Grado en Derecho 1

Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. CONCEPTO Y CLASES DE FUENTES

(Extractado del libro Instituciones de Derecho Mercantil. Sánchez Calero.F.)

El concepto de fuente, como medio del que se vale el derecho objetivo para
manifestarse, es el mismo en Derecho Mercantil que en Derecho Civil. De ahí que los
principios que consagra el Código Civil, sobre la falta de validez de las disposiciones
que contradigan otras de rango superior (art. 1.2 C.C.), y la enumeración de las fuentes
del ordenamiento jurídico; la ley, la costumbre y los principios generales del derecho;
sean aplicables al Derecho Mercantil. No hay que olvidar, que la suprema fuente del
ordenamiento jurídico, la constituye nuestra Constitución de 1978: «la fuente de las
fuentes», en frase de DÍEZ PICAZO, y recordar, además, la legislación de las
Comunidades Autónomas con algunas competencias en materia mercantil.

Se ha de tener presente, la distinción entre fuentes formales y materiales en el Derecho.

Fuentes formales:
Las primeras son los medios o formas de manifestarse las normas jurídicas (Ley,
costumbre y principios generales del Derecho); La doctrina jurisprudencial que de modo
reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar estas fuentes del
Derecho cumplirá la función – señalada en el art. 1.6 C.C.- de complementar el
Ordenamiento Jurídico.

Fuentes materiales:

Se refieren, como dice SÁNCHEZ CALERO, a las fuerzas sociales que crean las
normas (el Estado, las Comunidades Autónomas, la Unión Europea 1, etc.).

Las fuentes del Derecho Mercantil se especifican en el artículo 2.º del Código de
Comercio, al establecer que: «Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que
los ejecuten y estén o no especificados en este Código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados
generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común.»

Fuentes directas:

Según este artículo, las fuentes del Derecho Mercantil que, podríamos denominar
directas, son la Ley (Código de Comercio y Leyes especiales); los usos de comercio, en
1
Esto se ha producido con nuestra adhesión a los Tratados de las Comunidades Europeas (Ver L
.Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización a la adhesión y a la ratificación de los tratados,
publicados en el BOE de 1 de Enero de 1986, fecha en la que dicha adhesión produjo sus efectos), que se
han visto modificados por el Tratado de la unión Europea, que ha fortalecido la vinculación entre los
Estados miembros sustituyendo el término Comunidad Económica Europea por el de Comunidad
Europea.
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defecto de norma de rango legal, y con las precisiones que veremos a continuación y, en
último término, cuando no exista sobre la materia regla que emane de esas fuentes, el
Derecho común. Éstas son las fuentes directas del Derecho Mercantil, y éste su orden de
prelación para su aplicación.

Fuentes indirectas:

Pero, junto a estas fuentes, existen otras que podríamos calificar de indirectas, como la
jurisprudencia mercantil, e incluso, las condiciones generales de la contratación. (LAS
VEREMOS AL FINAL DEL TEMA)

2.- JERARQUIA DE FUENTES

Con relación al Derecho Mercantil valen en esta materia de fuentes las consideraciones
hechas anteriormente, en cuanto no existe un sistema de fuentes diverso para el Derecho
Mercantil. Sin embargo existe una especialidad en nuestro derecho pues las relaciones
mercantiles surgidas de los “actos de comercio” se regirán por las disposiciones
contenidas en el Código de Comercio (art. 2). Lo que implica que en el régimen de las
relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso mercantil sobre el Derecho
Común.

Así pues la jerarquía sería la siguiente:

1º.- Ley.

1.1.- Constitución, como norma suprema del Ord. Jurídico, vincula a los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones del Tribunal Constitucional (art.5.1.LOPJ).

A pesar de que parte de la doctrina entiende que el principio de primacía del derecho de la Unión Europea
justifica situar a ésta por encima de la C.E., lo cierto es que son los arts. 93 de la C.E. los que permiten la
entrada en nuestro ordenamiento entrada de dicha regulación supranacional. De ahí que situemos en el
rango máximo a la C.E. por cuanto la soberanía nacional siempre se reserva esta competencia en relación
con los tratados internacionales.

1.2.- Ley mercantil. (Código de Comercio y Leyes Especiales)

1.3.- Normativa de la Unión Europea en tanto en cuanto se incorporan al derecho

interno. El Ordenamiento Jurídico comunitario, diferenciado respecto del Ordenamiento
estatal, se coordina con éste, lo cual tiene como resultado un sistema jurídico en el que
el poder del propio Estado queda limitado al elevarse a nivel comunitario el ejercicio de
competencias soberanas derivadas de la Constitución. En el caso de España, esta
transferencia se ha producido sobre la base del art. 93 de la Constitución.
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Comos consecuencia de este carácter autónomo del Derecho comunitario, el Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas, que tiene su sede en Luxemburgo, ha derivado
dos principios de extraordinaria relevancia en la aplicación de las normas comunitarias :
El principio de primacía: en aquéllas materias en las cuales son competentes las
instituciones comunitarias, las disposiciones europeas prevalecerán sobre las
disposiciones del ordenamiento nacional en caso de conflicto entre ambas,
independientemente del rango normativo de las mismas.
Y el principio de efecto directo: Las normas del derecho comunitario crean derechos y
obligaciones de manera directa para los ciudadanos europeos, sin necesidad de que los
estados hayan incorporado previamente dichas normas a sus ordenamientos respectivos.
En consecuencia, estos derechos y obligaciones pueden ser tutelados por los Tribunales
nacionales.

