LECCIÓN 1ª

I.- EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

I.- INTRODUCCIÓN.

* El DM se presenta inicialmente como DERECHO PRIVADO ESPECIAL:

- Derecho PRIVADO, en cuanto categoría contrapuesta a la de Derecho PÚBLICO:

matizaciones y constatación de la realidad de esta clasificación: constituye su objeto
de regulación un concreto ámbito de la actividad de los particulares así como las
relaciones entre éstos entabladas dentro de aquél.

- Derecho ESPECIAL, en cuanto categoría contrapuesta a la de Derecho GENERAL

O COMÚN, que es el DERECHO CIVIL: es Derecho especial un conjunto orgánico
de normas de carácter, vertebrado en torno a sus propios principios, distintos de los
del Derecho común o general (pero no excepcionales), que acota su propia materia
o ámbito de aplicación (materia mercantil) y limita la aplicación de sus normas a
ese ámbito a fin de modular o adaptar los principios vigentes con carácter general
a las peculiares exigencias de la materia regulada (es decir, el Derecho común es
desplazado y deja de ser directamente aplicable a esta materia).

* Pero es necesario obtener un CONCEPTO LÓGICO, SUSTANCIAL O VIRTUAL

DE DERECHO MERCANTIL (qué y por qué), no solo por razones dogmáticas, sino
también por ineludibles razones político-jurídicas (art. 149.1, 6º y 8º CE).

* PLANOS DEL PROBLEMA:

- Plano técnico-jurídico: atendamos a la legislación vigente para resolver

problemas concretos.

- Plano sustantivo: qué es el Derecho Mercantil: cuáles son las razones que lo
reclamaron históricamente y lo reclaman hoy.

► Respuestas recibidas a lo largo de la historia; conclusión: relatividad

histórica o hiperhistoricidad del Derecho Mercantil: éste constituye una
categoría histórica.

► Por tanto, no existe un concepto dogmático lógico atemporal e

inmutable; gráficamente, el Derecho Mercantil no es, sino que está
siendo: no ha existido siempre ni es seguro que lo vaha a hacer, y donde
ha existido lo ha hecho de manera cambiante, en función de tiempos y
lugares.

► Para averiguar cuál es el concepto actual del Derecho Mercantil es

preciso combinar el método histórico-legislativo (qué ha sido el Derecho
Mercantil desde su aparición, a lo largo del tiempo) con el método
inductivo basado en la observación de la realidad (qué necesidades
satisface).
* CONCEPTO INICIAL: aquella parte del Derecho Privado que comprende el conjunto
de normas jurídicas relativas a los empresarios y a la actividad que éstos desarrollan a
través de la organización económica de la empresa.: concepto de carácter doctrinal y
relativo; explicación: historicidad del Derecho Mercantil: necesidad de conocer el
proceso histórico de su surgimiento.

II.- ESTUDIO HISTÓRICO DEL NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL DERECHO

MERCANTIL.

* ¿CUÁNDO NACE?

* ¿POR QUÉ NACE? Causas socioeconómicas, políticas y jurídicas.

- Colapso del sistema feudal.

- Revitalización del comercio interlocal.

- Surgimiento de la cultura urbana: aparece la figura del burgués.

- Aparición de los gremios y cofradías por profesiones y oficios.

- Aparición de las universidades y renovación de los estudios jurídicos.

- Anquilosamiento del Derecho común, conservado por los canonistas.

- Aparición de un ius mercatorum ratione mercaturae: características.

* ¿PARA QUÉ NACE? para satisfacer una necesidad sentida socialmente: rapidez,
seguridad, rigor en la exigencia de las obligaciones y promoción de la circulación del
crédito.

* EVOLUCIÓN. EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA: cambios

políticos y económicos y su repercusión en el Derecho Mercantil.

Factores de cambio:

- Descubrimientos geográficos y nuevas rutas comerciales: auge del comercio

- Aparición del Estado moderno y del mercantilismo.
- Nuevas ideas acerca de lo económico: calvinismo y mejora de la consideración
social del comerciante

Consecuencias: el Derecho mercantil pasará a estar contenido en normas escritas de

origen estatal, en detrimento de su "uniformidad supraestatal"; ad. ex. Ordenanzas de
Colbert (de 1673 y 1681) o, en nuestro país, Ordenanzas de Bilbao de 1737.

* EL DERECHO MERCANTIL "REVOLUCIONARIO": LA REVOLUCIÓN

BURGUESA: los principios revolucionarios (libertad e igualdad) y su impacto sobre el
Derecho mercantil prerrevolucionario: abolición de los gremios y proclamación de la
libertad de comercio.

Consecuencias sobre el Derecho mercantil: mutación y codificación; dos Códigos –civil

y de comercio- distintos: la autonomía (también científica) del Derecho mercantil; hacia
un Derecho Mercantil de base objetiva, esto es, de los actos de comercio.

* Código de comercio francés de 1807: relevancia y sistema jurídico conceptual.

* La codificación española: los Códigos de 1829 y 1885.

* Búsqueda del concepto de acto objetivo de comercio: fracaso.

* RECTIFICACIÓN METODOLÓGICA EN LA BÚSQUEDA DEL CONCEPTO DE

DERECHO MERCANTIL:

-Abandono del método histórico-legislativo y adopción del método de la atenta

observación de la realidad; ¿qué sector de la realidad reclama la existencia de un
Derecho especial?

- El Derecho Mercantil como Derecho especial de los actos realizados en masa (Ph.
Heck)

- El Derecho Mercantil como Derecho de la empresa (T. Wieland; L. Mossa).

- Extensión y crítica a la doctrina de la empresa.

III.- HACIA UN CONCEPTO ACTUAL DE DERECHO MERCANTIL: PERO, ¿QUÉ

ES EL DERECHO MERCANTIL?; desconcierto doctrinal y propuestas:

- La empresa como referencia para definir el Derecho mercantil;

- El Derecho mercantil como Derecho privado patrimonial de las relaciones

económicas entabladas en el mercado

II.-LA AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL

* La autonomía del Derecho mercantil: significado y planteamiento.

* Relatividad histórica de la autonomía del Derecho mercantil y

movimientos que se advierten en los ultimos tiempos; cambios en la
materia regulada: comercialización del Derecho común (Rießer) o
generalización del Derecho mercantil y unificación del Derecho
patrimonial privado.

- descripción del fenómeno

 - ámbitos en que se produce

- ¿autonomía sin dualidad legislativa?

- ¿Fundamento constitucional de la dualidad legislativa?

* La llamada disolución del Derecho mercantil y el nacimiento de nuevas

ramas.

* La incidencia de la Constitución sobre el Derecho mercantil

 Lección 1
Prof. Dr. Javier Pagador López (revisado por el Prof. Dr. José Manuel Serrano Cañas)

Lección 1..............................................................................................................................1
I. EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.....................................................................................1
II. ESTUDIO HISTÓRICO DEL NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL DERECHO MERCANTIL..................4
III. LA RECTIFICACIÓN METODOLÓGICA EN LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO
MERCANTIL.........................................................................................................................................16
IV. EL TEMA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL.........................................................23
V. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EL DERECHO MERCANTIL.......................................................26

I. EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

Como tarea inicial que debe ser abordada por quienes se adentran por primera
vez en el estudio y conocimiento del Derecho mercantil nos encontramos, como no
podría ser de otra forma, con la cuestión relativa al concepto de Derecho mercantil. En
efecto, nos encontramos ante una rama especial de nuestro ordenamiento jurídico que
nace como consecuencia de unas determinadas circunstancias históricas que dieron
lugar a un “divorcio”, un desgajamiento del tronco común: el Derecho civil. El devenir
histórico no sólo puso de manifiesto esa separación de la parte del Derecho que se
ocupa de las relaciones inter-privatos de los comerciantes, sino que lo acentuó y
terminó por consolidarlo. Pero, precisamente por tratarse de una rama especial que se
encuentra anudada a la concreta (y, por ende, cambiante) situación histórica se hace
necesario, más que en cualquier otra rama del ordenamiento jurídico, detenerse en
exponer cuáles son los fundamentos que ordenan y dan sentido al Derecho mercantil.
En efecto, la preocupación por el concepto de Derecho mercantil reviste un
marcado carácter instrumental o funcional en cuanto que da orden y sistema a esta
concreta rama del derecho; pero, al mismo tiempo el concepto de Derecho cumple
también una función delimitadora, en la medida en que suministra criterios normativos
que permiten calificar a una determinada materia de mercantil y, por ello, serle de
aplicación las normas que integran este sector del ordenamiento jurídico. Por último, el
concepto de Derecho mercantil ha de cumplir, a nuestro entender, una función de
compromiso constitucional, esto es, el Derecho mercantil moderno debe estar en
absoluta consonancia con los valores e índices normativos constitucionalizados. La
Constitución

1
tiene mucho que decir: no tiene la única palabra, pero sí una palabra decisiva que no
puede ser silenciada ni obviada.
En este sentido, antes de nada, vamos a ubicar sistemáticamente el Derecho
mercantil dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Así, el Derecho mercantil lo
situamos como un Derecho privado y especial, por contraposición al Derecho privado
general o común. Caracterización que en sus aspectos básicos merita hacer las
siguientes precisiones:
[1] El Derecho mercantil como Derecho privado. Por una parte, en torno a la
bipartición -ya clásica y nunca del todo esclarecida- del Derecho objetivo en público y
privado, existe una communis opinio que entiende que el Derecho mercantil se adscribe
a este último sector, toda vez que sus normas regulan fundamentalmente lo relativo a los
particulares y a las relaciones de éstos entre sí o a aquellas relaciones en las que, pese a
intervenir entes públicos, lo hacen con el carácter de particulares.
Con todo, es preciso prevenir contra una visión excesivamente simplista de la
realidad jurídica: la bipartición del Derecho objetivo en público y privado no sólo
carece de un criterio distintivo neto, sino que además se ve privada de reflejo expreso en
el plano de las normas positivas y en las realidades reguladas. Es ésta, en rigor, una
distinción que sirve a una finalidad fundamentalmente didáctica y que se ve
permanentemente eclipsada por la unidad sustancial del Derecho objetivo y por la
creciente complejidad de la vida social. De ahí que la afirmación del carácter privado
del Derecho mercantil haya de ser aceptada y entendida con las oportunas matizaciones
y reservas.
[2] El Derecho mercantil como Derecho privado especial. Por otra parte, el
Derecho mercantil suele caracterizarse, además, como Derecho privado especial, por
contraposición al Derecho privado común o general, que es el Derecho civil. Estamos
ante un Derecho especial cuando acota su propia materia y autolimita la aplicación de
sus normas a ciertas instituciones y relaciones jurídicas. Si recordamos, el Derecho
especial no representa ninguna excepción o contradicción respecto del Derecho común
o general (a diferencia de los que ocurre en el caso del llamado Derecho excepcional),
sino simplemente una adecuación o adaptación de los principios del Derecho común o
general a los específicos requerimientos de una parcela de la realidad. Como bien decía
el profesor GARRIGUES, un Derecho especial es aquel que viene reclamado por
peculiares exigencias vitales, porque sólo una diversidad de exigencias vitales puede
justificar una diversidad de ordenamientos jurídicos.

2
 En la práctica, esto supone que coexisten en nuestra legislación un Código de
comercio y un Código civil, de forma que numerosas instituciones jurídico-privadas
(por ejemplo, la compraventa) van a ser objeto de una doble regulación (civil y
mercantil). Esto plantea una cuestión de límites entre el Derecho común o general y el
Derecho especial: surgido un acto jurídico-privado cualquiera debemos, en primer lugar,
saber qué régimen resulta aplicable (¿el del Código civil, o el del Código de comercio?).
En rigor, semejante problema puede ser resuelto mediante las normas que los
Códigos de comercio, en cuanto códigos especiales, incorporan con la finalidad de
delimitar la materia especialmente regulada. En nuestro caso, esa norma se contiene en
el artículo 2 del Código de comercio. Los actos no incluidos en el artículo 2 quedan
fuera de la materia mercantil y, por tanto, son regulados, en principio, por las normas
civiles. Sin embargo, de hecho, procediendo en tal modo tan sólo nos hemos limitado a
resolver un problema técnico-jurídico; esto es, un problema de aplicación de normas.
Queda sin resolver el fundamental problema de la determinación y concreción de la
materia propia del Derecho mercantil, en cuanto ordenamiento especial. O, dicho de
otro modo, esto sólo vale para obtener un concepto meramente formal del Derecho
mercantil: es Derecho mercantil el que regula los hechos sometidos al Código de
comercio y a las normas especiales mercantiles. Pero poco o nada avanzamos respecto a
la esencia conceptual del Derecho mercantil; esto es, cuáles son las especiales
exigencias vitales que lo reclaman un Derecho especial para la materia mercantil. Si
planteamos esta cuestión, podremos hallar, entre otras, cuatro respuestas diversas. A
saber:
1ª) El Derecho mercantil existe para satisfacer las peculiares exigencias de una
profesión, la de comerciante;
2ª) El Derecho mercantil nace para regir un tipo de actividades humanas
requeridas de regulación especial: los denominados actos de comercio;
3ª) Cabe pensar, además, que la existencia del Derecho mercantil, en cuanto
ordenamiento especial, viene reclamada por unos organismos operativos en la estructura
de la economía moderna: las empresas;
4ª) Por último, es posible entender que el Derecho mercantil viene requerido por
la actividad económica y el mundo de los negocios (GARRIGUES) o, como se sostiene
más recientemente, por el mercado, configurándose como la parte del Derecho privado
reguladora de las relaciones jurídicas que tienen lugar en el mercado (MENÉNDEZ;
OLIVENCIA).

3
 He aquí, en líneas generales y sin entrar en detalles, las respuestas que hasta
ahora ha aportado la doctrina -y, en cierto modo, el propio Derecho positivo- en torno al
concepto de Derecho mercantil. Ninguna de ellas, sin embargo, puede considerarse del
todo acertada, como habrá ocasión de comprobar.

II. ESTUDIO HISTÓRICO DEL NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL

DERECHO MERCANTIL

Uno de los rasgos más característicos del Derecho mercantil es el de su

relatividad. Con ello se quiere expresar básicamente que el Derecho mercantil es una
disciplina jurídica en permanente proceso de transformación: lo que hoy es Derecho
mercantil es posible que no lo sea mañana y no tiene por qué haberlo sido ayer. Pero,
además de su carácter relativo, el Derecho mercantil es una categoría histórica que
corresponde a un modo determinado de construcción de la sociedad: el Derecho
mercantil no es algo que es, sino que está siendo continuamente (GIRÓN TENA). Ello
quiere decir que el Derecho mercantil no puede intentar conceptuarse al margen de las
estructuras económicas, políticas y sociales de cada momento histórico: el Derecho
mercantil es lo que así establezca el legislador en cada momento histórico, pero también
-y esta idea es sumamente importante-, el Derecho mercantil es o debe ser lo que
analógica o teleológicamente se deduzca en cada momento histórico. Por consiguiente,
se hace preciso delimitar el concepto de Derecho mercantil en función de las
circunstancias imperantes en cada momento histórico.
El Derecho mercantil no surge por generación espontánea o por capricho del
legislador, sino que es fruto de un largo proceso histórico, que se concreta en cada
momento determinado como consecuencia de un conjunto de circunstancias
contingentes y precisas que en él confluyen, y que evoluciona modificando su carácter y
contenido de acuerdo con las exigencias impuestas por la alteración de tales
circunstancias. De ahí que el estudio de la noción de Derecho mercantil exija una
constante atención a los factores históricos de índole social, política y económica que
hayan influido activamente en cada fase de su desarrollo.
El análisis de la evolución histórica del Derecho mercantil exige partir de un
relevante dato: sólo puede hablarse propiamente de la existencia del Derecho mercantil
en relación con aquellas sociedades donde ha estado en vigor un específico grupo de
normas cuya función exclusiva ha consistido en regular la actividad comercial

4
(GALGANO), no dondequiera que la actividad comercial haya estado regulada por un

5
grupo de normas no diferenciado de las encargadas de regular otras actividades no
comerciales (BERCOVITZ).
Sabido esto, respecto del origen histórico del Derecho mercantil, tres son las
cuestiones que fundamentalmente se plantean y aquí interesan de un modo especial: el
cuándo, el dónde y, muy en particular, el porqué de su nacimiento. En rigor, la
aparición del Derecho mercantil como cuerpo orgánico y vertebrado de normas no se
produce hasta los siglos XII y XIII. El sentir unánime de la doctrina defiende así la
inexistencia del Derecho mercantil en Roma; circunstancia que, habida cuenta de la
existencia de un importante tráfico mercantil romano, puede causar extrañeza; de ahí la
conveniencia de que sea precisada. Veamos:

1. Roma: la inexistencia de un sistema de Derecho mercantil

En Roma no se llegó a sentir la necesidad de un Derecho mercantil para dar

satisfacción a los específicos requerimientos derivados de la actividad comercial por la
sencilla razón de que el sistema romano de Derecho civil ofrecía la flexibilidad
necesaria para satisfacer aquéllos. En efecto, el desdoblamiento en un ius civile y un ius
honorarium permitió acoger en este último, a través de la actividad legislativa del
pretor, aquellas exigencias que el Derecho tradicional civil, rígido y formalista, apenas
podía satisfacer. A la elasticidad del ius honorarium se unía, por otra parte, la
universalidad del ius gentium, de suerte que se vieron sobradamente colmadas las
exigencias de un mercado amplio y activo, como el que llegó a conocerse en la
civilización romana, sin necesidad de crear un corpus jurídico diferenciado. Así, cuando
las normas del ius civile eran insuficientes para regular los conflictos derivados de la
actividad comercial, éste se veía suplido por el ius honorarium ejercitado por el pretor,
que poseía amplias facultades para dar solución a los casos que se le presentaban
mediante la creación de fórmulas jurídicas adecuadas. Hay que tener en cuenta además
otras dos circunstancias: de un lado, que los mercaderes eran de ordinario sujetos
nómadas que generalmente carecían de la ciudadanía romana, por lo que no podían
detentar derechos derivados del ius civile; de otro, que el oficio de mercader gozaba de
una pésima consideración social en la civilización romana. Ambas circunstancias dan
cuenta de la generalizada aplicación del ius gentium al tráfico comercial.

6
2. La Edad Media: el nacimiento del Derecho mercantil

Durante la Alta Edad Media tampoco puede hablarse de la existencia de un

verdadero Derecho mercantil como rama especial del ordenamiento. No deja de ser
cierto que en aquel entonces existe un cierto Derecho de los mercaderes que resuelven
sus litigios de acuerdo con sus propias normas, pero sin conformar una regulación
completa y sistémica de un sector de la actividad económica (que es lo que caracteriza
cualquier sistema jurídico especial). En realidad, las condiciones socioeconómicas
imperantes durante la Alta Edad Media no propiciaban el nacimiento del Derecho
mercantil. Es la época del feudalismo, en la que el comercio era una realidad residual: si
no hay comercio no podrán darse las exigencias propias y peculiares de esta actividad,
por lo que no habrá razón alguna para el nacimiento de Derechos especiales. Tuvieron
que cambiar las circunstancias sociales y económicas para que se sintiera la necesidad
de un conjunto de normas aplicables a una clase de personas: los comerciantes. Ello
aconteció en Europa occidental en la Baja Edad Media. En este período histórico -cuyo
inicio coindice con la crisis del feudalismo y la aparición de la denominada revolución
comercial- el Derecho mercantil hace por vez primera su aparición como sistema
jurídico, esto es, como cuerpo orgánico y vertebrado de normas.
En concreto, el nacimiento del Derecho mercantil como rama autónoma dentro
del Derecho privado común o general puede ubicarse en el siglo XII, fundamentalmente
en las ciudades del norte de Italia (Génova, Pisa, Florencia, Milán, Venecia), a las que
posteriormente se unirán otras ciudades del norte de Europa (las llamadas ciudades
“hanseáticas”: Brujas, Amberes, Hamburgo) y algunas de nuestro país
(fundamentalmente, Barcelona, Valencia y Bilbao). Nacimiento que se conecta con la
desmembración del Imperio romano y de sus instituciones jurídicas: tras algún tiempo
de profunda crisis económica y social, tiene lugar una clara reactivación del tráfico
comercial que lógicamente demandará una respuesta de orden jurídico. A mayor
abundamiento, el nacimiento del Derecho mercantil obedece a un doble orden de causas
que, sistemáticamente, pueden dividirse en dos grandes grupos: las de carácter o
naturaleza socioeconómica, de un lado
[1] y las de carácter o naturaleza jurídica, de otro [2].
[1] Causas socioeconómicas:
(a) Primera: La superación, durante la Baja Edad Media, del sistema de
economía feudal y la aparición, por vez primera, de una formidable revitalización del
comercio merced al denominado renacimiento de las ciudades. La crisis del sistema
7
feudal provoca

8
una vuelta del campo/feudo a la ciudad las antiguas ciudades romanas. Entre los
“desertores” de los señoríos se hallaba, entre otros, los mercaderes ambulantes, que
viajaban en caravanas por razones de seguridad y se dedicaban a actividades de
mediación y especulación. Nace de este modo la civilización o cultura de las ciudades.
De la mano de ésta se produce a partir del siglo XI una intensa revitalización del
comercio. Pero, sobre todo, en ese hábitat urbano aparece por vez primera el burgués,
caracterizado por una mentalidad radicalmente nueva, en fuerte contraste con el hombre
del medioevo. Todo ello propicia el nacimiento de un intenso comercio interlocal, que
se concentra en las ferias y lonjas, como consecuencia de la consolidación de una cierta
libertad de mercaderías. Es ésta, en suma, la que ha dado en denominarse revolución
comercial, precursora de la posterior revolución industrial.
(b) Segunda: La aparición de los gremios y cofradías de profesiones y oficios.
Con las ciudades surgidas en la Alta Edad Media, se formó un ámbito especializado de
producción manufacturera de mercancías. La producción de artículos agrarios quedó en
el campo al tiempo que la de mercancías manufacturadas pasaba a la ciudad. La
producción de artículos manufacturados continuaba realizándose en unidades de carácter
familiar. Las unidades de producción de artículos manufacturados estaban dirigidas por
un cabeza de familia e integradas por oficiales y aprendices. El cabeza de familia,
maestro artesano, daba cobijo y alimentación a estos oficiales y aprendices en su propia
casa. Los diversos artesanos estaban, a su vez, organizados en gremios o corporaciones.
Entre ellos, ocupará un lugar destacado el gremio de los comerciantes, dotado de unos
estatutos propios de régimen externo e interno en los que se establecen las normas que
han de observar los comerciantes en su actuación. Los gremios, en su carácter de
asociaciones obligatorias, cumplían dos funciones esenciales: de un lado, la
reglamentación del trabajo hacia el interior; de otro, la monopolización hacia el exterior.
Los gremios funcionaban de este modo como auténticos monopolios, tanto en relación
con los mercados de suministros como con los de venta. Sin embargo, carecían de
carácter especulativo. No se producía para obtener un beneficio con el que poder
mantener un ciclo de producción estable. Su finalidad consistía esencialmente en costear
los gastos familiares y del taller.
[2] Causas de carácter o naturaleza jurídica.
Desde el prisma de la política jurídica, el Derecho mercantil nació porque el
Derecho común se hallaba a la sazón anquilosado; había devenido insuficiente para
regular la realidad cada vez más intensa del tráfico mercantil. Pero, junto a este

9
anquilosamiento del Derecho común, hay que aludir a su insuficiente flexibilidad. Cierto
es que tanto los glosadores como postglosadores habían intentado renovar el ius
commune. No obstante, este esfuerzo no logró

1
paliar las notorias insuficiencias del Derecho común para arrostrar la regulación jurídica
del floreciente y creciente tráfico comercial. De esta suerte, en la Baja Edad Media
tuvieron que ser los propios comerciantes quienes se encargaran de crear su propio
Derecho, en un primer momento de carácter no escrito, a fuerza de usos y costumbres,
esto es, un Derecho fundamentalmente consuetudinario. Junto a las normas del Derecho
común y del Derecho canónico, va a venir a sumarse así una tercera fuente normativa
representada por el Derecho particular de las ciudades y de las agrupaciones de
comerciantes. Este nuevo ius presentaba claras ventajas frente a los dos otros
ordenamientos en lo que a la adaptación a las nuevas circunstancias económicas y
sociales se refiere.
Este nuevo Derecho empieza a tener una importancia considerable cuando en el
propio seno de las corporaciones surgen los denominados Tribunales Consulares, cuya
principal función terminó siendo la de juzgar litigios derivados del ejercicio de la
actividad comercial. Comienza a consolidarse así un corpus jurídico homogéneo que se
presenta como un Derecho especial frente al general o común constituido por el Derecho
romano post- justinianeo y el Derecho canónico. A partir de este momento puede ya
hablarse de la existencia de un Derecho mercantil que se manifiesta como un Derecho
emanado fundamentalmente de las corporaciones profesionales. Son, en efecto, los
mercaderes los que crean su propio Derecho y sus propias instituciones para satisfacer
las exigencias que planteaba su actividad profesional y que no encontraban soluciones
adecuadas en el sistema vigente.
El profesor MENÉNDEZ concreta resumidamente las características más
relevantes de este nuevo Derecho medieval en los siguientes datos. Se trataba de un
Derecho profesional (ius mercatorum), de origen consuetudinario (usus mercatorum), de
producción y aplicación autónoma, y dotado de una gran uniformidad internacional. De
conformidad con estas palabras y con las opiniones más difundidas en nuestra comunidad
científica, cabe cifrar los caracteres básicos con los que surge en la Edad Media este
Derecho especial en los siguientes:
a) En primer lugar, se trata de un Derecho de base eminentemente subjetiva, esto
es, de un ius mercatorum; y ello no sólo porque regula la actividad de los mercaderes,
sino también -y fundamentalmente- porque es un Derecho creado por los propios
mercaderes, que nace en un principio de la costumbre mercantil y posteriormente de los
estatutos de las corporaciones mercantiles y de la jurisprudencia de la curia de los
comerciantes. Surge, por consiguiente, como un Derecho corporativo o clasista. No

1
obstante, la importancia de este elemento subjetivo ha de ser relativizada: el Derecho
mercantil es en su origen un Derecho

1
propio de una clase, pero que sólo se aplica para regular las actividades comerciales de
esa clase. En otras palabras: es un Derecho de los mercaderes (ius mercatorum) pero
que no pretende regular todas las relaciones que surjan entre ellos, sino sólo las que se
refieren al ejercicio de las actividades mercantiles (ratione mercaturae).
b) Es, en segundo lugar, un Derecho privado y especial, desgajado del Derecho
común, que acota la materia regulada por razón de las personas -ius mercatorum- y de la
actividad -ratione mercaturae- a las que se aplica. La fuerza social que lo respalda
(fuente material) está constituida por las organizaciones profesionales de comerciantes.
Los gremios y corporaciones, que ejercen una decisiva influencia sobre la vida de las
ciudades, son quienes a través de sus órganos aplican e interpretan sus propias
costumbres. Aparece así una jurisdicción especial para el comercio a la que
corresponderá resolver litigios y conflictos entre mercaderes.
c) En tercer lugar, es un Derecho fundamentalmente consuetudinario, nacido de
la costumbre mercantil, aplicado por los propios comerciantes a través de sus tribunales
(compuestos por jueces y comerciantes). El Derecho mercantil nace, así, como
emanación espontánea de la autonomía de las corporaciones y gremios, manifestándose
en los usos practicados por sus miembros.
d) Finalmente, en cuarto lugar, es un Derecho que nace con carácter local,
vinculado a determinadas plazas o ciudades, aun cuando muestra desde sus orígenes una
clara tendencia a la internacionalidad y a la uniformidad. Esta tendencia a la
universalidad del Derecho mercantil, que pervive hasta nuestros días, responde a
concretas exigencias de la actividad comercial, como fenómeno global que plantea la
conveniencia de evitar conflictos de normas.

3. La Edad Moderna: la consolidación del Derecho mercantil y su posterior

desarrollo

El Derecho mercantil surgido en la Edad Media experimenta en su estructura

profundas modificaciones con el avance de la Edad Media y la llegada de la Edad
Moderna, en los siglos XVI, XVII y XVIII. Durante estos siglos, la actividad económica
experimentó un nuevo impulso, como consecuencia, fundamentalmente, del desarrollo
de un comercio de marcado carácter internacional, que será directa o indirectamente
liderado por un nuevo protagonista en los acontecimientos políticos y económicos de la
época: el Estado.
La aparición de los Estados en la Edad Moderna va a significar un cambio

1
trascendental en la concepción del Derecho mercantil. La pujanza económica que hasta
la

1
fecha habían protagonizado las ciudades italianas va a ceder ante el nuevo ritmo
marcado por Estados como Inglaterra, Francia, Holanda y España. Este fenómeno, de
pérdida de importancia de las ciudades, va a propiciar además un lógico cambio en la
organización jurídica existente. Nos referimos, en particular, a la denominada
nacionalización del Derecho mercantil: El Derecho mercantil dejó de ser el Derecho de
los comerciantes de las ciudades para convertirse en el Derecho de los comerciantes de
los diversos Estados. Pero, sin duda alguna, la transformación más importante a que se
vio sujeto el Derecho mercantil no se limitó a esa ampliación de su ámbito de aplicación.
Esta ampliación cuantitativa acarreó una importante transformación cualitativa: El
primitivo carácter del Derecho mercantil como Derecho esencialmente consuetudinario
emanado de los propios círculos interesados va a perderse en buena medida. El Derecho
mercantil pasa a ser un Derecho legislado emanado de los poderes estatales: el Derecho
mercantil deja de ser un Derecho de clase para convertirse en un Derecho del Estado.
Ahora bien, pese a la nacionalización (legalización) del Derecho mercantil, su
contenido continuó siendo esencialmente el mismo. Se trataba ahora, igual que antes, de
un Derecho dirigido a satisfacer las necesidades de la actividad económica organizada
profesionalmente. El ejemplo más palpable de todo cuanto venimos diciendo viene
representado por la elaboración en Francia de una Ordenanza de Comercio Terrestre de
carácter globalizador: la Ordenanza del ministro de Hacienda de Luis XIV, COLBERT,
promulgada en 1673.
En nuestro país el camino hacia esta nueva concepción del Derecho mercantil
viene representado por la recopilación de las distintas normas vigentes en algunos
centros de contratación destacados en cuerpos sistemáticos sancionados por la
autoridad real: las denominadas Ordenanzas Consulares, como las de Burgos de 1538,
las de Sevilla de 1556 o las Ordenanzas de Bilbao de 1737. Entre estos diversos cuerpos
legales, merece llamar la atención sobre las citadas Ordenanzas de Bilbao de 1737,
sancionadas por Felipe V. El prestigio de las Ordenanzas de Bilbao, debido
probablemente a su perfección técnica, provocó ciertamente la aplicación de sus normas
casi a todo el comercio terrestre y marítimo nacional. Es más, puede decirse que, en
nuestro país hasta la elaboración del Código de comercio de 1829, las Ordenanzas de
Bilbao recibieron aplicación casi con carácter general.
Las notas que caracterizan al Derecho mercantil en la Edad Moderna pueden
sintetizarse, siguiendo al profesor OLIVENCIA, en las siguientes:
a) La primera fuente formal de producción del Derecho mercantil pasa a ser la

1
ley. La costumbre, sin perder su carácter de fuente que la ley le reconoce, queda en un
segundo

1
plano. Se pasa de un Derecho fundamentalmente consuetudinario, emanado del ámbito
de los propios comerciantes, a un Derecho legislado por un poder externo y superior a
las organizaciones profesionales.
b) La potestad de dictar leyes radica en el Estado, esto es, en el poder soberano;
razón por la cual el Derecho mercantil se convierte en un Derecho escrito y estatal.
c) El criterio de delimitación de la materia mercantil continúa siendo,
esencialmente, subjetivo. Ahora bien, se inicia un proceso de expansión de la aplicación
del Derecho mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas
distintas del comercio. El viejo ius mercatorum se va, por tanto, objetivizando y se
extiende a actos realizados por no comerciantes que utilizan ocasionalmente
instituciones propias del comercio.
d) La nota de la internacionalidad del Derecho mercantil cede ante un progresivo
nacionalismo, que afirma el poder del Estado en su ámbito territorial de soberanía.

