FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

1).-Noción de fuente del derecho.

1. Se trata de las formas a través de la cual es el derecho se crea y exterioriza.

 En el sistema de derecho romanista, la fuente del derecho por excelencia es la ley

escrita, creada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo La principal
fuente de derecho En Chile es la ley, y el derecho comercial no es la excepción.
 En el sistema de Derecho de Common Law, la fuente principal es el precedente
judicial, emanado de los tribunales de más alta jerarquía y donde la costumbre tiene
también un sitial destacado como fuente creadora de normas.

2).-Tratándose del Derecho Comercial en Chile sus fuentes son:

A. Constitución Política del Estado Orden Publico Económico (art 6 7 19 n 21 y 24)

B. El Código de Comercio y la legislación comercial complementaria
C. El Código Civil
D. La costumbre mercantil
E. La jurisprudencia de los tribunales, aunque no crea derecho
F. La doctrina de los autores.

3).- La constitución política como fuente del derecho comercial.

 Grupos intermedios: Art. 1 inciso 3

 Igualdad ante la Ley. Art. 19 numero 2
 Derecho a asociarse sin permiso previo. Art. 19 número 15
 La libertad de trabajo y su protección. Art. 19 numero 16
 Derecho a ejercer actividad empresarial. Art. 19 numero 21
 No discriminación arbitraria del Estado en materia económica. Art. 19 numero 22
 Derecho de propiedad. Art. 19 numero 24

4).- Prelación LEGAL de la Fuente del Derecho Comercial en Chile

Existe un orden en la aplicación de las fuentes determinado por los artículos 1 º, 2 º y 4 º,

del Código de Comercio, que es el siguiente:

a) Código de Comercio y legislación mercantil complementaria que se aplica en

primer lugar, siguiendo las normas del artículo 1 º ya señaladas

1
 b) Código Civil, que se aplica en defecto del Código de Comercio y de la legislación
comercial complementaria, en virtud del art 2 º, del Código de Comercio art 2 habla
de casos especialmente no resueltos, en los demás podemos aplicar leyes
mercantiles especiales, incluso en ocasiones, la costumbre, la analogía y los
principios generales del derecho, luego el Código Civil.
c) La costumbre comercial que se aplica en tercer lugar a falta de reglas en Código de
Comercio, en la legislación mercantil complementaria y en el Código Civil, según
lo previsto en el art 4 º, del Comercio de Comercio.

4.A) Noción de leyes mercantiles

Son todas aquellas que regulan la materia comercial, de la manera que dentro de ellas
quedan comprendidas:

A. El Código de Comercio que es un cuerpo sistemático de este tipo de normas

B. Todas las demás leyes que regulan materias comerciales ya sea complementado,
modificado o derogando en Código de Comercio

A) El Código de Comercio

Data del año 1867 su redactor fue Gabriel Ocampo Fue uno de los códigos más modernos
para su época al comprender materias tales como el contrato de cuenta corriente mercantil.
El código de Comercio cuenta de un título preliminar que contiene disposiciones generales
y 4 libros cuyos epígrafes son los siguientes:

1 De los comerciantes y agentes de comercio

2 De los contratos y obligaciones mercantiles en general
3 De la navegación y del comercio marítimo, libro modificado por la ley 18 680
4 Suprimido por ley 20720 Procedimiento concursales

Empezó a regir el 1 de Enero de 1867 quedando derogadas todas las leyes preexistentes
sobre la materia, aún en lo que no fueren contrarias Se produjo una derogación orgánica.

Hasta el momento aún regían normas dictadas por España, como las 7 partidas y las
Ordenanzas de Bilbao También existían normas dictadas en Chile como las leyes
Marianas quedando derogadas por el artículo final del Código de Comercio.

2
Nuestro código se inspiró en el Código de Comercio Francés 1808 y en el Código
Mercantil Español 1829 El código chileno constituyó un gran avance respecto de los
anteriores, fue el primero en regular el contrato de cuenta corriente mercantil y el Seguro
Terrestre ..(En Francia recién se reguló a principios del siglo XX)

Pero como la vida del Comercio es tan acelerada, el código ha ido quedando atrás por lo
que se han dictado leyes complementarias que lo han ido renovando Ello es fatal en el
sentido de que se ha desaprovechado su articulado (las leyes no se han implementado
dentro del código)

La Persona que formó el Código de Comercio chileno fue Don Gabriel O Campo Herrera,
célebre jurista llegado a Chile emigrando de Argentina Fue Diputado y Senador y Fundó el
Colegio de Abogados y fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
además de ser abogado integrante de la Corte Suprema.