2º.- Usos de comercio (costumbre)

En todo caso, respecto del principio de jerarquía normativa hay que recordar la
excepción que se articula vía artículo 50 del Código de Comercio, por la que el Dercho
Civil o Común precede al uso cuando no haya (art. 2.º del Código) disposición legal
mercantil en las materias que enumera (en contra de esta primacía del Derecho Común
sobre el uso de comercio, VICENT CHULIÁ, F.).

El art. 50 del C.de Co. abre el Título IV que se titula: Disposiciones generales sobre los
contratos de comercio y dispone que:

Artículo 50.
Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán,
en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes
especiales, por las reglas generales del Derecho común.

Se trata pues, de una excepción a la jerarquía de fuentes establecida en el artículo 2.º del
Código de Comercio, pues según lo dispuesto en dicho artículo, en lo relativo a los
requisitos, modificación, excepciones, interpretación, extinción y capacidad de los
contratantes, señala que se rigen, en lo que no se halle establecido en ese texto, por las
reglas generales del Derecho Común. Es decir, el propio Código de Comercio llama al
Código Civil en la materia contractual para que, en su caso, supla las lagunas de
regulación y se apliquen sus normas (arts. 1254 y ss. del Código Civil). Esta limitación
es importante porque los usos precisamente donde tienen más relevancia es en el campo
contractual.

3º.- Derecho común. (Código civil)

Cuando se habla de Derecho Común, o sea, del Derecho Civil como fuente del Derecho
Mercantil, tal como está enumerado en el artículo 2.º del Código Comercio, el término,
en realidad, no es exacto. Lo que sucede es que, como ramas de un mismo tronco, el
Civil y el Mercantil, han sido derechos muy vinculados, teniendo que recordar la vieja
aspiración de la unificación del derecho privado no lograda, todavía, en nuestro País.
Pero, mientras el Derecho Civil se refiere, en uno de sus aspectos, a la persona en
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general, las normas del ordenamiento mercantil están pensando, en virtud del carácter
especial con el que nacen, en el empresario como heredero del viejo comerciante.

3.- LA LEY MERCANTIL

Normas reguladoras de la materia mercantil:

A.- El Código de Comercio de 1885.

C.de Co. Art. 2º:” Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y
estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en
él: en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a
falta de ambas reglas, por las del derecho común”.

De ello se desprende que la primera ley jerárquicamente aplicable será:

La ley mercantil: Código de Comercio vigente es aprobado por ley de 22 de agosto de

1885.

Fue pretensión del Código el Establecimiento de un sistema objetivo de Derecho mercantil de manera
que éste fuera el Derecho de los actos de comercio. Pero el Código partió de una técnica de delimitación
de la materia mercantil tan defectuosa que a la larga ha resultado inútil. Porque, como vimos en el Tema
1, el acto de comercio objetivo ( separado de su autor) es un concepto cuya esencia no ha podido aclararse
a pesar de los esfuerzos de la doctrina, y menos aún con la fórmula tan amplia como estéril que utiliza el
párrafo segundo del art. 2 de C. de Co., al decir que “ serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código, y cualesquiera otros de naturaleza análoga” sin explicar dicha naturaleza.

B.- Las leyes mercantiles especiales

Además habrá que añadir al mismo la promulgación de numerosas disposiciones

especiales posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado
contenido. Como ejemplos de esta normativa especial podemos señalar:
1. La normativa en materia de sociedades de capital: Ley de Sociedades de Capital.
2. La normativa en materia del Registro Mercantil: Reglamento del Registro
Mercantil.
3. La normativa en materia de competencia: La Ley de Defensa de la Competencia
(LDC), la Ley General de Publicidad (LGP) y la Ley de Competencia Desleal
(LCD)
4. La normativa en materia de propiedad industrial: Ley de Patentes y Ley de
Marcas.
5. La normativa en materia de títulos valores: Ley Cambiaria y del Cheque
6. La normativa en materia de contratación mercantil: Ley del Contrato de Seguro,
Ley del Contrato de la Agencia
7. La normativa en materia de insolvencia: Ley Concursal….

C.- Intervención de las CC.AA. en el desarrollo y ejecución de algunas leyes

mercantiles:
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La constitución parte del carácter estatal de la legislación mercantil. La unidad de

mercado requiere que las relaciones inter privatos tengan un régimen jurídico uniforme,
lo que excluye que las CC.AA. puedan entrar a regular, según STC 225/1993, de 8 de
julio, los “ámbitos de la actividad mercantil que corresponden al Estado, como son los
relativos a la capacidad para el ejercicio del comercio, a la creación y el régimen
jurídico de los establecimientos mercantiles” o “ a la regulación de las condiciones
generales de la contratación o de las modalidades contractuales” (STC 71/1982)

Del texto del art. 148 de la Const. Deducimos que no se otorga a las C.C.A.A. ninguna
competencia en el ámbito del derecho mercantil, y el art. 149.1.6ª,9ª,11ª,13ª y 20ª
atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil.

En este sentido, en el año 2013 se aprobó la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía

de la unidad de mercado.

En la exposición de motivos del citado texto legislativo se indica que:

Con el fin de hacer efectivo el principio de unidad de mercado, en las últimas décadas se han llevado a
cabo importantes esfuerzos. Sin embargo, y a pesar de las medidas adoptadas, la fragmentación subsiste
en el mercado español, lo que se traduce en un elevado coste que dificulta de forma considerable la
actividad de las empresas. La necesidad de eliminar este coste así como los obstáculos y trabas
derivados del crecimiento de la regulación ha sido una de las principales demandas que los operadores
económicos han venido trasladando en los últimos años.