4. El Derecho Mercantil revolucionario o liberal: La etapa de las codificaciones

4.1. Preliminar

En el año 1789 tiene lugar un acontecimiento histórico de radical importancia

cual es la Revolución Francesa que, sin duda alguna, se erige en uno de los hitos
fundamentales dentro de la historia del Derecho mercantil moderno. No en vano, los
principios revolucionarios triunfantes (libertad e igualdad) impactan con fuerza sobre el
edificio del viejo sistema de Derecho mercantil heredado de la Baja Edad Media y lo
modifican profundamente.
En efecto, de una parte, la libertad constituye un principio político-jurídico en
pugna con el sistema corporativo, que impedía a cualquier persona dedicarse al comercio,
toda vez que era preciso inscribirse de antemano en el libro del gremio de comerciantes;
lo que requería de no pocos requisitos y no resultaba accesible a cualquiera. La fuerza
político- jurídica que emana del principio de libertad conduce a la abolición del sistema
gremial por el ministro TURGOT, merced a la Loi Chapellier. A partir de ese momento,
toda persona será libre para ejercer cualquier actividad económica o comercial y hacer
de ella su profesión, sin necesidad de inscribirse en corporación ni gremio alguno. De
otra parte, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley pugna con un Derecho
mercantil clasista, articulado en torno al privilegio, reclamando la superación de la
configuración clasista y corporativa del Derecho mercantil.

1
 En realidad, con el triunfo de la revolución francesa era razonable esperar la
caída de un Derecho mercantil concebido como ordenamiento especial, montado sobre
el privilegio. Sin embargo, sucedió justamente lo contrario, porque el Derecho mercantil
no sólo no desapareció con la Revolución, sino que, antes bien, se consolidó y se afirmó
definitivamente. A partir de ese momento, en efecto, el Derecho mercantil se separa
plenamente del Derecho civil y consigue una plena autonomía político-legislativa.
Sucedió, en realidad, que el Derecho mercantil, haciendo gala de su formidable
capacidad de adaptación a la realidad social, persigue -aunque sin llegar a conseguirlo-
estructurarse sobre la base de un sistema jurídico distinto: trata de dejar de ser un ius
mercatorum para pasar a tratar de configurarse como un ordenamiento de base objetiva,
sustentado sobre la materia objetiva de las actividades y operaciones realizadas por los
comerciantes (actos de comercio). Desde este instante, la condición de comerciante se
adquirirá como consecuencia del ejercicio efectivo del comercio, y no por concesión real
ni por la inscripción en la matrícula de alguna corporación.
Es ésta también la época en la que los Códigos sustituyen a la mera recopilación
de disposiciones y a la dispersión normativa. La concepción racionalista del Derecho
imperante en la época promueve e impulsa, ciertamente, la integración de las normas en
grandes cuerpos legales, inspirados por principios rectores, sistematizados en su contenido
y dotados de cierta unidad orgánica.

4.2. La codificación mercantil española

4.2.1. El Código de comercio de 1829: sistema y crítica

Tras diversas tentativas codificadoras, en noviembre de 1927, don Pedro SÁINZ
DE ANDINO eleva al Rey Fernando VII su célebre exposición sobre la necesidad de un
Código de comercio, en la que se ofrece él mismo para su redacción. Fernando VII
acepta la sugerencia y nombra una Comisión de la que será secretario el propio SÁINZ
DE ANDINO. En un breve lapso de tiempo, la Comisión elabora dos Proyectos de
Código: uno de ellos fruto del trabajo de la propia Comisión, el otro resultado de la labor
directa realizada por su secretario, SÁINZ DE ANDINO. Presentados ambos Proyectos
al Monarca, éste se decide por el de SÁINZ DE ANDINO, que lo promulga como
Código de comercio el 30 de mayo de 1829.
Se trata de un Código de alta factura técnica y, aunque contaba con una fuerte
inspiración del Code francés, recogía bastante material procedente de nuestras
Ordenanzas
1
históricas. Huella de la influencia francesa la encontramos en la pretendida objetivación
del sistema, en virtud de la cual el Derecho mercantil dejaba de ser un Derecho de los
comerciantes para convertirse en un Derecho de los actos de comercio. A cualquier
persona se aplicará el Derecho civil o mercantil según realice actos civiles o mercantiles.
Pese a todo, sin embargo, no faltan a lo largo de su articulado reminiscencias de una
concepción subjetiva del Derecho mercantil. Este Código de comercio se basa, por tanto,
en los conceptos de acto de comercio y comerciante. Pero ocurre que ambos conceptos
están mal conectados porque, por una parte, se dice que es comerciante quien realiza
actos de comercio y, sin embargo, resulta que muchos de los actos de comercio
recogidos en el Código reciben esta consideración precisamente a consecuencia de la
participación en ellos de uno o dos comerciantes. Razón por la cual resulta imposible
adscribir tajantemente este Código al sistema objetivo o al subjetivo.

4.2.2. El Código de comercio de 1885: sistema y crítica

El Código de 1829 había dejado ciertos sectores del Derecho mercantil fuera de
su regulación. Así ocurría, por ejemplo, con el sector bancario y el bursátil. Ello explica
la aparición de una legislación complementaria que en poco tiempo comenzó a reclamar
la necesidad de revisar el Código a fin de unificar la materia mercantil. A estos efectos,
ya en 1834 se nombró una primera Comisión encargada de preparar un nuevo texto
legal. A esta Comisión siguieron otras cuyos trabajos no llegaron a plasmarse en
propuestas concretas. Habrá que esperar al año 1875 para encontrarnos ante un primer
Anteproyecto de Código de comercio, que abrirá el paso al Proyecto de 1881 presentado
a las Cortes en 1882. Tras escasa discusión, el Proyecto se aprueba y se promulga por
Ley de 22 de agosto de 1885, entrando en vigor el 1 de enero de 1886.
El modelo utilizado por las diversas comisiones para el desempeño de su labor
consistió, en general, en el Código de comercio de 1829 y en la legislación mercantil
especial publicada con posterioridad a fin de colmar las lagunas de aquél. Por ello, el plan
del Código de comercio de 1885 coincide básicamente con el del Código de comercio de
1829.
En la Exposición de Motivos del Código de comercio el legislador critica con
dureza el sistema del Código de comercio 1829, al que acusa de haber traicionado los
postulados revolucionarios y de no haber logrado su pretensión fundamental y básica: la
de conformar un Derecho mercantil objetivo. Le acusa, en suma, de haberse convertido
en un Derecho mercantil de los comerciantes y, por lo tanto, privilegiado o clasista.

1
Parece evidente, por consiguiente, que el Código de comercio de 1885 trata de alinearse
a los Códigos de cuño

2
objetivo basados en el acto objetivo de comercio. Así, en la propia Exposición de
Motivos del Código de comercio 1885 se anuncia la nueva consideración del Derecho
mercantil (“bajo una faz completamente nueva”).
En realidad, no debemos confiar demasiado en este alarde revolucionario, pues
del articulado de ambos Códigos se pone de manifiesto, empero, que el criterio
delimitador de la mercantilidad presente en ellos es el mismo. De modo que ni el Código
de comercio 1829 es tan subjetivo ni el Código de comercio 1885 tan objetivo.
El carácter objetivo de este último suele fundarse en lo dispuesto en su artículo
2. Señala este precepto, en efecto, que los actos de comercio, sean o no comerciantes los
que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. Y
añade en su apdo. 2º: (s)erán reputados actos de comercio los comprendidos en este
Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
Respecto al primero de los planos contemplados en el artículo 2 Código de
comercio, el de la materia regulada por el Derecho mercantil (que es el que aquí
interesa), ésta viene constituida -según el Código- por los ya conocidos como “actos de
comercio”. Dos aspectos conviene destacar al respecto:
(a) Por una parte, de forma literal el legislador afirma que el Código será aplicado
a los actos de comercio con independencia de que sean o no comerciantes quienes los
ejecuten. En esta expresión puede observarse la recepción y consagración legal de un
principio de carácter objetivo, el de la indiferencia del autor. Este importante dato
normativo conduce a la afirmación de que el Derecho mercantil está llamado a regular
tanto los actos de comercio realizados por comerciantes de forma profesional, esto es, de
forma masiva (los llamados actos de comercio orgánicos o profesionales), como los
actos de comercio esporádicos, ocasionales o aislados, realizados entre no comerciantes
o entre comerciantes y no comerciantes. Aparece así un Derecho mercantil bifronte
(Garrigues).
Sin embargo, este principio antiprofesional y anticorporativo va a ser objeto de
flagrantes traiciones. Así ocurre cuando es la presencia y participación, sin más, de un
comerciante el dato normativo que cualifica un acto u operación como de comercio y
determina, por ende, su sometimiento a las normas del Derecho mercantil.
(b) Por otra parte, en el primer inciso del artículo 2.1 Código de comercio el
legislador añade que el Código resulta aplicable a los actos de comercio con

2
independencia de que estén o no especificados en este Código. Este inciso debe ser
puesto en relación con

2
la llamada regla de la mercantilidad por analogía, contenida en el artículo 2.2 Código de
comercio, a la posteriormente tendremos ocasión de referirnos. El problema más
importante estriba en que el Código no lleva a cabo un concepto/definición de acto de
comercio, ni los enumera.
Pese a que no contamos con un concepto general (rectius, normativo) de acto
objetivo de comercio, no excusa al intérprete de inducir (o, cuando menos, intentarlo)
un concepto positivo de acto de comercio a partir de las disposiciones contenidas en el
Código. La observación de la totalidad del articulado del Código de comercio muestra
que éste contempla como actos de comercio dos categorías perfectamente
diferenciables:
A) Actos de comercio sustancialmente mercantiles, esto es, actos de comercio
que lo son por razón de su propia naturaleza sustantiva: p. ej. la letra de cambio. Son
éstos los actos regulados exclusivamente por el Código de comercio.
B) Existe un grupo de actos de comercio por adherencias socioeconómicas de
diversos tipos, esto es, actos que pueden ser tanto civiles como mercantiles (vgr.
compraventa, préstamo, depósito, etc.). No nos encontramos ahora ante actos
considerados tradicionalmente como mercantiles, sino ante actos que, por tener una doble
existencia legal (civil y mercantil), plantean con mayor fuerza el problema de su
calificación civil o mercantil (¿por qué una compraventa es civil y no mercantil, o a la
inversa?) y, por consiguiente, parecen más aptos que los anteriores para dejar entrever la
esencia última del acto mercantil, en la que hemos de suponer inspirada la separación
legal y, por ende, la esencia de la mercantilidad.
En conclusión, hay que renunciar a un concepto unitario y general de acto
objetivo de comercio en nuestro Código de comercio. En él hay actos objetivos y actos
subjetivos. Hay actos objetivos que lo son de comercio por el sólo hecho de hallarse
comprendidos en el Código (conforme a su artículo 2); pero ninguno de ellos es apto
para mostrar el arcano de la esencia última de la mercantilidad, porque pueden ser
utilizados con finalidad mediadora o no, con carácter aislado o en masa, y con propósito
de lucro o de liberalidad (así, cfr. la norma contenida en el art. 314 Código de comercio).
Otra clase de actos requieren de la participación de un comerciante para ser considerados
mercantiles, de modo que nada dicen acerca de la esencia objetiva del acto de comercio.
El recurso a la analogía se muestra como una fórmula hábil, pero su aplicación
práctica no resulta fácil, a falta de un concepto general unitario de acto objetivo de
comercio. Si no se sabe con certeza qué sea un acto objetivo de comercio, la aplicación

2
de la regla de la analogía puede devenir caprichosa e infructuosa y no exenta de
contradicciones

2
 Tras lo dicho no puede sorprender que el Código 1885 haya sido objeto de fuerte
crítica. Su contenido refleja una combinación de criterios objetivos y subjetivos, lo que,
en verdad, no constituye ninguna novedad en la medida en que en la práctica no ha
habido en ningún Derecho ni en ninguna época un sistema puro objetivo o subjetivo,
sino que, por el contrario, todos los sistemas de calificación de actos mercantiles han sido
siempre mixtos.

III. LA RECTIFICACIÓN METODOLÓGICA EN LA CONSTRUCCIÓN

DEL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

Con la Codificación se inicia la verdadera preocupación por el concepto de

Derecho mercantil. Concretamente, la doctrina hace un primer intento de construcción
inductiva del concepto de Derecho mercantil, alrededor de la noción de acto de
comercio. Pero la construcción del Derecho mercantil sobre la base del acto objetivo de
comercio como hemos visto resulta prácticamente infructuosa.
No puede sorprender así que un sector doctrinal más realista llegase a reconocer
la inviabilidad de construir un concepto unitario de acto de comercio en torno al que
elaborar el concepto de Derecho mercantil. Estos autores entienden que el legislador, al
enumerar los actos que considera de comercio, no ha atendido a un único criterio
fundamental, sino a diversas razones de índole histórica, de utilidad práctica o de simple
oportunidad. Los criterios empleados son así empíricos, a veces arbitrarios y hasta
contradictorios; en todo caso, heterogéneos.
Ante la imposibilidad de encontrar una noción unitaria de acto de comercio
compatible con las disposiciones legales vigentes, no hayan faltado posiciones
claramente pesismistas. En esta línea ha de situarse a NUSSBAUM, quien entiende que
el Derecho mercantil está afectado en su concepto esencial por un proceso de progresiva
disolución. Una vez rota la relación entre el Derecho mercantil y el comercio (entendido
como categoría económica) y producido el trasvase a otros sectores del tráfico
patrimonial de las notas que se consideran características del comercio, el Derecho que lo
regula ha perdido las razones de sus diferencias con el civil. Si a ello se añade que el acto
de comercio era incapaz de servir de base para estructurar un concepto de Derecho
mercantil, es fácil comprender la aparición de tesis marcadamente pesimistas.
Pese a todo, durante todo el S. XX se ensayaron diversos criterios auxiliares que
permitieran con cierta seguridad poder identificar los actos de comercio, para así poder

2
delimitar la materia mercantil. Veamos:

2
1. La doctrina de los actos realizados en masa (Heck)

En el año 1902 Philip HECK publicó un estudio en el que se preguntaba acerca

del porqué de la existencia de un Derecho privado mercantil diferenciado del Derecho
civil [Weshalb bestent ein von dem bürgerlichen Recht gesondertes Handelsprivatrecht,
92, ACP 1902, pp. 438 y ss.]. A los efectos de dar respuesta a tal cuestión, estimó
HECK que debía procederse con un método empírico de atenta observación de la
realidad, intentando extraer el rasgo esencial que, desde el punto de vista del
ordenamiento jurídico, posee el ejercicio de una actividad económica.
En este orden de ideas, HECK distinguió entre actos realizados en forma aislada
y actos realizados en masa. La actividad de un campesino y la de un comerciante -se
ejemplificaba- no se distinguen por su contenido, pues tanto el campesino como el
comerciante compran y venden; por el contrario, la diferencia estriba en la frecuencia
con que se realizan dichas actividades: mientras el campesino compra y vende
ocasionalmente, el comerciante vive de comprar y vender, de forma que hace de ello su
profesión. A la vista de tales consideraciones, afirmó el profesor de Tübingen que el rasgo
esencial de la actividad económica venía constituido por la presencia de esos actos
realizados de un modo repetitivo y constante. Y, justamente, esa actividad -se decía- es la
que debería ser el objeto de atención por parte del Derecho mercantil. El Derecho
mercantil pasó a configurarse así, en la concepción de HECK, como aquella parcela del
ordenamiento jurídico privado destinada a regular los actos realizados en masa.
La tesis de HECK se presenta así como una original superación de la teoría
puramente objetiva del Derecho mercantil. En efecto, al indicar que el objeto del
Derecho mercantil no viene constituido por el acto aislado de comercio, sino por actos
de comercio realizados en masa, este autor pone el acento en la actividad profesional
realizada por el comerciante, y no en el resultado de esa actividad, esto es, en el acto
concreto de comercio. Esta concepción acerca de la esencia conceptual del Derecho
mercantil tuvo buena acogida en la doctrina. En el Derecho extranjero autores tales como
LOCHER o GORDON la asumieron y desarrollaron con éxito, si bien desde puntos de
vista muy distintos. En el Derecho español la tesis mereció la adhesión de autores como
GARRIGUES, BROSETA,
GIRÓN o LANGLE.
Con todo, es fácil apreciar en la doctrina de los actos en masa algunos puntos
susceptibles de crítica:
2
 [1] En primer término, puede señalarse que en el Derecho mercantil existen
instituciones que no suponen necesariamente una realización repetitiva y constante.
[2] En segundo lugar, debe advertirse que la realización de actos en masa no es
exclusiva del Derecho mercantil.
Cabría así afirmar, en definitiva, que la teoría de los actos en masa, aun cuando
captó acertadamente la realidad económica en la que se desenvuelve la empresa, no
incidió en otros aspectos sumamente importantes para la comprensión del Derecho
mercantil, como es el aspecto organizativo de la empresa, que permite la realización no
sólo de actos en masa sino también de actos aislados (GARRIGUES).

2. La doctrina de la empresa

Según se ha visto, las tesis de HECK presentan la insuficiencia de no advertir que

la repetición masiva de actos implica el carácter profesional de la actividad a que
pertenecen y la existencia de una organización que permita su realización. Esta
orientación se va a manifestar de forma clara en la obra de WIELAND, cuya labor parte
precisamente de una crítica de las ideas de otros autores y, entre ellos, de las de HECK,
al que acusa de atender sólo a los aspectos externos del comercio y de los actos
contemplados. Ello le llevará a formular la bien conocida doctrina de la empresa, que
bien puede considerarse el intento más consistente de los últimos tiempos dirigido a
ofrecer un concepto unitario y sistemático del Derecho mercantil.
En su tratado sobre el Derecho mercantil [Handelsrecht, I-II, Munchen-Leipzig,
1921-1931], WIELAND pretendió, más que ofrecer un determinado concepto de la
disciplina, buscar un elemento aglutinante que fuese capaz de otorgar unidad al sistema.
La intención de WIELAND no estribaba así en hallar un concepto formal del Derecho
mercantil, sino más bien en buscar un concepto sustancial de esta parcela del
Ordenamiento jurídico, válido con independencia de los distintos factores positivos
imperantes en cada momento y lugar.
A fin de lograr dicho objetivo, lo primero que hizo fue abandonar uno de los
axiomas tradicionales en torno al que solía estructurarse el Derecho mercantil: el
concepto de comercio. Para WIELAND, el comercio, en cuanto fenómeno económico, se
presenta como un instrumento ineficaz para poder comprender el Derecho mercantil
contemporáneo, de contenido bastante más amplio que el que se puede vincular simple
y llanamente con el comercio. Se hacía preciso, por consiguiente, buscar un
denominador común.
2
 A partir de los estudios realizados por las doctrinas económicas, WIELAND ve
en la empresa ese elemento aglutinante del Derecho mercantil. La empresa se conceptúa
como un empleo de los factores económicos -capital y trabajo- para la obtención de una
ganancia incierta. Tales factores son combinados por el empresario en aras de la
obtención de una ganancia incierta (comúnmente denominado riesgo). En suma, allí
donde existan estos elementos nos encontraremos con el Derecho mercantil.
Las tesis de WIELAND tuvieron una amplia acogida en la doctrina alemana, que
pasó pronto a centrar su atención en el titular de la empresa, esto es, en el empresario
como protagonista del tráfico. Se propicia así la elaboración de una nueva base para el
Derecho mercantil, que se convertirá en el Derecho de las empresas, con sustitución de
los conceptos de comercio y de comerciante por los de empresa y empresario.
Pero, sin duda, el mérito de la defensa, desarrollo y difusión de la denominada
teoría de la empresa ha de imputarse destacadamente al insigne jurista italiano Lorenzo
MOSSA. En efecto, al poco de publicarse el Handelsrecht de WIELAND (en donde este
autor desarrollaba ampliamente su doctrina de la empresa) podía leerse en la Rivista di
Diritto Commerciale una elogiosa recensión de esta obra, firmada por Lorenzo MOSSA.
Este hecho hacía presagiar que las ideas de WIELAND iban a encontrar en Lorenzo
MOSSA un acérrimo defensor. Y así ocurrió, como lo demuestran sus estudios
posteriores en los que prestó una atención preferente a la doctrina de la empresa. En
ellos MOSSA se inclina decididamente por el llamado método de la observación de la
realidad económica. Desde esta óptica, advierte la naturaleza sustancialmente
profesional que tiene el Derecho mercantil. Éste ha sido siempre el Derecho de la
economía organizada, de los núcleos y organizaciones económicas; y como quiera que
en el tiempo presente estas organizaciones son las empresas, el Derecho mercantil es el
Derecho de las empresas, entendidas como entidades económicas que por su actividad
se proyectan en el campo jurídico llegando a plantear unas exigencias que obligan al
Derecho mercantil a reconocerles una entidad propia separada de la de su titular.
Así conceptuado, el Derecho mercantil debe abarcar toda la vida de las
empresas: su nacimiento, organización, protección, relaciones con terceros y extinción.
No deben ser objeto del Derecho mercantil, en cambio, los actos aislados de comercio,
toda vez que no son el resultado de una actividad profesional ejercitada en forma de
empresa. Tan sólo habría que excepcionar de lo anterior la regulación de los títulos de
crédito que continuarían siendo objeto del Derecho mercantil por exigencias de una
tradición secular y por su difícil encuadramiento en cualquier otra parcela del

2
ordenamiento jurídico.

3
 A modo de conclusión, cabría decir que, merced fundamentalmente a los
esfuerzos de WIELAND y MOSSA, el Derecho mercantil pasa de ser un Derecho del
comercio a ser un Derecho de la Empresa, sucediendo al comerciante el empresario.
La doctrina de la empresa ha tenido -y sigue teniendo- importantes repercusiones
en la doctrina española.
A modo de epílogo conclusivo, cabría señalar, pues, que la materia mercantil
está formada básicamente por dos grandes áreas: el empresario (sus clases y estatuto) y
la actividad externa de la empresa (sus elementos personales e instrumentales, las
obligaciones y los contratos mercantiles). Junto a este núcleo esencial pertenecen a la
materia mercantil actos aislados de comercio e instituciones que, nacidas en el seno del
tráfico mercantil y preferentemente utilizadas por los empresarios, se han generalizado
a otros ámbitos de la actividad económica. Con las excepciones y limitaciones
indicadas, el Derecho mercantil se nos presenta, en definitiva, como un Derecho
ordenador de algunos aspectos de la actividad empresarial relativos al estatuto del
empresario (capacidad y prohibiciones, contabilidad y Registro mercantil), ciertas
peculiaridades en el régimen de los colaboradores, la disciplina jurídica de la actividad
empresarial en el mercado (competencia y propiedad industrial), las sociedades
mercantiles, los instrumentos jurídicos de la actividad externa empresarial (títulos valores
y contratos mercantiles) y la crisis económica del empresario (quiebra y suspensión de
pagos).

3. (Pen-)última tendencia: ¿hacia un derecho del mercado?

La exposición que acaba de realizarse quedaría incompleta a falta de una

referencia a ciertas corrientes novedosas que se dejan sentir desde hace algún tiempo, y
con creciente fuerza en las últimas décadas. La atenta observación de la realidad
normativa y económica pone de manifiesto que el Derecho mercantil tiende a dejar de ser
el ordenamiento regulador del estatuto jurídico especial de la actuación del empresario
(mercantil) y de su actividad externa a través de la empresa, para dar entrada en su seno
a nuevos protagonistas (empresarios mercantiles, como hasta ahora, pero también
empresarios no mercantiles e incluso profesionales stricto sensu, y, desde otro punto de
vista, a la otra parte de las relaciones que se entablan en el mercado, esto es,
consumidores y usuarios). La atenta observación de la realidad propone, en suma, un
cambio en el criterio delimitador de la disciplina: del Derecho mercantil como
ordenamiento de la empresa -o, al menos, del titular
3
de ésta y de su actuación externa- se pasa al Derecho mercantil como ordenamiento del
mercado.
Conforme a este modo de ver las cosas, es el mercado, en cuanto lugar ideal de
encuentro de la oferta y la demanda, el criterio sistemático más adecuado para la
completa ordenación de la materia mercantil. Es más, tras la promulgación de nuestra
vigente Constitución de 1978, estas corrientes han encontrado un sólido apoyo en la
disposición contenida en el art. 38 de dicho cuerpo legal (el principio de libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado). La construcción del sistema del
Derecho mercantil alrededor del eje del mercado permitiría, según esta tendencia
doctrinal, incluir en su seno el estudio de la actuación económica pública directa a
través de instituciones jurídico-privadas así como el Derecho de los consumidores y
usuarios y, a la postre, otorgaría el puesto y lugar que corresponde al Derecho de la
competencia. En este contexto destaca, muy particularmente, la protección o defensa de
los consumidores y usuarios, lo que, a la postre, implica que el empresario -tanto el
privado como el público- deja de ser el único protagonista, dándose entrada al Estado y
a los consumidores en materias tan relevantes como, por ejemplo, la responsabilidad del
empresario, su actividad negocial, la publicidad comercial o la competencia
empresarial.
Se contemplan así la empresa y el mercado como los ejes del nuevo sistema, lo
que permite atender la ordenación de distintos y contrapuestos intereses que se
presentan en el mercado. De este modo, el empresario no es ya el protagonista absoluto
y único, porque a su lado aparecen otros protagonistas activos, entre los que destacan
los consumidores, quedando todos ellos regulados en el marco de este nuevo Derecho
mercantil transformado en el ordenamiento del mercado.
Con todo, el elemento central o de cohesión de este Derecho mercantil entendido
como ordenamiento del mercado se ubicaría en el Derecho de la competencia, cuya
amplia y plural problemática (Derecho de la propiedad industrial, de la deslealtad
concurrencial y de las prácticas contrarias a la libre competencia -o Derecho antitrust-)
debería encuadrarse en una concepción unitaria de todo el Derecho de la competencia. La
misión del Derecho de la competencia globalmente entendido residiría en controlar el
poder del mercado frente a las naturales aspiraciones del empresario a conquistar
posiciones hegemónicas y dominantes. En este sentido, el Derecho de la competencia
permitiría superar como ningún otro la tradicional división entre Derecho público y
Derecho privado, constituyendo el lugar de encuentro y comunión de los diversos valores,

3
intereses y grupos de normas intervinientes en el mercado. El Derecho mercantil deja
así de ser un ordenamiento privado para

3
salvaguarda de los derechos subjetivos de los empresarios para pasar a primar la idea
de la protección institucional, inspirada en los principios rectores de la política
económica y social o, si se prefiere, de la necesidad de tutelar la institución misma del
mercado y de la competencia, desde la perspectiva de su función social (MENÉNDEZ).
Llegados a este punto, la cuestión que se plantea es si puede realmente aceptarse
la tesis que identifica el Derecho mercantil con el Derecho del mercado. En este sentido,
no se puede desconocer que la actividad empresarial, como actividad de organización de
los factores de la producción de cara al mercado, sigue siendo el elemento nuclear de la
vida económica. Lo que ocurre, más bien, es que tanto en la estructura u organización
de la titularidad de la empresa como en la actividad de ésta en el mercado se toman en
cuenta otros intereses, de tal forma que, junto a los privados del empresario, entrarán en
juego otros, tanto públicos (defensa del mercado mismo) como privados (protección de
los consumidores). A su vez, se ha objetado a esta concesión el hecho de que la alusión
al mercado lleva siempre consigo connotaciones iuspublicistas que deben mantenerse
alejadas de la noción de Derecho mercantil (sin perjuicio de reconocer el proceso de
desprivatización de nuestro Derecho privado). Es innegable, en efecto, que en el mercado
confluyen normas de variada naturaleza (administrativas, fiscales, laborales, etc.),
algunas de las cuales difícilmente pueden agruparse en torno al Derecho mercantil.
Sin embargo, a día de hoy no es dudoso reconocer la utilidad de la noción de
mercado como criterio auxiliar (no medular o básico) para la ordenación y
sistematización del Derecho mercantil del presente histórico. El mercado no es una
categoría suficiente para reemplazar enteramente a la empresa en la ordenación de la
materia mercantil (que sigue siendo el elemento nuclear del sistema jurídico-mercantil y
no un simple operador más del mercado), pero es un elemento básico para conceptuar a
esta disciplina.
El resultado es que, aun cuando -con las matizaciones apuntadas- se centre el
núcleo conceptual del Derecho mercantil en la noción de empresa y empresario, se hace
necesario acudir a los conceptos de mercado y competencia para ayudar a ordenar y
sistematizar los contenidos de esta disciplina jurídica. En otras palabras: este segundo
planteamiento, atento a las exigencias de la Constitución económica pero apegado aún a
la noción de empresa como elemento central del sistema jurídico-mercantil, no deja de
ver en la empresa/y o el empresario el criterio sistematizador del Derecho mercantil del
presente histórico, pero sometido a significativas matizaciones. Y esto por cuanto que la
noción de empresa no puede ignorar su dimensión concurrencial en el mercado, toda vez

3
que la competencia empresarial determina, de un lado, la configuración dominical de la
empresa (propiedad industrial) y,

3
 de otro, orienta y condiciona la organización de su actividad económica con vistas a la
economicidad o productividad y su propia subsistencia en el mercado competitivo.