En 1858 se le concedió la nacionalidad por gracia Y fue parte del comité revisor del Código
Civil y en 1867 formó el Código de Comercio chileno.

Ámbito de aplicación del Código de Comercio chileno

El artículo 1 º del Código es el encargado de fijar su ámbito de aplicación Pero es muy

criticable por haber sido redactada de una forma imperfecta. Su tenor literal confunde la
idea.

El código rige 3 tipos de obligaciones:

1.- De los comerciantes que se refieran a operaciones de comercio

2.- Las que contraigan personas NO comerciantes para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones comerciales
3.- Las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles

3
Se ha sostenido, que esta es una norma FALSA, INCOMPLETA e INEXACTA

 FALSA: porque nuestro Código se inspiró en el criterio objetivo para determinar la

mercantilidad del acto El acto no se determina por la calidad de la persona de quien lo
ejecuta, sino porque el acto en sí es mercantil, con independencia de la persona que lo
ejecuta.

Para ser comerciante se requiere, entre otros requiere hacer del comercio su profesión
habitual (artículo 7 y el artículo 8 señala que quien ejecuta accidentalmente actos de
comercio, NO es comerciante, pero queda igualmente sujeto a leyes de comercio en cuanto
a los efectos del acto Son relaciones comerciales las que están enumeradas en el artículo 3
se atiende al objeto y no al sujeto

 INCOMPLETA: porque lo que le interesa al Código es regir las obligaciones

mercantiles, sean o no comerciantes quienes la contraigan y aunque sean cauciones El
sentido es mucho más amplio.

 INEXACTA: porque nuestro Código no rige contratos que sean exclusivamente

mercantiles Rige contratos indistintamente contemplados en el Código Civil como en el
Código de Comercio

Los contratos serían exclusivamente mercantiles si sólo estuviera regido por el Código de
Comercio.

B) La legislación mercantil complementaria mercantil:

Entre la legislación complementaria podemos citar las siguientes:

1 Ley de insolvencia y reemprendimiento n 20.720

2 Ley de compras y venta de cosas muebles a plazo.

3 Ley de Sociedades anónimas N 18.046

4 Ley de Compañías de seguros.

5 Ley sobre nulidad comercial N 19.499 .

6 Ley sobre oferta pública de la acciones N 19.705

4
4 B) Leyes del derecho común El Código Civil y legislación civil complementaria

El Código Civil se aplica en los casos que no estén especialmente resueltos por el Código
de Comercio de acuerdo a lo que establece el artículo 2 de dicho Código

¿Cabe la analogía en materia comercial? ¿Es preciso agotar por analogía la aplicación del
código comercial antes de recurrir al Código Civil?

Hay dos corrientes de opinión:

1.- Una corriente sostiene que la ley comercial no puede aplicarse por analogía, porque la
ley mercantil es una ley de excepción Ello se fundamenta en la propia historia fidedigna del
Código El proyecto original contemplaba la analogía y fue suprimido deliberadamente por
la Comisión Legislativa ya que no cabe la analogía.

2.- Por su parte, don Raúl Varela M aduce que la ley Comercial tiene normas que le son
propias y peculiares, propias de la vida de los negocios Prescindir de la Analogía como
medio para salvar los conflictos mercantiles llevaría a resultados no queridos por el
legislador entorpeciendo la marcha del Código de Comercio Por ende cabe la analogía.

Según la cátedra: El sentido del artículo 2 es claro, por lo que no podemos desatender su
tenor literal El artículo nos dice que los casos que no estén ESPECIALMENTE resueltos
por el Código de Comercio regirán las disposiciones del Código Civil ESPECIALMENTE
y no generalmente es por esto que necesariamente ha de renunciarse a la analogía

Por Ejemplo Dentro del Código Civil tampoco se consagra la analogía,analogía,(dentro de

las normas de interpretación) Si no hay ley no hay nada que interpretar.

