UNIDAD I: FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL - LA MERCANTILIDAD.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

EL DERECHO COMERCIAL Y SUS FUENTES./1
Son fuentes del derecho mercantil, las formas en que aparece y se exterioriza el derecho
comercial positivo.
1. Cdigo de Comercio.
2. Leyes comerciales complementarias.
3. Costumbre mercantil.
En nuestro sistema, el Cdigo de Comercio, las leyes comerciales y la costumbre jurdica
mercantil deben ser estimadas como fuentes del Derecho Comercial.
Para entender el mbito del primero debe recurrirse al Art. 1 del propio CCOM que se ocupa
del asunto, el cual seala que el mismo rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a
operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles. (Ejemplo de estos ltimos son, las letras de cambio, los cheques, los pagars, etc.)
En cuanto a las leyes comerciales, creemos que deben tenerse por tales las normas escritas
que, constantes en un texto de cualquier tipo, discipline una relacin que quede dentro del mbito
comercial. De este modo, lo sern no slo las normas legales que, en forma orgnica, se preocupan
de hacerlo, como la Ley de Navegacin (D.L. N 2.222), por ejemplo, sino tambin las reglas
concernientes a materias mercantiles, existentes en el Cdigo Civil, del Trabajo y an en las leyes
tributarias.
Ms an, algunos autores consideran como leyes comerciales las disposiciones generales que,
extendindose por su universal aplicacin tambin a la materia comercial, son verdaderas leyes
mercantiles y fuente primaria y directa para la regulacin de la actividad comercial.
De esto se infiere que por Derecho Civil Comn o General debe entenderse, en relacin con
las fuentes del Derecho Comercial, como el conjunto de normas que son propias y exclusivas del
Derecho Civil, en orden a considerar que las mismas, se refieren a materia diversa de la comercial. Lo
que obliga a calificar, entonces, al Derecho Civil Comn o General, como una fuente subsidiaria del
Derecho Comercial, como lo hace expresamente el artculo 2 del Cdigo de Comercio.
Art. 2. En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las
disposiciones del Cdigo Civil.
Al respecto, debe recordarse adems que, el Art. 4 del Cdigo Civil, por su parte seala que:
Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y
dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de ste Cdigo.
Por otra parte, es necesario sealar desde ya que, ni la jurisprudencia ni los principios
generales del derecho pueden ser considerados como fuente del Derecho Comercial positivo; la
primera (jurisprudencia) porque no crea nuevas normas jurdicas ni constituye la exteriorizacin de la
voluntad colectiva, sino slo la interpretacin del derecho vigente para el caso concreto de que se
trata; y, los segundos (principios generales de derecho), porque son reglas generales procedentes de
razonamientos jurdicos, derivados de normas jurdicas ya descubiertas o consagradas como derecho
positivo mercantil.
La equidad, reputada tambin por algunos autores como fuente del derecho comercial, cabe
sealar que en opinin de otros tratadistas, no constituye una norma jurdica, sino que la misma esta
vinculada o se desprende del concepto de justicia que se tenga por cada cual, para un caso
particular y aislado.

1 Caizares Abeledo, Diego Fernando. Ob. Cit. Pgs. 15 y 16.

1
 En resumen, conforme a lo sealado precedentemente, las fuentes del derecho comercial
positivo chileno son:
a) La Ley mercantil (Cdigo de Comercio, leyes especiales, los tratados internacionales y
supletoriamente el Cdigo Civil).
b) Las costumbres y los usos mercantiles La lex mercatoria.

CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.

El Cdigo de Comercio y su legislacin complementaria.
El Cdigo de Comercio Chileno, entr en vigencia el 1 de Enero de 1867, consta de:
- Ttulo preliminar (disposiciones generales) y, cuatro libros que versan sucesivamente sobre las
siguientes materias:
- Libro I. De los comerciantes y de los agentes del comercio.
- Libro II. De los contratos y obligaciones mercantiles en general.
- Libro III. De la navegacin y el comercio martimos, y
- Libro IV. De las quiebras. Hoy derogado. Fue reemplazado por la Ley de Reemprendimiento
Empresarial N 20.720.
- Ttulo final.

El Libro I, llamado De los comerciantes y de los agentes del comercio, comprende 4 ttulos, que
tratan Ttulo I. De la calificacin de los comerciantes y del registro del comercio; Ttulo II. De las
obligaciones de los comerciantes; Ttulo III. De los corredores, y Ttulo IV. De los Martilleros.
El Libro II, llamado De los contratos y obligaciones mercantiles en general, comprende 17
ttulos que versan sucesivamente de: Ttulo I. Disposiciones generales; Ttulo II. De la compraventa;
Ttulo III. De la permutacin; Ttulo IV. De la cesin de crditos mercantiles; Ttulo V. Del transporte por
tierra, lagos, canales o ros navegables; Ttulo VI. Del mandato comercial; Ttulo VII. De la sociedad;
Ttulo VIII. Del seguro en general y de los seguros terrestres en particular; Ttulo IX. Del contrato de
cuenta corriente; Ttulo X. Del contrato de cambio; Ttulo XI. Derogado por la Ley N 18.092, se refera
a las libranzas, a los vales y pagars a la orden; Ttulo XII. De las cartas ordenes de crdito; Ttulo XIII.
Del prstamo; Ttulo XIV. Del depsito; Ttulo XV. Del contrato de prenda; Ttulo XVI. De la fianza; Ttulo
XVII. De la prescripcin.
El Libro III, llamado De la navegacin y el comercio martimos, que contiene 10 ttulos, que
tratan de: Ttulo I. Disposiciones generales; Ttulo II. De las naves y artefactos navales. De la propiedad
naval; Ttulo III. De los privilegios y de la hipoteca naval; Ttulo IV. De los sujetos en la navegacin y
comercio martimos; Ttulo V. De los contratos para la explotacin comercial de las naves; Ttulo VI. De
los riesgos de la navegacin; Ttulo VII. De los seguros martimos; Ttulo VIII. De los procedimientos en el
comercio martimo; Ttulo IX. Disposiciones complementarias; Ttulo X. De la prescripcin.
El Libro IV, llamado De las quiebras y anteriormente signado como Ley N 18.175. Hoy
derogada por la Ley N 20.720, denominada Ley de Reemprendimiento Empresarial.
Por ltimo, un ttulo final, llamado De la observancia de este Cdigo, que se refiere a esta
materia.

La legislacin comercial complementaria.

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Comercio nacional, se ha dictado
numerosas leyes que han venido a complementar al mismo, entre ellas, por su importancia cabe
destacar:
1. Ley N 18.092 que dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagar y deroga
disposiciones del Cdigo de Comercio;
2. D.F.L. N 707, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre

2
cuentas corrientes bancarias y cheques;
3. Decreto Ley N 1.097, que crea la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
y seala sus funciones;
4. D.F.L. N 3 de 1997, Texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos;
5. Ley N 4.702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo;
6. Ley N 5.787 sobre contrato de prenda industrial;
7. Ley N 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos;
8. Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores;
9. Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas;
10. D.F.L. N 251 sobre Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio;
11. D.L. 3.538 que crea la Superintendencia de Valores y Seguros;
12. Ley N 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada;
13. Ley N 18.690 sobre Almacenes Generales de Depsito;
14. D.L. N 2.222, Ley de Navegacin;
15. Ley N 18.552 que regula el tratamiento de ttulos de crdito;
16. Ley N 18.840, Ley Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile;
17. Decreto N 511 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211 de
Defensa de la Libre Competencia;
18. Cdigo Aeronutico y su legislacin complementaria,
19. Ley N 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, etc.
20. Ley N 20.720 de 2013, sobre Reorganizacin y liquidacin de empresas y personas.
(Conocida como Ley de Reemprendimiento Empresarial).
21. Ley N 21.000 crea la Comisin para el Mercado Financiero (CMF) que reemplaza a la SVS.
Diario Oficial 23 de febrero de 2017. Entra en vigencia en Agosto de 2018 o cuando efectivamente se
ponga en funcionamiento la CMF si esto ocurriere con anterioridad.

Fuentes inspiradoras del Cdigo de Comercio chileno. Legislativas y doctrinales.

Cules son las fuentes de nuestro Cdigo de Comercio?
El Cdigo de Comercio Chileno fue redactado por don Jos Gabriel Ocampo. (Jurista de
nacionalidad argentina radicado en Chile). Sus fuentes pueden dividirse en fuentes legislativas y
fuentes doctrinales. Estas ltimas, las fuentes doctrinales, sugieren con mucha frecuencia
disposiciones legislativas originales y personales del redactor del Cdigo (Ocampo), pues constituyen
normas legales que aparecen por primera vez a la vida positiva del derecho. Tal sucede, por
ejemplo, con toda la parte relativa a la reglamentacin de la cuenta corriente mercantil, que slo ha
tenido como base las explicaciones doctrinarias y las normas establecidas por las prcticas
comerciales.
Las fuentes legislativas que, como dijimos, citaremos por orden de ms frecuente aplicacin
son las siguientes:
En primer lugar, el Cdigo de Comercio espaol de 1829, que parece haber servido de fuente
principal y de esqueleto a la legislacin chilena.
En seguida debemos mirar al Cdigo de Comercio francs de 1807, muchas de cuyas
disposiciones aparecen literalmente traducidas en el Cdigo de Comercio Chileno.
Despus deben mencionarse las Ordenanzas de Bilbao y en menor proporcin las normas del
Cdigo de Comercio Portugus de 1833, el Cdigo de Comercio Holands de 1838, el Cdigo de
Comercio Hngaro de la poca, el Cdigo de Comercio Prusiano, el Cdigo de Comercio vigente en
el Estado de Buenos Aires.

3
 En cuanto a las fuentes doctrinales debemos advertir que el redactor del Cdigo slo se inspir
en los autores franceses y espaoles, ms destacados de la poca, es decir, los mejores de su
tiempo.

LAS LEYES MERCANTILES COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL POSITIVO.

Indudablemente las leyes comerciales, son las fuentes de mayor actividad de regulacin del
comercio. La base para distinguirlas de las leyes civiles o de otro carcter, est en que las primeras
deben estar siempre directa o predominantemente destinadas a regir materias comerciales.
De esta manera hay tres clases de leyes comerciales:
1. En primer lugar, el Cdigo de Comercio
2. En segundo lugar, las leyes especiales que tratan la materia mercantil (Ley de Letras de
Cambio y Pagars, Ley de Mercado de Valores, Ley de Sociedades Annimas, etc.), y
3. En tercer lugar, las disposiciones de otros Cdigos o leyes que regulan materias comerciales.
En caso de pugna entre una ley mercantil especial y el Cdigo de Comercio la cuestin debe
resolverse en favor de aquella (ley mercantil), que deber aplicarse preferentemente, por el principio
de la especialidad de la norma.
En caso del vaco legal de una norma mercantil especial, que disposiciones deben aplicarse
supletoriamente las normas contenidas en El Cdigo de Comercio o en el Cdigo Civil?
Debemos tener en consideracin para resolver esta cuestin, la regla de interpretacin
contenida en el Art. 22 del CC, que en su inciso 2 seala que: "Los pasajes oscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes particularmente si versan sobre el mismo asunto".
De manera tal, que deberan aplicarse en principio, supletoriamente las normas del Cdigo de
Comercio y, a falta o insuficiencia de ellas, las normas del Cdigo Civil.

LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES COMO FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

El Derecho Comercial de nuestros das debe responder principalmente a los requerimientos del
comercio internacional, globalizado, mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue
fcil su aplicacin fuera de las fronteras de cada pas. En el mundo de hoy, los derechos de los
distintos Estados se han diversificado y se han hecho ms complejos, lo que unido al importante
desarrollo del comercio internacional experimentado por la agilizacin y perfeccionamiento de los
medios de comunicacin, de transporte y, por la aparicin de las comunidades econmicas
internacionales de integracin, ha hecho necesario reglamentar las relaciones econmicas y
comerciales de carcter internacional, mediante convenciones o acuerdos multilaterales o
bilaterales, que solucionen los conflictos que se derivan del ejercicio del comercio entre nacionales
de distintos pases.
Existen principalmente, dos mecanismos de solucin contenidos en los tratados y
convenciones internacionales de Derecho Comercial, uno que dice relacin con la determinacin
de la normativa legal aplicable a cada caso concreto, cuando se presentan los conflictos de
intereses y, que deja vigente las leyes nacionales y acta solo en caso de conflicto entre las
disposiciones legales referidas y, otro, en virtud del cual, los pases contratantes, adoptan una misma
disposicin como ley interna para el tratamiento de determinadas materias, llegndose por esta
ltima va a la unificacin del Derecho Comercial de los distintos Estados, ello en el marco de leyes
modelos desarrolladas por el OMC y de los principios generales desarrollados por otra parte por el
UNIDROIT, sin perjuicio de los problemas que se derivan de la interpretacin de las referidas normas,
en ausencia de un rgano jurisdiccional internacional./2

2 Ver anexo adjunto al desarrollo del programa, sobre los Principios de Unidroit.

4
LA COSTUMBRE COMERCIAL.
La costumbre es la prctica muy usada y difundida que ha adquirido fuerza de precepto
jurdico.
Legalmente hablando, la costumbre, es el conjunto de actos que revelan un sentido jurdico
de certeza de que ellos pueden ser objeto de una sancin legislativa o judicial. Tal aspecto la
diferencia de los simples usos o hbitos.
La costumbre jurdica comercial, es la que regula las relaciones a que da origen el comercio,
esto es, es la costumbre que se encuentra referida a alguno de los actos a que se refiere el artculo 3
del Cdigo de Comercio o de la legislacin complementaria comercial.
Se diferencia de la costumbre jurdica civil, en que la costumbre de carcter civil no constituye
derecho sino cuando la ley se remite a ella, en cambio en el Derecho Mercantil, la costumbre rige
siempre en el silencio de la ley, ya que el Art. 4 del CCOM le da a la costumbre, un valor de norma
jurdica general subsidiaria.
Art. 4 del Cdigo de Comercio. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la
Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo que se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
Es importante tener presente que conforme a lo prevenido en el Art. 2 del CC, la costumbre
en el derecho comn o general, no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella.
Para constituir regla jurdica subsidiaria, el legislador civil no ha determinado normas precisas
que la costumbre deba reunir, en cambio, el legislador comercial se preocupa de establecerlas en el
artculo 4 del Cdigo del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, cabe destacar que el Cdigo de Civil no indica medios especficos de probar
la costumbre en cambio el de Cdigo de Comercio las seala expresa y taxativamente en su artculo
5.
Art. 5. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes
la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba.

CLASES DE COSTUMBRE MERCANTIL:

1.- la costumbre jurdica.
2.- la costumbre invocada expresamente por la ley.
3.- la costumbre interpretativa.
4.- la costumbre tcnica.

La costumbre jurdica mercantil:

Esta compuesta por los hbitos generales productos de la observancia efectiva de una regla
formulada tcitamente por la voluntad colectiva.
El Art. 4 del CCOM dispone que "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o
en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.

Requisitos:

5
- Uniformidad
- Publicidad
- Generalidad de ejecucin
- Reiteracin por largo espacio de tiempo.

Prueba de la costumbre jurdica comercial:

Aunque la costumbre es fuente del derecho mercantil, es preciso probarla en el sentido de
acreditar la existencia de los hechos en que consiste, con las caractersticas indicadas en lo prrafos
precedentes. Ello porque la norma consuetudinaria no aparece expresada en texto positivo alguno.
El Art. 5 del CCOM, regula la prueba de la costumbre mercantil en la legislacin nacional,
sealando que "No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre
partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos
medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba".
De lo anterior es posible observar que la costumbre mercantil para que pueda ser aplicada
requiere que sea invocada.
Se ha sostenido por la jurisprudencia, que cuando se habla de sentencias, en el artculo 5 del
Cdigo de Comercio, ellas pueden ser tanto de tribunales ordinarios como arbitrales, afirmacin esta
ltima que resulta de especial inters e importancia, ya que muchas de las cuestiones o controversias
del derecho comercial se resuelven mediante procedimientos arbitrales, por un problema de
celeridad en la resolucin de las mismas.
Por otra parte, debe tenerse presente que cuando se trata de escrituras, la disposicin legal
exige que las mismas sean anteriores a los hechos que la motivan, con el objeto de evitar que las
partes pudieran fabricarse pruebas ad hoc para iniciar despus un juicio.

Peso de la prueba:
En cuanto al onus probandi o carga de la prueba, cabe sealar que conjugando las reglas
generales de Derecho Comn y lo prevenido en el Art. 5 del CCOM, el peso de la prueba recae
sobre el que invoca o alega la costumbre.

Los usos o costumbres invocados expresamente por el legislador mercantil.

Estos usos no obligan por su naturaleza (usos o costumbres) como la costumbre mercantil
supletoria mencionada anteriormente. Su fuerza obligatoria se encuentra en la misma ley que la
invoca.
Es la costumbre invocada, la que se encarga de fijar el contenido de una norma jurdica
determinada no estimando oportuno disponer de una forma precisa, y prefiriendo remitirse a los
caracteres prcticos que haya adquirido la relacin.
Esta costumbre no constituye fuente del Derecho Comercial, pues no tiene vida
independiente, sino que nicamente contribuye a llenar un vaco legal que no estim conveniente el
legislador regular expresamente por si mismo, pero para cuya solucin hay reglas positivas que
podran aplicarse a falta de remisin al uso o costumbre.
El uso o costumbre as invocado puede entrar incluso a contrariar una disposicin legal,
siempre que sta lo permita. En estos casos, la ley seala una norma de general aplicacin, pero
concede al uso la facultad de hacer primar la prctica mercantil sobre sus propias disposiciones.

6
Las costumbres interpretativas.
Su eficacia, reconocida por la ley en el Art. 6 del CCOM, emana de constituir el indicio de
una cierta voluntad en los contratos de la que el uso no es ms que una expresin o presuncin.
Pueden tener este carcter tanto las prcticas o costumbres individuales o privadas, como los
hbitos o usos pblicos o generales.
Es lgico suponer en una persona que realiza una serie de actos repetidos relativos a una
misma materia una voluntad constante, aunque pueda faltar ocasionalmente. As, si dos
comerciantes regulan siempre un contrato de igual manera, puede presumirse lcitamente que de
ese modo seguirn regulndolo, sea dicho contrato u otros nuevos de la misma ndole que celebren
o puedan celebrar.
Tal principio de hermenutica est consagrado expresamente en nuestro Cdigo Civil, artculo
1564, criterio que puede regir perfectamente en materia comercial, tanto por lo prevenido en el
artculo 2 del Cdigo de Comercio, que da fuerza subsidiaria en lo mercantil al Cdigo Civil, como
porque el artculo 6 del Cdigo del ramo tiene un alcance ms o menos idntico.
El Art. 1564 del CC seala que: "Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras,
dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra."
El Art. 6 del CCOM seala que: "Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles".

Las costumbres tcnicas.

Las contempl el legislador chileno en el artculo 6 del Cdigo de Comercio, cuando dice
que: "Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
tcnicas del comercio."
Se llaman as porque importan nociones de carcter tcnico o profesional del comercio que
se refieren a diversos aspectos de este trfico, como ser: la manera de envasar, cargar, arrumar,
transportar las mercaderas, etc.
Debemos recordar que el Cdigo Civil, tambin consagra esta forma de interpretacin de las
palabras de la ley, disponiendo en el Art. 21 del CC, que "Las palabras tcnicas de toda ciencia o
arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

Otras clasificaciones de la costumbre mercantil:

a) Costumbre segn la ley, fuera de la ley y contra la ley.
Costumbre segn la ley: Tiene amplia cabida en nuestra legislacin y sirve, de acuerdo con las reglas
de hermenutica legal, para aclarar el sentido de la ley, o del contrato.
Costumbre fuera de la ley: Es aquella a que se refiere el artculo 4 y 5 del Cdigo de Comercio y
que se constituyen en norma decisiva cuando la ley nada dispone sobre un caso.
Costumbre contra la ley: Tiene el menor valor jurdico en nuestro sistema legislativo vigente por ir
contra legislacin positiva escrita.

b) Costumbres universales, extranjeras, nacionales, internacionales y locales.

Atendiendo a la extensin territorial que abarca el uso generalizado de la costumbre, se habla
de costumbres universales, extranjeras, nacionales, internacionales y locales.

7
LEX MERCATORIA IUS MERCATORIUM - Los usos mercantiles en el Derecho Internacional - Costumbre
mercantil Internacional.
Introduccin
La lex mercatoria, tan importante como lo fue en la Edad Media, contina sindolo en la
actualidad, y con mayor intensidad. En un principio se bas su importancia en el hecho de que
constitua el nico ordenamiento especficamente dirigido a regular la actividad comercial. Hoy en
da su importancia estriba ms bien en el hecho de que compite con las normativas Estatales sobre la
regulacin de los fenmenos comerciales de carcter internacional.
La llamada nueva lex mercatoria est formada al igual que la vieja lex mercatoria por usos
que constituyen un derecho de generacin espontnea, uniforme, y en cierta manera universal; que
son usos propios de los comerciantes (hoy empresas comerciales), y que tratan de superar las
dificultades del conflicto de leyes cuando se trata de determinar el derecho nacional que regir
determinada relacin jurdica comercial de carcter internacional, o que plantean derechamente
evitar dicha confrontacin, dejando anticipadamente claras las reglas que permitirn dilucir al
eventual diferendo que pudiere suscitarse.
El derecho internacional privado, basado en la norma del conflicto, se muestra a veces
inadecuado para regular las complejas cuestiones suscitadas en el mbito del comercio
internacional, en el que se vern incluidos variedad de ordenamientos jurdicos, por ejemplo, en el
caso de conflicto entre dos contratantes en el que uno de ellos se vea regido por un Sistema Romano
Germnico (o bien, denominado derecho continental europeo), mientras que el otro por un Sistema
del Common Law o Anglosajn, en este caso no estaramos siquiera en presencia de un conflicto de
normas, sino que ante sistemas de justicia totalmente distintos. En ese caso, cul es la solucin de los
conflictos, donde estn las normas legales que permitirn su resolucin?
A esta interrogante pretende dar respuesta la lex mercatoria, que viene a constituir una,
aplicacin unitarizada a nivel mundial para las contrataciones mercantiles, con miras a evitar la
menor muestra de lagunas legales, en la solucin de los conflictos comerciales internacionales.
Algunos autores, lo llaman el Derecho de la Globalizacin, porque su fin ltimo, no es otro que
subsanar las barreras conformadas por las fronteras nacionales y, conformar, con seguridad y certeza
jurdica, anticipadamente, la forma de resolver el conflicto que pudiere suscitarse en el desarrollo del
comercio internacional.
Detallar el fenmeno de la lex mercatoria requerira de un trabajo muy extenso, por lo que
este anlisis adaptado de otros diversos trabajos sobre la materia, slo pretende introducir el tema,
buscando que el estudiante se motive e indague y, profundice an ms, tan importante figura
jurdica, en tiempos y en materias, donde la globalizacin prima sin lmites.

Conceptualizacin
Lex mercatoria como derecho de la globalizacin.
En la Doctrina, es comn encontrar la idea de que, a travs de la historia ha existido siempre
una ley que ha gobernado las relaciones privadas de los mercaderes internacionales a travs de la
historia. Cada pas tena su propio derecho interno, pero cuando se trataba de disputas comerciales
internacionales, suscitadas en puntos estratgicos como puertos y ferias, las mismas eran resueltas
bajo reglas transnacionales ajenas a un pas en particular. Situacin que no dista mucho de lo que
sucede actualmente en las relaciones comerciales a nivel mundial.
La lex mercatoria es definida ya sea en relacin a sus fuentes o a su mbito de aplicacin.
Desde el punto de vista del mbito de su aplicacin, la lex mercatoria, podemos decir que, se
tratara de todas aquellas reglas que gobiernan las transacciones comerciales internacionales,
incluyendo entre ellas, las convenciones internacionales, los usos codificados y no- codificados, los

8
instrumentos de soft- law, laudos internacionales, y an leyes nacionales usadas para dirimir conflictos
internacionales. Para Shmitthof la lex mercatoria sera entonces sinnimo de derecho comercial
internacional./3.
Tambin encontramos en la doctrina, posiciones que ven la lex mercatoria desde sus fuentes,
para lo cuales se asocia esta figura con reglas que:
Nacen de la prctica, bajo el contexto internacional.
No derivan de un sistema legal en particular, y se aplican a operaciones transnacionales.
Se forma, la lex mercatoria, para estos autores entonces, a travs del desarrollo de las
relaciones comerciales y de sus usos y costumbres, normas que regulan dichas actividades
comerciales internacionales, adems de las artesanales e industriales, y buscan la unitarizacin de
normas y la eliminacin de las fronteras, entre aquellas personas que intervienen en el comercio
internacional.

Evolucin histrica
Mucho se dice que, al igual que el derecho comercial, la lex mercatoria tiene sus orgenes en
la Edad Media, como contrapartida de los derechos de los seores feudales, plenos de privilegios. No
obstante, la lex mercatoria, como concepto jurdico, se desarrolla a travs de la historia
paralelamente al desarrollo del comercio de los hombres. Debe tenerse claro, que no es Derecho
Comercial propiamente dicho y, que las expresiones lex mercatoria y derecho comercial, no son
sinnimo; no puede igualarse el devenir histrico del Derecho comercial con la evolucin que sufri
la lex mercatoria, pese a que en muchas de sus etapas la afectan directamente.
Tenemos entonces que, si bien es cierto, no es hasta la Edad Media que las figuras que
identifican al ius mercatorium se encuentran plenamente individualizadas, su base histrica se
remonta tiempo atrs.
En efecto, en las primeras pocas de desarrollo de la raza humana, el hombre se proporcion
lo necesario para su subsistencia tomndolo de donde lo encontraba, apoderndose de lo que le
agradaba o convena, o bien construyndolo toscamente con sus poco avanzadas herramientas o
con sus propias manos, en la mayora de los casos. El ser humano fue pues cazador, labrador y obrero
para si y para su familia. No exista al principio de los tiempos, ningn atisbo de intercambio de
productos que pudiera considerarse como un comercio incipiente
El desarrollo de la actividad humana lo hace pasar de ser un cazador/recolector a ir
evolucionando hacia la siembra de productos o al aprovechamiento del medio en el que se
asentara un grupo de individuos de la especie humana. Esta diversificacin de medios y tenencia de
bienes, produjo que unos quisieran lo que produca el otro y de ah nace el canje de productos o
mercaderas (trueque). Pero este tipo de transacciones tenan slo por fin el satisfacer el consumo
personal o familiar, y adems se produca ocasionalmente; lo que impide a estas etapas primarias
del desarrollo del hombre, incluirse dentro del estructurado derecho comercial, tal y como se conoce
actualmente, aunque no deja ser parte de sus inicios.

3 Faya Rodrguez, Alejandro. La nueva lex mercatoria: naturaleza y alcances. Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.
Nmero 34. Seccin de Previa. 2004. Pg. 48. 1 Faya Rodrguez Alejandro, La nueva lex mercatoria: naturaleza y alcances. Jurdica.
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nmero 34, Seccin de
Previa, 2004 P 48.1 Faya Rodrguez Alejandro, La nueva lex mercatoria: naturaleza y alcances.
Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nmero 34,
Seccin de Previa, 2004 P 48.1 Faya Rodrguez Alejandro, La nueva lex mercatoria: naturaleza y
alcances. Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nmero
34, Seccin de Previa, 2004 P 48.

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Grecia Antigua. Por la especial situacin geogrfica de Atenas, el intercambio comercial provoc su
excepcional desarrollo, tanto en lo econmico, en lo social como en lo poltico. Ya se conocan los
derechos que gravaban las mercancas y se les consideraban como medidas fiscales. Tambin los
extranjeros eran libres de ejercer el comercio en Atenas y el Estado se abstena, en principio, de
interferir en la formacin de asociaciones y sociedades. Se unificaron los pesos y medidas y los
procedimientos judiciales y aseguraban el curso del dinero mediante el concurso de banqueros, todo
lo cual contribuye a acercar las ciudades y a formar una clase de mercaderes profesionales que
adquieren mentalidad y costumbres cosmopolitas./4
En materia de derecho martimo, era conocido el nauticum foenus, como el precedente del
prstamo a la gruesa, y consista en un prstamo para una exportacin por mar, la devolucin del
cual estaba subordinada a que el buque llegase a buen puerto, en cuyo caso el prestamista
percibe, adems del capital, unos intereses muy superiores a los ordinarios a ttulo de beneficio
martimo y como precio del riesgo. En caso de naufragio, el prestatario quedaba liberado de todo
pago y en caso de una prdida parcial, se liberaba parcialmente de la deuda. Se contaba tambin
con la Lex Rodhia, que tiene su origen en una antigua prctica fenicia y que se constituye en el
antecedente de la echazn, que ha pasado a los cdigos modernos con el nombre de avera
comn o avera gruesa. El derecho romano adopt esta institucin denominndola Lex Rodhia de
jactu./5
Para los asuntos comerciales, apareci una jurisdiccin especial, de jueces mercaderes, con
un procedimiento rpido que deba terminarse en un mes y que no era susceptible de ningn recurso
procesal, sin embargo, era corriente que los comerciantes acudieran al arbitraje, al cual se poda
recurrir ante los Tribunales y por otra parte los rbitros podan abstenerse de juzgar y requerir a las
partes para que sometieran el asunto a los tribunales.

Roma. Vivi sometida al influjo de la cultura griega. Las gentes de Lacio por ejemplo, haban tomado
de Grecia la escritura, y es indudable tambin la gran recepcin del derecho griego. Sabido es que
Roma empieza siendo un pueblo de agricultores que alcanza posteriormente una activa y floreciente
situacin econmica, cimentando la misma en su poder militar. En torno a la economa romana
seala Fernando Mora: Originalmente, Los romanos fueron un pueblo eminentemente agricultor,
nacido en el agro y, para el agro./6
Roma se convierte en el centro del comercio mundial de la poca y logra una rudimentaria
economa dineraria. Realiza un importante trfico martimo e incluso, aparecen ciertas asociaciones
o agrupaciones profesionales de mercaderes. La existencia de sujetos que profesionalmente se
dedican al comercio (martimo y terrestre) y la actividad que realizan determinan el nacimiento de
exigencias econmicas que deben ser reguladas y resueltas por el Derecho. Para ello surgen
instituciones jurdicas nuevas, o se aplican y transforman las propias instituciones civiles, sin embargo,
no surge an un Derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile, ello en razn a
las especiales caractersticas del derecho romano/7 que hicieron innecesaria la aparicin de un
derecho especial.
Estas caractersticas fueron:
Su naturaleza esencialmente dinmica.
Sus extraordinarias condiciones de acomodacin y flexibilidad ante las nuevas exigencias
sociales.
La incorporacin a su derecho del denominado jus gentium mediante los edictos de los

4 De Sol Caizares, Felipe. Tratado de Derecho Comercial Comparado. Tomo I. Editorial Montaner y Simn S.A. Barcelona-Espaa. Pg. 7.
5 Solano Porras, Julin. Lex mercatoria. Revista Judicial. Costa Rica. Pg. 17.
6 Mora, Fernando. Introduccin al estudio del Derecho Comercial. San Jos - Costa Rica. Editorial Juritexto. 2 Edicin. 1991. Pg. 51.
7 Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho mercantil. Editorial Tecnos. Madrid - Espaa. Pg. 41.

10
pretores (Pretores peregrinos). La figura del pretor peregrino aplicaba la Ley a cada caso concreto.
La perfeccin del ius civile romano. En efecto, an cuando el primitivo ius civile no parece
que fuera especialmente desfavorable para el comercio, result, sin embargo, insuficiente para
regular las nuevas relaciones jurdicas derivadas del importante trfico mercantil en el que intervino
Roma.8
La carencia de una organizacin corporativa comercial.
Los romanos no conocieron una verdadera divisin del derecho privado en derecho civil y
derecho comercial; sus jurisconsultos nunca pensaron en esta divisin. Su tendencia hacia la
abstraccin y a la unificacin les llev a sistematizar sus construcciones jurdicas unificando las reglas
jurdicas sin preocuparse de establecer distinciones entre comerciantes y no comerciantes, ni entre
actos civiles y actos de comercio. Falt incluso una palabra tcnica para designar el comercio:
negotiatio designaba tanto el gran comercio como una operacin aislada y mercatura indicaba
exclusivamente comercio de mercadera en sentido estricto, sin que en parte alguna apareciera un
jus mercatorum, como sucedi hasta despus en la Edad Media.
No cabe duda que existieron en Roma instituciones jurdicas creadas para el comercio y
aplicables exclusivamente al comercio, infirindose que si no existi un derecho comercial en el
sentido de un cuerpo autnomo de reglas jurdicas opuesto al derecho civil, puede afirmarse que si
existi un derecho comercial en el sentido de la existencia de reglas jurdicas aplicables
exclusivamente al comercio, sin embargo, no existi una divisin clara entre derecho civil y
comercial.
En Roma, se conocan instituciones como la Lex rodhia de jacto, el foenus nauticum, ya
explicadas y tambin la accin exercitoria que se ejerce contra el armador, atribuida a quien
contrataba con el capitn de la nave, la accin recepticia contra el capitn por los deterioros o
prdidas de efectos y equipaje de los pasajeros. La accin institoria. Roberto Mantilla/9, se refiera a
esta como aquella que permita reclamar del dueo de una negociacin mercantil, el
cumplimiento de obligaciones contradas por la persona que se haba encargado de administrarla
(institor) y, se refiere a la accin exercitoria, como aquella que se daba contra el dueo de un
buque, para el cumplimiento de las obligaciones contradas por su capitn y, finalmente, la
receptum argentariorum, que era un pacto que obligaba al banquero a pagar por cuenta de un
cliente.
El contrato de sociedad adopt diversas formas y fue utilizado para fines comerciales pero sin
que hubiera distincin jurdica entre sociedades civiles y comerciales. Uno de los tipos de sociedad
romanos, la societas publicanorum, denominada tambin societas vectigalium, reuna grandes
capitales y gozaba de personalidad jurdica.
Podemos concluir que Roma no cont con un desarrollado Derecho mercantil y esto se debi
a dos razones importantes: Por una parte, la figura del pretor peregrino que aplicaba la ley a cada
caso concreto y, por otra parte, la perfeccin del ius civile romano.

La Edad Media. Los diez siglos comprendidos entre el final del imperio Romano, con la deposicin del
emperador Rmulo Augustulo, por Odoacro en el ao 476/10, hasta la cada de Constantinopla en
poder Turco en el ao 1453, estuvieron marcados por el feudalismo, base social, que se sustentaba
en una relacin de dependencia personal, denominada vasallaje, la cul surge entre las relaciones
de subordinacin entre un guerrero y un campesino dbil, condiciones que se modificaran llevando
a intricadas y complejas cadenas de vasallajes que abarcaban a todas las capas sociales, y se

8 Bercovitz Rodrguez-Cano, Alberto. Origen Histrico del Derecho Mercantil. Tomado de la Ctedra de Derecho Comercial I. Universidad de Costa Rica. 1997.
9 Mantilla Molina, Roberto. Derecho Mercantil. Ciudad de Mxico - Mxico, Editorial Porra. Pg. 82
10 Brilla Ferrer, Carlos Eduardo. Los Orgenes Histricos del Derecho Mercantil Costarricense: De las Ordenanzas de Bilbao de 1737 al Cdigo de Comercio de
1853. Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. Costa Rica. 1998. Pg. 19.

