiente,
generalmente, a un porcentaje sobre las ventas de los productos. Al igual que en
el contrato de licencia sobre patentes y marcas, se exige el registro del contrato
como requisito para que sea oponible a terceros.

CONTRATO DE SUMINISTRO

El contrato de suministro está regulado por el Código de Comercio a partir del

artículo 968, el cual lo define como un contrato por el cual una parte se obliga, a
cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios.

Por medio de este contrato, el comprador se asegura el abastecimiento de las

materias, productos o servicios que requiere para su actividad comercial o
industrial o de servicios y, de otro lado, el vendedor se asegura la venta anticipada
de sus productos.

La obligación del proveedor se resume en entregar la cantidad de bienes y

servicios en la forma y plazos estipulados y para el consumidor, en el pago del
precio acordado.

Este contrato es de gran importancia dentro de la franquicia, pues garantiza que el

franquiciado contará con todos los insumos necesarios para fabricar los productos
del franquiciante (para el caso de franquicia industrial), de tal manera que el
consumidor no pueda distinguir entre unos y otros; igualmente, el franquiciado
contará con los productos (para el caso de franquicia de distribución).

12
CONTRATO DE ASISTENCIA TÉCNICA

Es un servicio o conjunto de servicios que se suministran durante y después de la

ejecución de un proyecto. Consiste esencialmente en una asistencia necesaria
para la transferencia efectiva de la tecnología y se refiere a la utilización,
mantenimiento y reparación.7

Constituye un elemento básico en la franquicia, pues por medio de éste el

franquiciado se asegura el acompañamiento del franquiciante durante toda la
ejecución del contrato, el cual deberá estar atento a responder sus inquietudes y a
brindar la atención necesaria para resolver los posibles problemas que se pueden
presentar.

CONTRATO DE INGENIERÍA O INGENIEERING

Por medio de este contrato, una parte se compromete con la otra a crear, ampliar
o modificar una empresa mercantil o un establecimiento de comercio.

En la franquicia, este contrato tiene como fin la adecuación del establecimiento

donde el franquiciado desarrollará su negocio. Es de suma importancia, pues por
lo general los franquiciantes exigen que estos tengan un diseño y una estructura
particulares que permiten distinguirlos en el mercado. Pensemos por ejemplo en
los establecimientos de Mc Donald´s, los cuales por su apariencia, diseño, colores
y por su logo característico nos permite identificarlo en cualquier lugar del mundo.

Se puede presentar el hecho que el mismo franquiciante sea quien realice la

construcción o adecuación del local o que se contrate con un tercero.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

Como en cualquier contrato, son muchas las formas para dar por terminada la
relación contractual. Lo más recomendable es que al inicio se pacten las causales
de terminación y, por su puesto, que estas se plasmen en el documento final.

Entre las causales usuales de terminación del contrato que se pactan se

encuentran la del cumplimiento del plazo, el acuerdo mutuo y el incumplimiento de
las obligaciones por alguna de las partes.

7
VELILLA MORENO, Marco Antonio. Contrato de franquicia. Derecho de la Distribución Comercial. Bogotá: El
navegante editores. 1995. Pág. 69.

13
Respecto de las dos primeras no hay mucho que decir, salvo que es muy
importante que a la hora de la redacción del documento final se especifique
adecuadamente la forma en que se debe hacer, como por ejemplo, si hay lugar a
un preaviso y en que términos debe hacerse.

Respecto de la tercera, no cabe duda que es la que en la práctica puede presentar

mayores problemas. Sin embargo, como se ha venido recalcando desde el inicio,
todo dependerá de la claridad con que se hayan pactado las obligaciones en el
contrato, por lo que ambas partes deberán estar atentas a su cumplimiento.

Dentro de las obligaciones que con mayor frecuencia se incumplen por el

franquiciante están:

• Falta de asistencia técnica

• Falta de información
• Inexistencia de Know How
• No cumplimiento de precios en el suministro
• Falta de publicidad
• Competencia hacia el franquiciado
• Violación del pacto de exclusividad

Por su parte, los incumplimientos del franquiciado se refieren generalmente a:

• Falta de pago de cánones y regalías.