El vacío legislativo debe llenarse mediante el espíritu general de la legislación y la Equidad

Natural.

El artículo 24 Código Civil no da cabida a la analogía pues habla de pasajes obscuros o

contradictorios por ello con mayor razón se llenan los vacíos por medio de estos dos
conceptos.

En este punto cabe recordar el artículo 10 del COT inexcusabilidad y el artículo170 Código
de Procedimiento Civil ..(Las sentencias definitivas deben contener las leyes en que se
fundamenta el fallo o en su defectos los principios de equidad)

Entonces, ¿cómo se suplen los silencios de la ley?: por el espíritu general de la

legislación y por la Equidad Natural.

5
El problema se presenta cuando no existen normas especiales en el Código de Comercio, ni
normas generales en el Código Civil ¿A que se recurre?

Es el juez quien debe fallar la contienda por lo que deberá recurrir al Espíritu General de la
Legislación y a la Equidad Natural y en ese sentido el juez aplica la ANALOGÍA para
deducir cual es el espíritu general de la legislación, al fundamentar su fallo.

4 C) Leyes mercantiles generales y especiales

Existen materias comerciales que están regidas al mismo tiempo por el Código de
Comercio, que una normativa general y por una ley especial, relativa al rubro específico de
que se trata, caso en el cual debemos aplicar ésta última siguiendo las reglas de
hermenéutica establecidas por el Código Civil ..(Regla de la Especialidad art 13 CC)

En cambio, cuando existe un vacío o laguna en la legislación comercial, éste debe llenarse
aplicando en primer término las normas del Código de Comercio, porque según el art 22 del
C Civil los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por otras leyes particularmente
si versan sobre el mismo asunto (materia).

Finalmente, cuando una materia comercial no está regida por la legislación comercial ni por
el Código Civil, debe aplicarse la costumbre mercantil (art 4 º C de C).

5) LA COSTUMBRE COMERCIAL

A) Noción de costumbre

El Código de Comercio no define la costumbre, ni el Código Civil tampoco Entonces,

como lo exige el artículo 20 de este último, debemos buscar su concepto conforme a su uso
natural Son rescatables al respecto las dos primeras acepciones del Diccionario de la Real
Academia Española: "hábito, modo habitual de proceder o conducirse", o "Práctica muy
usada y recibida que ha adquirido fuerza de proyecto" El matiz diferenciador de ambas
definiciones es el que permitía en las " distinguir entre " y " el primero "cosa que nace de
aquellas que el hombre dice o face e sigue continuadamente por gran tiempo e sin embargo
ninguno", y la segunda "derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los omes largo
tiempo ayudándose de él en las cosas e en las razones sobre lo que usaron"usaron"(citados
por Olavarría, Julio, Ob cit pág 82 Vemos, entonces, que lo que distingue desde antiguo a la
costumbre jurídica de otros hábitos o actos repetidos uniformemente, es que la costumbre
constituye norma jurídica, fuente de derecho.

6
Es válida la definición de Olavarría ::"conjunto de actos que revelan un sentimiento jurídico
(opinio juris), que consiste en la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción
legislativa o judicial" ( Julio, Ob cit pág 82 o la que dan los profesores Sergio Espinoza y
Rafael Eyzaguirre ::"la repetición constante y prolongada, en una región o país, de un
hecho que constituye derecho" ( Sergio Apuntes de Derecho Comercial, pág 20 Eyzaguirre,
Rafael Derecho Comercial, pág 26 Podemos agregar otras definiciones como ::"la
repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros del
grupo social de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo
jurídico", o "un uso implantado por la colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio"obligatorio"(Alessandri Somarriva Derecho Civil, T I pág 143

Estas definiciones dejan de manifiesto que la costumbre se compone de elementos objetivos

y subjetivos.

B) La costumbre está integrada por dos elementos

a) Elemento material: Repetición constante y uniforme de ciertas conductas por el cuerpo

social o por un grupo que forma parte de él

b) Elemento subjetivo: Convicción del cuerpo o grupo social que con la repetición de las
conductas se satisface una necesidad jurídica opinio iuris que más tarde puede ser
sancionada por el legislador o por el juez.