11
proyectaban a las descendencias. Aparte de esta figura el inicio de la Edad Media estuvo marcado
por invasiones brbaras, guerras y conflictos; y por supuesto por el dominio que ejerca la iglesia.
Era la Iglesia quien llevaba las riendas de la economa, y hacia que el mayor valor terrenal
fuera la tenencia de la tierra. Solo la tierra, creada por dios, era capaz de producir segn los
principios de la Iglesia en aquel tiempo; el afn de lucro estaba proscrito por la ley de dios, y por
ende el comercio, que se consideraba desordenado y desmedido en sus alcances, adems de no
ser productivo.
El comercio resurgi a consecuencia de las cruzadas, que no solo se abrieron vas de
comunicacin con el Cercano Oriente, sino que provocaron un intercambio de los productos de los
distintos pases europeos. Este florecimiento del comercio ocurri en condiciones polticas y jurdicas
muy distintas a las que haban prevalecido en Roma.
Fue la incipiente formacin de Burgos y Villas, asentadas en territorios fuera de los dominios de
los grandes seores feudales europeos, la que dio origen a una nueva conceptualizacin de la
riqueza y sustento al poder, basados en la riqueza monetaria. En las villas que luego fueron pueblos y
ciudades, al aumentar en nmero sus habitantes, surge una nueva clase social que se conocera
como burguesa y se caracterizara por su dedicacin al lucro proveniente del trfico comercial/11.
El auge de la burguesa afect poco a poco las bases del feudalismo, por cuanto la riqueza ya
no se reconoca en la posesin de tierras y su explotacin por los siervos, si no por el contrario, en la
actividad comercial, que a su vez exiga de una gran reunin de individuos en un espacio geogrfico
reducido. Durante la alta Edad Media, los siervos abandonaban los terrenos de cultivo feudal y con
ellos dejaron atrs su condicin de tales, para incorporarse a la vida de las ciudades, expandindose
estas con velocidad ante el flujo constante de inmigrantes de orgenes rurales hacia la metrpolis.
El incremento de poblacin en las ciudades conllev al surgimiento y perfeccionamiento de
ciertos oficios y actividades mercantiles, producto de las cuales nacen los gremios/12, influenciados
por las experiencias de los colegios Romanos/13 y en menor medida de las guildas/14/15 y hansas
germnicas.16 En cuanto a su estructura, los gremios se caracterizaron por ser asociaciones cerradas

11 Brilla Ferrer, Carlos Eduardo. Ob. Cit. Pg. 19.

12 Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopedico Usual. Editorial Heliasta. Buenos Aires Argentina. Tomo IV. Pg. 198.
13 Collegium (collegia en plural, palabra latina que da "colegio" en idioma castellano y que etimolgicamente significa "juntos por ley") era el nombre de una
institucin romana con un importante papel en el derecho romano; tena el carcter de una asociacin privada y estaba regido por su propio estatuto (la lex collegii)
donde se establecan sus rganos y finalidad, los criterios de admisin de los asociados y otros asuntos propios. Los Collegia, como fenmeno asociativo, cubran las
carencias del Estado romano en diferentes mbitos: familiar, 'amicitia' horizontal, clientelismo vertical y otros vacos del sistema. Segn esta definicin, los Collegia
seran asociaciones de tipo voluntario que cumplan las necesidades de asociacin tanto de ciudadanos como de esclavos.
14 Cabanellas Guillermo. Ob. Cit. Pg. 226.
15 Guilda (del antiguo neerlands gilde) es una corporacin de mercaderes o comerciantes; una forma habitual de asociacin durante la Baja Edad Media (siglos XI
al XV). Funcionaba institucionalmente de forma equivalente a los gremios de artesanos, es decir, como la reunin de un grupo de personas que comparten una
actividad comn, eligen cargos directivos, se dotan a s mismos de reglas determinadas que obligan a todos ellos y comparten los mismos derechos o libertades.
Tales conceptos no tenan el mismo valor que adquirieron en la Edad Contempornea, y eran entendidos como una forma de privilegios compatibles con una
situacin marginal en el sistema socioeconmico feudal, que a partir de los ltimos siglos de la Edad Media (especialmente desde la crisis del siglo XIV) se
encontraba en un lento proceso de crisis y transformacin, en transicin al capitalismo. Los mercaderes enriquecidos de las guildas, aunque no podan formar parte
de los estamentos privilegiados, s podan alcanzar una alta posicin econmica. Los collegia romanos, especialmente los navicularii pueden considerarse un
precedente remoto de las guildas. La forma ms elaborada de guilda fue la que adquiri la Hansa en las ciudades del Bltico y otros puertos del norte de Europa,
donde lleg a tener gran poder, funcionando casi como un estado, incluso manteniendo fuerzas armadas. Los merchant adventurers de Inglaterra fueron otro ejemplo
significativo.
16 La Liga Hansetica o Hansa (en alemn: Hanse; en sueco: hansa; en neerlands: hanze) fue una federacin comercial y defensiva de ciudades del norte de
Alemania y de comunidades de comerciantes alemanes en el mar Bltico, los Pases Bajos, Suecia, Polonia y Rusia, as como regiones que ahora se encuentran en
Estonia, Letonia y Lituania. La lingua franca usada a lo largo de toda la Liga Hansetica fue el bajo alemn medio. Las expediciones comerciales, razzias y la piratera
eran ya frecuentes en el Bltico desde la era vikinga. Por ejemplo, los marineros de la isla de Gotland haban llegado remontando ros hasta la ciudad rusa de
Nvgorod, pero las dimensiones de la actividad econmica en la zona fueron reducidas hasta el ascenso de la Liga. En la segunda mitad del siglo XII y el comienzo
del XIII se fundaron numerosas ciudades en el norte de Alemania en torno al Bltico: Lbeck en 1158, Rostock, Wismar, Stralsund, Greifswald, Stettin, Danzig, Elbing.
En estas ciudades la burguesa se instal rpidamente en el poder. Las ciudades teutonas lograron dominar el comercio en el Bltico con sorprendente velocidad, y
en el siguiente siglo Lbeck fue el nodo central de todo el comercio martimo que una las zonas del Mar del Norte y el mar Bltico. Los historiadores sitan
generalmente los orgenes de la Liga en la ciudad alemana de Lbeck, fundada a orillas del Bltico en 1158-1159 por Enrique el Len, duque de Sajonia, tras

12
de artesanos y mercaderes que monopolizan especficas ramas de la actividad econmica. Los
gremios toman fuerza y forman corporaciones, colegios, Universidades, mientras tranzaban su
produccin; un punto muy importante para el nacimiento del derecho comercial y es el nacimiento
de los estatutos; las prcticas comunes de esta actividad y la necesidad de defender y proteger el
comercio, dieron origen a costumbres y prcticas comunes, que se convirtieron en exigibles y de
acatamiento obligatorio, luego de adquirir el derecho a su autorregulacin.
Fue durante los siglos XII y XIII que la manera de pensar y actuar cambi en las poblaciones
nacientes. Este cambio de mentalidad y costumbres fue producto de varios factores entre los que
podemos contar, un derecho romano anquilosado y fuera de poca, los excedentes en la
produccin agrcola, que obligaron a la bsqueda de mercados/17, y sucesivamente, en los siglos
venideros, el crecimiento de las ciudades, hacia donde se trasladaron muchos campesinos que a la
postre constituiran grupos de orfebres, comerciantes y banqueros; posteriormente la expansin papal
hacia el Oriente, debido a las Cruzadas; el desarrollo del comercio martimo y por ltimo el
descubrimiento de Amrica.
Esta revolucin comercial (como la ha llamado Alberto Bercovitz)18 se origina en Italia, en
ciudades como Venecia, Bari, Pisa y Gnova, luego se fue extendiendo a otras ciudades de Europa.
Pero, no todas las ciudades crecieron a un mismo ritmo, en algunas el intercambio es meramente
local, en el mercado, donde exista un reglamentacin rgida sobre la proteccin de los
consumidores, mientras que el gran comercio era aqul dedicado a traspasar las fronteras, era el
comercio de exportacin, que se llevaba a cabo en las ferias, de las cuales son famosas las de Lyon
y Champaa, en Francia, donde participaban comerciantes del norte de Italia.
Es quizs la etapa de la evolucin ms importante, porque el nacimiento del derecho
mercantil, y la lex mercatoria como elemento paralelo, est ntimamente ligado a la actividad de los
gremios y de las corporaciones de mercaderes que se organizan en las ciudades medievales, para
defender sus derechos.
Los comerciantes se asociaban en grandes corporaciones profesionales que reciban el
nombre de consulados, y cuya misin consista en la defensa y proteccin de los intereses
econmicos de sus miembros/19. A la cabeza estaban colocados los cnsules, juntos a los cuales
haba funcionarios, una junta o consejo reducido y uno amplio, constituido generalmente por todos
los miembros de la corporacin. Las corporaciones gozaban de autonoma y de jurisdiccin propia.
La jurisdiccin de las corporaciones de mercaderes, cuya importancia haba de ser tan grande en el
desenvolvimiento del derecho consuetudinario del comercio, la ejerca el presidente (consules
mercatorum)
El fenmeno comercial iniciado en el Siglo XII tambin fue regulado, aunque no por un
derecho estatal o del prncipe. Aunque a esta normativa se le conoce como lex mercatoria
medieval, el fin de la Edad Media no dio por concluido a este sistema Jurdico, que se prolong
durante el renacimiento hasta el siglo XVII, cuando, como veremos la estatizacin del derecho
comercial dejara sin efectos estas figuras.

arrebatarle el rea al conde de Holstein. Lbeck se convirti en una base para los mercaderes de Sajonia y Westfalia, desde la cual podan ir hacia el Este y el Norte.
Bastante antes de que el nombre Hansa apareciera en un documento (1267), los mercaderes residentes en las ciudades comenzaron a fundar gremios con la
intencin de comerciar con poblaciones allende los mares, especialmente en las zonas menos desarrolladas del Bltico, fuentes de madera, cera, mbar, resinas,
pieles, centeno y trigo, llevados en gabarras desde las zonas interiores a los puertos. Mientras Visby funcionaba como el principal centro comercial en el Bltico antes
de la Hansa. Durante cien aos los vikingos o varegos navegaron bajo la bandera de Gotland a Nvgorod, llegando los comerciantes de Visby a establecer sucursales
en la ciudad rusa. Los mercaderes alemanes comenzaron en sus instalaciones de Gutagard, pero a medida que su nmero creca, instalaron con la ayuda de los de
Gotland sus propias oficinas en Petershof, ms all del ro.
17 Silva, Jorge Alberto. Estudios sobre Lex Mercatoria. Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico Mxico. 2006. Pg. 228
18 Bercovitz Rodrguez-Cano, Alberto. Ob. Cit. 1997.
19 Cruz, Barney. El derecho mercantil y el surgimiento de la organizacin y jurisdiccin consular en el mundo hispnico. En Silva, Jorge Alberto. Estudios sobre Lex
Mercatoria. Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico Mxico. 2006. Pg. 3.

13
 Dentro de las normas que los antiguos mercaderes establecieron mediante el uso y la prctica,
y que pasaron a formar parte de legislaciones nacionales se pueden citar:
Los acuerdos informales que pueden llegar a ser legalmente vlidos, y obligan a las partes.
El comprador de buena fe de bienes robados es protegido respecto del original propietario,
cuando tales bienes hayan sido adquiridos en mercados abiertos (relacionar con el Cdigo
Comercio Tico).
La mera posesin de una letra de cambio otorga el derecho al pago.
El vendedor tiene el derecho a detener el trnsito de bienes vendidos si el comprador
incumple el contrato respectivo.
Los socios pueden demandarse entre s/20.
No es muy seguro afirmar que los juristas medievales estuvieron conscientes de que los
comerciantes se regan por un sistema jurdico diferente al estatal, esto es, que su regulacin no se
enlazaba con este ltimo; ni siquiera de que exista un pluralismo jurdico. A su lex mercatoria (cuyo
origen no se encontraba en el prncipe) tambin se le conoci como diritto vivente, droit corporatif o
selbstgeschaffenes rect wirshaft/21. Surgi entonces esta figura como una respuesta medieval a las
necesidades del trfico comercial de la poca.
El surgimiento de estas nuevas condiciones fue especialmente positivo para las Monarquas
reinantes a la fecha, las cuales antes se encontraban sumamente disminuidas en sus poderes y
alcances, frente al gran poder que se reservaban para si lo seores feudales y ante su incapacidad
material de imponerse a ellos.

Edad Moderna. Dentro de esta etapa podemos encontrar un perodo que va desde el Siglo XV hasta
fines del Siglo XVIII. Este perodo se caracteriz porque a partir del Siglo XV surge la teora del
mercantilismo y por lo tanto el consiguiente crecimiento de la importancia del poder poltico en la
economa, fenmeno representado por las Monarquas Absolutistas y posterior identificacin
nacionalista. As mismo, se produce la revolucin industrial y el derecho mercantil tradicional
comienza a perder importancia como consecuencia de la expansin de las primeras ordenanzas
mercantiles (primeros documentos escritos que tenemos del derecho mercantil).
Dentro de estas ordenanzas se han de destacar:
La Ordenanza Francesa del Comercio, promulgada por Luis XIV (1673).
La Ordenanza Francesa de la Marina(1681).
La Ordenanza de la Universidad y Casa de Contratacin de Bilbao, promulgada por Felipe V
(1737) y confirmada por Fernando VII (1814).
La Ordenanza de Burgos de 1495.
El fin de la segunda etapa podemos situarlo en el ao 1807 con la promulgacin del Cdigo
Civil Napolenico, fuertemente influenciado por las ideas de la Revolucin Francesa.
A lo largo de la Edad Moderna, el derecho mercantil experimentar una importante evolucin
tanto por lo que se refiere a las caractersticas de ese Derecho como a su contenido institucional. En
los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los comerciantes, inicia un doble
proceso de objetivizacin y de estatizacin/22.
Este proceso de objetivacin consiste sencillamente en que el Derecho especial se aplicar a
las relaciones del trfico no es funcin de la intervencin de un apersona que sea comerciante, sino
sencillamente en razn de que una determinada relacin de trfico pueda ser calificada como acto
de comercio, sean o no comerciantes quienes lo realicen. Para Rodrigo Ura/23 la evolucin de un

20 Faya Rodrguez, Alejandro. Ob. Cit. Pg. 47.

21 Silva, Jorge Alberto. Ob. Cit. Pg. 232.
22 Uria, Rodrigo - Melndez, Aurelio. Curso de Derecho Mercantil I. Editorial Civitas. Madrid Espaa. 1999. Pg. 31.
23 Uria, Rodrigo - Melndez, Aurelio. Ob. Cit. Pg. 31.

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sistema preferentemente subjetivo como el medieval hacia la objetivacin se oculta bajo una
frmula artificiosa y formalista que permite mantener la idea del Derecho mercantil como un
derecho de los comerciantes: se presuma la cualidad de comerciante en quin no lo era cuando
realizada alguno de los actos que deban quedar sometidos a las jurisdiccin consular.
De otro lado el proceso de estatalizacin significa que el Estado reinvidica para s el monopolio
de la funcin legislativa, pasando el Derecho Mercantil a formar parte del Derecho estatal en
Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central. Este fenmeno de centralizacin es
gradual y de alcance variable, segn los pases, pero en todo caso repercute en el sistema de
fuentes de este Derecho especial alterando la jerarqua normativa: la ley toma primaca sobre el uso.
Como se seal anteriormente, este proceso alcanza particular significacin en las dos grandes
Ordenanzas francesas de Luis XIV, las del Comercio terrestre del ao 1673 y la de la Marina en el ao
1681, ambas con un acento estatal muy marcado y con una gran influencia en la posterior
codificacin mercantil; y en la misma lnea las Ordenanzas de Bilbao del ao 1737 que, si bien
nacieron con vigencia limitada a esta villa comercial y martima, tuvieron una extraordinaria
influencia en Espaa y en la Amrica espaola, hasta el punto de que en los albores de la
codificacin, se lleg a proponer que rigieran en toda Espaa hasta que se confeccionara el Cdigo
de Comercio.
La antigua lex mercatoria qued enteramente nacionalizada. Como consecuencia el antiguo
sistema desapareci y los asuntos que en algn momento eran tratados de manera expedita bajo
normas que surgan de la prctica transnacional quedaron bajo la jurisdiccin de tribunales locales;
perdi su carcter transnacional, su consistente referencia a la costumbre, su administracin ad hoc,
su informal y gil aplicacin y su nfasis en el concepto medieval de justicia/24.

La nueva lex mercatoria

En las ltimas dcadas se han producido movimientos armonizadores de convenciones
internacionales y otros instrumentos que pretenden regular las operaciones de comercio
internacional, es este el resurgir de la lex mercatoria.
Tres principales razones explican el fenmeno anteriormente descrito:
1.- Las diferencias importantes en los sistemas jurdicos nacionales, que impiden la
consolidacin de un marco legal uniforme para el mercado global de negocios la incapacidad de
las leyes locales de regular operaciones complejas de tipo transnacional.
2.- La creciente consolidacin del arbitraje como medio de resolucin de las disputas que
derivan de operaciones transnacionales, y la recepcin positiva de la figura del arbitraje por las leyes
locales.
3.- La nueva lex mercatoria es producto de una recepcin de los valores y conceptos
fundamentales del Derecho Romano (buena fe, culpa, diligencia, etc.) y de una recepcin de la
prctica contractual comercial anglosajona (leasing, franchising, factoring, know how, joint venture,
etc.)25.
Esta nueva lex mercatoria tiene como efecto un volver al pasado, al inicio del comercio de los
hombres, un comercio basado en las costumbres y no en el papel, claro est agregando figuras
nuevas que son parte de la modernidad de nuestros tiempos. Podemos ejemplificar esta afirmacin
sealando las caractersticas de esta nueva lex mercatoria:
1.- Es creada por los comerciantes: en la Edad Media y en la Grecia antigua, eran los mismos
comerciantes que con sus transacciones diarias fijaban las reglas que regularan su actividad; hoy en
da, son las cmaras de comercio quienes recopilan los usos y costumbres de los nuevos

24 Faya Rodrguez, Alejandro. Ob. Cit. Pg. 48.

25 Prez Vargas, Vctor. La lex Mercatoria. Antologa de Derecho de la Contratacin Internacional. Universidad de Costa Rica. Costa Rica. Pg. 11.

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comerciantes (Ejemplo, los INCOTERMS)
2.- Al igual que en sus bases, es un derecho real y mvil, cambia constantemente, pues est sujeto
a las prcticas comerciales; su principal fuente es la costumbre de los comerciantes, quienes con su
prctica diaria van creando verdaderas normas de derecho./26
3.- Resolucin de conflictos: Al igual que en los tiempos de los gremios, las mismas partes son quienes
escogen quien ser aquel que dirima los conflictos que surjan de la relacin comercial, hoy en da
son principalmente rbitros quienes juegan este papel; esta situacin se incrementa adems con la
lentitud en la que operan los tribunales nacionales que trae consecuencias negativas al
desenvolvimiento gil del comercio.
4.- Rapidez e informalidad: se reconoce que los conflictos entre comerciantes no pueden estar
sujetos a las formalidades propias de un juicio ordinario de lato conocimiento, de ah que el
procedimiento debe ser sumario, sin interposicin de incidentes y otros recursos que atrasen el
proceso./27
5.- Equidad: Influenciado el derecho comercial desde antiguo, por el derecho Cannico, los
conflictos pueden ser resueltos segn la equidad./28
6.- Transnacional: La nueva lex Mercatoria trasciende las fronteras nacionales, por lo que no se agota
en las leyes o costumbres locales. Involucra transacciones entre personas de distintas naciones,
logrando establecer reglas comunes, a pesar de las distintas reglas que se aplican en cada pas.
El carcter trasnacional ha sido ha sido acentuado por Fouchard, quien llega a hablar de un
derecho internacional o extraesttico, y que algunos le llaman supranacional o
trasnacional/29.
La Nueva lex mercatoria se presenta a travs de distintas manifestaciones, de las cuales
presentamos a continuacin dos de los ejemplos ms claros:

A. Usos y costumbres del comercio Internacional.

Consisten en la repeticin, de manera constante y uniforme, de actos idnticos, a travs del
consentimiento tcito de todas las personas que admitan su fuerza o valor como norma a seguir en la
prctica de tales actos.
Un uso del comercio es cualquier prctica o mtodo de negocios, que teniendo regularidad
de observancia en una plaza, lugar o sector del comercio, justifica una expectativa de que ser
igualmente observado en un contrato determinado.30.
Al igual que en la antigedad este conjunto de usos y costumbres se ve codificado por sus
aplicadores, y a pesar de no contar con un centro estatal que le de la vigencia debida, como podra
requerirlo una ley o un tratado internacional, tiene plena aplicacin.
Un ejemplo claro de estas codificaciones son los llamados INCOTERMS, normas de la OMC
(organizacin Mundial de Comercio) que establecen los derechos y obligaciones del comprador y
vendedor, su responsabilidad, a travs de las clusulas CIF, FOB, EX WORKS entre otras.
Tambin encontramos las PRCTICAS Y USOS UNIFORMES PARA CRDITOS DOCUMENTARIOS,
de la misma organizacin (OMC), aplicables a los crditos bancarios, adoptadas por las
asociaciones bancarias y por bancos individuales en 175 pases, y tambin las reglas de la London
Cornmercial Trade Association para el comercio de granos, que incluye 60 frmulas tipo, como de
igual modo las hay para el comercio de la seda, para productos forestales y minerales./31

26 Solano Porras, Julin. Ob. Cit. Pg. 16.

27 Solano Porras, Julin. Ob. Cit. Pg. 16.
28 Solano Porras, Julin. Ob. Cit. Pg. 16.
29 Solano Porras, Julin. Ob. Cit. Pg. 16.
30 Prez Vargas, Vctor. Ob. Cit. Pg. 8.
31 Castrogiovani, R.M. Lex Mercatoria. Compilacin Especial. www.derecho-comercial.com. Pg. 2.

16
 De estos dos ejemplos sin duda alguna los ms famosos y conocidas normas de la nueva lex
mercatoria lo constituyen los INCOTERMS y sus clusulas de venta.
Estos tratan sobre:
Derechos y obligaciones del vendedor y comprador, de acuerdo a la clusula de venta
escogida.
Determinan quin asume los gastos y riesgos, hasta el momento de la entrega de la
mercanca, si el vendedor o el comprador.
Fijan el momento y lugar en que se producir la entrega de la mercanca.
Reglamentan la obligacin de pago del comprador.
En aquellos casos en los que la costumbre internacional no est slidamente definida, caso
contrario a los reconocidos INCOTERMS, debe desentraarse mediante a aplicacin de mtodos
diversos, que pueden utilizarse alternativamente o de manera simultnea.
Entre dichos mtodos podemos mencionar:
Inferir usos de convenciones internacionales
Dictmenes periciales
Anlisis de relaciones jurdicas previas, y
Una de las ms importantes las decisiones Arbitrales.
Otro instrumento de gran utilizacin y reconocimiento son los principios de UNIDROIT, principios
que no son, ni con mucho una obra acabada, sino que permanentemente quedan sujetos a
correcciones, ampliaciones y mejoras, como corresponde a una regulacin que atae a actividades
tan extensas y cambiantes como lo son las conectadas con el comercio en todas sus formas./32

B. El Arbitraje. Aplicacin de Justicia.

Del sistema estatal al privado.
Debemos hacer mencin a la existencia de dos tipos de Arbitraje: a) el Arbitraje Domstico,
que abarca las controversias dentro del marco estatal nacional, y b) el Arbitraje Internacional, que
comprende la solucin de controversias que exceden el marco de un Estado sea en razn de que las
partes al tiempo de la celebracin del acuerdo tuvieran sus establecimientos o residencia habitual
en Estados diferentes, o en el caso del comercio internacional, que se trate de personas de distintos
pases transando bienes de un estado a otro estado./33
La posicin de los pases latinoamericanos fuertemente marcada en esta materia por el
territorialismo, defensora a ultranza del Estado y de sus prerrogativas soberanas, y por ende
monopolistas, se ha pasado a un Estado ampliamente permisivo de la tarea arbitral./34 Se pasa de
un modelo de aplicacin de justicia estatal a una aplicacin de Justicia administrada por sus propios
gremios, cada Cmara de Comercio tiene su propio cuerpo arbitral.
Alejndose cada vez ms de la estatizacin, se crean centros de Arbitrajes que resolvern
hacia lo externo ms que hacia lo interno del pas en el que se ubiquen. Dos ejemplos claros de
centros arbitrales de gran influencia a nivel mundial los encontramos en:
En el plano internacional entre los principales centros de arbitraje podemos mencionar la Corte
de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) creada hace ms de 60 aos para
proporcionar una solucin a las controversias internacionales. Tiene su sede en Pars y cumple un
papel preponderante tanto por la cantidad como por el monto de los casos que le someten a
solucin.

32 Daz Bravo, Arturo. Los principio 2004 de UNIDROIT sobre los contratos mercantiles internacionales: una apreciacin parcial y personal. En Silva Jorge Alberto.
Estudios sobre Lex Mercatoria. Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico Mxico. 2006. Pg. 60.
33 Feldstein de Crdenas, Sara. El Arbitraje. Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina. 1998. Pg. 14.
34 Fernndez Rozas, Jos Carlos. Un nuevo mundo Jurdico: la lex mercatoria en Amrica Latina. En Silva, Jorge Alberto. Estudios sobre Lex Mercatoria.
Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad Mxico Mxico. 2006. Pg. 94. de Mxico, 2006 P 94.

17
 Tenemos luego la American Arbitration Association AAA- que tiene su sede en New York y
oficinas en ms treinta ciudades en Estados Unidos./35
En Chile, tenemos la Centro de Arbitraje y Mediacin (CAM) de la Cmara de Comercio de
Santiago.

Conclusiones
Del anterior anlisis, podemos concluir lo siguiente:
1. La lex mercatoria existe, no es un mero mito. Su espritu sobrevivi a travs de los aos que la
estatizacin del derecho mercantil supuso su desaparicin. Este fenmeno, contrario al hecho
histrico citado, comprende la normativa creada por los propios comerciantes, pues segn los
estatistas, se trata de reglas creadas al amparo de la autonoma de la voluntad.
2. En la actualidad se manifiesta a travs del acentuado proceso de integracin econmica, de una
tendencia hacia la unificacin de leyes y de una gran creacin de reglas usos y costumbres por
parte de asociaciones de comerciantes (principios de UNIDROIT) o en el plano de las Naciones
Unidas (UNCITRAL).
3. Hay sectores que insisten en ver la lex mercatoria como un cuerpo sustantivo de normas pero en
realidad se trata de un mtodo de aplicacin de principios, usos y costumbres. Se trata entonces de
un sistema que va ms all de un simple conjunto de normas, un mtodo que, a travs de un anlisis
comparativo y fctico, nos arroja soluciones concretas para resolver un problema trasnacional/36, a
travs de la utilizacin y aplicacin de usos y costumbres gestados en el seno internacional.
4. Como se pudo observar al final del estudio, la lex mercatoria es un derecho vivo; sus figuras se
fraguan en el diario vivir del comerciante al igual que sus inicios histricos. Claro est que de un
pequeo pueblo medieval con su cnsul aplicando justicia se pasa a una Cmara Internacional con
un poderoso sistema de aplicacin Privada de Justicia Mercantil, pero los principios se mantienen,
sea un orfebre medieval o un transportista multimodal, la lex mercatoria ampara sus intereses.

Bibliografa especifica sobre Lex Mercatoria:

Bercovitz Rodrguez-Cano, Alberto. Origen Histrico del Derecho Mercantil. Tomado de la Antologa
de la Ctedra de Derecho Comercial I. de la Universidad de Costa Rica. Costa Rica. 1997.
Brilla Ferrer, Carlos Eduardo. Los Orgenes Histricos del Derecho Mercantil Costarricense: De las
Ordenanzas de Bilbao de 1737 al Cdigo de Comercio de 1853. Tesis para optar al grado de
Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. Costa Rica.1998.
Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopedico Usual. Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina.
Tomo IV.
Castrogiovani, R.M. Lex Mercatoria, Compilacin Especial. www.derecho-comercial.com.
De Sol Caizares, Felipe. Tratado de Derecho Comercial Comparado. Tomo I. Editorial Montaner y
Simn S.A. Barcelona - Espaa.
Feldstein de Crdenas, Sara. El Arbitraje. Ediciones Abeledo Perrot. Buenos Aires Argentina. 1998.
Galgano, Francesco. Lex Mercatoria. Il MULINO. Bologna - Italia. 1976.
Mantilla Molina, Roberto. Derecho Mercantil. Editorial Porra. Mxico.
Mora, Fernando. Introduccin al estudio del Derecho Comercial. San Jos, Costa Rica, Editorial
Juritexto, Segunda Edicin, 1991.
Prez Vargas, Vctor. La lex Mercatoria. Antologa de Derecho de la Contratacin Internacional.
Universidad de Costa Rica. Costa Rica. 2005.

35 http://www.adr.org/
36 Y cada vez ms podramos hablar de nacional, aunque la reticencia de la aplicacin de estos principios a los que nos referimos sigue siendo palpable. Por ejemplo
hay muy poca Jurisprudencia nacional que incluye principios de UNIDROIT en la resolucin de los conflictos concretos sometidos al conocimiento de los Tribunales.

18
Perenne, Henri. Historia econmica y social de la edad media. Fondo de cultura econmica. Madrid
Espaa. 1975.
Silva, Jorge Alberto. Estudios sobre Lex Mercatoria. Universidad Autnoma de Mxico. Mxico. 2006.
Uria Rodrigo y Melndez Aurelio. Curso de Derecho Mercantil I. Editorial Civitas. Madrid Espaa.
1999.

Revistas
Faya Rodrguez, Alejandro. La nueva lex mercatoria: naturaleza y alcances. Jurdica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Nmero 34. Seccin de Previa. 2004.
Konradi, Wioletta y Fix-Fierro, Hctor. La lex mercatoria en el espejo de la investigacin emprica.
Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nmero 117. Seccin de Artculos. Mxico. 2006.
Labariega Villanueva, Pedro Alfonso. La moderna lex mercatoria y el comercio internacional. Revista
de Derecho. Privado. Nmero 26. Seccin de Doctrina. Mxico. 1998.
Solano Porras, Julin. Lex mercatoria. Revista Judicial. Corte Suprema de Justicia. Costa Rica. N 76.

2. LA MERCANTILIDAD. AMBITO DE APLICACIN DEL DERECHO COMERCIAL

DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO MERCANTIL.
Nociones generales.
Como hemos sealado precedentemente, el derecho comercial tiene por objeto reglamentar
un sector de la actividad econmica, el comercio; los sujetos activos del comercio, la organizacin
jurdica que stos adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, los instrumentos de que se
valen y la actividad que desarrollan.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma, pasa por
diversas etapas en su evolucin, estuvo primero confundido con el derecho comn; luego fue, el
derecho profesional de los comerciantes; ms tarde el derecho de los actos mercantiles y en la
actualidad es el conjunto de normas que rigen la empresa y los empresarios, entendiendo a estos
como una etapa superior del profesional comerciante.
Las manifestaciones jurdicas - mercantiles de la edad antigua son aisladas y no constituyen
cuerpos armnicos de reglas alusivas al comercio. Las ms antiguas parecen corresponder al
Cdigo de Hammurabi, de origen persa, de alrededor del ao 2000 A. de C., y del cual, algunas
disposiciones contienen normas sobre depsito, comisin, mutuo y navegacin interior. Tambin
encontramos el Cdigo de La Mischia, adoptado por las comunidades judas, en el cual se
encuentran los primeros vestigios del Derecho Comercial Martimo, relativos al fletamento, echazn y
contribucin de averas.
Las Leyes u Ordenanzas de Rodas (Lex Rhodia), de origen fenicio, referidas al derecho
martimo, fueron adoptadas por los romanos en lo que se refiere al echazn, avera comn que es
tpica en su gnero y que en la antigedad tena gran importancia. Sin embargo, los romanos no
consideraron al comercio, como objeto de un derecho especial, ni fue materia de regulacin legal.
En Roma el comercio cay bajo la esfera del JUS GENTIUM (Derecho de Gentes) y en ninguna parte
se distingue el acto de comercio del acto jurdico civil, sin perjuicio de encontrar normas jurdicas que
se refieren a la actividad comercial, sin hacer distincin entre derecho civil o derecho comercial.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el
Derecho Comercial, comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil, los
usos y prcticas comerciales, pasan a ser norma jurdica gracias a la observancia de esas costumbres
por las corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos ltimos, juntos con proteger a los miembros
de las Corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la justicia entre los
comerciantes.

19
 El Derecho Comercial surge como una rama independiente del derecho cuando se hizo
imposible reglamentar y regular, por el derecho comn, las nuevas relaciones nacidas del ejercicio
de la actividad comercial o mercantil durante la Edad Media, que requeran de formas propias,
como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc., y que se haban desarrollado, despus del
imperio romano bizantino y justinianeo.

LAS DIFERENTES CONCEPCIONES ACERCA DE LA MERCANTILIDAD./37

a) Concepcin subjetiva.
b) Concepcin objetiva.
c) Concepcin empresarial.

1) Concepcin subjetiva:
El Derecho comercial histricamente se concepta, como el derecho de los comerciantes. El
derecho mercantil naci con un doble carcter: consuetudinario y profesional. Era el derecho
creado por los propios comerciantes para decidir o resolver las diferencias y conflictos jurdicos,
surgidos entre ellos, en razn de la actividad profesional que los mismos realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando cofradas, asociaciones profesionales, gremios y/o
corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permita
que las nuevas costumbres, usos o prcticas comerciales, se incorporaran con rapidez al campo del
derecho comercial escrito.
Las diferencias que se producan entre los miembros de las corporaciones comerciales eran
dirimidas por una justicia especializada en esta materia, conocidos como Cnsules. Fue
precisamente, esta jurisdiccin consular, la que contribuy en mayor medida a la autonoma del
Derecho Comercial.
Los estatutos (normas jurdicas) que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consulares, estn en la base de las instituciones jurdico -
comerciales conocidas en la actualidad: as por ejemplo, el registro o matrcula de comerciantes, la
letra de cambio, el seguro, las normas del comercio martimo, las sociedades comerciales, las
quiebras o insolvencias, etc., todas ellas, tienen su origen en la justicia consular.
Los estatutos de los grupos de comerciantes, tomaron ms tarde el carcter objetivo de
disposiciones de orden ms general, investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a
los estatutos de las corporaciones o asociaciones de comerciantes, los denominados estatutos de los
municipios, algunos de los cuales fueron muy interesantes, como ocurri con los de las ciudades
comerciales mas importantes de Italia, Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter, de consuetudinario y profesional, del Derecho Comercial perdura hasta
principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la influencia de los principios
proclamados por la Revolucin Francesa (fraternidad-igualdad-libertad), dando lugar a un derecho
comercial codificado, principalmente en el sistema europeo continental.
Sin embargo, a pesar de la supresin de las corporaciones y asociaciones de comerciantes y,
de la proclamacin del principio de la igualdad civil, el Derecho Comercial sigue siendo, a juicio de
algunos autores, un derecho profesional y consuetudinario. Las personas que se dedican al comercio
deben observar determinadas obligaciones que no son aplicables a los no comerciantes, estn
expuestas al rigor de la insolvencia y, en algunos pases, sometidos a una jurisdiccin especial
(Tribunales de Comercio - Francia).
De acuerdo con esta concepcin subjetiva, el alcance de la aplicacin de las reglas legales
mercantiles, esta determinada por la calidad de comerciante de una persona. Sin perjuicio, de que

37 Caizares Abeledo, Diego Fernando. Derecho Comercial. Editorial de Ciencias Sociales. La Habana- Cuba. 2012. Pgs. 7 al 11.

20
la mayora de los actos que realizan los comerciantes son exactamente los mismos que se ejecutan
en la vida civil; sin los comerciantes, no tienen los actos jurdicos que se realizan, la calidad de actos
jurdicos de comercio, y ello no puede derivarse sino precisamente de la calidad de comerciante de
sus autores.
Esta doctrina subjetiva, es de una nitidez y de una simplicidad notable, quedan regidos por el
derecho comercial los actos que ejecutan los comerciantes.
Los comerciantes estaban por regla general, en los primeros tiempos del derecho comercial,
registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no
hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesin o actividad, ello resulta evidente. En efecto,
cada comerciante, posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometindose en
dicha explotacin a las reglas del Derecho Comercial.
La critica fundamental a esta concepcin subjetiva del Derecho Comercial, como derecho
de los comerciantes, se funda en que la misma corresponde al pasado, en la cual la sociedad
estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada
por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es de orden poltico y, en cierta medida, va
contra la realidad social y econmica.
El Derecho Comercial, como derecho de los comerciantes, se form al margen del derecho
civil comn o general, a partir del instante en que ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y
formalista, por lo que de aplicarse sus normas a la actividad comercial habra constituido una traba
insalvable para su constante desarrollo. Es esta, en parte, la razn por la cual el Derecho Comercial
Alemn ha vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al
comercio nacional e internacional, confiando en la habilidad y energa de los profesionales,
dndoles los medios jurdicos aptos para desarrollar su actividad creadora. Sin embargo, el centro del
derecho comercial actual, en su concepcin subjetiva, se encuentra ya no en el comerciante
individual sino en la empresa y en el empresario mercantil.
Por su parte, los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo tiempo
bajo un rgimen de derecho nico, el Common Law, que rige tanto la actividad de los comerciantes
como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente judicial y de la
costumbre, usos y prcticas, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del comercio
por parte de los profesionales dedicados al mismo, adaptndose por la va de la costumbre, de los
usos y prcticas comerciales, rpidamente a las necesidades y demandas de los tiempos actuales.
Segn la concepcin subjetiva el Derecho Comercial, ste debe adaptarse a las necesidades
de la actividad mercantil ejercida por profesionales del comercio.
La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un derecho funcional,
perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesin, considerada como una parte de
la suma de las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nacin. Es necesario que as
sea, por cuanto la vida de los negocios se encuentra en manos de profesionales, reposa en el
fortalecimiento del crdito, que facilita el desarrollo y multiplicacin de las operaciones comerciales.
Para estos efectos los comerciantes necesitan del crdito, de manera que, el Derecho Comercial
debe, en consecuencia, crear los mecanismos e instituciones jurdicas que le permitan al
comerciante (empresa comercial) obtener fcilmente el crdito para el desarrollo de su actividad
profesional.
Es por ello adems, necesario que la disciplina que hoy nos preocupa, refuerce la severidad
de ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la insolvencia de la empresa, los intereses
moratorios, la realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad y
rigurosidad en el cumplimiento de las obligaciones, la que da confianza a los proveedores y a los
banqueros para acordar crditos a los comerciantes.