• No cumplimiento de las directrices del franquiciador
• Venta de productos no autorizados
• No acudir a la formación
• Infracción a las normas sobre competencia desleal

Además de las causales de terminación, en el contrato se deben prever otras

situaciones importantes. Entre estas encontramos las siguientes.

1. El posible que el cierre de los establecimientos conlleve la afectación de la

imagen del franquiciante. Por lo anterior, es muy importante pactar que el
franquiciado cumplirá con todas las obligaciones hasta el último día que
permanezca abierto el establecimiento. Aquí nos referimos puntualmente a
situaciones como el cumplimiento de horarios de atención, la calidad de los
productos, los protocolos de atención al cliente, etc.
2. Por su parte, el franquiciado puede exigir que se le reconozcan todos los
gastos en que haya tenido que incurrir para cumplir con la obligación
anterior. Una posible forma es asegurándose la recompra de los inventarios
por parte del franquiciante, a los mismos precios de compra.

14
 3. Otra posible situación que se puede presentar al momento de la terminación
del contrato, es que el franquiciante adquiera el establecimiento del
franquiciado.
4. También se debe prever la manera como se devolverán los manuales
operativos, las marcas, enseñas y demás material publicitario.

Por último, es pertinente señalar que como en todo contrato, es posible que el
incumplimiento de las obligaciones por una de las partes pueda ocasionarle
perjuicios a la otra. En estos casos, si no se ha pactado clausula penal, el afectado
puede enervar la acción ordinaria.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Ante el surgimiento de controversias derivadas de la relación contractual, las

partes en la franquicia pueden acudir a dos posibles soluciones. Por un lado,
acudir ante un juez civil, para que a través de un proceso ordinario resuelva el
litigio. De otro lado, pueden acudir a un Tribunal de Arbitramento, para que sea
éste quien decida el conflicto.

Aunque ambos caminos son igualmente validos y representan una forma de

solución de controversias, es indiscutible las ventajas que tiene el arbitraje sobre
la justicia ordinaria.

Sobre las muchas que se pueden enumerar, recalquemos solo las más conocidas.
En primer lugar, la agilidad con que son resueltos los casos en el arbitramento
contrasta con la lentitud de la justicia ordinaria, especialmente en los procesos de
esta misma naturaleza.

En segundo lugar, la ausencia de una regulación expresa sobre el contrato de

franquicia hace que la decisión sea dejada casi que al criterio de los jueces de la
justicia civil, los cuales generalmente no tienen un amplio conocimiento sobre
temas tan especializados como la franquicia, por lo que está siempre presente la
posibilidad de decisiones desacertadas. Esta situación es superada por el
arbitramento, donde las partes pueden elegir libremente sus árbitros, pudiendo
escoger aquellos que tengan un conocimiento avanzado sobre el tema y puedan
interpretar el contrato de manera más adecuada y acorde con el la función
económica que este se propone.

Por último, el hecho de que el trámite ante la justicia ordinaria sea muchos más
lento significa necesariamente que será más costoso por los honorarios que
causan y por el tiempo que pueden durar los procesos judiciales. Por lo contrario,
al evitarse los trámites judiciales, el arbitraje es más económico y rápido; las

15
partes pueden decidir el tiempo de duración del proceso y, a falta de acuerdo, será
de seis meses.

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, establecido por

la ley, por medio del cual, las partes involucradas en un conflicto, que sea de
carácter transigible, es decir cuya solución dependa directamente de las partes, es
sometido a la decisión de árbitros, quienes actuando como jueces, emiten una
decisión, equivalente a una sentencia judicial, denominada laudo arbitral.

El laudo arbitral se considera cosa juzgada y tiene el mismo efecto de una

sentencia judicial, es imparcial (por la idoneidad ética y profesional de los árbitros),
reservado (porque se desarrolla en un ambiente privado), es vigilado (por
disposición legal, la Procuraduría General de la Nación vigila el proceso en las
materias de su competencia). Contra el laudo arbitral cabe el recurso de
anulación, el cual debe interponerse dentro de los 5 días siguientes a su
notificación, ante el presidente del Tribunal de Arbitramento.

