Lección 2 Fuentes Del Derecho Mercantil

Lección 2ª.
Las fuentes del Derecho Mercantil
LECCIÓN 2ª . LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

PROF. DR. JAVIER PAGADOR LÓPEZ
(REVISADO PROF. DR. JOSÉ MANUEL SERRANO CAÑAS)
I.- INTRODUCCIÓN. 1.- PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN. 2.- ORDEN JERÁRQUICO DE FUENTES

II.- LA LEY MERCANTIL: 1.- EL CÓDIGO DE COMERCIO 1885. ESTRUCTURA, SISTEMA Y CRÍTICA. 2.- LEYES
MERCANTILES ESPECIALES
III.- LOS USOS MERCANTILES: 1.- SIGNIFICACIÓN DE LOS USOS EN DERECHO MERCANTIL. 2.- NOCIÓN DE
USO MERCANTIL. 3.- FUNCIÓN DE LOS USOS MERCANTILES. 4.- CARÁCTER DE LOS USOS MERCANTILES. 5.-
GÉNESIS DE LOS USOS MERCANTILES. 6.- CLASES DE USOS MERCANTILES. 7.- EFICACIA DE LOS USOS
MERCANTILES. 8.- PRUEBA DE LOS USOS MERCANTILES. 9.- CRISIS DE LOS USOS MERCANTILES. DECLIVE Y
EXPANSIÓN
IV.- EL DERECHO COMÚN COMO FUENTE INTEGRADORA Y SUPLETORIA DEL DERECHO MERCANTIL
V.- LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
VI.- OTRAS PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL: 1.- LA JURISPRUDENCIA; 2.- LAS
CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS
VII.- EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. 1.- LA NUEVA LEX MERCATORIA; 2.- EL DERECHO
UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL
I.- INTRODUCCIÓN
1.- PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN
El art. 2.1 Código de comercio está integrado por dos planos normativos diversos. El primero de
ellos, comentado en la Lección 1ª y correspondiente a su primer inciso, es el plano material, esto es, hace
referencia a la materia regulada por el Derecho Mercantil. El segundo de ellos, correspondiente al segundo
inciso del art. 2.1 Código de comercio, es el plano regulador o de fuentes del Derecho Mercantil.
Dispone este precepto lo siguiente:
«Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados
en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común».
Nos ocuparemos a continuación del análisis del plano regulador o de fuentes del último inciso del
art. 2.1 Código de comercio. Pero, con carácter previo, conviene efectuar algunas consideraciones
relativas a la teoría general de las fuentes del Derecho.
Como se sabe, el término «fuente» admite, al menos, una doble acepción. Conforme a la conocida
formulación de DE CASTRO, hay que distinguir entre:
A) Fuentes materiales o fuentes en sentido material, en el sentido de fuerzas sociales creadoras
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Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil
del Derecho. En esta primera acepción, reciben la consideración de fuentes aquellos elementos que
contribuyen a la creación del Derecho. Esto es, con el concepto de fuente material damos respuesta a la
cuestión relativa a quién crea el Derecho: en nuestro caso, la convicción jurídica de los comerciantes, la
tradición, la naturaleza de las cosas y otros factores morales, económicos, políticos, etc.
B) Fuentes formales o fuentes en sentido formal, por las que ha de entenderse la forma externa
de manifestarse el Derecho positivo, esto es, los modelos a través de los cuales se manifiesta o exterioriza
la norma jurídica. Estos modelos son, en nuestro ordenamiento jurídico, la ley en sentido amplio (o sea,
en cuanto norma escrita), la costumbre y los principios generales del Derecho.
Sólo nos ocuparemos del estudio de las fuentes formales del Derecho Mercantil. [Naturalmente, a raíz
de la promulgación de la Constitución de 1978 se plantean algunos problemas de fuentes en nuestra disciplina a los que aludiremos al final de la lección; porque
ocurre que, tras la promulgación de la Constitución, se hace obligada una referencia a las fuentes materiales, toda vez que, en lo sucesivo, el monopolio legislativo
en materia de Derecho Mercantil no sólo lo ostenta el Estado y los comerciantes, sino que también se atribuye competencias legislativas en materia mercantil a
las Comunidades Autónomas, y así lo ha reconocido, entre otras, la STC de 1.7.1986, y, más recientemente, las Sentencias del TC de 13 de 7 de 1999 (sobre la
Ley de Marcas de 1988) y de 11 de 11 de 1999 (sobre la Ley de Defensa de la competencia de 1989)].
En realidad, no existe en materia de fuentes del Derecho una teoría general dentro del Derecho
Mercantil, distinta de la del Derecho civil. Tanto el Derecho civil como el Derecho Mercantil se
manifiestan a través de las mismas fuentes: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
La única diferencia existente estriba en el diverso contenido de unas y otras y en el distinto orden
jerárquico de las fuentes en el Derecho Mercantil. A su vez, la cuestión de las “fuentes” del Derecho
mercantil deberá contemplar la cuestión relativa a la incidencia de en la regulación de las instituciones
mercantiles de los aspectos internacionales como son, por una parte, la integración en la Unión Europea
y, por otra, la globalización económica.
2.- ORDEN JERÁRQUICO DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
La jerarquía normativa viene recogida en el art. 2.1 Código de comercio. En este precepto se
establece de forma preliminar un orden de prelación de ordenamientos aplicables a la materia del Derecho
Mercantil. Esto es, la llamada del art. 2.1 Código de comercio al Derecho común lo es en calidad de
Derecho supletorio. Así, a la materia mercantil se aplica:
A) El ordenamiento mercantil, con arreglo a su propio sistema de fuentes (ley y costumbre).
B) El ordenamiento civil, en cuanto Derecho común o general, aplicable supletoriamente, de

acuerdo con su sistema de fuentes.
Dicho de forma más esquemática, a la materia mercantil se aplica:
1) En primer lugar, el Código de comercio y la legislación mercantil especial.