IV. EL TEMA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL

1. Introducción

La circunstancia ya conocida de que el Derecho Mercantil sea un Derecho

privado especial, desgajado del tronco del Derecho común, y provisto de autonomía
(además, desde luego, de científica y didáctica) legislativa a raíz del proceso codificador
(y, por tanto, de la dualidad de códigos de Derecho privado que, al menos en nuestro país,
llega hasta nuestros días) plantea el problema relativo a las relaciones entre este Derecho
especial y el Derecho civil o común. En esencia, se trata de una cuestión de límites que
ordinariamente se resuelve afirmando la autonomía del Derecho especial, o sea, el
mercantil, que acota su propio ámbito de aplicación y lo somete a principios especiales.
El asunto, sin embargo, no es tan sencillo. En este contexto, el vocablo
autonomía puede significar muchas cosas, aun en situaciones, como la del ordenamiento
italiano, en que la separación o dualidad legislativa ha desaparecido en su práctica
totalidad (desde el año 1942 existe un solo Codice civile en el que, en buena medida, se
recogen las normas existentes hasta ese momento en los Códigos civil y de comercio) e
incluso en situaciones como la del ordenamiento suizo, en el que desde hace tiempo el
proceso de unificación legislativa, aun cuando sólo en parte, se halla sumamente
avanzado.

2. El problema de las relaciones entre Derecho civil y Derecho mercantil: A)

Historicidad, relatividad y sentido de la existencia de un Derecho mercantil
separado del civil. B) La comercialización del Derecho civil y la unificación del
Derecho privado.

Planteada así la cuestión, se hace necesario esclarecer el problema de las

relaciones entre Derecho civil y Derecho mercantil en nuestro ordenamiento jurídico.

A) Historicidad, relatividad y sentido de la existencia de un Derecho mercantil separado

del civil

3
 En el análisis sucinto del proceso de surgimiento del Derecho mercantil en
cuanto sector del ordenamiento, se ha tenido ya ocasión de poner de manifiesto que esta
rama del ordenamiento jurídico constituye una categoría histórica. Ahora bien, cierto es
que su origen es fruto de la necesidad histórica; pero eso no significa que su existencia
actual, y su configuración como Derecho especial, exija unas especiales características.
Piénsese, por ejemplo lo que ocurre en los sistemas de common law, en los que la
dualidad de ordenamientos privados -civil y mercantil- o no ha llegado a conocerse o
desapareció hace siglos. Por tanto, ni ha existido siempre y en todos los lugares, ni
donde existe ha de seguir haciéndolo por fuerza, ni, sobre todo, presenta las mismas notas
caracterizadoras.
En consecuencia, el problema de la autonomía del Derecho mercantil no puede
plantearse de modo abstracto, absoluto. Es más, la palabra autonomía no puede equivaler
en modo alguno a independencia. Es incuestionable que el Derecho mercantil,
desgajado del tronco del Derecho común o civil, sigue siendo tributario y dependiente
de éste, de sus categorías generales y de sus soluciones en aquellos casos en que el
Derecho mercantil no cuenta con soluciones para los problemas que se plantean (o sea,
en caso de lagunas, en el que se aplica supletoriamente el Derecho civil o común: art. 2
del Cco; aunque resulta, sin más, del art. 4.3 Cc), o, simplemente, considera aceptables
las soluciones del Derecho común y, por tanto, considera innecesario promulgar normas
especiales de carácter mercantil (efectuando, por ello, un llamamiento integrador al
Derecho civil o común: art. 50 del Cco).

B) La comercialización del Derecho civil y la unificación del Derecho privado

Al mismo tiempo, se puede apreciar un proceso histórico de ampliación de la

materia regulada y correlativo desplazamiento del Derecho civil o común. Se habla, en
efecto, de generalización del Derecho mercantil o comercialización del Derecho civil.
Con esto se quiere designar aquel fenómeno jurídico por cuya virtud las normas y
principios propios del Derecho especial (mercantil) se asientan y consolidan en
ámbitos originariamente no mercantiles (en el sentido de no acotados por la regulación
especial), de modo que regulan ámbitos sometidos anteriormente al Derecho civil y, de
tal modo, desplazan a este último, con lo que las normas originariamente especiales dejan
de serlo y se convierten en generales.
La fase final de este proceso viene representada, razonablemente, por la

3
unificación del Derecho privado, en la medida en que desaparece la razón de ser de la
especialidad (y, a veces, incluso, la dualidad legislativa: ad exemplum, contratación a
través de condiciones generales, contrato de seguro, o, ahora, en nuestro Derecho, el
sistema jurídico concursal).

3
 Así ha sucedido ya en los ordenamientos suizo e italiano, y sucede de modo paulatino en el
ordenamiento español (por ejemplo, contratos de seguro, transporte, contratos de consumo,
medios de pago, condiciones generales y cláusulas abusivas, últimamente, como se sabe, Derecho
concursal, etc.)
¿Aun así autonomía?

La verdad es, sin embargo, que incluso en estos casos, dentro de los sistemas así
unificados (en mayor o menor medida) subsiste una materia mercantil que se rige por
normas particulares. Se plantea, por ello, el problema de si, aun perdida la autonomía
legislativa, puede admitirse que sigue existiendo una materia específica que permita
fundamentar la subsistencia del Derecho mercantil en cuanto Derecho especial dentro
de sistemas de Derecho patrimonial privado formalmente unificados.

Puntualizaciones preliminares:

Y a este respecto conviene realizar algunas puntualizaciones de carácter

preliminar:

1º.- Conviene notar, en primer lugar, que el Derecho mercantil no regía tan sólo lo
relativo a las obligaciones y contratos, en los sistemas ahora unificados, sino que además
incluía el estatuto jurídico especial de una clase de personas (comerciantes, empresarios
mercantiles,
...) y que, con más o menos matices, este último subsiste en los sistemas unificados;

2º.- y, en segundo lugar, que, incluso, hay cierto tipo de contratos que, por definición,
requieren la presencia de un contratante por así decir profesional (así, contratos de
leasing o arrendamiento financiero, contratos bancarios, de seguro, o incluso la propia
utilización de condiciones generales de la contratación, que constituye un fenómeno
específicamente empresarial), circunstancias, éstas, que, como se acaba de advertir,
podrían conducir a la conclusión de que dentro de los sistemas unificados subsiste una
materia mercantil regida por normas particulares.

Conclusión:

Ni siquiera estas consideraciones permiten fundar la autonomía del Derecho

mercantil frente al civil. En un sistema unitario no ha lugar para categorías o vocablos
como el de autonomía. Cabrá hablar, a lo sumo, de una parte del ordenamiento que, sin
romper la unidad, adapta o modula en determinadas materias los principios generales que
informan al sistema. De este modo alcanza justificación la autonomía docente o
científica, pero más como división de tareas o sistematización de la programación
docente que como una dicotomía del Derecho objetivo privado, que ya no existe en los
sistemas unificados que ahora nos ocupan.

3
¿Fundamento constitucional de la separación y autonomía del D Mercantil?

4
 No obstante, en el caso español los apdos. 6º y 8º del art. 149.1 de la CE y su
relevancia en cuanto a la distribución de competencia legislativa entre el Estado y las
Comunidades Autónomas inducen a pensar que por el momento va a subsistir la
dualidad legislativa, y, por ende, la autonomía normativa del Derecho mercantil, por
mucho que evolucione y se transforme la materia regulada.

V. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EL DERECHO MERCANTIL

Pese al reconocimiento de la autonomía del Derecho mercantil, es obvio que éste

debe amoldarse al orden político, social, económico y jurídico establecido e instaurado
por nuestra Constitución. Al respecto, el texto constitucional proporciona dos elementos
claves: la constitucionalización de la legislación mercantil, al establecer que el Estado
ostenta sobre la misma una competencia exclusiva (artículo 149.1.6ª), y, muy en
particular, el conjunto de preceptos configuradores de lo que convencionalmente se ha
dado en llamar la Constitución económica. Conviene, por tanto, detenerse en exponer la
forma en que la Constitución ha afectado al concepto y esencia del Derecho mercantil.

1. La incidencia de la Constitución económica en el Ordenamiento mercantil.

Preliminar

En nuestros días, los fundamentos normativos que han de informar y orientar

todo intento de sistematización del Derecho mercantil vienen establecidos en la
Constitución española de 1978 y, más precisamente, en el sistema económico
constitucional. Es ésta una cuestión sobre la que reina pleno consenso doctrinal.
Efectivamente, el respeto a los postulados constitucionales condiciona la interpretación y
el alcance de las normas jurídico- mercantiles, e incluso puede originar zonas de fricción
con esos preceptos jurídicos privados, en cuyo caso la norma constitucional prevalecerá
siempre sobre éstos (URÍA). Hoy, en suma
-en expresión de FONT GALÁN-, la troncalidad -el sistema jurídico- del Derecho
mercantil sólo puede buscarse y, acaso, entreverse, por elevación constitucional, en una
arboleda perdida, dispersa y plural, de normas legales destinadas al mercado y a sus
protagonistas, en las que, progresivamente, se han ido barriendo los tradicionales linderos
entre lo público y lo privado, y bajo cuya imperativa sombra reguladora se desarrolla
el proceso económico y el tráfico de intercambios propios del mercado: la Constitución
económica.
Sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, puede señalarse aquí con
SÁNCHEZ CALERO que la incidencia de la Constitución económica en el Derecho
mercantil se manifiesta principalmente en los siguientes aspectos:
1º) En primer lugar, en el reconocimiento de la iniciativa privada de los
empresarios (artículo 38), que se conjuga con el derecho de propiedad (artículo 33.1).

4
 2º) En segundo lugar, en la posibilidad de que junto a esa iniciativa de los
particulares surja, cuando la ley lo autorice, la iniciativa económica de la Administración
pública, bien en formas empresariales de Derecho privado (sociedad anónima, etc.) o de
Entes administrativos (cfr. artículo 128).
3º) En tercer lugar, en el dato de que el poder de gestión, que la iniciativa
económica comporta, ha de estar subordinado al interés general (artículo 128.1); por lo
que habrán de considerarse ilícitos, entre otros actos, los que impliquen prácticas
restrictivas de la competencia y abusos de posiciones dominantes en el mercado; sin
olvidar la función social que la iniciativa económica debe cumplir.
4º) En cuarto lugar, en el hecho de que el empresario ha de ver compartido su
poder de gestión mediante diversas formas de participación de los trabajadores en la
empresa; participación que será más activa en las empresas cooperativas.
5º) En quinto lugar, el deber de que la planificación de la actividad económica
fomente la iniciativa de los particulares para el crecimiento de los recursos del país,
tendiendo también a equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial (artículos 38
y 131).
6º) En sexto lugar, la exigencia, merced a la unidad de mercado, de que las leyes
mercantiles tengan carácter estatal (artículo 149.6), sin perjuicio de que en algunos
aspectos se confíe a las Comunidades autónomas facultades para su desarrollo y
ejecución (...).
7º) Y finalmente, en séptimo lugar, el establecimiento de la protección del
consumidor o usuario como un principio general que, conforme al artículo 51, informa
el ordenamiento jurídico, respetando el marco del sistema económico diseñado en los
artículos 38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el artículo 139
(principio de la igualdad de los españoles en los territorios del Estado y de la libertad de
establecimiento y circulación de personas y bienes).

2. Fundamentos y principios normativo-constitucionales del Derecho mercantil

del presente histórico

España -según dispone el artículo 1 Constitución- se constituye en un Estado

social y democrático de Derecho. Pues bien, para la consecución de la realización del
Estado social se ha constitucionalizado un sistema de principios económicos y sociales y
se ha establecido un denso programa de objetivos socioeconómicos e institucionales que
ejercen una función transformadora del Derecho mercantil preconstitucional y, muy en
particular, del Codificado (piénsese, v. gr., en materias tales como la protección de los
consumidores y usuarios, la cogestión, el cooperativismo etc.). Las normas económico-
constitucionales en las que se contienen los principios fundamentales que informan la
ordenación de la Economía constituyen, de este modo, un marco primario de obligada
referencia, sobre el que se sustenta la ordenación jurídico-mercantil de la actividad de
empresa, por lo que jugarán una función conformadora del global Derecho privado (y, por
ende, del Derecho mercantil), que habrá de configurarse en la línea de tales principios
4
(GONDRA ROMERO). Tales principios

4
o índices normativos pueden cifrarse en los siguientes: [1º] el principio del Estado
social; [2º] La cláusula marco de la economía de mercado; [3º] el principio de la
coiniciativa pública y privada en la actividad económica; [4º] el principio de la libertad
de empresa y su limitabilidad; [5º] el principio de la productividad empresarial; [6º] El
principio de la adecuación socioeconómica de la actividad empresarial; [7º] El principio
de defensa de los consumidores y usuarios; [8º] y, finalmente, el principio de unidad de
mercado.

2.1. El principio del Estado Social

Como ha subrayado la doctrina, el valor normativo de la cláusula del Estado

Social reside en constituir un elemento motor de la reforma del Derecho mercantil que
expresa, en el plano de la política jurídica, las transformaciones del Derecho mercantil
característico del Estado liberal, esto es, del Derecho mercantil inhibido y neutral, de
carácter predominantemente dispositivo. El Estado Social compromete socialmente al
Derecho mercantil y le impele a experimentar una radical mutación interna, cuyo
resultado es un Derecho fundamentalmente imperativo, con aspiraciones a una función
de ordenación del devenir económico de la sociedad civil. La cláusula del Estado Social
propugna, en suma, una total reinterpretación del Derecho privado clásico, con vistas a
su plena adecuación al novedoso ideal social. El Derecho mercantil del Estado social
debe, pues, perder su carácter inhibicionista y dispositivo.
Mas, en el momento presente, no es menos perceptible un fenómeno de signo
inverso al que sumariamente acaba de describirse. En la medida en que las normas
integrantes del Derecho mercantil se correspondan más y mejor con la aludida corriente
neoliberal, se alejarán del principio del Estado social, por lo que deberá ponerse en
cuestión su adecuación al sistema económico constitucionalizado.

2.2. La cláusula-marco de la economía de mercado

La cláusula-marco de la economía de mercado que se contiene en el artículo 38

de la Constitución propone un concreto -aunque flexible- sistema económico cuyo orden
jurídico ha de buscarse en la autointegración del texto constitucional, en las claves o
señas de identidad contenidas en la propia Constitución económica. A pesar de su
flexibilidad, la cláusula de la economía de mercado delimita, dentro de amplios
márgenes, el marco económico constitucional al que han de ajustarse los programas de
los distintos gobiernos constitucionales. De la cláusula de economía de mercado se
extraen dos importantes claves de nuestra Constitución económica que han de conformar
el sistema jurídico del Derecho mercantil:
[A] En primer lugar, en la cláusula-marco de la economía de mercado se contiene
un importante índice normativo e institucional que orienta y fundamenta la tendencia
que concibe el Derecho mercantil como Derecho del mercado. Se erige, así, el mercado
en eje de rotación del proceso económico, que tiene como polos, de un lado, los actos de
empresa,
4
y de otro, los actos de consumo. De este modo, se abre un importante portillo a la
irrupción de consumidores y usuarios en el ámbito del Derecho mercantil (FONT
GALÁN).
[B] En segundo lugar, en la cláusula marco de la economía de mercado se
sustancia el importante principio de la competencia económica, definidor de la
esencialidad básica de la economía de mercado. La competencia económica se presenta,
de este modo, como el núcleo conceptual de todo el sistema económico; pues, como se ha
señalado con acierto, una economía de mercado es una economía competitiva, en la
medida en que no cabe hablar de mercado sin competencia empresarial, ni de libertad de
empresa sin libertad de competencia (REICH, FONT GALÁN).

2.3. El principio de coiniciativa pública y privada en la actividad económica

La Constitución de 1978 ha consagrado, como uno de sus principios ordenadores

del sistema económico, la coiniciativa pública y privada en el ejercicio de la actividad
económica que se desarrolla en el mercado a través de las empresas: artículo 38 (libertad
de empresa) y artículo 128.2 (iniciativa económica pública). El Estado ha sido de este
modo investido legítimamente como empresario; cuestión sobre la que hay que efectuar
alguna precisión:
(a) Los índices normativos del sistema económico constitucional se aplican
también, por consiguiente, a las empresas públicas. Así las cosas, aun cuando la
economicidad es una nota que no parece formulada como principio constitucional con
relación a las empresas públicas, habrá de entenderse que, en la medida en que las
empresas públicas entren en competencia con las privadas, parece lógico exigir que su
explotación se lleve a cabo de acuerdo con criterios que, al menos tendencialmente,
pretendan obtener un balance equilibrado. Si las empresas públicas actuaran asumiendo
sistemáticamente pérdidas se estaría falseando la competencia y, posiblemente,
atentando contra la misma libertad de empresa. Otra cosa sucederá, obviamente, cuando
la iniciativa pública responda al principio de subsidiariedad, ya que en este supuesto la
economicidad, como factor de igualdad entre las empresas públicas y privadas en el
mercado, carecería de sentido.
(b) Se discute, por otra parte, si la iniciativa pública debe fundarse en una
legitimación causal (principio de subsidiariedad) o, por el contrario, si el Estado puede
ejercerla sin necesidad de justificar el interés o necesidad social o general. A nuestro
entender, la última de las opciones apuntadas es la más acorde con el texto y el espíritu
de la Constitución: el Estado, al igual que los ciudadanos, es libre de acceder al mercado
sin que ello sea consecuencia, por tanto, del deber de subsidiariedad.

2.4. El principio de intangibilidad del contenido esencial de la libertad de empresa y de

la limitabilidad de su contenido ordinario

La libertad de empresa viene reconocida en el artículo 38 de la Constitución

como un Derecho autónomo de los ciudadanos y es, sin duda, un principio central del
4
sistema económico constitucionalizado. Ahora bien, el principio de la libertad de empresa
ha de ser

4
interpretado dentro del marco de la economía de mercado y de acuerdo con el resto de
principios ordenadores que integran la Constitución económica.
Existe consenso entre buena parte de la doctrina en señalar que del artículo 38
deriva para los ciudadanos un derecho subjetivo que vincula directamente a los poderes
públicos y que es invocable ante los Tribunales. La dificultad fundamental estriba en la
determinación del contenido esencial de la libertad de empresa que es, por decirlo de
algún modo, el área de intangibilidad pública en la economía (FONT GALÁN). La
determinación del contenido esencial de la libertad de empresa es de capital relevancia a
efectos de establecer la legitimación constitucional de los subsistemas correctores del
sistema básico de la economía de mercado [= planificación económica (artículo 131.1),
reservas al sector público de recursos o servicios esenciales de la comunidad y el
monopolio, o bien la intervención pública en las empresas (artículo 128.2)]; pues,
obviamente, dichos subsistemas sólo pueden tener aplicación y concreción práctica bajo
el respeto del contenido esencial de la libertad de empresa.
Superando las confusas formulaciones de nuestra jurisprudencia constitucional,
es ROJO quien, con indudable acierto, repara en que la delimitación del contenido
esencial de la libertad de empresa precisa de la descomposición de esa libertad en tres
dimensiones básicas, que se complementan recíprocamente. A saber:
[a] la libertad de acceso al mercado, esto es, libertad de creación de empresas,
lo que presupone el derecho de propiedad y el de libre elección de profesión, e, incluso,
la libertad contractual;
[b] la libertad de decisión empresarial (con proyección fundamentalmente
interna, referida a la organización empresarial) y libertad de competencia;
[c] y, finalmente, la libertad de cesación empresarial en el mercado.

2.5. El principio de productividad empresarial o eficiencia socioeconómica, tanto del

sistema económico institucional en su conjunto, como de la actividad (de competencia)
empresarial, en particular

Este principio aparece recogido en el artículo 38 de la Constitución y condensa

importantes índices o criterios de enjuiciamiento de las actividades o conductas
empresariales y de las políticas económicas de intervención en la materia, de suerte que
tanto unas como otras han de promover, por imperativo de este valor normativo
constitucional, la productividad o eficiencia socioeconómica de la actividad de las
singulares empresas, tanto públicas como privadas, y del propio funcionamiento del
sistema económico en su conjunto. Por consiguiente, de conformidad con el principio aquí
comentado, las políticas económicas de intervención deben promover la productividad de
la actividad de competencia de las empresas y, desde una perspectiva global, del
funcionamiento del mercado competitivo.

2.6. El principio de adecuación socioeconómica de la actividad empresarial

4
 Al igual que el precedente, este principio también aparece formulado en el
artículo
38 de la Constitución. Exige que tanto la libertad de empresa como la libertad de
competencia se ejerciten de acuerdo con las exigencias de la economía general, esto es,
impone un compromiso a la actividad empresarial para con las necesidades objetivas de
la economía general y, en suma, con los objetivos socioeconómicos propuestos y con los
intereses tutelados por la Constitución económica. El principio de adecuación
socioeconómica de la actividad empresarial se traduce, a la postre, en una
funcionalización socioeconómica del ejercicio de la libertad de empresa y del desarrollo
de la competencia empresarial en el mercado (FONT GALÁN). Nos encontramos aquí,
sin embargo, más que ante un mandato constitucional determinante de una
funcionalización socioeconómica absoluta y vinculante de todas las posibles
manifestaciones de la actividad empresarial, ante una autorización constitucional para
legitimar una política económica de intervención de la actividad de competencia
empresarial, enderezada a fijar las condiciones o modalidades de la actividad de
competencia y los intereses y objetivos socioeconómicos que, en razón de las exigencias
de la economía general, no pueden ser transgredidos o perjudicados en el ejercicio de la
actividad empresarial.

2.7. El principio de defensa de los consumidores y usuarios

La Constitución española proclama el principio de defensa de los consumidores

y usuarios en su artículo 51. El legislador constituyente se hace eco así de una extendida
demanda social que ha tenido amplia resonancia ya desde la década de los sesenta, y que,
de este modo, resulta elevada al rango de principio general del Derecho español. El
mandato que nuestra Constitución formula en el artículo 51 es hoy un principio general
del Derecho español y, como tal, no sólo se ha de plasmar en la promulgación de un
nuevo Derecho, sino que además ha de ser tenido en consideración por los Tribunales y
los Poderes Públicos (BERCOVITZ). El mandato constitucional que se formula en el
artículo 51 fructificó en 1984 con la promulgación de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios (LGDCU), reformulado por mor del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias.
La relevancia que en la normativa mercantil va tomando el interés de los
consumidores y usuarios ha llevado incluso a querer sustituir el Derecho mercantil (que
tradicionalmente ha venido configurándose como el Derecho de los comerciantes o
empresarios) por el Derecho de los consumidores, en el que ocupe un lugar preminente
la protección de éstos. Pero, en verdad, más que una sustitución de un Derecho por otro,
parece que lo que se está produciendo es una transformación del Derecho mercantil en
el sentido de que por medio de normas imperativas se intenta proteger los intereses de
los llamados consumidores y usuarios (asegurados, clientes de la banca, viajeros, etc.)
mediante un nuevo régimen de los contratos (de seguros, bancarios, de transporte, etc.)
(SANCHEZ CALERO). En una dirección similar (aunque diferenciada por ser bastante
4
menos ambiciosa), se ha querido elevar el principio constitucional de defensa de los
consumidores y usuarios al rango de instrumento que estructura todo el Ordenamiento
jurídico en general

4
y, en especial, el sistema jurídico mercantil. Desde esta óptica, el Derecho mercantil
pasaría de ser el Derecho de la empresa a ser el Derecho privado del tráfico económico,
entendiendo el tráfico económico como el conjunto de actividades que realizan la
producción de bienes o servicios para el mercado o en intercambio de los mismos o de
títulos valores dentro de él (BERCOVITZ).
Ahora bien, en nuestra opinión, se hace conveniente relativizar -sin negar su
trascendencia- el alcance de este principio: parece evidente que la protección de los
consumidores y usuarios se ha incorporado definitivamente como un principio rector del
sector del Ordenamiento regulador de las relaciones jurídico-privadas. Mas ello no debe
conducir a poner en cuestionamiento la autonomía del Derecho mercantil ni a alterar la
base subjetiva y profesional sobre la que se sienta su concepto.

2.8. El principio de unidad de mercado

Este principio es particularmente relevante en el marco de la problemática

generada por la difícil articulación entre la competencia legislativa estatal y la de las
Comunidades autónomas. Si bien no resulta afirmado formalmente en la Constitución;
no obstante, se infiere del conjunto de su articulado y ha sido proclamado
inequívocamente por nuestra jurisprudencia constitucional [vid. STC de 2 de febrero de
1984; STS de 9 de octubre de 1984; STC de 20 de febrero de 1986].

3. El sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las

Comunidades Autónomas y el concepto de Derecho mercantil

La relevancia de la incidencia que la Constitución provoca en el Derecho

mercantil no se agota en el fundamental tema de su necesaria adaptación al sistema de la
Constitución económica. Se manifiesta también en otras cuestiones. Entre ellas cabe
destacar las repercusiones sobre el reparto constitucional de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas; cuestión esta que, a su vez, incide en la
concepción misma del Derecho mercantil.
La atribución al Estado por parte del artículo 149.1.6 de la Ley fundamental de la
competencia exclusiva sobre la legislación mercantil exige, indudablemente, un
esfuerzo añadido a los cultivadores de este sector del Ordenamiento jurídico a fin de
delimitar con claridad el ámbito de lo mercantil. A estos efectos, debe partirse del
principio la unidad de mercado que, a su vez, requiere la unicidad del orden económico
regulador del mercado. El Derecho mercantil ha sido siempre esencialmente unitario;
mientras que en el ámbito del Derecho civil la existencia de tendencias foralistas se
puede considerar una constante histórica. Por esta uniformidad jurídico-mercantil en el
ámbito estatal parece apostar, en principio, la Constitución, que, sin embargo, no
garantiza la unidad del Derecho civil en todo el territorio nacional, al dejar abierta la
posibilidad de regímenes civiles diversos en las distintas Comunidades Autónomas.

5
 En principio, del texto constitucional parece poder inferirse que la legislación
mercantil sigue siendo monopolio del Estado. Sin embargo, esa conclusión puede ser
precipitada: En determinadas hipótesis, la competencia legislativa del Estado es compartida
con el poder legislativo de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo que de sus
Estatutos de Autonomía resulte. Así, se atribuye competencia exclusiva al Estado en
materia de ferrocarriles y transportes terrestres únicamente cuando transcurran dentro del
territorio de más de una Comunidad Autónoma (artículo 149.1.21); o se le atribuyen
competencias exclusivas sólo sobre las bases de ordenación del crédito, banca y
seguros (artículo 149.1.11). Al mismo tiempo, el artículo 149 atribuye competencias
exclusivas al Estado sobre otras materias que también ostentan la consideración de
mercantiles, como es el caso de la legislación sobre propiedad industrial (artículo
149.1.9), la marina mercante, tránsito y transporte aéreo (artículo 149.1.20).
Se plantea aquí, de nuevo, el problema de la delimitación del ámbito de lo mercantil:
¿a qué realidad alude el legislador constitucional cuando habla de la legislación mercantil?

3.1. Significado del término legislación

En lo que concierne al término legislación, lo primero que habría que determinar

es si se trata de un concepto formal (referido únicamente a las normas con fuerza o valor
de ley) o material (que comprende cualquier norma escrita emanada de los poderes
públicos). El Tribunal Constitucional se ha decantado contundentemente por la segunda
de las opciones apuntadas, precisando que la competencia exclusiva del Estado sobre
una determinada legislación abarca tanto la facultad excluyente de promulgar normas con
fuerza de ley como la de dictar reglamentos ejecutivos [STC de 5 de noviembre de 1981;
STS de 4 de mayo, 14 de junio y 30 de junio de 1982]. De donde fácilmente se deduce
que las Comunidades Autónomas carecen de facultad normativa alguna en materia
mercantil. Ni siquiera poseen al respecto competencias de desarrollo reglamentario.