Para poder acudir al arbitraje, es necesario que exista previamente un acuerdo

entre las partes, denominado pacto compromisorio. Este acuerdo, puede estar
contenido en un contrato o su adición, caso en el cual se denominará cláusula
compromisoria, y en ella debe indicarse, que en el evento de que se presenten
diferencias, éstas serán sometidas a un tribunal de arbitramento.

También puede celebrarse mediante un documento diferente denominado contrato

de compromiso, que es un acuerdo por medio del cual las partes involucradas en
un conflicto real y presente, se comprometen a solucionarlo a través del arbitraje.
Este contrato o convenio debe contener como mínimo, el nombre y domicilio de
las partes involucradas en el conflicto, las diferencias que se sometan al arbitraje y
la manifestación de que se desea acudir al arbitraje.

Para concluir esta parte, podemos decir que la tendencia mundial en materia de
resolución de conflictos en franquicias es a incluir la cláusula compromisoria para
acudir a la justicia arbitral.

LA FRANQUICIA INTERNACIONAL

Cada vez es más común encontrar en el mercado colombiano marcas

provenientes de países extranjeros, debido a la globalización y a los procesos de
apertura económica. La franquicia internacional se presenta como la posibilidad de
importar un concepto de negocio extranjero con experiencia y éxito probado.

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Entre las franquicias internacionales más reconocidas se encuentran: Hard Rock
Café, de Inglaterra, Chevignon, de origen Francia, Esprit, de Estados Unidos,
Pronto Wash, de Argentina, entre otras.

Entre las recomendaciones que suelen hacérsele al empresario que desea

importar un modelo de negocio encontramos las siguientes:

• La compañía internacional debe tener experiencia, no solo en la explotación

de su negocio, sino también en franquiciarlo.
• Se debe evaluar si los recursos financieros y humanos que la compañía
extranjera pondrá a su disposición sean suficientes para posicionar el
negocio en nuestro país.
• Se debe investigar la rentabilidad de la empresa en su país de origen, de tal
manera que pueda ser considerado mínimamente como aceptable.
• Se debe asegurar que el suministro de los insumos este totalmente
asegurado.
• Resulta fundamental que el empresario que pretenda la importación de una
franquicia realice antes un estudio del mercado nacional, con el fin de
determinar las posibilidades de éxito y la acogida que los bienes y servicios
pueden tener en los consumidores nacionales.

En términos generales, al contrato de franquicia internacional presenta las mismas

características ya apuntadas. Sin embargo, obviamente las partes están
conformadas por una empresa nacional y otra internacional, que pondrá a
disposición de la primera todo su conocimiento y experiencia para que desarrolle
su modelo de negocio.

Existen dos formas de importar una franquicia. La primera, es a través de la

contratación directa con la empresa franquiciante. La segunda, a través de la
figura de la master franquicia, por medio de la cual la empresa dueña del concepto
de negocio concede los derechos exclusivos de franquicia para un determinado
territorio a una persona física o jurídica. A esta persona se le denomina master
franquiciado y actuará como franquiciador en esa zona, siendo el encargado de
realizar toda la negociación, cobrar los cánones de entrada, las regalías y
asumiendo las obligaciones de asesoramiento y ayuda a los franquiciados.

Por lo demás, las obligaciones de las parte siguen siendo las mismas, así como es
necesaria la celebración de otros contratos que complementen el marco jurídico
de la relación comercial.

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Sin embargo, existen algunas situaciones que podrían atentar contra la estabilidad
jurídica de los contratos celebrados entre una franquicia extranjera y un
empresario nacional.

La primera situación es la relativa a la interpretación de los contratos por la justicia

ordinaria. Cuando un extranjero contrata una franquicia con una empresario
colombiano, la principal preocupación es que se mantengan las condiciones
pactadas en el contrato y, sobre todo, que a la hora de resolver conflictos, los
encargados de resolverlos, sean árbitros o jueces, respeten la autonomía de la
voluntad de las partes. Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han
venido elaborando algunas tesis en torno al contrato de agencia mercantil, que
hacen pensar que cuando un contrato de franquicia sea sometido a su
conocimiento, podrían confundirlo fácilmente con aquel.

