FUENTES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

No es materia propia del derecho comercial tratar de la teoría general de las fuentes del
derecho, pero no puede prescindirse de hacer referencia a ella, pues sirve para asegurar
el sentido, el alcance y el orden de aplicación de las normas jurídicas.

De una manera general se entiende por fuentes del derecho el punto de origen de la norma
objetiva.

Pero, puede también entenderse como los medios materiales con los que se pone de
manifiesto la génesis de la norma o como las fuerzas sociales que provocan su creación
estatuyéndolas, es decir, determinando su contenido, atribuyéndoles obligatoriedad y
otorgándoles certeza. En este último sentido las fuentes jurídicas son los medios de que se
vale el derecho objetivo para manifestarse exteriormente.

En el derecho comercial, la voluntad del estado expresada en la ley y los usos y

costumbres, o sea las practicas consuetudinarias como expresión de la conciencia social no
mencionada por el legislador, son las fuentes indiscutidas de esta disciplina.

La ley debe ser entendida, en su sentido amplio, como forma de expresión de la voluntad
del estado por medio de su órgano competente, el poder legislativo en virtud de delegación
conferida por este, o mediante la facultad de reglamentación que corresponde al poder
ejecutivo dentro de la esfera de su competencia.

Desde el punto de vista obligatorio no hay diferencia entre la ley y la costumbre en el

derecho mercantil y en algunas otras disciplinas jurídicas, pero si en su contenido, es decir
en las relaciones que regulan y en las necesidades que satisfacen.

Las fuentes del derecho comercial son:

-Código de Comercio y leyes complementarias

El Código de Comercio, como ley, es la principal fuente de normas en materia de comercio.

Incluye los tratados internacionales desde el momento que cumplen con los trámites
internos (aprobación, promulgación y publicación) y externos (ratificación).

-Código Civil

El art. 2º del Código Civil dispone que en el silencio de la ley mercantil se aplique el Código
Civil, en su calidad de legislación común y supletoria, por lo que es la segunda norma de
importancia como fuente del derecho comercial.

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October de 2022
-Costumbre mercantil

El Código Civil limita la costumbre como fuente del derecho a aquellos casos en que la ley
se remite expresamente a ella (artículo 2º del Código Civil), lo que se denomina costumbre
secundum legem. En cambio, en el derecho comercial, la costumbre tiene una importancia
mucho mayor, ampliándose su aplicación a aquellos casos en que la ley no señala nada,
esto es, en silencio de la ley (costumbre praeter legem, según recoge el artículo 4º del
Código de Comercio), que exige, además, los siguientes requisitos:

1. Hechos uniformes
2. Públicos
3. Generalmente ejecutados en la república o en una determinada localidad.
4. Reiterados por un largo espacio de tiempo

EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

- ÉPOCA PRE-ROMANA

Ciertamente hubo una intensa actividad comercial en la época pre-romana y existieron

pueblos eminentemente comerciantes como fueron los Fenicios y los Cartagineses pero en
general no hemos recibido testimonios escritos acerca de cuáles fueron las normas que
dichos pueblos desarrollaron para ejercer su actividad comercial, y en general carecemos
de información acerca del Derecho Comercial que ciertamente debe haber existido en
aquella época. No obstante lo anterior, si existen algunos pequeños vestigios que dicen
relación con ciertas reglas acerca de la Echazón (figura del Derecho Marítimo) y las
llamadas leyes Rhoda, además de otras.

Las normas escritas más antiguas de Derecho Comercial de que tenemos conocimiento
están contenidas en la Ley de Hammurabi, quien reinó entre 1958 y 1916 a.c.. La llamada
Ley o Código de Hammurabi fue descubierta en 1901 por una expedición francesa al lugar
que fue la ciudad elamita de Susa.

- ÉPOCA ROMANA

En general, puede afirmarse que en la época romana no hubo desarrollo del Derecho
Comercial para regular la actividad comercial en un sentido económico, ya que por una
parte la actividad comercial en un sentido económico no era una actividad propia del pueblo
romano que miraba con desprecio dichas actividades que consideraba serviles, y por la
otra, el Derecho Civil Romano fue suficiente para satisfacer las necesidades del incipiente
comercio que existía en la época. Resulta especialmente decisivo en este aspecto la
importante labor que desempeñaba el pretor, la que permitía una constante evolución del
Derecho Romano facilitando su adaptación a las necesidades y requerimientos de la época.
Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Romano vio el nacimiento de algunas instituciones
relacionadas al Derecho Comercial como el préstamo con interés, el nauticus foenus,
antecedente de préstamo a la gruesa ventura; la bonorum posesio, la bonorum venditio y la
missio in posessionis, que son ciertos antecedentes de la moderna quiebra, así como el
actio exercitoria, el receptum argentarii, y el receptum nautarum. Las instrucciones recién
señaladas pueden considerarse que han sido ciertos antecedentes de la evolución de
posteriores instituciones propias de los comerciantes y del Derecho Mercantil.

- EDAD MEDIA

El verdadero nacimiento del Derecho Comercial como un conjunto de normas diferentes,

autónomas y especiales frente al Derecho Civil tuvo su origen en la Edad Media, en la
medida en que el Derecho Civil de la época, heredado del antiguo Derecho Romano, se
mostró insuficiente para satisfacer las necesidades del comercio de la época, muy en
particular frente al anquilosamiento que dicho Derecho Civil sufrió con ocasión de la
desaparición de la fuente de incesante evolución que tenía el Derecho Romano cual era la
actividad del pretor.