3.2. Significado del término mercantil

En cuanto a la interpretación del segundo término, mercantil, la doctrina ha

mantenido diferentes soluciones. De entre ellas, la más consistente, a nuestro juicio, es
aquella que se asienta en dos postulados básicos: de un lado, el que entiende que la
referencia a la legislación mercantil contenida en el artículo 149.1 de la Constitución
debe entenderse como remisión a una de las dos grandes ramas del Derecho privado; de
otro, el que mantiene que la determinación de lo mercantil habrá de hacerse tomando
como punto de referencia un concepto sustancial o esencial de Derecho mercantil
centrado en torno a las ideas de empresario y de actividad externa de la empresa.
El apoyo expreso del Tribunal Constitucional no ha dudado en indicar que sea
cual fuere el criterio que se adoptase (para trazar los límites entre la legislación
mercantil y la correspondiente a otras ramas del Derecho), aquélla (la mercantil) habrá
de incluir en todo caso la regulación de las relaciones jurídico-privadas de los
empresarios mercantiles o
5
comerciantes en cuanto tales (...), en el ámbito propio de la actividad libre del
empresario mercantil (...) y los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa
actividad puede dar lugar” [STC de 1 de julio de 1986].
De ahí la afirmación de que, al atribuir competencia exclusiva al Estado sobre la
legislación mercantil, la Constitución se refiere, ante todo, al Derecho privado, no al
público de la materia mercantil. De este modo -se añade-, cuando la Constitución
Española atribuye al Estado sólo la regulación básica de materias como crédito, banca,
seguros, por ej., no se está refiriendo a la normativa privada de estos sectores (que le
corresponde en exclusiva) sino al Derecho público económico, de ordenación e
intervención del Estado. Y del mismo modo, cuando a las Comunidades Autónomas se
les reconocen competencias en materias como ferrocarriles o ferias, no se les está
atribuyendo la normativa privada de estos temas (los contratos de transporte, o los
celebrados en feria), sino la regulación de Derecho público (OLIVENCIA).
Por consiguiente, si se tiene en cuenta que la pretensión del artículo 149
Constitución estriba en asegurar la unidad del mercado, habrá de concluirse que el
Estado ostenta competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
[1º] el estatuto del empresario (capacidad para el ejercicio del comercio;
prohibiciones; contabilidad y Registro mercantil);
[2º] las sociedades mercantiles, incluso en el caso en que la forma social sea
empleada por la administración pública;
[3º] el régimen jurídico de la competencia empresarial, que somete a control el
comportamiento de los empresarios en el ejercicio de su actividad;
[4º] el régimen jurídico de la publicidad comercial (tanto de los contratos
publicitarios como de los remedios de Derecho privado contra la publicidad ilícita);
[5º] los contratos mercantiles que, como soportes fundamentales del desarrollo
de la actividad de los empresarios en el mercado, precisan de una regulación uniforme;
[6º] los títulos valores, instrumentos que facilitan la circulación de la riqueza
mobiliaria, por lo que, aunque en algunas ocasiones puedan ser utilizados por sujetos que
no sean empresarios, forman una parcela imprescindible de la regulación del tráfico
empresarial privado, en cuyo ámbito fueron creados y a cuyas exigencias suele
responder su régimen jurídico;
[7º] el Derecho concursal mercantil;
[8º] y, por último, el Derecho de la navegación marítima y aérea.
Existen, por otra parte, una serie de materias cuya inclusión en el concepto de
legislación mercantil del artículo 149.1.6 de la Constitución podrían plantear serias
dudas. Cabe citar entre ellas a las cooperativas y mutuas de seguros. Las dudas vienen
originadas por cuanto que el artículo 124 del Código de Comercio establece que tales
entidades se considerarán mercantiles cuando se dedicaren a actos de comercio extraños
a la mutualidad o se convirtieren en sociedades a prima fija. Parece que, en aras de la
pretendida unidad del mercado nacional, deben ser incluidas en el concepto de

5
legislación mercantil a efectos de

5
la atribución de competencia exclusiva al Estado en sus aspectos puramente jurídico-
privados. Esta postura tropieza, sin embargo, con un obstáculo por el momento
insalvable: no son pocas las Comunidades Autónomas que se han atribuido
competencias exclusivas sobre cooperativas; circunstancia que los legisladores
autonómicos han aprovechado para promulgar leyes de cooperativas en las que se
contienen aspectos jurídico-privados. Incluso el Tribunal Constitucional, en su Sentencia
72/1983, de 29 de julio, excluye el Derecho cooperativo de la calificación de mercantil.
Con todo, entendemos que la tendencia a admitir que las Comunidades Autónomas
legislen en forma diferente al Estado en aspectos jurídico- privados sobre cooperativas
debe ser rechazada. Su aceptación pone en franca amenaza la consecución de los
objetivos marcados por el artículo 149.1.6 de la Constitución Española, sobre todo si
tenemos presente la importancia que están adquiriendo estas entidades en el tráfico
económico actual.

4. Repercusión en el proceso de unificación del Derecho privado del sistema

constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas en las materias civil y mercantil

La tradicional dualidad del Ordenamiento jurídico-privado español ha sido

expresamente acogida por la Constitución de 1978, al recoger de forma separada la
legislación civil y la mercantil en su artículo 149.1 (OLIVENCIA). Y si es bien cierto
que ambas materias quedan reservadas, en principio, a la competencia del Estado, no lo es
menos que entre ellas se consagran palpables diferencias (DÍAZ MORENO). En efecto,
tal reserva se fundamenta, de una parte, en títulos competenciales diversos. Así, mientras
la atribución de las facultades normativas sobre la legislación mercantil se regula en el
ordinal sexto del mencionado precepto, la relativa a la legislación civil se encuentra en el
ordinal octavo. Pero además -y por lo que resulta más trascendente- la competencia no
se otorga con la misma extensión en uno y otro caso: mientras el Estado ostenta la
competencia exclusiva sobre toda la legislación mercantil, en cambio, por lo que hace a
la legislación civil, se contempla una importante salvedad en la medida en que las
Comunidades Autónomas asumen competencias para conservar, modificar y
desarrollar los Derechos civiles forales o especiales; con lo que fácilmente cabe
vislumbrar que la unidad legislativa en materia civil tiene, en la práctica, pocos visos de
llegar a verificarse.
A nuestro juicio, esta importante diferencia entre la materia civil y la mercantil ha
de tener una influencia decisiva sobre el problema de la unificación del Derecho privado
en nuestro país. Pronto se advierte, desde nuestro punto de vista, que la Constitución ha
bloqueado toda posibilidad de lograr una unificación sustancial entre el Derecho civil y
el Derecho mercantil. Impide, en otras palabras, la existencia de un Derecho unificado,
aplicable a todas las relaciones inter privatos con independencia de la pertenencia de los
protagonistas a uno u otro grupo profesional. La posibilidad de existencia de un único
Derecho privado para todo el tráfico económico ha desaparecido por obra de la
Constitución del horizonte del Ordenamiento español. La Constitución se ha interpuesto
así, probablemente, en el proceso de unificación del Derecho privado al que parecía
5
llevar irremediablemente la evolución social.

5
 El fundamento y la ratio de lo que se dice es bien sencillo. La unificación del
Derecho privado tiene como presupuesto la previa unificación del Derecho civil [salvo
que aceptemos la posibilidad de que existan en España diversos regímenes jurídico-
privados uniformes cada uno de ellos en una zona del territorio]. Ello era un obstáculo
relativo en el Ordenamiento preconstitucional, por cuanto la facultad de modificar el
Derecho foral entonces vigente era privativa del poder central. Lógicamente, sólo hacía
falta la voluntad de un legislador para que la falta de uniformidad del Derecho civil
dejase de ser un problema (si de hecho lo era) para la fusión del Derecho civil con el
mercantil.
Ahora la cuestión es mucho más complicada. Ciertas Comunidades Autónomas
disfrutan de competencias en materia civil. Ello supone que en el seno del Derecho
privado habrá siempre que distinguir entre materias civiles y mercantiles, porque sobre las
primeras el Estado no es el único que puede legislar. La Constitución consagra en su
artículo 149.1 la existencia de dos ramas distintas del Derecho privado; y no lo hace por
mera vocación ordenadora o sistematizadora, sino porque tal distinción comporta
consecuencias importantísimas en el terreno de la atribución de competencias
legislativas.
Esto no significa que neguemos la posibilidad de una unificación formal del
Derecho privado. Nada impide, desde luego, que el Derecho mercantil y el Derecho
civil coexistan en un Código único, siguiendo así los ejemplos suizo, italiano y holandés.
Pero esta técnica legislativa no supone, como es sabido, la desaparición del Derecho
mercantil como Derecho especial sino, solamente, la inexistencia de un Código o cuerpo
legal específico que lo contenga. La existencia de un cuerpo legal único (por ejemplo,
una Ley única de obligaciones y contratos) es perfectamente viable, aunque
probablemente dificultaría en cierta medida la tarea de distinguir las normas civiles de
las mercantiles. Es posible incluso que el sistema constitucional de distribución de
competencias obligase a identificar en el propio texto legal las normas de naturaleza
civil y las de naturaleza mercantil (al objeto de evitar dudas), del mismo modo en que es
preciso en ciertas materias especificar qué normas de la legislación estatal tienen carácter
básico.
Ello no significaría eliminar toda conexión entre la legislación autonómica y los
Derechos forales vigentes. Tal vinculación se manifestaría (o debería manifestarse) en
una fidelidad a la línea evolutiva y principios propios del Derecho de cada territorio. La
modificación y el desarrollo suponen una evolución acorde con el espíritu, principios y
tradición histórica del Derecho foral. Mas ha de notarse que todo ello no excluiría
ninguna materia del ámbito de competencias autonómicas, excepción hecha de las
atribuidas al Estado en todo caso por el artículo 149.1.8 de la Constitución. Lo que
significaría es que el desarrollo de los Derechos civiles forales puede afectar a
instituciones no reguladas ac- tualmente en ellos, pero siempre manteniéndose fiel a los
principios que los inspiraron.
Resta por analizar finalmente la relevancia de las competencias autonómicas
con respecto a la materia contractual. Se podría pensar, en efecto, que la atribución en
todo caso al Estado de la competencia exclusiva para legislar sobre las bases de las
5
obligaciones contractuales supone que el proceso de unificación entre el Derecho civil y
el mercantil no resultaría afectado. La idea es que las Comunidades Autónomas apenas
tendrían competen- cias normativas en el sector del Derecho privado en el que
principalmente coexisten la

5
legislación mercantil y la civil (materia de obligaciones y contratos), con lo que no
existiría un obstáculo real a la fusión de las dos grandes ramas del Ordenamiento jurídico-
privado.
Sin embargo, esta opinión se basa, según creemos, en una apresurada inteligencia
de lo que significan las bases de las obligaciones contractuales. Debemos, por lo tanto,
detenernos un momento sobre este punto a fin de despejar posibles equívocos.
En primer término, y al objeto de centrar la cuestión, cabe recordar que la
expresión bases de las obligaciones contractuales proviene de la Constitución de 1931.
La verdad es que la fórmula era -y es- de muy difícil interpretación. Se ha apuntado que
pudiera haberse dictado pensando en cualquiera de estos dos temas: o bien en el Derecho
mercantil -dada la tendencia del momento a la unificación del derecho de obligaciones y
contratos- o bien en un posible proyecto de nuevo Código civil. También se ha dicho -
seguramente con más fundamento- que lo que se pretendía era reforzar el principio de
unidad legislativa en relación con el tráfico económico privado, para lo cual era
imprescindible la regulación unitaria de una parte importante del Derecho civil
patrimonial (las bases de las obligaciones contractuales) y que, además, se producía así
el reconocimiento del valor general como Derecho común del Derecho civil. De
cualquier modo, la expresión constitucional no dio lugar a consecuencias notables
durante la época republicana, lo que dificulta la determinación de su sentido exacto.
Acompañadas de tan escaso bagaje interpretativo pasan a nuestra vigente
Constitución las bases de las obligaciones contractuales. Y no es mucho lo que
podemos añadir para tratar de precisar su verdadero alcance normativo. Sabemos, desde
luego, que las Comunidades Autónomas con competencias sobre la legislación civil
podrán dictar normas en esta materia respetando los principios básicos sentados por el
Estado sobre las obligaciones contractuales. Podemos afirmar también que normas
básicas son aquéllas destinadas a garantizar en todo el Estado un común denominador
normativo dirigido a asegurar los intereses generales. A partir de tales bases cada
Comunidad podrá introducir las particularidades que estime convenientes. Es posible
apuntar, asimismo, que el establecimiento por parte del Estado de las bases de una
materia no puede llegar a tal grado de desarrollo que vacíe de contenido las
competencias autonómicas (vid. sentencias TC de 28 de enero y 8 de febrero de 1982).
Y cabe añadir, por último, que las bases de una determinada materia pueden estar
incluidas en la legislación preconstitucional, sin que sea preciso esperar a que el Estado
declare el carácter básico de todas o algunas normas para que las Comunidades
Autónomas puedan legislar en el marco de esos principios.
Se ha de observar, por lo demás, que las Comunidades Autónomas no ven
reducidas sus competencias a aclarar, precisar o especificar la legislación estatal (como
los reglamentos ejecutivos). Antes bien, pueden regular cuantos asuntos conciernan el
interés de la Comunidad, no desarrollando la legislación básica, sino con el único límite
de respetarla. Poco más se puede precisar sobre la noción de bases. Habrá, por tanto,
que ir resolviendo los problemas caso por caso, a medida que se vayan presentando. Es
enormemente difícil dar sentido a fórmulas generales tales como asegurar, en manera
unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales o común denominador
5
normativo. Quizás podría llegarse a aventurar que, hoy por hoy, han de considerarse
normas

5
básicas las contenidas en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil. Incluso
podrían calificarse así las disposiciones comunes a ciertas categorías de contratos o
propias de cada tipo contractual. Lo único cierto es que el ámbito de competencias
autonómicas en materia contractual (civil) abarca todo el campo no regido por normas
básicas estatales que, lógicamente, no puede considerarse reducido.
Este somero repaso a las competencias de las Comunidades Autónomas en
materia civil -que, necesariamente, deja atrás buen número de matices y obvia ciertas
cuestiones- debe bastar para calibrar adecuadamente la situación. Las facultades
legislativas autonómicas pueden abarcar un conjunto de materias suficiente para
considerar imposible la unificación entre el Derecho civil y el mercantil. Ni siquiera en
el sector de las obligaciones y contratos es posible la unidad, puesto que también en este
ámbito las Comunidades Autónomas tienen un amplio campo de actuación. En
consecuencia, será siempre necesario, al menos mientras no se produzca una reforma
constitucional, distinguir entre materia civil y materia mercantil, porque de esta
calificación derivan importantes consecuencias en cuanto a la potestad legislativa.

6
 CUESTIONES-CLAVE DEL TEMA 2

LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

I. - CONSIDERACIONES GENERALES: las fuentes del Derecho y el

Derecho mercantil ¿cuenta el Derecho mercantil con un sistema de fuentes
propio?

II.- El art. 2, párr. 1º, C de c; interpretación:

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten,

y estén o no especificados en este Código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de
ambas reglas, por las del Derecho común.

- No formula el sistema u orden de prelación de fuentes del Derecho

mercantil, sino el orden de prelación de ordenamientos aplicables a la
materia mercantil: nihil novum sub sole

- Ahora bien, hay que tener en cuenta, además:

* la Constitución de 1978 y su incidencia no sólo sobre el concepto y

modelo de justicia de la disciplina (tema 1), sino también sobre las
fuentes del Derecho mercantil.

* las consecuencias de la incorporación del Reino de España a las –a

la sazón– Comunidades Europeas el día 1 de enero de 1986: nuevas
fuentes formales.

* la creciente importancia del llamada Derecho Mercantil

internacional o Derecho Uniforme del Comercio Internacional
(DUCI) como realidad fáctica (nueva lex mercatoria) y jurídica de
considerable relevancia.

III.- Análisis del art. 2, párr. 1º C de c.

- Significado: a la materia mercantil se le aplica en primer lugar el Derecho

mercantil, según su sistema de fuentes, es decir, norma escrita, en primer
lugar, y norma consuetudinaria (usos de comercio) en su defecto; a falta de
una y otra (o sea, en caso de laguna) se aplica supletoriamente el Derecho
común.

- La norma escrita mercantil: el Código de comercio y la llamada

legislación mercantil especial.

* El C de c de 1885: origen, estructura y crítica; presencia

actualmente muy débil de un Código que nació viejo.

* Legislación mercantil especial: ¿qué es? ¿cuál es?; el problema de

la determinación de la mercantilidad de las normas especiales.

- La norma consuetudinaria mercantil: los usos de comercio.

* la significación de los usos de comercio en el Derecho mercantil

* ¿a qué usos se refiere el art. 2, párr. 1º, C de c? la E. de M. del C de

c y el problema de los usos

* acepciones de los usos en el Derecho mercantil: usos normativos,

usos interpretativos o negociales y expresión de la ética social
dominante (así, Derecho de la competencia desleal).

* concepto de uso de comercio y elementos que lo integran

* requisitos: práctica repetida, reiterada y constante y convicción

jurídica de obligatoriedad

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 8.4.1994, se

afirma que «la existencia de una norma derivada del uso no nace de
una voluntad individual, aunque se repita, sino que requiere la
convicción de cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris")»

* límites: normas imperativas y orden público

Así, LLCM y Sentencia del Tribunal Supremo de 2.4.1993: sólo se

acude a la costumbre en defecto de ley aplicable y «tampoco podría
atenderse al uso "contra legem" [...] de entender implícita la
anulación de reserva [...], aparte de usos opuestos a lo convenido y
que son inadmisibles en la teoría general de los contratos [...]
como el llamado "over booking"», por hallarse en pugna con
«normas
seculares que velan por la seguridad jurídica y el orden público
privado».

* funciones de los usos:

- establecimiento de normas de Derecho objetivo;

- concreción del contenido genérico o indeterminado de

normas jurídicas escritas (art. 277, párr. 2º C de c; art. 11.1
LCA);

- concreción o fijación del contenido del contrato en defecto

de ley o pacto expreso (art. 255, párr. 2º C de c); STS de 9 de
octubre de 1981; SAP de Córdoba de 10 de mayo de 1993
(FDº 1º: con relación al contrato bancario de cuenta
corriente,
«adquiere también una especialísima importancia como fuente
de estos contratos, los usos bancarios»)

- resolución de dudas suscitadas a raíz de la interpretación de

un contrato: STS de 14 de noviembre de 1951.

* carácter normativo de los usos de comercio

* génesis de los usos de comercio

* clases: usos normativos y usos negociales ¿existe esta distinción?

* eficacia de los usos de comercio

* invocación y prueba de los usos: iura novit curia y el problema de

los usos:

- carga de invocación y prueba de los usos: regla general y

regla especial: la STS de 25 de abril de 1945 y el art. 281 LEC

- la prueba de los usos: certificaciones de las cámaras de

comercio

* ¿están los usos en crisis?:

 - generan incertidumbre en cuanto se trata de reglas no
escritas; de ahí su relativo retroceso, acosados por la creciente
proliferación de normas escritas y de formularios contractuales
que tratan de regular todas las posibles contingencias de
manera exhaustiva.

- gozan de cierta salud en el comercio internacional, con apoyo

en la elaboración de repertorios como los llamados Incoterms
o las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos
documentarios (RUU), cuyo carácter de normas
consuetudinarias, sin embargo, no está exento de controversia.

IV.- LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN A LA MATERIA

MERCANTIL: INTRODUCCIÓN

- cuándo y cómo: el problema del art. 50 C de c

- qué Derecho común

V.- LA CONSTITUCIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO

MERCANTIL: ¿puede haber normas mercantiles de origen autonómico?

- planteamiento: la organización territorial del Estado ex

Constitutione

- la competencia legislativa para la promulgación de normas de

Derecho mercantil

- un caso especial: la legislación cooperativa.

VI.- OTRAS PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO

MERCANTIL:

- la jurisprudencia

- las condiciones generales de la contratación

VII.- LA VOCACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO

MERCANTIL

- el comercio es un fenómeno que va más allá de las fronteras

políticas, lo que forzosamente repercute en su ordenamiento
regulador.
- problema: falta de correspondencia entre el ámbito estatal de
vigencia de las normas con este origen y la exigencia de seguridad y
certeza y, por tanto, uniformidad, que plantea el comercio
internacional

- soluciones posibles en abstracto:

- unificación de las normas de conflicto: problemas e

inconvenientes

- unificación material del Derecho mercantil internacional;

ventajas, inconvenientes y vías:

a) unificación o armonización sectorial, ya espontánea, ya

mediante la celebración de tratados internacionales

b) integración en áreas comunitarias supranacionales

- los Tratados internacionales como fuentes del Derecho mercantil

- la integración del Reino de España en la –actual– UE y la aparición

de nuevas fuentes: el llamado Derecho comunitario europeo

- Derecho comunitario primario: los Tratados constitutivos y

sus modificaciones

- Derecho comunitario secundario o derivado: Reglamentos y

Directivas

- la importancia de las recomendaciones, comunicaciones y la

jurisprudencia del TJUE.
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

LECCIÓN 2ª . LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

PROF. DR. JAVIER PAGADOR LÓPEZ
(REVISADO PROF. DR. JOSÉ MANUEL SERRANO CAÑAS)

I.- INTRODUCCIÓN. 1.- PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN. 2.- ORDEN JERÁRQUICO DE FUENTES

II.- LA LEY MERCANTIL: 1.- EL CÓDIGO DE COMERCIO 1885. ESTRUCTURA, SISTEMA Y CRÍTICA. 2.- LEYES
MERCANTILES ESPECIALES
III.- LOS USOS MERCANTILES: 1.- SIGNIFICACIÓN DE LOS USOS EN DERECHO MERCANTIL. 2.- NOCIÓN DE
USO MERCANTIL. 3.- FUNCIÓN DE LOS USOS MERCANTILES. 4.- CARÁCTER DE LOS USOS MERCANTILES. 5.-
GÉNESIS DE LOS USOS MERCANTILES. 6.- CLASES DE USOS MERCANTILES. 7.- EFICACIA DE LOS USOS
MERCANTILES. 8.- PRUEBA DE LOS USOS MERCANTILES. 9.- CRISIS DE LOS USOS MERCANTILES. DECLIVE
Y
EXPANSIÓN
IV.- EL DERECHO COMÚN COMO FUENTE INTEGRADORA Y SUPLETORIA DEL DERECHO MERCANTIL
V.- LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
VI.- OTRAS PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL: 1.- LA JURISPRUDENCIA; 2.- LAS
CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS
VII.- EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. 1.- LA NUEVA LEX MERCATORIA; 2.- EL DERECHO
UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL

I.- INTRODUCCIÓN

1.- PLANTEAMIENTO Y DELIMITACIÓN

El art. 2.1 Código de comercio está integrado por dos planos normativos diversos. El primero
de ellos, comentado en la Lección 1ª y correspondiente a su primer inciso, es el plano material, esto es,
hace referencia a la materia regulada por el Derecho Mercantil. El segundo de ellos, correspondiente al
segundo inciso del art. 2.1 Código de comercio, es el plano regulador o de fuentes del Derecho
Mercantil.
Dispone este precepto lo siguiente:

«Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas,
por las del Derecho común».

Nos ocuparemos a continuación del análisis del plano regulador o de fuentes del último inciso
del art. 2.1 Código de comercio. Pero, con carácter previo, conviene efectuar algunas
consideraciones relativas a la teoría general de las fuentes del Derecho.

Como se sabe, el término «fuente» admite, al menos, una doble acepción. Conforme a la
conocida formulación de DE CASTRO, hay que distinguir entre:

A) Fuentes materiales o fuentes en sentido material, en el sentido de fuerzas sociales

creadoras

1
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

del Derecho. En esta primera acepción, reciben la consideración de fuentes aquellos elementos que
contribuyen a la creación del Derecho. Esto es, con el concepto de fuente material damos respuesta a
la cuestión relativa a quién crea el Derecho: en nuestro caso, la convicción jurídica de los
comerciantes, la tradición, la naturaleza de las cosas y otros factores morales, económicos, políticos,
etc.

B) Fuentes formales o fuentes en sentido formal, por las que ha de entenderse la forma
externa de manifestarse el Derecho positivo, esto es, los modelos a través de los cuales se manifiesta o
exterioriza la norma jurídica. Estos modelos son, en nuestro ordenamiento jurídico, la ley en sentido
amplio (o sea, en cuanto norma escrita), la costumbre y los principios generales del Derecho.

Sólo nos ocuparemos del estudio de las fuentes formales del Derecho Mercantil. [Naturalmente, a
raíz de la promulgación de la Constitución de 1978 se plantean algunos problemas de fuentes en nuestra disciplina a los que aludiremos al final de la
lección; porque ocurre que, tras la promulgación de la Constitución, se hace obligada una referencia a las fuentes materiales, toda vez que, en lo sucesivo, el
monopolio legislativo en materia de Derecho Mercantil no sólo lo ostenta el Estado y los comerciantes, sino que también se atribuye competencias
legislativas en materia mercantil a las Comunidades Autónomas, y así lo ha reconocido, entre otras, la STC de 1.7.1986, y, más recientemente, las
Sentencias del TC de 13 de 7 de 1999 (sobre la Ley de Marcas de 1988) y de 11 de 11 de 1999 (sobre la Ley de Defensa de la competencia de 1989)].

En realidad, no existe en materia de fuentes del Derecho una teoría general dentro del
Derecho Mercantil, distinta de la del Derecho civil. Tanto el Derecho civil como el Derecho
Mercantil se manifiestan a través de las mismas fuentes: la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho. La única diferencia existente estriba en el diverso contenido de unas y otras y
en el distinto orden jerárquico de las fuentes en el Derecho Mercantil. A su vez, la cuestión de las
“fuentes” del Derecho mercantil deberá contemplar la cuestión relativa a la incidencia de en la
regulación de las instituciones mercantiles de los aspectos internacionales como son, por una parte, la
integración en la Unión Europea y, por otra, la globalización económica.

2.- ORDEN JERÁRQUICO DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

La jerarquía normativa viene recogida en el art. 2.1 Código de comercio. En este precepto se
establece de forma preliminar un orden de prelación de ordenamientos aplicables a la materia del
Derecho Mercantil. Esto es, la llamada del art. 2.1 Código de comercio al Derecho común lo es en
calidad de Derecho supletorio. Así, a la materia mercantil se aplica:

A) El ordenamiento mercantil, con arreglo a su propio sistema de fuentes (ley y costumbre).

B) El ordenamiento civil, en cuanto Derecho común o general, aplicable supletoriamente, de

acuerdo con su sistema de fuentes.

Dicho de forma más esquemática, a la materia mercantil se aplica:

1) En primer lugar, el Código de comercio y la legislación mercantil especial.

2) En defecto de norma legal mercantil aplicable, lo serán los usos de comercio observados
generalmente en cada plaza, esto es, generalmente locales.
3) En último lugar, el Derecho común en cuanto ordenamiento supletorio, que se aplicará
según sus propias fuentes, o sea:
a) Las leyes civiles y el Código civil
b) La costumbre civil
c) Los principios generales del Derecho.

2
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

II.- LA LEY MERCANTIL

Dentro del primer escalón del orden jerárquico de fuentes del Derecho Mercantil, hay que
considerar incluidas, como ya se ha subrayado, no sólo el Código de comercio, sino también las leyes
mercantiles especiales no codificadas. Veamos:

1.- EL CÓDIGO DE COMERCIO 1885. ESTRUCTURA, SISTEMA Y CRÍTICA.

Como ya se advirtió en la Lección 1ª, nuestro Código de comercio se aprueba y se promulga

por Ley de 22 de agosto de 1885, y entra en vigor el 1 de enero de 1886. Pese a que se trata de la
norma legal más importante dentro de esta rama especial, sin embargo en la realidad, la presencia del
Código de comercio es cada vez más débil, especialmente a raíz de la promulgación de la Ley
Concursal en el año 2003, a la que vendrá a añadirse, los intentos de promulgación de una Ley
General de Sociedades y de un proyectado nuevo Código Mercantil. No obstante, ambos cuerpos
legales parece que no van a ver la luz.

Estructura:

Se estructura nuestro Código de comercio en cuatro libros, a semejanza del Código de

comercio 1829 (con la diferencia de que éste poseía, además, un quinto libro, relativo a la
jurisdicción mercantil - arts. 1178 y sgs.-, cuya ausencia en el nuevo Código de comercio se explica
por la sencilla razón de que tal jurisdicción especial desapareció en 1868, merced al Decreto de
unificación de foros).

Son estos cuatro libros los siguientes:

Libro I, De los comerciantes y del comercio en general

Libro II, De los contratos especiales de comercio

Libro III, Del comercio marítimo

Libro IV, De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.

Desde un punto de vista técnico-jurídico, la estructura del Código de comercio 1885,

inspirada en la del Código de comercio francés 1807 y español 1829, se resiente de los mismos
defectos que sus modelos. Así, la tendencia a considerar todo el Derecho Mercantil como un
Derecho especial de las obligaciones especiales del comercio, con olvido del aspecto orgánico de la
empresa mercantil y de los derechos reales mercantiles.
Esta tendencia simplista y unificadora le lleva también a tratar bajo la misma rúbrica materias
de naturaleza distinta, o necesitadas, al menos, de un tratamiento separado. Así, el Libro I contiene
disposiciones sobre los contratos mercantiles junto con los preceptos propios del estatuto del
comerciante. El Libro II incluye en el ordenamiento de la contratación mercantil todo el Derecho de
sociedades, siendo así que éste, por su gran entidad, exigiría un libro especial o, cuando menos, su
separación de los contratos. En el mismo Libro II venía incluido todo el Derecho cambiario (hasta la
LCCh 1985). Además, como consecuencia de la supresión del Libro V relativo a la jurisdicción
mercantil especial, en el Libro IV se incluye una amalgama de disposiciones de Derecho procesal y
de Derecho substantivo. Además, se descubren dentro de su estructura instituciones fuera de su
lugar. Por ejemplo,
3
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

en el Libro I, relativo al estatuto especial del comerciante, no deberían tener cabida ni las
disposiciones generales sobre los contratos de comercio de los arts. 50 a 63 ni la reglamentación de
las operaciones de Bolsa de los arts. 74 a 80 ni la de los contratos que se celebran en ferias, mercados
y tiendas de los arts. 83, 84, 85 y 87. Estas disposiciones deberían, en rigor, ubicarse en el Libro II,
relativo a los contratos especiales del comercio. En cambio, deberían pasar del Libro II al Libro I las
disposiciones sobre los auxiliares del comerciante contenidas en los arts. 281 a 302.

Crítica:

El Código de comercio ha sido severamente criticado a lo largo de nuestro siglo. Se ha notado

que este Código se sustenta en la actividad comercial, esto es, está al servicio de la actividad de
intermediación entre la producción y el consumo. Es un Código que desconoce la empresa, la
producción en masa y, por razón de edad, desconoce lo tecnológico. Se descompromete de los
consumidores y no es nada solidario.