Esta fragmentación del mercado nacional dificulta la competencia efectiva e impide aprovechar las
economías de escala que ofrece operar en un mercado de mayores dimensiones, lo que desincentiva la
inversión y, en definitiva, reduce la productividad, la competitividad, el crecimiento económico y el
empleo, con el importante coste económico que supone en términos de prosperidad, empleo y bienestar
de los ciudadanos.

En el contexto actual, esta Ley busca establecer los principios y normas básicas que, con pleno respeto a
las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, garanticen la unidad de
mercado para crear un entorno mucho más favorable a la competencia y a la inversión, facilitando que
los agentes económicos puedan beneficiarse de las ganancias de una mayor dimensión en términos de
productividad y costes, en favor de la creación de empleo y de crecimiento, y en beneficio último de los
consumidores y usuarios que tendrán un mayor acceso a productos y servicios de calidad. Todas las
Administraciones Públicas observarán los principios recogidos en esta Ley, en todos sus actos y
disposiciones y para todas las actividades económicas, y especialmente en aquellas actividades que, bien
por su carácter estratégico (telecomunicaciones, energía, transportes) bien por su potencial para la
dinamización y el crecimiento económico (distribución comercial, turismo, construcción, industrias
creativas y culturales, alimentación, sector inmobiliario, infraestructuras) resultan de especial
relevancia para la economía.

En concreto, el Artículo 19. “Libre iniciativa económica en todo el territorio nacional”

dispone que:
1. Desde el momento en que un operador económico esté legalmente establecido en un
lugar del territorio español podrá ejercer su actividad económica en todo el territorio,
mediante establecimiento físico o sin él, siempre que cumpla los requisitos de acceso a
la actividad del lugar de origen, incluso cuando la actividad económica no esté sometida
a requisitos en dicho lugar.
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Artículo que ha sido objeto de recurso ante el T.C.

D.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO de la UNIÓN EUROPEA Y SU INCIDENCIA

EN EL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL

1. Las fuentes en particular del Derecho de la Unión Europea

Como ya se ha apuntado, la incidencia del Derecho de la Unión Europea en nuestro

Derecho Mercantil, es innegable, a través de la producción legislativa del mismo, que,
en orden a lo que podríamos llamar fuentes, se encuentra de modo general en el Tratado
de Roma de 1957, de la Comunidad Económica Europea, el cual fue modificado por el
Acta Única Europea de 17 de febrero de 1986, y, posteriormente, por el Tratado de
Maastricht de 1992, el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, que entró en
vigor tras su ratificación por los entonces quince Estados miembros el 1 de mayo de
1999,y por último el Tratado de Niza, que fue firmado el 26 de Febrero de 2001 y entró
en vigor el 1 de febrero de 2003. En el orden concreto de las fuentes, señalaremos las
siguientes:

1.1.- Derecho Originario: Los tratados fundacionales

1.2.- Derecho derivado: Formado por

a) Directivas comunitarias: Para el Derecho Mercantil son de gran importancia, sobre todo en
materia de sociedades o de situaciones de insolvencia. A partir de 1968 se han dictado varias Directivas
en puntos clave para las sociedades de capital, tales como la publicidad indispensable en la constitución
de las sociedades y la nulidad de las mismas; fusión y escisión de sociedades; cuentas anuales; capital
social; cuentas consolidadas de los grupos de sociedades; auditoria de cuentas; y sociedades de capital
unipersonales. Quedan pendientes de aprobación, entre otras, la Quinta y la Novena Directivas en materia
de sociedades, referentes, respectivamente, a los órganos sociales y a los grupos de sociedades y la
relativa a las OPAS que tras diez años de negociaciones no la aprobó a mediados de 2001 el Parlamento.
Estas Directivas en materia de sociedades, fueron incorporadas a nuestra legislación de sociedades
anónimas, por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de: «Reforma parcial y adaptación de la legislación
mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades».

Las Directivas comunitarias vinculan a los Estados miembros en cuanto se deben

transponer al derecho nacional de cada uno de ellos, en un determinado plazo, que suele
ser de dieciocho a veinticuatro meses.
En tanto en cuanto la Directiva no haya sido incorporada a nuestro Derecho interno, no puede crear
obligaciones a cargo de los ciudadanos españoles (recuerda VICENT CHULIÁ, en este sentido, varios
ejemplos, como la ineficacia de la norma nacional que permitiera decidir el aumento de capital de una
sociedad anónima bancaria por resolución administrativa, sentencia de 12 de marzo de 1996 del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea).

El efecto directo de las Directivas se produce, cuando el Estado ha incumplido el plazo

de incorporación de la misma a su Derecho interno, en cuyo caso, podría aplicarse
directamente a los particulares, y éstos invocarlas ante los Tribunales Españoles (la STS
de 18 de marzo de 1995, entre otras, estudiando las dificultades de aplicación de las
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Directivas comunitarias cuando no han sido incorporadas por los Estados miembros, lo
cual se produjo en España después de haber ocurrido el hecho objeto del pleito. Se
planteaba la inaplicación de la Directiva de 25 de julio de 1985, y el artículo 28 de la
LGDCU de 1984. Considera el Supremo que, la entrada en vigor de una Directiva: «no
ocasiona su automática incorporación a los ordenamientos jurídicos de los Estados
miembros, para convertirse en derecho vigente y de obligado cumplimiento». La
Directiva de 25 de julio de 1985, al tiempo de los hechos, permanecía «latente», y, por
tanto, no obligaba, ya que se fijó un plazo de tres años para su entrada en vigor desde
que fue notificada a los Estados miembros).