En cuanto al Elemento Material de la costumbre, este se compone:

Generalidad: Es la repetición de los actos cuando estos se llevan a cabo por la gran
mayoría de los componentes del grupo o núcleo social que se considera, como por ej los
habitantes de un país o una zona, los comerciantes, etc

Constancia: La repetición del acto es constante cuando concurriendo las mismas

circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes Si la cadena se interrumpe
en algún período más o menos largo en que existan esas circunstancias, los actos no pueden
fundar costumbre.

Uniformidad: Llámese uniforme la repetición de los actos que traducen el acatamiento a

un mismo principio o regla. Los actos pueden ser o no materialmente iguales nada importa,
lo que cuenta es la igualdad de su significado.

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Públicos: que la costumbre sea conocida por las personas, por los menos aquellas que se
dedican al comercio.

Convicción de obedecer a un imperativo jurídico: Este elemento significa que los que
realizan los actos lo hagan movidos por la convicción de obedecer a un imperativo jurídico
y no por mera voluntad espontánea (opinio necessitatis opinio juris).

C) Diferencias que plantean la costumbre civil y comercial

1.- En cuanto a la naturaleza de la fuente. Al señalar el Art 2 del CC que la costumbre no

constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, la fuente ultima en este
caso es la propia ley En cambio el Art 4 del Código de Comercio al señalar que las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley nos permite concluir que en este caso la
fuente no es la ley, sino que la propia costumbre

2 .- En el derecho Civil al ser la costumbre según ley, no se exigen más que requisitos que
la remisión hecha por la ley Como en el derecho mercantil la costumbre suple el silencio de
la ley ésta deberá cumplir determinados requisitos contenidos en el Art 4 del Código de
comercio Los hechos que constituyen la costumbre deben ser uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio

a) El Código Civil no establece requisitos que deben acreditarse para que la costumbre
sea considerada fuente del derecho, es decir, supla el silencio de la ley
b) El Código de Comercio establece requisitos que deben acreditarse para que la
costumbre sea considerada fuente del derecho, es decir, supla el silencio de la ley

3.- En cuanto a la prueba de la costumbre. En materia Civil la costumbre no se prueba,

pues es la ley la que se remite a ella. En materia mercantil la costumbre se prueba del modo
indicado en el Art 5 del Comercio No constando a los juzgados de comercio que conocen
de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser
probada por alguno de estos medios:

a) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella
b) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba

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4.- En materia de clasificación de la costumbre. La costumbre civil es según ley de acuerdo
a lo señalado en el Art 2 del CC, la costumbre comercial en cambio es fuera de la ley según
se desprende del Art 4 del Código de Comercio Otras clasificaciones de la costumbre

a) Costumbre nacional y extranjera

b) Costumbre general y local
c) Costumbre técnicas e interpretativas Según señala el Art 6 del Código de
Comercio Las costumbres mercantiles servirán
(a) De regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio
(b) Para interpretar los actos o convenciones mercantiles

D) Costumbre comercial Concepto y requisitos

A) Concepto Repetición constante y uniforme de conductas o de hechos de los

comerciantes relativos a la actividad comercial o a los negocios mercantiles Son normas
objetivas de derecho que suplen el silencio de legislación comercial

A) Requisitos de la costumbre mercantil Art 4 º C de C

1. Los hechos que constituyen la costumbre deben ser uniformes ha de tratarse de unas
mismas conductas que se repiten invariablemente

2. Los hechos que configuran la costumbre deben ser públicos es decir conocidos por todo
el cuerpo social o el grupo que lo integra, lo que facilita más tarde su comprobación Los
hechos que constituyen la costumbre deben ser ejecutados abiertamente, no en forma
subrepticia, de modo que sean ampliamente conocidos por los que realizan actos
mercantiles en la localidad, país o mundo, según se trate de costumbre local, nacional o
general, o de quienes ejerzan una rama particular de comercio si la costumbre es
especial

3. Los hechos que componen la costumbre debe ser ejecutados en la República o en una
determinada localidad. Esta exigencia permite distinguir costumbres nacionales y
locales. La generalidad en la ejecución de los hechos que constituyen la costumbre se
refiere también al número de personas o los negocios en que se realiza, deben ser todos
o la gran mayoría de los miembros de la comunidad, pudiendo este elemento también
determinar si la costumbre es general, nacional, local, especial, etc.