2) En defecto de norma legal mercantil aplicable, lo serán los usos de comercio observados
generalmente en cada plaza, esto es, generalmente locales.
3) En último lugar, el Derecho común en cuanto ordenamiento supletorio, que se aplicará según
sus propias fuentes, o sea:
a) Las leyes civiles y el Código civil
b) La costumbre civil
c) Los principios generales del Derecho.
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II.- LA LEY MERCANTIL
Dentro del primer escalón del orden jerárquico de fuentes del Derecho Mercantil, hay que
considerar incluidas, como ya se ha subrayado, no sólo el Código de comercio, sino también las leyes
mercantiles especiales no codificadas. Veamos:
1.- EL CÓDIGO DE COMERCIO 1885. ESTRUCTURA, SISTEMA Y CRÍTICA.
Como ya se advirtió en la Lección 1ª, nuestro Código de comercio se aprueba y se promulga por
Ley de 22 de agosto de 1885, y entra en vigor el 1 de enero de 1886. Pese a que se trata de la norma legal
más importante dentro de esta rama especial, sin embargo en la realidad, la presencia del Código de
comercio es cada vez más débil, especialmente a raíz de la promulgación de la Ley Concursal en el año
2003, a la que vendrá a añadirse, los intentos de promulgación de una Ley General de Sociedades y de un
proyectado nuevo Código Mercantil. No obstante, ambos cuerpos legales parece que no van a ver la luz.
Estructura:
Se estructura nuestro Código de comercio en cuatro libros, a semejanza del Código de comercio
1829 (con la diferencia de que éste poseía, además, un quinto libro, relativo a la jurisdicción mercantil -
arts. 1178 y sgs.-, cuya ausencia en el nuevo Código de comercio se explica por la sencilla razón de que
tal jurisdicción especial desapareció en 1868, merced al Decreto de unificación de foros).
Son estos cuatro libros los siguientes:
Libro I, De los comerciantes y del comercio en general
Libro II, De los contratos especiales de comercio
Libro III, Del comercio marítimo
Libro IV, De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, la estructura del Código de comercio 1885, inspirada
en la del Código de comercio francés 1807 y español 1829, se resiente de los mismos defectos que sus
modelos. Así, la tendencia a considerar todo el Derecho Mercantil como un Derecho especial de las
obligaciones especiales del comercio, con olvido del aspecto orgánico de la empresa mercantil y de los
derechos reales mercantiles.
Esta tendencia simplista y unificadora le lleva también a tratar bajo la misma rúbrica materias de
naturaleza distinta, o necesitadas, al menos, de un tratamiento separado. Así, el Libro I contiene
disposiciones sobre los contratos mercantiles junto con los preceptos propios del estatuto del
comerciante. El Libro II incluye en el ordenamiento de la contratación mercantil todo el Derecho de
sociedades, siendo así que éste, por su gran entidad, exigiría un libro especial o, cuando menos, su
separación de los contratos. En el mismo Libro II venía incluido todo el Derecho cambiario (hasta la
LCCh 1985). Además, como consecuencia de la supresión del Libro V relativo a la jurisdicción mercantil
especial, en el Libro IV se incluye una amalgama de disposiciones de Derecho procesal y de Derecho
substantivo. Además, se descubren dentro de su estructura instituciones fuera de su lugar. Por ejemplo,
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en el Libro I, relativo al estatuto especial del comerciante, no deberían tener cabida ni las disposiciones
generales sobre los contratos de comercio de los arts. 50 a 63 ni la reglamentación de las operaciones de
Bolsa de los arts. 74 a 80 ni la de los contratos que se celebran en ferias, mercados y tiendas de los arts.
83, 84, 85 y 87. Estas disposiciones deberían, en rigor, ubicarse en el Libro II, relativo a los contratos
especiales del comercio. En cambio, deberían pasar del Libro II al Libro I las disposiciones sobre los
auxiliares del comerciante contenidas en los arts. 281 a 302.
Crítica:
El Código de comercio ha sido severamente criticado a lo largo de nuestro siglo. Se ha notado que
este Código se sustenta en la actividad comercial, esto es, está al servicio de la actividad de intermediación
entre la producción y el consumo. Es un Código que desconoce la empresa, la producción en masa y, por
razón de edad, desconoce lo tecnológico. Se descompromete de los consumidores y no es nada solidario.
Por todo ello, es más bien un Código de trastienda y almacén, desconectado del proceso
económico y fabril; es un Código de y para los comerciantes, aunque aplicable también a los no
comerciantes (consumidores) en cuanto realicen actos de comercio o intervengan en ellos. En el fondo,
toda su obra renovadora se agota en la expansión de un sistema jurídico basado en el hallazgo
revolucionario del acto objetivo de comercio, sucediendo, incluso, que, a bien ver, ni siquiera esto
resultaba especialmente meritorio en el momento de su promulgación, dado que no era más que una
obligada sustantivización de la correspondiente norma del C de c de 1829 (obligada por la desaparición
de la jurisdicción especial mercantil en el año 1868). Es un Código afrancesado, liberal, frío, insolidario,
rudimentario en lo comercial y financiero, individualista en lo social, pre-empresarial en su sistema
jurídico, y cuya presencia en la realidad es cada día más débil.
Las críticas al Código hicieron que durante todo el siglo XX se asistiera a un fenómeno de
descodificación. Así, gran parte de las normas del Código se hallen hoy derogadas por la denominada
legislación mercantil especial no codificada.
2.- LEYES MERCANTILES ESPECIALES
Se suele incluir bajo el epígrafe genérico de legislación mercantil especial aquellas leyes que
sustituyen al Código de comercio (así, la LCCh de 1985 o la Ley Concursal de 2003, aunque en este
segundo caso también ha sido derogado y reemplazado el régimen civil del concurso de acreedores y la
quita y espera) o, en general, que regulan actos de comercio, o, más bien, lo que se considera, de acuerdo
con lo dicho en las dos primeras lecciones, materia mercantil.
A juicio del Prof. Olivencia, la llamada legislación mercantil especial incluye cuatro grupos de
normas:
1º.- En primer lugar, las de desarrollo del propio Código de comercio (por ejemplo, el RRM, de
rango reglamentario);
2º.- en segundo lugar, las que regulan materia mercantil sobre la que el Código de comercio no
incluye normas (así, el llamado Derecho industrial, que incluye el Derecho de la competencia y de la
propiedad industrial);
3º.- en tercer lugar, las que modifican y dan nueva redacción al Código de comercio (así, la Ley
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de 1975, que dio nueva redacción, entre otros, a los arts. 4 a 12 del Código de comercio);
4º.- por último, las que modifican el Código de comercio sustrayéndole materias que en lo
sucesivo pasan a estar reguladas por textos legales que no forman parte de él (así, Ley de Sociedades
Anónimas, de Contrato de Seguro, Cambiaria y del Cheque, Concursal, etc.).
Pero la mercantilidad de una norma no es cuestión susceptible de recibir contestación siempre
incontrovertida. Y ni siquiera esta respuesta que proponemos parece del todo satisfactoria por lo que,
eventualmente, se cuestionará qué leyes ha de considerarse que revisten carácter mercantil. En realidad,
el carácter especial de las leyes resuelve por sí mismo el problema, al fijar los supuestos de hecho a los
que se aplica. Así se postulará que la especialidad mercantil de las disposiciones legales debe derivar,
como es lógico, de la materia sobre la que se proyectan, en razón de la teleología de las normas, con
independencia de su adscripción formal o no a aquella y, naturalmente, de su ubicación ocasional en
cuerpos legales que, en su conjunto, pueden y suelen considerarse de carácter civil.
III.- LOS USOS MERCANTILES
1.- SIGNIFICACIÓN DE LOS USOS EN DERECHO MERCANTIL
Los usos de comercio han ocupado históricamente un primer rango en la jerarquía de fuentes del
Derecho Mercantil. De hecho, como se sabe, esta rama del ordenamiento se forma, históricamente, a
fuerza de usos ante la falta de flexibilidad y adaptación de las normas del Derecho común para dar
satisfacción a los requerimientos del floreciente tráfico mercantil, allá por la Baja Edad Media. Ante la
falta de aptitud del Derecho común para resolver sus problemas, los mercaderes deciden separarse de la
ley civil mediante la creación de usos extra legem o praeter legem, aprovechándose del vacío político a
la sazón existente y al amparo de su creciente pujanza económica.
Posteriormente el Derecho Mercantil pasará a ser un ordenamiento fundamentalmente escrito que,
sin embargo, encontraría su cantera, esto es, se forma y se renueva precisamente a partir de los usos. De
hecho, a pesar del predominio formal de la norma escrita sobre los usos, el legislador ha sido
tradicionalmente respetuoso con éstos, con la excepción de Napoleón y, por influjo de éste, el legislador
español de 1829. Más modernamente, los usos vuelven a desempeñar una función de primer orden,
desplazando a veces, de facto, a las normas escritas (como sucede en el caso de la nueva Lex Mercatoria)
y, con llamativa frecuencia, marcando el camino que posteriormente seguirá el legislador, recogiendo en
forma escrita normas de origen consuetudinario.
2.- NOCIÓN DE USO MERCANTIL
Por uso se puede entender, a estos efectos, costumbre. Se puede afirmar que la costumbre es en el
campo civil lo que el uso en el Derecho Mercantil. El Derecho generado a través de los usos es un Derecho
extraestatal, que emana del pueblo, en el caso de la costumbre civil, y de los comerciantes, en el caso de
los usos de comercio.
Los usos de comercio, o la costumbre mercantil son prácticas realizadas con carácter general
dentro de un sector de la actividad económica o en una plaza determinada, cuando tales prácticas producen
efectos jurídicos y se consideran vinculantes en el ámbito comercial en que tienen lugar sin necesidad de
haberlas pactado expresamente.
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En cuanto al tratamiento positivo de las normas consuetudinarias así generadas existe una
importante diferencia entre la costumbre civil y los usos de comercio; y es que la posibilidad de admitir
el uso o costumbre extra legem o praeter legem es significativamente mayor en el ámbito mercantil que
en el civil. Por ello, el uso de comercio prevalece, conforme al art. 2 Código de comercio, sobre la ley
civil de carácter dispositivo. Esta circunstancia es consecuencia de la revolución burguesa y el ascenso
político de esta clase: la amplitud del hipotético ámbito de actuación de los usos de comercio se considera,
de hecho, una conquista de la burguesía del siglo XIX.
Requisitos:
Para que haya usos en sentido legal, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) En primer lugar, debe producirse la práctica repetida, reiterada y constante de una conducta.
Sin embargo, esta noción primaria de uso precisa de ulteriores matizaciones. Porque, en realidad, no toda
práctica repetida de una conducta constituye un uso de comercio en sentido estricto. Hay que distinguir
entre los denominados usos de hecho y los llamados usos jurídicos. Sólo estos últimos constituyen
verdaderas normas jurídicas y han de reunir las siguientes características o requisitos:
b) En segundo lugar, es preciso que la reiterada práctica de la costumbre de que se trata haya
creado en el ánimo de la colectividad una convicción jurídica de obligar (opinio iuris vel necessitatis).
Como se ha observado, (GONDRA ROMERO), hay que convenir en que algo añadido a la mera práctica
social generalizada debe de haber, para que ésta venga reconocida como norma jurídica por los tribunales
que, como es sabido, no crean en nuestro sistema Derecho, sino que se limitan a aplicarlo. El uso,
como práctica social generalizada, uniforme y duradera, por sí solo no tiene garantizado el
reconocimiento como norma jurídica. De algún modo el uso ha de ganar en la comunidad cierta
convicción jurídica de su obligatoriedad (al menos, una cierta opinio necessitatis) para que sea
reconocido como norma integrante del ordenamiento jurídico.
Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 8.4.1994, se afirma que «la existencia de una norma
derivada del uso no nace de una voluntad individual, aunque se repita, sino que requiere la convicción de
cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris")»
Así pues, su fuerza de obligar no se derive de la voluntad individual de las partes, sino que se
impone como una norma más de Derecho positivo.
En otro caso, obviamente, su fuerza de obligar estaría directamente ligada a la voluntad de las partes y al principio
de autonomía de la voluntad y no a su carácter de norma de Derecho objetivo. Sin embargo, en el Fundamento de
Derecho 2º de la repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 8.4.1994 se afirma que el elemento de la convicción
de cumplimiento de una norma jurídica u "opinio iuris" «a su vez, encuentra su origen en una voluntad concorde de
las partes», cuya ausencia «en ningún caso puede dar origen a usos mercantiles». Empero, esto no significa que el
Tribunal Supremo pretenda subordinar la eficacia vinculante del uso normativo a la existencia de acuerdo entre las
partes en tal sentido (lo que desnaturalizaría, al menos para el caso concreto, al uso mercantil normativo), sino excluir
de tal consideración a determinadas prácticas impuestas unilateralmente en el tráfico por quienes gozan de
poder suficiente para ello (normalmente, en forma de condiciones generales de la contratación) y que, en cuanto
impuestas, carecen del necesario requisito espiritual que es la opinio iuris. De ahí que resulte, al menos, cuestionable,
en ausencia de ulteriores matizaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10.5.1994 en la
medida en que afirma que los usos bancarios recogidos en las condiciones generales elaboradas por las entidades
bancarias «al obtener un amplio grado de difusión y objetividad, se asimilan al uso mercantil normativo», pues éste
precisa no sólo del elemento material o existencia de una práctica reiterada y constante, sino, también, y además, del
elemento espiritual u opinio iuris, que falta cuando aquél es fruto de la posición de fuerza de quien impone esa
práctica.
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3.- FUNCIÓN DE LOS USOS MERCANTILES
Los usos de comercio cumplen cuatro funciones:
a) El establecimiento de normas jurídicas de Derecho objetivo, llamadas a suplir el silencio de

la ley (y de las partes) respecto a la solución de un caso controvertido.
b) La concreción del contenido genérico de una norma legal, cuya aplicación es difícil o
imposible a falta de las reglas contenidas en un uso. La ley se contenta, respecto de una determinada
relación, con formular un mandato en términos genéricos, abstractos, siendo el uso llamado para llenar el
contenido de ese mandato (p. ej. art. 11.1 ley del Contrato de Agencia).
Por ejemplo, art. 489 Código de comercio (ya derogado): si la moneda designada en la letra de cambio no fuese
efectiva, deberá pagarse en la equivalente, según el uso y costumbres en el mismo lugar de pago; art. 528 Código de
comercio (ya derogado): todas las partidas de la resaca se ajustarán al uso de la plaza; art. 779 Código de comercio:
si la valuación de las cosas aseguradas hubiere de hacerse en país extranjero, se observarán las leyes, usos y
costumbres del lugar.
c) La concreción o fijación del contenido del contrato, cuando ni la ley ni las partes lo han
hecho. Aparece aquí el uso en función supletoria de la voluntad de las partes, como medio para fijar el
contenido del contrato (arts. 255, 277, 304, 334, 2º, 656 Código de comercio).
Así, en el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10.5.1993 se

afirma, con relación al contrato bancario de cuenta corriente, que «adquiere también una especialísima importancia
como fuente de estos contratos, los usos bancarios»; asimismo, STS de 30 de 3 de 1994.
d) La resolución de las dudas suscitadas a raíz de la interpretación de un contrato. Actúa

aquí el uso en pura función interpretativa de la voluntad de las partes, esto es, completa la declaración de
voluntad. (art. 59 Código de comercio).
4.- CARÁCTER DE LOS USOS MERCANTILES
Con relación al carácter de los usos mercantiles, es preciso ahora reflexionar en torno al
carácter normativo de los usos; más en concreto, se trata de determinar si constituyen éstos normas
jurídicas imperativas o dispositivas.
Pues bien, a consecuencia de la cuasi incondicional consagración del principio de autonomía de

la voluntad, característica del proceso codificador decimonónico tanto civil como mercantil, podemos
concluir que los usos de comercio tan sólo tienen carácter de normas jurídicas dispositivas, esto es,
libremente desplazables por obra de la voluntad común de las partes, que, por consiguiente, podrán incluir
cláusulas contractuales que impidan la aplicación de los usos, incluso de los usos interpretativos.
Por consiguiente, las partes, al amparo del principio de autonomía de la voluntad pueden optar,
además de por admitir la aplicación del uso de que se trate, por:
a) Excluir, sin más, la aplicación de los usos de comercio al caso concreto.
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b) Establecer de común acuerdo normas convencionales diversas de las contenidas en el uso de

que se trate.
De tal forma, se podría afirmar que vence la autonomía de la voluntad sobre los usos.
5.- GÉNESIS DE LOS USOS MERCANTILES
Con la expresión «génesis de los usos» aludimos al proceso o íter por virtud del cual una
conducta practicada de forma reiterada y constante llega a convertirse en una norma jurídica
consuetudinaria.
Varias son las fases que cabe observar en el nacimiento de los usos mercantiles. Naturalmente,
nos referiremos tan sólo a los usos jurídicos, esto es, usos nacidos en la vida del tráfico mercantil con
ocasión de la realización de actos jurídicos, y no lo haremos a los denominados usos de hecho, relativos
al modo de realizar ciertas operaciones materiales del tráfico (embalaje de mercancías, envío de muestras,
carga y descarga, estiba en los barcos, etc.).
a) Hay una primera fase, en la que el germen del uso consiste, generalmente, en la repetición de
una cláusula en una misma clase de contratos, subsiguiendo al hallazgo de una solución satisfactoria
para las partes contratantes respecto de un determinado aspecto de una relación contractual (ad. ex.,
retribución del comisionista). Determinadas cláusulas se convierten, así, en usuales, frecuentes, sobre todo
en la contratación de las grandes empresas y, en general, en la contratación en masa, característica del
moderno tráfico mercantil. Hasta este momento, no hay uso en el sentido técnico de la palabra, porque
la cláusula de que se trata aún está impresa en el contrato y su fuerza de obligar proviene de la autonomía
de la voluntad; se habla, en esta primera fase, de cláusulas-tipo.
b) Hay una segunda fase en la que la cláusula en cuestión, por haberse repetido en numerosas
ocasiones, acaba por sobreentenderse, sea entre los mismos contratantes, sea dentro de un pequeño grupo
de personas dedicadas al mismo género de comercio. Hablamos entonces de cláusula de estilo. Sin
embargo, todavía no hay uso en sentido técnico-jurídico; simplemente, se presume la existencia de una
voluntad, aunque ésta no sea manifestada por las partes: a esta fase pertenecen los llamados usos
interpretativos. Es decir, como algo se hace “siempre” de una determinada manera, se entiende (no hay
razón para pensar otra cosa) que sigue siendo así, sin necesidad de decirlo expresamente, salvo que se
estipule otra cosa.
c) Hay, por último, una tercera fase, de madurez del uso, llamada de objetivación
generalizadora, en la que aquella cláusula típica del contrato se destaca o emancipa de la voluntad de las
concretas partes contratantes, se aísla de ella y se convierte en norma objetiva de Derecho y como tal se
impone a la voluntad de los particulares, quienes, salvo que, en los términos ya vistos, pacten lo contrario,
quedarán vinculados aunque lo ignoren. La práctica individual ha devenido de este modo práctica
social, esto es, uso en sentido técnico-jurídico (BOLAFFIO).
A este proceso se refiere el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba

de 10.5.1993, que se refiere a la importancia de los usos bancarios, añadiendo lo siguiente: «muchos de ellos,
reflejados en las condiciones generales elaboradas por los propios bancos, que, al obtener un amplio grado de
difusión y objetividad, se asimilan al uso mercantil normativo»; en realidad, sin embargo, falta, como se sabe, la
imprescindible referencia al elemento espiritual del uso mercantil u opinio iuris seu necessitatis.
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6.- CLASES DE USOS MERCANTILES
La doctrina suele distinguir atendiendo a diversos criterios, entre los que destacan los siguientes:
A) En atención a su carácter normativo o no, se distingue entre usos de hecho, esto es, aquellos
relativos al modo de realizar ciertas operaciones materiales del tráfico, y usos jurídicos, que son los que
constituyen normas de Derecho objetivo stricto sensu.
A un uso material notorio se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 31.12.1993 (Fundamento
de Derecho 3º), el cual se refiere al proceder ordinario de las empresas de transporte: «Como es habitual en este
sector del tráfico mercantil, la empresa transportista rellenó, en un documento elaborado por ella misma, los datos
que le suministró la cargadora, indicando la fecha del contrato, los nombres y direcciones del remitente y del
consignatario, las ciudades de procedencia y de destino y el precio de la operación».
B) Por razón del ámbito profesional en que se manifiesta el uso, se distingue entre usos generales
a todo el comercio (por ejemplo, el llamado descuento por “pronto pago”) y usos especiales,
pertenecientes a un determinado género de comercio.
Así, por ejemplo, es un uso especial, que se da en el ámbito de la actividad bancaria, el cobro de una comisión por
la realización de una gestión de cobro, de modo que, probada la existencia de tal uso, la entidad bancaria que lleva
a cabo la citada gestión tendrá derecho a cobrar la correspondiente comisión, aunque nada se especifique en el
documento contractual (Fundamentos de Derecho 2º y 3º de la Sentencia del Tribunal Supremo [Sala 1ª] de
30.3.1994)
C) Por razón del ámbito o extensión del uso desde un punto de vista geográfico, se distingue
entre usos comunes, usos locales y usos de plaza.
El Código de comercio, uniendo dos términos de las dos últimas clasificaciones, se refiere a los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza.
D) Desde el punto de vista de la posición del uso frente al Derecho objetivo y en

correspondencia con las fases de su génesis, hay que referirse a la principal de las clasificaciones, esto es,
a la que distingue entre usos interpretativos y usos normativos.
Los usos interpretativos se insertan en la segunda fase del proceso de génesis de los usos; en
rigor, no incorporan una verdadera norma jurídica y su aplicación obedece a la fuerza que dimana de la
voluntad presunta: de ahí que también sean conocidos como usos convencionales o negociales, por la
razón de que se entiende que refleja la voluntad presunta, no directamente expresada, de las partes y se
presume que éstas quieren que sean aplicados, salvo prueba en contrario. El uso interpretativo necesita
ser probado, porque se limita a completar la declaración de voluntad y no la voluntad misma. Se trata, por
consiguiente, de una norma interpretativa de la voluntad de las partes, pero no supletoria de la misma (vid.
art. 1.3 Código civil).
Por tanto, los usos interpretativos vienen a representar el contenido típico, en el sentido de “usual”,
del contrato. Son prácticas profesionales que dominan tácitamente la formación de los actos jurídicos y,
por consiguiente, resultan sobreentendidos en los mismos a fin de completar o interpretar la voluntad de
las partes.
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En cambio, los usos normativos son verdaderas normas jurídicas objetivas. Sólo ellos tienen
fuerza de costumbre mercantil y, por ello, pueden ser considerados usos de comercio stricto sensu. Los
usos normativos aparecen en la tercera de las fases descritas y representan el estado de madurez de la
práctica de que se trata.
Se discute, en cambio, si necesitan o no ser probados por quien solicite su aplicación, aunque prevalece
la tesis afirmativa, basada en lo dispuesto por el art. 1.3 Código civil. No obstante, cabe pensar que el Juez
podrá aplicar de oficio un uso normativo que sea notorio (GARRIGUES). Su aplicación, sin embargo, no
requiere del previo acuerdo de las partes en tal sentido, toda vez que se trata de normas de Derecho
objetivo, aunque es posible que las partes los desapliquen o acuerden una regulación diferente por
consecuencia del principio de autonomía de la voluntad.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo [Sala 1ª] de 2.4.1993 declara explícitamente que la costumbre
debe ser probada suficientemente y la de 30.3.1994 (Fundamentos de Derecho 2º y 3º), de modo implícito, admite
y aplica el uso consistente en el cobro de una comisión a cambio de la realización de una gestión de cobro sólo en
la medida en que tal uso ha sido alegado y probado por quien pretende su aplicación.
La verdad es que nuestro Código de comercio, siguiendo al Código de comercio alemán, confiere
a los usos un tratamiento dual. Esta, al menos, ha sido la tesis de GARRIGUES, para quien el Código
incluye una dualidad de usos, normativos e interpretativos. En cambio, URÍA (además, RUBIO) mantiene
la naturaleza unitariamente normativa de todos los usos de comercio. A juicio de este autor, todos los usos
de comercio deben recibir la consideración de normas de Derecho objetivo, sin que proceda distinguir
entre usos normativos e interpretativos; lo que ocurre es que existe una dualidad de funciones, pues el
uso, que siempre es norma jurídica, a veces cumple una función interpretativa de la voluntad negocial de
las partes y a veces desempeña la función de colmar los vacíos legales, y entonces es cuando se habla de
uso normativo, con una termonología impropia.
La tesis del Prof. URÍA no se aviene hoy con lo dispuesto por el art. 1.3 Código civil, que, tras la
reforma del título preliminar de este cuerpo normativo operada en 1974, equipara la costumbre al uso
normativo, otorgándole la consideración de fuente del Derecho y contraponiéndole al uso interpretativo,
al establecer que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad, tendrán la consideración de costumbre. Por consiguiente, este precepto del Código civil
distingue ya de forma expresa y con alcance general entre usos interpretativos y normativos,
excluyendo el carácter normativo de los primeros. De ahí que la diferencia existente entre ambas
categorías no sea meramente funcional, sino medular. Esta diferenciación ha sido, además, claramente acogida por
la Sentencia del Tribunal Supremo 2.7.1973.
Consecuencias prácticas de esta diferencia:
Las diferencias entre ambas clases de usos se manifiestan en su eficacia, o, mejor, posición frente
a la voluntad de las partes y frente al Derecho dispositivo: el uso interpretativo pende en todo su valor y
significación de la voluntad de las partes: en cuanto la descubre, supliendo su incompleta manifestación,
y en cuanto sirve para interpretar la voluntad declarada, el uso funciona como medio de interpretación; es
decir, no completa la voluntad misma, sino la declaración de voluntad. Por el contrario, el uso
normativo es del todo independiente de la voluntad de las partes. Se impone a ellas como norma de
Derecho objetivo, aunque aquéllas ignoren su alcance y existencia, y sin perjuicio de que asimismo
puedan desplazarla por virtud del principio de autonomía de la voluntad. Consecuencia de esto, que enlaza
con la explicación del surgimiento histórico de esta distinción, es la distinta posición de uno y otro tipo
de usos frente a la norma escrita dispositiva: ésta puede ser desplazada por la “voluntad (presunta) de las
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partes” (usos interpretativos), pero no por los usos normativos, en cuanto normas de rango jerárquico
inferior.
Ha notado VICENT CHULIÁ que esta distinción entre usos normativos e interpretativos tuvo especial transcendencia
cuando a la promulgación del Código de comercio alemán de 1861, que por primera vez introducía la jerarquía de
fuentes ley-uso de comercio, sirvió para anteponer las prácticas empresariales a las leyes o normas escritas de
carácter dispositivo (la mayor parte de ellas lo eran), bajo la consideración de usos interpretativos de la voluntad
negocial de las partes.
7.- EFICACIA DE LOS USOS MERCANTILES
Los usos mercantiles no pueden en ningún caso pugnar con las normas imperativas, ya sean civiles
o mercantiles (art. 1.2 Código civil), toda vez que son normas jurídicas de rango inferior a la ley imperativa
(art. 1.3 Código civil). Del mismo modo, no pueden los usos chocar con la moral o el orden público (art.
1.3 Código civil).
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.4.1993 aclara que sólo se acude a la costumbre en defecto de ley
aplicable y añade que «tampoco podría atenderse al uso "contra legem" [...] de entender implícita la anulación de
reserva [...], aparte de usos opuestos a lo convenido y que son inadmisibles en la teoría general de los contratos
[...] como el llamado "over booking"», por hallarse en pugna con «normas seculares que velan por la seguridad
jurídica y el orden público privado».
Ahora bien, cabe interrogarse acerca de la solución procedente en caso de que el conflicto se
produzca entre un uso normativo y una norma legal de carácter dispositivo. ¿Cuál de las dos normas ha
de prevalecer en tal caso?
En principio, prevalece la norma legal escrita, pero lo hace tan sólo de un modo formal, porque si
bien, de hecho, esa norma, por poseer carácter dispositivo, permite su desaplicación en favor del uso
contra legem, sin embargo, el elemento normativo que provoca y tolera esa desaplicación de la norma
escrita de carácter dispositivo en favor del uso es la autonomía de la voluntad. Con todo, es preciso
efectuar aun alguna matización, por las dos razones siguientes:
1) Porque el dogma de la autonomía de la voluntad debe ser profundamente revisado. Durante