21
 til es tener presente al respecto que, la vuelta total a la concepcin subjetiva del Derecho
Comercial, no se producir, por lo menos en los pases que tomaron como modelo el sistema francs,
sino cuando ella sea replanteada o ampliada, considerando el elemento empresa y al empresario,
como fundamento armnico del Derecho Comercial, con la economa del presente y del futuro.
La nocin subjetiva del derecho comercial, es objeto de duras crticas en la doctrina mercantil,
sobre todo, porque subsisten dificultades para su aplicacin.
1. En efecto, primero para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una
determinacin respecto de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificacin legal de
las profesiones mercantiles. Ahora bien, tal determinacin no se ha concretado en el texto de las
leyes y slo puede hacerse referencia a usos indeterminados. Ello es as, porque la existencia de
nuevas empresas y empresarios comerciales, esta en permanente evolucin, da a da, aparecen
nuevas formas de hacer negocios, nuevas instituciones comerciales, que se ajustan a los tiempos
actuales, lo que hace cambiar el concepto de quienes deben entenderse por comerciantes.
2. Por otra parte debemos considerar que, no todos los actos de comercio se refieren a la
actividad mercantil y, que por otra parte, ciertas personas que no son comerciantes, se valen en su
actuar, de determinadas operaciones mercantiles.
De manera tal, que no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos para
determinar si los mismos son o no actos mercantiles, y, esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva
que atiende a la persona del comerciante fundamentalmente para justificar su existencia.
El profesor Sandoval, seala que La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre
todo porque deja subsistir una doble dificultad. En primer trmino, para que ella pueda aplicarse es necesario que exista
una determinacin de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificacin legal de las profesiones. Ahora bien,
tal determinacin no se ha concretado en el texto de las leyes y slo puede hacerse referencia a usos indeterminados. En
segundo lugar, y es la crtica ms dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e,
inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta
suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina
subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.38

2) Concepcin objetiva:
Concibe al Derecho Comercial, como aquel derecho, que rige o regula los actos de
Comercio. La revolucin Francesa proclam la libertad del ejercicio del comercio y termin con el
monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa revolucionaria que proclamaba la
igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los
comerciantes), por lo que el Cdigo de Comercio Francs de 1807, debilita la tradicional fisonoma
profesional del Derecho Comercial que regia hasta ese entonces, para intentar ofrecer la imagen de
un derecho mercantil, regulador de los actos de comercio, objetivos, mercantiles en s, con
independencia de la condicin o profesin del sujeto que los realiza.
Es esta la concepcin objetiva del Derecho Comercial que nace como una reaccin contra
la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho.
Ella se extiende por todos los pases que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como
modelo el Cdigo de Comercio Francs de 1807. Ello explica adems, el hecho de que la doctrina
de la poca buscara con ahnco el concepto de acto de comercio, que habra de servir de base al
nuevo derecho de corte liberal.

38 Sandoval Lopez, Ricardo. DERECHO COMERCIAL.TOMO I. Volumen 1. ACTOS DE COMERCIO. NOCIN GENERAL DE
EMPRESA INDIVIDUAL Y COLECTIVA. 5a edicin actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile.

22
 Sin embargo, esta bsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de
determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario al respecto,
tampoco se pudo ofrecer una nocin de Derecho Comercial como disciplina reguladora de esos
actos mercantiles, cuya naturaleza ntima se desconoca.
Por ello, es que ms tarde, se produce un retorno a la concepcin subjetiva profesional del
Derecho Comercial, colocando el centro y el nfasis en la empresa comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el Derecho Comercial naci para regular esa actividad, sin
embargo, una visin a las economas actuales, nos muestra la actividad comercial dominada en sus
diferentes reas por la empresa y el empresario.
En el plano poltico no puede criticarse al legislador revolucionario francs de 1789, que crey
en el hombre y quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual y social,
pero lamentablemente se equivoc respecto de las facultades de ste, que no respondi a la
confianza depositada en l. La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona sino con
las aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por
ende para enriquecerse. La libertad de comercio slo benefici a ellos. La mayora de los individuos
no podan realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el inters en el
sistema objetivo se debilita. La especulacin es la base de esta nocin del Derecho Comercial y fue
combatida tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las concepciones jurdicas, que son la
expresin de este espritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia
Catlica en la Encclica Rerum Novarum de 1891 y en las expresiones posteriores de la doctrina de la
Iglesia Catlica (Populorum Progressio de 28 de Marzo de 1967).
Debemos tener presente que algunos autores franceses de la poca, llegaron a sostener que
el artculo 632 del Cdigo de Comercio Francs de 1807, que enumera los actos de comercio, debe
ser considerado como la nica enumeracin de los actos de comercio y por ende, los nicos actos
jurdicos, objeto de la legislacin comercial. De manera tal, que el fundamento de la competencia
de los tribunales consulares estara en la enumeracin de los actos que se reputan de comercio en la
disposicin legal indicada, destacando que tal competencia sera slo real y no personal y real a la
vez como lo quisieron verdaderamente los redactores del Cdigo de Comercio comentado.
Cabe sealar al respecto que, de acuerdo con el Cdigo de Comercio Francs de 1807, la
jurisdiccin consular deba conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia
personal) como los litigios derivados de la ejecucin de los actos de comercio objetivos realizados
por los comerciantes o no comerciantes (competencia real).
3) Concepcin empresarial:
Esta concepcin concibe al Derecho Comercial, como la rama jurdica que regula la empresa
y al empresario. En nuestros das, la complejidad de la vida actual, hace que las operaciones
comerciales se verifiquen en serie, vayan encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas
operaciones masivas, es menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni
aislada o eventual y para desplegar esa actividad se requiere de una organizacin adecuada que
hoy se ha denominado: LA EMPRESA. Por ello en la actualidad, para algunos autores (entre ellos, el
Profesor Sandoval Lpez), el Derecho Comercial, es aquel que regula y ordena la actividad
econmica constitutiva de empresa o el derecho ordenador de la organizacin y de la actividad
profesional de los empresarios.
Concebido el Derecho Comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la
empresa no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente
contractuales. Regulan entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el
trfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a la categora de la actividad
empresarial, adquiere, sin ms, el carcter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio
para determinar el dominio de aplicacin de esta disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y

23
empresario se han convertido en nociones bsicas o centrales del Derecho Comercial
contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as el Derecho Comercial, entre nosotros el
Profesor Ricardo Sandoval Lpez/39 (Universidad de Concepcin), se ha dicho que es el derecho de
la economa organizada y que la empresa es la persona econmica que el derecho comercial
regula.
Se crtica a esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales quedaran excluidas y
que no se tratara del derecho de la empresa, sino el derecho de determinadas empresas, lo que no
corresponde a la realidad social actual, porque los actos aislados no relacionados con empresa
alguna quedan tambin dentro del dominio de la ley mercantil.
Con todo, debemos considerar que, la nocin de empresa (proveniente de la ciencia
econmica) constituye un concepto adaptado al Derecho Comercial para armonizar el mismo con
la realidad actual.
El concepto de empresa vinculado al derecho comercial, segn algunos autores, es una
forma de volver a la concepcin subjetiva del Derecho Comercial. As Georges Ripert (Francs)/40,
deca que la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de especialistas que se
dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesin comercial.
Sin embargo, Csar Vivante (jurista Italiano), considera que la profesin comercial es un marco
demasiado estrecho; la nocin de empresa comercial debe reemplazarla para poner al Derecho en
armona con la nueva realidad econmica. Agrega que la eficacia de una actividad comercial no
depende del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco institucional de una
profesin comercial, sino sobre todo de la organizacin material que pueda ponerse en marcha para
emprenderla. La conservacin de la clientela exige locales apropiados, personal calificado,
abundantes capitales para adquirir las mercaderas, renovacin de stocks, todos los elementos
constitutivos de la empresa comercial. La empresa que rene estas exigencias se convierte en el
centro de atraccin y conservacin de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial
e industrial.41
La nocin de empresa de Vivante, que sigue en Francia Escarra, debe segn el ltimo, ser
modificada en su fundamento para llegar a ser especficamente el derecho de las empresas
comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial,
considerada como la clula econmica de la actividad comercial engendrada por la economa
moderna. El revestimiento jurdico de la empresa sera el establecimiento de comercio, lo que admite

39 Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo I Volumen I y II. Editorial Jurdica de Chile. Sptima Edicin. Ao 2007. Pg. Xxx.
40 Ripert, Georges. Naci en La Ciotat el 22 de abril de 1880. Su trabajo acadmico se proyecta en Derecho Martimo, Derecho Civil y Derecho Comercial. Estudi
derecho doctorndose en Derecho y Ciencias Jurdicas en 1902, y en Ciencias Polticas y Econmicas en 1904. Designado profesor Agregado en Derecho Comercial
en la Universidad de Aix-en-Provence en 1906 donde ejercer hasta 1918. En 1919 es llamado a la Universidad de Pars, para suceder al gran maestro Marcel Planiol
en la ctedra de Derecho Civil, rea en la cual tambin llegar a ser un gran maestro. Como muestra de fidelidad a Planiol, reedita actualizado su Manual Elemental
de Derecho Civil que desde entonces llevar su segunda firma. Paralelamente publica su propio Tratado Prctico de Derecho Civil, con un equipo de civilistas
colaboradores elegidos en la Facultad de Pars y en las provincias, que significa el comienzo de una profunda renovacin del derecho civil francs. En 1933, a su
solicitud se le asigna tambin la ctedra de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars. Entre 1938 y 1944 ser adems Decano de la
Facultad de Derecho de dicha Universidad. Habiendo sido un admirador del Mariscal Petain, acepta colaborar con ste en el gobierno de Vichy, en el cual es
designado Secretario (Ministro) de Estado de Instruccin Pblica y de la Juventud, cargo que ejercer entre el 6 de setiembre y el 13 de diciembre de 1940. A pesar
de haber suscrito en 1933 un manifiesto contra el antisemitismo publicado en el diario Le Temps, durante su desempeo como ministro de Vichy comenz a aplicar
la legislacin antisemita en la Universidad francesa. Para algunos, esa contradiccin responde a su forma de entender la relacin entre el jurista, el derecho positivo y
la moral personal. Despus de la liberacin de Francia, Georges Ripert es detenido el 16 de noviembre de 1944, pero es liberado el 14 de febrero de 1945. El 21 de
mayo de 1947, la Alta Corte de Justicia tribunal que juzg las causas de traicin y colaboracin con los alemanes- dict una resolucin archivando su causa en virtud
de habrsele reconocido actos de resistencia. Superada esta experiencia, retom su labor publicista, con obras que examinan las transformaciones que por
entonces est experimentando el derecho, en particular el derecho civil. Muri el 4 de julio de 1958, en Pars.
41 Vivante, Csar. Derecho Mercantil. Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofa e Historia. Traduccin, Prlogo y Notas Francisco Blanco Constans. Madrid Espaa.
La Espaa Moderna. 2003. Pgs. 44-45

24
igualmente Ripert, pero en un estado ms avanzado, el comercio, se convierte en un simple
elemento de la unidad econmica, que reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante, se funda en las reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el
mrito de haber puesto el nfasis, sobre las nuevas formas de la actividad comercial cuya
rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales considerables, y por la otra, sobre el
cambio de mtodos y de espritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no
se trata de obtener nicamente de la pura y simple especulacin involucrada en el acto de comprar
mercaderas para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organizacin formada con
la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la competencia modifica
constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad y preferencia no puede esperarse sino
a cambio de satisfacer sus necesidades. Tal satisfaccin no puede procurarse sino cuando la
empresa est bien adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la
lucha con sus competidoras.
Por tal razn, la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica y la legislacin de los
pases desarrollados, la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un
criterio de distincin entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los primeros son
empresarios que no slo proveen a los consumidores sino que adems prestan servicios, como es el
caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocacin de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue considerada desde
hace tiempo por el derecho Alemn, que divide a los comerciantes en dos categoras: los que
disponen de una organizacin material suficiente para mantener relaciones permanentes con la
clientela, que estn obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales),
y los otros cuya actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios suficientes, que
estn dispensados de matrcula (vendedores temporales, vendedores a domicilio, vendedores
ambulantes, etc.).

CONCEPTO Y ANLISIS DE LOS ACTOS JURIDICOS DE COMERCIO.

Cabe sealar desde ya, que diversos criterios han existido y se han sucedido, durante la
evolucin del derecho comercial para explicar cul es la materia del derecho comercial, a la cual
se aplican sus normas? o en otros trminos, qu constituye, su objeto de regulacin?
Recordemos que en los orgenes del Derecho comercial, ste fue considerado como el
derecho de los comerciantes, de quienes ejercan esta profesin y, hacan del comercio una
actividad profesional y que se agrupaban en gremios, asociaciones o corporaciones (poca Feudal).
Ms adelante los estatutos profesionales fueron adoptados por las comunidades poblacionales que
se dedicaban al comercio, principalmente las ciudades puertos, Gnova, Venecia, Npoles,
Barcelona, etc.
Ms tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin Francesa, se
suprimen los gremios, las asociaciones y las corporaciones, decretndose y proclamndose la
libertad de comercio; entonces el Derecho Comercial busca su fundamento en el acto jurdico
mercantil, sin consideracin de la profesin de la persona que lo ejecuta, el derecho comercial deja
de ser el derecho de los comerciantes y pasa a ser el derecho de los actos jurdicos de comercio.
Pero la nocin de acto jurdico de comercio no logra ser definida ni precisada, por la doctrina, en
cuanto a los elementos que la integran y, las legislaciones positivas para incorporar en los textos, el
criterio objetivo, deben recurrir a una enumeracin de los actos jurdicos que la ley considera como
mercantiles.

25
 Finalmente, en los tiempos modernos, se trata de encontrar el fundamento de esta rama del
derecho, en la nocin de empresa: siendo el carcter formal de la empresa, el que mercantiliza los
actos jurdicos que de ella se derivan.
Algunos autores franceses (como Georges Ripert y otros) sealan que con esta idea de la
empresa en el centro del derecho comercial, se vuelve al concepto subjetivo del Derecho Comercial
(profesin de los comerciantes ahora profesin de los empresarios), sin embargo, ello no puede
aplicarse en trminos absolutos, porque la empresa no marca exclusivamente las profesiones
comerciales, ya que hay indiscutiblemente empresas que tienen el carcter de civiles (ya que se
organizan para la ejecucin de actos civiles).
Otros autores franceses (como Escarr y Rault)42 sealan que el concepto de empresa, es una
nocin que sirve perfectamente para determinar el contenido actual del Derecho Comercial.
El Derecho Positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio del ao 1865, recoge el
criterio objetivo de la mercantilidad, si bien no lo hace exclusivamente ya que tambin reconoce el
criterio subjetivo de derecho comercial. En efecto, enumera en su artculo 3 los actos que la ley
considera mercantiles, sin perjuicio de ello, el Cdigo de Comercio chileno, destina el Libro I, a la
regulacin de los comerciantes y de los agentes de comercio.
El criterio del legislador chileno, para atribuir mercantilidad al acto jurdico, descansa en gran
medida en la idea de lucro, que caracteriza el acto jurdico de comercio, pero los otros elementos
que lo integran, como la intermediacin entre productores y consumidores, la aceleracin del
proceso productivo y, la nocin de empresa, no estn totalmente ausentes en la enumeracin del
artculo 3 de nuestro Cdigo de Comercio.

Importancia de la determinacin de los actos jurdicos de comercio.

Dado que nuestra legislacin comercial parece en principio basar la mercantilidad en el acto
de comercio y no en el comerciante, la misma ha debido optar, entre definir o enumerar los actos de
comercio.
Nuestro Cdigo y as lo seala expresamente el mensaje del ejecutivo al remitir el proyecto
de Cdigo de Comercio al Congreso/43 - ha preferido, por razones obvias, que ya hemos destacado
oportunamente, (cuales son, las dificultades para considerar un concepto nico indiscutible del acto
de comercio) enumerar a los mismos, lo que reviste importancia para las finalidades que a
continuacin se indican.
a.- Para establecer la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico.
En los casos en que un mismo acto est regulado tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo
de Comercio, resulta indispensable saber cundo constituir acto jurdico de comercio para aplicarle
las reglas contenidas en la legislacin especial mercantil y cuando no, caso en el cual se regir
exclusivamente por las normas del Cdigo Civil Comn o general.
En caso de duda, sobre la calificacin que debe atribuirse a un acto jurdico, debe reputarse
al acto jurdico o contrato de que se trate, como civil por ser esta la regla general, y regularse por las
disposiciones comunes o generales del derecho civil y no por las especiales del Cdigo de Comercio.
Artculo 4 del Cdigo Civil.
Cabe sealar, sin embargo, que algunos actos jurdicos de comercio, se regirn por el Cdigo
Civil, a pesar de ser mercantiles, por no haber en el Cdigo de Comercio chileno, disposiciones
especiales que los regulen, como ocurre por ejemplo, en el caso del arrendamiento mercantil, en

42 Escarra Jean y Edward y Rault, Jean. Traite thorique et pratique de Droit Commercial. Paris. Ao 1953. Escuti (h), Ignacio A. y Richard Efran Hugo.
"Tratado terico y prctico de Derecho Comercial". Ao 1955, Tomo III, pgina 312.
43 Mensaje del Cdigo de Comercio. En su parte pertinente y refirindose a las Disposiciones Generales y entre ellas a los actos de comercio, seala El proyecto
ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con
el debido orden, precisin y claridad.

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que el legislador no entrega normas aplicables al mismo y se rige por ende a pesar de tratarse de un
contrato mercantil por las disposiciones del Cdigo Civil, lo mismo ocurre en aquellas materias no
reguladas especialmente por el Cdigo de Comercio respecto de contratos parcialmente regulados
en dicho cuerpo legal, como por ejemplo, la compraventa comercial, que en lo no previsto por el
Cdigo de Comercio se aplican las disposiciones del Cdigo Civil en la medida que dichas normas
no contravengan la especial naturaleza del contrato de compraventa comercial, ello por aplicacin
de lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo de Comercio.
A la inversa, a pesar de ser civiles algunas instituciones o actos jurdicos, se regirn por las
disposiciones del Cdigo de Comercio, como ocurre por ejemplo, con las sociedades annimas
civiles, las cuales conforme a lo dispuesto en el artculo 2.064 del Cdigo Civil, se reputan siempre
mercantiles y se rigen por las normas de la Ley de Sociedades Annimas, que es norma jurdica
mercantil, porque en el Derecho Civil no existe regulacin de las sociedades annimas civiles, sin
perjuicio de reconocerse su existencia.44 (Ver artculo 1 y 138 N2 de la Ley N 18.046).
b.- Para los efectos de la prueba.
Segn la naturaleza del acto jurdico (civil o comercial), las reglas para probar su existencia y
efectos son diferentes.
Al respecto debemos tener presente que, si bien es cierto que, los aspectos sustantivos del
derecho probatorio estn en el Cdigo Civil, no es menos cierto, que el Cdigo de Comercio
contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos jurdicos mercantiles en los
artculos 127, 128 y 129 del Cdigo de Comercio, contenidos bajo el epgrafe De la prueba de los
contratos y las obligaciones.
As por ejemplo, los medios de probar una obligacin mercantil son ms amplios, en cuanto a
la prueba testimonial se refiere, que cuando dicha obligacin es civil. En efecto, el artculo 128 del
Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas
en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil, en materia comercial, no resultando aplicable dichas
limitaciones en materia comercial.
Por otra parte, el artculo 129 del Cdigo de Comercio, seala una regla excepcional la admitir
prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras pblicas. En materia
civil, no es posible probar por testigos contra el merito de las declaraciones contenidas en una
escritura pblica.
Finalmente, conforme al artculo 127 Cdigo de Comercio, hay medios de prueba, como los
libros de contabilidad que en determinadas circunstancias hacen prueba a favor de los
comerciantes que los llevan, cuando se trata de obligaciones mercantiles, para lo cual deber
distinguirse entonces si la obligacin de que se trata de probar, es mercantil o civil.
c.- Para fines profesionales.
Hemos dicho que en nuestra legislacin comercial, con la adopcin de la concepcin
objetivo del Derecho Comercial, la mercantilidad sube del acto a la persona del comerciante. En
otras palabras, lo que hace al comerciante son ls actos jurdicos que realiza de carcter mercantil, en
la medida que una persona realiza actos comerciales es comerciante y no al revs, si el centro esta
puesto en el comerciante, los actos que el mismo realizan seran comerciales, porque es su calidad
profesional la que hace comercial el acto jurdico. Siendo por ello, indispensable, conocer cules son
los actos de comercio, para saber qu actos son los capaces de caracterizar o atribuir a la persona
que los ejecuta la condicin de comerciante.
Debemos precisar que, sin embargo, algunos de los actos de comercio, son incapaces por s
mismos de dar al que los ejecuta un carcter profesional por mucha habitualidad que haya en su
ejercicio, como ocurre por ejemplo, con la aceptacin de las letras de cambio, el giro de cheques,

44 Artculo 2064 Cdigo Civil: La Sociedad Annima es siempre mercantil an cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil.

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la suscripcin de pagars, etc., actos que pueden ejecutarse por comerciantes y no comerciantes,
quedando ambos regidos por las normas del Cdigo de Comercio, independientemente que ellos
no dan por si solos la calidad de comerciante a quien los ejecuta.
En efecto, el Art. 7 CCOM seala que "Son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesin habitual." De esta norma parece desprenderse que la
calidad de comerciante se tiene por ejecutar en forma habitual actos de comercio.
Sin embargo, ello debe entenderse complementado inmediatamente con el artculo 8 del
Cdigo de Comercio el cual seala que "No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un
acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto."
d.- Respecto de la capacidad de los que los celebran el acto jurdico.
La capacidad para ejercer el comercio se rige por el Cdigo de Comercio el cual establece
reglas especiales respecto de ciertas personas, las cuales son diversas de las contenidas en el Cdigo
Civil para actos jurdicos de esta misma naturaleza, pero que deben calificarse de civiles. En principio
la capacidad para actuar en el mbito del derecho comercial es la misma capacidad del derecho
civil rigiendo plenamente las normas de capacidad del derecho civil, con las modificaciones
introducidas por el derecho comercial en algunas circunstancias, como la capacidad de la mujer
casada y de los menores adultos, que se encuentra normada de manera distinta.
e.- Para los efectos de la aplicacin de la costumbre.
La costumbre en el derecho civil slo tiene fuerza de ley cuando sta expresamente la llama a
regir, en cambio en el Cdigo de Comercio, ella rige en todo caso en silencio de la ley.
f.- Para efectos impositivos
La tributacin a que estn sometidos los comerciantes es distinta de la de los dems
particulares, ciertos impuestos gravan especficamente a determinados actos de comercio, como
ocurre por ejemplo: con el IVA, con las letras de cambio y con los seguros.

LOS ACTOS DE COMERCIO:

- Los actos de comercio en el derecho positivo nacional.
- Problemas de la Reglamentacin vigente.
Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin de acto jurdico de
comercio. As lo expresa el legislador en el mensaje del Cdigo de Comercio con que acompa el
proyecto de cdigo para su aprobacin al Congreso Nacional, sealando que: "El proyecto ha huido
del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha
descrito prcticamente enumerndolos con el debido orden, precisin o claridad."
La enumeracin bsica de los actos jurdicos de comercio, est contenida en el artculo 3
Cdigo de Comercio, que comprende 20 numerandos.
Aparte de los actos de comercio, contemplados en el artculo 3, existen otros actos de
comercio sealados en otras disposiciones del propio Cdigo de Comercio que tendremos ocasin
de comentar ms adelante.
Sin embargo, antes de analizar los actos de comercio regulados en el artculo 3 del cdigo
del ramo, veremos algunos problemas que se presentan en relacin con la forma como ellos estn
reglamentados en nuestra legislacin, siendo ellos los siguientes:
- La voluntad de las partes y el principio de la autonoma de la voluntad.
- La teora de lo accesorio.
- Los actos mixtos o de doble carcter.
- La mercantilidad de los inmuebles.

La voluntad de las partes y el principio de la autonoma de la voluntad.

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 En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, que rige en el mbito del derecho
privado, las personas pueden celebrar toda clase de actos y contratos y, de darse las clusulas que
ellas acuerdan. En este sentido, la autonoma de la voluntad juega en el derecho privado comn o
general, un doble efecto, primero consagra la libertad de las partes para contratar o no y, para que
una vez decididas las partes a contratar, puedan darle al acto jurdico o contrato, el contenido que
estimen conveniente.
Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad ya sealado, no tiene cabida
alguna en todo caso, para determinar la naturaleza jurdica del acto de que se trata, en otras
palabras, si el acto jurdico libremente convenido por las partes, tiene el carcter de civil o comercial,
por cuanto aunque los contratantes convengan expresamente que el acto sea mercantil, no
adquirir este carcter si el acto o contrato de que se trata, no es de aquellos que la ley considera
como tales.
Esto equivale a decir, que en nuestro derecho, la mercantilidad est determinada por la ley, lo
que en otras palabras en la prctica, se traduce, en una limitacin al principio de la autonoma de la
voluntad que impera en el derecho privado en general, ya que las partes no pueden atribuir por
decisin arbitraria, el carcter de mercantil al acto jurdico.
Tal limitacin, se justifica plenamente, en la medida que el Derecho Comercial, es un derecho
de excepcin, que contiene disposiciones particulares en materia de prueba, de capacidad, etc.,
normas que siendo de orden pblico, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, porque
ello significara, en otras palabras que quedara a la eleccin de ellas, la legislacin de fondo
aplicable al acto jurdico, situacin que no resulta admisible en nuestra sistemtica jurdica.
Tal afirmacin, puede expresarse en el axioma jurdico, de que para el derecho, las cosas o los
actos jurdicos, son lo que efectivamente son y no lo que las partes quieren que ellas o ellos sean.

El principio de lo accesorio.
Este principio de lo accesorio constituye en el fondo, un reconocimiento expreso, al fracaso de
la mercantilidad basada en la objetividad, es decir, en la concepcin explicativa del Derecho
Comercial fundada exclusivamente en el acto jurdico de comercio.
Enumerados los actos que se reputan de comercio, resulta que, la imaginacin del legislador
siempre ha resultado ms estrecha que las necesidades y la inventiva del trfico mercantil.
Para obviar esta dificultad, la teora o principio de lo accesorio, significa una transicin entre el
criterio objetivo y el subjetivo y ms que con ste, con el criterio profesional o masivo que en estos
ltimos tiempos recobra fuerza en la doctrina comercial.
Una serie de actos de una persona no pueden ser determinados en cuanto a la mercantilidad
o civilidad de ellos, si no fuera por la teora de lo accesorio. Esta teora se funda, en presumir
mercantiles los actos jurdicos de dudosa calificacin, cuando se relacionan con una profesin o
actividad o acto jurdico principal, de carcter comercial, ya sea porque los facilitan, contribuyen a
acrecentarlos o realizarlos o, simplemente a garantizarlos.
Si el acto se relaciona con el ejercicio del comercio (actividad profesional), se reputar
comercial en virtud de la teora de lo accesorio, cuando no existan otros elementos ms categricos
que establezcan su carcter de civil o comercial. En otras palabras, significa establecer sobre otras
bases, la idea de que los actos de los comerciantes se presumen mercantiles (concepcin subjetiva),
extendindola o refirindola no tanto a la persona que los ejecuta sino a la actividad principal que
los mismos ejecutan, o an ms, al acto jurdico principal del cual dependen.
Por esta razn, la mercantilidad de contratos tpicamente accesorios como la prenda o la
fianza, depende de la naturaleza mercantil o no de la obligacin principal que garantizan.
Por otro lado, podemos sostener que actos civiles que no cumplen los requisitos de la ley para ser
comerciales, como la compra de estanteras, balanzas y otros elementos sin el propsito de

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revenderlos, sino de aplicarlos a la actividad mercantil principal, son comerciales en virtud de esta
teora de lo accesorio ya que son accesorios a una activiad profesional mercantil y, esta teora ha
servido para discutir precisamente la creencia, de los que opinan que los inmuebles escapan al
campo de la mercantilidad.
A la inversa, sern civiles, actos de comercio que sirven para complementar accesoriamente
una actividad no comercial. As lo dice por lo dems, expresamente el artculo 3 N 1 inciso 2 del
Cdigo de Comercio, disposicin que en su acepcin a contrario sensu, da cabida en nuestra
legislacin precisamente a la teora de lo accesorio, la que ha sido extendida, por general
aceptacin, a todo nuestro Derecho Comercial.
Art. 3 ccom N 1. Parte segunda. Interpretado a contrario censu Sin embargo, son actos de
comercio la compra o permuta de cosas destinadas a complementar accesoriamente las
operaciones principales de una industria comercial"
Otra disposicin que puede servir de fundamento a esta teora en el Cdigo de Comercio, es
el artculo 1 del Cdigo del ramo, el cual dice que, el mismo rige "las obligaciones que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales". En este
texto la teora de lo accesorio se aplica respecto de las cauciones dadas para garantizar actos
principales mercantiles. Es indiferente la calidad de las personas que las otorguen pues, si no son
comerciantes, el artculo 1 del Cdigo de Comercio, mercantiliz expresamente esos contratos
accesorios y por otra parte debe concluirse lo mismo, respecto de las cauciones otorgadas por
comerciantes para garantizar obligaciones principales de tipo mercantil.
En todo caso, debe tenerse en consideracin, que la teora de lo accesorio, slo es posible
invocarla para atribuir mercantilidad, ante actos jurdicos de dudosa calificacin jurdica, ms no
cuando resulte claro y evidente que los actos jurdicos de que se trata, tienen una calificacin
jurdica distinta.

Los actos mixtos o de doble carcter.

Fuera de los actos de comercio por su forma, mercantilizados respecto de todas las personas
que en ellos intervienen, todos los otros actos pueden ser civiles o mercantiles para las partes que en
ellos intervienen. El mismo acto es, para una de ellas, civil y para la otra mercantil.
Estos actos, son llamados por la doctrina francesa como actos mixtos y por la doctrina
nacional como actos mixtos o de doble carcter. El acto por si mismo segn Ripert no es mixto, se ha
querido con ello, en realidad, significar as la calidad jurdica que tiene para cada una de las partes.
Esta calidad diversa provoca dificultades, en caso de conflictos entre los contratantes, para la
determinacin de la legislacin que debe aplicarse al caso de que se trata.
Para precisar sobre la materia, se deben distinguirse dos aspectos distintos del acto jurdico:
a) La legislacin de fondo aplicable al caso.
b) La prueba en el juicio respectivo.
a) EN CUANTO A LA LEGISLACIN DE FONDO APLICABLE AL ACTO O CONTRATO. En cuanto a lo
primero, la legislacin de fondo aplicable, ser la legislacin que corresponda a la persona obligada
segn sea la calidad del acto jurdico para el mismo, si el acto es civil para l, ser la legislacin civil;
si por el contrario, el acto es comercial, ser la legislacin comercial la aplicable. De menara que lo
que es importa es determinar que calidad tiene el acto jurdico para la persona obligada,
dependiendo de ello debe determinarse la legislacin aplicable a la respectiva obligacin. Por
ejemplo, en la compraventa las obligaciones ms importantes son la entrega de la cosa y el pago
del precio, el vendedor debe entregar la cosa y el comprador debe pagar el precio, por ende, la
obligacin de entregar la cosa, se regir por el derecho que se aplique al vendedor, si para l, es
acto jurdico comercial, entonces la obligacin de entregar la cosa se regir por el derecho
mercantil, si para el vendedor es acto civil, se regir por el derecho civil. Lo mismo ocurre para el

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comprador respecto de su obligacin de pagar el precio, hay que determinar la naturaleza jurdica
del acto para el comprador, si para l, el acto es comercial, se regir la obligacin de pagar el
precio por el derecho comercial, en cambio si para l, el acto es civil, se regir la obligacin de
pagar el precio por el derecho civil.
El Art. 8 CCOM al respecto seala que, "no es comerciante el que ejecuta accidentalmente
un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto".
b) EN CUANTO A LA PRUEBA DEL ACTO O CONTRATO. En cuanto a lo segundo, la prueba en el juicio,
cabe sealar, que la misma ser o no admisible segn quien la naturaleza del acto para la persona
en contra de quien se hace valer la prueba. De manera que si el que quiere probar es el
comerciante en contra de un no comerciante, slo puede valerse de los medios de prueba del
derecho civil, si el que quiere probar es un no comerciante contra u comerciante, se podr valer de
los medios de prueba del derecho comercial.
As, si el negocio es mercantil para la persona en contra de quien se pretende hacer valer los
medios de prueba, puede aplicarse el Art. 128 del CCOM.
Ver a este respecto, sobre limitacin de la prueba de testigos en materia civil, los Arts. 1708 y
1709 del CC.
Al contrario, si el negocio es civil para la persona en contra de quien se pretende hacer valer
los medios de prueba, entonces, slo se podrn hacer valer los medios de prueba del derecho civil y
en las condiciones que seala el legislador civil.
El Art. 3 CCOM ha reconocido expresamente la existencia de estos actos mixtos o de doble
carcter, cuando seala que, "Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos..."

La mercantilidad de los inmuebles.

La mayora de la doctrina entiende que los inmuebles, se encuentran excluidos del campo de
la mercantilidad.
La tradicin mercantil consideraba que slo los bienes muebles son susceptibles de ser objeto
de especulaciones comerciales, hoy en da la doctrina, discute la posibilidad de que la especulacin
comercial pueda recaer sobre inmuebles.
En nuestra legislacin la tendencia conforme a sus fuentes inspiradoras, no puede ser otra que
la de excluir los bienes inmuebles y no considerarlos para la actividad comercial.
De manera tal, que los actos mercantiles enumerados por nuestro legislador no contemplan ni
dan cabida a los inmuebles como objetos susceptibles de ser materia de actos constitutivamente
comerciales, disponiendo expresamente en algunos casos, especficamente en el Art. 3 N 1 y 3 del
CCOM, que el acto para ser comercial debe recaer sobre "cosas muebles".
Jos Gabriel Ocampo, redactor de nuestro cdigo, manifest que los contratos de
compraventa y arrendamiento de casas y locales comerciales no eran actos de comercio porque no
renen las calidades que expresan los nmeros 1 y 3 del artculo 3 del Cdigo y agreg, que siendo
civiles estas operaciones no haba ninguna excepcin desde el momento en que las operaciones
que el Cdigo califica de actos de comercio deben versar, para que merezcan esta calificacin,
sobre objetos muebles, modificados o no por la industria.
Sin embargo, en algunos casos es difcil hacer la separacin entre actos civiles y comerciales,
as por ejemplo: la compra de una fbrica, de una empresa de ferrocarriles, de transportes, de un
hotel, donde es imposible separar el inmueble que la compone de las instalaciones que califican de
mercantil al acto jurdico respectivo.
En general, debemos sealar que la ley ha declarado mercantiles todos los actos de las
empresas cuyo giro reputa mercantil, reconociendo el criterio profesional a que tantas veces hemos

31
aludido, y sin distinguir, los objetos en que se ejercen dichas actividades o se ejecutan dichos actos u
operaciones y, atendiendo slo para ello, a que el giro principal sea comercial.
As, si una sociedad comercial, desea establecer una sucursal en otra ciudad y compra un
inmueble para instalarse o adquiere con el mismo fin, un establecimiento comercial conjuntamente
con el bien raz en que esta situado y opera el establecimiento de comercio, ejecuta un acto
comercial en ambos casos, por ser una operacin que tiene una relacin directa con su trfico,
profesin o actividad comercial. Sin embargo, tal interpretacin tiene algunos problemas prcticos,
ya que las normas aplicables a los actos sobre inmuebles estn contenidas slo en el Cdigo Civil y el
Cdigo de Comercio no contempla normas al respecto.
Podemos agregar que cualquier acto jurdico que recaiga en un bien raz, ejecutado por una
empresa comercial, para los intereses de su giro y siempre que no se destine a objetivos que
podramos llamar civiles, es comercial. As, en este entendido, son comerciales, las operaciones sobre
bienes inmuebles que consistan en su compra para instalar oficinas, bodegas, establecimientos
comerciales u otros, su arrendamiento para los mismos objetivos, la constitucin de hipotecas sobre
ellos para garantizar obligaciones comerciales y, en general, cualquiera operacin que recaiga en
bienes races y cuyo producido se incorpore o mantenga dentro de la actividad ordinaria de la
empresa mercantil.
La jurisprudencia no ha sido precisamente uniforme en esta materia, algunas han sealado
que se trata de operaciones mercantiles y otras que se trata de actos civiles.
En el derecho comparado, las legislaciones ms modernas han dado cabida a los inmuebles
en la actividad mercantil, en especial, en la forma que hemos sealado expresamente en los
prrafos precedentes.