Esta interpretación se ha sostenido respecto a lo que se llama (la sentencia emplea la expresión) efecto
horizontal, es decir, conflictos entre particulares, mientras que el efecto vertical comporta la de éstos y el
Estado correspondiente. Si una Ley vulnera alguna Directiva Comunitaria, entonces el TS dice que hay
que acudir al TC (STS de 10 de diciembre de 1990, y de 14 de febrero de 1991 del mismo Tribunal
Constitucional, que estima que, el Derecho Comunitario constituye: «un ordenamiento jurídico propio
integrado en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, y que se impone a los órganos judiciales»).
Hay que hacer notar, en el orden jurisprudencial, la STS de 21 de junio de 1996, que establece que no
cabe que un particular imponga a otro obligaciones de responsabilidad basadas en preceptos de una
Directiva comunitaria (se refería a la de 25 de abril de 1995), por no haber sido adoptada por España en la
fecha del litigio. Criterio contrario sienta la STS de 8 de noviembre de 1996, considerando la primacía de
las Directivas comunitarias respecto de las normas nacionales, anteriores o posteriores a la Directiva (se
trataba de un caso de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, 93/13 de 5 de abril). Tema que
vuelve a repetirse en una cuestión sobre renuncia del fuero propio y sumisión a otros Tribunales, y que la
STS de 20 de febrero de 1998 considera como abusiva, al aplicar, directamente, esa Directiva, siguiendo
la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Recordamos lo expuesto en el Capítulo 1,
en relación, precisamente, con esa cláusula de sumisión [vid. apartado D), núm. 3].

b) Los Reglamentos comunitarios: son aplicables a todos los Estados miembros de la

UE, y entran en vigor, a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la
Comunidad, salvo disposición en contrario, como ocurre en nuestras Leyes, a no ser que
en ellas se disponga otra cosa (art. 2.1 C.c.). La característica principal de los
Reglamentos es que son directamente aplicables en cada Estado miembro (art. 189 del
Tratado de la Comunidad). No hay, pues, en cuanto a los Reglamentos, necesidad de
norma alguna de adaptación al Derecho interno, a diferencia de lo que sucede con las
Directivas, como hemos tenido ocasión de ver en el apartado anterior (un ejemplo puede
ser, el de las Agrupaciones europeas de interés económico, regidas por el Reglamento
de la CE de 25 de julio de 1985, y, para las que tengan domicilio en España, por la Ley
12/1991, pero con la impronta de la eficacia del Reglamento comunitario). Los
Reglamentos, actualmente, pueden adoptarse conjuntamente por el Parlamento y el
Consejo, o por el Parlamento y la Comisión.

El artículo 189 del Tratado de la Comunidad, precisa otras características del

Reglamento, como son las de tener un alcance general, ser obligatorio en todo su
contenido, y además de directamente aplicable a todos los Estados miembros.

c) Las decisiones y recomendaciones: entran en vigor, al igual que las Directivas,

cuando se notifican al Estado miembro destinatario de las mismas. No puede afirmarse
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de ellas que sean directamente aplicables (en la UE, las recomendaciones e informes no
son obligatorios). P.ej.: Decisión (UE) 2017/365 de la Comisión, de 4 de julio de 2016,
relativa a la ayuda estatal SA.36387 (2013/C) (ex 2013/NN) (ex 2013/CP) concedida
por España al Valencia Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva, al Hércules Club
de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva y al Elche Club de Fútbol Sociedad Anónima
Deportiva [notificada con el número C(2016) 4060].

d) Las sentencias del Tribunal de Justicia de la CE: con una labor equiparable a la
jurisprudencia española, han contribuido, decisivamente, a la resolución de problemas
que se han planteado en el orden mercantil.

2.2. La primacía del Derecho Comunitario y su efecto directo en el ordenamiento

jurídico español

Aunque, prácticamente, ya hemos hecho referencia a esta cuestión, al efecto directo de

las normas del Derecho Comunitario en el ordenamiento interno español, parece
oportuno recordar que las normas comunitarias son directamente aplicables desde
su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, y pueden ser
invocadas por los particulares de cada País ante los respectivos jueces, que tendrán
la obligación de aplicarlas (STC de 14 de febrero de 1991, y la reseñada del TS de 21
de junio de 1996). El Tribunal de Justicia de la Comunidad considera que: «la
aplicación uniforme del Derecho comunitario, en todos los Estados miembros, es
fundamental para la existencia de la Comunidad» (sentencia de 13 de febrero de 1969,
que aunque antigua, es bastante expresiva).

4.- LOS USOS DE COMERCIO

Los usos mercantiles:

La ley no puede recoger todo el derecho objetivo, razón por la que se reconoce la
eficacia normativa de los usos en defecto de norma legal y , además, se respeta el poder
de formación autónoma de normas mercantiles por parte de los comerciantes o
empresarios para regular instituciones, situaciones o relaciones no previstas por la Ley.

Si los usos mercantiles son generados por la propia actividad mercantil, cualquier
práctica de esta naturaleza, por reiterada que sea, no constituye un uso de comercio. Así
no lo son, los descritos en el art. 362 del C. De Co.. Para su existencia es indispensable
que aquella practica haya creado la conciencia general “opinio iuris”, de su existencia y
obligatoriedad, con independencia de la voluntad de las partes, a las que obligará o
vinculará a menos que expresamente se pronuncien en contrario.