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4. L os hechos de la costumbre deben ser reiterados por un largo espacio de tiempo que
se apreciará prudencialmente por los jueces de comercio. Es el otro requisito
exigido por el artículo 4 º del Código de Comercio No constituye costumbre un hábito
pasajero. El problema se presenta en la determinación de lo que se puede entender por
"un largo espacio de tiempo" El Código lo resuelve disponiendo que ello "se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio" Como ya en 1866 se suprimieron en
Chile los juzgados de comercio, debe entenderse que esta facultad está entregada ahora
a los Jueces de Letras en lo Civil donde los hay, y de jurisdicción común en la
generalidad del país.

5. Opinio Juris: Este requisito no está establecido expresamente en el artículo 4 º del

Código de Comercio, pero es esencial de la costumbre jurídica, o uso normativo Esta
convicción de que obedece a una necesidad jurídica es lo que distingue a la costumbre
jurídica, fuente del derecho de los simples usos y prácticas Debe acreditarse en juicio.

A estos requisitos se agrega elemento subjetivo, esto es, la convicción del cuerpo social de
llenar una necesidad jurídica, lo que objetiviza a la costumbre y le da fuerza obligatoria

El cumplimiento de los requisitos antes expuestos se tratara de una cuestión de hecho que
depende de cada caso en particular.

La remisión a los juzgados de comercio debe entenderse hecha a los juzgados civiles.

E) Clasificación de la costumbre

E.1 Según su alcance se distingue entre:

a) Costumbre según la ley secudum legem) es aquella que no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella (art 2 º C Civil)

b) La costumbre fuera de la ley profter legem) es la que rige en silencio de la ley o suple el
silencio de ella (art 4 º C de C las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley

c) Costumbre contra la ley contra legem) es la que deroga la ley escrita vigente No se
admite en nuestro sistema jurídico, porque la ley escrita es la fuente básica o esencial del
derecho.

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E.2 Costumbre general y particular

La costumbre " es la que tiene validez respecto de cualquiera materia o territorio Puede
suceder que una costumbre sea ampliamente general, tanto respecto de la materia como del
territorio (por ejemplo la nomenclatura de los precios en el comercio y transporte
internacionales) menos común es encontrar generalidad material de costumbre en territorio
particular, pero puede darse en casos de conflictos localizados, en que normas de aplicación
general ( rigen territorios determinados en cambio, es de ordinaria ocurrencia costumbres
generalmente aplicadas en cuanto al territorio, pero que se refieran a materias particulares
(características de envases, siglas de vencimiento, etc). Y la costumbre " toma distinta
denominación si se trata de materia restringida, llamándose "costumbre especial", o de
territorio específico, o sea ::"costumbre local".

E.3 Costumbre nacional, local o extranjera

Como su nombre lo indica, la primera es norma jurídica de un país la segunda es de una

localidad o territorio menor, y la tercera dice relación a costumbres existentes fuera del país

E.4 Costumbre jurídica, interpretativa y usos y práctica

Esta clasificación es la más importante y de aplicación práctica, razón por la cual requerirá
de un tratamiento especial:

El art 4 y 5 del C. com corresponde a costumbre jurídica, se le reconoce expresamente su

carácter de fuente formal del Derecho Comercial mientras que el art 6 señala la costumbre
interpretativa.

F) Elemento subjetivo de la costumbre mercantil

Esta dada por la opinio Iuris, es decir, la convicción de que la costumbre responde a una
necesidad jurídica Este aspecto debe ser complementado con lo dispuesto en el Art 4 del
Código de Comercio

Atentos que el art 5 no establece un medio de prueba para este elemento.

G) Proceso de formación de la costumbre mercantil

Habrá todo un proceso formativo de la costumbre desde que nace hasta que suple el
silencio de la ley, es decir, hasta que es recogida por el legislador transformándose en ley,
ello ocurrió por ejemplo tratándose del DL 707 ley corriente bancaria y Cheques cuerpo
legal que establece el llamado secreto bancario el que surgió como una costumbre de los
bancos reuniendo los requisitos del Art 4 del Código de Comercio, pero nunca ocurrió ni
ocurrirá respecto del cheque a plazo o fecha.