Carcter enunciativo o taxativo de enumeracin del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Discusin
histrica.
La doctrina, de ayer ms que de hoy, discuta acerca del carcter enunciativo o taxativo del
artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Algunos autores sostienen que el artculo 3 del Cdigo de Comercio, es meramente
enunciativo, fundados en las siguientes razones:
a) Una fundamentacin gramatical, al sealar que la frmula empleada por el artculo 3 del
Cdigo de Comercio es: "Son actos de comercio" y no "Actos de comercio son".
b) Que, los nmeros 5 y 16 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, dicen en sus partes
pertinentes "Y otros establecimientos semejantes" y "dems contratos concernientes al comercio
martimo", dejando entrever al intrprete, que habra otros actos comerciales similares a los
mencionados en los numerales indicados.
c) Que, el artculo 3 del Cdigo de Comercio, omiti por lo dems mencionar algunos
contratos mercantiles que posteriormente aparecen reglamentados en el Cdigo de Comercio,
como por ejemplo la sociedad, la cuenta corriente mercantil, la asociacin o cuentas en
participacin, las libranzas, los cheques, etc.
Por otra parte, los autores que estiman que el Art. 3 del Cdigo de Comercio, es taxativo,
fundamentan su posicin, en el hecho de que:
a) Se tratara de una ley especial, y por lo tanto su aplicacin no puede ser sino explcita y
como el artculo 3 del Cdigo de Comercio nacional sigui el camino de la enumeracin y no el de
la definicin, esta enumeracin, dado el carcter excepcional de sus normas, no puede ser sino
taxativa.
b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto primitivo de Cdigo de
Comercio, atribua un carcter enunciativo a la enumeracin y permita la interpretacin por
analoga, pero la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo de Comercio, suprimi esta disposicin.

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Tambin suprimi aquella disposicin que enumeraba los actos que no eran de comercio. Con ello se
le habra dado carcter taxativo a la enumeracin del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
La situacin indicada precedentemente requiere del anlisis y posicionamiento personal de
cada uno de ustedes respecto del tema, sin perjuicio de que resulta fundamental para adoptar una
decisin al respecto, considerar que desde un punto de vista estrictamente prctico, resulta que la
concepcin de una enumeracin meramente enunciativa, permite recoger todos los actos jurdicos
de comercio no contemplados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, tanto dentro del mismo
cdigo como en leyes especiales.

CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTENIDOS EN EL ARTICULO 3 DEL CODIGO DE

COMERCIO.
Pueden hacerse diversas clasificaciones de los actos de comercio a que se refiere el artculo 3
del Cdigo de Comercio, atendiendo a diversos puntos de vista.
La primera clasificacin de los actos jurdicos del artculo 3 del CCOM, comprende los actos
jurdicos de comercio terrestre que estn contemplados en los N 1 al 12 y 20 del artculo 3 del
CCOM y los actos jurdicos de comercio martimo que estn contenidos en los N 13 al 19 del artculo
3 del CCOM.
Desde otro punto de vista, los actos jurdicos de comercio contenidos en el artculo 3 del
CCOM, pueden ser clasificados en:
1) Actos jurdicos en que debe atenderse al elemento intencin de quienes lo ejecutan;
(comprendidos en los N 1 a 3 del artculo 3 Cdigo de Comercio.)
2) Actos jurdicos en que debe atenderse al elemento empresa del que los celebra, (los
indicados en los nmeros 5 a 9 y 20 del artculo 3 Cdigo de Comercio) y;
3) Actos jurdicos que son siempre mercantiles. En este ltimo caso se habla de actos formales
de comercio (los indicados en el nmero 10 del artculo 3 Cdigo de Comercio).

1) ACTOS JURIDICOS DE COMERCIO EN QUE DEBE ATENDERSE AL ELEMENTO INTENCIN CON QUE SE
EJECUTAN POR LAS PARTES (Comprendidos en los N 1 al 3 del artculo 3 del Cdigo de Comercio)

a) La compraventa mercantil.
La compraventa comercial est regulada en los Art. 130 y siguientes del CCOM.
Debemos tener en consideracin a este respecto que, resulta aplicable en lo no previsto en el
Cdigo de Comercio, conforme a lo prevenido en el Art. 2 del CCOM, lo dispuesto en los Art. 1793 y
siguientes del Cdigo Civil, sobre la compraventa civil.
De acuerdo con el N1 Art. 3 del CCOM, son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: "La compra y permuta de cosas muebles, hechas con
nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta y la venta,
permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra
o permuta de cosas destinadas a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial".
El Cdigo de Comercio, en el Art. 3 N 1, separa la mercantilidad de la compra y la de la
venta, pues exige distintos requisitos a cada una de estas operaciones. Se fundamenta esta
diferenciacin en la circunstancia en que el contrato puede ser como ya hemos dicho previamente,
mixto o de doble carcter, es decir, comercial para una de las partes y civil para la otra.

La compra mercantil:
De acuerdo con el N 1 artculo 3 Cdigo de Comercio, se requiere para que haya compra
mercantil:

33
 a) que la compra recaiga sobre un bien mueble.
b) que la compra se haga con nimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas que
se han comprado.
c) La doctrina agrega un tercer elemento, cual es, que la compra se haga con espritu o
nimo de lucro.

Anlisis particular de los requisitos de la compra mercantil.

a) Cosa mueble.
Tiene pleno valor al respecto, el concepto del derecho civil de cosa mueble (artculos 566 y
567 Cdigo Civil45).
Las cosas en general, pueden ser corporales o incorporales y las cosas corporales a su vez,
pueden ser muebles o inmuebles.
Debe tenerse presente que las cosas incorporales consisten en meros derechos y ellos se
reputan a su vez muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe
(Art. 565 y 580 del Cdigo Civil).
La cosa debe ser mueble para el comprador, por lo que puede recaer sobre muebles por
anticipacin (Art. 571 del Cdigo Civil), es decir, de aquellos que son inmuebles pero se reputan
muebles para el efecto de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros.
El problema de los inmuebles, ya lo hemos analizado, sin embargo, cabe sealar que, la
solucin legislativa sobre la materia no se compadece con las actuales circunstancias de la
evolucin de la actividad econmica, en la que perfectamente pueden comprarse inmuebles, en
forma habitual, con el propsito de obtener una ganancia mediante su posterior venta, permuta o
arrendamiento, no encontrndose, adems razones que justifiquen verdaderamente dicha exclusin.
Tales actos estaran en todo caso fuera del mbito de la mercantilidad, siendo siempre civiles. Entre
las razones que se dan para ello, est el especial sistema de transferencia del dominio en materia de
inmuebles que es solemne (escritura pblica, inscripcin registro de propiedad de bienes races), que
hacen difcil o entraban la circulacin de los inmuebles.
Lo cierto es que esta limitacin encuentra su fundamentacin en razones histricas, en
especial por la influencia de las fuentes francesas en la redaccin del Cdigo de Comercio chileno,
por lo que se excluy sistemticamente de sus disposiciones a los bienes inmuebles.
Finalmente debemos recordar que, solo hace excepcin a la regla universal de la exclusin de
los inmuebles del mbito mercantil, los cdigos ms modernos de Italia y Portugal.
Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos sealar que, tanto la doctrina nacional y extranjera,
se orientan actualmente en el sentido de modificar la actual situacin de los inmuebles y de
considerar como actos jurdicos de comercio, los actos relativos a bienes races.

b) Que, la compra se haga con nimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial.
El elemento intencin es el que caracteriza la mercantilidad de esa compra y constituye,
segn los que sostienen la doctrina de la intermediacin en la circulacin de la riqueza, el elemento
indispensable de esa comercialidad.
La intencin de vender, permutar o arrendar, debe existir al momento de efectuar la compra,
aunque despus no se materialice, lo que no afectar la mercantilidad de la compra como a la
inversa, si una persona verifica una compra civil, es decir, para usos domsticos sin la aludida

45 Artculo 566 del Cdigo Civil. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Artculo 567 del Cdigo Civil. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por
eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptanse, las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.

34
intencin de vender, permutar o arrendar y despus verifica estos actos con ganancia por
convenirle, no hay compra comercial.
No es indispensable tampoco que la venta, permuta o arrendamiento proyectados se
verifiquen a continuacin de la compra o en un plazo posterior ms o menos breve. En el hecho
puede ocurrir que las mismas (compra, permuta o arrendamiento) nunca se verifiquen, puesto que a
la norma jurdica le basta con la intencin existente al momento de verificarse la compra.
La circunstancia de tratarse de un elemento subjetivo, interno de la voluntad del comprador -
cul es el nimo con el cual compra la cosa - presenta serias dificultades para su prueba, con el
objeto de deducir la mercantilidad del acto. El peso de la prueba en esta materia, recaer en la
persona del que la alegue, por cuanto la misma no puede ser presumida, por no existir disposicin
legal alguna al respecto, debiendo utilizarse los medios de prueba generales para estos efectos, la
cual recaer fundamentalmente sobre hechos que revelen la intencin del comprador, al momento
de la adquisicin, hechos que revelarn indubitadamente el nimo de vender, permutar o arrendar
las cosas que se compran, por ejemplo, servirn para acreditar esta intencin, el volumen de la
compra, la profesin del comprador y, en general todas las circunstancias, que permitan suponer
que las cosas no han sido compradas para el consumo del comprador.
Finalmente cabe agregar, que las compras efectuadas sin el nimo de obtener lucro, no son
comerciales. Sin perjuicio, de que por la teora de la accesoriedad deben considerarse estas
compras como comerciales cuando sean las mismas, accesorias a una actividad comercial, pues
an los actos a ttulo gratuito pasan a tener en tal caso el carcter de mercantiles.

La venta mercantil:
Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es, pues constituye la realizacin del
propsito del comprador que compr la cosa con nimo de venderla posteriormente.
A diferencia de la compra que debe ser precedida de un mero propsito de vender, la venta
debe ser precedida de una compra o permuta mercantil autntica, no bastando una simple
intencin.
Por la circunstancia de que la venta comercial debe ser precedida de otro acto jurdico
mercantil, no son consideradas ventas comerciales, las ventas o permutas que se hacen de cosas
adquiridas a ttulo gratuito (herencias o legados) aunque se hagan con espritu o nimo de obtener
con ellas una ganancia.
Igualmente por la misma razn, son ventas civiles las que hacen los agricultores, cazadores,
mineros y pescadores, pues en ellas, no hay una compra mercantil que las preceda, aun cuando las
cosas que producen las vendan transformadas o elaboradas (por ejemplo, la uva cuando es
transformada en vino).

La permuta mercantil:
La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro (Art. 1897 del Cdigo Civil).
Del N 1 artculo 3 Cdigo de Comercio, deducimos que la permuta ser acto de comercio
cuando recaiga sobre cosas muebles, y sea hecha con el propsito de obtener una ganancia
mediante la posterior venta, permuta o arrendamiento de esas cosas, en la misma forma o en otra
distinta.
Todo lo dicho precedentemente de la compra mercantil, se aplica a la permuta mercantil la
que, para ser tal, debe tambin ser precedida de una compra comercial.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que como la permuta a diferencia de la
compraventa, slo est reglamentada en el Cdigo Civil (Art. 1897 y siguientes del Cdigo Civil), ser
esta la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico comercial, sin embargo, sern aplicables a ella,

35
las disposiciones especiales relativas a la competencia, al procedimiento, a la prueba, etc., propios
de los actos jurdicos comerciales. (Art. 161 del Cdigo de Comercio).46

El arrendamiento mercantil:
Art. 3 N 3 del CCOM
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este
goce, obra o servicio un precio determinado.
El arrendamiento para que tenga el carcter de acto de comercio, debe ir precedido de una
compra, permuta o arrendamiento mercantil, es decir, debe haberse comprado, permutado o
arrendado una cosa mueble, con el nimo de arrendarla o subarrendarla, en la misma forma o en
otra distinta, y adems, debe concurrir, un propsito de lucro comercial.
El arrendamiento o subarrendamiento que se haga de una cosa as adquirida u obtenida, ser
acto de comercio, a pesar de lo cual, ste se regir por las normas contenidas en el Cdigo de Civil,
por no existir en el Cdigo de Comercio disposiciones especiales que lo contemplen y regulen (Art.
1915 y siguientes del Cdigo Civil). Art. 2 del CCOM.
Lo anterior, se deduce de lo dispuesto en los N1 y 3 del artculo 3 Cdigo de Comercio.

La compra de un establecimiento de comercio.47

El N 2 artculo 3 CCOM se refiere a la compra de un establecimiento de comercio, sealando
que constituye acto de comercio, "La compra de un establecimiento de comercio".
Al respecto es necesario sealar que una nocin completa de establecimiento de comercio,
sus elementos y sus caractersticas jurdicas no fueron contempladas en la disposicin legal referida,
por el legislador mercantil, fuera de lo prevenido en el N 2 ya mencionado, no hay disposiciones
especificas ni generales que se refieran al establecimiento de mercantil en el Cdigo de Comercio ni
tampoco en el resto de la legislacin nacional, lo cual constituye un indiscutible vaco sobre la
materia.
Nuestro legislador al considerar separadamente como un acto de comercio a la compra de
un establecimiento comercial, pretendi solucionar el problema prctico que se presentaba en la
legislacin francesa, la cual no se refera especialmente a la situacin de la compra de un
establecimiento comercial, discutindose acerca del carcter mercantil del referido acto jurdico.
Cabe sealar que, para los efectos del estudio de este numeral del Art. 3 CCOM, puede
definirse el establecimiento de comercio, como toda organizacin econmica que tiene por objeto
efectuar la circulacin de la riqueza, mediante un giro comercial, pudiendo este consistir en la
ejecucin de cualesquiera de los actos de comercio a que se refiere el artculo 3 ya referido o las
diferentes disposiciones legales que regulan los dems actos de comercio aceptados en nuestra
legislacin mercantil.
El capital del establecimiento comercial, lo constituye los bienes corporales (local, muebles,
mquinas, instrumentos) y los bienes incorporales (razn social o nombre, privilegios de invencin,
patentes, modelos industriales, diseos industriales, derechos de llave, clientela, ubicacin). Estos
ltimos, los bienes incorporales, son los elementos fundamentales para la existencia del
establecimiento comercial, incluso podra faltar el stock de mercaderas, pero nunca el nombre, la
clientela o la ubicacin, siendo ellos los determinantes de la compra.

46 Artculo 161 del Cdigo de Comercio. La permutacin mercantil se califica y rige por las mismas reglas que gobiernan la compraventa, en cuanto no se
opongan a la naturaleza de aquel contrato.
47 Sandoval Lopez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I. Volumne I. 7 Edicin Actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. 2009. Pg. 193 y siguientes.

36
 Conforme a la disposicin legal ya indicada, no es necesario averiguar la finalidad con que se
compra ste establecimiento comercial, la ley no atiende en este caso, a la finalidad de la compra,
la que normalmente ser la de explotar el establecimiento comercial o el giro del mismo, aunque en
casos extremos pudiera tener por objeto mantenerlo cerrado, con el objeto de eliminar de esta
forma la competencia, lo que no le quitara a dicha compra el carcter mercantil y al contrario la
acentuara.
La venta de un establecimiento mercantil, siempre se reputa comercial, a pesar de que la ley
nada dijo de ella, por cuanto se ha estimado que si la compra de un establecimiento de comercio,
es generalmente el acto con que una persona natural o jurdica, se inicia como comerciante en la
vida de los negocios, la venta del establecimiento, es el ltimo acto del comerciante que se despide
de ellos.48
La compraventa de un establecimiento mercantil, suscita una serie de problemas que en
nuestra legislacin, no se han resuelto a pesar de la necesidad de regulacin que de ellos se
experimenta.
Por ejemplo, los diferentes elementos del establecimiento comercial, debern enajenarse por
separado por no existir disposicin legal que establezca cuales se entienden naturalmente formar
parte integrante del mismo, la jurisprudencia slo ha determinado que, "en la cesin de un
establecimiento comercial se entiende conferido el derecho a usar el nombre de ste".
Por otra parte, se ha resuelto que, no quedan incluidos en la venta de un establecimiento
comercial, a menos que se exprese, las mercaderas de que pueda el mismo estar surtido, ni
tampoco las deudas del vendedor, estas ltimas conforme a los principios generales del derecho
comn, no pueden cederse sin consentimiento de los acreedores. (Ver Art. 1.635 Cdigo Civil).
En cuanto a la clusula de no competir, debemos sealar que se trata de un compromiso, que
es frecuente y conveniente que se inserte en las escrituras de transferencia de los establecimientos
comerciales. Mediante la referida clusula, se pretende obtener que el vendedor del
establecimiento de comercio, se abstenga de arrebatarle posteriormente la clientela a su
comprador, instalando negocios similares en las cercanas del establecimiento mercantil que ha
vendido.
Generalmente esta clusula, se limita a la abstencin de instalar actividad comercial, respecto
del mismo giro del negocio, por un tiempo determinado y en un determinado espacio, pues
extendida la clusula de no competir, sin trmino en el tiempo o generalizada a toda clase de trfico
mercantil, podra atentar contra la libertad de comercio, debidamente garantizada en la
Constitucin Poltica de la Repblica. Art. 19 N 21 de la CPR.49
En nuestra opinin, cuando se vende un establecimiento comercial, incluyendo la clientela del
mismo, se entiende tcitamente incorporada la obligacin del vendedor del establecimiento de no
competir, la que violentada por el mismo, le impone al vendedor automticamente la obligacin de
resarcir los perjuicios que ello le origine al nuevo propietario y que el mismo acredite en su
oportunidad.

48 Gaceta de los Tribunales de 1869. Pgina 513. Sentencia 1138. Se resolvi que la venta de un establecimiento comecial es un acto de comercio.
Sandoval Lopez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Tomo I Volumen I. 7
Edicin Actualizada. 2009. Pg. 59.
49 Art. 19 N 21 de la CPR.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a
la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los
autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.

37
 Finalmente debemos sealar que, an cuando la venta de un establecimiento mercantil, es un
contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes, por cuanto no existe
disposicin legal alguna que establezca formalidades para su verificacin y siguiendo la regla
general en el derecho comercial, debemos entender que se aplican las reglas generales, de manera
tal, que, estando las partes de acuerdo en el precio y en la cosa, el contrato se ha celebrado
vlidamente.
Sin perjuicio de lo anterior, la prctica ha ido haciendo que la mayora de los casos, la venta
de un establecimiento comercial, se efecte mediante la escrituracin del contrato respectivo, sea
mediante instrumentos pblicos o privados, incluso, por la circunstancia de que la venta del
establecimiento comercial puede comprender bienes materiales e inmateriales, para la tradicin de
estos ltimos, resulta conveniente que la compraventa del establecimiento de comercio se
perfeccione por escritura pblica, en especial, si la misma comprende por ejemplo, derechos sobre
el nombre comercial registrado, sobre marcas comerciales o marcas de fbrica debidamente
registradas, modelos o diseos industriales, patentes de invencin, patentes municipales, inmuebles y
otras.
Sobre la materia, debemos recordar que, en el concepto de establecimiento comercial, no
est comprendido el bien raz, habindose dicho anteriormente al respecto que, entre los actos de
comercio no se encuentran los negocios jurdicos, que recaen sobre inmuebles y la venta de un
establecimiento de comercio no le da por accesoriedad, segn una parte de la doctrina, el carcter
de acto mercantil a la venta del inmueble que se encuentra incorporado a los bienes incorporales y
corporales de un establecimiento comercial.
La jurisprudencia ha sealado, en una oportunidad que, si bien en el concepto de
establecimiento comercial como entidad jurdica, no se comprende generalmente como elemento
integrante del mismo, el local comercial - en que se encuentra establecido, ello no es bice para
que as sucede, cuando se cede o transfiere dicho establecimiento y, su dueo es la vez propietario
del local, y la intencin de las partes comprende expresamente a este ltimo en aquella
universalidad jurdica. Universalidad denominada establecimiento comercial.50

El mandato comercial:
El N 4 del artculo 3 Cdigo de Comercio seala que, es acto de comercio, "La comisin o
mandato comercial", sin indicar en modo alguno, las caractersticas que conducen a mercantilizar
estos contratos.
Por otra parte, debe sealarse que, la comisin, como lo indica el propio Cdigo de
Comercio, en el Art. 234, es uno de los tipos del mandato comercial, por lo que debe entenderse
que, la ley cit como sinnimos un concepto especifico y otro genrico.
En efecto, el Art. 233 del CCOM, define el mandato comercial, sealando que el mismo, "es un
contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de unos o ms negocios lcitos de comercio a
otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su
desempeo."
El Art. 234 del mismo cuerpo legal, por su parte dispone que, hay tres especies de mandato
comercial:
a.- La comisin;

50 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1959, Tomo LVI, seccin 2, pgina 5.

38
 b.- El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; y,
c.- La corredura, de que se trata en el Ttulo III del Libro I. (Art. 48 y siguientes del CCOM)
Por ltimo, en este sentido y para clarificar lo anterior, cabe sealar que el Art. 235 del CCOM,
ha definido la comisin diciendo que, "El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando
versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas".
Es por lo anterior, que los autores discuten acerca del alcance que debe darse al numeral 4
del Art. 3 del CCOM, en tanto a si el mismo se refiere al mandato en general o slo se refiere a la
comisin.
Segn el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, slo se referira a la comisin, dado que tanto el
mandato como la corredura tienen una reglamentacin expresa en el cdigo.
Sin embargo, los profesores Julio Olavarra y Gabriel Palma Rogers, sostienen que se refiere
tanto al mandato en general como a la comisin.
Nosotros sostendremos que el Cdigo del ramo, en la disposicin legal en comento, tom las
expresiones mandato y comisin como sinnimos y por ende, el nmero 4 del Art. 3 del CCOM, es
aplicable a todos los mandatos comerciales, no siendo obstculo para ello, el fundamento
sustentado por el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, de que el mandato comercial y la corredura
tengan una reglamentacin especial en el Cdigo de Comercio.
Aclarada la situacin anterior, debemos precisar entonces, cuando el mandato y la comisin,
constituyen actos de comercio, la situacin es discutida en la doctrina nacional, no existiendo un
criterio uniforme al respecto.
Algunos autores sostienen que si el mandato o comisin es remunerado, es acto de comercio,
sin embargo, ello no es efectivo por que el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil y
gratuito en materia mercantil.
Segn el Profesor Gabriel Palma Rogers, es el acto encomendado el que le da el carcter de
mercantil o civil al mandato o a la comisin en su caso, si dicho acto encomendado es mercantil, el
mandato o la comisin son mercantiles, y, si el acto encomendado no lo es, el mandato o comisin
es un acto jurdico civil.
Estamos de acuerdo en lo sostenido por el Profesor Gabriel Palma Rogers, sin embargo, a
diferencia del mismo y compartiendo lo sealado por el Profesor Julio Olavarra vila, entendemos
que bastar para ello que el contrato encomendado sea comercial para una de las partes para que
el mismo sea mercantil y no como lo sostiene el Profesor Palma Rogers, que para determinar dicha
circunstancia, debe mirarse slo al mandante, ello por cuanto, el mandato y la comisin, son actos
mixtos o de doble carcter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encomendado tenga
para cualquiera de las partes, pues el encargo puede ser civil o comercial para una cualquiera de
las partes.
En este sentido cabe sealar que, para determinar si el mandato o la comisin es civil o
mercantil, debemos primero determinar si el acto encomendado es o no de comercio, es decir, si el
acto jurdico esta contenido entre los actos del Art. 3 del CCOM, ser acto de comercio y
consecuencialmente lo ser tambin el mandato o comisin.
La regla del Art. 233 CCOM es claramente aplicable al mandante, sin embargo, debemos
preguntarnos al respecto qu pasa con la situacin del mandatario?
Primero, debemos sealar que, es indiferente sobre la materia, determinar si el acto es
comercial o no para el tercero con el que el mandatario o comisionista va a contratar.
Para determinar si el mandato o la comisin es o no mercantil para el mandatario, debemos
aplicar el principio o teora de lo accesorio, y para ello, es muy importante su profesin, siendo un
elemento de juicio, la profesin del mandatario, desde la cual podr desprenderse conforme al
principio de lo accesorio la mercantilidad del acto del mandatario.

39
 La jurisprudencia ha dicho que, la comisin o mandato comercial es acto de comercio de
acuerdo a lo que dispone el N 4 del Art. 3 CCOM. Adems, ha sealado que, para que un
mandato sea mercantil, es preciso que el negocio cuya ejecucin se encarga al mandatario sea un
acto jurdico de comercio.

2.- ACTOS JURDICOS DE COMERCIO EN QUE DEBE ATENDERSE AL ELEMENTO EMPRESA DEL SUJETO QUE
LOS CELEBRA (Son los indicados en los N 5 a 9 y 20 del Art. 3 del CCOM).
El Art. 3 CCOM en sus nmeros 5 al 9 y 20, se refiere a diversas empresas para calificar de
mercantiles a las actividades que realizan las mismas.
Sobre la materia debemos indicar, que slo el Art. 166 inciso final del CCOM chileno da un
concepto incidental, de lo que debe entenderse por empresario de transporte y por ende de
empresa del rubro del transporte (terrestre), no habindose preocupado el legislador comercial, de
definir esta institucin en forma genrica.
El Art. 166 inciso final del CCOM seala que, "El que ejerce la industria de hacer transportar
personas o mercaderas por sus dependientes o asalariados y en vehculos propios o que se hallen a
su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s
mismo".
La definicin jurdico-econmica de empresa, ha sido intentada por numerosos autores, sin
llegar los mismos a un acuerdo, lo mismo ocurre con el concepto de empresa comercial, siendo ste
ltimo ms complejo puesto que debe acudir a la unidad conceptual del comercio, lo cual es
absolutamente controvertido, como lo hemos sealado en su oportunidad.
Vivante (Csar), un autor italiano, ha sealado que la empresa "es una organizacin econmica que
pone en accin sistemticamente los factores necesarios para obtener un producto destinado al
cambio".
Por otra parte, para el Cdigo de Comercio Italiano, es empresario, "el que ejercita
profesionalmente una actividad econmica organizada con la finalidad de la produccin o del
cambio de bienes o servicios".
Otros como el Profesor Sergio Espinoza, han definido la empresa, como una organizacin de
capital propio o ajeno y, de trabajo ajeno, con miras a la intermediacin en la circulacin de la
riqueza".
Nosotros definiremos la empresa, "como una unidad econmica, jurdicamente organizada
(sociedades comerciales y EIRL, que realiza una actividad profesional de carcter comercial
(intermediacin, con fines de lucro), en la generacin de bienes y servicios".
De las definiciones anteriores, podemos concluir que los elementos constitutivos de la empresa
comercial son los siguientes:
a.- actividad metdica y profesionalmente organizada; y,
b.- propsito de lucro en la produccin o el cambio de bienes y servicios.
El profesor Gabriel Palma Rogers/51, al igual que el profesor Sergio Espinoza, sealan que el
empresario debe intermediar entre productores y consumidores, siendo esta exigencia natural para
quienes consideran la intermediacin como el elemento econmico permanente de los actos de
comercio y que no pueden prescindir del mismo para estos efectos.
El profesor Julio Olavarra vila, por su parte no comparte la opinin de los profesores Palma y
Espinoza, sealando que, la intermediacin no sirve para interpretar econmicamente la
mercantilidad y suele ser en ciertos casos insuficiente para ello. Sin salir, para hacer esta afirmacin,
del propio artculo 3 del Cdigo de Comercio, se pregunta el profesor Olavarra dnde se
encuentra la intermediacin entre productores y consumidores?, por ejemplo, en las empresas de

51 Palma Rogers, Gabriel. Derecho Comercial: Apuntes de clases redactados por H. Guerra, E. Covacevich y G. Gaete . Santiago de Chile: Talleres Grficos.

40
seguro terrestre a prima, actos jurdicos de las mismas, declarados mercantiles por expresa disposicin
del nmero 9 del artculo 3 del CCOM; lo mismo ocurre en el caso del seguro de vida ofrecido por
una empresa aseguradora a prima.

Anlisis particular de los elementos constitutivos de la empresa:

La industria metdica y profesionalmente organizada.
Se entiende por ello, la ejecucin de una serie de actos de relativa importancia imputables
ordinariamente a una organizacin preestablecida.
Se comprender por ende, toda una serie de profesiones y de trficos, tanto comerciales,
como liberales o artsticos.
Tradicionalmente se ha dicho, que la empresa es una organizacin de capital y trabajo a
cargo de una persona que la dirige, percibe sus utilidades y soporta los riesgos de la explotacin de
la misma.
El Cdigo de Comercio nada ha dicho al respecto, slo dio el carcter de comercial a los actos
ejecutados por las empresas mencionadas en sus nmeros 5, 6, 7, 8 y 9 del Art. 3, incidentalmente se
refiri al empresario, al de transporte, en el artculo 166 inciso final del CCOM.
De lo anterior y del claro tenor del Art. 166 del CCOM, puede deducirse que el legislador
mercantil, considera a la empresa de transporte, como una actividad organizada de tipo profesional.
De la referida disposicin legal, puede concluirse adems que el legislador admiti incluso, que el
empresario intervenga personalmente en el trabajo de la empresa, realizando la actividad
profesional en forma personal en la medida que ello sea ocasional, por cuanto la actividad
empresarial, requiere que la actividad se ejecute mediante colaboradores, sin embargo, esta
intervencin ocasional no resta a la actividad organizada el carcter de empresarial.

Propsito de lucro en la produccin o el intercambio de bienes y/o servicios.

Esta caracterstica sirve para distinguir las empresas comerciales o mercantiles de aquellas que
no lo son.
Al respecto debemos sealar que, no debe confundirse la nocin y concepto de empresa,
actividad personal y profesionalmente organizada, con la de sociedad comercial, entidades
morales o jurdicas que tambin suelen tener una constitucin de empresa, pues el primer concepto
es ms amplio que ste ltimo y lo comprende ntegramente.
El concepto de empresa, es un concepto econmico, utilizado por la ciencia del derecho, en
cambio la nocin de sociedad es un concepto estrictamente jurdico.
Tampoco debe confundirse la empresa, elemento profesional, con el establecimiento de
comercio, que es una de sus manifestaciones.
El concepto de empresa ha ido ganando paulatinamente importancia y complejidad en la
vida moderna, con el desarrollo primero de los sistemas econmicos capitalistas y luego de libre
mercado.
En efecto, debemos considerar, adems que en la vida moderna algunas tendencias
doctrinarias del derecho comercial, pretenden que la empresa sea considerada como la base de la
mercantilidad y, agregan que sus actividades, son la base o fuente bsica o primaria de las
relaciones jurdico comerciales, as por ejemplo, lo plantea el profesor Ricardo Sandoval Lpez, en su
Manual de Derecho Comercial/52.
Estas concepciones, explicaran que algunas operaciones como los seguros, los transportes, las
operaciones de crdito y otras de la vida comercial actual, se hayan transformado en operaciones

52 Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial, Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I Volumen I. 7 Edicin Actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. 2009. Pg. 78 y siguientes.

41
de empresas. Tambin explicaran que el comercio se haya despersonalizado debido al predominio
de las sociedades mercantiles y a la relevancia que tiene la organizacin sobre el titular de la misma.
Por ltimo, se justifica as adems, la indiferencia por los actos ocasionales y aislados del comercio
que pueden ser remitidos al derecho comn.

ANALISIS PARTICULAR DE LAS EMPRESAS CUYOS ACTOS MERCANTILIZA EL CODIGO DE COMERCIO.

Las empresas de fbricas y manufacturas, almacenes, tiendas y bazares, fondas, cafs y otros
establecimientos semejantes.
El Art. 3 N 5 del CCOM, se refiri expresamente a este tipo de establecimientos de comercio,
comprendiendo varios tipos de empresas.
Primero debemos decir, al comentar la disposicin en anlisis, debemos sealar que no son las
empresas respectivas, las que se califican como actos de comercio, sino que las operaciones
realizadas por las mismas o los actos jurdicos que las mismas celebran en la persecucin del objeto
social de ellas, sean estas de compraventa, de permuta, arrendamiento, de transporte o de
cualquier otra naturaleza, y sean ellas principales o accesorias al giro comercial de la empresa, sin
perjuicio de las ms importantes, que sern naturalmente en este tipo de empresas, las de
transformacin fabril o manual de materias primas.
La transformacin de materias primas ser acto mercantil, sea que la empresa, las entregue a
la clientela, sea que el fabricante las adquiera o produzca el mismo mediante la transformacin de
ellas. Esto ltimo puede suscitar dificultades pues siempre ser una cuestin de hecho, apreciar
cuando por ejemplo, un agricultor ejerce una industria civil al transformar sus productos para
venderlos, venta que sera civil por no provenir de una compra mercantil, o tiene una transformacin
la jerarqua de una fabrica o manufactura, en cuyo caso sera una operacin mercantil en
conformidad a la disposicin legal en comento (Artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio).

Alcance de las expresiones almacenes, tiendas y bazares del artculo 3 N 5 del Cdigo de
Comercio.
Los actos de estos establecimientos, son mercantiles, pues se trata de verdaderas empresas
cuyo giro principal es la compra y venta de cosas muebles de toda clase, siendo mercantiles no slo
la compra y la re-venta sino cualquier otro acto relacionado con el giro o accesorio al mismo,
conforme a los principios generales que ya hemos mencionado precedentemente.

Alcance de las expresiones fondas, cafs y otros establecimientos semejantes del artculo 3 N 5 del
Cdigo de Comercio.
Los actos jurdicos ejecutados por estos establecimientos, conforme al giro ordinario de los
mismos, son comerciales, ya que consiste en atender las necesidades de sus clientes, suministrndoles
artculos de alimentacin o bebida, proporcionndoles el goce de habitaciones y mobiliarios. Se
trata de un comercio organizado forzosamente en forma de empresa, ya que requiere de la
intervencin de distintas personas, cocineros, mozos, camarera, recepcionista, etc., siendo esta la
razn por la cual la ley reputa mercantil los actos jurdicos realizados por estas empresas.
Por ltimo, debemos decir, que la disposicin legal en comento, es meramente enunciativa y
no taxativa, como lo demuestra evidentemente el hecho de que la misma consagre la expresin
"otros establecimientos semejantes", los cuales quedarn comprendidos en la disposicin legal
indicada, que le da el carcter mercantil a las operaciones realizadas por dichas empresas. Este
mismo argumento, es utilizado por quienes han sostenido que el artculo 3 del CCOM, es meramente
enunciativo y no taxativo, ya que permite su integracin por va analgica, lo que sera
evidentemente contrario a la tesis del carcter taxativo de la disposicin indicada.

42
Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
A ellas se refiere el Art. 3 N 6 del CCOM.
Se trata de empresas u organizaciones que se dedican a la ejecucin de contratos de
transporte, es decir, de contratos que tienen por finalidad conducir de un lugar a otro, por tierra,
lagos, canales o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas y entregar stas a la persona a
quien van dirigidas, a cambio de un precio.
El porteador, persona que contrae la obligacin de conducir, ejecuta un acto civil cuando
realiza el transporte por s mismo, pero si esta organizado como una empresa de transporte, no
solamente la conduccin sino todos los actos relacionados con su giro comercial son mercantiles,
ello sin perjuicio de lo prevenido en el Art. 166 inciso final del CCOM./53
En algunas oportunidades, la complejidad e importancia de los transportes exige
necesariamente que el que los ejecuta, est organizado como empresa, tal cosa ocurre por ejemplo,
con los ferrocarriles, las empresas de buses, empresas de mudanzas y de fletes. Tales empresarios
indiscutiblemente ejercen la industria del transporte, trasladando personas o mercaderas, por sus
dependientes en vehculos propios o ajenos que se encuentran a su servicio.
A pesar de lo indicado precedentemente, debemos considerar que el contrato de transporte,
sea que lo realice una empresa (mercantil) o una persona natural (civil) y, que sea su naturaleza
jurdica, la de un acto jurdico comercial o civil, siempre se regir por las normas del Cdigo de
Comercio, conforme a lo prevenido en el Art. 177 del referido cuerpo legal, es decir, las normas de
fondo aplicables al acto sern siempre las mismas, habida consideracin que el contrato de
transporte no se encuentra normado en el Cdigo Civil. Subsistiendo en todo caso, el inters en
determinar si se trata de un acto jurdico comercial o civil, respecto de otras materias, como la
prueba del acto, la quiebra de quien lo celebra, la capacidad de los contratantes, etc.
Respecto de la contraparte del porteador, es decir, del cargador, persona que encarga la
conduccin, habr que estarse a la teora de lo accesorio para determinar si el contrato de
transporte para ste, es o no, acto jurdico de comercio.
Por otra parte, cabe agregar que el transporte es terrestre, aunque se ejecute por lagos, ros o
canales navegables, pues aunque el N 6 del Art. 3 del Cdigo de Comercio, no se refiri a los lagos,
el epgrafe del Ttulo V, lo contempla, como tambin el Art. 166 del Cdigo de Comercio, que define
el transporte terrestre.
Finalmente, debemos precisar que el transporte martimo, se llama fletamento y es siempre
mercantil, esta mencionado en los N 15 y 16 del Art. 3 del CCOM y no rigen respecto de l las
normas establecidas para el contrato de transporte terrestre, ya que por su trascendencia, el
legislador mercantil opt por reglamentarlo separadamente en el Cdigo de Comercio. El transporte
areo por su parte, se encuentra regulado en las disposiciones contenidas en el Cdigo Aeronutico,
en los Art. 126 y siguientes.