Por todo ello, es más bien un Código de trastienda y almacén, desconectado del proceso
económico y fabril; es un Código de y para los comerciantes, aunque aplicable también a los no
comerciantes (consumidores) en cuanto realicen actos de comercio o intervengan en ellos. En el
fondo, toda su obra renovadora se agota en la expansión de un sistema jurídico basado en el hallazgo
revolucionario del acto objetivo de comercio, sucediendo, incluso, que, a bien ver, ni siquiera esto
resultaba especialmente meritorio en el momento de su promulgación, dado que no era más que una
obligada sustantivización de la correspondiente norma del C de c de 1829 (obligada por la
desaparición de la jurisdicción especial mercantil en el año 1868). Es un Código afrancesado, liberal,
frío, insolidario, rudimentario en lo comercial y financiero, individualista en lo social, pre-
empresarial en su sistema jurídico, y cuya presencia en la realidad es cada día más débil.

Las críticas al Código hicieron que durante todo el siglo XX se asistiera a un fenómeno de
descodificación. Así, gran parte de las normas del Código se hallen hoy derogadas por la denominada
legislación mercantil especial no codificada.

2.- LEYES MERCANTILES ESPECIALES

Se suele incluir bajo el epígrafe genérico de legislación mercantil especial aquellas leyes
que sustituyen al Código de comercio (así, la LCCh de 1985 o la Ley Concursal de 2003, aunque en
este segundo caso también ha sido derogado y reemplazado el régimen civil del concurso de
acreedores y la quita y espera) o, en general, que regulan actos de comercio, o, más bien, lo que se
considera, de acuerdo con lo dicho en las dos primeras lecciones, materia mercantil.

A juicio del Prof. Olivencia, la llamada legislación mercantil especial incluye cuatro grupos
de normas:
1º.- En primer lugar, las de desarrollo del propio Código de comercio (por ejemplo, el RRM,
de rango reglamentario);
2º.- en segundo lugar, las que regulan materia mercantil sobre la que el Código de comercio
no incluye normas (así, el llamado Derecho industrial, que incluye el Derecho de la competencia y de
la propiedad industrial);
3º.- en tercer lugar, las que modifican y dan nueva redacción al Código de comercio (así, la
Ley
4
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

de 1975, que dio nueva redacción, entre otros, a los arts. 4 a 12 del Código de comercio);
4º.- por último, las que modifican el Código de comercio sustrayéndole materias que en lo
sucesivo pasan a estar reguladas por textos legales que no forman parte de él (así, Ley de Sociedades
Anónimas, de Contrato de Seguro, Cambiaria y del Cheque, Concursal, etc.).
Pero la mercantilidad de una norma no es cuestión susceptible de recibir contestación siempre
incontrovertida. Y ni siquiera esta respuesta que proponemos parece del todo satisfactoria por lo que,
eventualmente, se cuestionará qué leyes ha de considerarse que revisten carácter mercantil. En
realidad, el carácter especial de las leyes resuelve por sí mismo el problema, al fijar los supuestos de
hecho a los que se aplica. Así se postulará que la especialidad mercantil de las disposiciones legales
debe derivar, como es lógico, de la materia sobre la que se proyectan, en razón de la teleología de las
normas, con independencia de su adscripción formal o no a aquella y, naturalmente, de su ubicación
ocasional en cuerpos legales que, en su conjunto, pueden y suelen considerarse de carácter civil.

III.- LOS USOS MERCANTILES

1.- SIGNIFICACIÓN DE LOS USOS EN DERECHO MERCANTIL

Los usos de comercio han ocupado históricamente un primer rango en la jerarquía de fuentes
del Derecho Mercantil. De hecho, como se sabe, esta rama del ordenamiento se forma,
históricamente, a fuerza de usos ante la falta de flexibilidad y adaptación de las normas del Derecho
común para dar satisfacción a los requerimientos del floreciente tráfico mercantil, allá por la Baja
Edad Media. Ante la falta de aptitud del Derecho común para resolver sus problemas, los mercaderes
deciden separarse de la ley civil mediante la creación de usos extra legem o praeter legem,
aprovechándose del vacío político a la sazón existente y al amparo de su creciente pujanza
económica.
Posteriormente el Derecho Mercantil pasará a ser un ordenamiento fundamentalmente escrito
que, sin embargo, encontraría su cantera, esto es, se forma y se renueva precisamente a partir de los
usos. De hecho, a pesar del predominio formal de la norma escrita sobre los usos, el legislador ha
sido tradicionalmente respetuoso con éstos, con la excepción de Napoleón y, por influjo de éste, el
legislador español de 1829. Más modernamente, los usos vuelven a desempeñar una función de
primer orden, desplazando a veces, de facto, a las normas escritas (como sucede en el caso de la nueva
Lex Mercatoria) y, con llamativa frecuencia, marcando el camino que posteriormente seguirá el
legislador, recogiendo en forma escrita normas de origen consuetudinario.

2.- NOCIÓN DE USO MERCANTIL

Por uso se puede entender, a estos efectos, costumbre. Se puede afirmar que la costumbre es en
el campo civil lo que el uso en el Derecho Mercantil. El Derecho generado a través de los usos es un
Derecho extraestatal, que emana del pueblo, en el caso de la costumbre civil, y de los comerciantes,
en el caso de los usos de comercio.
Los usos de comercio, o la costumbre mercantil son prácticas realizadas con carácter general
dentro de un sector de la actividad económica o en una plaza determinada, cuando tales prácticas
producen efectos jurídicos y se consideran vinculantes en el ámbito comercial en que tienen lugar sin
necesidad de haberlas pactado expresamente.
5
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

En cuanto al tratamiento positivo de las normas consuetudinarias así generadas existe una
importante diferencia entre la costumbre civil y los usos de comercio; y es que la posibilidad de
admitir el uso o costumbre extra legem o praeter legem es significativamente mayor en el ámbito
mercantil que en el civil. Por ello, el uso de comercio prevalece, conforme al art. 2 Código de
comercio, sobre la ley civil de carácter dispositivo. Esta circunstancia es consecuencia de la
revolución burguesa y el ascenso político de esta clase: la amplitud del hipotético ámbito de actuación
de los usos de comercio se considera, de hecho, una conquista de la burguesía del siglo XIX.
Requisitos:

Para que haya usos en sentido legal, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, debe producirse la práctica repetida, reiterada y constante de una

conducta. Sin embargo, esta noción primaria de uso precisa de ulteriores matizaciones. Porque, en
realidad, no toda práctica repetida de una conducta constituye un uso de comercio en sentido estricto.
Hay que distinguir entre los denominados usos de hecho y los llamados usos jurídicos. Sólo estos
últimos constituyen verdaderas normas jurídicas y han de reunir las siguientes características o
requisitos:

b) En segundo lugar, es preciso que la reiterada práctica de la costumbre de que se trata haya
creado en el ánimo de la colectividad una convicción jurídica de obligar (opinio iuris vel
necessitatis). Como se ha observado, (GONDRA ROMERO), hay que convenir en que algo añadido a
la mera práctica social generalizada debe de haber, para que ésta venga reconocida como norma
jurídica por los tribunales que, como es sabido, no crean en nuestro sistema Derecho, sino que se
limitan a aplicarlo. El uso, como práctica social generalizada, uniforme y duradera, por sí solo no
tiene garantizado el reconocimiento como norma jurídica. De algún modo el uso ha de ganar en la
comunidad cierta convicción jurídica de su obligatoriedad (al menos, una cierta opinio
necessitatis) para que sea reconocido como norma integrante del ordenamiento jurídico.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 8.4.1994, se afirma que «la existencia de una norma
derivada del uso no nace de una voluntad individual, aunque se repita, sino que requiere la convicción de
cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris")»

Así pues, su fuerza de obligar no se derive de la voluntad individual de las partes, sino que se
impone como una norma más de Derecho positivo.

En otro caso, obviamente, su fuerza de obligar estaría directamente ligada a la voluntad de las partes y al
principio de autonomía de la voluntad y no a su carácter de norma de Derecho objetivo. Sin embargo, en el
Fundamento de Derecho 2º de la repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 8.4.1994 se afirma que el
elemento de la convicción de cumplimiento de una norma jurídica u "opinio iuris" «a su vez, encuentra su origen
en una voluntad concorde de las partes», cuya ausencia «en ningún caso puede dar origen a usos mercantiles».
Empero, esto no significa que el Tribunal Supremo pretenda subordinar la eficacia vinculante del uso normativo
a la existencia de acuerdo entre las partes en tal sentido (lo que desnaturalizaría, al menos para el caso concreto, al
uso mercantil normativo), sino excluir de tal consideración a determinadas prácticas impuestas
unilateralmente en el tráfico por quienes gozan de poder suficiente para ello (normalmente, en forma de
condiciones generales de la contratación) y que, en cuanto impuestas, carecen del necesario requisito espiritual
que es la opinio iuris. De ahí que resulte, al menos, cuestionable, en ausencia de ulteriores matizaciones, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10.5.1994 en la medida en que afirma que los usos
bancarios recogidos en las condiciones generales elaboradas por las entidades bancarias «al obtener un amplio
grado de difusión y objetividad, se asimilan al uso mercantil normativo», pues éste precisa no sólo del elemento
material o existencia de una práctica reiterada y constante, sino, también, y además, del elemento espiritual u
opinio iuris, que falta cuando aquél es fruto de la posición de fuerza de quien impone esa práctica.

6
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

3.- FUNCIÓN DE LOS USOS MERCANTILES

Los usos de comercio cumplen cuatro funciones:

a) El establecimiento de normas jurídicas de Derecho objetivo, llamadas a suplir el silencio

de la ley (y de las partes) respecto a la solución de un caso controvertido.

b) La concreción del contenido genérico de una norma legal, cuya aplicación es difícil o
imposible a falta de las reglas contenidas en un uso. La ley se contenta, respecto de una determinada
relación, con formular un mandato en términos genéricos, abstractos, siendo el uso llamado para llenar
el contenido de ese mandato (p. ej. art. 11.1 ley del Contrato de Agencia).

Por ejemplo, art. 489 Código de comercio (ya derogado): si la moneda designada en la letra de cambio no fuese
efectiva, deberá pagarse en la equivalente, según el uso y costumbres en el mismo lugar de pago; art. 528 Código
de comercio (ya derogado): todas las partidas de la resaca se ajustarán al uso de la plaza; art. 779 Código de
comercio: si la valuación de las cosas aseguradas hubiere de hacerse en país extranjero, se observarán las leyes,
usos y costumbres del lugar.

c) La concreción o fijación del contenido del contrato, cuando ni la ley ni las partes lo han
hecho. Aparece aquí el uso en función supletoria de la voluntad de las partes, como medio para fijar
el contenido del contrato (arts. 255, 277, 304, 334, 2º, 656 Código de comercio).

Así, en el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10.5.1993

se afirma, con relación al contrato bancario de cuenta corriente, que «adquiere también una especialísima
importancia como fuente de estos contratos, los usos bancarios»; asimismo, STS de 30 de 3 de 1994.

d) La resolución de las dudas suscitadas a raíz de la interpretación de un contrato. Actúa

aquí el uso en pura función interpretativa de la voluntad de las partes, esto es, completa la declaración
de voluntad. (art. 59 Código de comercio).

4.- CARÁCTER DE LOS USOS MERCANTILES

Con relación al carácter de los usos mercantiles, es preciso ahora reflexionar en torno al
carácter normativo de los usos; más en concreto, se trata de determinar si constituyen éstos normas
jurídicas imperativas o dispositivas.

Pues bien, a consecuencia de la cuasi incondicional consagración del principio de autonomía

de la voluntad, característica del proceso codificador decimonónico tanto civil como mercantil,
podemos concluir que los usos de comercio tan sólo tienen carácter de normas jurídicas
dispositivas, esto es, libremente desplazables por obra de la voluntad común de las partes, que, por
consiguiente, podrán incluir cláusulas contractuales que impidan la aplicación de los usos, incluso de
los usos interpretativos.

Por consiguiente, las partes, al amparo del principio de autonomía de la voluntad pueden
optar, además de por admitir la aplicación del uso de que se trate, por:

a) Excluir, sin más, la aplicación de los usos de comercio al caso concreto.

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 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

b) Establecer de común acuerdo normas convencionales diversas de las contenidas en el uso

de que se trate.

De tal forma, se podría afirmar que vence la autonomía de la voluntad sobre los usos.

5.- GÉNESIS DE LOS USOS MERCANTILES

Con la expresión «génesis de los usos» aludimos al proceso o íter por virtud del cual una
conducta practicada de forma reiterada y constante llega a convertirse en una norma jurídica
consuetudinaria.

Varias son las fases que cabe observar en el nacimiento de los usos mercantiles.
Naturalmente, nos referiremos tan sólo a los usos jurídicos, esto es, usos nacidos en la vida del
tráfico mercantil con ocasión de la realización de actos jurídicos, y no lo haremos a los denominados
usos de hecho, relativos al modo de realizar ciertas operaciones materiales del tráfico (embalaje de
mercancías, envío de muestras, carga y descarga, estiba en los barcos, etc.).

a) Hay una primera fase, en la que el germen del uso consiste, generalmente, en la repetición
de una cláusula en una misma clase de contratos, subsiguiendo al hallazgo de una solución
satisfactoria para las partes contratantes respecto de un determinado aspecto de una relación
contractual (ad. ex., retribución del comisionista). Determinadas cláusulas se convierten, así, en
usuales, frecuentes, sobre todo en la contratación de las grandes empresas y, en general, en la
contratación en masa, característica del moderno tráfico mercantil. Hasta este momento, no hay uso
en el sentido técnico de la palabra, porque la cláusula de que se trata aún está impresa en el contrato
y su fuerza de obligar proviene de la autonomía de la voluntad; se habla, en esta primera fase, de
cláusulas-tipo.

b) Hay una segunda fase en la que la cláusula en cuestión, por haberse repetido en
numerosas ocasiones, acaba por sobreentenderse, sea entre los mismos contratantes, sea dentro de un
pequeño grupo de personas dedicadas al mismo género de comercio. Hablamos entonces de cláusula
de estilo. Sin embargo, todavía no hay uso en sentido técnico-jurídico; simplemente, se presume la
existencia de una voluntad, aunque ésta no sea manifestada por las partes: a esta fase pertenecen los
llamados usos interpretativos. Es decir, como algo se hace “siempre” de una determinada manera, se
entiende (no hay razón para pensar otra cosa) que sigue siendo así, sin necesidad de decirlo
expresamente, salvo que se estipule otra cosa.

c) Hay, por último, una tercera fase, de madurez del uso, llamada de objetivación
generalizadora, en la que aquella cláusula típica del contrato se destaca o emancipa de la voluntad de
las concretas partes contratantes, se aísla de ella y se convierte en norma objetiva de Derecho y como
tal se impone a la voluntad de los particulares, quienes, salvo que, en los términos ya vistos, pacten lo
contrario, quedarán vinculados aunque lo ignoren. La práctica individual ha devenido de este
modo práctica social, esto es, uso en sentido técnico-jurídico (BOLAFFIO).

A este proceso se refiere el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba

de 10.5.1993, que se refiere a la importancia de los usos bancarios, añadiendo lo siguiente: «muchos de ellos,
reflejados en las condiciones generales elaboradas por los propios bancos, que, al obtener un amplio grado
de difusión y objetividad, se asimilan al uso mercantil normativo»; en realidad, sin embargo, falta, como se
sabe, la imprescindible referencia al elemento espiritual del uso mercantil u opinio iuris seu necessitatis.

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 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

6.- CLASES DE USOS MERCANTILES

La doctrina suele distinguir atendiendo a diversos criterios, entre los que destacan los siguientes:

A) En atención a su carácter normativo o no, se distingue entre usos de hecho, esto es,
aquellos relativos al modo de realizar ciertas operaciones materiales del tráfico, y usos jurídicos, que
son los que constituyen normas de Derecho objetivo stricto sensu.

A un uso material notorio se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 31.12.1993

(Fundamento de Derecho 3º), el cual se refiere al proceder ordinario de las empresas de transporte: «Como es
habitual en este sector del tráfico mercantil, la empresa transportista rellenó, en un documento elaborado por
ella misma, los datos que le suministró la cargadora, indicando la fecha del contrato, los nombres y
direcciones del remitente y del consignatario, las ciudades de procedencia y de destino y el precio de la
operación».

B) Por razón del ámbito profesional en que se manifiesta el uso, se distingue entre usos
generales a todo el comercio (por ejemplo, el llamado descuento por “pronto pago”) y usos
especiales, pertenecientes a un determinado género de comercio.

Así, por ejemplo, es un uso especial, que se da en el ámbito de la actividad bancaria, el cobro de una comisión
por la realización de una gestión de cobro, de modo que, probada la existencia de tal uso, la entidad bancaria
que lleva a cabo la citada gestión tendrá derecho a cobrar la correspondiente comisión, aunque nada se
especifique en el documento contractual (Fundamentos de Derecho 2º y 3º de la Sentencia del Tribunal
Supremo [Sala 1ª] de 30.3.1994)

C) Por razón del ámbito o extensión del uso desde un punto de vista geográfico, se distingue
entre usos comunes, usos locales y usos de plaza.

El Código de comercio, uniendo dos términos de las dos últimas clasificaciones, se refiere a los usos de
comercio observados generalmente en cada plaza.

D) Desde el punto de vista de la posición del uso frente al Derecho objetivo y en

correspondencia con las fases de su génesis, hay que referirse a la principal de las clasificaciones, esto
es, a la que distingue entre usos interpretativos y usos normativos.

Los usos interpretativos se insertan en la segunda fase del proceso de génesis de los usos; en
rigor, no incorporan una verdadera norma jurídica y su aplicación obedece a la fuerza que dimana de
la voluntad presunta: de ahí que también sean conocidos como usos convencionales o negociales,
por la razón de que se entiende que refleja la voluntad presunta, no directamente expresada, de las
partes y se presume que éstas quieren que sean aplicados, salvo prueba en contrario. El uso
interpretativo necesita ser probado, porque se limita a completar la declaración de voluntad y no la
voluntad misma. Se trata, por consiguiente, de una norma interpretativa de la voluntad de las partes,
pero no supletoria de la misma (vid. art. 1.3 Código civil).

Por tanto, los usos interpretativos vienen a representar el contenido típico, en el sentido de
“usual”, del contrato. Son prácticas profesionales que dominan tácitamente la formación de los actos
jurídicos y, por consiguiente, resultan sobreentendidos en los mismos a fin de completar o interpretar
la voluntad de las partes.

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 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

En cambio, los usos normativos son verdaderas normas jurídicas objetivas. Sólo ellos tienen
fuerza de costumbre mercantil y, por ello, pueden ser considerados usos de comercio stricto sensu.
Los usos normativos aparecen en la tercera de las fases descritas y representan el estado de madurez
de la práctica de que se trata.
Se discute, en cambio, si necesitan o no ser probados por quien solicite su aplicación, aunque
prevalece la tesis afirmativa, basada en lo dispuesto por el art. 1.3 Código civil. No obstante, cabe
pensar que el Juez podrá aplicar de oficio un uso normativo que sea notorio (GARRIGUES). Su
aplicación, sin embargo, no requiere del previo acuerdo de las partes en tal sentido, toda vez que se
trata de normas de Derecho objetivo, aunque es posible que las partes los desapliquen o acuerden una
regulación diferente por consecuencia del principio de autonomía de la voluntad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo [Sala 1ª] de 2.4.1993 declara explícitamente que la
costumbre debe ser probada suficientemente y la de 30.3.1994 (Fundamentos de Derecho 2º y 3º), de modo
implícito, admite y aplica el uso consistente en el cobro de una comisión a cambio de la realización de una
gestión de cobro sólo en la medida en que tal uso ha sido alegado y probado por quien pretende su aplicación.

La verdad es que nuestro Código de comercio, siguiendo al Código de comercio alemán,

confiere a los usos un tratamiento dual. Esta, al menos, ha sido la tesis de GARRIGUES, para quien el
Código incluye una dualidad de usos, normativos e interpretativos. En cambio, URÍA (además, RUBIO)
mantiene la naturaleza unitariamente normativa de todos los usos de comercio. A juicio de este autor,
todos los usos de comercio deben recibir la consideración de normas de Derecho objetivo, sin que
proceda distinguir entre usos normativos e interpretativos; lo que ocurre es que existe una dualidad
de funciones, pues el uso, que siempre es norma jurídica, a veces cumple una función interpretativa
de la voluntad negocial de las partes y a veces desempeña la función de colmar los vacíos legales, y
entonces es cuando se habla de uso normativo, con una termonología impropia.

La tesis del Prof. URÍA no se aviene hoy con lo dispuesto por el art. 1.3 Código civil, que, tras
la reforma del título preliminar de este cuerpo normativo operada en 1974, equipara la costumbre al
uso normativo, otorgándole la consideración de fuente del Derecho y contraponiéndole al uso
interpretativo, al establecer que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre. Por consiguiente, este precepto
del Código civil distingue ya de forma expresa y con alcance general entre usos interpretativos y
normativos, excluyendo el carácter normativo de los primeros. De ahí que la diferencia existente
entre ambas categorías no sea meramente funcional, sino medular. Esta diferenciación ha sido, además,
claramente acogida por la Sentencia del Tribunal Supremo 2.7.1973.

Consecuencias prácticas de esta diferencia:

Las diferencias entre ambas clases de usos se manifiestan en su eficacia, o, mejor, posición
frente a la voluntad de las partes y frente al Derecho dispositivo: el uso interpretativo pende en todo
su valor y significación de la voluntad de las partes: en cuanto la descubre, supliendo su incompleta
manifestación, y en cuanto sirve para interpretar la voluntad declarada, el uso funciona como medio de
interpretación; es decir, no completa la voluntad misma, sino la declaración de voluntad. Por el
contrario, el uso normativo es del todo independiente de la voluntad de las partes. Se impone a ellas
como norma de Derecho objetivo, aunque aquéllas ignoren su alcance y existencia, y sin perjuicio de
que asimismo puedan desplazarla por virtud del principio de autonomía de la voluntad. Consecuencia
de esto, que enlaza con la explicación del surgimiento histórico de esta distinción, es la distinta
posición de uno y otro tipo de usos frente a la norma escrita dispositiva: ésta puede ser desplazada por
la “voluntad (presunta) de las

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 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

partes” (usos interpretativos), pero no por los usos normativos, en cuanto normas de rango jerárquico
inferior.

Ha notado VICENT CHULIÁ que esta distinción entre usos normativos e interpretativos tuvo especial
transcendencia cuando a la promulgación del Código de comercio alemán de 1861, que por primera vez
introducía la jerarquía de fuentes ley-uso de comercio, sirvió para anteponer las prácticas empresariales a las
leyes o normas escritas de carácter dispositivo (la mayor parte de ellas lo eran), bajo la consideración de usos
interpretativos de la voluntad negocial de las partes.

7.- EFICACIA DE LOS USOS MERCANTILES

Los usos mercantiles no pueden en ningún caso pugnar con las normas imperativas, ya sean
civiles o mercantiles (art. 1.2 Código civil), toda vez que son normas jurídicas de rango inferior a la ley
imperativa (art. 1.3 Código civil). Del mismo modo, no pueden los usos chocar con la moral o el
orden público (art.
1.3 Código civil).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.4.1993 aclara que sólo se acude a la costumbre en defecto de ley
aplicable y añade que «tampoco podría atenderse al uso "contra legem" [...] de entender implícita la anulación
de reserva [...], aparte de usos opuestos a lo convenido y que son inadmisibles en la teoría general de los
contratos [...] como el llamado "over booking"», por hallarse en pugna con «normas seculares que velan por
la seguridad jurídica y el orden público privado».

Ahora bien, cabe interrogarse acerca de la solución procedente en caso de que el conflicto se
produzca entre un uso normativo y una norma legal de carácter dispositivo. ¿Cuál de las dos normas
ha de prevalecer en tal caso?

En principio, prevalece la norma legal escrita, pero lo hace tan sólo de un modo formal, porque
si bien, de hecho, esa norma, por poseer carácter dispositivo, permite su desaplicación en favor del
uso contra legem, sin embargo, el elemento normativo que provoca y tolera esa desaplicación de la
norma escrita de carácter dispositivo en favor del uso es la autonomía de la voluntad. Con todo, es
preciso efectuar aun alguna matización, por las dos razones siguientes:

1) Porque el dogma de la autonomía de la voluntad debe ser profundamente revisado.

Durante demasiado tiempo, este dogma y su ámbito de actuación con respecto a las normas del
Derecho dispositivo han adolecido de una absoluta falta de revisión crítica. En la actualidad, un
amplio sector doctrinal, de origen alemán, donde esta tesis ha alcanzado gran desarrollo, ha
reaccionado frente a los abusos surgidos al amparo del principio de autonomía de la voluntad: en la
concepción ultraliberal y acrítica del mismo, procedente de la doctrina alemana del siglo XIX, con
apoyo en el principio de autonomía de la voluntad se producía vía libre para la desaplicación fáctica
de las normas dispositivas, lo que en la práctica no era poco, habida cuenta el carácter
predominantemente dispositivo de las normas del Derecho codificado del
XIX. Frente a semejante estado de cosas, se ha producido una amplia reacción doctrinal propugnadora
de una reinterpretación profunda del verdadero alcance del poder que el ordenamiento concede
a los particulares en cuanto partes del contrato para acordar el desplazamiento o desaplicación
de las normas dispositivas. El resultado ha sido rompedoramente novedoso, porque esta corriente
doctrinal ha producido una nueva concepción radicalmente novedosa acerca de la eficacia del
llamado Derecho dispositivo: se concluye que las normas del Derecho dispositivo establecen en
muchos casos la normal regulación de los contratos y que esta normal regulación no puede ser
derogada, desaplicada, desplazada o sustituida por una o ambas partes contratantes sin una
justificación adecuada y
11
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

bastante.

Como señala DE CASTRO, «las normas que regulan los contratos, y cada tipo de contrato, no
son dadas para auxilio de descuidados o desmemoriados, supletorias o adivinatorias de sus
voluntades, sino que manifiestan la regulación normal y [... ] por tanto, tienen un cierto carácter
imperativo; son preceptos en los que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situación normal
de los intereses de las partes, tienen una “función ordenadora”, por lo que no pueden ser
desplazados sin una razón suficiente»; por ello, se afirma que el fondo de las normas dispositivas no
tiene un carácter libremente desplazable, sino un cierto carácter imperativo que no puede ser
desplazado sin una justificación suficiente. Nace en semejante modo la llamada tesis de la parcial
inderogabilidad convencional de las normas de Derecho dispositivo.

2) En segundo lugar, y como segunda matización, porque no parece admisible la figura del
uso contra legem, conforme a lo dispuesto en el art. 1.1º y 2º Código civil, que no diferencia, a tales
efectos, entre leyes imperativas y dispositivas.

Un caso particular es el del posible conflicto entre un uso mercantil y una norma dispositiva
civil, esto es, el problema de los usos mercantiles contra legem civil. Ciertamente, si la ley civil es
de orden público ha de prevalecer; lo mismo ocurre cuando la norma civil sea directamente invocada
por una norma mercantil (p. ej. art. 50 Código de comercio). Ahora bien, fuera de estos casos,
prevalece el uso mercantil contra legem civil, y ello porque tal uso resulta primado por el art. 2
Código de comercio respecto al Derecho común. Esta circunstancia pone una vez más de manifiesto
hasta qué punto los comerciantes, en cuanto clase social, han conseguido imponer su propio Derecho,
surgido de las prácticas realizadas por ellos mismos, sobre el Derecho civil, emanado de las Cortes
Generales, en cuanto representantes del pueblo.

8.- PRUEBA DE LOS USOS MERCANTILES

Los usos normativos son, por consiguiente, verdaderas y propias fuentes del Derecho. Ahora
bien varias son las interrogantes que se plantean en torno a ellos, en cuanto fuente de Derecho un tanto
especial:
¿los usos mercantiles han de ser expresamente invocados o, por el contrario, su existencia ha de ser
apreciada de oficio por los tribunales, como ocurre con el resto de las normas jurídicas (iura novit
curia; da mihi factum, dabo tibi ius)?; además, ¿han de ser probados por quién los invoca?, o, una vez
invocados,
¿corresponde al Juez indagar acerca de su existencia, vigencia y contenido?.

El Tribunal Supremo ha mantenido la necesidad de la invocación y prueba de los usos por

parte de los interesados, movido por las dificultades prácticas de su conocimiento. Sin embargo, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 25.4.1945 rompe con tal postura, al menos con relación a las
hipótesis en que se trate de usos públicos y notorios.

Por consiguiente, el uso mercantil, como la costumbre civil, debe ser alegado y probado ante
los Tribunales (art. 1,3 Código civil). No obstante, ha de tenerse en cuenta que:

1) Si las partes en el contrato remiten a los usos, éstos forman parte del mismo,
conviertiéndose en ley entre las partes que el Juez debe investigar, en cuanto interpretación de la
voluntad de las partes.

2) De lo contrario, los Tribunales exigirán la prueba del uso como un hecho (Sentencias del
Tribunal Supremo de 3.1.1933, 14.4.1975, 8.7.1977).
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 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

3) No obstante, el Tribunal puede dar por probados aquellos usos que puedan ser
considerados notorios (Sentencia del Tribunal Supremo 27.4.1945, sobre finalidad de los ingresos en
cuenta corriente).

En este sentido, dispone el art. 281.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que ha de ser objeto de prueba
la costumbre, si bien tal prueba no será necesaria si las partes están conformes en su existencia y contenido y
sus normas no afectan al orden público, ni tampoco será necesaria (art. 281.4 LECiv) cuando goce de
notoriedad absoluta y general (“no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y
general”).

Conviene advertir, por último, que, conforme a su legislación propia, una de las funciones de
las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación consiste justamente en recopilar las costumbres y
usos normativos mercantiles, así como las prácticas y usos de los negocios y emitir certificaciones
acerca de su existencia (art. 2.b de la LEY 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales
de Comercio, Industria y Navegación; B.O.E. de 23 de marzo de 1993).