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H) Prueba de la costumbre comercial (art 5 º C de C)

Aplicando analógicamente el inciso primero del artículo 1.698 del Código Civil, incumbe
probar la costumbre jurídica mercantil al que la invoca Dada la trascendencia que tiene, el
legislador mercantil se preocupó seriamente de fijar la forma como se puede probar Es el
contenido del artículo 5 º del Código de Comercio

Ha dado lugar a discusiones doctrinarias el texto del inicio de esta disposición,

específicamente la frase No constando a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada
por alguno de estos medios.

Una de las posiciones planteadas y defendida en clase, aparentemente mayoritaria, sostiene

que la frase "no constando a los juzgados de comercio no es una hipótesis, sino que es una
afirmación, pudiendo decirse en otras palabras ::"como no les consta (o no les puede
constar) a los juzgados de comercio la autenticidad de la costumbre invocada, sólo podrá
ser probada Se afirma que conforme a la legislación chilena los jueces están obligados a
fallar conforme al mérito del proceso y no al conocimiento privado que puedan tener de
algo en que fundamenten sus sentencias (Arts 160 768 Nº 4 º y 9 º en relación 795 Nos 3 º,
4 º, 5 º y 6 º del Código de Procedimiento Civil) Por consiguiente, siempre será necesario
probar la autenticidad de la costumbre invocada por los medios establecidos en el artículo 5
º y en el artículo 825 para el comercio marítimo 3 posibilidad)

La otra, posición sostiene que no es necesario probar la autenticidad de la costumbre

invocada cuando le constaba al juzgado de comercio que conoce la causa Existe al respecto
el argumento histórico del nacimiento de los juzgados de comercio, inicialmente los
cónsules, que eran precisamente especialistas en costumbres mercantiles, conforme a las
cuales dictaban sus fallos Estos cónsules, jueces de comercio, eran designados de entre los
miembros de las corporaciones de mercaderes y en virtud del principal mérito de su
experiencia en el comercio y las costumbres mercantiles, y esta especialización se mantuvo
hasta la época de redacción de nuestro Código de Comercio y específicamente de este
artículo 5 º En consecuencia, la frase "no constando a los juzgados de comercio es una
hipótesis, que incluso se debió plantear como de poca ocurrencia.

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A mayor abundamiento, debemos considerar que la costumbre jurídica constituye derecho,
y el derecho en principio no se prueba. Es más, debemos entenderla comprendida dentro del
concepto genérico "principios de equidad" a que se refiere el Nº 5 º del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil, o sea, dentro de la argumentación de derecho de la parte
considerativa de la sentencia. Por lo mismo, el legislador consideró a la costumbre dentro
del acervo cultural propio del juez de comercio profesional, y sospechó seriamente de la
autenticidad de cualquiera costumbre mercantil que no " al juez de comercio, por lo que fue
muy estricto al establecer los medios con que se podía probar.

En todo caso, habiéndose suprimido los juzgados de comercio en 1866 esta discusión
carece de sentido, puesto que siempre habrá que probar la costumbre mercantil por alguno
de los medios establecidos en el artículo 5 º, a saber:

1.- Medios de prueba costumbres terrestres: El art 5 º C de C dispone No constando a

los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, sólo podrá ser aprobada por alguno de estos medios

1. a) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella Puede tratarse tanto de sentencias
pronunciadas por los tribunales ordinarios de justicia como por jueces árbitros Los fallos
han de estar firmes y ejecutoriados, además de haber sido dictados antes del conflicto que
se pretende probar.

1. b) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la . Esta exigencia de la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas, es para
evitar una prueba preconstituida, es decir, que se extiendan primero las escrituras y luego se
inicie el juicio Las escrituras deben ser de fecha anterior a los hechos que motivan el juicio
donde se tiene que probar la existencia costumbre.