De esta manera, en la medida en que el Derecho Civil se mostró incapaz de dar solución a
las necesidades del comercio de la época, quienes se dedicaban a la actividad mercantil
fueron creando sus propias normas para resolver los negocios, actos, operaciones,
obligaciones y conflictos que entre ellos se presentaban a través de una técnica pragmática
desgajada y alejada del Derecho Civil.

De esta manera, la primera fuente de creación de las normas de Derecho Comercial, fue
una fuente de carácter particular consuetudinario y costumbrista creada a través de una
técnica diferente del Derecho Civil, pragmática y más apropiada para resolver problemas
económicos que la técnica del Derecho Civil.

Podemos anotar que el nacimiento del Derecho Comercial fue acompañado de tres
características, a saber:

1. Fue un Derecho costumbrista formado por los usos y costumbres de los comerciantes.

2. Fue un Derecho profesional y subjetivo.

3. Fue un Derecho de carácter uniforme.

También tuvieron mucha importancia para el desarrollo del Derecho Comercial las ferias y
mercados de la Edad Media, que permitieron el desarrollo del comercio y el nacimiento de
normas propias tanto para la realización de la feria en que normalmente el mercado se
celebraba en un territorio neutral bajo tutela religiosa con adecuada protección para los
comerciantes, y con una unificación tanto del Derecho aplicable como del tribunal que
habría de hacerlo efectivo, de modo tal que dadas las especiales características de la
época, se pudiera desarrollar con libertad el comercio sin las trabas que el sistema feudal y
los rigores de los conflictos de la época pudieran afectar el desenvolvimiento mercantil,
garantizando la libertad y seguridad de quienes concurrieren al mercado.

Durante la época de la Edad Media se desarrollaron las recopilaciones de las costumbres y

usos de los comerciantes que constituyeron reglas de Derecho Comercial aplicables a
quienes se dedicaban a la actividad mercantil.

- REVOLUCIÓN FRANCESA

Bajo la influencia de las ideas de los hombres de 1789, y en particular bajo las ideas de
Locke, Montesquieu y Rosseau, se produjo un movimiento jurídico que iba a terminar con el
énfasis que este Derecho Comercial de la Edad Media nacido de los usos y costumbres de
los comerciantes poseía en su carácter profesional y subjetivo.

Las ideas de 1779 no podían permitir que existiera un Derecho especial para una clase de
personas dentro de una sociedad sino que por el contrario debería existir un Derecho único
aplicable por igual a todas las personas fuera cual fuere su clase, actividad o gremio al cual
pudieren llegar a pertenecer.

En el ámbito del Derecho Comercial surgen las ideas de que el Derecho Comercial debe
dejar de ser el Derecho de los comerciantes para pasar a ser el Derecho de la actividad
mercantil, y de esta manera el Derecho Comercial debía pasar a ser el Derecho de los actos
de comercio, con la destrucción que ello lleva del concepto sustantivo de lo que es la
actividad comercial y el Derecho Comercial para a través de un concepto exclusivamente
formal privar de una unidad conceptual sustancial al Derecho Comercial y a la actividad
mercantil, y tratar de privar a la actividad mercantil y a las normas que la regulan de un
carácter profesional a través de un proceso artificial, que no ha sido capaz de contrarrestar
la realidad consistente en que el comercio si tiene un carácter eminentemente profesional.
Los hombres de 1789 fracasaron en este intento pues el Derecho Comercial mantiene un
carácter marcadamente profesional.

- REVOLUCIÓN INDUSTRIAL - SIGLO XIX

En el siglo XIX nos encontramos con la revolución industrial y consecuencialmente con el

desarrollo de una serie de técnicas y formas nuevas de producción de bienes y servicios
desconocidas hasta la época y exentas de una adecuada regulación en el Derecho
tradicional. Nace la industria manufacturera o fabril en masa la cual pasa a ser regulada por
el Derecho Mercantil, y de esta manera el Derecho Comercial se apodera de la regulación
normativa de todas estas nuevas formas de producción y de esta manera el Derecho
Comercial pasa a ser el Derecho de los comerciantes en su actividad profesional, para
posteriormente ser el Derecho del acto de comercio, y transformarse en el Derecho de los
negocios, el Derecho de la actividad económica, el Derecho del cambio, del lucro y de la
intermediación.

- SIGLO XX

No parece ser apropiado intentar escribir una historia de la evolución de la economía y del
Derecho Mercantil en el siglo XX, en estas líneas. Sin embargo no podemos permanecer
ajenos al hecho que los grandes cambios tecnológicos que han tenido lugar en este siglo en
materia de comunicaciones, información, computación, han influido decisivamente en la
creación de formas de producción nuevas y en la creación de normas jurídicas novedosas.
Más intercambio entre diversos sistemas contribuyendo a la uniformidad. Por otra parte,
cabe igualmente destacar en esta época el proceso de generalización que ha
experimentado el Derecho Comercial, al tratar de definir el ámbito de sus materias y su
justificación actual rama autónoma del Derecho.