Las empresas de depsito de mercaderas.

Se refiere a estas empresas el N 7 del Art. 3 del CCOM.

53 El artculo 166 del Cdigo de Comercio, seala que: "El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a
otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.
Llmase porteador el que contrae la obligacin de conducir.
El que hace la conduccin por agua toma el nombre de patrn o barquero.
Denomnase cargador, remitente o consignante al que por cuenta propia o ajena encarga la conduccin.
Se llama consignatario la persona a quien se envan las mercaderas. Una misma persona puede ser a le vez cargador y consignatario.
La cantidad que el cargador se obliga a pagar por la conduccin se llama porte.
El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes o asalariados y en vehculos propios o que se
hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo."

43
 Regulan esta materia en el CCOM, los Art. 807 y siguientes del CCOM.
Aunque el depsito en s mismo es un acto civil (Art. 2211 del CC)54, el hecho de que se realice
por una empresa de depsito con fines de lucro, organizada para explotar el rubro o giro del
depsito de mercaderas que necesitan tanto particulares como otros comerciantes, da al
empresario el carcter de comerciante y a los actos jurdicos que el mismo verifica con el objeto de
desarrollar el giro, el de operaciones mercantiles. Como tambin lo hemos sealado respecto de las
otras empresas ya analizadas, este empresario mercantilizar no slo las operaciones del giro
ordinario sino tambin las accesorias al mismo.
La disposicin legal en estudio, reviste especial importancia, respecto de los denominados
Almacenes Generales de Depsito, que tiene por objeto recibir depsitos por cuenta ajena y emitir
documentos negociables que representan las mercaderas depositadas, documentos que reciben el
nombre de Warrants (Ver Ley N 18.690)55.
Lo expresado vale respecto del depositario porque la ley no se preocupa de la mercantilidad
respecto del contrato de depsito y del depositante, de manera tal, que perfectamente puede
tratarse de un acto mixto o de doble carcter, debiendo recurrirse a la teora de lo accesorio para su
calificacin desde el punto de vista del depsito y del depositante, por lo que conforme a ella ser
civil o comercial.

Las empresas de provisiones y suministros.

Se refiere a ellas el Art. 3 en su N 7 del CCOM.
An cuando la norma utiliz la expresin "o" en vez de "y ", debemos concluir que ambos tipos
de empresas, tanto las empresas de provisiones como las empresas de suministro (energa elctrica,
agua potable, internet, telefona fija, televisin por cable, etc), mercantilizan las operaciones propias
del giro comercial de las mismas y por ende sus operaciones se rigen por las normas del derecho
comercial.
La disposicin legal en comento no seal sobre que deba recaer la actividad de la empresa,
de manera tal, que toda clase de provisiones o suministros, sean bienes, servicios, gestiones o
informacin, tiene el carcter de suministro. Pudiendo por ello definirse a las empresas de provisiones
o suministro, como aquella empresa, constituida para facilitar peridica o continuamente al
mercado, en dominio o en uso y goce, la utilizacin de bienes, servicios, gestiones o informaciones
mediante un precio fijado de antemano y que permanecer invariable durante cierto tiempo.
La caracterstica de estas empresas, se encuentra en el carcter auxiliar del pblico que a
veces puede llegar a tener la calificacin incluso de empresa de servicio pblico, en la uniformidad
del tratamiento para la clientela o abonado a sus servicios o prestaciones y a la mantencin de
precios o tarifas ms o menos uniformes durante cierto tiempo. (agua potable, gas, energa elctrica,
telefona, internet, tv cable, etc.)
Generalmente se trata de actividades masivas y se traduce en contratos de adhesin, como
por ejemplo, las empresas de suministro de energa elctrica, agua potable, de telefona, de gas,
servicios fnebres, establecimientos particulares de educacin, editoriales de los diarios, las revistas,
funciones de diversin a domicilio, los hipdromos, los baos pblicos, las ferias, las bolsas de
comercio, y otras similares.
Respecto del que recibe la provisin o goza de la cosa, servicio informacin suministrados,
para la calificacin del acto jurdico, habr que estarse a la teora de lo accesorio, de tal manera,

54 Artculo 2211 del Cdigo Civil. Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y
de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.
55 Ley N 18.690. Publicada en el Diario Oficial de 02 de febrero de 1988. Sobre Almacenes Generales de Depsito. Debe verse adems el Decreto Supremo N
152, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de noviembre de 1989, que fija el Reglamento de la Ley N 18.690.

44
que si el contrato de suministro o provisin est destinado al cumplimiento de otras actividades del
giro mercantil, el contrato de suministro y de provisin celebrado por el profesional del comercio ser
tambin mercantil para el mismo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional tienen sobre estos contratos de suministro y
provisin, conceptos confusos que no han sido suficientemente clarificados a la fecha, siendo
materia de discusin en los congresos nacionales sobre la materia.

Las agencias de negocios.

Se refiere a ellas tambin el Art. 3 N 7 del CCOM.
Estos intermediarios prestan a su clientela servicios muy variados y se encargan de
desempear toda clase de negocios. Cualesquiera que sean los encargos que se les den y aunque
algunos de ellos puedan revestir el carcter de actos o negocios civiles, la ley reputa los actos de las
agencias de negocios como comerciales para ellas y mercantiliza sus actividades, basada
principalmente en la idea de favorecer a quienes contratan con estas agencias.
Merecen mencin especial, entre estos asuntos de que se hacen cargo los agentes de
negocios, las comisiones y mandatos ordinarios, las agencias de empleo, de avisos, de publicaciones,
de publicidad, de propaganda, las agencias de turismo, las de viajes, las de informacin comercial
(como Dicom y el Boletn Comercial) y, en algunos pases, las agencias matrimoniales, actividad en la
cual recin se est incursionando en Chile en los ltimos aos. Cabe agregar, que tratndose de la
persona natural o jurdica, que contrata los servicios de la agencia, habr que atender, como
siempre para resolver el problema de la mercantilidad del acto jurdico para ella, a la teora de lo
accesorio, de tal manera, que si el contrato accede a una actividad profesional comercial, ser
mercantil tambin para el cliente de la agencia de negocios.
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, debemos considerar que la expresin
"agencia", utilizada en la disposicin en comento, en nuestro derecho mercantil, segn la acepcin
corriente de la misma, se emplea para denominar a la sucursal o casa subsidiaria de una sociedad,
segn lo ha establecido la jurisprudencia.

Los Martilleros.
El N 7 del Art. 3 del CCOM se refiere a los martilleros pblicos.
Segn la disposicin legal indicada, son actos de comercio, los realizados por los Martilleros, los
cuales como agentes auxiliares del comercio. Los martilleros, son oficiales pblicos, encargados de
vender al mejor postor productos naturales, muebles o mercaderas sanas o averiadas.56
La funcin de los Martilleros, consiste fundamentalmente, en intermediar entre quienes quieren
vender y los que quieren comprar, ofreciendo las mercaderas de los primeros, por cuenta de sus
comitentes, en pblica subasta, la caracterstica principal de estos auxiliares del comercio, hace que
todos los actos jurdicos realizados por los mismos, en el desempeo de sus funciones, sean
mercantiles para ellos. Ahora respecto de los mandantes de los martilleros (titulares de las
mercaderas), el acto podr ser o no mercantil conforme a la teora de lo accesorio y lo mismo
ocurrir respecto de los compradores de las mercaderas en remate.
Debemos sealar que esta materia, la trataremos ms detalladamente al referirnos a los
auxiliares independientes de los comerciantes.

Las empresas de espectculos pblicos.

56 La regulacin legal de los Martilleros se encuentra en la Ley N 18.118, publicada en el Diario Oficial de fecha 22 de mayo de 1982, que deroga el Ttulo IV del
Libro I del Cdigo de Comercio, en el Reglamento sobre el ejercicio de la actividad de Martillero, que est contenido en el Decreto Supremo N197 de fecha 28 de
junio de 1985, publicado en el Diario Oficial de fecha 08 de agosto de 1985.

45
 Estas empresas estn recogidas en el Art. 3 N 8 CCOM.
Estas empresas fueron mercantilizadas por el legislador comercial, imitando al legislador
francs el cual, en el Art. 632 del CCOM francs, las introdujo con el objeto de dar garantas a los
proveedores de los Directores de Teatros.
Las empresas de espectculos, tienen por objeto, la entretencin o diversin del pblico,
sirviendo de intermediarios entre los artistas y el pblico, como son por ejemplo, las empresas de cine,
teatro, concierto, conferencia, parques de entretenimiento y dems similares.
La naturaleza del espectculo no obsta a la mercantilidad de la empresa de espectculos y,
para el empresario de espectculos el acto es siempre mercantil, independientemente del carcter
que el mismo tenga para la contraparte, civil, laboral o comercial. As, ser comercial para el
empresario de espectculos, la contratacin de empleados de boletera, acomodadores, artistas
dramticos, cmicos, cantantes, concertistas, la compra de bienes muebles destinados a la
ejecucin del espectculo, etc.
Se ha sealado por la doctrina que el acto jurdico es comercial, para el empresario de
espectculos, por cuanto el mismo especula y lucra con el trabajo ajeno; a la inversa, los artistas y
dems son meros dependientes o empleados que arriendan sus servicios o su trabajo y no tienen por
lo mismo, la categora de comerciantes ni ejecutan por ello tampoco actos de comercio, para ellos
el contrato tendr el carcter de civil o laboral, segn corresponda.
La expresin final de la disposicin en anlisis, "sin perjuicio de las medidas de polica que
corresponda tomar a la autoridad administrativa", no tiene ninguna vigencia actual, ya que estaba
referida a la poca de la dictacin del Cdigo de Comercio nacional, mencionando las facultades
de polica, en contraposicin a las facultades de la autoridad administrativa.

Las empresas de seguros terrestres a prima.

Se refiere a ellas el N 9 del Art. 3 del CCOM.
Debemos tener presente que las personas naturales no pueden ejercer el comercio de
seguros, correspondiendo ste giro comercial, slo a las sociedades annimas, es decir,
precisamente a empresas (constituidas como sociedades comerciales SA Especial) en el sentido
jurdico, de manera tal, que siempre el asegurador ser comerciante y el seguro a prima (prima es la
retribucin o precio del seguro v/s los denominados seguros mutuales en que existe slo un aporte de
cada asociado), ser siempre para dicha empresa comercial, un acto de comercio./57
Se refiere a esta materia el artculo 4 del D.F.L. N 251, de 1931, que seala que el comercio de
asegurar riesgos a base de primas, slo podr hacerse en Chile por sociedades annimas nacionales
de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y las
actividades que sean afines o complementarias a ste, que autorice la Superintendencia (SVS)
mediante norma de carcter general. Ver adems, el Art. 512 del CCOM.58
En este tipo de seguros la compaa aseguradora se compromete a cubrir los riesgos de
prdida o deterioro de las cosas pertenecientes al asegurado, el cual se obliga a pagar como
retribucin un precio, llamado prima, por el riesgo cubierto.

57 Puede verse a este respecto el Decreto con Fuerza de Ley N 251, Decreto con Fuerza de Ley sobre Compaas de Seguros. Publicado en el Diario Oficial de
fecha 22 de mayo de 1931.
58 Art. 512 del CCOM. Contrato de seguro. Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o ms riesgos a cambio del pago de una prima, quedando
ste obligado a indemnizar el dao que sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.
Los riesgos pueden referirse a bienes determinados, al derecho de exigir ciertas prestaciones, al patrimonio como un todo y a la vida, salud e integridad
fsica o intelectual de un individuo. No slo la muerte sino que tambin la sobrevivencia constituyen riesgos susceptibles de ser amparados por el seguro. Las normas
de este ttulo rigen a la totalidad de los seguros privados. No son aplicables a los seguros sociales, a los contratos de salud regulados por el decreto con fuerza de ley
N 1, de 2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N 18.933 y N 18.469,
ni al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

46
 Son actos de comercio, los realizados por las empresas de seguros dedicadas al comercio de
los seguros terrestres a prima, en cambio para el asegurado, el contrato de seguros de este tipo, ser
o no mercantil, si accede a una industria principal de carcter comercial, como el dueo de una
industria mercantil que asegura su maquinaria o sus maercaderas producidas y almacenadas, de
manera tal, que si el seguro esta relacionado con cosas destinadas al ejercicio de una actividad
mercantil, ser comercial a pesar de su simple carcter indemnizatorio.
Por otra parte, cabe agregar que, an cuando el N 9 Art. 3 del CCOM, en comento, no se
refiere a los seguros martimos, ello no quiere decir que el comercio de los mismos y los actos jurdicos
de ejecucin de dichos negocios no tengan el carcter de comerciales, pues los mismos, al igual
que todos los actos jurdicos derivados del comercio martimo, sern siempre comerciales, slo que
en virtud de otras disposiciones del Art. 3 CCOM.
La disposicin legal en anlisis, omiti referirse a las empresas de seguros terrestres a prima,
cuando aseguren mercaderas transportadas por lagos (va lacustre) y se refiri slo a las
mercaderas transportadas por canales o ros, referencia en todo caso innecesaria, por cuanto el
seguro terrestre a prima es mercantil cuando versa sobre cosas u objetos de un transporte terrestre,
por cualquier va que este se realice, considerandose el transporte lacustre y fluvial, en nuestro
derecho, una va terrestre.

Las empresas de construccin de inmuebles por adherencia.

Ellas estn reguladas en el N 20 del Art. 3 CCOM.
Fueron agregadas al Art. 3 del CCOM, por el Art. 14 del D.L. N 1953, de fecha 15 de octubre
de 1977). Esta modificacin al Art. 3 del CCOM constituye la nica incorporacin de un nuevo acto
jurdico mercantil al texto original de la disposicin referida del CCOM, sin perjuicio de la adecuacin
de algunas numerales de la referida disposicin en el tiempo.
Se debe entender por inmuebles por adherencia, a aquellos bienes que, aunque muebles, se
reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble, como por ejemplo,
edificios, caminos, puentes, canales, tranques, desages, instalaciones industriales y otros similares
de la misma naturaleza. Art. 573 del CC.
Es importante tener presente que, no quedan comprendidas entre las empresas a que se
refiere el Art. 3 N 20 del CCOM, las que administran inmuebles o que se dedican al arrendamiento,
urbanizacin o loteo, las que quedan, por la naturaleza de sus negocios, regidas por el derecho civil
comn o general.

3. LOS ACTOS DE COMERCIO QUE SON SIEMPRE MERCANTILES O ACTOS DE COMERCIO

INTRINSICAMENTE COMERCIALES.
a) Las operaciones sobre letras de cambio, sobre pagars, cheques, sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ello intervengan, y las remesas
de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
Se refiere a esta materia el Art. 3 N 10 del CCOM.
Es importante destacar que, en esta materia, la norma legal nacional, no es en trminos
generales mas que una copia de lo dispuesto en el Art. 632 N 5 del CCOM Francs, que por lo
dems le sirvi de inspiracin, sin perjuicio de que la actual redaccin del mismo, se debe a lo
dispuesto en el Art. 108 de la Ley N 18.092, publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de enero de
1982, sobre Letras de Cambio y Pagar.
La disposicin legal en anlisis, mercantiliza esta materia, en la siguiente forma:
"Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques (y) sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean la causa u objeto y las personas que en ellos intervengan, y las remesas de
dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio".

47
 Entre las operaciones sobre letras de cambio, tenemos por ejemplo, el giro de la letra, la
aceptacin, el endoso, el protesto y el aval; entre las operaciones de cheques, tenemos el giro del
documento, el endoso y el aval.
Materias que regula el CCOM en el artculo 3 N 10:
1- Letras de cambio. Ley N 18.092.
2- Pagars. Ley N 18.092.
3- Cheques. Decreto con Fuerza de Ley D.F.L. N 707 de 1982.
4- Documentos a la orden.
5- El contrato de cambio. Art. 620 y siguientes del CCOM.
Es importante sealar que quedan comprendidos adems, las remesas de dinero de una plaza
a otra, hechas en virtud de un contrato de cambio, en sus distintas modalidades, entre ellas, las
remesas materiales de dinero, los giros telegrficos, los giros postales, los giros electrnicos y otros
similares.
La jurisprudencia nacional, ha sealado que el giro de un cheque, es acto jurdico de
comercio para el banco librado, aunque no lo sea en muchos casos para el girador.59
Por otra parte, nuestra jurisprudencia, ha reiterado la afirmacin de que el giro de un cheque, contra
una cuenta corriente bancaria es un acto jurdico de comercio y se rige por las normas de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.60
Finalmente cabe agregar que, la jurisprudencia chilena, ha sealado que el giro de letras de
cambio, entre toda clase de personas, es un acto jurdico de comercio y, por consiguiente, son
obligaciones mercantiles las que emanan de este contrato de cambio (letra de cambio ligada al
contrato de cambio antes de la dictacin de la Ley sobre letra de cambio y pagar actualmente
vigente desde 1982).61

Las operaciones de banco. D.F.L. N 3 de 1997, Ley General de Bancos.

Se refiere a ellas, el Art. 3 N 11 del CCOM.
Segn la indicada disposicin, las operaciones que realizan los bancos, son actos jurdicos de
comercio para el banco, en cambio, las mismas operaciones o actos jurdicos podrn o no ser
comerciales, conforme a la teora de lo accesorio para la contraparte.
Las operaciones de los bancos estn sealadas en el Art. 69 del D.F.L. N 3 de 1997.
Comprende esta disposicin, todas las actividades u operaciones que realizan los bancos
comerciales, entendiendo que son tales, aquellas sociedades annimas especiales, que reciben
dinero en depsito o en cuenta corriente bancaria y otorgan prestamos, con o sin garanta.62
La jurisprudencia nacional, ha sealado, que el contrato de mutuo, no es por su naturaleza un
acto jurdico mercantil y slo se convierte en tal, cuando refirindose a operaciones comerciales se
realiza entre comerciantes o cuando constituye una operacin de banco. En consecuencia, la
existencia de un contrato de mutuo celebrado entre un no comerciante y el banco, debe probarse
conforme a las disposiciones del Cdigo Civil.63
La jurisprudencia chilena, ha sealado por otra parte que, para el otorgamiento de un sobregiro se
necesita la autorizacin del banco y, como esta es una situacin especial que viene a modificar la

59 Puede verse a este respecto, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta Jurdica, 1943, Primer Semestre N 41, Pgina 226.
60 Puede verse a este respecto, sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1947, Tomo XLV, Seccin 2,
Pgina 4.
61 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte Suprema, de fecha 18 de abril de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, Seccin 1, Pgina
549.
62 Ver D.F.L. N 3, de 1997 que fija el Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de Ley General de Bancos, publicado en el Diario Oficial de fecha 19 de
diciembre de 1997.
63 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de fecha 20 de octubre de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo XVI, Seccin 2, Pgina 9.

48
norma ordinaria de la existencia de fondos para el pago de los cheques girados contra la cuenta
corriente, debe ser acreditada por el que la alega, siendo el contrato de cuenta corriente una
operacin jurdica de comercio para el banco y para el tercero que celebra el contrato con el
mismo, conforme a lo prevenido en el Art. 69 de Ley General de Bancos (Ex - 83), procede, sin
limitaciones, cualquiera que sea el monto del sobregiro en la cuenta corriente, la prueba de testigos
para acreditar su existencia.64

Las operaciones de cambio.

Se refiere a ellas el Art. 3 N 11 CCOM.
Las operaciones de cambio, son aquellas operaciones de comercio que dicen relacin con el
cambio o trueque de monedas, especialmente de moneda nacional por moneda extranjera (pesos
por dlares) o de moneda extranjera por moneda nacional (dlares por pesos), menos
frecuentemente este intercambio se produce entre monedas extranjeras (Por ejemplo dlar por libra
esterlina).
Para la casa de cambio o banco comercial (cambista profesional) o para el particular que
celebra el contrato de cambio, este acto ser de comercio; para el cliente que acta de
contraparte de la casa de cambio, banco comercial o cambista, esta operacin jurdica ser o no
mercantil, conforme a la teora de lo accesorio.
A estas operaciones se refiere en todo caso el prrafo 8 del Ttulo II de la Ley Orgnica
Constitucional del Banco Central de Chile (Ver Art. 39 a 52 de la Ley N 18.840 de 1989).

El corretaje.
Se refiere a este acto jurdico mercantil el Art. 3 N 11 CCOM.
El corredor desempea una funcin material, acercar a las partes para facilitarles la ejecucin
del negocio; el corredor de comercio, no celebra el contrato sino que dispensa su mediacin
pagada a las partes para que estas celebren el contrato. El corredor de comercio se limita a ayudar
a la celebracin del contrato, tramita las proposiciones y las contraproposiciones hasta que las partes
se ponen de acuerdo en la celebracin del contrato y en sus trminos, en esos momentos el corredor
desaparece de la escena, porque son las partes directas las que deben concurrir a la celebracin
del acto respectivo.
Esta es la razn, por la que algunos autores sostienen que el corretaje no es siempre
constitutivo de un mandato, sea civil o comercial, situacin que en todo caso resulta discutible. Sin
embargo, el CCOM en el artculo 234 seala que una forma de mandato comercial esta constituida
por la corredura. Art. 48 y siguientes del CCOM.
El corretaje en todo caso, es un acto de comercio para el corredor, sin perjuicio de que para
su cliente, el contrato puede ser o no, acto de comercio, conforme a la teora de lo accesorio.
El problema resulta ms discutible, cuando se trata de un corredor de propiedades, ya que
como bien sabemos, conforme a nuestra legislacin comercial, el acto de comercio no puede
recaer sobre inmuebles, sino que slo sobre bienes muebles.
La jurisprudencia ha sealado que los servicios que un corredor de comercio presta a personas
que no son comerciantes y para actos que pueden calificarse como de comercio, no constituyen un
acto comercial de corretaje. El mandato conferido a un corredor de comercio para la compraventa
de propiedades races, constituye acto civil y no comercial.65

64 Puede verse sentencia de la Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1965, Tomo LXII, Seccin 1, Pgina 1.

65 Puede verse Sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, Seccin Primera, Pgina 571.

49
 Tambin la jurisprudencia ha sealado que los corredores de propiedades, esto es, las
personas que se dedican a servir de mediadores en contratos de compraventa de bienes races, no
son comerciantes./66

Las operaciones de bolsa.

Se refiere a ellas el Art. 3 N 12 del CCOM.
Las bolsas de valores, son instituciones destinadas a que en ellas se transen valores mobiliarios,
especialmente acciones, deventures y bonos, es decir, en otras palabras, en ellas se verifican los
actos jurdicos y las actividades propias del mercado de valores/67. El mercado de valores tiene por
objeto que se transen en el mismo instrumentos de oferta pblica, denominados valores, existiendo
en Chile, tres bolsas de valores: La bolsa de Comercio de Santiago o la Bolsa de Valores; la Bolsa de
Valores y Bolsa de Corredores de Valparaso; y la Bolsa Electrnica.
La Ley N 18.045, se refiere a la regulacin del Mercado de Valores.
Las actividades realizadas en la Bolsa de Valores, sern mercantiles para la Bolsa y para los
intermediarios que actan en ella, como son los Corredores de Bolsa y los Agentes de Valores. Para el
pblico en general y para los emisores de valores, personas naturales o sociedades no annimas,
pueden o no ser actos de comercio, segn la teora de lo accesorio. En cambio para los emisores de
valores, constituidos como sociedades annimas, la operacin de bolsa, es siempre mercantil, ya
que las sociedades annimas son siempre mercantiles, cualquiera que sea el objeto para el cual se
organizan (Art. 1 de la Ley N 18.046), lo mismo que los actos jurdicos que las mismas realizan,
tendrn por ello el carcter de comerciales.
La jurisprudencia ha sealado que, el mandato que otorga una persona para que, en ejercicio
de su actividad unos Corredores de Bolsa o Agentes de Valores, vendan un nmero determinado de
acciones que le pertenecan, es un acto mixto, de carcter civil para el mandante y de carcter
mercantil para el mandatario; y en el caso de surgir una controversia judicial con relacin a un acto
de ndole mixta, que produzca obligacin mercantil para una de las partes y civil para la otra, sern
aplicables respectivamente, la ley de comercio cuando se persiga la obligacin mercantil o se trate
de juzgar sobre su existencia o efectos, y la ley comn, civil o general, cuando se persiga la
obligacin civil que nace del acto o haya que resolver sobre la existencia o efectos de la misma. La
determinacin acerca de la legislacin - la especial mercantil o la civil - que habr de imperar en el
juzgamiento y decisin del juicio, depender, en cada caso en particular, de la naturaleza jurdica
que revista la obligacin contrada que motive la demanda, vale decir, del carcter que esta
obligacin tenga para el obligado a cumplirla. 68

Los actos del Comercio Martimo.

Se refieren a ellos los Ns 13 al 19 del Art. 3 del CCOM.
N 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y
vituallas.
Las empresas de construccin, carena (reparacin y compostura de los fondos de un buque o
de la parte sumergida del casco de un buque o nave obra viva - para hacerlo estanco; carenado -
revestimiento), las empresas de compra y venta de naves, sus aparejos (conjunto de palos, vergas
percha labrada convenientemente, a la cual se asegura el grtil de una vela - , jarcias aparejos y

66 Puede verse sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1952, Tomo LII, Seccin Primera, Pgina 93.
67 Ver Ley N 18.045 sobre Ley de Mercado de Valores. La Ley N 18.045, regula la oferta pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios. Se refiere
a las Bolsas de Valores, a los Corredores de Bolsa y a los Agentes de Valores, a los emisores e instrumentos de oferta pblica y los mercados secundarios de dichos
valores dentro y fuera de las bolsas.
68 Sentencia de la Corte Suprema, publicada en la Gaceta Jurdica, ao 1950, Segundo Semestre, N 40, Pgina 260.

50
cabos de un buque - y velas de un buque) y vituallas (conjunto de cosas necesarias para la comida
de la tripulacin de una nave).

N 14. Las asociaciones de armadores.

Las empresas de armadores, son quienes arman, equipan o dotan un barco para su
explotacin comercial.

N 15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.

N 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo.

El contrato de fletamento, es un contrato mercantil en que se estipula el flete, equivale al
contrato de transporte martimo, es una de las formas de contratacin en el contrato de transporte
martimo.

N 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y
salvamentos.
La avera es el dao que por cualquier causa sufre la embarcacin o su carga. Avera gruesa,
dao o gasto causado deliberadmente en el buque o en el cargamento, para salvarlo o para
preservar otros buques, pagadero por cuantos tienen inters en el salvamento que se ha procurado.
El naufragio, es la prdida o ruina de la embarcacin en el mar o en ro o lago navegable.

N 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin.
El sobrecargo, es el hombre que en los buques mercantes lleva a su cuidado y bajo su
responsabilidad el cargamento embarcado en la nave.

N 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos, lemanes y gente de mar para el
servicio de las naves.
Se trata de los contratos del personal que se desempea en labores martimas vinculadas al
transporte de mercaderas por mar. Los lemanes (lemn), son los pilotos de las embarcaciones o
prcticos.
En primer lugar, debemos sealar que, todo acto derivado del comercio martimo, en principio
es un acto jurdico de comercio.
Los actos jurdicos que se derivan del comercio martimo en general son actos de comercio, as
por ejemplo son actos de comercio, los derivados de la construccin (astilleros), los de carena
(reparacin de barcos) las de compra y venta de naves, sus aparejos (jarcias y otros accesorios de la
nave), los de vituallas (provisiones de boca), las asociaciones de armadores (personas que explotan
una nave y disponen originariamente su construccin), las de expediciones, las de transporte, las de
depsito o consignaciones martimas, los fletamentos (o transportes martimos), los dems contratos
concernientes al comercio martimo, el seguro, los hechos que producen obligaciones en caso de
averas, naufragios y salvamentos, los contratos de los corredores martimos, los contratos de
embarco (contratos de trabajo de los oficiales y tripulantes de las naves.

ACTOS DE COMERCIO NO ENUMERADOS EN EL ARTCULO 3 DEL CDIGO DE COMERCIO

Fuera de los actos de comercio enumerados en el Art. 3 del CCOM, hay otros actos de
comercio, que el legislador mercantil omiti sealar en su enumeracin, omisin que en algunos
casos fue salvada por el legislador, en otras disposiciones del propio Cdigo de Comercio y hay otros
actos comerciales a los cuales se ha ido refiriendo el legislador, en sucesivas leyes posteriores,
conformando una frondosa legislacin mercantil complementaria del Cdigo de Comercio.

51
 Entre ellos, debemos mencionar a las sociedades de todos los tipos (annima, responsabilidad
limitada, SPA), las cuales son comerciales, cuando han sido formadas para la ejecucin de actos de
comercio que la ley mercantil ha calificado de tales, de acuerdo a lo prevenido en el Art. 2059 del
CC. /69
Conforme a lo anterior, basta que cualquiera de los negocios para los cuales se forma una
sociedad sean consideradas como mercantiles, para que esta tenga el carcter de comercial, de
tal manera, que las sociedades que tienen un giro mixto deben ser calificadas de sociedades
mercantiles.
Cabe agregar que, an cuando algunas de las sociedades estn reguladas en el Cdigo de
Comercio o en leyes complementarias de carcter mercantil, no por ello, ellas son siempre
comerciales, ya que su calificacin de tal depende en verdad del objeto social. As ocurre por
ejemplo, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y tambin en cierto modo con las
sociedades annimas, que pueden ser civiles o comerciales, segn el objeto para el cual se
organizan conforme a lo, prevenido en el Art. 2059 del CC, rigindose siempre por las normas del
Derecho Comercial, sin perjuicio, que en el caso concreto de las sociedades annimas, las mismas
por expresa disposicin legal, Art. 2064 del CC, debe reputarse siempre mercantil, an cuando se
forme para la realizacin de negocios de carcter civil.
Importante es tener presente adems, que conforme a lo prevenido en el Art. 2060 del CC, la
sociedad civil por la naturaleza de su objeto social, puede por expreso convenio de los socios,
regularse por las normas del Derecho Comercial, normas que son ms estrictas en cuanto a la
constitucin de la sociedad que las normas civiles. En efecto la disposicin indicada seala que,
"Podr estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete
a las reglas de la sociedad comercial".
Por otra parte el Art. 3 del CCOM, tampoco mencion a ciertos contratos que posteriormente
trata en diversas disposiciones, como ocurre por ejemplo con el contrato de cuenta corriente
mercantil, el cual no se menciona en el Art. 3 del CCOM, pero que si se trata en el Art. 602 y
siguientes del CCOM. Segn algunos autores, el legislador comercial no se refiri a este contrato en el
Art. 3 por tratarse de un contrato eminentemente civil, que puede adquirir caractersticas
comerciales, sin embargo, tal afirmacin debe ser considerada en el marco general de regulacin
del Cdigo de Comercio, el cual no ha contemplado en el Art. 3 todos los contratos mercantiles y,
no obsta a la calificacin de tal la circunstancia que el mismo contrato se regule en el derecho civil.
Tampoco se refiri el legislador mercantil al contrato de cuenta corriente bancaria, no lo hizo
por tratarse de un contrato no muy difundido a la poca de la dictacin del CCOM y porque
adems se encontraba mercantilizado a travs de las operaciones de banco (Art. 3 N 11 del
CCOM).
Respecto del contrato de mutuo o prstamo de consumo mercantil, el Art. 3 del CCOM, no se
refiere al mismo, sin perjuicio de referirse a l, en otras disposiciones del CCOM, debiendo para
establecerse el carcter de contrato civil o mercantil, recurrirse a la teora de lo accesorio, respecto
de cualesquiera de las partes intervinientes. Al respecto debemos sealar, que el mutuo se regula en
detalle en el CC, en los Art. 2174 y siguientes, de tal manera, que siempre el mutuo, se trate de un
contrato civil o comercial, encuentra su regulacin principal y sustantiva en el CC.
Finalmente mencionaremos entre los actos a que no se refiri el Art. 3 del CCOM, a los
contratos accesorios, como la prenda y la fianza, que no aparecen desarrollados en la normativa
comercial, los cuales pueden calificarse de civiles o comerciales, segn acceden a un contrato civil

69 Artculo 2.059 del Cdigo Civil. "Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles".

52
o comercial principal. Ello sin perjuicio de las referencias a los mismos, en los Art. 813 y siguientes y, en
los Art. 820 y siguientes del CCOM respectivamente.

BIBLIOGRAFIA:
Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I Volumen I. 7
Edicin Actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2009.
Parga Gazita, Jos. Curso de Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e
Instrucciones. Editorial Distribuidora Forense Limitada. Santiago de Chile.
Olavarra vila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Editorial Barcelona - Espaa.
Baeza Ovalle, Gonzalo. Curso de Derecho Comercial. Editorial Jurdica Conosur Limitada. Santiago
de Chile.

UNIDAD II: EL COMERCIANTE Y LOS AUXILIARES

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL - CONCEPTO DE COMERCIANTE.

Generalidades.
El Libro I del CCOM, tiene por epgrafe "De los comerciantes y de los agentes de comercio".
La mayor parte de los Cdigos de Comercio, en el derecho comparado, empiezan por referirse a los
comerciantes, especialmente aquellos cuerpos legales que responden a la concepcin subjetiva
(derecho de los comerciantes) imperante a la poca de dictacin del Cdigo de Comercio.
Sin perjuicio de lo anterior, los dems cdigos mercantiles, de estructura objetiva (derecho de los
actos jurdicos de comercio), tampoco han podido substraerse a esta tendencia, reconociendo de
este modo, implcitamente, la importancia del sujeto del derecho comercial y del elemento
profesional, que inspira a esta disciplina jurdica.
En general, existe consenso actual en la doctrina, acerca de la circunstancia, de que la
legislacin comercial no debiera referirse tanto al comerciante individual sino ms bien al empresario
mercantil, cuya nocin comprende la de aquel y, la sobrepasa, por ser comprensiva de otros
elementos (principalmente organizacionales) respecto de los cuales el comerciante individual
carece.
En efecto, el comerciante (sujeto individual o colectivo), es el que ejecuta profesionalmente
actos de comercio (aquellos actos en principio descritos en el Art. 3 del CCOM); en cambio el
empresario mercantil, es el titular de una empresa comercial.
La concepcin de empresario comercial nace originalmente de una evolucin del concepto de
comerciante, pudiendo decirse, que este, es el sujeto del Derecho Comercial tradicional y el
empresario mercantil lo es del Derecho Comercial contemporneo, al cual se ha llegado, despus
del desarrollo econmico y jurdico de la nocin de empresa.
Cabe sealar al respecto, que en nuestro pas las sociedades mercantiles tienen personalidad
jurdica, razn por la cual, en nuestra legislacin diremos que el comerciante o empresario comercial,
puede ser tanto una persona natural como jurdica.
Concepto de comerciante.
Comerciante, en nuestra legislacin, "es el que teniendo capacidad para contratar, hace del
comercio su profesin habitual" (Art. 7 del CCOM).
En trminos ms generales, diremos como lo hace el Profesor Julio Olavarra vila, que
comerciante, "es el titular de una empresa mercantil", hecho que permitir segn el mismo autor,
comprender en el concepto algunos profesionales que, de atender a la sola definicin del Art. 7 del
CCOM, no quedaran comprendidos en la definicin legal de comerciante, como ocurre por
ejemplo, con los herederos de una sociedad colectiva mercantil, los cuales tienen la calidad de

53
comerciantes, an cuando los mismos pudieran ser incapaces absolutos, la calidad de comerciantes
les afecta y le es impuesta, slo que es ejercida por sus representantes, los cuales por su
incapacidad, en una estricta interpretacin de la disposicin legal comentada, no podran tener la
calidad de comerciantes, por ser absolutamente incapaces.
El Art. 7 del CCOM, se refiere a los profesionales que ejercen y se dedican al comercio y no a
todos los que lo ejercen.

Requisitos legales para ser considerado como comerciante.

De la definicin legal ya referida del Art. 7 del CCOM, podemos deducir los requisitos legales
para ser considerado comerciante:
1. Tener capacidad para contratar (capacidad para ser comerciante y restricciones);
2. Dedicacin al comercio; y,
3. Habitualidad en el ejercicio de la actividad.

ANLISIS PARTICULAR DE LOS REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE.