B.1. La importancia del uso como fuente del Derecho Mercantil

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En la formación histórica del Derecho Mercantil, los usos de comercio han tenido gran
importancia, ya que una de las características de esa evolución ha sido, precisamente, la
de ser un derecho consuetudinario, donde la costumbre; el uso comercial de los
empresarios en las operaciones mercantiles, fue conformando nuestra disciplina. Serían
los Estatutos de las ciudades italianas de la Edad Media el exponente del desarrollo de
los usos de comercio, aunque, como señala RUBIO GARCÍA-MINA, esa primacía de la
norma consuetudinaria sobre la legal, se ha pretendido conservar para la época moderna.
La Codificación, lógicamente, afectó a la importancia de los usos de comercio como
fuente del Derecho Mercantil, pero, sin embargo, no se suprimió de los textos, y como
hemos visto, el artículo 2.º del Código de Comercio de 1885 los enumera como fuente,
en defecto de regulación por él de disposiciones aplicables a un caso concreto,
exigiendo de los usos, la característica de que deben ser observados generalmente en
cada plaza. Por tanto, a los usos de comercio se les coloca, por el legislador, en segundo
lugar en la jerarquía de las fuentes del Derecho Mercantil, tras la Ley ;Código de
Comercio y Leyes especiales;, y antes que el Derecho común, con las excepciones
mencionadas del artículo 50 del propio Código de Comercio, ya que entonces, este
Derecho común antecede a los usos.

B.2. Concepto y clases de usos de comercio

El uso de comercio es la costumbre del Derecho Civil, es decir, una práctica comercial
muchas veces repetida por los comerciantes en sus transacciones mercantiles. Esa
habitualidad y correlativa extensión del ámbito subjetivo, en cuanto a las personas a las
que afecta, es la que origina la fuerza normativa de los usos en la fase última de su
evolución (la génesis del uso puede sintetizarse así: en primer lugar, son prácticas
interpartes, entre dos comerciantes, pero posteriormente, a fuerza de su repetición van
superando ese ámbito inicial y aparecen los usos sociales independientes de la primitiva
voluntad de las partes de la aplicación de esa práctica. Se dice, entonces, que el uso se
ha convertido en un hábito social, se ha objetivizado ofreciendo una norma válida para
el tráfico).

De lo que antecede se pueden inferir las dos clases de usos comúnmente admitidas,
aunque no falten autores como URÍA (criterio mantenido en las sucesivas ediciones de
su Manual de Derecho Mercantil) que consideran que todos los usos de comercio son
normas de derecho objetivo, cualquiera que sea la función que realicen, y en tal sentido,
todos, a su juicio, son normativos. Estas dos clases son:

1.ª Usos interpretativos, que son los queridos por las partes de un determinado contrato,
remitiéndose a una práctica usual en el tráfico mercantil. La práctica repetida muchas
veces acaba por sobreentenderse, y, entonces, disciplinan sus relaciones en el tráfico
comercial, porque las partes así lo quieren.

2.ª Usos normativos, que son los que propiamente constituyen fuente del derecho, y
corresponden a la etapa que hemos señalado de generalización y objetivización de la
práctica comercial, convirtiéndose en un hábito social. Aparecen, pues, los usos
normativos como una norma de derecho válida para el tráfico mercantil y, disciplinan el
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contrato, como dice SÁNCHEZ CALERO: «aunque las partes desconozcan su

existencia».

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la tradicional distinción entre los usos
interpretativos y los normativos, así, entre otras, la sentencia de 10 de julio de 1989, en
la que se afirma que, el uso normativo, se sitúa en el artículo 2.º del Código de
Comercio, como hemos visto, como fuente prioritaria en la relación con el propio
Código o Ley especial, en su caso (con las salvedades del art. 50 del mismo, en relación
a determinados aspectos de los contratos). Estos usos jurídicos, por tanto, no
interpretan, meramente la voluntad querida por las partes, y, según la STS de 8 de abril
de 1994, requieren la «convicción del cumplimiento de una norma jurídica». Es lo que
se corresponde con el momento en el que el uso se desconecta de la voluntad de las
partes, y se convierte en normativo.

Como observa EIZAGUIRRE, hay ocasiones en las que las partes no han previsto todos los pormenores
de un contrato, y las omisiones las tiene que suplir el Juez. Se dice, entonces, que el uso tiene una función
integradora, al ser uso normativo (en la STS de 9 de octubre de 1981, se puede apreciar un ejemplo de esa
calificación integradora del uso, en el caso de la venta de un cuadro de Sorolla falso, al negar el
comprador la autenticidad artística y pedir la nulidad del contrato. El Juez apreció, para dar la razón al
vendedor, que en Madrid existe un uso comercial: «generalmente admitido y observado», en términos del
artículo 2.º C. de c., según el cual, los comerciantes y vendedores de obras pictóricas de autores fallecidos
no contemporáneos, se limitan a expresar de buena fe que: «la obra vendida es propia y ejecutada de
manos de un artista determinado». Al estimar buena fe en el vendedor, se le absuelve de la demanda).

Según Broseta , la función de los usos de comercio es cuádruple:

1.- Establecer normas que colmen el total silencio de la ley. Serían los que hemos
llamado “usos normativos”.
2.- Concretar el mandato abstracto contenido en la ley cuando ésta, por su inconcreción,
sea inaplicable sin la regla contenida en el uso
3.- Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen expresamente.
P.Ej: art. 255, 304 y 656 del C.de Co.
4.-Resolver las dudas en la interpretación de los contratos (usos interpretativos que no
serían propiamente fuente del derecho). (art. 59 y 52 C. de Co.)