2.- Medios de prueba de las costumbres marítimas. El art 825 del C de C establece que
en las materias reguladas por el Libro III, esto es la navegación y el comercio marítimo, la
costumbre puede ser probada, además de los medios indicados en el art 5 º, por informe de
peritos que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica

“En las materias reguladas por este Libro, la costumbre podrá ser probada, además
de las formas que señala el artículo 5 º de este Código, por informe de peritos, que el
tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica”

La inclusión de peritos, facilita la prueba de la costumbre en materia de comercio marítimo,

pues debido a la amplitud y especialidad de sus normas, resultan muy difíciles de probar
por los medios del art 5 CCOM)

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Esta disposición es muy acertada, lamentando que no sea de aplicación general
Precisamente porque la costumbre jurídica comercial constituye derecho, esta norma
coincide con lo establecido en el Nº 2 º del artículo 411 y en el artículo 425 del Código de
Procedimiento Civil.

I) VALOR DE LA COSTUMBRE

Para el Derecho Civil la COSTUMBRE sólo tiene valor cuando la ley se remite a ella
(Artículos 1546, 1564, 1823, 1940, 2117) Se requiere de un llamamiento especial

En el Derecho Comercial se hace un llamamiento general a la costumbre, porque el

artículo 4 versa que la costumbre suple el silencio de la ley ¿Qué ley? Ley especial
comercial y ley general civil

Pero para que la costumbre tenga valor de ley supletoria se exigen 2 requisitos:

 EN CUANTO A LOS ELEMENTOS QUE DEBE REUNIR

 EN CUANTO A COMO DEBE PROBARSE

Estos dos frenos se han puesto por un conflicto con el que se encontró el legislador por un
lado la expansividad del Derecho Comercial, y por el otro, la incertidumbre y vacilación
que suscita la ley no escrita.

J) ¿CUANDO ES NECESARIO RENDIR PRUEBA SOBRE LA EXISTENCIA DE

LA COSTUMBRE?

Es preciso interpretar el artículo 5 inc 1 º del Código de Comercio

Según la cátedra: Ante la ausencia de los juzgados de Comercio, los jueces ordinarios no
tienen cómo conocer todos los usos y costumbres, que pueden darse Y aunque los
conocieron en virtud del artículo 160 del Código Procedimiento Civil, ellos deben fallar
conforme al mérito del proceso, eso es, lo que en él se haya acreditado. Por lo tanto
deberá probarse la costumbre que exista en silencio de la ley.

K) Costumbre interpretativa Art 6 º C de C

No es una fuente del derecho, no suple el silencio de la ley, su función es:

a) Servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio

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 b) Para interpretar los actos o convenciones mercantiles. En el primer caso, la
costumbre bancaria da el mismo sentido a las expresiones técnicas prorrogar,
renovar, reaceptar.

En el segundo caso, el art 191 del C Com obliga al porteador a cargar las mercaderías según
el uso de personas inteligentes es decir, sirve para interpretar una obligación de una
convención mercantil, el contrato de transporte terrestre.

Como no se trata de costumbres jurídicas que constituyen derecho en silencio de la ley,

pueden probarse por todos los medios que admite el Derecho Comercial

Las que sirven de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio se denominan costumbres técnicas y constituyen una aplicación de la norma
interpretativa del artículo 21 del Código Civil.

Las que sirven de regla para interpretar los actos y convenciones mercantiles son las
propiamente denominadas costumbres interpretativas.

L) USOS Y PRÁCTICAS.

No constituyen costumbre propiamente tal, pues carecerían de la opinio juris pero en

reiteradas ocasiones la ley se remite a ellos, incorporándolos indirectamente en el derecho
positivo (Por Ej arts 191 inc 1 º y 269 inc 2 º del C de Comercio)

6) LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTES DEL DERECHO

COMERCIAL

La actividad mercantil de nuestros días se caracteriza por ser masiva, permanente y

globalizada, esto es, se ejerce en un mercado constituido por todo el mundo.

Los tratados internacionales son acuerdos entre bilaterales o multilaterales entre países,
para regular materias comerciales, que al ser suscritos y ratificados, pasan a formar parte de
la legislación comercial.

Estarían comprendidas dentro de la 2 Fuente del D Comercial (ley)

Se busca la uniformidad en la legislación y práctica comercial.

Ciertos organismos internacionales, como la Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional ( United Nations Commision on Internacional Trade
Law)Law)( el Instituto para la Unificación del Derecho Privado ( y la Conferencia de La

15
Haya, han contribuido significativamente al establecimiento de normas internacionales
( Convenciones, Leyes Modelo) que regulan al comercio en el ámbito internacional

Entidades privadas internacionales como la Cámara de Comercio Internacional ( la

International Law Association y American Bar Association, han cumplido un rol similar en
este mismo sentido.