1.- La capacidad para ser comerciante.
Tratndose de personas que se dedican al comercio debe determinarse la capacidad de las
mismas para ejercer el comercio, ms no para ser comerciante, porque hay incapaces que son
comerciantes, pero que no ejercen personalmente el comercio, sino que lo hacen sus representantes
legales, como ocurre por ejemplo, cuando un menor impber hereda el comercio de sus padres, por
ende, debemos referir esta capacidad, a la capacidad de ejercicio y no respecto de la capacidad
de goce como aparentemente pudiera concluirse en forma inicial de la lectura del Art. 7 del
Cdigo del ramo.
La regla general, es que toda persona es legalmente capaz para comerciar, estas reglas
generales, propias del derecho civil, slo estn modificadas respecto de las incapacidades de
quienes pueden llegar a ejercer personalmente como comerciantes: sean ello, los menores adultos y
la mujer casada.
Los absolutamente incapaces y los dems relativamente incapaces no pueden ejercer como
comerciantes personalmente pero pueden hacerlo a travs de sus representantes. (Ver al respecto
los Arts. 1445, 1446 y 1447 del CC).70
El menor adulto.
El menor adulto para ser comerciante, debe disponer de un peculio profesional o industrial
proveniente del ejercicio de un oficio, empleo, comercio o industria.
Si ejecuta algn acto de comercio, quedar obligado hasta la concurrencia de ese peculio y
sometido a las leyes de comercio, conforme a lo prevenido en el Art. 10 del CCOM.
El menor adulto bajo guarda o potestad es plenamente capaz en la administracin de esos
bienes; pero no puede enajenar o hipotecar los inmuebles de su peculio sin autorizacin judicial
dada con conocimiento de causa.

70 Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes,los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos
no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a
que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

54
 Es decir, que el menor adulto en su actuar como comerciante, compromete solamente sus
bienes muebles, y los bienes races cuando ha mediado la autorizacin judicial correspondiente (Art.
10 del CCOM y Art. 251, 253, 254, 439 y 440 del CC).71
Respecto de la capacidad del menor adulto comerciante para comparecer en juicio,
debemos tener presente que el Art. 18 del CCOM, seala que, el mismo podr hacerlo por s solo, en
cuanto se refiera a las cuestiones relativas a su comercio. Art. 349 del CCOM.
La mujer casada.
En cuanto a la capacidad de la mujer casada debemos distinguir, diversas situaciones:
a) Mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal.
La mujer casada de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria, separado del de su marido.
Conforme al Art. 11 del CCOM, la mujer casada comerciante se regir por lo dispuesto en el
Art. 150 del CC. Sin embargo, la mujer casada no ser considerada comerciante si no hace un
comercio separado de su marido.72
Si es menor de 18 aos no puede enajenar ni gravar bienes races sin autorizacin judicial, con
conocimiento de causa.
En otras palabras, la mujer casada, puede dedicarse habitualmente al comercio y actuar en
juicio libremente, sin autorizacin del marido, siendo respecto de su comercio, plenamente capaz,
obligando con sus actos y contratos sus bienes reservados y adems los correspondientes a sus
administraciones separadas, lo que ocurrir, por ejemplo, cuando a la mujer se le haga una
donacin, herencia o legado y no tenga la administracin el marido y cuando las capitulaciones

71 Art. 251. El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 254.
Art. 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta quedar tambin
privado de aqul. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y
si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin.
Art. 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus
derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimientode causa.
Art. 439. El menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes
adquiridos por l en el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
Lo dispuesto en el artculo 260 se aplica al menor y al curador.
Art. 440. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impber.
Podr el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar
bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin.
Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercer tambin, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo.
72 Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere
menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para
este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo
a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes
que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.

55
matrimoniales se pacta una separacin parcial de bienes en su favor (Art. 11, 14 del CCOM y Art. 150,
166, 167 del CC).73
En razn de que la mujer es plenamente capaz, no existe actualmente en la legislacin civil, la
facultad del cnyuge de prohibirle, mediante la obtencin de una resolucin judicial, la ejecucin
de una determinada actividad laboral.
Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, la mujer no puede, sin autorizacin expresa de su
cnyuge, celebrar contratos de sociedades colectivas comerciales, como gestora de sociedades en
comandita comerciales y sociedades de responsabilidad limitada (Ver Arts. 349, 474 del CCOM y Art.
4 de la Ley N 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada).
b) Mujer separada de bienes.
b.1. La mujer casada y separada totalmente de bienes puede dedicarse libremente al comercio sin
autorizacin de su cnyuge, previa inscripcin en el Registro de Comercio y publicacin de la
sentencia de separacin, cuando se trate de separacin judicial, o de las capitulaciones
matrimoniales, si se trata de separacin convencional pactada al momento de contraer matrimonio.
Si la mujer en este caso, es menor de edad, tendr las limitaciones propias de la edad, de manera
tal, que no puede enajenar ni gravar sus bienes races sin autorizacin judicial, con conocimiento de
causa (Art. 16 del CCOM y 251, 253, 255, 439 y 440 del CC).
b.2. Respecto de los casos de separacin legal de bienes, la mujer casada no tiene que realizar
trmite alguno para dedicarse al comercio, al igual que la separada totalmente de bienes,
convencionalmente, durante el matrimonio, la cual deber cumplir slo con los requisitos del pacto
de separacin total de bienes.
La mujer separada de bienes slo obliga sus propios bienes, conforme a lo prevenido en el Art.
161 del CC./74
Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, la mujer, menor de edad, solamente se obliga hasta
concurrencia de su peculio profesional, conforme a lo prevenido en el Art. 10 de CCOM.
b.3. En resumen la mujer separada totalmente de bienes, puede celebrar sin autorizacin marital,
contratos de sociedades comerciales colectivas, como gestora de sociedades comerciales en
comandita y contratos de sociedad de responsabilidad limitada (Arts. 349, 474, 491 del CCOM y Art.
4 de la Ley N 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada).
b.4. La mujer casada y separada parcialmente de bienes en forma convencional, puede celebrar
una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con relacin al patrimonio que separadamente
administre, sin la autorizacin especial del Art. 349 del CCOM.
c) Mujer divorciada.

73 Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas,
heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
3. Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos
y adquisiciones las reglas del artculo 150.
Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a
esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.

74 Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin sobre
los bienes de la mujer.
El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer.
Ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el
de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.

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 La mujer divorciada a perpetuidad, es plenamente capaz y puede dedicarse libremente al
comercio (Art. 1723 del CC/75 Arts. 16 y 22 N 2 CCOM), pero debe previamente inscribirse en el
Registro de Comercio y publicar en un peridico de la localidad la sentencia de divorcio.
Sin embargo, si es menor de edad, no puede enajenar ni gravar sus bienes inmuebles sin
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (Art. 16 del CCOM).
d) Mujer casada bajo el rgimen de participacin en los gananciales.
A este respecto son plenamente aplicables las reglas dadas respecto de la mujer casada y
separada totalmente de bienes, por cuanto la mujer casada bajo este rgimen matrimonial de
bienes, debe considerarse como separada totalmente de bienes durante la vigencia del matrimonio.
(Art. 1792-1 y siguientes del CC).76

Tratamiento de las situaciones especiales de contratacin entre cnyuges.

Al respecto, cabe sealar que la mujer casada puede contratar con su marido, pues no hay
prohibicin general para ello en nuestra legislacin. Art. 1447 inciso final del CC.
La ley se refiere en particular y, da por establecida la validez de determinados contratos entre
cnyuges (como por ejemplo el contrato de mandato, ver Arts. 162 y 1751 del CC; el contrato de
hipoteca y la fianza que el marido puede constituir a favor de la mujer (Art. 155 del CC).
Por otra parte, el legislador, les ha prohibido expresamente la celebracin de determinados
contratos, entre ellos, el de compraventa, cuando se trata de cnyuges no separados judicialmente
(Ver Art. 1.796 del CC)77; la permuta (Ver Art. 1.899 del CC) y, de donacin irrevocable, (Ver Arts. 675,
1.000 y 1.138 del CC) y, consecuencialmente, la promesa de compraventa, la promesa de permuta o
de donacin. (Ver Art. 1.554 del CC).
Sin perjuicio de lo anterior se discute si los cnyuges no separados judicialmente, ni separados
parcialmente de bienes y que se hayan casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, pueden
celebrar un contrato de sociedad, al respecto, se sostiene que la misma sera nula y, as lo resolvi la
jurisprudencia nacional en una oportunidad, lo mismo interpretacin debera hacerse respecto del
contrato de arrendamiento, del mutuo y del contrato de comodato.

75 Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto
de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro
de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar
la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno
entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
76 Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el prrafo primero del Ttulo XXII del Libro Cuarto del Cdigo Civil los
esposos podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales.
Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin
por el rgimen de participacin que este Ttulo contempla. Del mismo modo, podrn sustituir el rgimen de participacin en los gananciales, por el de separacin total
de bienes.
Art. 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los
cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los
cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los artculos siguientes y en el prrafo I del Ttulo VI del Libro Primero del
Cdigo Civil.
77 Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

57
 Sin perjuicio de lo anterior, se ha resuelto por otra parte, por la jurisprudencia que, la sociedad
colectiva entre cnyuges es vlida.

2.- La dedicacin al comercio.

Esta exigencia debe entenderse, como la ejecucin por parte del sujeto, de actos que estn
comprendidos en el Art. 3 del CCO o en otras disposiciones del mismo cuerpo legal o en la
legislacin comercial complementaria, que le atribuya el carcter de mercantil, a los actos
verificados por el mismo.
La jurisprudencia nacional ha entendido que la expresin "comercio" del Art. 7 del CCOM,
debe entenderse referida a los actos de comercio que indica el Art. 3 del Cdigo del ramo, nosotros
agregaremos, que debe entenderse tambin referida a todos los actos de comercio declarados
tales, tanto por el Art. 3 ya mencionado, como en el resto del CCOM y por supuesto por otros
cuerpos legales mercantiles.

3.- La habitualidad en el ejercicio de la actividad mercantil.

Al respecto, debemos considerar que la habitualidad en el ejercicio de la actividad mercantil
es una cuestin de hecho, que deber determinarse en cada caso, puesto que a veces bastar
incluso con la ejecucin de un slo acto de comercio, para concluir que un sujeto es comerciante,
hablndose en este caso de profesin sin hbito, por ejemplo, el caso del comerciante que recin
inicia sus actividades mercantiles o la situacin de las sociedades comerciales, las cuales nacen
mercantiles desde su constitucin por el objeto social para el cual han sido constituidas o por
disposicin legal, an cuando nunca antes hayan ejecutado actos de comercio, a contrario sensu,
puede ser que, habiendo habitualidad el sujeto no tenga nunca el carcter de comerciante, como
ocurre por ejemplo, con en el caso de un productor, que eventualmente suscribe en forma
permanente letras de cambio, con el objeto de conseguir los crditos suficientes y necesarios para la
obtencin sus productos (caso del agricultor por ejemplo que adquiere de esta forma semillas y
fertilizantes).
Por regla general, debe existir un hbito de ejecutar actos de comercio, lo cual supone la
repeticin de stos actos jurdicos, hbito que estar inspirado en el espritu profesional y de lucro del
sujeto que realiza los actos mercantiles.
Segn nuestra legislacin, no se requiere que el ejercicio de la actividad profesional sea
pblico y notorio ni que la actividad comercial del sujeto sea la nica y principal.
En efecto, respecto de esta ltima exigencia, es frecuente encontrar sociedades que tiene el
carcter de comerciales e industriales y, a sujetos que tienen diversas actividades profesionales,
bastando que una de ellas sea comercial, para que el mismo tenga el carcter de comerciante
respecto de ella, an cuando incluso, la misma no sea ni siquiera la actividad principal del sujeto.
En todo caso el SII ha determinado, que para establecer si una persona tiene la calidad de
comerciante o no habra que estarse a la actividad principal, ella determina, la calidad del sujeto y
la forma de cumplir sus obligaciones tributarias.

La ejecucin de los actos de comercio puede ser por cuenta propia o ajena.
Al respecto debemos hacer presente, que los actos de comercio a que nos hemos referido
precedentemente para calificar a un sujeto de comerciante, deben ser ejecutados por cuenta
propia y en nombre propio, por cuanto quien ejecuta actos de comercio a nombre de un tercero, es
su mandatario, y quien tiene la calidad de comerciante en ese caso, es su mandante, lo que no
obsta a que el mandatario sea comerciante en razn de su actividad principal, como ocurre porf
ejemplo, con el comisionista o los corredores de bolsa.

58
 Debemos tener presente al respecto que, sin perjuicio de lo anterior, no se requiere que los
actos sean realizados personalmente, sino en nombre del sujeto que se tiene por comerciante.
Esto es, sin perjuicio, de que el comisionista realice efectivamente actos de comercio por
cuenta ajena en forma profesional y, sin que por ello, el mismo se vea privado de su calidad de
comerciante.
Tambin debe tenerse presente que, an cuando por regla general, se entiende que los socios
de una sociedad comercial, no son comerciantes, en el caso de los socios de una sociedad
colectiva comercial y de los socios gestores de una sociedad en comandita mercantil, que
responden ilimitada y solidariamente de las deudas sociales, hay autores que sustentan una opinin
contraria, sealando que en este caso los socios de dichas sociedades, son comerciantes.
Finalmente, respecto de la asociacin o cuentas en participacin, que no constituye una
persona jurdica distinta de los asociados, el principal puede ser comerciante, aunque no el
capitalista asociado, por cuanto, este es un contrato secreto en que un principal se compromete
con su partcipe a compartir con l, la eventualidad de ganancia o prdida de un negocio, sin
perjuicio que por el carcter del negocio, el contrato mismo, es un acto jurdico de comercio,
independientemente que haga o no comerciante al socio capitalista por el principio de lo accesorio.
El gestor no realiza el acto jurdico por cuenta del capitalista(Art. 507 del CCOM).

El trmino de la profesin o actividad de comerciante.

La profesin de comerciante, cuando se trata de una persona natural, termina por la muerte
del mismo o por su retiro de los negocios.
Al respecto, sin embargo, debemos considerar que en todo caso, las responsabilidades de los
comerciantes subsisten ms alla del trmino de sus actividades comerciales, en cuanto deben
conservar su contabilidad hasta la extincin de las obligaciones que contrajo como comerciante.
Respecto de las personas jurdicas de derecho comercial, su trmino se encuentra en la
liquidacin total de la misma, proceso que sigue a la disolucin de la respectiva sociedad.

El trmino de giro y el trmino de la actividad comercial.

Sin perjuicio de lo expresado en el prrafo precedente, debemos sealar que, para los efectos
tributarios, toda persona natural o jurdica que por terminacin de su giro comercial o de sus
actividades, deje de estar afecta a impuestos, debe dar aviso por escrito al Servicio de Impuestos
Internos, acompaando su balance final y los dems antecedentes que el mismo estime necesario,
debiendo adems proceder a pagar los impuestos correspondientes hasta el momento del
expresado balance, dentro de los dos meses siguientes al trmino del giro o actividad (Art. 69 del CT).

Sujetos que no tienen el carcter de comerciantes.

Conforme a lo prevenido en el Art. 8 del CCOM, no tienen el carcter de comerciantes,
quienes ejecutan accidentalmente un acto de comercio, sin perjuicio, de que el mismo quede sujeto
a las leyes de comercio, en cuanto a los efectos del acto.
Esta disposicin no hace sino confirmar el carcter real y objetivo del Derecho Comercial
nacional, porque pueden ejecutar actos de comercio quienes no tienen el carcter de
comerciantes, los cuales, sin consideracin a la profesin, quedan sometidos a las leyes mercantiles,
pero slo en cuanto a los efectos del acto. En todo caso, la ejecucin no habitual (accidental) de
actos de comercio no hace al sujeto que los realiza comerciante por expresa prohibicin de la
norma legal citada.

LA LIBERTAD DE COMERCIO O LIBERTAD PARA COMERCIAR Y SUS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LA

GARANTIA CONSTITUCIONAL.

59
Regla general.
La regla general, en nuestra legislacin y en las disposiciones constitucionales sobre la materia,
es que toda persona puede ejercer cualquier actividad comercial lcita.
Este principio, siempre ha sido objeto de discusin respecto de la mayor o menor extensin
que el mismo debe comprender y el alcance que al mismo debe atribuirse, as existen limitaciones
absolutas o totales, que declaran ilcita determinada actividad comercial, en inters general de la
sociedad, como ocurre con los delitos de carcter penal en determinados casos (trata de blancas,
trfico ilegal de estupefacientes, etc.), o bien, existen limitaciones parciales, consistentes en
regulaciones que restringen determinada actividad mercantil, en aras del mismo inters general de la
sociedad, respecto de algunos sujetos de derecho o de algunas actividades comerciales.
El Art. 19 N 21 y 22 de la CPR, establece la regla general, al garantizar constitucionalmente el
derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional, respetando adems, las normas legales que la regulen. El Estado y
sus organismos podrn desarrollar actividades empesariales o participar en ellas slo si una ley de
qurum calificado los autoriza. En tal caso esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la
ley, la que deber ser, asimismo de qurum calificado./78
Este derecho es una de las caras de la libertad de trabajo, pero enfocada desde el punto de
vista del derecho a realizar actividades empresariales mas que al trabajo personal. Es otro aspecto
de la personalidad individual que se reconoce en todos los hombres. Si se impidiera el
emprendimiento personal se estara conculcando una parte importante de la libertad y de la
personalidad individual que se expresan fundamentalmente cuando trabajo y riqueza y, al mismo
tiempo, se desaprovechara un elemento fundamental del desarrollo econmico y personal. Por esta
razn el derecho consagr la libre iniciativa en materia empresarial y, por ello, se ha entendido este
derecho como uno de los pilares centrales de la libre empresa, subordinando al Estado a un papel
pasivo en este sentido, que se entiende en un Estado liberal o neoliberal de mercado y, que puede
ser criticado por la forma en que se ha sido aplicado histricamente desde corrientes doctrinarias
mas bien sociales que cuestionan el rol del Estado en este concepcin netamente empresarial.
Por otra parte, existe un conjunto de normas legales que ratifican el principio constitucional ya
sealado y, protegen la libre competencia entre los actores que las desarrollan. En efecto, de
acuerdo a la Ley Antimonopolios, tratndose de personas jurdicas de derecho privado que ejecuten
o celebren cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro
del pas en las actividades econmicas podr ordenarse su disolucin, sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que se hagan acreedores sus representantes legales o las personas que por
ellas obraron (D.F.L. N 1 - 2005 Art. 3 D.L. Ley N 211, de 1973, cuyo texto fue fijado por DFL N 1
2005, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de Marzo de 2005, sobre Defensa de la Libre
Competencia).

Anlisis de las restricciones generales al comercio o a la libertad para comerciar.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos considerar al respecto que, por otra parte existen un
conjunto de actividades comerciales prohibidas, que no pueden ejercerse y que constituyen delito
(concepto penal), por ejemplo, el trfico ilcito de estupefacientes (Ley N 20.000), la trata de
blancas, la venta de figuras pornogrficas, etc.
Por otra parte, existen una serie de actividades comerciales reservadas a determinadas
personas, por ejemplo, el comercio de seguros est reservado a sociedades annimas; (Art. 4 del

78 Lyon Puelma, Alberto. Personas Naturales. 3 Edicin Ampliada. Ediciones Universidad Catlica de Chile. Santiago de Chile. 2007.
Pgs. 142-143.

60
D.F.L. N 251; el transporte martimo de cabotaje, debe ser realizado por naves chilenas; (Art. 3 del
D.L. N 3.059 sobre Marina Mercante Nacional); la actividad Bancaria, que se encuentra reservada
tambin a sociedades annimas (Art. 27 de la Ley General de Bancos D.F.L. N 3/1997); y as otras de
larga enumeracin.
Por otra parte, en este sentido debemos sealar que existe una limitacin para que el estado
otorgue a particulares concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades econmicas,
tales como extractivas, industriales, comerciales o de servicios y slo por ley puede reservarse a
instituciones fiscales u otras de similar carcter el monopolio de determinadas actividades como las
sealadas precedentemente (Art. 4 del D.L. N 211, de 1973, cuyo texto fue fijado por el D.F.L. N 1,
de 2005).
La contravencin de la prohibicin de ejercer el comercio, segn el Art. 19 del CCOM, se
traduce desde este punto de vista y sin perjuicio de otras responsabilidades que pudiera haber lugar,
en que los contratos celebrados por personas a quienes est prohibido por las leyes el ejercicio del
comercio, no generan acciones contra el contratante capaz; pero confieren a ste derecho para
demandar a su eleccin la nulidad o cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha
procedido de mala fe. (Art. 19 del CCOM).

Anlisis de las prohibiciones especiales para comerciar.

Finalmente, en este sentido cabe sealar que existen prohibiciones especiales para comerciar,
como por ejemplo, los gerentes o dependientes, tienen prohibido traficar por su cuenta y tomar
inters en nombre propio o ajeno en negociaciones del mismo gnero que las que hagan por cuenta
de sus comitentes, a menos que fueran expresamente autorizados para ello, por el hecho de
contravenir esta prohibicin, se aplicarn al comitente los beneficios que produzcan las
negociaciones del factor o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos y
permitiendo adems dicha infraccin poner trmino al contrato del factor o dependiente (Arts. 331 y
333 N 2 del CCOM).
Semejante prohibicin a la sealada en el prrafo anterior, tienen los socios de una sociedad
colectiva, quienes tienen prohibido explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la
sociedad, y realizar o ejecutar, sin consentimiento de todos los dems socios operaciones particulares
de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio, los
socios que contravengan estas prohibiciones sern sancionados segn lo prevenido en el Cdigo de
Comercio, estando el infractor, obligado a llevar al acervo comn las ganancias que se originaran
con su contravencin y a soportar individualmente las prdidas que le resultaren (Art. 404 N 4 del
CCOM).

La disponibilidad o renuncia a la libertad de comerciar. Las clusulas de prohibicin de

competencia./79
Por otra parte, existen prohibiciones pactadas por las partes, (la denominada clusula de no
competir) normalmente en los contratos de gerentes o dependientes se puede insertar la clusula de
que los mismos, despus de terminado el contrato que los vincula con el comerciante, no podr
establecer un negocio anlogo en un determinado radio y por un determinado plazo, situacin
similar a la que se verifica en el caso de venta de un establecimiento comercial, estos pactos tienden
a impedir la competencia desleal.
Normalmente la sancin por la infraccin de las clusulas de no competir, ser una multa
pactada en el mismo contrato en que se inserta la disposicin contractual y si no se ha pactado dar

79 Lyon Puelma, Alberto. Personas Naturales. 3 Edicin Ampliada. Ediciones Universidad Catlica de Chile. Santiago de Chile. 2007. Pgs. 142-143.

61
derecho a demandar de indemnizacin de perjuicios, conforme a lo prevenido en el Art. 1.555 del
CC./80
Se discute tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, el valor de estas clusulas, cuando
las mismas no tienen las limitaciones de espacio y tiempo ya referidas, por cuanto podr haber
infraccin a garantas constitucionales, sobre libertad en el ejercicio de toda actividad econmica
lcita, sin perjuicio, de que las mismas puedan dar lugar a la existencia de un objeto ilcito, por cuanto
contravendran el derecho pblico nacional (Art. 19 N 21 y 22 de la CPR y Art. 1462 del CC).81

El denominado comercio clandestino.

Debe entenderse por comercio clandestino, el que ejerce una persona en forma subrepticia
con el nimo de violar alguna disposicin legal o de eludir las consecuencias propias de la actividad
profesional.
El Art. 97 N 9 del CT, sanciona el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la
industria, con multas y con presidio o relegacin menores en su grado medio y, adems, con el
comiso de los productos e instalaciones de fabricacin y envases respectivos.
Sobre comercio clandestino puede verse adems los Arts. 168 y 169 de la Ley de Alcoholes,
que se refieren al comercio clandestino de alcoholes, entendiendo en general que existe comercio
clandestino para esos efectos, cuando se expenden bebidas alcohlicas, sin las autorizaciones
correspondientes para hacerlo.
Por otra parte, del Art. 97 N 8 del CT, puede deducirse que constituye tambin comercio
clandestino, el ejercido a sabiendas sobre mercaderas, valores o especies de cualquiera naturaleza
sin que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaracin y pago de los impuestos
que graven su produccin o comercio, lo cual se sanciona con multa y con presidio o relegacin
menores en su grado medio. La reincidencia ser sancionada con pena de presidio o relegacin
menores en su grado mximo.

Importancia de establecer si una persona tiene o no la calidad de comerciante.

Hemos sealado ya, que interesa determinar desde diferentes perspectivas, si una persona
tiene o no la calidad de comerciante:
1.- Para los efectos de determinar la capacidad de las personas.
Existen reglas especiales acerca de la capacidad para ejercer el comercio, en especial
respecto de los menores adultos y de las mujeres casadas (Ver artculo 10, 11, 14 y 18 del CCOM).
El Art. 10 del CCOM seala que: Cuando los hijos de familia y los menores que administran su
peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieran los artculos 246 y 439 del Cdigo
Civil, ejecutaren algn acto de comercio, quedarn obligados hasta concurrencia de su peculio y
sometidos a las leyes de comercio.
La referencia efectuada en el Art. 10 del CCOM al Art. 246 del CC debe entenderse
efectuada al Art. 251 del CC.
Por su parte el Art. 18 del CCOM, seala que: El menor comerciante puede comparecer en
juicio por s slo en todas las cuestiones relativas a su comercio.

80 Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
81 Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no
reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

62
 Respecto de la mujer casada, se contienen reglas sobre la materia en los Arts. 11, 14 y 16 del
CCOM.
2.- Para los efectos de determinar quienes tienen las obligaciones profesionales que afectan a los
comerciantes.
Es decir, para determinar quienes tienen la calidad de comerciantes y, deben por ende,
cumplir las obligaciones propias de los mismos, entre ellas, deben llevar contabilidad, inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio con fines de publicidad, inscribirse en ciertos registros
especiales para el ejercicio de determinadas actividades comerciales (Arts. 20, 22, 25 del CCOM).
3.- En materia de prueba.
Por cuanto cuando se trata de comerciantes, los libros de contabilidad hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agiten entre s y adems deben llevarlos para demostrar su renta
efectiva afecta a impuestos (Arts. 31 del CCOM y 17 del CT).
4.- En materia de reemprendimiento./82
La quiebra de un comerciante, contemplada en el Cdigo de Comercio Libro IV y que rigi
hasta el 9 de octubre de 2014, era ms severa, en lo referido a sus causas, calificacin y a la penas
que la misma involucra, en caso de quiebra culpable o fraudulenta (Arts. 41, 43 N 1 y, 218 del Libro IV
del CCOM).
Desde el 9 de octubre de 2014, rige en Chile la Ley N 20.720/2013 sobre reemprendimiento,
que rige los estados de insolvencia de los comerciantes y no comerciantes dando un tratamiento
distinto a ambos. Esta ley deroga el Libro IV del CCOM sobre la quiebra.

DE LAS OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES.

Entre las obligaciones profesionales de los comerciantes, encontramos las que se indican
expresamente en el Cdigo de Comercio, como son las obligaciones de llevar contabilidad e inscribir
ciertos documentos en el Registro de Comercio. Sin perjuicio de ello, diversas leyes imponen a los
comerciantes otras obligaciones adicionales, como pagar patentes municipales, la inscripcin o
registro en el Servicio de Impuestos Internos o en otros registros especiales, la fiscalizacin por diversos
entes o servicios pblicos, fiscales y/o municipales.
El fundamento de estas obligaciones profesionales que se imponen a los comerciantes, se
encuentra en el propsito que el legislador ha tenido, de consolidar el crdito del comerciante,
facilitar sus relaciones con los terceros, generando las condiciones de transparencia de la actividad
mercantil desarrollada por los comerciantes, lo que se traduce, en el establecimiento de
obligaciones o cargas especiales que la ley impone a los mismos.
1.- Obligacin de llevar contabilidad y correspondencia mercantil (Art. 25 del CCOM).
2.- Obligacin de inscribir y publicar ciertos documentos en el Registro de Comercio (Art. 22 del
CCOM).
3.- Obligacin de pagar patentes comerciales (Ley de Rentas Municipales).
4.- Obligacin de inscribirse en determinados registros especiales.

I.- LA OBLIGACIN DE LLEVAR CONTABILIDAD Y CORRESPONDENCIA MERCANTIL.

Generalidades.
Siempre ha sido necesario para los comerciantes, utilizar los libros de contabilidad, an antes
que la ley mercantil prescribiera la obligacin de los comerciantes de hacerlo, y ello se debe

82 Ver Ley N 20.720 sobre Reorganizacin y Liquidacin de Empresas y Personas. Publicada en el Diario Oficial de fecha 09-01-2014. Entrada en vigencia con
fecha 09-10-2014.

63
fundamentalmente, a que la memoria humana es frgil y, tiende a olvidar las operaciones realizadas
en el tiempo, en especial cuando se trata de transacciones a plazo y a crdito, por ello, los asirios,
los griegos y posteriormente los romanos, ya contemplaban el uso de libros de contabilidad, que les
permitieran mantener la historia y registro de las operaciones efectuadas por quienes se dedicaban
al comercio.
La contabilidad no solamente sirve para registrar y ratificar las operaciones mercantiles
realizadas, sino, ms que nada, para orientar al comerciante respecto de su porvenir econmico.
El Art. 25 del CCOM seala que todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad
y correspondencia comercial:
a) el libro diario;
b) el libro mayor o de cuentas corrientes;
c) el libro de balances;
d) el libro copiador de cartas.
La contabilidad, ha sido definida en trminos generales, como la ciencia o arte que se
preocupa de registrar, clasificar, resumir e informar, en libros, registros, informes y formularios,
significativamente y en trminos monetarios, transacciones y, en general, hechos que tienen, en
parte al menos, un carcter financiero, y en interpretar los resultados de ello. Siendo el contador, el
profesional que domina la ciencia de la contabilidad, vela por la correcta administracin de los
bienes de las organizaciones en que acta y aconseja en asuntos financieros y econmicos,
organizando y dirigiendo la contabilidad.
La auditoria consiste a su vez en el examen sistemtico y fiscalizacin de las cuentas en
general. La persona que la ejerce se llama auditor y su labor consiste en fiscalizar y controlar el
trabajo contable realizado por los contadores y tenedores de libros.
La tenedura de libros, por su parte, es el arte de inscribir en los libros las cuentas relativas a los
productos y a las transformaciones del capital, es decir, las cuentas de la produccin, distribucin,
consumo o administracin de las riquezas privadas y pblicas, en conformidad a los principios y a las
reglas tericas y prcticas de la contabilidad. El tenedor de libros, se limita materialmente a ejecutar
las instrucciones del contador. Esta actividad hoy da se encuentra en franco abandono, ya que ha
sido reemplazada en general por la contabilidad computacional, donde su trabajo, es realizado por
un digitador que incorpora la informacin a los estados computacionales.
En resumen de lo anterior podemos decir que, la contabilidad se preocupa de establecer las
reglas segn las cuales deben registrarse las operaciones comerciales en los libros, mientras la
tenedura de libros (hoy digitalizacin contable) dice relacin con la aplicacin y ejecucin de
dichas reglas, en tanto que la auditora trata del anlisis y control de dichas operaciones de
contabilidad.
La contabilidad hoy en da, se lleva no slo en inters del comerciante, por cuanto la misma,
es una herramienta de informacin, control, coordinacin y proteccin fundamental para la
administracin y direccin de la empresa, le permite planear y controlar las operaciones e
incrementar su rendimiento, particularmente, en inters del crdito bancario y del pblico en
general, en especial, de quienes vayan a contratar con l, y tambin, se lleva en inters del Fisco,
para determinar ste, los impuestos a la renta que el comerciante deber enterar en arcas fiscales.
Cabe sealar, por lo dems que en ciertas circunstancias, los libros de contabilidad
constituyen prueba en favor de su dueo, (Arts. 35 y siguientes del CCOM), modificndose con esta
norma, reglas fundamentales en materia de prueba de las obligaciones y contratos existentes en el
derecho comn y, que configuran el axioma jurdico de que nadie puede fabricarse sus propios
medios de prueba.

La importancia de que los comerciantes lleven contabilidad.

64
 Es importante para los comerciantes llevar contabilidad, por las siguientes razones:
1.- En materia de prueba.
La contabilidad registra en trminos generales, las operaciones comerciales y por ende, las
obligaciones y contratos del comerciante y puede usarse tanto en su favor como en contra del
mismo (Arts. 35, 38 y 40 del CCOM).
2.- Respecto de los mandatos comerciales.
En primer lugar, cabe sealar que, es obligacin del mandatario rendir cuenta de su
administracin, lo cual se traduce en un sinnmero de operaciones contables, que dan cuenta de la
actividad del mismo en cumplimiento del encargo de su mandante.
Por otra parte, las cuentas que debe rendir un comisionista, han de concordar con sus propios
libros de comercio y si as no ocurriere el mismo ser castigado como autor del delito de hurto (Art.
280 del CCOM, Art. 2155 del CC y Art. 446 y siguientes del CP).
3.- En materia del contrato de seguro.
En la determinacin y ajuste de las prdidas para hacer efectivos los seguros contratados, se
presentan problemas legales y contables a la vez.
4.- Respecto de los contratos de sociedad comercial.
En materia societaria es fundamental el tema de la contabilidad y de los registros de la
actividad de la sociedad a fin de que los socios y los terceros puedan imponerse de la actividad
societaria (memoria de la sociedad, informes para los accionistas, pago de los dividendos,
participacin en las utilidades y/o prdidas, etc.)
5.- En materia de impuestos.
Todo contribuyente que deba acreditar la renta efectiva que perciba, lo har mediante
contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario (Art. 17 del CT).
6.- En materia de leyes sociales.
Para determinar la gratificacin legal de los trabajadores, se considera la renta lquida
imponible de primera categora del empleador, determinada segn contabilidad (Arts. 46 y 47 del C-
TRABAJO).
7.- En materia del delito de incendio.
Al respecto se presume responsable de un incendio, al comerciante en cuya casa o
establecimiento tiene origen aquel, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba,
que no reportaba provecho alguno del siniestro (Art. 483 del CP).
El Art. 483-a del CP, sanciona al contador o cualquiera persona que falsee o adultere la
contabilidad del comerciante que sufra un siniestro.

Los sistemas de contabilidad que recoge nuestro Cdigo de Comercio.

Todo comerciante debe llevar contabilidad, la que est reglamentada, aunque no se exige un
sistema especfico para llevarla (Arts. 17 del CT y Art. 25 del CCOM).
El Art. 17 del CT, seala que "toda persona que deba acreditar la renta efectiva lo har
mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario".
Por su parte, el Art. 25 del CCOM seala que, "todo comerciante est obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia:
1- El libro diario;
2- El libro mayor o de cuentas corrientes;
3- El libro de balances;
4- El libro copiador de cartas".
Existen dos sistemas fundamentales para llevar la contabilidad y, son el sistema jornalizador, en
el cual todas las operaciones mercantiles se asientan da a da y una a una en el libro diario, o bien,
el sistema centralizado o de diarios mltiples, en el cual se divide el libro diario, en tantos libros como

65
lo demande la exigencia de cada una de las empresas, normalmente habr un libro diario general,
un libro de compras, un libro de ventas, un libro de caja, un libro de bancos, un libro de documentos
por cobrar, un libro de documentos por pagar, un libro de facturas.
El Art. 28 del CCOM, recoge esta ltima posibilidad, al sealar que, llevndose libro de caja y
de facturas, podr omitirse en el diario el asiento detallado, tanto de las cantidades que entraren,
como de las compras, ventas y remesas de mercaderas que el comerciante hiciera.
Las operaciones en la contabilidad se registraran por el sistema de partidas dobles, segn el
cual toda transaccin, se traduce en otras palabras en un asiento o registro contable que produce
un doble efecto, afectando una o varias cuentas al Debe y una o varias cuenta al Haber, en tal
forma que la suma de las cantidades registradas al Debe es igual a la suma de las cantidades
anotadas al Haber.
Sobre la materia debemos considerar que, es el CT, en sus Arts. 16 y 17, el que nos seala, las
exigencias que debe cumplir la contabilidad que estn obligados a llevar los contribuyentes que por
disposicin legal (exigencia tributaria) deben llevarla.
En efecto seala los artculos indicados que, "en los casos en que la ley exija llevar
contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta y los de confeccin de
inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de
sus negocios".
Agregan las disposiciones referidas que, "salvo disposicin expresa en contrario, los ingresos y
rentas tributables sern determinados segn el sistema contable que haya servido regularmente al
contribuyente para computar su renta de acuerdo a sus libros de contabilidad".
Finalmente sealan las disposiciones del CT que, "Sin embargo, si el contribuyente no hubiere
seguido un sistema contable generalmente reconocido o si el sistema adoptado no refleja
adecuadamente sus ingresos o sus rentas tributables, ellos sern determinados de acuerdo a un
sistema que refleje claramente la renta lquida, incluyendo la distribucin y asignacin de ingresos,
rentas deducciones y rebajas del comercio, la industria o los negocios que se posean o se controlen
por el contribuyente".
Segn lo expresado precedentemente ser contabilidad fidedigna, solo aquella que se ajuste
a las normas legales y reglamentarias vigentes, y que registre, fielmente, en cuanto a su monto y a
medida que se desarrollen, las operaciones, ingresos, desembolsos, inversiones y existencia de bienes
relativos a las actividades del contribuyente, que dan origen a las rentas efectivas que la ley obliga a
acreditar, siempre y cuando, las mismas estn respaldadas por documentacin suficiente para su
verificacin y comprobacin.

CLASIFICACIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD QUE DEBEN LLEVAR LOS COMERCIANTES:

Los libros de contabilidad que debe llevar un comerciante, pueden clasificarse con diversos
criterios, as atendida la finalidad de los libros de contabilidad se clasifican en:
a) libros de contabilidad propiamente tales, y,
b) libros de correspondencia.
Sin embargo, la ms importante de las clasificaciones sobre los libros de contabilidad, es
aquella que distingue, entre:
a) libros de contabilidad obligatorios y,
b) libros de contabilidad facultativos o auxiliares.
Por otra parte, atendida la calidad del comerciante, se pueden clasificar los libros de
contabilidad en:
a) libros de comerciantes al por mayor, y,
b) libros de comerciantes al por menor.

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ANALISIS DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD QUE DEBEN LLEVAR LOS
COMERCIANTES:
Los libros de contabilidad que llevan los comerciantes, pueden clasificarse segn la
obligatoriedad o discrecionalidad de los mismos para llevarlos en:
a) Libros obligatorios.
b) Libros auxiliares o facultativos.

A) LOS LIBROS DE CONTABILIDAD OBLIGATORIOS QUE DEBEN LLEVAR LOS COMERCIANTES:

Se refiere a ellos el Art. 25 del CCOM, los mismos pueden tener valor probatorio en favor del
comerciante que los lleva, cuando estos se ajustan a las exigencias legales (Ver Art. 17 CT).
En el nmero 4 del Art. 25 del CCOM, se menciona el libro de correspondencia, el cual no es
hoy en da, en verdad, un libro de contabilidad sino ms bien, un archivo de correspondencia, que
anualmente se manda a empastar y a confeccionar como libro.
1.- Libro diario.
2.- Libro mayor o de cuentas corrientes.
3.- Libro de balances.
4.- Libro de correspondencia.

B) LOS LIBROS DE CONTABILIDAD FACULTATIVOS O AUXILIARES QUE PUEDEN O NO LLEVAR LOS

COMERCIANTES:
Por otra parte, cabe agregar, que el comerciante esta facultado, para llevar todos los libros
de contabilidad auxiliares o facultativos, que estime necesarios, para el mejor control de su actividad
comercial.
Entre los ms importantes que la prctica contable conoce, se encuentran los libros de caja,
de banco, de cuenta corriente bancaria, de crdito, de letras por pagar, de letras por cobrar, de
cheques, de compra, de venta, de adquisiciones, de gastos, etc.
La importancia de estos libros facultativos o auxiliares, radica en que los mismos, son el
antecedente de los libros obligatorios y desarrollan o pormenorizan la contabilidad de un
comerciante, debemos considerar al respecto que, estos libros de contabilidad de carcter auxiliar,
han surgido como una necesidad, para hacer ms efectivo el control y anlisis del resultado de un
negocio o actividad mercantil, debido principalmente a las complejidades comerciales de la vida
moderna.
El Art. 40 del CCOM, se refiere a los libros facultativos y les asigna valor probatorio en los casos
all referidos, sealando como regla general que, los libros auxiliares no hacen prueba en juicio
independientemente de los libros obligatorios que exige el Art. 25 del CCOM, sin perjuicio, de que si el
dueo de los mismos los ha perdido, sin su culpa, harn prueba aquellos libros auxiliares o facultativos,
con tal que se hayan llevado en regla, es decir, que se hayan llevado conforme a las exigencias
legales y reglamentarias sobre la materia.
Al respecto cabe sealar que, sin embargo, de acuerdo a lo prevenido en el Art. 38 del
CCOM, estos libros facultativos pueden hacer prueba, en todo caso, en contra del comerciante que
los lleva.

Libros de contabilidad que deben llevar los comerciantes al por menor.

Las referencias sealadas precedentemente, se aplican al comerciante al por mayor, a los
cuales la ley no ha definido, debiendo entender por tales, a aquellos comerciantes que no venden
directa y habitualmente al consumidor.

67
 La afirmacin precedente debe deducirse, a contrario censu, de lo dispuesto en el Art. 30 del
CCOM, segn el cual comerciante al por menor, es aquel que vende directa y habitualmente al
consumidor, norma que seala que, los comerciantes al por menor, llevaran un solo libro
encuadernado, forrado y foliado, y en el asentaran diariamente las compras y ventas que hagan
tanto al fiado como al contado.
Al respecto, debemos considerar que, esta clasificacin slo es posible aplicarla a los
comerciantes que se dedican al giro de la compraventa comercial y no para las otras ramas del
comercio, debiendo agregarse que, para los efectos de la misma, es irrelevante el volumen de las
ventas, sin embargo, la determinacin del carcter de comerciante al por menor, ser una cuestin
de hecho, que se deber resolver en cada caso concreto, por ejemplo, no cabe duda alguna que
un supermercado vende directamente al consumidor, sin embargo, no puede ser calificado como
comerciante al por menor o al menudeo.
Al respecto cabe agregar que, la jurisprudencia nacional ha resuelto en una oportunidad, que
por "comerciante al por menor" y, "por venta al menudeo", sin perjuicio de que el Art. 30 del CCOM,
califica de comerciante al por menor, al que vende directa y habitualmente al consumidor, esto es,
al que vende sin intermediarios y para el consumo directo e inmediato, sin considerar la cuanta y
monto de la mercadera vendida, de tal definicin, no puede inferirse que todas las ventas que se
hagan directa y habitualmente al consumidor sean "ventas al menudeo", porque lo que caracteriza
a stas ventas, no es la funcin econmica que desempea el comerciante vendedor y el modo
como la cumple, sino la escasa o mnima cantidad de las mercaderas que el mercader o proveedor
despacha en cada operacin de venta.
Por otra parte, sobre la materia debemos considerar que, la regla del Art. 30 del CCOM, ha
sido modificada en los trminos ya indicados por las disposiciones de carcter tributario que, exigen
en algunos casos una contabilidad ms compleja, respecto de los comerciantes al por menor (Art. 68
de la Ley de Impuesto a la Renta y Art. 23 del CT). Ms aun, el Director Regional del SII, puede exigir
que determinado grupo de contribuyentes, aun cuando quedaran comprendidos en la definicin
legal del CCOM, lleven contabilidad completa, conforme a las exigencias del SII.
Por otro lado, debemos considerar adems que, se entiende por "comercio al menudeo", a
aquel comercio que se realiza en pequeas cantidades, aunque las compras realizadas por los
adquirentes, sean con nimo de revender, debiendo considerarse que la accin por los artculos
despachados al menudeo prescribe en un ao (Art. 2.522 del CC).

OTROS LIBROS DE CONTABILIDAD EXIGIDOS POR DIVERSAS DISPOSICIONES LEGALES O

ADMINISTRATIVAS:
1.- Diversas disposiciones legales, contenidas en otros tantos textos normativos, prescriben la
obligacin que determinados comerciantes tienen de llevar libros de contabilidad adicionales a los
ya sealados como obligatorios en el Art. 25 del CCOM.
As por ejemplo,
1.1.- el Art. 56 del CCOM, en sus N 3 y 4, exige que los corredores pblicos lleven una especie de
libro diario y un libro manual;
1.2.- el Art. 222 N 1 del CCOM, seala que los empresarios de transporte, deben llevar un registro de
los efectos que conduzcan;
1.3.- el Art. 320 del CCOM, seala que el comisionista de transporte debe llevar un libro especial;
1.4.- el Art. 62 del Cdigo del Trabajo exige llevar un Libro Auxiliar de Remuneraciones;
1.5.- los Arts. 92 y 93 del Reglamento D. L. N 825, exigen un libro auxiliar especial para el control del
impuesto de las bebidas alcohlicas;
1.6.- etc.

68
 2.- Por otra parte, conforme a lo prevenido en el Art. 17 del CT, el Director Regional del SII, esta
facultado para exigir que un determinado grupo de contribuyentes, lleven los libros adicionales que
el mismo Director indique en cada caso.

3.- En este mismo sentido, debe sealarse que, otros servicios pblicos estn facultados para
exigir de determinados entes, sujetos a su fiscalizacin, que lleven libros adicionales de contabilidad,
as por ejemplo, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, exige que los Bancos
lleven, en cada oficina o sucursal, un libro de cheques y documentos protestados.

ANALISIS DEL VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD DE LOS COMERCIANTES.

Para el estudio de esta materia y sin perjuicio de lo ya sealado, haremos las siguientes
distinciones:
a) Valor probatorio de los libros obligatorios:
- A favor del comerciante que los lleva.
- En contra del comerciante que los lleva.

Valor probatorio de los libros obligatorios en favor del comerciante que los lleva.
La regla general, conforme al Art. 1.704 del CC, es que nadie puede fabricarse una prueba a
su favor. Sin embargo, conforme a la ley mercantil, norma contenida en el Art. 35 del CCOM, los libros
de comercio, llevados con arreglo a derecho, hacen fe en las causas mercantiles que los
comerciantes agiten entre s. En este caso los libros de contabilidad hacen fe tanto en contra como
a favor del comerciante que los lleva (Arts. 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 del CCOM).

Valor probatorio de los libros obligatorios en contra del comerciante que los lleva.
Conforme al Art. 38 del CCOM, los libros de contabilidad hacen prueba en contra del
comerciante que los lleva, y no se admitir otra prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus
asientos.
Sin embargo, debe considerarse al respecto que, conforme a lo prevenido en el Art. 39 del
CCOM, este mrito probatorio de los libros de comercio, es indivisible, de manera tal que, el litigante
que aceptare en lo favorable los asientos de los libros de contabilidad de su contendor, estar
obligado a aceptar adems las enunciaciones que le sean adversas y que en los mismos se
contengan.

b) Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos que lleva el comerciante:

- A favor del comerciante que los lleva.
- En contra del comerciante que los lleva.

Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos en favor del comerciante que los lleva.
La regla general, ser que los mismos no hacen prueba en juicio independientemente de los
libros principales, sin embargo, podrn hacerlo conforme a lo prevenido en el Art. 40 del CCOM,
cuando los principales se hayan perdido sin culpa de su dueo y siempre que los mismos se llevarn
en regla, es decir, en conformidad a las exigencias legales y reglamentarias correspondientes.

Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos en contra del comerciante que los lleva.
Se aplica la norma contenida en el Art. 38 del CCOM, los libros de contabilidad hacen prueba
en contra del comerciante que los lleva, y no se admitir prueba que tienda a destruir lo que
resultare de sus asientos.

69
EL PROBLEMA DEL SECRETO DE LA CONTABILIDAD MERCANTIL.
El principio del secreto de la contabilidad mercantil.
Segn el Art. 41 del CCOM, "se prohbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los
comerciantes tienen o no los libros, o si estos estn o no arreglados a las prescripciones del Cdigo
de Comercio".
Al respecto cabe sealar que, el principio referido tambin se aplica en materia penal y su
violacin esta sancionada (Arts. 155, 246, 247, 284 del CP).

Excepciones al principio general del secreto de la contabilidad mercantil.

Los Arts. 59 y 60 del CT sealan que, para fines tributarios, dentro de los plazos de prescripcin
el SII, podr examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes, con el objeto
de verificar la exactitud de las declaraciones o de obtener informacin, el Servicio podr examinar
los inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente, en todo lo que se
relacione con los elementos que deben servir de base para la determinacin del impuesto o con
otros puntos que figuren o debieran figurar en la declaracin. Con iguales fines podr el SII, examinar
los libros y documentos de las personas obligadas a retener un impuesto.
Al respecto, cabe sealar adems que, los funcionarios del SII que violen la obligacin de
guardar el secreto de las declaraciones de impuestos, son castigados con sanciones que van desde
la suspensin hasta la destitucin de su empleo (Art. 101 N 5 del CT y Art. 246 y 247 del CP).
Por otra parte, para fines administrativos, los funcionarios de las Superintendencias de Valores y
Seguros (SVS) y de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), pueden
imponerse de los libros, pero guardando el secreto; y se pena como delito, la comisin de cualquier
indiscrecin sobre la materia (Arts. 246 y 247 del CP).
Finalmente cabe sealar que, como medio probatorio en juicio, tambin pueden examinarse
los libros de contabilidad. En efecto, conforme a lo prevenido en los Arts. 42 y 43 del CCOM; Arts. 273
N 4 y 277 del CPC, los libros de contabilidad pueden ser examinados en juicio, pudiendo ste
examen ser total o parcial. Conforme al Art. 42 del CCOM, los Tribunales no pueden ordenar de oficio
o a instancia de parte, la manifestacin o reconocimiento general de los libros, salvo en los casos
expresamente previstos en la disposicin legal indicada.

Excepciones a la regla general del secreto de la contabilidad contenida en el Art. 42 del CCOM.
1.- Sucesin universal, respecto de los herederos, ms no respecto de los acreedores del
causante ni de los legatarios.
2.- Comunidad de bienes, respecto de los co-dueos o comuneros, pero no de los extraos al
negocio.
3.- Liquidacin de sociedades legales o convencionales, los cnyuges casados en sociedad
conyugal o sus herederos pueden exigir esta exhibicin, mas no terceros extraos.
Respecto de las sociedades convencionales esa exhibicin general se justifica en favor de los socios,
pero no de terceros extraos (Art. 403, 482 y 491 del CCOM y Art. 54 de la Ley 18.046 sobre
Sociedades Annimas).
4.- Representantes de los tenedores de bonos, conforme al Art. 108 de la Ley de Mercados de
Valores (Ley N 18.045), tambin pueden imponerse de los libros, en la medida que ello sea necesario
para proteger los intereses de sus representados, sin necesidad de intervencin judicial.
Por otra parte, conforme al Art. 43 del CCOM y Art. 273 N 4 del CPC, podr disponerse por
resolucin judicial, la exhibicin parcial de los libros.
En efecto, conforme a las disposiciones legales indicadas, la exhibicin parcial de los libros de
contabilidad de alguno de los litigantes podr ser ordenada por el Tribunal, a solicitud de parte o de
oficio.

70
LA CONSERVACIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD DEL COMERCIANTE.
Al respecto, cabe sealar que, conforme a lo previsto en el Art. 44 del CCOM, los
comerciantes, deben conservar sus libros de contabilidad del giro hasta que termine el mismo y se
liquiden sus negocios, la misma obligacin impuesta al comerciante, pesa sobre sus herederos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que el Art. 155 de la Ley General de Bancos (DFL N 3 -
1997), seala que los libros de las instituciones sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, deben conservarse durante seis aos SALVO que se determine un
plazo mayor.
Por otra parte, las normas anteriores deben entenderse complementadas, conforme a lo
dispuesto en los Arts. 17 y 200 del CT, ya que para efectos tributarios, los libros de contabilidad deben
conservarse por seis aos.

SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE LLEVAR CONTABILIDAD Y CORRESPONDENCIA

MERCANTIL.
La sancin en estos casos, se encuentra en el mbito del Derecho Tributario.
Si el comerciante llevare irregularmente sus libros, conforme a los Arts. 33 y 34 del CCOM, se le
sanciona con la circunstancia de que el mismo ser juzgado conforme a los asientos de los libros de
su colitigante que estuvieran arreglados a derecho, sin admitrsele prueba en contrario.
Finalmente, cabe agregar que, existe una sancin en el mbito tributario, en virtud de la cual,
se le aplica multa al contribuyente que no llevare contabilidad de acuerdo a las disposiciones
legales o que los libros los llevare atrasados o en forma distinta a lo ordenado ya sea, por las normas
legales, reglamentarias o administrativas (Arts. 94, 95 y 97 del CT, segn los cuales, la conducta
referida puede ser constitutiva de infraccin tributaria o incluso de delito tributario).

II.- LA OBLIGACIN DE LOS COMERCIANTES DE INSCRIBIR CIERTOS DOCUMENTOS EN EL REGISTRO DE

COMERCIO.
Otra importante obligacin profesional de los comerciantes, se traduce en la obligacin que
los mismos tienen de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio.

El Registro de Comercio.
El Registro de Comercio, es un mecanismo de publicidad y permite que los terceros puedan
conocer cualquiera circunstancia especial relativa al comerciante, determinar la existencia de
responsabilidades que pueden afectarlo a favor de su mujer, hijos y pupilos, determinar quines son
sus mandatarios y representantes legales, cuales son las extensiones de sus poderes y otros aspectos
de relevancia para el ejercicio de su actividad profesional de comerciante.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 21 del CCOM, las reglas y formalidades relativas a la
organizacin del Registro de Comercio, a los deberes y funciones del secretario encargado del
mismo y a la forma y solemnidad de las inscripciones, se determinaran en un reglamento especial.
La norma legal respectiva, es el Reglamento para el Registro de Comercio, el cual data del 1
de Agosto de 1866, cuyo texto, puede encontrarse en el Apndice del Cdigo de Comercio, las
disposiciones del mismo deben entenderse complementadas por diversas normas legales contenidas
en el Cdigo del ramo y en leyes especiales.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 20 del CCOM y Art. 1 del Reglamento del Registro de
Comercio, existe un registro en cada departamento (hoy en da la disposicin debe entenderse
referida a cada comuna), a cargo de un Conservador de Comercio, que generalmente ser el
Conservador de Bienes Races, el cual es pblico y cuenta con un ndice en que se registra
ordenadamente las anotaciones que se practican en el mismo.

71
 De conformidad al Art. 39 del Reglamento Conservador de Comercio, el Conservador de
Comercio est obligado a dar extrajudicialmente las copias y certificados que se le soliciten, de lo
que conste en su Registro.
Al respecto, debemos reiterar que el Registro de Comercio, no es una matrcula de
comerciantes, sino que un mecanismo de publicidad y transparencia de situaciones especiales que
concurren, respecto del ejercicio de la actividad mercantil, por parte de algunos comerciantes y en
l se inscriben determinados documentos que dan cuenta de dichas situaciones.

DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO DE COMERCIO.

En el Registro de Comercio deben inscribirse en extracto, aquellos documentos a que se refiere
el Art. 22 del CCOM.

1.- Documentos que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de su mujer.

A estos documentos se refiere el N 1 del Art. 22 del CCOM/83 y son:
1.- las capitulaciones matrimoniales,
2.- el pacto de separacin de bienes a que se refiere el Art. 1723 del CC,
3.- inventarios solemnes,
4.- testamentos,
5.- actos de particin,
6.- sentencias de adjudicacin,
7.- escrituras pblicas de donacin,
8.- venta,
9.- permuta,
10.- u otras de igual autenticidad que impongan al marido comerciante alguna
responsabilidad en favor de la mujer (Art. 1723 del CC).
Esta inscripcin debe practicarse con el objeto de que los terceros que contratan con el
comerciante, puedan establecer el real patrimonio del mismo, habida consideracin que algunos de
los bienes que el mismo detenta como dueo pueden no ser del mismo o existir limitaciones al
dominio, por ejemplo por una responsabilidad privilegiada de este frente a su mujer (Art. 2481 nmero
3 del CC).
Debemos reiterar que esta inscripcin exigida por el Art. 22 N 1 del CCOM, no es una
solemnidad del acto o contrato sino tan solo un mecanismo de publicidad aplicable a los
comerciantes, por ende, su omisin no produce la nulidad del acto o contrato de que se trate.

2.- Sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar
las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.
Conforme a lo prevenido en el Art. 22 N 2 del CCOM/84, deben inscribirse:
1.- las sentencias de divorcio perpetuo o separacin de bienes y
2.- las sentencias de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades
que el marido debe entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.
Debemos reiterar que nuevamente la inscripcin no es solemnidad del acto y tiene la misma
sancin antes aludida, de que en caso de quiebra del comerciante, se presumir que la misma es

83 Art. 22 N 1 del CCOM. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se refiere el artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al
marido alguna responsabilidad a favor de la mujer.
84 Art. 22 N 2 del CCOM. De las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el
marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes.

72
culpable. La inscripcin en este caso y al igual que en el nmero anterior, solo sirve para dar
publicidad a la capacidad de la mujer casada comerciante y conocer sus bienes, desde que ella
slo responder con sus bienes propios o con los bienes reservados, segn el caso.

3.- Documentos justificativos del patrimonio del hijo o pupilo, que est bajo potestad del padre,
madre o guardador.
Conforme al Art. 22 N 3 del CCOM, debe inscribirse los documentos justificativos del
patrimonio del hijo o pupilo, que est bajo potestad del padre, madre o guardador.
Al respecto, son aplicables las mismas consideraciones ya sealadas para los casos anteriores.

4.- Las escrituras sociales de las sociedades comerciales que se indican.

Conforme a lo prevenido en el Art. 22 N 4 del CCOM deben inscribirse, las escrituras de
sociedad, sea esta colectiva, en comandita o annima, y de las que los socios nombraran gerente
de la sociedad en liquidacin.
Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley N 3.918 sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada, en relacin con el Art. 352 del CCOM, tambin debe inscribirse los mismos
documentos ya referidos, respecto de estas sociedades.
Cabe agregar que adems deben inscribirse las escrituras de modificacin del contrato social,
de las sociedades colectivas, en comandita, annimas y de responsabilidad limitada. (Arts. 350, 474,
491 del CCOM, Art. 3 de la Ley N 18.046 sobre S.A., Art. 4 de la Ley N 3.918 sobre SRL Art. 1 de la
Ley de EIRL N 19.857).
Por otra parte, deben inscribirse las escrituras de disolucin de la sociedad respectiva, cuando
ella se efectuase antes de vencer el trmino estipulado en el pacto social (Art. 7 N 4 del
Reglamento del Conservador de Comercio).
La inscripcin se practica materialmente, mediante la constancia de un extracto de la
escritura, con los requisitos exigidos en cada caso.
Al respecto, debemos considerar que la exigencia dice relacin slo con las sociedades
comerciales y respecto de las sociedades de responsabilidad limitadas civiles, ya que en este ltimo
caso la ley no distingue entre unas y otras.
La inscripcin en estos casos tiene por objeto permitir que los terceros conozcan las
condiciones en que la sociedad se ha constituido, cual es su capacidad, quienes son sus
administradores y cules son sus facultades, las modificaciones que ha sufrido el pacto social y
cualquier otro aspecto de relevancia de la misma.
La inscripcin en el Registro de Comercio, en este caso, es una solemnidad del contrato, por lo
que la omisin de la misma acarrea la nulidad absoluta del pacto social y por ende de la sociedad
respectiva, pero slo respecto de los socios, pues dicha nulidad no afecta a terceros, entendindose
respecto de los mismos que ha habido una sociedad de hecho y, ello sin perjuicio de la procedencia
del saneamiento de los vicios formales de que puedan adolecer estos contratos, en los casos
previstos en la Ley N 19.499 (Ver Arts. 24, 357, 364, 350, 474 y 497 del CCOM; Art. 6 de la Ley N
18.046; Art. 3 de la Ley N 3.918).
Sin perjuicio de lo anterior, en estos casos, cuando no se inscribe la escritura de modificacin
del pacto social, esta es inoponible para los terceros que contratan con la sociedad (Art. 364 del
CCOM).

5.- Los poderes a factores y dependientes, dados por los comerciantes, para la administracin de sus
negocios.
Los poderes generales expresos, otorgados por escritura pblica, conforme a lo prevenido en
el Art. 22 nmero 5 del CCOM, deben inscribirse en el Registro de Comercio.

73
 Esta inscripcin tiene por finalidad dar a conocer a los terceros la existencia de los referidos
poderes y los trminos de los mismos, siendo la inscripcin de los mismos, una solemnidad del acto, de
manera tal, que su omisin produce nulidad del acto entre mandante (comerciante) y mandatario
(factor o dependiente), aunque los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o
mandatarios producen plenos efectos respecto de terceros.
Cabe sealar al respecto que en estos casos, los terceros podrn probar por todos los medios
que el factor o dependiente que contrat con ellos, representa al comerciante, incluso mediante
prueba testifical (Art. 24 y 128 del CCOM).

6.- La renovacin y revocacin mismos de los poderes.

Aunque la norma no lo dice, la renovacin y revocacin de los poderes de los mandatarios o
representantes deben inscribirse, a fin de que los mismos sean oponibles respecto de terceros (Ver
Art. 2.173 del CC).

7.- Otros documentos que deben inscribirse en el Registro de Comercio.

Existen otras normas que exigen la inscripcin de determinados documentos en el Registro de
Comercio, entre ellos puede mencionarse a modo de ejemplo, la agencia de una sociedad annima
extranjera (Ver Art. 449 CCOM - Art. 123 de la Ley N 18.046).

PLAZOS GENERALES Y EXCEPCIONALES PARA PRACTICAR LAS INSCRIPCIONES OBLIGATORIAS EN EL

REGISTRO DE COMERCIO.
La regla general.
La inscripcin en el registro de comercio, debe efectuarse en el plazo fatal de quince (15) das
contados, segn el caso, desde el da del otorgamiento del documento sujeto a inscripcin, o desde
la fecha en que el marido, padre, madre o guardador a quien afecta la obligacin principie a
ejercer el comercio (Ver Art. 23 del CCOM).

Las excepciones.
Sin perjuicio de lo anterior, el extracto de la escritura social de constitucin de una sociedad,
de la modificacin de la misma y de su disolucin, debe inscribirse en el Registro de Comercio, en el
plazo de SESENTA (60) DAS, siguientes y corridos a la fecha de otorgamiento de la escritura
respectiva (Arts. 350, 354, 425, 474, 491 del CCOM; Arts. 3 y 5 de la Ley N 18.046 y Art. 4 de la Ley N
3.918). Excepcionalmente, la escritura de constitucin, modificacin y disolucin de una SPA, debe
inscribirse en el Registro de Comercio, dentro del plazo de un mes siguiente al otorgamiento de la
misma. Art. 426 del CCOM.

III.- LA OBLIGACIN DE MATRCULA O REGISTRO DE LOS COMERCIANTES.

La matrcula o registro de los comerciantes, no es una prctica nacional actual, sin embargo,
recibi histricamente consagracin legal en nuestro derecho comercial, subsistiendo en el derecho
comercial comparado.
La misma consiste en un ndice en el cual se registran todos los comerciantes, indicando el
registro o inscripcin, la actividad comercial, los bienes mercantiles, el giro y capital de cada uno de
los comerciantes.
La matrcula o registro de los comerciantes tiene por finalidad, conocer el comercio nacional,
enmarcar cada actividad en su objeto, permite evitar el comercio clandestino, restringe los truts y los
monopolios, colocando fuertes patentes a quienes tengan ms de un cierto nmero de negocios.

74
Al respecto, cabe sealar que, la CPR, seala entre sus garantas constitucionales, en el Art. 19 N 15,
el derecho de asociarse sin permiso previo y la prohibicin de la asociacin obligatoria para el
ejercicio de una actividad profesional.
Sin perjuicio de lo anterior, existen en nuestro derecho diversas disposiciones, que exigen el
registro de determinados comerciantes para ejercer su actividad profesional, as por ejemplo, las
sociedades annimas abiertas deben registrarse en la Superintendencia de Valores y Seguros, los
Martilleros en el Registro Nacional de Martilleros que lleva la Subsecretara de Economa, (Arts. 7, 8 y
9 de la Ley N 18.118), los Agentes de Valores y Seguros y los Corredores de Bolsa en el registro
especial que para estos efectos lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) (Arts. 24 y 25 de
la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores), las sociedades annimas abiertas, deben inscrbirse en el
Registro de Valores que lleva la SVS.

IV.- LA OBLIGACIN DE PAGAR PATENTE MUNICIPAL

Patentes municipales. El Decreto Ley N 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de

1979, contiene el texto de la Ley de Rentas Municipales.
De conformidad con el Art. 23 de la Ley de Rentas Municipales (LRM), el ejercicio de toda
profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria,
sea cual fuere su naturaleza o denominacin, est sujeto a una contribucin de patente municipal
con arreglo a las disposiciones de la Ley de Rentas Municipales. Grava con el mismo tributo de
patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando en la explotacin media un
proceso de elaboracin de productos, aunque stos provengan exclusivamente del predio rstico
(por ejemplo, un aserradero de madera, labores de separacin de escorias, moliendas o
concentracin de minerales) y cuando los productos que se obtienen de estas actividades primarias
se venden directamente por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo
predio y aunque no constituyan actos de comercio los que se ejecuten para efectuar ese expendio
directo por los productores.

Valor de la patente municipal. El monto de esta contribucin se determina por un perodo de 12

meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil
del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria mensual ni
superior a 1.000 unidades tributarias mensuales. Art. 24 de la LRM. Para determinar el capital propio
de cada contribuyente la ley seala las siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de actividades
nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha
en que debe prestarse la declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribucin de patente municipal en proporcin al
nmero de trabajadores y al monto de la contribucin del establecimiento principal.

Exenciones al pago de patente municipal. La Ley de Rentas Municipales slo exime del pago de esta
contribucin a las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso,
de promocin de intereses comunitarios, de difusin cultural, artstica o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician nicamente a las actividades que por sus
objetivos no persiguen fines de carcter lucrativo.

Transferencia de la patente comercial. El Art. 30 del Decreto de la LRM, autoriza la transferencia de la

patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de dueo. Corresponde al nuevo

75
propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la transferencia de la patente comercial
en el rol respectivo.

Responsabilidad por el pago de la patente comercial. De conformidad con el Art. 31 de la LRM, son
responsables del pago de este tributo, adems de los propietarios del establecimiento, los
administradores y regentes de los mismos, aun cuando no tengan mandato constituido legalmente
para la gestin del negocio de que se trate.

Caractersticas de patente comercial. Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, es necesario

destacar que la patente es una contribucin o tributo de carcter municipal que se paga por el
ejercicio de las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en realidad un bien de
propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin embargo, la ley faculta su transferencia
slo en el evento de que el establecimiento que ella grava se enajene. Por esta misma razn no
puede venderse separadamente el negocio que se trata./85

LOS AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIANTE.

Existe un grupo de individuos que realizan diversas actividades profesionales, tendientes a
facilitar el ejercicio de la actividad comercial por parte de los comerciantes, a los que se ha
denominados genricamente como agentes auxiliares de los comerciantes.
Entre ellos, encontramos algunos que adems deben ser considerados por la actividad que
realizan como comerciantes, tienen una clientela, un establecimiento comercial fijo y prestan
servicios a diferentes personas, representndolas o no. Otros en cambio, prestan servicios
exclusivamente a los establecimientos de su principal, subordinados a l jerrquica y
econmicamente y son empleados generalmente sin poder para representarlo.
A estas dos clases de agentes auxiliares, se les denominan independientes y dependientes, nos
referiremos a ellos en los prrafos siguientes, en el mismo orden indicado precedentemente.
Los agentes auxiliares de los comerciantes, pueden tambin clasificarse desde el punto de
vista, si los mismos tienen o no la representacin del comerciante, pudiendo por ende, concluir
negocios y mediar en la realizacin de los mismos a cambio de una comisin, participacin u
honorario para el caso de que el agente consiga hacer que el comerciante celebre un determinado
negocio con un tercero.
As podemos incluir entre los primeros (con facultad de representacin general del
comerciante), a los mandatarios, comisionistas, factores de comercio, apoderados, agentes de
seguro, etc., y entre los segundos (sin facultad de representacin general del comerciante), a los
mediadores, corredores, martilleros, agentes viajeros, agentes de negocios y otros similares.
- Independientes: Corredores y Martilleros.
- Dependientes: Factores y otros trabajadores dependientes.

A.- LOS AGENTES AUXILIARES INDEPENDIENTES DE LOS COMERCIANTES.

LOS MANDATARIOS COMERCIALES QUE DESEMPEAN SUS FUNCIONES EN FORMA INDEPENDIENTE.
El Derecho Comercial Chileno al igual que el Derecho Civil, confunde la facultad de
representacin con el contrato de comisin y no trata de dichas materias separadamente. Sin

85 Sandoval Lpez, Ricardo. Curso de Derecho Comercial. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Tomo I. Pgs. Xxx xxx.

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embargo, adems el Cdigo de Comercio agrava esta falta y, contiene serias deficiencias, al no
contemplar en sus disposiciones, formas modernas de agentes auxiliares de los comerciantes.
Por otra parte, en el tratamiento de ellos, no distingue si quienes intervienen en virtud de un
mandato comercial, lo hacen como agentes auxiliares independientes o dependientes del
comerciante, del anlisis de los distintos tipos de mandato comercial, puede observarse que algunos
tienen el carcter de auxiliares independientes y otros de auxiliares dependientes de los
comerciantes.
Hemos dicho ya, que el Art. 3 N 4 del CCOM, contempla como acto de comercio el
mandato mercantil y a la comisin como si fueran una misma cosa, en otras palabras les de un
mismo tratamiento como si fueran una misma cosa, cuando entre ellos existe una relacin de genero
a especie, sin embargo, en el Art. 234 del mismo CCOM, establece claramente, que hay tres clases
de mandato comercial, a saber:
1) la comisin,
2) el mandato de los factores y dependientes de comercio y,
3) la corredura.
De lo anterior, es posible concluir que entre mandato comercial y comisin, hay una diferencia
de gnero a especie y, que la clasificacin legal de los mandatarios comerciales, es totalmente
diversa a las doctrinarias que hemos sealado precedentemente, al clasificar a los auxiliares de los
comerciantes, ya que cruza ambas especies de auxiliares de los comerciantes.

MERCANTILIDAD DEL MANDATO COMERCIAL.

Es mandato comercial el contrato en que una persona se encarga de la ejecucin de uno o
ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una
retribucin y a dar cuenta de su desempeo (Ver Art. 233 del CCOM).
Esta definicin ha inducido a algunos juristas nacionales a afirmar que para saber cuando el
mandato es comercial, debe atenderse a s el acto encomendado es mercantil para el mandante o
comitente. Debemos recordar sin embargo, que para otros como el Profesor Julio Olavarra vila,
estima que debe atenderse al acto encomendado pero no respecto del mandante exclusivamente,
sino de ambas partes, porque el mandato puede ser un acto mixto o de doble carcter, de manera
tal, que puede ser mercantil para ambas partes o mercantil para el mandante y civil para el
mandatario y viceversa (Ver Art. 3 del CCOM).
El comisionista puede hacer del desempeo de comisiones su profesin habitual, con lo cual el
mismo tiene el carcter de comerciante, siendo siempre en ese caso, para el mismo el mandato un
acto jurdico mercantil. Al respecto debemos sealar que el Cdigo de Comercio, supone que lo sea,
pues habla de las diferentes clases de comisionistas y no de las diferentes clases de comisiones y le
exige en su Art. 320 CCOM, que los mismos lleven libros especiales de contabilidad, segn su
categora, adems de los generales a todo comerciante, y atendiendo a ello, mal puede entonces
decirse que para calificarse como acto jurdico de comercio y de comerciante a dicha persona,
debera consultarse a la intencin de un tercero.
Tampoco es vlido el argumento de que el comisionista no puede ser comerciante, por
cuanto el mismo se desempea en negocios por cuenta ajena, pues el comisionista realiza una
actividad mercantil por cuenta propia, que consiste en ejecutar actos que otras personas le
encomiendan.

LA COMISIN Y LOS COMISIONISTAS MERCANTILES.