demasiado tiempo, este dogma y su ámbito de actuación con respecto a las normas del Derecho dispositivo
han adolecido de una absoluta falta de revisión crítica. En la actualidad, un amplio sector doctrinal, de
origen alemán, donde esta tesis ha alcanzado gran desarrollo, ha reaccionado frente a los abusos surgidos
al amparo del principio de autonomía de la voluntad: en la concepción ultraliberal y acrítica del mismo,
procedente de la doctrina alemana del siglo XIX, con apoyo en el principio de autonomía de la voluntad
se producía vía libre para la desaplicación fáctica de las normas dispositivas, lo que en la práctica no era
poco, habida cuenta el carácter predominantemente dispositivo de las normas del Derecho codificado del
XIX. Frente a semejante estado de cosas, se ha producido una amplia reacción doctrinal propugnadora de
una reinterpretación profunda del verdadero alcance del poder que el ordenamiento concede a los
particulares en cuanto partes del contrato para acordar el desplazamiento o desaplicación de las
normas dispositivas. El resultado ha sido rompedoramente novedoso, porque esta corriente doctrinal ha
producido una nueva concepción radicalmente novedosa acerca de la eficacia del llamado Derecho
dispositivo: se concluye que las normas del Derecho dispositivo establecen en muchos casos la normal
regulación de los contratos y que esta normal regulación no puede ser derogada, desaplicada,
desplazada o sustituida por una o ambas partes contratantes sin una justificación adecuada y
11
bastante.
Como señala DE CASTRO, «las normas que regulan los contratos, y cada tipo de contrato, no son
dadas para auxilio de descuidados o desmemoriados, supletorias o adivinatorias de sus voluntades, sino
que manifiestan la regulación normal y [... ] por tanto, tienen un cierto carácter imperativo; son preceptos
en los que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situación normal de los intereses de las partes,
tienen una “función ordenadora”, por lo que no pueden ser desplazados sin una razón suficiente»; por
ello, se afirma que el fondo de las normas dispositivas no tiene un carácter libremente desplazable, sino
un cierto carácter imperativo que no puede ser desplazado sin una justificación suficiente. Nace en
semejante modo la llamada tesis de la parcial inderogabilidad convencional de las normas de Derecho
dispositivo.
2) En segundo lugar, y como segunda matización, porque no parece admisible la figura del uso
contra legem, conforme a lo dispuesto en el art. 1.1º y 2º Código civil, que no diferencia, a tales efectos,
entre leyes imperativas y dispositivas.
Un caso particular es el del posible conflicto entre un uso mercantil y una norma dispositiva civil,
esto es, el problema de los usos mercantiles contra legem civil. Ciertamente, si la ley civil es de orden
público ha de prevalecer; lo mismo ocurre cuando la norma civil sea directamente invocada por una norma
mercantil (p. ej. art. 50 Código de comercio). Ahora bien, fuera de estos casos, prevalece el uso
mercantil contra legem civil, y ello porque tal uso resulta primado por el art. 2 Código de comercio
respecto al Derecho común. Esta circunstancia pone una vez más de manifiesto hasta qué punto los
comerciantes, en cuanto clase social, han conseguido imponer su propio Derecho, surgido de las prácticas
realizadas por ellos mismos, sobre el Derecho civil, emanado de las Cortes Generales, en cuanto
representantes del pueblo.
8.- PRUEBA DE LOS USOS MERCANTILES
Los usos normativos son, por consiguiente, verdaderas y propias fuentes del Derecho. Ahora bien
varias son las interrogantes que se plantean en torno a ellos, en cuanto fuente de Derecho un tanto especial:
¿los usos mercantiles han de ser expresamente invocados o, por el contrario, su existencia ha de ser
apreciada de oficio por los tribunales, como ocurre con el resto de las normas jurídicas (iura novit curia;
da mihi factum, dabo tibi ius)?; además, ¿han de ser probados por quién los invoca?, o, una vez invocados,
¿corresponde al Juez indagar acerca de su existencia, vigencia y contenido?.
El Tribunal Supremo ha mantenido la necesidad de la invocación y prueba de los usos por parte
de los interesados, movido por las dificultades prácticas de su conocimiento. Sin embargo, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 25.4.1945 rompe con tal postura, al menos con relación a las hipótesis en que se
trate de usos públicos y notorios.
Por consiguiente, el uso mercantil, como la costumbre civil, debe ser alegado y probado ante los
Tribunales (art. 1,3 Código civil). No obstante, ha de tenerse en cuenta que:
1) Si las partes en el contrato remiten a los usos, éstos forman parte del mismo, conviertiéndose
en ley entre las partes que el Juez debe investigar, en cuanto interpretación de la voluntad de las partes.
2) De lo contrario, los Tribunales exigirán la prueba del uso como un hecho (Sentencias del
Tribunal Supremo de 3.1.1933, 14.4.1975, 8.7.1977).
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3) No obstante, el Tribunal puede dar por probados aquellos usos que puedan ser considerados
notorios (Sentencia del Tribunal Supremo 27.4.1945, sobre finalidad de los ingresos en cuenta corriente).
En este sentido, dispone el art. 281.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que ha de ser objeto de prueba la
costumbre, si bien tal prueba no será necesaria si las partes están conformes en su existencia y contenido y sus
normas no afectan al orden público, ni tampoco será necesaria (art. 281.4 LECiv) cuando goce de notoriedad
absoluta y general (“no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”).
Conviene advertir, por último, que, conforme a su legislación propia, una de las funciones de las
Cámaras de Comercio, Industria y Navegación consiste justamente en recopilar las costumbres y usos
normativos mercantiles, así como las prácticas y usos de los negocios y emitir certificaciones acerca
de su existencia (art. 2.b de la LEY 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de
Comercio, Industria y Navegación; B.O.E. de 23 de marzo de 1993).
9.- CRISIS DE LOS USOS MERCANTILES. DECLIVE Y EXPANSIÓN
El surgimiento y consolidación de las monarquías absolutas y, de la mano de éstas, del Estado

moderno, llevó consigo la concentración de todo el poder legislativo en manos del nuevo Estado. Pues
bien, este proceso político conllevó la legalización y estatalización del Derecho Mercantil y, por
consiguiente, su fin en cuanto Derecho consuetudinario y su conversión en un Derecho estatal plasmado
en normas escritas. De tal modo, paulatinamente, el Derecho Mercantil va perdiendo su original carácter
de Derecho clasista, autónomo y localista.
Este proceso político-legislativo halló culminación en el fenómeno codificador, allá por el siglo
XIX, que se considera como un triunfo de la burguesía; un triunfo, sin embargo, a cambio del cual aquélla
hubo de pagar un alto precio, porque, por consecuencia de él, la burguesía se vio obligada a renunciar a
sus propios tribunales de comercio (en lo sucesivo, donde no desapareció, la jurisdicción especial
mercantil había de ser una jurisdicción especial pero estatal) y a elaborar directamente sus propias normas
a través de los usos mercantiles. Ejemplo paradigmático de ello es el Código de comercio de Napoleón
de 1807, que trató de suprimir los usos de comercio y, por influjo de él, el Código de comercio español
de 1829.
Sin embargo, no hay que llamarse a engaño. Este nuevo Derecho Mercantil estatalizado y escrito
no se desconecta de los intereses de la burguesía, sino que continúa formándose con la cantera de los usos.
Pronto, además, los comerciantes lucharán por recuperar sus usos, con no escasa fortuna. Así se explica
la respetuosa actitud del legislador de 1885 y 1889 para con la costumbre y los usos mercantiles; este
respeto vino determinado por el triunfo de la burguesía en sus reivindicaciones.
No puede ignorarse que, concentrado el poder político en el Estado, y deviniendo éste, a partir de
la I Guerra Mundial, extremada y crecientemente intervencionista en el terreno económico, el margen
dado a los comerciantes para crear sus propias normas es cada vez menor. Pero, en realidad, son ellos
mismos los que renuncian en buena medida a ese estrecho margen donde todavía podían crear su propio
Derecho, porque prefieren eliminar la potencialmente considerable inseguridad jurídica a que podían dar
lugar los usos de comercio, que, además, son generalmente locales y diversos de un lugar a otro; a ello se
añade la necesidad de regular de manera uniforme una actividad negocial que poco a poco va alcanzando
dimensiones notables (contratación en masa). A fin de dar satisfacción a ambos requerimientos, y al
amparo del amplio margen de actuación concedido por el principio de autonomía de la voluntad, elaboran
13
los comerciantes las llamadas condiciones generales de los contratos, o clausulados elaborados
unilateralmente por los comerciantes para regular el contenido de los contratos e impuestos a la respectiva
contraparte. Pues bien, estas CGC contribuirán asimismo a asfixiar a los cada vez menos pujantes usos de
comercio que, poco a poco, van perdiendo toda posibilidad de existencia, aun cuando precisamente a
partir de las propias CGC puedan surgir nuevos usos (lo que no es demasiado probable).
Parece, no obstante, que es posible constatar la presencia de ciertos síntomas que apuntan hacia
un resurgir de nuevos usos de comercio:
1) Desestatalización y deslegalización del Derecho Mercantil. El Estado tiende a hacer
copartícipes en la creación del Derecho a otras instancias sociales no estatales.
2) La reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974 no sólo respeta sino que, además,
incluso, refuerza las normas de origen consuetudinario y, por ende, los usos de comercio.
3) El uso empieza a concebirse como un catalizador de nuevas realidades jurídicas y tiende a
democratizarse, por cuanto podrá ser generado no sólo por una clase de personas, sino por todos.
4) Los usos van despojándose progresivamente de su marcado carácter localista.
5) El ámbito de creación y revitalización de los usos de comercio se internacionaliza merced a la
denominada lex mercatoria o conjunto de usos y prácticas internacionales, de formularios y pólizas
admitidos en el comercio internacional, surgidos en cada ámbito económico y controlados por el arbitraje
privado.
IV.- EL DERECHO COMÚN COMO FUENTE INTEGRADORA Y SUPLETORIA DEL DERECHO MERCANTIL
Establecido en el art. 2 Código de comercio el orden jerárquico de fuentes o, mejor, ordenamientos

aplicables a la materia mercantil, el art. 50 Código de comercio, al tratar el tema de los contratos, trastorna
(o aparenta trastornar) el sistema de fuentes establecido por el art. 2. En efecto, rompiendo, en apariencia,
con la estructura jerárquica del art. 2 Código de comercio, dispone el art. 50 Código de comercio lo
siguiente:
«Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,

excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo
que no se halle expresamente establecido en este Código o en las leyes especiales, por las reglas
generales del Derecho común»
Resulta evidente que este art. 50 Código de comercio incorpora relevantes novedades con respecto
a lo establecido en el art. 2 Código de comercio. Así:
a) Se corrige al art. 2, que, en el primer escalón de las fuentes aplicables aludía sólo al Código de
comercio y omitía, por olvido, toda referencia a la legislación mercantil especial. Pues bien, ahora el art.
50 aclara que hay que considerar incluida la legislación mercantil especial en ese primer escalón.
b) En segundo lugar, y sobre todo, el art. 50, al menos aparentemente, rompe con el sistema u
orden jerárquico de fuentes establecido por el art. 2, porque su dicción excluye a los usos dentro del
sistema de fuentes aplicables a la materia contractual, lo cual no deja ser extraño, porque precisamente ha
sido en la materia contractual en la que más han proliferado los usos de comercio.
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Esta llamativa paradoja ha sido objeto de interpretaciones diversas por parte de la doctrina. Por lo
pronto, hay que subrayar que cualquiera que sea la interpretación escogida, hay que entender que este
precepto sólo excluye los usos respecto de aquellas cuestiones concretas expresamente mencionadas, no
respecto de la totalidad de la materia contractual. Así, hay preceptos que se remiten a los usos para resolver
cuestiones concretas relativas a algunos contratos (vgr. art. 304).
Además, existe una interpretación histórico-legislativa que puede servir para explicar esta
exclusión de los usos por parte del art. 50: este precepto procede por copia de otro del Código de comercio
1829 (art. 234), que a su vez fue fiel en este punto al Código de comercio napoleónico de 1807. Este
último carecía, en este punto, de una jerarquía de fuentes; es más, el Código de comercio 1829 no hacía
referencia a los usos de comercio, siguiendo al Código de Napoleón, que había tratado de terminar de raíz
con los usos, llevado por su afán racionalizador y estatalizador.
En cualquier caso, el art. 50 Código de comercio plantea un grave problema porque, en rigor, no
puede modificar el orden jerárquico de fuentes implementado por el art. 2 Código de comercio. Este
último se halla en el «pórtico» del Código y, por consiguiente, posee un carácter general y prevalente
respecto al art. 50 Código de comercio. Por ello, diga lo que diga el art. 50 Código de comercio,
difícilmente se podrá prescindir, sin más, de los usos de comercio.
En realidad, hay que entender que los arts. 2 y 50 Código de comercio son preceptos
recíprocamente complementarios, siendo preferente el primero de ellos. Se impone una interpretación
armónica de ambos preceptos, centrada en el inciso final del art. 50. Porque la invocación que el último
inciso del art. 50 Código de comercio hace al Derecho común no es igual que la que efectúa el art. 2
Código de comercio, no cumple, por decirlo con otras palabras, la misma función. Así, mientras que en
la llamada del art. 2 Código de comercio el Derecho común tiene un valor de ordenamiento subsidiario o
supletorio, subsidiariamente aplicable a falta de normas genuinamente mercantiles, en el art. 50 Código
de comercio la referencia al Derecho común tiene un valor mucho más importante, porque, en rigor, recibe
la consideración de fuente ─no subsidiaria o supletoria, sino─ integradora del Derecho Mercantil. Así,
en cuestiones de tanta transcendencia como las aludidas por el art. 50 Código de comercio, las normas
aplicables serán normalmente las del Derecho civil y, por tanto, las del Código civil.
En realidad, las normas que el Código de comercio y las leyes mercantiles contienen con respecto
a esas materias son escasas y fragmentarias (porque no hay necesidad de ellas), comprensivas de algunas
especialidades. Por ello, merced a la solución aportada por el art. 50 Código de comercio, las normas
mercantiles varían de contenido, prestan sólo su continente formal de normas mercantiles, pero ese
continente mercantil se llena de contenido civil; más gráficamente, y con relación a los supuestos por él
previstos, el art. 50 Código de comercio mercantiliza la norma civil, que, por tanto, a sus efectos y a
efectos del art. 2 Código de comercio, se convierte en norma mercantil.
Por eso, la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 8.4.1994 afirma que el art. 50 Código de comercio viene a
concretar el art. 2 del propio cuerpo legal (Fundamento de Derecho 2º).
Por último, la referencia al Derecho común por parte de los arts. 2 y 50 Código de comercio
plantea una ulterior cuestión de cierto interés, sobre todo en los territorios forales. Tradicionalmente se ha
venido entendiendo que la invocación que los arts. 2 y 50 efectúan al Derecho común lo es tan sólo al
Código civil y a las leyes civiles de ámbito territorial general, pero no a las normas civiles forales (contra,
los autores foralistas y, entre los mercantilistas, VICENTE Y GELLA). No obstante, esta tendencia ha tenido
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un punto de inflexión en la Sentencia del Tribunal Supremo 28.6.1968, que, al resolver sobre la capacidad
de una mujer casada catalana para firmar el aval en letra de cambio, reconoció que el Derecho común
aplicable está integrado en los territorios forales por el Código civil en lo no modificado por las
compilaciones forales. Tras ella se interpreta que la referencia lo es tanto al Derecho civil común o general
como a los forales o territoriales, dependiendo de las circunstancias en cada caso concurrentes.
Por consiguiente, las reglas para la aplicación del Derecho civil a los asuntos mercantiles son las
siguientes:
1) Precedencia absoluta del Derecho Mercantil (escrito o consuetudinario) en las materias