B.3. La eficacia del uso frente a la Ley

Ya hemos dicho que el uso de comercio es fuente supletoria del Código de Comercio,
pues así se desprende del artículo 2.º de dicho Cuerpo Legal (en este sentido la
sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989 en un supuesto de reclamación
de cantidad por avería marítima y en relación con los usos comerciales de puerto, en
este caso el del Ferrol).

Pero puede haber algunos casos en los que el uso incluso puede primar como fuente
sobre la Ley, porque las partes así lo hayan querido. Ahora bien, en este juego de la
voluntad de las partes, para que el uso contra legem; el uso de comercio normativo ;
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pueda preceder a la Ley, es necesario que ésta tenga un carácter dispositivo y no

imperativo. En las leyes dispositivas, la autonomía de la voluntad de las partes, que
proclama nuestro Código Civil en el artículo 1255, puede abonar esa conclusión porque
esas Leyes permiten disciplinar el contrato. Por el contrario, el carácter de derecho
necesario o imperativo de las leyes, no permite aplicar el uso contra legem, que no sería
entonces válido (STS de 2 de abril de 1993, en el caso de una anulación de reserva de
habitaciones con evidente perjuicio de los clientes, el típico caso de overbooking en los
viajes. Los usos contra legem, considera el TS, que son opuestos a lo convenido e
inadmisibles en la doctrina general de los contratos civiles. El overbooking,
indudablemente, tiene ese carácter, según esta sentencia).

B.4. Prueba y alcance de los usos de comercio

Como conclusión de esta fuente histórica del Derecho mercantil, cabe decir que, aparte
de su adaptabilidad a las necesidades del tráfico comercial, tropieza con el gran
inconveniente, a diferencia de la Ley, de no constar por escrito. Por ello, como advierte
SÁNCHEZ CALERO, resulta difícil conocer cuáles son esos usos mercantiles, que han
sido, en cierto modo, sustituidos en los contratos por las condiciones generales de la
contratación. El uso tiene el serio inconveniente de su falta de fijeza y claridad. En los
esfuerzos de realizar una recopilación de los usos mercantiles, destaca la labor del
Consejo Superior de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, con su:
«Recopilación de usos, costumbres y prácticas seguidas en España», del año 1964,
aunque esa labor se interrumpió.

Por su parte, el artículo 9.2 del Convenio de Viena sobre la compraventa mercantil
internacional, recoge la concepción de los usos del: «Uniform Commercial Code» de los
Estados Unidos.

Pero los usos de comercio, como señala VICENT CHULIÁ, se aplican a todos los actos
de comercio, por ejemplo, a la contabilidad de la empresa, y, en este sentido, es
interesante la sentencia del TS de 27 de octubre de 1997, que reconoce como función
del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), la de recoger los «usos
contables» que complementan la legislación en la materia.

El uso debe ser probado ante el Juez, y se sobreentiende que no es conocido por el
mismo (en este sentido, la sentencia del TS de 2 de abril de 1993). Naturalmente, cabe
la excepción de que el uso fuera notorio, al que aludió la antigua sentencia de 27 de
abril de 1945, y a esa afirmación responde el Código Civil, tras su reforma de 1974,
cuando en el artículo 1.3.2.º, señala que la costumbre: «sólo regirá, en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada».
 Grado en Derecho 12
Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

FUENTES INDIRECTAS

A) LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN (CGC)

La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia

de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política
jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los
legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que
contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones
generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una

pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser
abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las
obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que
también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual
de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de

profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige
que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos
casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se
redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se
exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con
los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas
predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es
decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda
existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas
generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente
pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea
contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o
empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas
de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando

operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en
concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General
 Grado en Derecho 13
Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De

conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el
destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona
que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La nueva Ley 7/1998, de 13 de abril, Reguladora de las Condiciones Generales de la

Contratación, actualiza la de 1984 sobre Derechos de los Consumidores y Usuarios,

En el artículo 10 bis y en la disposición adicional primera de la misma Ley, que lo

desarrolla, se han recogido las cláusulas declaradas nulas por la Directiva y además las
que con arreglo a nuestro Derecho se han considerado claramente abusivas.

Con ello se ejercita la facultad del Estado obligado a transponer la Directiva

comunitaria de poder incrementar el nivel de protección más allá de las obligaciones
mínimas que aquélla impone.

La Ley se estructura en siete capítulos, tres disposiciones adicionales, una disposición

transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

I
El Capítulo I relativo a «Disposiciones generales», recoge el concepto de condición general de la
contratación basado en la predisposición e incorporación unilateral de las mismas al contrato. En su
formulación se han tenido en cuenta orientaciones jurisprudenciales anteriores, las aportaciones
doctrinales sobre la materia y los criterios utilizados por el Derecho comparado.