9.- CRISIS DE LOS USOS MERCANTILES. DECLIVE Y EXPANSIÓN

El surgimiento y consolidación de las monarquías absolutas y, de la mano de éstas, del Estado

moderno, llevó consigo la concentración de todo el poder legislativo en manos del nuevo Estado.
Pues bien, este proceso político conllevó la legalización y estatalización del Derecho Mercantil y, por
consiguiente, su fin en cuanto Derecho consuetudinario y su conversión en un Derecho estatal
plasmado en normas escritas. De tal modo, paulatinamente, el Derecho Mercantil va perdiendo su
original carácter de Derecho clasista, autónomo y localista.
Este proceso político-legislativo halló culminación en el fenómeno codificador, allá por el
siglo XIX, que se considera como un triunfo de la burguesía; un triunfo, sin embargo, a cambio del
cual aquélla hubo de pagar un alto precio, porque, por consecuencia de él, la burguesía se vio
obligada a renunciar a sus propios tribunales de comercio (en lo sucesivo, donde no desapareció, la
jurisdicción especial mercantil había de ser una jurisdicción especial pero estatal) y a elaborar
directamente sus propias normas a través de los usos mercantiles. Ejemplo paradigmático de ello es el
Código de comercio de Napoleón de 1807, que trató de suprimir los usos de comercio y, por influjo
de él, el Código de comercio español de 1829.
Sin embargo, no hay que llamarse a engaño. Este nuevo Derecho Mercantil estatalizado y
escrito no se desconecta de los intereses de la burguesía, sino que continúa formándose con la cantera
de los usos. Pronto, además, los comerciantes lucharán por recuperar sus usos, con no escasa fortuna.
Así se explica la respetuosa actitud del legislador de 1885 y 1889 para con la costumbre y los usos
mercantiles; este respeto vino determinado por el triunfo de la burguesía en sus reivindicaciones.
No puede ignorarse que, concentrado el poder político en el Estado, y deviniendo éste, a partir
de la I Guerra Mundial, extremada y crecientemente intervencionista en el terreno económico, el
margen dado a los comerciantes para crear sus propias normas es cada vez menor. Pero, en realidad,
son ellos mismos los que renuncian en buena medida a ese estrecho margen donde todavía podían
crear su propio Derecho, porque prefieren eliminar la potencialmente considerable inseguridad jurídica
a que podían dar lugar los usos de comercio, que, además, son generalmente locales y diversos de un
lugar a otro; a ello se añade la necesidad de regular de manera uniforme una actividad negocial que
poco a poco va alcanzando dimensiones notables (contratación en masa). A fin de dar satisfacción a
ambos requerimientos, y al amparo del amplio margen de actuación concedido por el principio de
autonomía de la voluntad, elaboran
13
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

los comerciantes las llamadas condiciones generales de los contratos, o clausulados elaborados
unilateralmente por los comerciantes para regular el contenido de los contratos e impuestos a la
respectiva contraparte. Pues bien, estas CGC contribuirán asimismo a asfixiar a los cada vez menos
pujantes usos de comercio que, poco a poco, van perdiendo toda posibilidad de existencia, aun
cuando precisamente a partir de las propias CGC puedan surgir nuevos usos (lo que no es demasiado
probable).
Parece, no obstante, que es posible constatar la presencia de ciertos síntomas que apuntan
hacia un resurgir de nuevos usos de comercio:
1) Desestatalización y deslegalización del Derecho Mercantil. El Estado tiende a hacer
copartícipes en la creación del Derecho a otras instancias sociales no estatales.
2) La reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974 no sólo respeta sino que,
además, incluso, refuerza las normas de origen consuetudinario y, por ende, los usos de comercio.
3) El uso empieza a concebirse como un catalizador de nuevas realidades jurídicas y tiende a
democratizarse, por cuanto podrá ser generado no sólo por una clase de personas, sino por todos.
4) Los usos van despojándose progresivamente de su marcado carácter localista.
5) El ámbito de creación y revitalización de los usos de comercio se internacionaliza merced a
la denominada lex mercatoria o conjunto de usos y prácticas internacionales, de formularios y
pólizas admitidos en el comercio internacional, surgidos en cada ámbito económico y controlados por
el arbitraje privado.

IV.- EL DERECHO COMÚN COMO FUENTE INTEGRADORA Y SUPLETORIA DEL DERECHO MERCANTIL

Establecido en el art. 2 Código de comercio el orden jerárquico de fuentes o, mejor,

ordenamientos aplicables a la materia mercantil, el art. 50 Código de comercio, al tratar el tema de los
contratos, trastorna (o aparenta trastornar) el sistema de fuentes establecido por el art. 2. En efecto,
rompiendo, en apariencia, con la estructura jerárquica del art. 2 Código de comercio, dispone el art.
50 Código de comercio lo siguiente:

«Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,

excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo
lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las leyes especiales, por las
reglas generales del Derecho común»

Resulta evidente que este art. 50 Código de comercio incorpora relevantes novedades con
respecto a lo establecido en el art. 2 Código de comercio. Así:

a) Se corrige al art. 2, que, en el primer escalón de las fuentes aplicables aludía sólo al Código
de comercio y omitía, por olvido, toda referencia a la legislación mercantil especial. Pues bien, ahora
el art. 50 aclara que hay que considerar incluida la legislación mercantil especial en ese primer
escalón.

b) En segundo lugar, y sobre todo, el art. 50, al menos aparentemente, rompe con el sistema u
orden jerárquico de fuentes establecido por el art. 2, porque su dicción excluye a los usos dentro del
sistema de fuentes aplicables a la materia contractual, lo cual no deja ser extraño, porque precisamente
ha sido en la materia contractual en la que más han proliferado los usos de comercio.

14
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

Esta llamativa paradoja ha sido objeto de interpretaciones diversas por parte de la doctrina. Por
lo pronto, hay que subrayar que cualquiera que sea la interpretación escogida, hay que entender que
este precepto sólo excluye los usos respecto de aquellas cuestiones concretas expresamente
mencionadas, no respecto de la totalidad de la materia contractual. Así, hay preceptos que se remiten a
los usos para resolver cuestiones concretas relativas a algunos contratos (vgr. art. 304).

Además, existe una interpretación histórico-legislativa que puede servir para explicar esta
exclusión de los usos por parte del art. 50: este precepto procede por copia de otro del Código de
comercio 1829 (art. 234), que a su vez fue fiel en este punto al Código de comercio napoleónico de
1807. Este último carecía, en este punto, de una jerarquía de fuentes; es más, el Código de comercio
1829 no hacía referencia a los usos de comercio, siguiendo al Código de Napoleón, que había tratado
de terminar de raíz con los usos, llevado por su afán racionalizador y estatalizador.

En cualquier caso, el art. 50 Código de comercio plantea un grave problema porque, en rigor,
no puede modificar el orden jerárquico de fuentes implementado por el art. 2 Código de comercio.
Este último se halla en el «pórtico» del Código y, por consiguiente, posee un carácter general y
prevalente respecto al art. 50 Código de comercio. Por ello, diga lo que diga el art. 50 Código de
comercio, difícilmente se podrá prescindir, sin más, de los usos de comercio.

En realidad, hay que entender que los arts. 2 y 50 Código de comercio son preceptos
recíprocamente complementarios, siendo preferente el primero de ellos. Se impone una
interpretación armónica de ambos preceptos, centrada en el inciso final del art. 50. Porque la
invocación que el último inciso del art. 50 Código de comercio hace al Derecho común no es igual
que la que efectúa el art. 2 Código de comercio, no cumple, por decirlo con otras palabras, la misma
función. Así, mientras que en la llamada del art. 2 Código de comercio el Derecho común tiene un
valor de ordenamiento subsidiario o supletorio, subsidiariamente aplicable a falta de normas
genuinamente mercantiles, en el art. 50 Código de comercio la referencia al Derecho común tiene un
valor mucho más importante, porque, en rigor, recibe la consideración de fuente ─no subsidiaria o
supletoria, sino─ integradora del Derecho Mercantil. Así, en cuestiones de tanta transcendencia
como las aludidas por el art. 50 Código de comercio, las normas aplicables serán normalmente las
del Derecho civil y, por tanto, las del Código civil.

En realidad, las normas que el Código de comercio y las leyes mercantiles contienen con
respecto a esas materias son escasas y fragmentarias (porque no hay necesidad de ellas), comprensivas
de algunas especialidades. Por ello, merced a la solución aportada por el art. 50 Código de comercio,
las normas mercantiles varían de contenido, prestan sólo su continente formal de normas mercantiles,
pero ese continente mercantil se llena de contenido civil; más gráficamente, y con relación a los
supuestos por él previstos, el art. 50 Código de comercio mercantiliza la norma civil, que, por tanto,
a sus efectos y a efectos del art. 2 Código de comercio, se convierte en norma mercantil.

Por eso, la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 8.4.1994 afirma que el art. 50 Código de comercio viene
a concretar el art. 2 del propio cuerpo legal (Fundamento de Derecho 2º).

Por último, la referencia al Derecho común por parte de los arts. 2 y 50 Código de comercio
plantea una ulterior cuestión de cierto interés, sobre todo en los territorios forales. Tradicionalmente se
ha venido entendiendo que la invocación que los arts. 2 y 50 efectúan al Derecho común lo es tan
sólo al Código civil y a las leyes civiles de ámbito territorial general, pero no a las normas civiles
forales (contra, los autores foralistas y, entre los mercantilistas, VICENTE Y GELLA). No obstante, esta
tendencia ha tenido
15
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

un punto de inflexión en la Sentencia del Tribunal Supremo 28.6.1968, que, al resolver sobre la
capacidad de una mujer casada catalana para firmar el aval en letra de cambio, reconoció que el
Derecho común aplicable está integrado en los territorios forales por el Código civil en lo no
modificado por las compilaciones forales. Tras ella se interpreta que la referencia lo es tanto al
Derecho civil común o general como a los forales o territoriales, dependiendo de las circunstancias en
cada caso concurrentes.

Por consiguiente, las reglas para la aplicación del Derecho civil a los asuntos mercantiles son
las siguientes:

1) Precedencia absoluta del Derecho Mercantil (escrito o consuetudinario) en las

materias que regula. Las normas del Código de comercio, de las leyes especiales mercantiles y de
los usos de comercio preceden en su aplicación al Derecho común, aunque la norma civil sea más
especial o más moderna que la norma mercantil. No obstante, el Derecho común precede a los usos de
comercio cuando contenga disposiciones de orden público que los usos no pueden derogar (familia,
capacidad, etc.) o cuando sea llamado directamente por normas mercantiles en calidad de
ordenamiento integrador del mercantil (p. ej. art. 50 Código de comercio).

2) Aplicación del Derecho civil a falta de normas específicas de Derecho Mercantil, legales
o consuetudinarias. En tales supuestos, como quiera que se han de aplicar normas no mercantiles,
esto es, dictadas en contemplación de los fines más generales de la convivencia social y no de las
especiales necesidades del tráfico mercantil, será preciso proceder con extrema cautela en su
aplicación (GARRIGUES).

V.- LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Como se ha indicado con anterioridad, la promulgación de la Constitución de 1978 no ha

alterado el marco general de ordenación de las fuentes del Derecho. Se admite de modo unánime que
la afirmación del principio de legalidad (art. 9.3 CE) no cobra en modo alguno el sentido de negar
reconocimiento al Derecho autónomo de producción consuetudinaria. Por otra parte, la Constitución
no trata directamente la materia de fuentes del Derecho, salvo para fijar que su ordenación
corresponde al Estado, en el marco del sistema de reparto de competencias legislativas establecido en
el art. 149.1.8º.

Dos son por ello las cuestiones suscitadas por la incidencia de la Constitución de 1978 sobre
el sistema de fuentes del Derecho Mercantil que van a centrar nuestra atención:

a) El problema de la incidencia de la Constitución sobre la legislación mercantil

preconstitucional, esto es, producida antes de 1978. Hoy, transcurridos más de 30 años desde su
promulgación, este problema ha pasado a un segundo plano.

b) El problema de la incidencia de la estructura autonómica del Estado pergeñada por la

Constitución sobre el sistema de producción normativa del Derecho Mercantil, que, a diferencia del
anterior, constituye un problema de muy rabiosa actualidad.

1.- CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN MERCANTIL PRECONSTITUCIONAL

Respecto a la primera de las cuestiones suscitadas, la respuesta formal se halla en la

disposición derogatoria 3ª de la Constitución, por mor de la cual «quedan derogadas cuantas
disposiciones se
16
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

opongan a lo establecido en esta Constitución».

a) La ejecución de este mandato, sin embargo, entraña no pocos problemas y, por ello, se
llegó a suscitar un intenso debate en torno a la eficacia de esta disposición derogatoria 3ª. Varias son
las posturas que se defendieron al respecto:

1.- Se mantuvo una primera tesis, por mor de la cual la disposición derogatoria 3ª CE
proyectaba su eficacia derogatoria sobre todas las normas anteriores a la Constitución y contrarias a
ésta. Correspondería su ejecución al juez que estuviera conociendo de cada caso concreto, cuya
declaración produciría efectos ex nunc. Por consiguiente, conforme a esta tesis, la eficacia
derogatoria de la norma constitucional se fundaría en el principio de que la ley posterior deroga a la
anterior: la Constitución, en cuanto norma posterior, produciría un efecto derogatorio sobre cualquier
norma anterior, en cuanto se suscitasen contrariedades de orden sustantivo. No se trataría, por tanto,
de una inconstitucionalidad sobrevenida, sino, simplemente, de la derogación de una norma
anterior por una norma posterior. Este es el sistema seguido por la Ley Fundamental de Bonn.

2.- Una segunda tesis entendía que el conflicto material entre la norma preconstitucional y la
Constitución debía ser resuelto, no por la vía de la derogación encomendada a los jueces y tribunales
ordinarios, conocedores de cada caso concreto, sino que había de serlo por la vía previa del
planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Para esta tesis,
no se trataría de un problema de sucesión en el tiempo de normas diversas sino de jerarquía
normativa: la ley superior deroga a la inferior. Esta es la tesis adoptada por el Tribunal Constitucional
italiano, si bien hay que tener en cuenta que, a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn, la
Constitución italiana de 1947 carece de cláusula derogatoria expresa.

Pues bien, pese a las propuestas de muy autorizados sectores doctrinales (GARCÍA DE
ENTERRÍA,
T. R. FERNÁNDEZ), entre nosotros se impuso finalmente la tesis de que el apartado 3º de la disposición
derogatoria de la Constitución acoge la primera de las tesis descritas. Es decir, que la solución al
conflicto material entre la norma mercantil preconstitucional y la Constitución debe ser
proporcionada por los órganos jurisdiccionales ordinarios conocedores de cada caso concreto,
quienes determinarán la aplicación o inaplicación de la norma preconstitucional de que se trate en
cada hipótesis concreta en que consideren que se opone al mandato constitucional.

Se admite, no obstante, para los supuestos dudosos el planteamiento de cuestiones de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Por consiguiente, los supuestos de contradicción
material entre la legislación mercantil preconstitucional y la Constitución se consideran hipótesis de
derogación y no de ilegitimidad constitucional sobrevenida y, por ende, son competentes para conocer
de ellos los órganos jurisdiccionales ordinarios y no el Tribunal Constitucional, si bien aquéllos
podrán plantear cuestión de inconstitucionalidad ante éste cuando la conclusión les parezca
problemática. Esta ha sido la solución acogida por el Tribunal Constitucional en las Sentencias de
2.2.1981 y 8.4.1981.

2.- LA ESTRUCTURA AUTONÓMICA DE LOS PODERES DEL ESTADO Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL
DERECHO MERCANTIL

La atribución de la competencia legislativa para dictar normas de Derecho mercantil

Una vez roto el monopolio legislativo del Estado para la producción de Derecho y surgidos
nuevos
17
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

entes territoriales dotados de competencia legislativa de la mano de la configuración autonómica del

Estado, es preciso analizar cómo se verifica la distribución de competencias legislativas entre ambos
tipos de entes en lo concerniente al ámbito del Derecho Mercantil.

Mientras que en el ámbito del Derecho civil la existencia de tendencias foralistas se puede
considerar una constante histórica, el Derecho Mercantil ha carecido históricamente desde su
nacimiento de cualquier tendencia foralista, lo que da cuenta de la relativamente temprana
promulgación, entre nosotros, de un Código de comercio (1829). Se puede constatar, por
consiguiente, que en el ámbito del Derecho Mercantil ha existido siempre uniformidad dentro del
Estado y, para determinadas materias, uniformidad incluso a nivel internacional.

La tendencia hacia la uniformidad del Derecho Mercantil halla explicación en diversos factores, comprensivos
tanto de la tradición histórica jurídico-mercantil como de requerimientos económicos y jurídico-constitucionales.
a) El Derecho Mercantil se hace uniforme porque la materia regulada se destina a un ámbito común, carente de
fronteras, al menos dentro del Estado, que es el mercado. La unidad del mercado exige la unicidad de su
ordenamiento jurídico regulador, esto es, la unicidad del DM.
b) La uniformidad del Derecho Mercantil se impone tanto por la propia naturaleza de las cosas como por
razones fundadas en el deseable funcionamiento eficaz de la economía y en los requerimientos jurídico-
constitucionales de igualdad y justicia para todos los españoles, cualquiera que sea su lugar de residencia.
c) Existen otros factores que hacen más compacta la idea de la unidad del mercado: así, la constante y creciente
intervención del Estado en la actividad económica y la interacción de las instituciones públicas y privadas, que
contribuyen a robustecer la idea de la unidad del mercado. En realidad, esta exigencia de unidad del mercado se
invoca para defender la idea de un Derecho Mercantil unitario y básicamente estatal, producido, esto es, por las
Cortes Generales y por el Gobierno de la Nación.
d) La misma idea de constitucionalización de un sistema económico basado en el mercado (sobre todo, art. 38 CE)
se erige también en poderosa razón para cimentar y defender la idea de la unidad de mercado y de un Derecho
Mercantil único para ese mercado: esta unidad es una de las preocupaciones de nuestra jurisprudencia
constitucional, como acreditan, entre otras, las sentencias del TC de 28.1.1982 y 1.7.1986.

Destaca, pues, la preocupación por preservar la unidad del mercado como una de las
razones que dan cuenta de la uniformidad estatal del Derecho mercantil. Esta preocupación halla
adicional y sobrada justificación en la novedosa estructura autonómica del Estado y en la atribución de
competencias legislativas a los parlamentos autonómicos por la Constitución. Justamente a fin de que
la existencia de una pluralidad de entes con competencias legislativas no conduzca a resultados
desintegradores de la unidad del mercado, el principio de unidad de mercado se impone como
imperativo constitucional (art. 139 CE).

Sin embargo, como se verá, la defensa del principio de unidad del mercado y de la correlativa
unicidad del Derecho Mercantil encuentra muy serias dificultades e incluso claros desmentidos dentro
de la propia Constitución. Cierto es que el principio de la estatalidad o unicidad del Derecho
Mercantil aparece formulado por el art. 149.1.6º CE. Sin embargo, una lectura más detenida y
profunda de ese precepto pone de manifiesto la existencia de algunas dudas y oscuridades. Debe
partirse de la toma en consideración de lo dispuesto en los aps. 6º y 8º del art. 149.1 CE. Establece el
art. 149.1.6º que «el Estado tiene competencia exclusiva sobre [...] Legislación mercantil», en tanto el
ap. 8º de ese mismo precepto le reserva competencia exclusiva en materia de legislación civil, sin
perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los
derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.

Interpretación de los aps. 6º y 8º del art. 149.1 CE

18
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

En rigor, los apartados 6º y 8º del art. 149.1 CE reflejan y consagran la dualidad legislativa
del Derecho privado español y consagran, a la vez, la unidad de la legislación mercantil para todo el
territorio nacional, lo que se presenta como una consecuencia lógica del implícitamente proclamado
principio de unidad de mercado (sobre todo, art. 139 CE).

¿Qué es “legislación mercantil”?

Pero este precepto plantea un problema interpretativo, y es el de determinar qué ha de

entenderse por “legislación mercantil” a sus efectos. Y este problema no ha encontrado una respuesta
unívoca.

Parece que la Constitución Española ha querido reservar en exclusiva al Estado la regulación

legal de todas las materias que rigen la actividad económica de los empresarios en el mercado, o lo
que es lo mismo, todas las materias que integran el Derecho mercantil; habla este precepto, sin más,
de la legislación mercantil.

La aparente claridad de esta norma queda, sin embargo, empañada por algunas de las
previsiones contenidas en los apartados siguientes del propio art. 149.1 CE. En ellos encontramos, en
efecto, referencias a otras cuestiones de inequívoco carácter mercantil, como son las referencias a la
propiedad intelectual e industrial (9º), a las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros (11º),
a cuestiones de Derecho marítimo y aéreo, con alusión específica al transporte aéreo (20º) y también
al transporte terrestre (21º).

Opiniones

Es preciso, pues, encontrar algún sentido al panorama normativo descrito. Y aquí empiezan las
discrepancias.

PRIMERA OPINIÓN: A: Bercovitz: la legislación mercantil es la materia regulada por el C de c

A juicio de algunos (así, Bercovitz) la legislación mercantil del art. 149.1.6º CE es el

Derecho mercantil del Cdec, o sea, el Derecho mercantil de los actos de comercio considerados tales
por figurar dentro del Cdec o en virtud del criterio de la analogía. Por esta razón, se ha concluido que
esa legislación mercantil es la contenida en el Cdec y en las leyes especiales que regulan materias
que han estado históricamente comprendidas en el Cdec así como la contenida en aquellas leyes
especiales que regulan actos de comercio por analogía.

Por tanto, no sería legislación mercantil a efectos del art. 149.1.6º CE la relativa a aquellas
materias que han surgido legislativamente con independencia del Derecho Mercantil tradicional y
que han sido incluidas en esta categoría más como consecuencias de la evolución de la doctrina
científica que de una deliberada decisión legislativa.

SEGUNDA OPINIÓN: M. Olivencia: Derecho mercantil como Derecho privado del Mercado

Otros sectores igualmente cualificados de nuestra doctrina (OLIVENCIA) ha efectuado una

interpretación distinta del panorama normativo descrito. Se sostiene, así, que la atribución de
19
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

competencia exclusiva al Estado en materia de legislación mercantil por obra del art. 149.1.6º CE ha
de entenderse referida sólo al Derecho privado y no, por tanto, al Derecho público aplicable a la
materia mercantil. Y al no especificar el texto constitucional cuál es el grado de atribución de esa
competencia en materia de legislación mercantil, hay que pensar que queda atribuido al Estado el
ciclo normativo completo, que abarca desde la normativa básica hasta la de desarrollo y ejecución.
O sea, que toda la regulación jurídica mercantil privada, sea primaria o secundaria, por ley o por
reglamento, es cosa del Estado (sin perjuicio, claro, de las interferencias derivadas de la existencia
lenguas cooficiales en determinados ámbitos territoriales).

Normas de Derecho público aplicables a la materia mercantil

Lo anterior significa que no puede descartarse la posibilidad de que exista un sistema de

atribución de competencias distinto respecto a las normas de Derecho público aplicables a materia
mercantil. Esto es lo que sucede en los casos en que la CE atribuye al Estado la regulación básica de
materias de inequívoca raigambre jurídico-mercantil (así, crédito, banca y seguros) o cuando a las
CCAA se atribuye competencias en materias como ferrocarriles o ferias. Pero interesa destacar ahora
que toda esta normativa de Derecho público (a la que cabe añadir más: así, legislación sobre
propiedad intelectual e industrial) queda al margen de la “legislación mercantil” privada, respecto de
la que sólo el Estado se halla investido de potestad normativa y ejecutiva.

Un caso especial: la legislación cooperativa

Al margen de estos criterios generales, hay casos especiales, por razones históricas, en que
las Comunidades Autónomas han asumido competencia exclusiva en materias de claro sabor jurídico
mercantil y carácter privado, como sucede, entre nosotros, en materia de cooperativas.

El "silencio constitucional"

Hay que tener en cuenta que, aparentemente, la CE guardó silencio respecto a la competencia
para dictar normas en materia de cooperativas. Por esa razón, los iniciales Estatutos de Autonomía
Vasco y Catalán se adelantaron recabando para sus respectivas comunidades autónomas la
competencia exclusiva en la materia, al amparo de la previsión del art. 149.3 CE.

¿De verdad había silencio constitucional?

Es cierto que el art. 149.1 CE, al enumerar las materias de la competencia exclusiva del
Estado, no utiliza la palabra "cooperativas", pero sí le reserva, sin duda, la competencia legislativa
exclusiva en materia de legislación mercantil, laboral, legislación civil (con matices), ordenación de
los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales o bases de la
ordenación del crédito, banca y seguros (aps. 6º, 7º, 8º y 11º). Además, (ap. 1º) corresponde al Estado
la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de sus derechos, y, entre ellos, la libertad de iniciativa económica y la tutela del principio de
unidad de mercado.

Pese a todo, ambos estatutos recaban la competencia exclusiva en materia de cooperativas

(bien es cierto que con el inciso de la conformidad con la legislación mercantil), camino que fue
seguido, poco después, por otros estatutos (andaluz, valenciano y navarro; algunos años más
tarde, los
20
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

restantes). La situación no ha cambiado desde entonces, y puede resultar chocante que sobre las
cooperativas la práctica totalidad de las comunidades autónomas hayan ido asumiendo de modo
paulatino competencia legislativa exclusiva.

Es una situación llamativa: su explicación

Se trata de una situación llamativa, atípica desde el punto de vista del Derecho comparado,
que obedece (PANIAGUA) a un cúmulo de circunstancias especiales (postergación doctrinal y legal
de la cooperativa; politización histórica de su legislación reguladora; incomprensión legal y doctrinal
del instituto cooperativo; euforia autonomista; carácter titubeante de la doctrina del TC respecto al
alcance de la reserva en materia de legislación mercantil efectuada en favor del Estado).

El legislativo vasco, en ejecución de la competencia asumida en su estatuto de autonomía,

dictó la Ley 1/1982, de 11 de febrero, sobre Cooperativas del País Vasco. Frente a esta Ley (y, más
en concreto, frente a sus arts. 3, 8 ap. 1 y d.f. primera), presentó el Presidente del Gobierno un
recurso de inconstitucionalidad (el 201/1982) que fue resuelto por la STC 72/1983, de 29 de julio.

En el citado recurso no se cuestionó la legitimación del legislativo vasco para regular en su

totalidad la cooperativa. Lo que tímidamente se cuestionó es algunos aspectos de la ley (criterios
para la fijación del domicilio social, supresión del requisito de documentación pública para la
constitución de la cooperativa y delimitación del ámbito de aplicación de la ley). La cuestión del
carácter mercantil de la cooperativa (y de su regulación) fue planteado de modo incidental por el
Abogado del Estado, pero frente a ello, la representación del Parlamento vasco y la de su Gobierno
afirmaron el carácter autónomo (no mercantil) de la cooperativa y de su regulación.

La “doctrina” del TC

Para resolver la cuestión, el TC partió de la base de que la Constitución no reserva de modo

directo y expreso competencia alguna al Estado en materia de cooperativas y, en consecuencia, de
acuerdo con el art. 149.3 de la propia Norma, la Comunidad tiene las competencias que haya
asumido en su Estatuto, correspondiendo al Estado las no asumidas. Además, se ocupó el TC de si
el instituto cooperativo (y su legislación reguladora) posee o no carácter mercantil; y al hacerlo era
consciente de que una respuesta afirmativa llevaría a la conclusión de que la competencia legislativa
en materia de cooperativas no corresponde a la Comunidad Autónoma".

Pero el TC resuelve la cuestión sobre la base de lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía, y

así concluye que no es admisible una interpretación que conduzca a vaciar de contenido la
competencia legislativa de la Comunidad en materia de cooperativas pues si la regulación de las
cooperativas hubiera de calificarse de mercantil y si, por ello, hubiera de sostenerse la conclusión
de que la Comunidad no tiene competencia legislativa en la materia, habría de afirmarse
simultáneamente que la inclusión de la competencia en el artículo 10 del Estatuto no era correcta.

Por eso, concluye el TC que el Estatuto atribuye competencia a la Comunidad para regular
por Ley las cooperativas. Y la matización relativa al respeto de la legislación mercantil estatal queda
limitada a dos aspectos: por un lado, en el sentido de que la legislación mercantil ha de ser respetada
en cuanto sea aplicable a las cooperativas (así, Derecho Concursal; contabilidad); por otro, en el
sentido de que si en algún supuesto, por aplicación de la legislación mercantil general, algún tipo de
21
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

cooperativa es calificado como sociedad mercantil, será de aplicación dicha legislación mercantil
(así, mutuas y cooperativas de crédito y seguros). Tras esta Sentencia, todas las Comunidades
Autónomas, y todos los Estatutos de Autonomía, han ido recabando competencia legislativa
exclusiva en materia de cooperativas, de suerte que la legislación estatal en la materia posee carácter
residual (así, Estatuto de Andalucía, art. 58.14º).

El resultado de lo anterior es que la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas cuentan en la actualidad con su
propia legislación cooperativa. Es el caso de Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Castilla-La Mancha,
Castilla- León, Cataluña, Valencia, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Navarra, Murcia y País Vasco. Faltaban
solo, pues, Cantabria y Canarias. En el caso de Cantabria el Gobierno ha aprobado un Proyecto de Ley de
Sociedades Cooperativas que ha tenido entrada en el Parlamento cántabro el día 1 de julio de 2013 y ha sido
promulgado como Ley de Cantabria 6/2013, de 6 de noviembre, de Cooperativas de Cantabria (BOC de 18 de
noviembre de 2013, BOE de 27 de noviembre de 2013). Por su parte, en el caso de Canarias el Gobierno ha
anunciado en septiembre de 2013 su intención de elaborar y presentar un proyecto de Ley de Cooperativas. Lo
anterior conducirá a que el ámbito de aplicación de la Ley estatal de cooperativas de 1999 sea
extraordinariamente restringido.

VI.- OTRAS PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO

MERCANTIL 1.- LA JURISPRUDENCIA

El art. 1.6 Código civil, con relación a la jurisprudencia en cuanto fuente del Derecho, puso
las cosas en su sitio. Dispone este precepto que la jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Por consiguiente, la
jurisprudencia posee un valor normativo complementario y, por lo tanto, no es fuente del Derecho.
En lo que concierne a la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, su efecto, conforme al art.
477.2.3º y 3 de la vigente LECiv, es el de permitir el recurso de casación frente a las sentencias
dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, ya que estas sentencias son recurribles (art.
477.2.3º LECiv) cuando la resolución del recurso presente interés casacional, lo que sucede (art.
477.3 LECiv) cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo. Además, conforme al art. 5,1 LOPJ, la jurisprudencia del TC al interpretar la Constitución
resulta especialmente valiosa, por cuanto se erige en fuente de la labor judicial de interpretación y
aplicación de las normas.