que regula. Las normas del Código de comercio, de las leyes especiales mercantiles y de los usos de
comercio preceden en su aplicación al Derecho común, aunque la norma civil sea más especial o más
moderna que la norma mercantil. No obstante, el Derecho común precede a los usos de comercio cuando
contenga disposiciones de orden público que los usos no pueden derogar (familia, capacidad, etc.) o
cuando sea llamado directamente por normas mercantiles en calidad de ordenamiento integrador del
mercantil (p. ej. art. 50 Código de comercio).
2) Aplicación del Derecho civil a falta de normas específicas de Derecho Mercantil, legales o
consuetudinarias. En tales supuestos, como quiera que se han de aplicar normas no mercantiles, esto es,
dictadas en contemplación de los fines más generales de la convivencia social y no de las especiales
necesidades del tráfico mercantil, será preciso proceder con extrema cautela en su aplicación
(GARRIGUES).
V.- LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Como se ha indicado con anterioridad, la promulgación de la Constitución de 1978 no ha alterado

el marco general de ordenación de las fuentes del Derecho. Se admite de modo unánime que la afirmación
del principio de legalidad (art. 9.3 CE) no cobra en modo alguno el sentido de negar reconocimiento al
Derecho autónomo de producción consuetudinaria. Por otra parte, la Constitución no trata directamente
la materia de fuentes del Derecho, salvo para fijar que su ordenación corresponde al Estado, en el marco
del sistema de reparto de competencias legislativas establecido en el art. 149.1.8º.
Dos son por ello las cuestiones suscitadas por la incidencia de la Constitución de 1978 sobre el
sistema de fuentes del Derecho Mercantil que van a centrar nuestra atención:
a) El problema de la incidencia de la Constitución sobre la legislación mercantil preconstitucional,

esto es, producida antes de 1978. Hoy, transcurridos más de 30 años desde su promulgación, este problema
ha pasado a un segundo plano.
b) El problema de la incidencia de la estructura autonómica del Estado pergeñada por la

Constitución sobre el sistema de producción normativa del Derecho Mercantil, que, a diferencia del
anterior, constituye un problema de muy rabiosa actualidad.
1.- CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN MERCANTIL PRECONSTITUCIONAL
Respecto a la primera de las cuestiones suscitadas, la respuesta formal se halla en la disposición

derogatoria 3ª de la Constitución, por mor de la cual «quedan derogadas cuantas disposiciones se
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opongan a lo establecido en esta Constitución».
a) La ejecución de este mandato, sin embargo, entraña no pocos problemas y, por ello, se llegó a
suscitar un intenso debate en torno a la eficacia de esta disposición derogatoria 3ª. Varias son las posturas
que se defendieron al respecto:
1.- Se mantuvo una primera tesis, por mor de la cual la disposición derogatoria 3ª CE proyectaba
su eficacia derogatoria sobre todas las normas anteriores a la Constitución y contrarias a ésta.
Correspondería su ejecución al juez que estuviera conociendo de cada caso concreto, cuya declaración
produciría efectos ex nunc. Por consiguiente, conforme a esta tesis, la eficacia derogatoria de la norma
constitucional se fundaría en el principio de que la ley posterior deroga a la anterior: la Constitución, en
cuanto norma posterior, produciría un efecto derogatorio sobre cualquier norma anterior, en cuanto se
suscitasen contrariedades de orden sustantivo. No se trataría, por tanto, de una inconstitucionalidad
sobrevenida, sino, simplemente, de la derogación de una norma anterior por una norma posterior. Este
es el sistema seguido por la Ley Fundamental de Bonn.
2.- Una segunda tesis entendía que el conflicto material entre la norma preconstitucional y la
Constitución debía ser resuelto, no por la vía de la derogación encomendada a los jueces y tribunales
ordinarios, conocedores de cada caso concreto, sino que había de serlo por la vía previa del planteamiento
de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Para esta tesis, no se trataría de
un problema de sucesión en el tiempo de normas diversas sino de jerarquía normativa: la ley superior
deroga a la inferior. Esta es la tesis adoptada por el Tribunal Constitucional italiano, si bien hay que tener
en cuenta que, a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución italiana de 1947 carece de
cláusula derogatoria expresa.
Pues bien, pese a las propuestas de muy autorizados sectores doctrinales (GARCÍA DE ENTERRÍA,
T. R. FERNÁNDEZ), entre nosotros se impuso finalmente la tesis de que el apartado 3º de la disposición
derogatoria de la Constitución acoge la primera de las tesis descritas. Es decir, que la solución al conflicto
material entre la norma mercantil preconstitucional y la Constitución debe ser proporcionada por los
órganos jurisdiccionales ordinarios conocedores de cada caso concreto, quienes determinarán la
aplicación o inaplicación de la norma preconstitucional de que se trate en cada hipótesis concreta en que
consideren que se opone al mandato constitucional.
Se admite, no obstante, para los supuestos dudosos el planteamiento de cuestiones de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Por consiguiente, los supuestos de contradicción
material entre la legislación mercantil preconstitucional y la Constitución se consideran hipótesis de
derogación y no de ilegitimidad constitucional sobrevenida y, por ende, son competentes para conocer de
ellos los órganos jurisdiccionales ordinarios y no el Tribunal Constitucional, si bien aquéllos podrán
plantear cuestión de inconstitucionalidad ante éste cuando la conclusión les parezca problemática. Esta ha
sido la solución acogida por el Tribunal Constitucional en las Sentencias de 2.2.1981 y 8.4.1981.
2.- LA ESTRUCTURA AUTONÓMICA DE LOS PODERES DEL ESTADO Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL
DERECHO MERCANTIL
La atribución de la competencia legislativa para dictar normas de Derecho mercantil
Una vez roto el monopolio legislativo del Estado para la producción de Derecho y surgidos nuevos
17
entes territoriales dotados de competencia legislativa de la mano de la configuración autonómica del

Estado, es preciso analizar cómo se verifica la distribución de competencias legislativas entre ambos tipos
de entes en lo concerniente al ámbito del Derecho Mercantil.
Mientras que en el ámbito del Derecho civil la existencia de tendencias foralistas se puede
considerar una constante histórica, el Derecho Mercantil ha carecido históricamente desde su nacimiento
de cualquier tendencia foralista, lo que da cuenta de la relativamente temprana promulgación, entre
nosotros, de un Código de comercio (1829). Se puede constatar, por consiguiente, que en el ámbito del
Derecho Mercantil ha existido siempre uniformidad dentro del Estado y, para determinadas materias,
uniformidad incluso a nivel internacional.
La tendencia hacia la uniformidad del Derecho Mercantil halla explicación en diversos factores, comprensivos tanto
de la tradición histórica jurídico-mercantil como de requerimientos económicos y jurídico-constitucionales.
a) El Derecho Mercantil se hace uniforme porque la materia regulada se destina a un ámbito común, carente de
fronteras, al menos dentro del Estado, que es el mercado. La unidad del mercado exige la unicidad de su ordenamiento
jurídico regulador, esto es, la unicidad del DM.
b) La uniformidad del Derecho Mercantil se impone tanto por la propia naturaleza de las cosas como por razones
fundadas en el deseable funcionamiento eficaz de la economía y en los requerimientos jurídico-constitucionales de
igualdad y justicia para todos los españoles, cualquiera que sea su lugar de residencia.
c) Existen otros factores que hacen más compacta la idea de la unidad del mercado: así, la constante y creciente
intervención del Estado en la actividad económica y la interacción de las instituciones públicas y privadas, que
contribuyen a robustecer la idea de la unidad del mercado. En realidad, esta exigencia de unidad del mercado se invoca
para defender la idea de un Derecho Mercantil unitario y básicamente estatal, producido, esto es, por las Cortes
Generales y por el Gobierno de la Nación.
d) La misma idea de constitucionalización de un sistema económico basado en el mercado (sobre todo, art. 38 CE) se
erige también en poderosa razón para cimentar y defender la idea de la unidad de mercado y de un Derecho Mercantil
único para ese mercado: esta unidad es una de las preocupaciones de nuestra jurisprudencia constitucional, como
acreditan, entre otras, las sentencias del TC de 28.1.1982 y 1.7.1986.
Destaca, pues, la preocupación por preservar la unidad del mercado como una de las razones
que dan cuenta de la uniformidad estatal del Derecho mercantil. Esta preocupación halla adicional y
sobrada justificación en la novedosa estructura autonómica del Estado y en la atribución de competencias
legislativas a los parlamentos autonómicos por la Constitución. Justamente a fin de que la existencia de
una pluralidad de entes con competencias legislativas no conduzca a resultados desintegradores de la
unidad del mercado, el principio de unidad de mercado se impone como imperativo constitucional (art.
139 CE).
Sin embargo, como se verá, la defensa del principio de unidad del mercado y de la correlativa
unicidad del Derecho Mercantil encuentra muy serias dificultades e incluso claros desmentidos dentro de
la propia Constitución. Cierto es que el principio de la estatalidad o unicidad del Derecho Mercantil
aparece formulado por el art. 149.1.6º CE. Sin embargo, una lectura más detenida y profunda de ese
precepto pone de manifiesto la existencia de algunas dudas y oscuridades. Debe partirse de la toma en
consideración de lo dispuesto en los aps. 6º y 8º del art. 149.1 CE. Establece el art. 149.1.6º que «el Estado
tiene competencia exclusiva sobre [...] Legislación mercantil», en tanto el ap. 8º de ese mismo precepto
le reserva competencia exclusiva en materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación,
modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales,
allí donde existan.
Interpretación de los aps. 6º y 8º del art. 149.1 CE
18
En rigor, los apartados 6º y 8º del art. 149.1 CE reflejan y consagran la dualidad legislativa del
Derecho privado español y consagran, a la vez, la unidad de la legislación mercantil para todo el territorio
nacional, lo que se presenta como una consecuencia lógica del implícitamente proclamado principio de
unidad de mercado (sobre todo, art. 139 CE).
¿Qué es “legislación mercantil”?
Pero este precepto plantea un problema interpretativo, y es el de determinar qué ha de

entenderse por “legislación mercantil” a sus efectos. Y este problema no ha encontrado una respuesta
unívoca.
Parece que la Constitución Española ha querido reservar en exclusiva al Estado la regulación