En efecto, el artículo 1317 del Código de Comercio define el contrato de agencia

mercantil, como aquel por medio del cual un comerciante asume de forma directa
y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un
determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, como
representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante
o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

De esta definición, la jurisprudencia ha destacado los elementos que componen el

contrato de agencia mercantil, resumiéndolos en los siguientes: que haya
intermediación, que el intermediario sea dueño de su propia empresa y que pueda
administrarla de manera independiente y, por último, que el negocio goce de
estabilidad.

Como vemos, estos elementos son comunes al contrato de franquicia, por lo que
se podrían llegar a confundir, aplicándole a éste las normas que regulan la
agencia mercantil. Lo preocupante de esta situación es que el artículo 1324 señala
que al momento de la terminación del contrato de agencia, el agenciado tendrá
derecho a una indemnización equivalente a la doceava parte del promedio de la
comisión recibida en los últimos tres años, por cada año en que estuvo vigente el
contrato, o la promedio de todo lo recibido, si el contrato tuvo una duración inferior
a tres años.

Viene a reforzar esta preocupación otra tesis de la jurisprudencia colombiana,

según la cual el contrato de agencia se caracteriza por la explotación del negocio
por parte del agenciado, lo que nos lleva a preguntarnos ¿cuál sería entonces la
diferencia con el contrato de franquicia? Sobre todo si tenemos en cuenta que no
importa la denominación que las partes le den al contrato, sino los elementos que

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le confieren una determinada estructura negocial, típica o atípica y la función
económica que pretenden cumplir los contratantes.

De esta manera, es posible que el extranjero sea obligado a pagar al momento de

la terminación del contrato la prestación definida en el articulo 1324, con el
agravante que también ha dicho la Corte Suprema de Justicia que ésta es
irrenunciable.

En el evento de presentarse una situación de éstas, el afectado podrá argumentar

para justificar la diferencia entre ambos contratos, que en la agencia comercial el
agente obra por cuenta del empresario, por lo que es éste quien asume los riesgos
del producto; mientras que en la franquicia el riesgo lo asume el franquiciado, pues
él es propietario del negocio y el encargado no solo de la promoción de los
productos, sino también de su fabricación.

Otro de los inconvenientes al que se pueden enfrentar los extranjeros tiene que
ver con el asunto de cual será la ley aplicable al contrato, ¿la de su país o la
colombiana? Generalmente se pacta que el contrato se regirá por la ley del país
de origen del inversionista, pero no podemos olvidar el articulo 869 del Código de
Comercio, que a la letra dice “la ejecución de los contratos celebrados en el
exterior que deban ejecutarse en el país, se regirá por la ley colombiana.”
Debemos también recordar que a pesar de la libertad de configuración que tienen
las partes en los contratos atípicos, existe siempre la obligación de respetar las
normas imperativas, por lo que las cláusulas que las contraríen carecerán de todo
efecto jurídico. Si a esto le sumamos el peligro de que la franquicia sea confundida
con la agencia comercial, en la cual el artículo 1328 exige que este contrato se
ajuste a las normas colombianas, podemos concluir que no es posible que en el
contrato de franquicia internacional se pacte la aplicación de normas extranjeras.

Como siempre, la manera de conjurar este peligro será mediante la correcta

elaboración del contrato, donde las partes deben contar con asesoría jurídica
completa y experta en el tema, para evitar conflictos en el futuro y garantizar el
desarrollo satisfactorio de la relación comercial.

Por último, es importante saber que algunos tribunales de arbitramento han venido
sosteniendo una tesis según la cual cuando exista duda sobre si el contrato es de
franquicia o de agencia, se debe tener por agencia, por lo que a continuación
proceden a declararse incompetentes para conocer del caso por considerar que su
competencia estaba circunscrita a conocer de las controversias originadas con

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ocasión del contrato de franquicia y no de agencia, dejando sin efectos la cláusula
compromisoria8.

Por esta razón, las partes deben ser muy cuidadosas a la hora de escoger sus
árbitros, de tal manera que los elegidos sean personas conocedoras y expertas en
el tema, para evitar que se produzcan esta clase de decisiones.

Solo nos resta decir en esta parte que la franquicia internacional no opera siempre
como una forma de importar un concepto de negocio, sino que también puede ser
utilizada por las empresas colombianas como una estrategia para penetrar en los
mercados internacionales y exportar sus productos. Para lograrlo, pueden acudir
tanto a la franquicia directa, lo que implicará necesariamente el establecimiento de
una central en el país extranjero para controlar a los franquiciados y para brindar
la atención y acompañamiento oportunamente.