En la práctica, por último, adquiere creciente relevancia, bien que carente de refrendo legal
alguno, la llamada “jurisprudencia menor”, esto es, la formada por las resoluciones dictadas por los
órganos jurisdiccionales de primera instancia (en lo que al Derecho Mercantil concierne, Juzgados de
Primera Instancia y Juzgados Mercantiles) y por los de apelación (en lo que interesa, las Audiencias
Provinciales).

En definitiva, la jurisprudencia tiene un importante papel en la resolución de los problemas de

la vida práctica, interpretando y aplicando, a veces con esfuerzo, las normas legales a los nuevos
hechos; esto es así quizás con mayor intensidad en el ámbito especialmente cambiante del Derecho
Mercantil, llegando incluso la jurisprudencia a cubrir las lagunas o incertidumbres legales (vgr., en el
oscuro ámbito del Derecho concursal). Empero, la jurisprudencia carece en nuestro ordenamiento
jurídico de la consideración de fuente del Derecho.

A lo anterior ha de añadirse la creciente relevancia de la jurisprudencia del TC, cuya

interpretación de la Constitución vincula a todos los poderes públicos (art. 38 LOTC), y del TJUE,

22
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

2.- LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Las condiciones generales de la contratación serán estudiadas en sede de Derecho de las

obligaciones y contratos. Nos limitaremos ahora a efectuar algunas consideraciones relativas a su
discutida naturaleza.

Como se sabe, se entiende por tales las condiciones generales que se insertan por las
empresas proponentes como contenido prefigurado de los contratos, al que se adhieren sus clientes
en la contratación masificada.

Tradicionalmente se discutía si poseían valor normativo, en consideración a la eficacia que en

la práctica desplegaban, semejante a la de verdaderas normas jurídicas, o valor meramente
convencional o negocial, al ser en todo caso preciso el otorgamiento de un consentimiento formal o,
cuando menos, adhesión para devenir vinculados por ellas. Fue esta segunda tesis la que se impuso
mayoritariamente. Recientemente ha surgido una tercera tesis, formulada por J. ALFARO ÁGUILA-
REAL, que afirma el valor meramente declarativo del ordenamiento aplicable a los contratos
celebrados mediante condiciones generales. Prevalece, no obstante, la tesis de quienes sostienen que
en las condiciones generales de la contratación hay que ver simples estipulaciones de carácter
negocial.

VII.- LA VOCACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO MERCANTIL.

La creciente interrelación e interdependencia de las economías nacionales cobra en nuestros

días una gran significación como factor propulsor del proceso de unificación de las legislaciones
mercantiles estatales, porque existe un problema, que es que el ámbito estatal de vigencia del
Derecho no se corresponde con las exigencias de uniformidad de régimen jurídico que plantea el
comercio internacional y, en general, los procedimientos de intercambio económico y tecnológico
unidos a la internacionalización de la economía moderna.

De ahí que se hable, cada vez más, del Derecho del comercio internacional o DUCI, por el
que hemos de entender aquel que versa sobre materia jurídico-mercantil privada en la que están
afectados elementos nacionales de distintos Estados. El comercio internacional ha venido
experimentando un auge sin precedentes, sobre todo tras la II Guerra Mundial en toda la segunda
mitad del siglo XX y en lo que llevamos del siglo XXI. La representación institucional de este
fenómeno la encontramos en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (The General
Agreement on Tariffs and Trade, GATT), que se adoptó el 30 de octubre de 1947, y en el que ha
pasado a integrarse la Organización Mundial del Comercio (The World Trade Organization o WTO),
en virtud del Acuerdo de Marrakech de 15 de abril de 1994. Pero el problema es antiguo.

El problema

La concurrencia de una pluralidad de legislaciones nacionales a relaciones y situaciones

internacionales se convierte en un factor de inseguridad jurídica y de perturbación del desarrollo del
desenvolvimiento de los intercambios económicos internacionales. Varias son las soluciones
imaginables para dar solución a este problema.

Soluciones posibles en abstracto:

23
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

a) Una posible solución a tal género de problemas se ha pretendido buscar en sede de

Derecho internacional privado, mediante la unificación de las normas de conflicto (o normas
determinadoras de los elementos que se estiman relevantes a efectos de decidir la ley nacional
aplicable) de cada uno de los ordenamientos nacionales. Esta solución, sin embargo, halla de facto
diversos obstáculos:

1.- Por una parte, hay importantes sectores del Derecho Mercantil que se proyectan por el
legislador estatal con una pretensión de vigencia territorial excluyente, sin, o con pocas concesiones
a la ley extranjera (p. ej. el Derecho antitrust, de evidente propósito institucional-ordenador; o el
Derecho de patentes, de acusada significación político-económica; o el Derecho de sociedades, que,
entre nosotros, se caracteriza por su intensa finalidad político-ordenadora).

2.- Además, los tribunales nacionales presentan una marcada tendencia a la aplicación, con
apoyo en unos u otros argumentos, de la propia lex fori, ante la dificultad que presenta el
conocimiento y aplicación de un Derecho extranjero.

3.- Por último, este sistema presenta el grave inconveniente de remitir siempre a
ordenamientos nacionales que, por principio, no toman en consideración los específicos
requerimientos del tráfico comercial internacional.

b) La aspiración a la unificación material del Derecho Mercantil internacional.

Se explica así la vieja aspiración a la unificación internacional del Derecho Mercantil

material, que presenta la doble ventaja de constituir un método preventivo del conflicto de leyes y de
ofrecer la posibilidad de establecer una regulación materialmente más adecuada a las peculiares
exigencias vitales del tráfico internacional.

Este proceso de unificación del Derecho Mercantil internacional ha debido arrostrar, sin
embargo, poderosos obstáculos y no puede, por el momento, exhibir grandes logros, y ello por varias
razones:

1.- En primer lugar, ocurre que la predisposición de los Estados a conceder vigencia dentro de
su propio territorio a un Derecho uniforme es mucho menor en el ámbito del Derecho material que en
el del Derecho de conflictos o de colisión.

2.- Por otra parte, la significación real de los logros hasta ahora alcanzados en este terreno es
mucho menor de cuanto a primera vista pueda parecer, y ello por dos motivos:

2.1.- En primer lugar, a consecuencia de la conocida tendencia de los Estados a demorar la

incorporación definitiva de este Derecho uniforme a su ordenamiento interno.

Por ejemplo, las Leyes Uniformes de Ginebra (1935) han sido incorporadas al Derecho
español en 1985.

2.2.- En segundo lugar, porque la consecución de algunos de los Convenios internacionales

en que pretende plasmarse este Derecho Mercantil uniforme ha sido posible al elevado precio de
hacer sustanciales concesiones a los legisladores nacionales mediante la conocida fórmula de las
reservas, que pueden llegar a desvirtuar la esencia de tales convenios (así ha ocurrido con la Ley
Uniforme de Ginebra).
24
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

3.- Por último, el proceso de unificación jurídico-mercantil internacional está condenado

a hallarse permanentemente inacabado, porque las diferentes formas y culturas en cuanto a la
aplicación e interpretación de los órganos jurisdiccionales nacionales origina, de hecho, una
tendencia desuniformadora, de efectos equivalentes a la que precisamente se pretendía superar
mediante el proceso de unificación legislativa internacional.

Planos en que se proyecta este proceso

En cualquier caso y pese a lo anterior, lo cierto es que esa tendencia a la uniformidad

internacional del Derecho Mercantil, superadora de las fronteras y de las diferencias entre los
ordenamientos nacionales, tiene hoy una doble proyección:

A) El movimiento de unificación o armonización de las normas mercantiles aplicables a concretos

sectores económicos, ya de forma espontánea, ya mediante la celebración de Convenios
internacionales entre Estados.

Unificación o armonización espontánea

A.1) Unificación o armonización espontánea o al margen de los Estados: con relación a este
primer supuesto descrito, se ha venido elaborando, sobre todo por vía contractual, un Derecho
autónomo, constituido por minuciosos formularios, pólizas-tipo, condiciones generales de los
contratos, usos y prácticas internacionales, nacidos, generalmente, en cada uno de los sectores de
actividad, y apoyados en el sometimiento de los conflictos surgidos entre las partes a arbitraje
privado. Por su notable semejanza con el Derecho Mercantil de la Edad Media, tanto en su
elaboración autónoma, independiente de las legislaciones estatales, como en su necesario apoyo en el
poder de los Estados para su efectiva aplicación, este conjunto normativo ha recibido la denominación
de “nueva o moderna lex mercatoria” (SCHMITTHOFF).

La CCI

Son dignas de reseña las tareas de creación, recopilación o fijación de prácticas comerciales
internacionales llevadas a cabo por la Cámara de Comercio Internacional, fundada en 1919 y con sede
en París

Se ha destacado la gran significación que a este respecto han llegado a alcanzar ya durante el
siglo XX algunas colecciones escritas sobre usos y prácticas del tráfico mercantil. Especial relevancia
poseen el repertorio de cláusulas comerciales conocido como Reglas Internacionales para la
Interpretación de los Términos Comerciales o Incoterms y las Reglas y Usos Uniformes relativos a
créditos documentarios. Aunque no ha faltado quien ha visto en estos repertorios o recopilaciones una
expresión de la costumbre internacional uniforme, un sector de la doctrina la ha negado de manera
enérgica (EIZAGUIRRE), argumentando, por un lado, que ello supondría una enorme desprotección
para la contraparte del creador de la supuesta costumbre, además, por otra parte, la duración requerida
para que nazca una verdadera costumbre es incompatible con la elaboración reflexiva, fruto de
sucesivas revisiones, de algunas de estas recopilaciones de prácticas y usos.

Distinto es, sin embargo, el caso cuando ante un Tribunal se invoca una de estas cláusulas y se
25
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

acredita su naturaleza normativa, con independencia de que formalmente figure en una de estas
recopilaciones (así, por ejemplo, la claúsula FOB)

Esta vía suele complementarse con el recurso al arbitraje comercial internacional a cargo de
la propia CCI.

Unificación o armonización mediante la celebración de acuerdos o tratados internacionales

A.2) Respecto al segundo supuesto aludido, el Derecho Mercantil internacional de origen

convencional, se trata de un verdadero Derecho legislado, contenido en Tratados y Convenios
internacionales celebrados entre Estados. Se le ha designado, por ello, como la vía legislativa
(EIZAGUIRRE).

La iniciativa para este fin ha correspondido a organismos internacionales generales o

especializados. Esta iniciativa fue desempeñada por la Sociedad de Naciones durante el periodo de
entreguerras, y, dentro de ella, ha sido –y es– desempeñada por el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT, creada en 1926, con sede en Roma, y que propone
convenios internacionales para su aprobación en las llamadas Conferencias Diplomáticas;

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT, fue creado
bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones en 1926, pero sobrevivió a ésta tras la IIGM.
UNIDROIT propone convenios internacionales para su aprobación en Conferencias Diplomáticas.

Entre sus logros destacan los Convenios de Ginebra sobre Unificación del Régimen de la
Letra de cambio y del pagaré a la orden (7 de junio de 1930) y del cheque (19 de marzo de 1931),
que han inspirado a la vigente LCCH española de 1985 (pese a que España no los ratificó). O los
Convenios sobre factoring y leasing internacional aprobados en la Conferencia Diplomática de
Ottawa en 1988, o los conocidos Principios UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales.
http://www.unidroit.org/dynasite.cfm?dssid=5266

Más recientemente, ha correspondido especial protagonismo a UNCITRAL o CNUDMI

(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), cuyos cometidos se
extienden, además, a la elaboración de leyes-modelo que sirven de ejemplo a las legislaciones
nacionales, y a la formulación de recomendaciones de armonización. Son éstos organismos de carácter
general.

Entre sus logros destaca la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre el Derecho
aplicable a la compraventa internacional de mercaderías, o, más recientemente, las Reglas de
Rotterdam o Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de
Mercancías Total o Parcialmente Marítimo, elaboradas en el año 2010 bajo la Presidencia del Prof.
Rafael ILLESCAS ORTIZ.

Además de a la elaboración de este tipo de textos, UNICITRAL se dedica a la elaboración de

guías, para orientar a los legisladores estatales y a los operadores jurídicos, y leyes modelo, que se
ofrecen a los legisladores estatales. http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html

Pero también hay organismos de carácter sectorial. Entre ellos merece ser destacada la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual u OMPI, nacida en 1967 a partir de las Oficinas
encargadas de la administración del CUP de 1883 y del Convenio de Berna de 1885 para la
protección de la propiedad intelectual, y que, entre otras cosas, promueve la protección
internacional de los
26
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

derechos de propiedad intelectual e industrial. http://www.wipo.int/portal/index.html.es

Sus funciones incluyen, entre otras, el desarrollo del marco jurídico internacional en materia
de propiedad industrial e intelectual. En la actualidad, y desde 1974, es uno de los organismos
especializados del sistema de organizaciones de las Naciones Unidas, con el mandato específico de
ocuparse de las cuestiones de propiedad intelectual que le encomienden los Estados miembros de las
Naciones Unidas.

B) La integración en áreas comunitarias supranacionales, de la que da buena cuenta la experiencia

de la C.E.E. o actual UE.

En especial, análisis jurídico de los Tratados Internacionales como fuente del Derecho mercantil

El art. 2 Código de comercio no contempla la fuente formal de los Tratados Internacionales y,

sin embargo, ésta constituye una vía fundamental de la internacionalización del Derecho
mercantil, lo que es reconocido incluso por los propios internacionalistas. Ejemplos desatacados
podemos hallar en el CUP de 1883 para la protección de la propiedad industrial o en el TCEE de
1957.

Cuestiones que plantean

Tres son las cuestiones básicas que se plantean con relación a los tratados internacionales:

1) Su carácter de fuentes del Derecho mercantil.

Tanto el art. 1.5 Código civil, como el art. 96.1 de la Constitución establecen que, siempre
que cumplan ciertos requisitos, los Tratados Internacionales forman parte del ordenamiento jurídico
interno español y, en consecuencia, sus normas serán de aplicación directa en España, en cuanto que
forman parte del Derecho interno.

Los aludidos requisitos son fundamentalmente los de publicación en el B.O.E. tras su previa
ratificación por parte del Estado. Conviene matizar que el Tratado Internacional, en sí mismo, tan
sólo posee un valor convencional entre los Estados que lo celebran.

Más recientemente, la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales se

ha ocupado de la celebración de Tratados Internacionales por parte del reino de España. De acuerdo con
ella (art. 23.1) los tratados internacionales válidamente celebrados se publicarán íntegramente en el BOE al
tiempo de su entrada en vigor para España o antes, si se conociera fehacientemente su entrada en vigor, y
si se hubiera convenido la aplicación provisional de un tratado (art. 15), se procederá a su inmediata
publicación (art. 23.2).

2) Rango jerárquico que corresponde a los Tratados Internacionales dentro del orden de
prelación de fuentes del DM.

En principio, los Tratados internacionales poseen, en el ámbito interno, rango parejo al de la

Ley formal. Sin embargo, cuando el Tratado Internacional así lo exija, podrá resultar de aplicación
incluso con carácter prioritario con respecto a la propia ley interna. En efecto, así ha sucedido, en la
práctica, con las

27
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

normas contenidas en el TCEE que, desde el 1.1.1986 son de aplicación prioritaria en nuestro país. Ya
la famosa SENTENCIA COSTA/ENEL del TJCCEE de 1974 afirmó el principio de la supremacía
jurídica del Derecho comunitario sobre el Derecho interno de los países miembros. Por tanto, el ingreso
de España en la CEE significa una merma de la soberanía española.

3) Límites: ¿prevalece la Constitución?

Parece, no obstante, que la Constitución ha de prevalecer en todo caso sobre el Derecho

comunitario, aunque, en realidad, prevalece sólo formalmente y ello por las dos razones siguientes:

A) Porque, por una parte, la propia Constitución no prevé que un Tratado Internacional pueda
prevalecer respecto a ella.

B) Pero, por otra parte, lo que, en cambio, sí prevé el art. 95.1 de la Constitución es la revisión
de esta última con carácter previo a la firma de un Tratado Internacional que suponga una
contradicción con ella. Por consiguiente, antes de la suscripción de un Tratado Internacional que
pueda suponer contradicción con la Constitución, ésta, en su caso, habrá de ser modificada. La
introducción de este mecanismo deja traslucir la admisión de una cierta prevalencia del Tratado
Internacional y el carácter formal de la supremacía de la Constitución.

4) Se plantea, por fin, una cuarta cuestión, relativa a la posibilidad de que el Estado delegue en otras
instancias normativas internacionales la creación de Derecho mercantil directamente aplicable en
España.

Esta posibilidad aparece, ciertamente, contemplada por el art. 93 de la Constitución:

«Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya
a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución [...]».

Es esta una norma pensada en consideración al futuro ingreso de nuestro país en la CEE. Por
ello, es suficiente con ella para que resulte incorporado a nuestro país todo el llamado acervo
normativo comunitario. Mediante este precepto, por consiguiente, se asumen todas las consecuencias
de la integración de España a la CEE, de modo que todo el Derecho comunitario es recibido como
Derecho propio sin necesidad de recepción formal, bastando, esto es, con su publicación en el BOE
(Vid. BOE 1.1.1986).

Especial referencia a las fuentes procedentes del ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea.

La adhesión de nuestro país a la CEE, actual UE, ha introducido en nuestra economía y en

nuestro ordenamiento, como es bien sabido, el denominado acervo comunitario. Se integra este
último por:

a) La legislación comunitaria, que se divide en:

- primaria o constitutiva (TCEE, TCECA, TCEEA, el Acta Única Europea, el Tratado de

Maastricht, el Tratado de Amsterdam, el Tratado de Niza y Tratado de Lisboa) y;

- secundaria o derivada, que es la que emana, precisamente, como consecuencia de lo

28
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

preceptuado en aquélla, del Consejo, de la Comisión y del Parlamento de la UE, dentro de sus
respectivas esferas de competencias. Se compone la legislación secundaria de Reglamentos,
Directivas y Decisiones arts. 288 y ss. TFUE).

Los Reglamentos son normas de alcance general, obligatorias en todos sus elementos y
aplicables directamente en cada Estado miembro (art. 288, párr. 2º TFUE).

Las Directivas son normas que no resultan directamente aplicables, sino que imponen una
obligación de resultado, por lo que precisan de la intervención normativa de los Estados
miembros para ser transformadas en Derecho interno, los cuales elegirán la forma y los medios para
ello (art. 288, párr. 3º TFUE). Es preciso subrayar, sin embargo, que si, una vez transcurrido el plazo
para su ejecución (que se especifica en cada Directiva), el Estado miembro no ha transformado la
Directiva en Derecho interno, ésta puede desplegar efecto directo (es decir, ser invocadas por los
particulares y aplicadas por los jueces) en aquellos de sus preceptos cuya formulación lo
permita por ser términos suficientemente claros, precisos, incondicionales, no sometidos a
apreciación o discrecionalidad por parte del Estado, pero no entre particulares sino frente al
Estado incumplidor u otros sujetos de Derecho público (doctrina de la eficacia directa vertical).
Verificado aquel presupuesto de hecho, por tanto, las directivas devendrán de obligatoria aplicación
directa por los Tribunales a las relaciones verticales Estado/ciudadanos, y de aplicación indirecta a
las relaciones horizontales entre particulares, puesto que en tales casos el Derecho nacional se ha de
aplicar de conformidad con las directivas. Esta es la doctrina sentada por el TJCCEE (vid. entre otras,
Sentencias de 4.12.1974, asunto Van Duyn, de 19.1.1982, asunto Ursula Becker y de 13.11.1990,
asunto Marleasing, S.A.) En realidad, esta doctrina jurisprudencial, unida al hecho de que las
directivas vienen teniendo un contenido cada vez más preciso y determinado, parece difuminar la
distinción entre reglamento y directiva.

Además, la falta de incorporación de una Directiva al ordenamiento interno dentro del plazo
marcado al efecto genera la responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor. Éste, en efecto, será
responsable de los daños y perjuicios que pueda causar a los particulares la falta de incorporación de
la Directiva y, por tanto, está sujeto a la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados por tal
razón. En este sentido, la reciente Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se ha
ocupado (disposición adicional primera) del problema que se plantea cuando el incumplimiento
generador de responsabilidad es imputable a Administraciones públicas u otras entidades integrantes
del sector público distintas del Estado, las cuales deberán asumir, en la parte que les sea imputable,
las responsabilidades que se devenguen (sic) de tal incumplimiento.

Las decisiones se caracterizan por ser obligatorias en todos sus elementos; sin embargo,
suelen carecer de alcance general; de ahí que el art. 288, párr. 3º TFUE disponga que cuando
designen destinatarios, sólo serán obligatorias para éstos.

El propio art. 288 TFUE aclara en su párr. 4º que las recomendaciones y los dictámenes o
memorandums no serán vinculantes, no obstante, cuentan con una gran trascendencia jurídica

b) Las Sentencias del Tribunal General y del Tribunal de Justicia resolviendo cuestiones diversas
(procedimientos contra Estados incumplidores de la legislación comunitaria; revisión de la legalidad
de los actos de las Comunidades; Derecho antitrust; interpretación de las normas comunitarias, a
instancia de los órganos jurisdiccionales nacionales, etc.) y cuyas resoluciones tendrán fuerza
ejecutiva conforme al art. 299 TFUE (art. 280 TFUE).
29
 Lección 2ª. Las fuentes del Derecho Mercantil

c) Las recomendaciones y dictámenes o memorandums de la Comisión, así como las

Comunicaciones de ésta, mediante las que exterioriza sus propósitos en diversos planos (legislativo,
sancionador) y que son actos no vinculantes y que, por tanto, en rigor, no son fuentes del Derecho,
aunque no por ello carecen de transcendencia jurídica (vid. art. 169 TCEE).

30
 Ley 14/2013 de de apoyo a los
emprendedores y
su internacionalización.

+ sociedades
de inversión
 1. REGISTRO MERCANTIL
 CONCEPTO Y EVOLUCION
 NORMATIVA QUE LO REGULA
 ORGANIZACIÓN
 VALOR DE LA INSCRIPCION
 PRINCIPIOS Y EFECTOS DEL REGISTRO
 OBJETO

2. INSCRIPCION EMPRESARIO MERCANTIL

3. INSCRIPCION DE DEMAS PERSONA O ENTIDADES

EL REGISTRO MERCANTIL
La extraordinaria importancia que en la actualidad tiene el tráfico
mercantil impone la existencia de instrumentos de publicidad del
mismo. La institución que con más seguridad y eficacia cumple esta
finalidad en el Registro Mercantil.

Concepto. La DGRN ha definido el RM -diferenciando además su

contenido del que corresponde al RP-, como “la institución
encaminada a la publicidad de la estructura personal y régimen de
funcionamiento de las entidades inscritas, y no de la composición
objetiva de sus patrimonios”.

Evolución
· El planeamiento “moderno” del Registro Mercantil, como
instrumento de publicidad legal para dotar de seguridad al tráfico
mercantil, aparece en España con el CCo 1829, que establecía un
Registro de Comercio, integrado por dos secciones:
· Comerciantes individuales, cuya inscripción era
obligatoria,
· Documentos, dedicada fundamentalmente a las
escrituras de sociedades mercantiles.

El CCo 1885 dedicó al Registro Mercantil los artículos 16 a 32 ampliando

su objeto a los buques matriculados en España y remitiéndose en
cuanto a la organización y funcionamiento al Reglamento del Registro
Mercantil de 1885, éste fue sustituído sucesivamente por los de 1919,
1956 (como consecuencia de la publicación de las antiguas Leyes de
anónimas y limitadas) , el de 1989 que lo adaptó a la normativa
europea especialmente a la I DIRECTIVA de la CEE y finalmente por el
Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996

1
Normativa que lo regula
 RRM
 Código de Comercio 1885 (artículos 16 a 23)
 Normativa internacional : Tanto los convenios internacionales que
incidan de manera directa o indirecta sobre su objeto o
estructura ( Cv Unificacion Registros Mercantiles en Europa de
2010, Cv sobre protocolo aeronáutico…) así como el régimen de
la I DIRECTIVA de 1968 CEE que tuvo por finalidad la unificación
de las reglas de publicidad registral de las sociedades capitalistas

Organización y funciones
Según el Art. 1 RRM la organización del Registro Mercantil, integrada por
los Registros Mercantiles Territoriales y el Registro Mercantil Central, se
halla bajo la dependencia del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos
relativos al Registro Mercantil están encomendados a la Dirección
General de los Registros y del Notariado

Provinciales: radican por lo general en capitales de provincia y

sus funciones son :

a) La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos

por la Ley, y de los actos y contratos relativos que determinen Ley
y Reglamento;
b) La legalización de los libros de los empresarios, el
nombramiento de expertos independientes y de auditores
c) Comunicar la práctica de los asientos al RM Central para su
publicación en el BORME.

Registro Mercantil Central: Radica en Madrid y tiene como funciones:

a) La ordenación, tratamiento y publicidad meramente

informativa de los datos que reciba de los Registros Mercantiles;
b) El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades
y entidades jurídicas;
c) La publicación del Boletín Oficial del registro Mercantil en los
términos establecidos en este Reglamento;
d) La llevanza del Registro relativo a las sociedades y entidades
que hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida
de la nacionalidad española”·

Libros del Registro Mercantil:

En el Registro Mercantil se llevarán los siguientes libros.
a) Libro de inscripciones y su Diario de presentación.

2
 b) Libro de legalizaciones y su Diario de presentación.
c) Libro de Depósito de cuentas y su Diario de presentación.
d) Libro de nombramientos de expertos independientes y de
auditores y su Diario de presentación.
e) Índices
f) Inventario.
Los Registradores podrán llevar los libros y cuadernos auxiliares que
juzguen conveniente para la adecuada gestión del Registro

Competencia territorial : la inscripción se practicará en el Registro

correspondiente al domicilio del sujeto inscribible.

¿ Qué asientos se practican en el Registro Mercantil ?

· Asiento de presentación.. Se practica en el Libro Diario y su

fecha se considerará como la de la inscripción.

· Inscripciones. Son el instrumento de publicidad material de los

sujetos, entidades y actos y circunstancias inscribibles.

· Anotaciones preventivas. Permite que accedan al Registro títulos

con defectos subsanables o situaciones registrales litigiosas,
que no podrán ser ignoradas por tercero mientras se resuelve la
incertidumbre. Hay numerus clausus.

· Cancelaciones. Extingue un asiento, para que cesen a partir de

entonces sus efectos registrales.

· Notas marginales. Complementan otros asientos con

circunstancias que en sí no son inscribibles (conexión entre los
asientos, cumplimiento de formalidades, etc...)

Valor de la inscripción :
1. Inscripciones potestativas y obligatorias: La regla general la da el
Art. 4.1 RRM: “La inscripción en el registro Mercantil tendrá
carácter obligatorio, salvo en los casos en que expresamente se
disponga lo contrario”. El Art. 19 CCo, tras declarar potestativa
la inscripción de los empresarios individuales, salvo el naviero,
considera obligatoria la inscripción de los demás sujetos y actos
del Art. 16 .Excepciones: ello no obstante existen
varias excepciones como la inscripción de empresario ( salvo
naviero ), los poderes especiales o los generales para pleitos…

2. Inscripciones declarativas y constitutivas. En las primeras, al acto

se forma extrarregistralmente, y la inscripción lo hace oponible
mientras en las segundas, al acto no produce los efectos que le
son propios
3
 hasta su inscripción. La regla general es la inscripción declarativa, por
excepción, es constitutiva, en los ss casos:
· Inscripción de sociedades de capital SA
· La delegación de facultades del Consejo en la Comisión o en el
Consejero delegado
· La transformación, fusión o escisión de sociedades y los
aumentos de capital, según doctrina de la DGRN.

PRINCIPIOS DEL REGISTRO MERCANTIL

Para seguir el orden establecido en el RRM en sus artículos 4 y siguientes

podemos diferenciar los siguientes:

OBLIGATORIEDAD DE LA INSCRIPCION ( 4 RRM )

TITULACION AUTENTICA ( 5 RRM ) En cuya virtud la inscripción en el RM

se hace en virtud de documento público ( notarial, judicial o
administrativo y ya sea nacional o extranjero ) y solo se admiten
documentos privados en supuestos excepcionales ( ejemplos como la
inscripción del empresario individual por simple instancia con firma
legitimada o extendida ante el Registrador, la disolución de
sociedades colectivas o comanditarias simples por fallecimiento de un
socio colectivo )

LEGALIDAD ( 6 RRM ) Este principio hace referencia al control que

realiza el Registrador Mercantil de los documentos presentados
mediante la calificación verificando que se ajusta a lo dispuesto en la
Ley.

PRINCIPIO DE LEGITIMACION Según el Art. 7 RRM : el contenido

del registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están
bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras
no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.
Es una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. Por ello
la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con
arreglo a las Leyes.

PRINCIPIO DE FE PUBLICA El Art. 8 RRM bajo la rúbrica “fe

pública” dispone que la declaración de inexactitud o nulidad no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme
a Derecho.
Se entenderán adquiridos conforme a Derecho los derechos que se
adquieran en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo
al contenido del registro.

Este principio plantea la cuestión de si es posible hablar del denominado tercero

4
mercantil, aunque la mayoría de la doctrina estima q el concepto de tercer

5
hipotecario no puede trasladarse al ámbito del Registro Mercantil, pues no es un
registro de cosas sino de personas, se reconoce la protección al tercero que confía
en la situación registral siempre que sea de buena fe.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y OPONIBILIDAD ( 9 y 12 RRM ):

Frente a la publicidad formal, relativa a los medios establecidos para

acceder al conocimiento del RM ( 23 C.Co )como son la certificación ,
la nota simple informativa, la exhibición de los libros y la posibilidad
de consulta mediante terminales de ordenador en el propio Registro (
todo ello de forma presencial o telemática ), la publicidad material
consiste en la presunción legal de dicho conocimiento y sus efectos
jurídicos. De éste último se han distinguido tradicionalmente dos
aspectos:
- El positivo, lo inscrito y publicado en el BORME perjudica a terceros.
- El negativo, según el cual lo no inscrito ni publicado no perjudica. (
Artículo 9 RRM)

PRIORIDAD ( 10 RRM ) En virtud del cual, el título que acceda al

Registro será preferente al no inscrito o presentado a inscripción con
posterioridad si fuesen incompatibles

TRACTO SUCESIVO ( 11 RRM ) En virtud del cual , para inscribir un acto

o contrato de un sujeto inscribible es necesaria la previa inscripción
del mismo.