legal de todas las materias que rigen la actividad económica de los empresarios en el mercado, o lo
que es lo mismo, todas las materias que integran el Derecho mercantil; habla este precepto, sin más,
de la legislación mercantil.
La aparente claridad de esta norma queda, sin embargo, empañada por algunas de las
previsiones contenidas en los apartados siguientes del propio art. 149.1 CE. En ellos encontramos, en
efecto, referencias a otras cuestiones de inequívoco carácter mercantil, como son las referencias a la
propiedad intelectual e industrial (9º), a las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros (11º),
a cuestiones de Derecho marítimo y aéreo, con alusión específica al transporte aéreo (20º) y también
al transporte terrestre (21º).
Opiniones
Es preciso, pues, encontrar algún sentido al panorama normativo descrito. Y aquí empiezan las
discrepancias.
PRIMERA OPINIÓN: A: Bercovitz: la legislación mercantil es la materia regulada por el C de c
A juicio de algunos (así, Bercovitz) la legislación mercantil del art. 149.1.6º CE es el Derecho
mercantil del Cdec, o sea, el Derecho mercantil de los actos de comercio considerados tales por figurar
dentro del Cdec o en virtud del criterio de la analogía. Por esta razón, se ha concluido que esa
legislación mercantil es la contenida en el Cdec y en las leyes especiales que regulan materias que han
estado históricamente comprendidas en el Cdec así como la contenida en aquellas leyes especiales que
regulan actos de comercio por analogía.
Por tanto, no sería legislación mercantil a efectos del art. 149.1.6º CE la relativa a aquellas
materias que han surgido legislativamente con independencia del Derecho Mercantil tradicional y que
han sido incluidas en esta categoría más como consecuencias de la evolución de la doctrina científica
que de una deliberada decisión legislativa.
SEGUNDA OPINIÓN: M. Olivencia: Derecho mercantil como Derecho privado del Mercado
Otros sectores igualmente cualificados de nuestra doctrina (OLIVENCIA) ha efectuado una

interpretación distinta del panorama normativo descrito. Se sostiene, así, que la atribución de
19
competencia exclusiva al Estado en materia de legislación mercantil por obra del art. 149.1.6º CE ha
de entenderse referida sólo al Derecho privado y no, por tanto, al Derecho público aplicable a la
materia mercantil. Y al no especificar el texto constitucional cuál es el grado de atribución de esa
competencia en materia de legislación mercantil, hay que pensar que queda atribuido al Estado el ciclo
normativo completo, que abarca desde la normativa básica hasta la de desarrollo y ejecución. O sea,
que toda la regulación jurídica mercantil privada, sea primaria o secundaria, por ley o por reglamento,
es cosa del Estado (sin perjuicio, claro, de las interferencias derivadas de la existencia lenguas
cooficiales en determinados ámbitos territoriales).
Normas de Derecho público aplicables a la materia mercantil
Lo anterior significa que no puede descartarse la posibilidad de que exista un sistema de

atribución de competencias distinto respecto a las normas de Derecho público aplicables a materia
mercantil. Esto es lo que sucede en los casos en que la CE atribuye al Estado la regulación básica de
materias de inequívoca raigambre jurídico-mercantil (así, crédito, banca y seguros) o cuando a las
CCAA se atribuye competencias en materias como ferrocarriles o ferias. Pero interesa destacar ahora
que toda esta normativa de Derecho público (a la que cabe añadir más: así, legislación sobre propiedad
intelectual e industrial) queda al margen de la “legislación mercantil” privada, respecto de la que sólo
el Estado se halla investido de potestad normativa y ejecutiva.
Un caso especial: la legislación cooperativa
Al margen de estos criterios generales, hay casos especiales, por razones históricas, en que las
Comunidades Autónomas han asumido competencia exclusiva en materias de claro sabor jurídico
mercantil y carácter privado, como sucede, entre nosotros, en materia de cooperativas.
El "silencio constitucional"
Hay que tener en cuenta que, aparentemente, la CE guardó silencio respecto a la competencia
para dictar normas en materia de cooperativas. Por esa razón, los iniciales Estatutos de Autonomía
Vasco y Catalán se adelantaron recabando para sus respectivas comunidades autónomas la
competencia exclusiva en la materia, al amparo de la previsión del art. 149.3 CE.
¿De verdad había silencio constitucional?
Es cierto que el art. 149.1 CE, al enumerar las materias de la competencia exclusiva del Estado,
no utiliza la palabra "cooperativas", pero sí le reserva, sin duda, la competencia legislativa exclusiva
en materia de legislación mercantil, laboral, legislación civil (con matices), ordenación de los registros
e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales o bases de la ordenación del crédito,
banca y seguros (aps. 6º, 7º, 8º y 11º). Además, (ap. 1º) corresponde al Estado la regulación de las
condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos,
y, entre ellos, la libertad de iniciativa económica y la tutela del principio de unidad de mercado.
Pese a todo, ambos estatutos recaban la competencia exclusiva en materia de cooperativas (bien
es cierto que con el inciso de la conformidad con la legislación mercantil), camino que fue seguido,
poco después, por otros estatutos (andaluz, valenciano y navarro; algunos años más tarde, los
20
restantes). La situación no ha cambiado desde entonces, y puede resultar chocante que sobre las
cooperativas la práctica totalidad de las comunidades autónomas hayan ido asumiendo de modo
paulatino competencia legislativa exclusiva.
Es una situación llamativa: su explicación
Se trata de una situación llamativa, atípica desde el punto de vista del Derecho comparado, que
obedece (PANIAGUA) a un cúmulo de circunstancias especiales (postergación doctrinal y legal de la
cooperativa; politización histórica de su legislación reguladora; incomprensión legal y doctrinal del
instituto cooperativo; euforia autonomista; carácter titubeante de la doctrina del TC respecto al alcance
de la reserva en materia de legislación mercantil efectuada en favor del Estado).
El legislativo vasco, en ejecución de la competencia asumida en su estatuto de autonomía, dictó

la Ley 1/1982, de 11 de febrero, sobre Cooperativas del País Vasco. Frente a esta Ley (y, más en
concreto, frente a sus arts. 3, 8 ap. 1 y d.f. primera), presentó el Presidente del Gobierno un recurso de
inconstitucionalidad (el 201/1982) que fue resuelto por la STC 72/1983, de 29 de julio.
En el citado recurso no se cuestionó la legitimación del legislativo vasco para regular en su

totalidad la cooperativa. Lo que tímidamente se cuestionó es algunos aspectos de la ley (criterios para
la fijación del domicilio social, supresión del requisito de documentación pública para la constitución
de la cooperativa y delimitación del ámbito de aplicación de la ley). La cuestión del carácter mercantil
de la cooperativa (y de su regulación) fue planteado de modo incidental por el Abogado del Estado,
pero frente a ello, la representación del Parlamento vasco y la de su Gobierno afirmaron el carácter
autónomo (no mercantil) de la cooperativa y de su regulación.
La “doctrina” del TC
Para resolver la cuestión, el TC partió de la base de que la Constitución no reserva de modo

directo y expreso competencia alguna al Estado en materia de cooperativas y, en consecuencia, de
acuerdo con el art. 149.3 de la propia Norma, la Comunidad tiene las competencias que haya asumido
en su Estatuto, correspondiendo al Estado las no asumidas. Además, se ocupó el TC de si el instituto
cooperativo (y su legislación reguladora) posee o no carácter mercantil; y al hacerlo era consciente de
que una respuesta afirmativa llevaría a la conclusión de que la competencia legislativa en materia de
cooperativas no corresponde a la Comunidad Autónoma".
Pero el TC resuelve la cuestión sobre la base de lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía, y

así concluye que no es admisible una interpretación que conduzca a vaciar de contenido la
competencia legislativa de la Comunidad en materia de cooperativas pues si la regulación de las
cooperativas hubiera de calificarse de mercantil y si, por ello, hubiera de sostenerse la conclusión de
que la Comunidad no tiene competencia legislativa en la materia, habría de afirmarse
simultáneamente que la inclusión de la competencia en el artículo 10 del Estatuto no era correcta.
Por eso, concluye el TC que el Estatuto atribuye competencia a la Comunidad para regular por
Ley las cooperativas. Y la matización relativa al respeto de la legislación mercantil estatal queda
limitada a dos aspectos: por un lado, en el sentido de que la legislación mercantil ha de ser respetada
en cuanto sea aplicable a las cooperativas (así, Derecho Concursal; contabilidad); por otro, en el
sentido de que si en algún supuesto, por aplicación de la legislación mercantil general, algún tipo de
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cooperativa es calificado como sociedad mercantil, será de aplicación dicha legislación mercantil (así,
mutuas y cooperativas de crédito y seguros). Tras esta Sentencia, todas las Comunidades Autónomas,
y todos los Estatutos de Autonomía, han ido recabando competencia legislativa exclusiva en materia
de cooperativas, de suerte que la legislación estatal en la materia posee carácter residual (así, Estatuto
de Andalucía, art. 58.14º).
El resultado de lo anterior es que la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas cuentan en la actualidad con su
propia legislación cooperativa. Es el caso de Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Castilla-La Mancha, Castilla-
León, Cataluña, Valencia, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Navarra, Murcia y País Vasco. Faltaban solo, pues,
Cantabria y Canarias. En el caso de Cantabria el Gobierno ha aprobado un Proyecto de Ley de Sociedades
Cooperativas que ha tenido entrada en el Parlamento cántabro el día 1 de julio de 2013 y ha sido promulgado como
Ley de Cantabria 6/2013, de 6 de noviembre, de Cooperativas de Cantabria (BOC de 18 de noviembre de 2013, BOE
de 27 de noviembre de 2013). Por su parte, en el caso de Canarias el Gobierno ha anunciado en septiembre de 2013
su intención de elaborar y presentar un proyecto de Ley de Cooperativas. Lo anterior conducirá a que el ámbito de
aplicación de la Ley estatal de cooperativas de 1999 sea extraordinariamente restringido.
VI.- OTRAS PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
1.- LA JURISPRUDENCIA
El art. 1.6 Código civil, con relación a la jurisprudencia en cuanto fuente del Derecho, puso las
cosas en su sitio. Dispone este precepto que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho. Por consiguiente, la jurisprudencia posee un valor
normativo complementario y, por lo tanto, no es fuente del Derecho. En lo que concierne a la doctrina
legal emanada del Tribunal Supremo, su efecto, conforme al art. 477.2.3º y 3 de la vigente LECiv, es el
de permitir el recurso de casación frente a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias
Provinciales, ya que estas sentencias son recurribles (art. 477.2.3º LECiv) cuando la resolución del
recurso presente interés casacional, lo que sucede (art. 477.3 LECiv) cuando la sentencia recurrida se
oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Además, conforme al art. 5,1 LOPJ, la
jurisprudencia del TC al interpretar la Constitución resulta especialmente valiosa, por cuanto se erige en
fuente de la labor judicial de interpretación y aplicación de las normas.
En la práctica, por último, adquiere creciente relevancia, bien que carente de refrendo legal alguno,
la llamada “jurisprudencia menor”, esto es, la formada por las resoluciones dictadas por los órganos
jurisdiccionales de primera instancia (en lo que al Derecho Mercantil concierne, Juzgados de Primera
Instancia y Juzgados Mercantiles) y por los de apelación (en lo que interesa, las Audiencias Provinciales).
En definitiva, la jurisprudencia tiene un importante papel en la resolución de los problemas de la

vida práctica, interpretando y aplicando, a veces con esfuerzo, las normas legales a los nuevos hechos;
esto es así quizás con mayor intensidad en el ámbito especialmente cambiante del Derecho Mercantil,
llegando incluso la jurisprudencia a cubrir las lagunas o incertidumbres legales (vgr., en el oscuro ámbito
del Derecho concursal). Empero, la jurisprudencia carece en nuestro ordenamiento jurídico de la
consideración de fuente del Derecho.
A lo anterior ha de añadirse la creciente relevancia de la jurisprudencia del TC, cuya interpretación

de la Constitución vincula a todos los poderes públicos (art. 38 LOTC), y del TJUE,
22
2.- LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Las condiciones generales de la contratación serán estudiadas en sede de Derecho de las

obligaciones y contratos. Nos limitaremos ahora a efectuar algunas consideraciones relativas a su
discutida naturaleza.
Como se sabe, se entiende por tales las condiciones generales que se insertan por las empresas
proponentes como contenido prefigurado de los contratos, al que se adhieren sus clientes en la
contratación masificada.
Tradicionalmente se discutía si poseían valor normativo, en consideración a la eficacia que en la