O bien pueden acudir a la figura del master franquiciado para que sea este el
encargado de actuar como franquiciador en el otro país, liberando a la empresa
colombiana de la necesidad de establecer una central y de tener que entenderse
con cada uno de los franquiciados.

EL MERCADO DE LA FRANQUICIA EN EUROPA

Según los datos de la Red, la franquicia en Europa está fuertemente asentada y

aceptada como sistema de inversión. En la actualidad existen alrededor de 5.500
centrales operando en veinte países, lo que convierte a Europa en la potencia
número uno, por encima incluso de los Estados Unidos, con un incremento en el
número de franquiciadores de casi el 50% desde 1998. En cuanto a la cifra de
unidades operativas, en el 2006 había cerca de 250.000 operando.

Este mercado esta siendo explotado por las grandes compañías del mundo, como
por ejemplo Mc Donald´s. La cadena de restaurantes de comida rápida ha
señalado a Europa como destino prioritario en el que potenciar su negocio. Su
objetivo: crecer rápidamente. La franquicia de restaurantes planea invertir este año
hasta 800 millones de euros en Europa para crecer más rápido, de los que gran
parte se destinarán a impulsar la implantación de restaurantes mediante
franquicia.

La mayor parte de franquicias que operan en Europa se focalizan en los mercados

ya maduros de España, Francia, Gran Bretaña, Alemania, e Italia, que juntos

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Al respecto pueden consultarse los siguientes laudos: laudo arbitral del 23 de mayo de 2007: Prebel S.A.
versus L´oreal y el laudo arbitral del 24 de julio de 2003: Avalnet comunicaciones LTDA versus Avantel S.A.

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representan aproximadamente el 75% del mercado europeo, una cifra que supera
las 4.300 franquicias. Destaca además la fuerte irrupción dentro del mercado de
franquicia de los países del este europeo como Rumania, actualmente con 130
centrales operativas.

PRINCIPALES PAÍSES FRANQUICIADORES EN LA UE

Al analizar los países con más tradición en materia de franquicias (Alemania,

Bélgica, España, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Italia y Portugal) obtenemos un
mercado potencial de 3.967 redes que operan bajo el sistema de franquicia, lo que
representa aproximadamente 80% del total del mercado europeo.

Los países que representan mayor potencial en cuanto a número de centrales

franquiciadoras son Francia, España y Alemania. En este sentido, habría que
tener en cuenta igualmente la relación de redes que operan en un mercado con el
número de habitantes/superficie de ese determinado país.

Francia. Francia ha sido la nación pionera en los sistemas de franquicia en

Europa; actualmente el grado de penetración de las marcas por número de
establecimientos franquiciados es el más alto de Europa y la facturación de los
sistemas de franquicias roza el 8% del total del comercio minorista. En Francia hay
alrededor de 600 franquiciadores y cerca de 30 mil establecimientos franquiciados,
con un nivel de empleo superior a 370 mil personas. El grado de penetración de
las marcas extranjeras en ese país ha sido muy bajo y limitado debido a la gran
tradición que en el sector poseen las marcas francesas.

Reino Unido. La franquicia continúa siendo una exitosa fórmula en el Reino

Unido, contribuyendo de una manera importante a la economía.
El número de cadenas de franquicia se ha incrementado el 5%, alcanzando la cifra
de 781. El volumen de ventas anual es de 12 mil 10 millones de euros. El sector
de la franquicia actualmente ocupa 29% del total del sector del comercio minorista.

Trescientas setenta mil personas están directamente empleadas en el sector de la

franquicia. Cerca de 60% de los franquiciados afirma que sus negocios son
altamente beneficiosos y 89% de los franquiciados reportan beneficios.

El desembolso medio para establecer una franquicia es de 49 mil libras. La suma

de cánones (publicidad y explotación) ronda 11,4% del volumen bruto de venta. El
59% de los franquiciados solicita financiación ajena y la media del dinero prestado
suele ser de unas 25 mil libras. El 48% de los franquiciadores planea iniciar su
expansión hacia el resto de Europa en los próximos cinco años.

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