Constituyen una fuente principalísima de Derecho Comercial, de la que sólo podemos

enunciar algunos pocos: Convenciones internacionales sobre transporte internacional
de mercaderías: Convención de Bruselas 1924 y protocolo de 1968 sobre conocimientos
de embarque Convenio transporte terrestre de 1966; Convenio sobre transporte multimodal
de mercaderías, 1980 Convención de las Naciones Unidas sobre transporte marítimo de
mercaderías, Hamburgo 1978; Convenio de Atenas de 1974 sobre transporte de pasajeros y
sus equipajes; Convenio sobre búsqueda y salvamento marítimo, Hamburgo 1979 Convenio
de Bruselas 1967 para la unificación de normas de privilegios e hipotecas marítimas, etc
Convenciones internacionales sobre tráfico aéreo: París 1919, Varsovia 1929, Chicago
1944, Roma 1952, Protocolo de La Haya 1955, Guadalajara, 1961 Tokio 1963, Montreal
1966 ,Protocolo de Montreal 1975 etc. Convenciones internacionales relativas a
compraventa de mercaderías La Haya 1955 sobre unificación de las reglas de solución de
conflictos de leyes La Haya 1958 transferencia de propiedad de las compraventas
internacionales Viena 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías Normas sobre
INCOTERMS, edición 1974 publicada por la Cámara Internacional de Comercio, etc

Convenciones internacionales en materia de arbitraje comercial internacional:

Protocolo de Ginebra 1923 Convención Internacional para la ejecución de sentencias
arbitrales extranjeras, Ginebra 1927 Convención sobre reconocimiento del arbitraje
internacional, Nueva York 1958; Convención Interamericana sobre arbitraje comercial
internacional, Panamá 1975 etc.

6. ¿QUE OCURRE CON LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS

CONTRATOS? ¿CONSTITUYEN FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL?

Se ha planteado y discutido si las condiciones generales de los contratos pueden

considerarse fuentes del Derecho.

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Aunque el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente
de derecho, no podemos olvidar que con la aparición de las grandes empresas y del tráfico
en masa, la mayor parte de la contratación mercantil moderna se hace sobre la base de
contratos tipos, en pólizas o documentos impresos preestablecidos, que determinan el
contenido de los futuros convenios en una serie de cláusulas o condiciones generales que
rara vez sufren modificaciones importantes.

Por lo expuesto, debemos preguntarnos si estas condiciones generales constituyen o no una

manifestación de derecho objetivo.

Actualmente la tendencia es a concederle el carácter de fuente del derecho cuando estén

dictadas o impuestas a las partes por una autoridad pública o si se trata de condiciones
impuestas indirectamente por esas autoridades mediante delegación a los empresarios de su
facultad normativa, debiendo efectuarse la aprobación subsiguiente.

No tienen carácter de fuente de derecho las condiciones acordadas por un grupo o gremio,
pues sólo tendrán fuerza obligatoria para ese grupo, así como las formuladas singularmente
por cada empresario como fruto de su libre y autónoma voluntad.

En Chile son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias que
se uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y las Condiciones Generales de Seguro aprobada por las Superintendencia de
Valores y Seguros.

8 JURISPRUDENCIA

Conforme al inciso segundo del artículo 3 º del Código Civil, la jurisprudencia no

constituiría una fuente formal del Derecho Comercial Sin embargo, debemos recordar que
fue la recopilación de fallos de los cónsules uno de los primeros textos positivos de
Derecho Comercial Y, dada la fuerza probatoria que se les da a las sentencias para
establecer la autenticidad de una costumbre jurídica 3 fuente), creo que debe revisarse la
afirmación de que no constituye una fuente del Derecho Comercial.

9 DOCTRINA

No está reconocida por nuestra legislación positiva como fuente de Derecho Pero no
debemos olvidar que instituciones que se consagraron por primera vez en nuestro Código
de Comercio, como el contrato de cuenta corriente mercantil, tenían su reconocimiento a la
sazón sólo en la doctrina, de modo que ésta fue la fuente de este tópico del Derecho
Comercial Chileno.

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