práctica desplegaban, semejante a la de verdaderas normas jurídicas, o valor meramente convencional o
negocial, al ser en todo caso preciso el otorgamiento de un consentimiento formal o, cuando menos,
adhesión para devenir vinculados por ellas. Fue esta segunda tesis la que se impuso mayoritariamente.
Recientemente ha surgido una tercera tesis, formulada por J. ALFARO ÁGUILA-REAL, que afirma el valor
meramente declarativo del ordenamiento aplicable a los contratos celebrados mediante condiciones
generales. Prevalece, no obstante, la tesis de quienes sostienen que en las condiciones generales de la
contratación hay que ver simples estipulaciones de carácter negocial.
VII.- LA VOCACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO MERCANTIL.
La creciente interrelación e interdependencia de las economías nacionales cobra en nuestros días

una gran significación como factor propulsor del proceso de unificación de las legislaciones mercantiles
estatales, porque existe un problema, que es que el ámbito estatal de vigencia del Derecho no se
corresponde con las exigencias de uniformidad de régimen jurídico que plantea el comercio
internacional y, en general, los procedimientos de intercambio económico y tecnológico unidos a la
internacionalización de la economía moderna.
De ahí que se hable, cada vez más, del Derecho del comercio internacional o DUCI, por el que
hemos de entender aquel que versa sobre materia jurídico-mercantil privada en la que están afectados
elementos nacionales de distintos Estados. El comercio internacional ha venido experimentando un auge
sin precedentes, sobre todo tras la II Guerra Mundial en toda la segunda mitad del siglo XX y en lo que
llevamos del siglo XXI. La representación institucional de este fenómeno la encontramos en el Acuerdo
General sobre Aranceles y Comercio (The General Agreement on Tariffs and Trade, GATT), que se
adoptó el 30 de octubre de 1947, y en el que ha pasado a integrarse la Organización Mundial del Comercio
(The World Trade Organization o WTO), en virtud del Acuerdo de Marrakech de 15 de abril de 1994.
Pero el problema es antiguo.
El problema
La concurrencia de una pluralidad de legislaciones nacionales a relaciones y situaciones

internacionales se convierte en un factor de inseguridad jurídica y de perturbación del desarrollo del
desenvolvimiento de los intercambios económicos internacionales. Varias son las soluciones imaginables
para dar solución a este problema.
Soluciones posibles en abstracto:

23
a) Una posible solución a tal género de problemas se ha pretendido buscar en sede de Derecho
internacional privado, mediante la unificación de las normas de conflicto (o normas determinadoras de
los elementos que se estiman relevantes a efectos de decidir la ley nacional aplicable) de cada uno de los
ordenamientos nacionales. Esta solución, sin embargo, halla de facto diversos obstáculos:
1.- Por una parte, hay importantes sectores del Derecho Mercantil que se proyectan por el
legislador estatal con una pretensión de vigencia territorial excluyente, sin, o con pocas concesiones a
la ley extranjera (p. ej. el Derecho antitrust, de evidente propósito institucional-ordenador; o el Derecho
de patentes, de acusada significación político-económica; o el Derecho de sociedades, que, entre nosotros,
se caracteriza por su intensa finalidad político-ordenadora).
2.- Además, los tribunales nacionales presentan una marcada tendencia a la aplicación, con
apoyo en unos u otros argumentos, de la propia lex fori, ante la dificultad que presenta el conocimiento
y aplicación de un Derecho extranjero.
3.- Por último, este sistema presenta el grave inconveniente de remitir siempre a ordenamientos
nacionales que, por principio, no toman en consideración los específicos requerimientos del tráfico
comercial internacional.
b) La aspiración a la unificación material del Derecho Mercantil internacional.
Se explica así la vieja aspiración a la unificación internacional del Derecho Mercantil material,
que presenta la doble ventaja de constituir un método preventivo del conflicto de leyes y de ofrecer la
posibilidad de establecer una regulación materialmente más adecuada a las peculiares exigencias vitales
del tráfico internacional.
Este proceso de unificación del Derecho Mercantil internacional ha debido arrostrar, sin embargo,
poderosos obstáculos y no puede, por el momento, exhibir grandes logros, y ello por varias razones:
1.- En primer lugar, ocurre que la predisposición de los Estados a conceder vigencia dentro de su
propio territorio a un Derecho uniforme es mucho menor en el ámbito del Derecho material que en el del
Derecho de conflictos o de colisión.
2.- Por otra parte, la significación real de los logros hasta ahora alcanzados en este terreno es
mucho menor de cuanto a primera vista pueda parecer, y ello por dos motivos:
2.1.- En primer lugar, a consecuencia de la conocida tendencia de los Estados a demorar la

incorporación definitiva de este Derecho uniforme a su ordenamiento interno.
Por ejemplo, las Leyes Uniformes de Ginebra (1935) han sido incorporadas al Derecho español
en 1985.
2.2.- En segundo lugar, porque la consecución de algunos de los Convenios internacionales en

que pretende plasmarse este Derecho Mercantil uniforme ha sido posible al elevado precio de hacer
sustanciales concesiones a los legisladores nacionales mediante la conocida fórmula de las reservas,
que pueden llegar a desvirtuar la esencia de tales convenios (así ha ocurrido con la Ley Uniforme de
Ginebra).
24
3.- Por último, el proceso de unificación jurídico-mercantil internacional está condenado a

hallarse permanentemente inacabado, porque las diferentes formas y culturas en cuanto a la
aplicación e interpretación de los órganos jurisdiccionales nacionales origina, de hecho, una
tendencia desuniformadora, de efectos equivalentes a la que precisamente se pretendía superar
mediante el proceso de unificación legislativa internacional.
Planos en que se proyecta este proceso
En cualquier caso y pese a lo anterior, lo cierto es que esa tendencia a la uniformidad internacional
del Derecho Mercantil, superadora de las fronteras y de las diferencias entre los ordenamientos nacionales,
tiene hoy una doble proyección:
A) El movimiento de unificación o armonización de las normas mercantiles aplicables a concretos

sectores económicos, ya de forma espontánea, ya mediante la celebración de Convenios internacionales
entre Estados.
Unificación o armonización espontánea
A.1) Unificación o armonización espontánea o al margen de los Estados: con relación a este
primer supuesto descrito, se ha venido elaborando, sobre todo por vía contractual, un Derecho autónomo,
constituido por minuciosos formularios, pólizas-tipo, condiciones generales de los contratos, usos y
prácticas internacionales, nacidos, generalmente, en cada uno de los sectores de actividad, y apoyados
en el sometimiento de los conflictos surgidos entre las partes a arbitraje privado. Por su notable
semejanza con el Derecho Mercantil de la Edad Media, tanto en su elaboración autónoma, independiente
de las legislaciones estatales, como en su necesario apoyo en el poder de los Estados para su efectiva
aplicación, este conjunto normativo ha recibido la denominación de “nueva o moderna lex mercatoria”
(SCHMITTHOFF).
La CCI
Son dignas de reseña las tareas de creación, recopilación o fijación de prácticas comerciales
internacionales llevadas a cabo por la Cámara de Comercio Internacional, fundada en 1919 y con sede en
París
Se ha destacado la gran significación que a este respecto han llegado a alcanzar ya durante el siglo
XX algunas colecciones escritas sobre usos y prácticas del tráfico mercantil. Especial relevancia poseen
el repertorio de cláusulas comerciales conocido como Reglas Internacionales para la Interpretación de los
Términos Comerciales o Incoterms y las Reglas y Usos Uniformes relativos a créditos documentarios.
Aunque no ha faltado quien ha visto en estos repertorios o recopilaciones una expresión de la costumbre
internacional uniforme, un sector de la doctrina la ha negado de manera enérgica (EIZAGUIRRE),
argumentando, por un lado, que ello supondría una enorme desprotección para la contraparte del creador
de la supuesta costumbre, además, por otra parte, la duración requerida para que nazca una verdadera
costumbre es incompatible con la elaboración reflexiva, fruto de sucesivas revisiones, de algunas de estas
recopilaciones de prácticas y usos.
Distinto es, sin embargo, el caso cuando ante un Tribunal se invoca una de estas cláusulas y se
25
acredita su naturaleza normativa, con independencia de que formalmente figure en una de estas
recopilaciones (así, por ejemplo, la claúsula FOB)
Esta vía suele complementarse con el recurso al arbitraje comercial internacional a cargo de la
propia CCI.
Unificación o armonización mediante la celebración de acuerdos o tratados internacionales
A.2) Respecto al segundo supuesto aludido, el Derecho Mercantil internacional de origen convencional,
se trata de un verdadero Derecho legislado, contenido en Tratados y Convenios internacionales celebrados
entre Estados. Se le ha designado, por ello, como la vía legislativa (EIZAGUIRRE).
La iniciativa para este fin ha correspondido a organismos internacionales generales o

especializados. Esta iniciativa fue desempeñada por la Sociedad de Naciones durante el periodo de
entreguerras, y, dentro de ella, ha sido –y es– desempeñada por el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT, creada en 1926, con sede en Roma, y que propone
convenios internacionales para su aprobación en las llamadas Conferencias Diplomáticas;
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT, fue creado
bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones en 1926, pero sobrevivió a ésta tras la IIGM. UNIDROIT
propone convenios internacionales para su aprobación en Conferencias Diplomáticas.
Entre sus logros destacan los Convenios de Ginebra sobre Unificación del Régimen de la Letra
de cambio y del pagaré a la orden (7 de junio de 1930) y del cheque (19 de marzo de 1931), que han
inspirado a la vigente LCCH española de 1985 (pese a que España no los ratificó). O los Convenios
sobre factoring y leasing internacional aprobados en la Conferencia Diplomática de Ottawa en 1988,
o los conocidos Principios UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales.
http://www.unidroit.org/dynasite.cfm?dssid=5266
Más recientemente, ha correspondido especial protagonismo a UNCITRAL o CNUDMI

(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), cuyos cometidos se
extienden, además, a la elaboración de leyes-modelo que sirven de ejemplo a las legislaciones nacionales,
y a la formulación de recomendaciones de armonización. Son éstos organismos de carácter general.
Entre sus logros destaca la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre el Derecho
aplicable a la compraventa internacional de mercaderías, o, más recientemente, las Reglas de
Rotterdam o Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de
Mercancías Total o Parcialmente Marítimo, elaboradas en el año 2010 bajo la Presidencia del Prof.
Rafael ILLESCAS ORTIZ.
Además de a la elaboración de este tipo de textos, UNICITRAL se dedica a la elaboración de

guías, para orientar a los legisladores estatales y a los operadores jurídicos, y leyes modelo, que se
ofrecen a los legisladores estatales. http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html
Pero también hay organismos de carácter sectorial. Entre ellos merece ser destacada la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual u OMPI, nacida en 1967 a partir de las Oficinas
encargadas de la administración del CUP de 1883 y del Convenio de Berna de 1885 para la protección
de la propiedad intelectual, y que, entre otras cosas, promueve la protección internacional de los
26
derechos de propiedad intelectual e industrial. http://www.wipo.int/portal/index.html.es
Sus funciones incluyen, entre otras, el desarrollo del marco jurídico internacional en materia de
propiedad industrial e intelectual. En la actualidad, y desde 1974, es uno de los organismos
especializados del sistema de organizaciones de las Naciones Unidas, con el mandato específico de
ocuparse de las cuestiones de propiedad intelectual que le encomienden los Estados miembros de las
Naciones Unidas.
B) La integración en áreas comunitarias supranacionales, de la que da buena cuenta la experiencia de

la C.E.E. o actual UE.
En especial, análisis jurídico de los Tratados Internacionales como fuente del Derecho mercantil
El art. 2 Código de comercio no contempla la fuente formal de los Tratados Internacionales y, sin
embargo, ésta constituye una vía fundamental de la internacionalización del Derecho mercantil, lo
que es reconocido incluso por los propios internacionalistas. Ejemplos desatacados podemos hallar en el
CUP de 1883 para la protección de la propiedad industrial o en el TCEE de 1957.
Cuestiones que plantean
Tres son las cuestiones básicas que se plantean con relación a los tratados internacionales:
1) Su carácter de fuentes del Derecho mercantil.
Tanto el art. 1.5 Código civil, como el art. 96.1 de la Constitución establecen que, siempre que
cumplan ciertos requisitos, los Tratados Internacionales forman parte del ordenamiento jurídico interno
español y, en consecuencia, sus normas serán de aplicación directa en España, en cuanto que forman parte
del Derecho interno.
Los aludidos requisitos son fundamentalmente los de publicación en el B.O.E. tras su previa
ratificación por parte del Estado. Conviene matizar que el Tratado Internacional, en sí mismo, tan sólo
posee un valor convencional entre los Estados que lo celebran.
Más recientemente, la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales se ha