Se regula también su ámbito de aplicación tanto desde un punto de vista territorial como objetivo,
siguiendo en lo primero el criterio de inclusión no sólo de los contratos sometidos a la legislación
española sino también de aquellos contratos en los que, aun sometidos a la legislación extranjera, la
adhesión se ha realizado en España por quien tiene en su territorio la residencia o domicilio. En definitiva,
cuando la declaración negocial se haya producido en territorio español regirá (en cuanto a las condiciones
generales) la ley española, conforme al Convenio sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales,
abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, ratificado por Instrumento de 7 de mayo de 1993
(«Boletín Oficial del Estado» de 19 de julio), al atribuirle el carácter de disposición imperativa (artículos
3 y 5.2 de dicho Convenio).
Desde el punto de vista objetivo se excluyen ciertos contratos que por sus características específicas, por
la materia que tratan y por la alienidad de la idea de predisposición contractual, no deben estar
comprendidos en la Ley, como son los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades,
los que regulen relaciones familiares y los sucesorios. Tampoco se extiende la Ley -siguiendo el criterio
de la Directiva- a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas por un
Convenio internacional en que España sea parte o por una disposición legal o administrativa de carácter
general y de aplicación obligatoria para los contratantes. Conforme al criterio del considerando décimo de
la Directiva, todos estos supuestos de exclusión deben entenderse referidos no sólo al ámbito de las
condiciones generales, sino también al de cláusulas abusivas regulados en la Ley 26/1984, que ahora se
modifica.

La Ley regula además en este capítulo los requisitos para que la incorporación de una cláusula general se
considere ajustada a Derecho y opta por la interpretación de las cláusulas oscuras en la forma más
ventajosa para el adherente.

II
El Capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia
por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para
que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier
otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las
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Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las
acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general a las entidades o
corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de prescripción.

III
En el Capítulo III la Ley crea un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y conforme a los preceptos legales de otros Estados miembros
de la Unión Europea. Registro que se estima sumamente conveniente como medio para hacer efectivo el
ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley. Se trata de un Registro
jurídico, regulado por el Ministerio de Justicia, que aprovechará la estructura dispensada por los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Ello no obstante, las funciones calificadoras nunca se
extenderán a lo que es competencia judicial, como es la apreciación de la nulidad de las cláusulas, sin
perjuicio de las funciones estrictamente jurídicas encaminadas a la práctica de las anotaciones preventivas
reguladas en la Ley, a la inscripción de las resoluciones judiciales y a la publicidad de las cláusulas en los
términos en que resulten de los correspondientes asientos. La inscripción en este Registro, para buscar un
equilibrio entre seguridad jurídica y agilidad en la contratación, se configura como voluntaria, si bien
legitimando ampliamente para solicitar su inscripción a cualquier persona o entidad interesada, como
fórmula para permitir la posibilidad efectiva de un conocimiento de las condiciones generales. Ello no
obstante, se admite que en sectores específicos el Ministerio de Justicia, a instancia de parte interesada o
de oficio, y en propuesta conjunta con otros departamentos ministeriales, pueda configurar la inscripción
como obligatoria.

A diferencia de las condiciones generales, se estima procedente que también las Administraciones
públicas queden incluidas, como estaban hasta ahora, en el régimen de protección de consumidores y
usuarios frente a la utilización de cláusulas abusivas.

La Ley introduce una definición de cláusula abusiva, añadiendo un artículo 10 bis a la

Ley 26/1984, considerando como tal la que en contra de las exigencias de la buena fe
cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones contractuales.

Al mismo tiempo se añade una disposición adicional primera a la citada Ley 26/1984,
haciendo una enumeración enunciativa de las cláusulas abusivas, extraídas en sus líneas
generales de la Directiva, pero añadiendo también aquellas otras que aun sin estar
previstas en ella se estima necesario que estén incluidas en el Derecho español por su
carácter claramente abusivo.

La regulación específica de las cláusulas contractuales en el ámbito de los consumidores, cuando no se

han negociado individualmente (por tanto también los contratos de adhesión particulares), no impide que
cuando tengan el carácter de condiciones generales se rijan también por los preceptos de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación.

CAPITULO I
Disposiciones generales

Artículo 1.-Ambito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia
de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de
cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos.
 Grado en Derecho 15
Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas
aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al
resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un
contrato de adhesión.

Artículo 2.-Ambito subjetivo.

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones
generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o
jurídica -adherente-.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica
que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o
privada.
3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el
marco de su actividad.

Artículo 3.-Ambito territorial. Disposiciones imperativas.

La presente Ley se aplicará a las cláusulas de condiciones generales que formen parte de contratos
sujetos a la legislación española.
También se aplicará a los contratos sometidos a legislación extranjera cuando el adherente haya emitido
su declaración negocial en territorio español y tenga en éste su residencia habitual, sin perjuicio de lo
establecido en Tratados o Convenios internacionales.

Artículo 4.-Contratos excluidos.

La presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de
constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios.
Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los
principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan
reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de
aplicación obligatoria para los contratantes.

Artículo 5.-Requisitos de incorporación.

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su
incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a
las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al
contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y
no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
2. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo
justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones
generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la
documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al
adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.
3. En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que
reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin
necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor
justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.
4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez.

La nueva Ley 7/1998, de 13 de abril, Reguladora de las Condiciones Generales

de la Contratación, actualiza la de 1984 sobre Derechos de los Consumidores y
 Grado en Derecho 16
Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

Usuarios, y lo hace precisamente modificando su artículo 10 y fijando una lista no

cerrada de posibles cláusulas generales abusivas, entre las cuales podemos citar:

1. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional: fijación de plazo

excesivamente largo para aceptar o rechazar una oferta; establecimiento de prórroga
automática.

2. Reserva a favor exclusivamente del profesional de la capacidad de

interpretación o de resolución anticipada del contrato o sus cláusulas.

3. La vinculación incondicional del consumidor al contrato o la imposición de

una indemnización desmesuradamente alta.

4. Supeditar el cumplimiento del contrato a una condición que depende

exclusivamente del profesional.