Objeto del Registro Mercantil

Tiene por objeto la constancia y su posterior publicidad de sujetos

inscribibles y de los actos que realicen los mismos que la Ley permita su
acceso. ( ART 16 C.Com y 81 RRM )

1º Los empresarios individuales.

2º Las sociedades mercantiles.
3º Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de
garantía recíproca.
4º Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.
5º Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga
la Ley.
6º Las agrupaciones de interés económico.
7º Las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos
establecidos en la legislación específica de Sociedades Profesionales

6
8. Los actos y contratos que establezca la Ley.

INSCRIPCION EMPRESARIO INDIVIDUAL

La inscripción del empresario individual, como ya hemos estudiado es
voluntaria salvo el supuesto excepcional de que se trate de un
naviero, en cuyo caso es obligatoria.
Ello no obstante, el empresario no inscrito no puede beneficiarse de
los efectos beneficiosos del Registro antes analizados como el de la
oponibilidad ni tampoco puede solicitar la inscripción a su nombre de
ningún acto ni contrato.

¿ Quien puede pedir la inscripción ? Bien el interesado, su cónyuge en

determinados supuestos, la autoridad judicial o administrativa y en el
caso de menores o incapacitados quien ostente su guarda o
representación. Siendo necesario que acrediten haber presentado la
declaración de comienzo de actividad ante al Administración
Tributaria.

¿ Qué circunstancias deben recogerse en la primera inscripción ?

Artículo 90 RRM
1. La identidad del mismo.
2. El nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su establecimiento.
3. El domicilio del establecimiento principal y, en su caso, de las
sucursales.
4. El objeto de su empresa.
5. La fecha de comienzo de sus operaciones

Adicionalmente si el comerciante se encuentra casado será necesario

que se identifique al conyuge, la fecha y lugar de celebración del
matrimonio y su régimen económico matrimonial, pudiendo éste solicitar
que se haga constar su oposición al ejercicio del comercio, para que
los bienes comunes no respondan de las resultas del comercio,
posibilidad que la mayoría de la doctrina critica por su contraposición
con el Código Civil.

INSCRIPCION DE SOCIEDADES MERCANTILES

A diferencia del empresario individual no naviero, la inscripción de la
sociedades mercantiles es obligatoria.

La inscripion como analizamos se realizaba en virtud de documento

público
7
Con la inscripción adquiere la sociedad la personalidad jurídica,
aunque como observa PAU PEDRON tratándose de sociedades de
capital si bien hasta que no se inscriban no quedan sometidas a su
estatuto jurídico, se les reconoce cierta personalidad antes de la
inscripción en los casos de sociedades en formación y devenida
irregular

En cuanto a las sociedades civiles, tras la anulación del Art. 269 bis RRM,
introducido por RD 4 IX 1998, por STS 24 II 2000, sólo podrán inscribirse las
que revistan forma mercantil
¿ Qué circunstancias deben recogerse en la primera inscripción?
Según el Artículo 94 RRM deben de constar :
Identificación de la sociedad y de sus órganos con sus poderes
y delegaciones
Identificación del contrato social y sus estatutos
Resoluciones judiciales y administrativas previstas en la Ley, como
el concurso
Cualquier acto y contrato que modifique su contenido

¿ Qué plazo existe para la inscripción ?

Por regla general , la inscripción deberá hacerse en el mes siguiente
al otorgamientos de los documentos necesarios para su práctica.
Salvo la constitución de la sociedades de capital que deberán
inscribirse en DOS MESES desde el otorgamiento de la Escritura

OTRAS FUNCIONES DEL REGISTRADOR MERCANTIL

1. Atender cualquier consulta del público dentro de las horas de
apertura al público
2. Nombramiento de expertos y auditores de cuentas de la
sociedad, recogido en los artículos 338 y ss RRM. Los expertos
realizan funciones independientes como valoraciones de
aportaciones no dinerarias a sociedades de capital y puede
realizarse por instancia presentada al Registrador. Mientras que el
nombramiento de auditores, lo realiza el Registrador cuando la
sociedad estando obligada no lo ha nombrado y ha transcurrido
el plazo para ello, o sin estarlo lo solicitan socios que
representen el cinco por ciento del capital social.

8
3. Depósito de cuentas de las entidades obligadas a llevanza de
las mismas recogido en los artículos 365 y siguientes del RRM .
Su función no es contable sino que se limita al depósito y
publicidad de los mismos. Su incumplimiento da lugar al
denominado cierre de la hoja registral que se produce :
a. Transcurrido 1 año desde el cierre del ejercicio social sin el
depósito.
b. Incumplimiento de obligaciones fiscales. Art. 96
RRM. Relativo al incumplimiento de pago del
Impuesto de Sociedades

9
La contabilidad de los empresarios

1.- El Derecho contable

La contabilidad es una herramienta muy importante que sirve al empresario para

organizar y gestionar su actividad empresarial. Pero, además de esta función interna, la
contabilidad sirve de información externa sobre la situación financiera de la empresa.
En efecto, gracias a la contabilidad los socios pueden conocer si hay beneficios
distribuibles; los trabajadores saben si están en causa de despido objetivo; el Estado
puede controlar la presentación de los impuestos por parte del empresario; etc.

Por esta razón la llevanza de contabilidad no se deja al albur de cada empresario,

sino que se encuentra sometida al cumplimiento de una serie de normas. En efecto,
existe una multitud de normas que regulan el modo de llevanza de contabilidad de las
actividades empresariales. Toda esa farragosa normativa constituye lo que se ha dado a
conocer como “Derecho contable”.

Este Derecho contable se contiene fundamentalmente en dos cuerpos normativos

de carácter general: los arts. 25 a 49 C. de c., que forman el Título III del Libro I del C.
de c., por un lado, y, por otro, el Plan General de contabilidad, que constituye el
desarrollo en materia contable de la legislación mercantil. Los artículos recogidos en el
C. de c. fueron fruto de la reforma impulsada, primero, por la Ley19/1989, de reforma
parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia
de sociedades y por la Ley 16/2007, 4 de julio, reforma y adaptación de la legislación
mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la
normativa de la Unión Europea.

Junto a estas normas generales, nos encontramos con un océano inmenso de

normativas sectoriales y particulares.

2.- El deber contable

El origen de este Derecho contable estriba en la imposición a los empresarios de

un deber de llevanza de contabilidad. Se trata de un deber y no de una obligación,
puesto que su incumplimiento no conlleva, como consecuencia, la posibilidad de exigir
su cumplimiento forzoso o una indemnización por los daños y perjuicios (ex art. 1124
CC), sino otras sanciones y consecuencias que veremos más adelante.

Este deber se encuentra positivizado en dos normas: el art. 25 C. de c. y el 34.2

C. de c. Por el primero de ellos, nos enteramos que todo empresario deberá llevar una
contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, de forma que permita un
seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de
balances e inventarios. Así pues, la contabilidad debe ser, en primer lugar, ordenada.
Sin orden no hay contabilidad. Si la contabilidad es desordenada no será posible lograr
ese doble fin legal: el seguimiento cronológico y la elaboración periódica de balances e
inventarios. En segundo lugar, la contabilidad debe ser adecuada a la actividad de la
empresa, esto es, a la dimensión de la empresa y al género de actividad que desarrolla.

El art. 34.2 C. de c., por su parte, da la clave de la imposición de este deber: la

finalidad del deber de llevanza de contabilidad no es que el empresario cuente con

1
información precisa sobre lo que tiene y lo que debe, lo que gana y lo que pierde, sino
que este deber se impone para dar a conocer y mostrar con claridad “la imagen fiel, del
patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa”.

El deber contable, pues, es un deber público, es un deber que se impone para

satisfacer una necesidad pública, un interés público de conocimiento de la situación
financiera real de todos y cada uno de los empresarios. De ahí que, pese a que exista un
secreto de la contabilidad, ésta también deba darse a conocer a los terceros, a través,
fundamentalmente, del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Ahora bien, ¿por qué se impone este deber de contabilidad? ¿Por qué el Estado
tiene este interés público en conocer la situación financiera de cada empresario?

Se dice, en primer lugar, que este deber se impone debido a que la contabilidad
constituye “uno de los principales medios de prueba en los asuntos mercantiles”. Pero,
¿qué es lo que prueba la contabilidad? En realidad, la contabilidad no prueba la
existencia de un determinado contrato, habida cuenta de que los asientos contables no
tienen eficacia jurídica, porque los contratos no son objeto de anotación en los libros de
los empresarios. Los asientos de éstos sólo acreditan hechos materiales de contenido
patrimonial. La contabilidad es, ante todo, un sistema de información. Por ello, no
constituye la realidad económica de la empresa, sino que tan sólo la refleja.

Sin embargo, la Ley de Enjuiciamiento civil ha sufrido una importante

modificación, con vistas a otorgar eficacia probatoria a determinados asientos, siempre
que intervenga un fedatario público. En cualquier caso, como establece el art. 31 C. de
c., “el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables
será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho”.
Podemos concluir que la contabilidad se asemeja a una confesión extrajudicial, que se
presume verdadera contra el confesante salvo que se pruebe su error, y que será
valorada libremente por los tribunales.

Dejando a un lado la cuestión sobre el valor probatorio de los contratos

mercantiles reflejados en la contabilidad de un empresario, lo que sí prueba son otras
actitudes del empresario, su correcto, leal y diligente comportamiento del empresario en
el mercado. Así, la contabilidad prueba determinados comportamientos que pueden ser
contrarios a la libre competencia o a la competencia leal (por ejemplo, venta a pérdida);
prueba determinados comportamientos contrarios a los intereses de los socios o de los
trabajadores; prueban la mayor o menor diligencia de los acreedores del empresario
(téngase presente que como consecuencia del art. 1129 CC, el deudor perderá el derecho
a exigir el derecho a utilizar el plazo de cumplimiento de las obligaciones, cuando,
después de la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda); y,
fundamentalmente, el incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) del deber contable
acarrea importantes consecuencias negativas para aquel empresario incurso en un
procedimiento concursal. En efecto, la práctica de doble contabilidad o la existencia de
una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera
en las cuentas anuales, así como el incumplimiento sustancial de la obligación de
contabilidad por parte de quien la tenga, conduce al concurso culpable (art. 164.2.1º Ley
Concursal).

2
3.- La contabilidad formal

El Derecho contable distingue entre contabilidad formal y contabilidad material.

Se conoce por contabilidad formal a las normas relativas a la forma extrínseca en que
debe llevarse la contabilidad por parte de los empresarios; esto es, a los libros de
llevanza de la contabilidad y a la forma en que estos libros han de estar conservados. En
cambio, por contabilidad material se hace referencia a los principios que debe respetar
el empresario a la hora de realizar las anotaciones en los diferentes libros contables.

3.1.- Sujeto pasivo del deber de llevanza de contabilidad

La primera cuestión por dilucidar estriba en la determinación de quién es el

sujeto pasivo de este deber de llevanza de contabilidad. A tal fin, de la lectura de los
arts. 25.2 y 37 C. de c. se puede extraer las siguientes conclusiones:

1.- Por el primero de ellos, el único obligado es el empresario ya sea natural o

jurídico. Obviamente, en caso de persona jurídica, este deber corresponde a sus
administradores. En el cumplimiento de este deber, el empresario puede realizarlo por
medio de sus representantes o a través de personas debidamente autorizadas. Eso sí la
llevanza de contabilidad por persona autorizada no exime de responsabilidad al
empresario.

2.- Para aclararlo el art. 37 C. de c. establece que será e sujeto pasivo:

- El empresario si se trata de una persona individual

- Los socios ilimitadamente responsables por las deudas sociales, en caso

de sociedad colectiva o comanditaria

- Los administradores en caso de SA y de SRL.

3.2.- Libros de llevanza obligatoria y potestativa

El C. de c. (art. 25.1 C. de c.) obliga al empresario a llevar, como mínimo, dos

libros:

En primer lugar, un Libro Diario, cuya finalidad es registrar, día a día, todas las
operaciones de la actividad de la empresa, aunque se permite realizar anotaciones
conjuntas de períodos no superiores al mes, siempre que el detalle de las mismas conste
en otros libros debidamente coordinados con aquél (art. 28.2).

En segundo lugar, un Libro de Inventarios y Cuentas anuales, que se abre con

el inventario inicial detallado de la empresa; trimestralmente se han de transcribir los
balances de comprobación; y anualmente, el inventario de cierre de ejercicio y las
cuentas anuales (art. 28.1). El inventario es el biro que recoge pormenorizadamente las
cosas y los derechos pertenecientes al empresario. Las cuentas anuales es un conjunto
de libros compuesto, a su vez, por el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el

3
estado sobre los cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la
memoria (art. 34).

A) El balance es un cuadro o representación gráfica que compara y expresa el

activo -los bienes y los derechos-, el pasivo- las obligaciones- de la empresa y el
patrimonio neto. Es una síntesis contable referida al cierre del ejercicio que refleja el
patrimonio empresarial de un modo estático, en un momento determinado (art. 35.1 C.
de c. y párrafo 15º, Introducción. PGC).

¿Qué es el activo, el pasivo y el patrimonio neto? Lo primero es que estos

preceptos han sido codificados y positivizados. Son ya conceptos normativos. Así, el
art. 36 C. de c. da una definición legal de estos conceptos. Por pasivo ha de entenderse
obligaciones y por activos, bienes, derechos y otros recursos. Ahora bien, más
complicada es la atribución de la titularidad del activo (no así del pasivo). En efecto,
titular del pasivo es la persona que haya de atender el cumplimiento de la obligación. En
cambio, titular de un activo, según el nuevo art. 36 C. de c. es quien controle
económicamente el bien, derecho o recurso.

La combinación de las dos nociones configura el patrimonio neto (la ecuación es

bien sencilla; una simple resta: Patrimonio neto = activo – pasivo). Por patrimonio neto
ha de entenderse las aportaciones de los socios o el empresario más los resultados
positivos y no repartidos de los ejercicios económicos anteriores. Así, ha de añadirse al
patrimonio neto, las plusvalías o minusvalías

Al mismo tiempo, hay que distinguir entre activo fijo (no corriente) y el
circulante (o corriente) y entre pasivo fijo y pasivo circulante.

Por activo circulante se entiende aquel elemento del patrimonio que se espera
vender, consumir o realizar en el transcurso del ciclo normal de explotación, así como,
con carácter general, aquellas partidas cuyo vencimiento, enajenación o realización, se
espera que se produzca en un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de
cierre del ejercicio.

Por pasivo circulante, se entiende aquella obligación cuyo vencimiento o

extinción se espera que se produzca durante el ciclo normal de explotación, o no exceda
el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los
demás activos y pasivos serán fijos o no circulantes.

- La cuenta de pérdidas y ganancias comprende los resultados del ejercicio

expresándolos por la diferencia entre los ingresos y los gastos durante el mismo, así
como la distinción ente gastos de explotación de los que no lo sean. De ahí que pueda
decirse que cuantifica el fruto de una actividad empresarial y describe su formación (art.
35.2 y párrafo.16º. Introducción PGC).

- El estado sobre los cambios en el patrimonio neto (art. 35.3 C. de c.) está
dividido en dos secciones. La primera está dedicada a registrar los ingresos y gastos
generados por la actividad de la empresa durante el ejercicio; mientras que la segunda
registra los movimientos en el patrimonio neto como consecuencia de operaciones con
los titulares o socios de la empresa.

4
 - El estado de flujos en efectivo refleja los pagos y los cobros de la empresa,
debidamente ordenados y agrupados por categorías o tipos (art. 35.4 C. de c.).

- La memoria está destinada a ampliar la información contenida en los

documentos anteriores y a comentarla. Con ella se pretende ofrecer un cauce adecuado
para la explicación de las novedades que a lo largo del ejercicio hayan significado
ciertas operaciones empresariales o de los cambios que se hayan efectuado en la
estructura económica y financiera de la actividad empresarial. Hay ocasiones en las que
ciertos preceptos obligan a que acompañe a la memoria el cuadro de financiación. En tal
documento se ofrecerá el detalle de los recursos obtenidos en el ejercicio, de sus
orígenes y del destino que han recibido (art. 35.3 C. de c. y pfo. 17º. Introducción al
PGC).

Por otra parte, existen empresarios que han de llevar otros libros. Así, las
sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas en los que constarán
los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos
colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la
constitución del órgano, etc.; un libro de acciones nominativas para la SA y un libro
registro de socios para la SRL.

3.3.- Llevanza formal de los libros de contabilidad

Para salvaguardar la veracidad formal de los libros y documentos contables, el

C. de c. les impone unos requisitos formales en la llevanza de la contabilidad que
pueden calificarse en extrínsecos e intrínsecos. Con estos principios, lo que pretende el
legislador es garantizar no sólo que la contabilidad sea ordenada, sino que sea además lo
más clara y fiable posible. Veamos:

1.- Requisitos extrínsecos: son los que se refieren a la obligación de llevar unos
específicos los libros y que, además, esos libros sean legalizados. Sólo la existencia de
libros garantiza la continuidad de la contabilidad. La legalización consiste en una
declaración registral (porque es el Registro Mercantil el órgano encargado de
efectuarla), que detalla el número correlativo de hojas que el libro contiene,
efectuándose en cada una de ellas algún tipo de marca que garantice la autenticidad de
la legalización (arts. 27.1 C. de c. y 334 RRM). La generalización de la llevanza de la
contabilidad por procedimientos informáticos empieza a encontrar eco en la aceptación
de esos mismos sistemas para la legalización de los libros, a través de procedimientos
telemáticos. Y a fin de facilitar la llevanza de los libros con procedimientos mecánicos
también se permite su legalización a posteriori, salvo los libros de actas (arts. 27.2 C. de
c. y 106.2 RRM).

2.- Requisitos intrínsecos: son los que se refieren a las anotaciones que se
realizan en los libros. El Código manda que las anotaciones se hagan, cualquiera que sea
el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco,
interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación,
inmediatamente que se adviertan los errores u omisiones padecidas [...]. No podrán
utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el
reglamento o la práctica mercantil de general aplicación [...]; deberán ser hechas
expresando los valores en euros (art. 29 C. de c.).

5
 Además, se establece la obligación de conservar los libros 6 años, después del
último asiento realizado (art. 30 del C. de c.). Incluso si el empresario ha cesado como
tal, se verá obligado al cumplimiento de este deber de conservación. Es más, en caso de
fallecimiento, el deber de conservación recae sobre los herederos del empresario.

La Ley no sólo impone la conservación de los libros, sea n o no de contabilidad,

sino también la conservación de los documentos y de los justificantes, así como de la
correspondencia. Deben conservarse, además, los documentos originales, sin que sea
admisible conservar meras copias, así como tampoco la sustitución de esos documentos
por cualquier otro sistema de reproducción.

4.- La contabilidad material

De la propia naturaleza de las cosas se desprende que es imposible para el

legislador establecer a priori cómo deben contabilizarse todos y cada uno de los eventos
que le pueden suceder a un empresario en la explotación de su actividad empresarial.
Pero tampoco ha dejado al libre arbitrio del empresario la forma de hacer constar un
determinado hecho en la contabilidad. De la regulación contenida en el Código de
comercio sobre la contabilidad se han inducido los principios a los que debe responder
la contabilidad material, a cuya más clara expresión ha contribuido el PGC. Se ha
pasado de un sistema de aplicación voluntaria a un sistema de aplicación obligatoria de
estos principios.

Los principios contables no son sino meros instrumentos técnicos dirigidos a la

consecución de la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la empresa. Mediante estos principios se ofrece al empresario unos
criterios básicos, de carácter vinculante, para la elaboración de los documentos que
componen las cuentas anuales u, al tiempo, facilita la interpretación de dichas cuentas
por parte de terceros. No son principios rígidos, sino que, como veremos, el objetivo de
la consecución de la imagen fiel prima sobre todos y cada uno de estos principios. Así
pues, se podrá desaplicar cualquiera de los principios que expondremos a continuación
siempre que sea incompatible con la imagen fiel que deben mostrar las cuentas anuales.
Eso sí, en la memoria deberá motivarse y explicar las razones que han llevado al
empresario a no aplicar ese concreto principio.

Los principios contables vienen enunciados en el art. 38 C. de c. Veamos:

1º.- PRINCIPIO DE CONTINUIDAD O DE EMPRESA EN

FUNCIONAMIENTO

Este principio pone de manifiesto el carácter duradero de las actividades

empresariales. Conlleva como efecto la necesidad de respetar un conjunto de reglas
concretas. Así, en primer lugar, se exige la presencia de la cifra del ejercicio pasado en
el balance, en la cuenta de pérdidas y ganancias y en el cuadro de financiación de cada
año (art. 35.1 y 35.4 C. de c.); a su vez, se impide el cambio de la estructura del balance
y de la cuenta de pérdidas y ganancias (arts. 36 C. de c. y 213, 214 y 178 LSA); en
tercer lugar, exige la continuidad de los criterios de valoración (art. 38.1.b C. de c.); y,
en último lugar, a la hora de contabilizar determinados hechos se debe tener en cuenta
como criterio valorativo general la presunción de permanencia de las actividades
empresariales (art. 38.1 a C. de c.), lo cual mina la necesaria atención a las hipotéticas

6
depreciaciones, créditos fallidos, pérdidas eventuales, amortizaciones, etc. (arts. 38.1.d
y 39 C. de c. y 193 a 198 LSA ). Así se evita la distorsión que supondría para la imagen
fiel el que los documentos contables se elaborasen año por año, con la idea de la
liquidación de la actividad empresarial.

Este principio de continuidad se formula por el PGC escindiéndolo en dos

diferentes: el de empresa en funcionamiento, según el cual, considerando que la
actividad empresarial tiene prácticamente una duración ilimitada, la aplicación de los
principios contables no puede orientarse a determinar el valor del patrimonio a efectos
de su enajenación global o parcial ni el importe resultante en caso de liquidación. Y el
de uniformidad: la adopción de un criterio en la aplicación de alguno de los principios
contables obliga a mantenerlo en el tiempo y a aplicarlo a todos los elementos
patrimoniales que tengan las mismas características, en tanto no se alteren los supuestos
que motivaron la elección de ese criterio.

2.- PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD (art. 38. b) C. de c.)

Este principio exige que no se modifiquen los criterios de valoración de un

ejercicio a otro. Esto es, como dice el PGC, la adopción de un criterio en la aplicación
de alguno de los principios contables obliga a mantenerlo en el tiempo y a aplicarlo a
todos los elementos patrimoniales que tengan las mismas características, en tanto no se
alteren los supuestos que motivaron la elección de ese criterio.

3.- PRINCIPIO DE PRUDENCIA

Se define expresamente en el C. de c. (art. 38.1.c, y para las sociedades de

capital en los arts. 213, 214 y 216 LSC), y prevalece sobre cualquier otro en caso de
conflicto entre varios. Este principio obliga a recoger en el balance sólo los beneficios
realizados en la fecha de su cierre, a tener en cuenta todos los riesgos previsibles y las
pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, distinguiendo las
realizadas o irreversibles de las potenciales o reversibles, incluso si sólo se conocieran
entre la fecha de cierre del balance y la en que éste se formule, en cuyo caso se dará
cumplida información en la memoria, y a tener en cuenta las depreciaciones, tanto si el
ejercicio se salda con beneficios como con pérdidas. Así como que los elementos del
inmovilizado y del circulante se contabilicen por el precio de adquisición o por el coste
de producción (art. 38.1.f C. de c.) y que se prevean las sucesivas amortizaciones de
unos y otros cuando tengan una duración limitada (art. 39 C. de c.).

El PGC ha desdoblado ese principio en los siguientes: en el del precio de

adquisición (por el cual, todos los bienes y derechos se contabilizarán por su precio de
adquisición o coste de producción” a no ser que por Ley se autorice alguna
rectificación); y en el de correlación de ingresos y gastos (que establece que el resultado
del ejercicio estará constituido por los ingresos de dicho periodo menos los gastos del
mismo realizados para la obtención de aquellos).

Por lo tanto, este principio conlleva la obligación de ser cautos y de aumentar las
pérdidas de la empresa. En efecto en las cuantas anuales existirán dos clases de
pérdidas: las ya realizadas o irreversibles y las potenciales o reversibles.

4.- PRINCIPIO DE DEVENGO

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 Las cuentas anuales han de anotar en sus cuentas cualquier pasivo o activo desde
el momento en que estos derechos u obligaciones nacen, no cuando se realizan, esto es
de forma independiente de la fecha de su pago o de su cobro. Así, se lleva nota a la
contabilidad cuando se genera justificación (bastante) para el abono, antes que éste se
produzca.

5.- PRINCIPIO DE NO COMPENSACIÓN

Por mor de este principio, no se pueden equilibrar (compensar, reducir) partidas

contrapuestas (ingresos y gastos, activo y pasivo) para presentarlas simplificadamente.

6.- PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA ECONÓMICA

El valor de los bienes o servicios adquiridos y el de los pasivos asumidos debe

ser coincidente con el importe de la prestación recibida.

7.- CRITERIO DE RECONOCIMIENTO CONTABLE

Cuando la valoración de un gasto, ingreso, activo y pasivo pueda ser efectuada

con un adecuado grado de fiabilidad, una operación será registrada en las cuentas
anuales. Valoración y fiabilidad.

8.- CRITERIO DE MONEDA FUNCIONAL

Los elementos integrantes de las cuentas anuales se valorarán en la moneda de

su entorno económico, sin perjuicio de su presentación en euros

9.- PRINCIPIO DE LA IMPORTANCIA RELATIVA

Este principio, que es expresión del principio de fidelidad, posibilita la no

aplicación estricta de algunos principios contables cuando la importancia relativa de la
variación de tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no
altere la expresión de la imagen fiel de l patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la empresa.

10. CRITERIO DEL VALOR RAZONABLE

El C. de c. introduce el principio de valor razonable como el opuesto al de precio

de adquisición, de tal forma que puede excepcionar la obligación de contabilizar
determinados hechos por su valor de adquisición. El valor razonable no es sino aquél
que pueda ser calculado con referencia a un valor de mercado fiable, por lo que se
acerca al concepto de valor de mercado. Este criterio se aplica sólo a aquellos activos y
pasivos que reglamentariamente se determinen.

11.- PRINCIPIO DE FIDELIDAD

El principio de fidelidad, también llamado de veracidad, significa que la

contabilidad ha de mostrar la imagen fiel de la realidad empresarial, esto es, que las
anotaciones contables han de ser imparciales y objetivas. El C. de c. lo constituye en el
primer principio contable, al que están sometidos todos los elementos de contabilidad y

8
reglas contables. El PGC ha clarificado esta materia al establecer sobre esa base el
denominado principio de importancia relativa, en cuya virtud “podrá admitirse la no
aplicación estricta de alguno de los principios contables siempre y cuando la
importancia relativa en términos cuantitativos de la variación que tal hecho produzca
sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere las cuentas anuales como
expresión de la imagen fiel”. La aplicación del principio de fidelidad modula al
principio de prudencia en las valoraciones, que establece que no se mantengan las
correcciones de valor si las razones que las motivaron hubieran dejado de existir (art.
39.4 C. de c.).

12.- PRINCIPIO DE CLARIDAD. El principio de claridad afecta a la expresión

formal de los documentos contables, a los que se exige una redacción ordenada,
minuciosa y razonada, a fin de que la información en ellos contenida sea “comprensible,
relevante, fiable, comparable y oportuna”, como indica la Introducción del PGC. A este
principio se refieren los preceptos del C. de c. que imponen: informaciones adicionales
o complementarias, una determinada estructura en los documentos contables, el empleo
de elementos comparativos, la desaparición de partidas vacías de contenido, y la
prohibición de compensación entre las partidas del activo y del pasivo o entre las
partidas de gastos e ingresos, que ha dado lugar a un principio singular: el de no
compensación. El desarrollo que el PGC ha introducido en esta materia ha inducido a
establecer como principios específicos: el de registro: los hechos económicos deben
registrarse cuando nazcan los derechos y obligaciones que los mismos originen, y el de
devengo: la imputación de ingresos y gastos deberá hacerse en función de la corriente
real de bienes y servicios que los mismos representan con independencia del momento
en el que se produzca la corriente monetaria o financiera derivada de ellos (arts.173 a
180 y 189 a 192 LSA).

5.- El secreto contable

La Ley establece que la contabilidad de los empresarios es secreta. Lógicamente

el. Empresario tiene interés en que los libros y los documentos contables no sean
accesibles a terceros. De ahí que nuestro legislador reconozca expresamente el derecho
al secreto contable. Es más, este secreto está protegido desde un punto de vista penal;
así como a través de la Ley de competencia desleal; y del propio estatuto de los
trabajadores, en caso de violación del secreto por parte de trabajadores.

Sin embargo, este derecho no es absoluto. Existen casos en los que se autoriza el
conocimiento total o parcial de la contabilidad del empresario o de algunos documentos
contables.

Las excepciones al secreto contable pueden calificarse en dos categorías, según

operen erga omnes o frente a sujetos determinados. El conocimiento de ciertos datos
contables por parte de los terceros en general presupone la existencia de un deber de
publicidad de esos datos a cargo del empresario. En rigor, no se accede a la contabilidad
del empresario, que sigue siendo secreta, sino que se accede a datos contables
publicados por ese empresario o que consten en Registro públicos.

La segunda categoría agrupa los casos en los que el secreto de la contabilidad no opera
frente a la Administración pública, sea por razones fiscales o por el control público a
que están sometidas determinadas entidades por razón del sector en que operan. Pero

9
también se incluyen en este grupo los casos en los que son los particulares quienes
acceden al conocimiento de toda la contabilidad de un empresario o parte de ella en la
fase de prueba de un procedimiento judicial mediante la comunicación o la exhibición
de la contabilidad.