ocupado de la celebración de Tratados Internacionales por parte del reino de España. De acuerdo con ella (art.
23.1) los tratados internacionales válidamente celebrados se publicarán íntegramente en el BOE al tiempo de
su entrada en vigor para España o antes, si se conociera fehacientemente su entrada en vigor, y si se hubiera
convenido la aplicación provisional de un tratado (art. 15), se procederá a su inmediata publicación (art. 23.2).
2) Rango jerárquico que corresponde a los Tratados Internacionales dentro del orden de prelación
de fuentes del DM.
En principio, los Tratados internacionales poseen, en el ámbito interno, rango parejo al de la Ley
formal. Sin embargo, cuando el Tratado Internacional así lo exija, podrá resultar de aplicación incluso con
carácter prioritario con respecto a la propia ley interna. En efecto, así ha sucedido, en la práctica, con las
27
normas contenidas en el TCEE que, desde el 1.1.1986 son de aplicación prioritaria en nuestro país. Ya la
famosa SENTENCIA COSTA/ENEL del TJCCEE de 1974 afirmó el principio de la supremacía jurídica del
Derecho comunitario sobre el Derecho interno de los países miembros. Por tanto, el ingreso de España en
la CEE significa una merma de la soberanía española.
3) Límites: ¿prevalece la Constitución?
Parece, no obstante, que la Constitución ha de prevalecer en todo caso sobre el Derecho

comunitario, aunque, en realidad, prevalece sólo formalmente y ello por las dos razones siguientes:
A) Porque, por una parte, la propia Constitución no prevé que un Tratado Internacional pueda
prevalecer respecto a ella.
B) Pero, por otra parte, lo que, en cambio, sí prevé el art. 95.1 de la Constitución es la revisión de
esta última con carácter previo a la firma de un Tratado Internacional que suponga una contradicción con
ella. Por consiguiente, antes de la suscripción de un Tratado Internacional que pueda suponer
contradicción con la Constitución, ésta, en su caso, habrá de ser modificada. La introducción de este
mecanismo deja traslucir la admisión de una cierta prevalencia del Tratado Internacional y el carácter
formal de la supremacía de la Constitución.
4) Se plantea, por fin, una cuarta cuestión, relativa a la posibilidad de que el Estado delegue en otras
instancias normativas internacionales la creación de Derecho mercantil directamente aplicable en
España.
Esta posibilidad aparece, ciertamente, contemplada por el art. 93 de la Constitución:
«Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a
una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución [...]».
Es esta una norma pensada en consideración al futuro ingreso de nuestro país en la CEE. Por ello,
es suficiente con ella para que resulte incorporado a nuestro país todo el llamado acervo normativo
comunitario. Mediante este precepto, por consiguiente, se asumen todas las consecuencias de la
integración de España a la CEE, de modo que todo el Derecho comunitario es recibido como Derecho
propio sin necesidad de recepción formal, bastando, esto es, con su publicación en el BOE (Vid. BOE
1.1.1986).
Especial referencia a las fuentes procedentes del ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea.
La adhesión de nuestro país a la CEE, actual UE, ha introducido en nuestra economía y en nuestro
ordenamiento, como es bien sabido, el denominado acervo comunitario. Se integra este último por:
a) La legislación comunitaria, que se divide en:
- primaria o constitutiva (TCEE, TCECA, TCEEA, el Acta Única Europea, el Tratado de

Maastricht, el Tratado de Amsterdam, el Tratado de Niza y Tratado de Lisboa) y;
- secundaria o derivada, que es la que emana, precisamente, como consecuencia de lo

28
preceptuado en aquélla, del Consejo, de la Comisión y del Parlamento de la UE, dentro de sus
respectivas esferas de competencias. Se compone la legislación secundaria de Reglamentos,
Directivas y Decisiones arts. 288 y ss. TFUE).
Los Reglamentos son normas de alcance general, obligatorias en todos sus elementos y aplicables
directamente en cada Estado miembro (art. 288, párr. 2º TFUE).
Las Directivas son normas que no resultan directamente aplicables, sino que imponen una
obligación de resultado, por lo que precisan de la intervención normativa de los Estados miembros
para ser transformadas en Derecho interno, los cuales elegirán la forma y los medios para ello (art. 288,
párr. 3º TFUE). Es preciso subrayar, sin embargo, que si, una vez transcurrido el plazo para su ejecución
(que se especifica en cada Directiva), el Estado miembro no ha transformado la Directiva en Derecho
interno, ésta puede desplegar efecto directo (es decir, ser invocadas por los particulares y aplicadas
por los jueces) en aquellos de sus preceptos cuya formulación lo permita por ser términos
suficientemente claros, precisos, incondicionales, no sometidos a apreciación o discrecionalidad por
parte del Estado, pero no entre particulares sino frente al Estado incumplidor u otros sujetos de
Derecho público (doctrina de la eficacia directa vertical). Verificado aquel presupuesto de hecho, por
tanto, las directivas devendrán de obligatoria aplicación directa por los Tribunales a las relaciones
verticales Estado/ciudadanos, y de aplicación indirecta a las relaciones horizontales entre particulares,
puesto que en tales casos el Derecho nacional se ha de aplicar de conformidad con las directivas. Esta es
la doctrina sentada por el TJCCEE (vid. entre otras, Sentencias de 4.12.1974, asunto Van Duyn, de
19.1.1982, asunto Ursula Becker y de 13.11.1990, asunto Marleasing, S.A.) En realidad, esta doctrina
jurisprudencial, unida al hecho de que las directivas vienen teniendo un contenido cada vez más preciso
y determinado, parece difuminar la distinción entre reglamento y directiva.
Además, la falta de incorporación de una Directiva al ordenamiento interno dentro del plazo
marcado al efecto genera la responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor. Éste, en efecto, será
responsable de los daños y perjuicios que pueda causar a los particulares la falta de incorporación de la
Directiva y, por tanto, está sujeto a la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados por tal razón.
En este sentido, la reciente Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se ha ocupado
(disposición adicional primera) del problema que se plantea cuando el incumplimiento generador de
responsabilidad es imputable a Administraciones públicas u otras entidades integrantes del sector público
distintas del Estado, las cuales deberán asumir, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades
que se devenguen (sic) de tal incumplimiento.
Las decisiones se caracterizan por ser obligatorias en todos sus elementos; sin embargo, suelen
carecer de alcance general; de ahí que el art. 288, párr. 3º TFUE disponga que cuando designen
destinatarios, sólo serán obligatorias para éstos.
El propio art. 288 TFUE aclara en su párr. 4º que las recomendaciones y los dictámenes o
memorandums no serán vinculantes, no obstante, cuentan con una gran trascendencia jurídica
b) Las Sentencias del Tribunal General y del Tribunal de Justicia resolviendo cuestiones diversas
(procedimientos contra Estados incumplidores de la legislación comunitaria; revisión de la legalidad de
los actos de las Comunidades; Derecho antitrust; interpretación de las normas comunitarias, a instancia
de los órganos jurisdiccionales nacionales, etc.) y cuyas resoluciones tendrán fuerza ejecutiva conforme
al art. 299 TFUE (art. 280 TFUE).
29
c) Las recomendaciones y dictámenes o memorandums de la Comisión, así como las Comunicaciones

de ésta, mediante las que exterioriza sus propósitos en diversos planos (legislativo, sancionador) y que
son actos no vinculantes y que, por tanto, en rigor, no son fuentes del Derecho, aunque no por ello carecen
de transcendencia jurídica (vid. art. 169 TCEE).
30

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Las fuentes del Derecho Mercantil

LECCIÓN 2ª . LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

I.- INTRODUCCIÓN. 1.- PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN. 2.- ORDEN JERÁRQUICO DE FUENTES

1.- PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN

A) Fuentes materiales o fuentes en sentido material, en el sentido de fuerzas sociales creadoras

2.- ORDEN JERÁRQUICO DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

A) El ordenamiento mercantil, con arreglo a su propio sistema de fuentes (ley y costumbre).

B) El ordenamiento civil, en cuanto Derecho común o general, aplicable supletoriamente, de

Dicho de forma más esquemática, a la materia mercantil se aplica:

1) En primer lugar, el Código de comercio y la legislación mercantil especial.

II.- LA LEY MERCANTIL

1.- EL CÓDIGO DE COMERCIO 1885. ESTRUCTURA, SISTEMA Y CRÍTICA.

Son estos cuatro libros los siguientes:

Libro I, De los comerciantes y del comercio en general

Libro II, De los contratos especiales de comercio

Libro III, Del comercio marítimo

Libro IV, De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.

2.- LEYES MERCANTILES ESPECIALES

III.- LOS USOS MERCANTILES

1.- SIGNIFICACIÓN DE LOS USOS EN DERECHO MERCANTIL

2.- NOCIÓN DE USO MERCANTIL

3.- FUNCIÓN DE LOS USOS MERCANTILES

Los usos de comercio cumplen cuatro funciones:

a) El establecimiento de normas jurídicas de Derecho objetivo, llamadas a suplir el silencio de

Así, en el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10.5.1993 se

d) La resolución de las dudas suscitadas a raíz de la interpretación de un contrato. Actúa

4.- CARÁCTER DE LOS USOS MERCANTILES

Pues bien, a consecuencia de la cuasi incondicional consagración del principio de autonomía de

a) Excluir, sin más, la aplicación de los usos de comercio al caso concreto.

b) Establecer de común acuerdo normas convencionales diversas de las contenidas en el uso de

5.- GÉNESIS DE LOS USOS MERCANTILES

A este proceso se refiere el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba

6.- CLASES DE USOS MERCANTILES

D) Desde el punto de vista de la posición del uso frente al Derecho objetivo y en

Consecuencias prácticas de esta diferencia:

7.- EFICACIA DE LOS USOS MERCANTILES

1) Porque el dogma de la autonomía de la voluntad debe ser profundamente revisado. Durante

8.- PRUEBA DE LOS USOS MERCANTILES

9.- CRISIS DE LOS USOS MERCANTILES. DECLIVE Y EXPANSIÓN

El surgimiento y consolidación de las monarquías absolutas y, de la mano de éstas, del Estado

Establecido en el art. 2 Código de comercio el orden jerárquico de fuentes o, mejor, ordenamientos

«Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,

1) Precedencia absoluta del Derecho Mercantil (escrito o consuetudinario) en las materias

V.- LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Como se ha indicado con anterioridad, la promulgación de la Constitución de 1978 no ha alterado

a) El problema de la incidencia de la Constitución sobre la legislación mercantil preconstitucional,

b) El problema de la incidencia de la estructura autonómica del Estado pergeñada por la

1.- CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN MERCANTIL PRECONSTITUCIONAL

Respecto a la primera de las cuestiones suscitadas, la respuesta formal se halla en la disposición

opongan a lo establecido en esta Constitución».

Se admite, no obstante, para los supuestos dudosos el planteamiento de cuestiones de

La atribución de la competencia legislativa para dictar normas de Derecho mercantil

entes territoriales dotados de competencia legislativa de la mano de la configuración autonómica del

Interpretación de los aps. 6º y 8º del art. 149.1 CE

¿Qué es “legislación mercantil”?

Pero este precepto plantea un problema interpretativo, y es el de determinar qué ha de

Parece que la Constitución Española ha querido reservar en exclusiva al Estado la regulación

PRIMERA OPINIÓN: A: Bercovitz: la legislación mercantil es la materia regulada por el C de c

Otros sectores igualmente cualificados de nuestra doctrina (OLIVENCIA) ha efectuado una

Normas de Derecho público aplicables a la materia mercantil

Lo anterior significa que no puede descartarse la posibilidad de que exista un sistema de