5. Consignación de fechas de entrega meramente indicativas según la voluntad

del profesional

6. No obligatoriedad del profesional de cumplir y respetar lo acordado por sus

representantes.

7. La facultad del profesional de aumentar el precio sin causa justificada y

prevista.

8. La limitación o exclusión de la responsabilidad del profesional por los daños

que pueda causar.

9. La prohibición o limitación del derecho a la compensación de créditos.

10. La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor.

11. La imposición de garantías desproporcionadas.

En cuanto a la consideración de las CGC como fuentes (indirectas) del derecho nos
encontramos con dos tesis al respecto:

- Contractualistas: Niegan que se puedan considerar como fuentes las CGG. Pues
partiendo del principio de la autonomía de la voluntad, y de la premisa del 1255 C.C.
entienden que queda siempre a la voluntad de la parte la contratación o no de un
servicio , aunque sea con una mera adhesión o firma.
- Institucionalistas. Que parten de la eficacia que concede el Registro de la CGC,
dependiente del Registro Mercantil. Admiten su carácter vinculante y extrapolable para
otros contratos cuando se reconoce su legalidad por un operador jurídico (Registrador
Mercantil). Tras la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito
inmobiliario, se ha producido en nuestro ordenamiento jurídico un impulso decidido en
 Grado en Derecho 17
Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

la contratación hipotecaria, del Registro de Condiciones Generales de la Contratación,

como mecanismo de publicidad y de reforzamiento de la seguridad jurídica a cargo de
los Registradores.
En este sentido, la nueva ley establece expresamente la obligación de los prestamistas de proceder al
depósito de los modelos de contratos de financiación hipotecaria antes de proceder a su comercialización,
así como la posibilidad que atribuye la ley al el Gobierno, para poder imponer la inscripción obligatoria
en el Registro, de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la contratación.
Las Sentencias firmes dictadas por los Tribunales declarando nulas algunas cláusulas que formaban parte
de esos contratos han de remitirse obligatoriamente por los Letrados de la Administración de Justicia al
Registro de Condiciones Generales para su inscripción.
Son sentencias que tienen su origen en la demanda presentada por un particular afectado (acción
individual) o por una organización de consumidores en representación de muchos particulares afectados
(acción colectiva), y que, tras un largo periplo por distintas instancias, consiguen que la justicia les dé la
razón.
Inscrita una sentencia firme esta tendrá efectos prejudiciales en otros procedimientos
referentes a cláusulas idénticas.
Se pretende que con una sola sentencia que se pronuncie sobre el carácter abusivo de
determinadas cláusulas puedan resolverse miles de reclamaciones, de modo que si
posteriormente fueran utilizadas cláusulas abusivas idénticas a las declaradas nulas no
sea necesario volver a litigar, siempre que se trate del mismo disponente. Por ello es tan
importante publicitar mediante el Registro el contenido de dichas sentencias.
El carácter eminentemente jurídico de este Registro deriva de los efectos que la
inscripción atribuye a la declaración judicial de nulidad de una cláusula abusiva que
dejan de ser unos efectos entre las partes litigantes para proyectar su eficacia frente al
resto de los consumidores españoles, así como de la obligatoriedad de inscripción previa
a su comercialización de algunos contratos como los regulados por la nueva Ley de
Contratos de Crédito Inmobiliario. En este sentido se podría hablar de fuentes indirectas
de aquéllas clausulas que acceden al Registro.

LA JURISPRUDENCIA MERCANTIL

Tras la reforma del Código Civil, de 30 de mayo de 1974, el artículo 1.6 del mismo
asigna a la doctrina del Tribunal Supremo la función de complementar el ordenamiento
jurídico, lo cual se hace efectivo mediante: «la doctrina que de modo reiterado
establezca dicho Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho».

La Jurisprudencia mercantil, como fuente, es importante, máxime ahora con la del

Tribunal Constitucional, en cuanto a lo que debe entenderse por legislación mercantil y
en lo relativo a los problemas derivados de esa interpretación sobre conflictos de
constitucionalidad entre las Comunidades Autónomas y el Estado. Sin olvidar las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea.
 Grado en Derecho 18
Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

Con todo, no hay que olvidar que las sentencias del Tribunal Supremo, no vinculan con
carácter de generalidad, y de ahí, que puedan considerarse como fuentes indirectas del
Derecho Mercantil.

Además la LOPJ crea en la reforma introducida por la L.O.8/2003, de 9 de julio para la

reforma Concursal los juzgados de lo mercantil que conocerán de cuantas cuestiones se
susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora.

1. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la

competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

a. Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal,

propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas
cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la
normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.
b. Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de
transportes, nacional o internacional.
c. Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo.
d. Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos
previstos en la legislación sobre esta materia.
e. Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y
del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador
Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este
procedimiento.
f. De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, así como los
procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa
de la Competencia.

2. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las
siguientes materias:

1. Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el

patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos
sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I
del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá
de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley Concursal.
2. Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o
suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el
concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección,
sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones
establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el
acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas
materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley
 Grado en Derecho 19
Mercantil I.
TEMA 2.- LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL

Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la

ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.
3. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del
concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
4. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las
que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción
en el número 1.º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar
los árbitros durante un procedimiento arbitral.
5. Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia
jurídica gratuita.
6. Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores
sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios
causados al concursado durante el procedimiento.

3. Los Juzgados de lo Mercantil tendrán competencia para el reconocimiento y

ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras, cuando éstas versen
sobre materias de su competencia, a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados
y otras normas internacionales, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.