El Cdigo de Comercio seala que la comisin es el mandato comercial que versa sobre una
o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. Segn el mismo, hay cuatro clases de
comisionistas que sern:

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 - parar comprar,
- para vender,
- de transporte por tierra, lagos, ros o canales navegables, y
- para ejecutar operaciones de bancos.
El Art. 236 del CCOM, seala que de estos ltimos tratar en el Ttulo del Contrato y de las
Letras de Cambio y, no los vuelve a mencionar ni se preocupa de ellos posteriormente para
regularlos, ni nunca lo hizo, hasta la derogacin de las normas legales que en el CCOM se refierian a
esas materias. Tampoco en la Ley de letras de Cambio y Pagars (Ley N 18.092), se refiere a ellos.
En el hecho, puede haber muchas clases de comisionistas, mas de las que el Cdigo de Comercio
seala en el Art. 236, y cualquier acto de comercio puede ser el objeto de una comisin.
La Comisin es un contrato consensual. La aceptacin del mismo puede ser expresa o tcita,
siendo tcita, aquella que se deduce de la ejecucin de cualquier acto que importe el ejercicio del
mandato (Ver Art. 2124 del CC).
Segn el Art. 2125 del CC, las personas que por su profesin se encargan de negocios ajenos
deben manifestar cuanto antes el rechazo del encargo que una persona ausente les hace, porque si
no, pasado un tiempo razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Tal disposicin tiene un
carcter excepcional, por cuanto la regla general en el derecho nacional, es que el silencio no
tenga valor jurdico.
De acuerdo con el Art. 243 del CCOM, el comisionista, responde de los perjuicios que pueda
causar si no avisa su rechazo al encargo que se le hace en la primera oportunidad y si no toma,
mientras el comitente no sepa del rechazo, las urgentes medidas conservativas del caso, se
consagra as un caso de responsabilidad extracontractual y profesional, pues no solamente se
produce cuando el contrato no ha nacido an, sino despus de haber manifestado el mismo
expresamente su intencin de no vincularse contractualmente.
Segn el Art. 244 del CCOM, si el comitente no designara a otra persona que se haga cargo
del negocio, el comisionista debe pedir el depsito de las mercaderas en el juzgado de comercio y
la venta de las que considere suficientes para el reembolso de las cantidades que hubiere
anticipado con motivo del encargo.
En otros casos, el comisionista no podr renunciar libremente a la comisin, segn el Art. 242
del CCOM, ello ocurrir cuando la renuncia pueda causar al comitente un perjuicio irreparable.
Cabe agregar que, sin perjuicio que la regla general es que la comisin es consensual,
excepcionalmente, algunas comisiones son solemnes, por ejemplo, la comisin para girar una letra
de cambio debe constar en un poder especial que, debe ser escrito, y, cuando dicha comisin
recae en un dependiente del comerciante, ella debe constar y sujetarse a las formalidades de
publicidad que seala el Art. 344 del mismo cdigo. (Escritura pblica, con especificacin de los
actos y negociaciones a que se extienda el encargo, el poder adems, debe ser registrado y
publicado de acuerdo al Art. 22 N 5 y siguientes del CCOM).

Obligaciones del Comisionista o mandatario comercial.

Las obligaciones del comisionista son las mismas que tiene cualquier mandatario y, tienen por
objeto asegurar el debido cumplimiento del negocio encomendado y otras son de carcter
profesional. Algunas pueden ser dispensadas por el comitente y de comn acuerdo (comitente y
comisionista) pueden tambin modificar las responsabilidades por omisin o incumplimiento.
1.- Ejecutar la comisin o el mandato conferido (Art. 245 del CCOM).
2.- Custodiar y conservar los efectos que a su cuidado haya puesto el comitente. (Arts. 243,
246, 248, 249 y 299 del Cdigo de Comercio y 2.153 del Cdigo Civil).
3.- Comunicar el estado de las negociaciones (Arts. 243, 249, 250, 263, 267, 268, 269, 273, 279,
302, 311 del CCOM y 2.148 del CC).

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 4.- Rendir cuenta (Arts. 279 N 1 y 2, 280, 281 y 283 del CCOM, Art. 2.155 del CC y, Art. 446 y 469
N 3 del CP).
5.- Remitir el saldo a favor del comitente (Arts. 279 N 3 y 281 del CCOM, Art. 2.156 inciso 2 del
CC).

Prohibiciones del comisionista.

Como en ningn otro contrato, en la comisin se imponen a una de las partes una serie de
prohibiciones para asegurar el correcto cumplimiento de sus prestaciones. Se concibe que as sea,
porque el mandato es la realizacin de la voluntad de una persona que no puede o no desea
actuar por s misma, la ley en este caso, pretende crear las garantas necesarias para una adecuada
interpretacin de esa voluntad y seala diversos actos que estn vedados y que se traducen en
responsabilidad para el comisionista en caso de vulnerarse dichas prohibiciones.
1.- Prohibicin de alterar las marcas de los efectos que reciba (Art. 247 del CCOM).
2.- Prohibicin de lucrar personalmente con el mandato (Arts. 251, 252, 296, 297, 306, 317 del
CCOM, 2.152 y 2.387 del CC).
3.- Prohibicin de representar intereses incompatibles (Arts. 271 y 276 del CCOM).
4.- Prohibicin de delegar el mandato comercial (Arts. 261, 263, 266, 267 del CCOM y, 2.135 del
CC).

Derechos del Comisionista.

Cabe sealar al respecto, que es natural entender, que el comisionista trabaja en el
desempeo de su encargo o mandato que recibe, por un mvil econmico, y los derechos que la
ley le otorga tienden a proteger este inters lucrativo, sin embargo, como estos derechos slo miran
al inters particular del comisionista, ste puede renunciarlos vlidamente en forma total o parcial.
1.- Derecho a remuneracin (Arts. 239, 275, 276, 277 del CCOM).
2.- Derecho a provisin de fondos (Art. 272 del CCOM).
3.- Derecho al pago de anticipos, costos, intereses y otros (Art. 274 del CCOM).
4.- Derecho de retencin, prenda y solidaridad (Arts. 284, 285, 286, 287, 288, 289, 290 del CCOM
y, 2.162 del CC).

Extincin de la Comisin.
En general, la comisin termina o se extingue por las mismas causales que el mandato civil
(Art. 2.163 del CC).
Respecto de la revocacin, debe recordarse que el mandante no puede revocar la comisin
cuando la ejecucin interesa al comisionista o a terceros (Art. 241 del CCOM).
Tampoco la renuncia pone fin inmediatamente a la comisin y el comisionista seguir siendo
responsable por un tiempo razonable, mientras el mandante pueda proveer al negocio
encomendado (Art. 242 del CCOM y, 2.167 del CC).
No puede renunciar el comisionista cuando su renuncia causa un perjuicio irreparable al
mandante.
La muerte del comitente no pone fin a la comisin y los derechos y las obligaciones pasan a sus
herederos (Art. 240 del CCOM, Arts. 2.163 N 5 y 2.168 del CC).
En esta materia, conforme a las reglas generales, debemos considerar que las normas del
Cdigo de Comercio que modifican las reglas del Cdigo Civil, prevalecen sobre estas ltimas.
(Ejemplo en materia de revocacin, de renuncia de la comisin, muerte del comitente).

NORMAS ESPECIALES APLICABLES A CIERTOS COMISIONISTAS.

1.- Comisionistas para comprar (Artculos 294, 295, 296, 297 y, 299 del Cdigo de Comercio).

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 2.- Comisionistas para vender (Artculos 304, 306, 307, 310, 311 y, 312 del Cdigo de Comercio).
3.- Comisionistas de transporte por tierra, ros o canales navegables (Artculos 318, 320, 321, 322
y, 324 del Cdigo de Comercio).
4.- Los corredores de bolsa y agentes de valores (Artculos 24 y siguientes de la Ley N 18.045,
sobre Mercado de Valores).

LOS CORREDORES DE BOLSA Y AGENTES DE VALORES COMO COMISIONISTAS.

Los corredores de bolsa y los agentes de valores son intermediarios de valores, pueden ser
personas naturales o jurdicas (los bancos), que se dedican a operaciones de corretaje de valores.
Pueden tambin dedicarse a la compra o venta de valores por cuenta propia con nimo de
transferir derechos sobre los mismos.
En todo caso, cada vez que un intermediario de valores opere por cuenta propia, deber
informar esta circunstancia a la o las personas que concurren a la negociacin y no podr adquirir
valores que se le ordene enajenar ni enajenar de los suyos a quien le ordene adquirir, sin autorizacin
expresa del cliente.
Los corredores de bolsa, son intermediarios que actan como miembros de una bolsa de
valores, cuando estos intermediarios operan fuera de una bolsa de valores, se llaman agentes de
valores.
Para actuar como intermediarios sea como corredores de bolsa o agentes de valores, deben
las personas naturales o jurdicas que desempean la actividad, inscribirse en el Registro de
Corredores de Bolsa y Agentes de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, esta
obligacin no rige cuando se trata de los Bancos, los cuales no estn obligados a registrarse para
operar como corredores de bolsa o agente de valores (Arts. 24 y 25 de la Ley N 18.045, sobre
Mercados de Valores).
Por otra parte, estas personas, entre otros requisitos, tienen que mantener permanentemente
un patrimonio para desempear sus funciones y constituir garantas para el desarrollo de la actividad.
Un corredor de bolsa podr ejercer su actividad en la bolsa de valores, adquiriendo la accin
correspondiente que no puede exceder de 10 % de la propiedad de una bolsa de valores (Art. 40 N
5 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores).

Responsabilidad del corredor de bolsa o del agente de valores.

Los referidos intermediarios que acten en la compraventa de valores quedan personalmente
obligados a pagar el precio de la compra o hacer entrega de los valores vendidos, sin que puedan
alegar la falta de provisin (Art. 33 inciso 2 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de valores).
Tambin sern responsables los agentes de valores y corredores de bolsa, de la identidad y
capacidad legal de las personas que contrataran por su intermedio; de la autenticidad e integridad
de los valores que negocien, de la inscripcin de su ltimo titular en los registros del emisor cuando
esto sea necesario, y de la autenticidad del ltimo endoso, cuando proceda (Artculo 34 de la Ley N
18.045 sobre Mercado de Valores).
Finalmente cabe sealar que tiene mrito ejecutivo, el documento emitido por el corredor o
por su oficina, que acredite la liquidacin de una operacin efectuada entre ste y otros corredores
o sus clientes (Art. 47 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores).

LOS MARTILLEROS PUBLICOS.

Son martilleros las personas naturales o jurdicas, inscritas en el Registro Nacional de Martilleros,
para vender pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles; pueden ejercer
su actividad en todo Chile (Ver artculos 1 y 3 de la Ley N 18.118).

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 Para ser martillero, se requiere reunir los requisitos de la Ley N 18.118 y su reglamento, puede
tratarse de personas naturales o jurdicas, las cuales deben inscribirse en el Registro Nacional de
Martilleros, que lleva la Subsecretara de Economa del Ministerio de Economa. (Ver artculos 7, 9 y
10 de la Ley N 18.118).
La Subsecretaria de Economa, es adems el rgano de fiscalizacin de la Ley N 18.118.
Al respecto, debe tenerse presente que adems venden bienes muebles en pblica subasta,
la Caja de Crdito Popular, los remates ordenados por el Servicio de Impuestos Internos (SII), por el
Servicio Nacional de Aduanas (SNA) y en general, los remates ordenados por todas las instituciones
fiscales, semifiscales, empresas autnomas del Estado y las personas jurdicas creadas por ley en que
el estado tenga aportes de capital o representacin y los Tesoreros Municipales.
Las funciones del Martillero Pblico, son de servir de intermediario entre sus empleadores y los
particulares, principalmente, entre compradores y vendedores (Ver artculo 17 de la Ley N 18.118). El
martillero es un comisionista de la persona que le encarga vender, en pblica subasta y al mejor
postor, bienes corporales muebles, y como tal, no queda personalmente obligado por las ventas que
realice, ya que ellas las hace por cuenta de su cliente.
El martillero recibe las especies que se le entregan para la subasta en calidad de depositario y
otorgar al comitente recibo detallado de las mismas. (Ver artculo 25 de la Ley N 18.118).
Las ventas al martillo no podrn suspenderse por ningn reclamo o cuestin que se suscite
durante el remate y las especies se adjudicarn definitivamente al mejor postor, cualquiera sea el
precio ofrecido por los oferentes, sin embargo, el martillero no adjudicar la respectiva especie si,
habiendo anunciado un mnimo para las posturas, no hubiere licitaciones para ese monto minimo.
(Ver artculo 13 de la Ley N 18.118).
El martillero no puede tomar parte en las licitaciones que se realicen por su intermedio, ya sea
por s o por interpsita persona. (Ver artculo 17 letra a) de la Ley N 18.118)
La comisin del martillero y el plazo de presentacin de su cuenta se fijarn, de comn
acuerdo, entre ste y el comitente, pudiendo pactarse que la comisin ser de cargo exclusivo del
vendedor, o del comprador, o de ambos, en la proporcin que se estipule, sin embargo, los
martilleros debern establecer y exhibir permanentemente en oficinas y locales de subasta, la
comisin general que cobren y el plazo en que se presentar la cuenta, a falta de convenio expreso
con sus clientes.
Con la presentacin de la cuenta, el martillero deber pagar al comitente el saldo que resulte
a su favor (Ver Art. 16 inciso 1 y 2 de la Ley N 18.118).

B.- LOS AGENTES AUXILIARES DEPENDIENTES DE LOS COMERCIANTES.

B-1.- LOS FACTORES O GERENTES.
Concepto.
Factor de comercio, es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o
de parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia, por cuenta de su mandante (Ver Art.
237 inciso 1 del CCOM).
El factor de comercio, es un mandatario con poder general de administracin (Ver Art. 340 del
CCOM).

Nombramiento del factor de comercio.

Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario del
establecimiento cuya administracin se le encomienda, debiendo el referido poder inscribirse en el
Registro de Comercio conforme a lo dispuesto en el Art. 22 del CCOM. (Ver Art. 339 del CCOM y Art.
22 N 5 del CCOM).

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Capacidad para ser factor o gerente.
Como el factor de comercio, es principalmente un mandatario y, un empleado particular,
debemos considerar, que para ser factor, se requiere ser mayor de edad y poder contratar
libremente la prestacin de sus servicios, por lo que se requiere ser mayor de 18 aos (Ver Art. 13
inciso 1 del C del T). Si perjuicio, pueden ser factores conforme al Art. 338 del CCOM, el hijo de
familia, el menor emancipado y la mujer casada que hubieren cumplido 17 aos, siendo autorizados
expresamente por su padre, curador o marido para contratar con el comitente y desempear la
factora.
Para los efectos de las leyes laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar
libremente la prestacin de sus servicios los mayores de 18 aos. Los menores de 18 aos y mayores
de 15 aos, conforme al Cdigo del Trabajo, podrn celebrar contratos de trabajo, con autorizacin
expresa del padre o madre o a falta de ellos, de alguna de las personas que seala la ley.

Facultades del factor.

El mandatario se entiende autorizado para realizar todos los actos que comprenda la
administracin del establecimiento que se le confiare, no pudiendo si, realizar aquellas que el
comitente le restrinja en el poder que le diera, poder que debemos reiterar debe inscribirse en el
Registro de Comercio de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 22 N 5 del CCOM, as como tampoco
puede realizar el mandatario, aquellos actos para los cuales la ley exige poder especial, como son
por ejemplo, la venta o donacin de establecimientos, su hipoteca o un gravamen sobre ellos (Ver
Art. 22 N 5 y Art. 340 del CCOM).

Derechos del factor.

El factor tiene derecho a su remuneracin y a obtener el reembolso de los gastos en que
incurra. Art. 336 N 1 y 2 del CCOM.

Obligaciones del factor.

Siendo el factor un mandatario comercial, el mismo debe cumplir con las obligaciones propias
de todo mandatario:
- cumplir el encargo hasta su terminacin;
- ceirse a las instrucciones que reciba; Art. 327 del CCOM.
- rendir cuenta;
- entregar al comitente lo que haya recibido en cumplimiento del encargo, bajo sancin penal;
y,
- llevar la contabilidad del establecimiento que administra, conforme a las normas legales
correspondientes (Ver Art. 341 del CCOM).

B-2.- LOS DEPENDIENTES DE COMERCIO PROPIAMENTE TALES ( DENOMINADOS TAMBIEN MANCEBOS O

DEPENDIENTES).
Concepto.
Llmense mancebos o dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su
lado para que lo auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin inmediata
o bajo la direccin del factor de comercio respectivo (Ver Art. 237 inciso 2 del CCOM).
Segn el diccionario de la RAE, mancebo, es el empleado de un establecimiento mercantil que no
tiene la catergora de factor.

Capacidad del dependiente.

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 Se exige la misma capacidad que respecto de los factores, por las mismas razones ya
sealadas anteriormente, de que estos se encuentran vinculados a su empleador por una relacin
laboral. Art. 13 del CT. Art. 342 en relacin al Art. 338 del CCOM.

Forma y prueba del contrato.

Se aplican sobre la materia, las disposiciones del Cdigo del Trabajo ya que los mismos se
encuentran vinculados al comerciante o a la empresa en virtud de un contrato de trabajo.

Facultades del dependiente.

Los dependientes no representan al comerciante ni lo obligan, salvo que se les otorgue poder
expreso (Ver artculo 343 del CCOM).
En estos casos, el poder deber constar por escritura pblica, que se inscribir en el Registro de
Comercio y se publicar. Art. 22 N 5 del CCOM
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que, el dependiente puede hacer en el
establecimiento los negocios propios que all se realicen (Ver Art. 2.123 del CC).
Sobre la materia, debe considerarse que, el encargo objeto del mandato puede hacerse por
la aprobacin tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra (Ver Art. 2 del CCOM).
Es por lo anterior, que se puede comprar una mercadera al dependiente y no podr su
empleador aducir que el acto no produce efecto respecto a l.
Para precisar la forma en que puede drseles autorizacin para representar al comerciante,
debe distinguirse:
- Poder expreso: La autorizacin para girar, aceptar o endosar letras de cambio, firmar documentos
de cargo o descargo, recaudar y recibir dinero, ser conferida al dependiente por escritura pblica,
con especificacin de los actos y negociaciones a que se extienda el encargo (Ver Art. 344 del
CCOM).
La escritura pblica otorgada para estos efectos, debe inscribirse en el Registro de Comercio y
publicarse en alguna forma usual en el comercio (Ver Art. 344 del CCOM y Art. 22 N 5 del CCOM).
Cuando se trata de actos relativos al giro ordinario, este poder se otorga por circulares dadas a
conocer a quienes contraten con el dependiente, estos actos al igual que los que ste contraiga por
carta, si se le ha autorizado para firmar la correspondencia y se haya anunciado esta autorizacin
por circulares, obligan al principal a cumplir las obligaciones que emanan de esos contratos (Ver Art.
345 del CCOM).
- Autorizacin presunta: Los encargados de vender por menor, se reputan autorizados para cobrar el
producto de las ventas que hicieran.
Igualmente, los que venden por mayor, si las ventas se hacen al contado y el pago se verifica
en el mismo almacn que administren.
Los recibos que otorgasen debern expedirlos a nombre de sus comitentes.
Si las ventas se hicieran al fiado o si debieran verificarse los pagos fuera del almacn, los
recibos debern ser firmados necesariamente por el comitente o por persona autorizada para cobrar
(Ver Art. 346 del CCOM).
Respecto de los libros de contabilidad, los asientos que en ellos se hicieran por los
dependientes obligan a sus comitentes, como si ellos mismos los hubieran verificado (Ver Art. 347 del
CCOM).

Disposiciones comunes a los factores y dependientes:

Prohibiciones:
A los factores y dependientes les est prohibido delegar la totalidad de las funciones de su
cargo, salvo autorizacin expresa de su comitente (Ver Art. 330 del CCOM).

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Sin perjuicio de lo anterior, el factor puede hacer delegaciones parciales, contratar subalternos y
delegar en ellos la gestin de determinadas funciones, as por ejemplo, para realizar gestiones fuera
de la ciudad asiento del mismo, podr perfectamente encargar a otro el negocio por el tiempo que
el mismo este ausente.
A los factores y dependientes, les est prohibido traficar por su cuenta y tomar inters en
nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero que las que hagan por cuenta de sus
comitentes, a menos que fueran expresamente autorizados para ello (Ver Art. 331 del CCOM).
Por el hecho de contravenir esta prohibicin, se aplicarn al comitente, los beneficios que produzcan
las negociaciones del factor o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos (Ver
Art. 331 del CCOM).
Por otra parte, los factores y dependientes, cuando actan por poder, deben expresar en la
antefirma de los documentos que otorgasen que los suscriben por poder de la persona o sociedad
que representan. As, estos actos obligan a sus comitentes sin responsabilidad para ellos (Ver Arts. 325
y 326 del CCOM).
Si por ejemplo, el factor ha vendido mercaderas, percibido el precio y no le ha entregado el
dinero al comerciante, pues se lo ha gastado, el principal esta igualmente obligado a entregar la
mercadera vendida, sin perjuicio de las acciones que l tenga contra el factor.
No obstante la violacin de las instrucciones, la apropiacin del resultado de una negociacin, o el
abuso de confianza de parte de los factores y dependientes obligan a sus comitentes al
cumplimiento de los contratos que celebren sin quedar ellos personalmente obligados (Ver Art. 327
del CCOM).
Cuando los factores o dependientes obrasen a su propio nombre quedan personalmente
obligados a cumplir los contratos que ajustasen. El legislador presume, sin embargo, que an
actuando as, han ajustado los contratos por cuenta de sus comitentes, cuando el contrato
corresponde al giro ordinario del establecimiento que administran, por ejemplo, si el gerente de una
tienda compra 1000 pares de calcetines, sin invocar el nombre de su principal.
Tambin ocurre ello, cuando el negocio haya sido celebrado por el factor o dependiente, por
orden de su comitente, an cuando no est comprendido en el giro ordinario del establecimiento.
Asimismo, ocurre, cuando el comitente hubiera ratificado expresa o tcitamente, el contrato, an
cuando, se haya celebrado sin su orden.
Finalmente ocurrir lo mismo, cuando el resultado de la negociacin haya aprovechado al
comitente (Ver sobre la materia el Art. 328 del CCOM).
En estos casos los terceros que contrataran con un factor o dependiente pueden, a su
eleccin, dirigir sus acciones contra stos o contra sus comitentes, pero no en contra de ambos. (Ver
Art. 329 del CCOM).

Terminacin del mandato.

El Cdigo del Trabajo, reglamenta actualmente, las causales de terminacin del contrato de
trabajo, debiendo el mismo, ajustarse a las referidas disposiciones legales, la terminacin del contrato
de trabajo tanto de los factores como de los dependientes del comercio se regir por las normas
laborales. Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 337 del CCOM, que seala que fuera de los
modos que establece el Cdigo Civil, el mandato de los factores o dependientes se extingue:
N 1. Por su absoluta inhabilitacin para el servicio estipulado;
N 2. Por la enajenacin del establecimiento en que sirvieren.

OTROS MEDIADORES.
Nuevos tipos:

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 Entre estos pueden mencionarse, los vendedores viajeros, los agentes y corredores de seguros,
los agentes de valores, etc.

Los vendedores viajantes o viajeros:

Son personas que ofrecen, habitualmente, por cuenta de una o ms casas mayoristas o
industrias, mercaderas en venta, fuera del establecimiento, sea en plaza o en viaje. Estos son
normalmente, empleados particulares, sino lo fueran se le aplican las reglas del mandato, an
cuando a los primeros tambin, pero en forma subsidiaria.

Los agentes y corredores de seguros:

Ellos son personas autorizadas para actuar como intermediarios remunerados en la
contratacin de seguros. Corresponde a la Superintendencia de Valores y Seguros dictar las normas
que rigen su actividad.

LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DEL COMERCIO.

LOS BANCOS COMERCIALES.
Los bancos, fundamentalmente, reciben dinero en depsito o en cuenta corriente Bancaria y
otorgan prstamos, con o sin garanta, en principio a corto plazo (Ver artculo 62 de la Ley de Bancos
D.F.L. N 3/1997).

Las operaciones de banco.

Los bancos comerciales reciben depsitos a la vista y a plazo y celebran contratos de cuenta
corriente Bancaria.
Los principales contratos para operaciones de crdito son el mutuo, descuento de
documentos, apertura de crdito, avances o sobregiros en cuenta corriente, constitucin de avales y
fianzas, operaciones de crdito sobre valores mobiliarios, prstamos con letras hipotecarias o con
pagars, etc.
Adems pueden realizar operaciones de cambios internacionales, de comercio exterior, de
cobranza, pagos y transferencias de fondos, comisiones de confianza, emitir boletas o depsitos de
garanta, ciertas prestaciones de servicios, etc.
Los bancos operan, principalmente con el dinero que reciben del pblico y tambin con
dinero propios.

Legislacin que rige a los Bancos Comerciales.

Los bancos se encuentran regidos por la Ley de Bancos (D.F.L. N 3 del ao 1997), por las
disposiciones de la Ley de Sociedades Annimas N 18.046 en lo que dice relacin con las
sociedades annimas abiertas, en cuanto no se opongan a aquellos preceptos contenidos en la Ley
de Bancos, por cuanto se trata de sociedades annimas sui generis, sometidas al control de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

LAS EMPRESAS DE FACTORING Y EL CONTRATO DE FACTORING

En virtud de este contrato, una entidad financiera se obliga, con una empresa, a adquirir su
cartera de crditos, de corto plazo, originados en la explotacin normal y constante, hasta una
cantidad y tiempo determinados, asumiendo los riesgos de sus cobros, a cambio de una suma de
dinero. Aquella entidad puede reservarse el derecho de seleccionar los crditos y pagar por ellos una
proporcin determinada sobre sus montos; y, adems a obligarse a prestar asistencia tcnica y
administrativa necesaria para el mejor desarrollo del contrato.

85
 Este contrato se ha denominado contrato de factoraje o de factoring, de financiamiento de
ventas, de compra de carteras de crdito y de descuento de ventas, trmino este ltimo inexacto,
porque el cedente no pasa a ser deudor de la entidad financiera, cuestin que resulta discutible,
porque en muchos casos, ello ocurre conforme a la redaccin especial que adopta el contrato de
factoring, en el marco, de la autonoma de la voluntad, en virtud de la cual, las partes pueden dar al
contrato la redaccin que libremente estimen conveniente. Todo ello, sin perjuicio que en este tipo
de contrato, como ocurre frecuentemente, quien establece las condiciones del contrato es la
empresa de factoring, siendo muy difcil que el cliente este en condiciones de negociar los trminos
de los mismo.
La empresa cedente responde por la existencia, legitimidad y extensin del crdito, ms no
por la solvencia del deudor.

LAS BOLSAS DE COMERCIO.

Las bolsas de comercio o de valores, son lugares fsicos o virtuales, que tienen por objeto, que
los corredores de la bolsa, realicen operaciones de compra o venta, sobre valores mobiliarios,
pblicos o privados, al contado o a plazo, mediante subasta pblica, y que efecten otras
operaciones de intermediacin de valores, incluyendo letras hipotecarias, brokers, o pagars de
empresa, pagars, etc.

Rgimen legal de las bolsas de comercio.

En lo que no fuere contrario a las normas especficas contenidas en la Ley N 18.045, sobre
Mercado de Valores, se rigen por las disposiciones aplicables a las Sociedades Annimas abiertas y
estn sometidas a la Superintendencia de Valores y Seguros (Ver Art. 40 de la Ley N 18.045 sobre
Mercado de Valores).
El mercado de valores, est organizado sobre la base de cinco elementos fundamentales:
1) el mercado de valores propiamente tal;
2) los instrumentos de oferta pblica, denominados valores (o ttulos-valores), que son los bienes que
se transan en el Mercado de Valores;
3) los intermediarios de valores, que actan en el Mercado de Valores y, que son los corredores de
bolsa, los agentes de valores (que operan fuera de la bolsa) y los Bancos que actan tanto como
corredores de bolsa y/o agentes de valores;
4) los emisores de valores de oferta pblica, como son por ejemplo, las sociedades annimas
abiertas que se han registrado en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y
Seguros; y
5) los adquirentes de valores de oferta pblica (inversionistas).

Las bolsas de valores chilenas.

Existen tres bolsas de valores en Chile, la Bolsa de Comercio de Santiago o Bolsa de Valores; la
Bolsa de Valores y Bolsa de Corredores de Valparaso, y la Bolsa Electrnica.

BIBLIOGRAFIA GENERAL DE LA PRIMERA Y SEGUNDA UNIDAD:

Araneda D., Hugo. Curso de Economa Poltica. Editorial Jurdica de Chile.
Caizares Abeledo, Diego Fernando. Derecho Comercial. Editorial de Ciencias Sociales. La
Habana Cuba. 2012.
Cdigo de Comercio. Anotado, Concordado y Jurisprudencia. Juan Canales Mourgues.
Editorial Jurdica Conosur Limitada.
Escarra Jean y Edward y Rault, Jean. Traite Thorique et Pratique de Droit. Commercial, Paris.

86
Ao 1953.
Escuti (h), Ignacio A. y Richard Efrain Hugo. "Tratado Terico y Prctico de Derecho Comercial".
Ao 1955. Tomo III.
Olavarra vila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Editorial Imprenta Claras. Barcelona
Espaa.
Ordenamientos Jurdicos. Cdigo de Comercio. Textos, Anotados, Concordados y
Jurisprudencia. Editorial Jurdica Ediar - Conosur Limitada.
Parga Gazita, Jos. Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e Instrucciones.
Distribuidora Forense Limitada.
Rodrguez Cano, Alberto Bercowitz. El Origen Histrico del Derecho Mercantil. Estudios Jurdicos
en homenaje a Juan Garriguez. Editorial Tecnos. Madrid Espaa.
Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Editorial Jurdica de Chile.

UNIDAD III. TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

1. GENERALIDADES SOBRE LOS ACTOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES

1) Introduccin
2) La especialidad del rgimen jurdico de las obligaciones y los contratos mercantiles
3) Papel del Derecho Civil
4) Concepto y caractersticas de las obligaciones mercantiles
5) Fuentes de las obligaciones mercantiles

2. INSTITUCIONES RELACIONADAS CON LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

1) Las Arras
2) Plazos mercantiles
3) Cmputo de los plazos
4) Del pago de las obligaciones
5) La novacin
6) La lesin enorme
7) La solidaridad
8) La compensacin
9) El silencio en el Derecho Mercantil
10) Las formalidades en el contrato mercantil
11) Los contratos de adhesin en el Derecho Mercantil
12) Las clusulas de irresponsabilidad
13) La representacin en el Derecho Mercantil
14) La prescripcin

3. LA PRUEBA MERCANTIL
1) Generalidades
2) La prueba instrumental
3) La prueba testimonial
4) Los libros de los comerciantes como medio de prueba

87
TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES
El Libro II del Cdigo de Comercio regula la compraventa, la permuta, la cesin de crditos, el
mandato, la sociedad, la asociacin, el seguro, la cuenta corriente mercantil, la cuenta corriente
bancaria, el contrato de cambio, la carta de crdito, el prstamo, el depsito, la prenda y la fianza.

I. Constitucin, Forma y Efectos de los Contratos y Obligaciones Mercantiles

En el ttulo l de este Libro II el Cdigo de Comercio establece una serie de normas que se
aplican a los actos y contratos mercantiles en general.
El Art. 96 del CCOM, da inicio a este Libro II y, en especial, al ttulo I, reiterando el carcter
supletorio que exhibe el Cdigo Civil en materia comercial. En los artculos siguientes, el legislador
consagra ciertos principios generales relativos a ciertas materias, como la formacin del
consentimiento, la dacin de arras86, los plazos mercantiles, etc.

A. Consentimiento
(i) Formacin del Consentimiento
El Cdigo Civil no regula la formacin del consentimiento; slo se limita a sealar en el Art. 1445
n 2 del CC, que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario que consienta en dicho acto o declaracin y que su consentimiento no adolezca de vicio.
La legislacin civil regula las diversas situaciones que pueden acaecer una vez que se ha
llegado al consentimiento, pero no as su proceso de formacin. Este vaco puede ser salvado por el
Art. 24 del Cdigo Civil, el que alude al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
Utilizando estos conceptos, se puede sostener que reciben aplicacin en materia civil las normas que
al efecto consagra el Cdigo de Comercio. Al mismo resultado se puede llegar invocando al
contexto general de la legislacin (Art. 22 del Cdigo Civil), el que naturalmente incluye a este ltimo
cuerpo legal.
Sin embargo, no hay acuerdo ni doctrinario ni jurisprudencial unnime en torno de este asunto,
divergencia que se puede advertir en dos fallos de nuestras cortes. La Corte de Apelaciones de
Temuco ha dicho que los artculos 97 a 106 del Cdigo de Comercio deben aplicarse en materia
civil, porque as convienen al espritu general de la legislacin. Por su parte, la Corte de Apelaciones
de Santiago ha sentenciado que No es posible aplicar por analoga disposiciones legales de
excepcin, como lo son los arts. 101 y 102 del Cdigo de Comercio.
Lo cierto es que la regulacin del consentimiento es una cuestin esencial en materia
mercantil, ya que debido al gil trfico y a la rapidez con que circulan los bienes, salvo excepciones,
la generalidad de los contratos comerciales son consensuales. Son solemnes a modo de ejemplo, los
contratos de sociedad comercial. El Derecho mercantil no es formalista, rasgo con el cual se busca
incentivar la circulacin de la riqueza.
El Art. 1443 del Cdigo Civil, clasifica a los contratos en solemnes, reales y consensuales. Los
preceptos legales de que se viene tratando precedentemente, se aplican nicamente a los ltimos,
porque los primeros se perfeccionan precisamente con su solemnidad, en tanto los segundos con la
entrega de la cosa.
El consentimiento, es el concurso de dos actos jurdicos unilaterales: la oferta y la aceptacin.
Como actos jurdicos que son, deben cumplir con todos los requisitos civiles que exige la ley:

1.- Voluntad, que debe ser:

a) Seria, es decir, implicar la intencin de obligarse.

86 La dacin de arras corresponde al cierre de negocios de los corredores.

88
 b) Exteriorizada en forma expresa, tcita, presunta o en silencio.
c) Libre de vicios. Los vicios del consentimiento son: el error, la fuerza y el dolo.
2.- Debe tener un objeto lcito.
3.- Debe tener una causa lcita.
4.- Solemnidades cuando son exigidas por la ley.
A ellos, el Cdigo de Comercio agrega ciertas condiciones particulares.

(a) Oferta
La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin
de una convencin, en los trminos definidos por el propio oferente, de tal forma que para que
quede perfecta baste con que el destinatario de la oferta simplemente la acepte.
Para producir efectos legales, a ms de los requisitos generales de todo acto jurdico, ya
sealados, la oferta debe cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Debe ser Completa. Para cumplir con esta condicin, la oferta debe contener a lo menos
los elementos de la esencia del acto o contrato. En caso contrario, no es ms que una propuesta
orientada a negociar.

2.- Debe estar dirigida a persona determinada, pues si est contenida en circulares, catlogos,
notas de precios corrientes, prospectos o, en general, anuncios impresos, no es obligatoria para el
que las hace, quien, en propiedad, formula una invitacin a hacer ofertas (Art. 105 inciso 1 del
CCOM).
Las ofertas genricas dirigidas a alguien en particular son vlidas, pero en la prctica ineficaz,
porque llevan implcita la condicin de que al momento de la demanda los efectos ofrecidos:
a) No hayan sido enajenados.
b) No hayan sufrido alteracin en su precio.
c) Existan en el domicilio del oferente.
Art. 105 inc. 2 del CCOM.

(b) Aceptacin
La aceptacin es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su
conformidad con ella. Para que pueda dar origen al consentimiento, debe cumplir los siguientes
requisitos adicionales:
1.- Debe ser pura y simple. Si no observa este requisito, la aceptacin pasa a ser una
contraoferta, y el primitivo destinatario se constituye en oferente a la vez que el oferente originario en
destinatario. As lo expresa el Art. 102 del CCOM, de acuerdo con el cual La aceptacin condicional
ser considerada como una propuesta.
2.- Debe ser oportuna, lo que significa que ha de prestarse mientras la oferta se encuentre
vigente.
La vigencia de la oferta se extingue por alguna de estas causales: /87

87 Ricardo Sandoval Lpez, efecta una clasificacin distinta de los motivos por los
cuales puede la oferta perder su vigencia. Seala que ello puede ocurrir por:
1.- Retractacin tempestiva.
2.- Caducidad de la oferta, la que a su vez se produce por:
a) Muerte del proponente.
b) Incapacidad sobreviniente del oferente.
c) Quiebra del proponente.

89
 a) Vencimiento del plazo. El primer plazo que se contempla al efecto es el que el propio
oferente determine (Art. 99 del CCOM).
Si no existe plazo voluntario, la ley suple este silencio de las partes sealando la regla de la
naturaleza.
Para estos efectos, distingue entre propuestas verbales y propuestas escritas.
La propuesta verbal debe ser aceptada en el acto; ms all, el oferente queda libre de toda
responsabilidad (Art. 97 del CCOM).
Para determinar cundo se extingue el plazo de la propuesta escrita es preciso efectuar otra
distincin:
1.- Si las partes residen en el mismo lugar, concepto que se ha entendido como misma plaza de
comercio, que es el lugar donde se realizan transacciones comerciales de la misma especie, el plazo
es de 24 horas.
2.- Si las partes no residen en el mismo lugar o plaza de comercio, la oferta debe ser aceptada o
rechazada a vuelta de correo. Esta ltima expresin no es, como se observa, una expresin jurdica, y
tampoco existen en el Cdigo de Comercio disposiciones que contribuyan a determinar su alcance
y sentido. Corresponde a una poca pretrita en que existan mensajeros que llevaban y traan el
correo, mecanismo que no existe en la actualidad. En definitiva, la tarea de establecer su alcance y
sentido corresponde a los jueces en cada caso en particular.
Vencido el plazo, la aceptacin es extempornea y carece de relevancia para el proceso
formativo del consentimiento. Sin embargo, el Art. 98 inciso 3 del CCOM, seala que en tal caso
aceptacin extempornea- el proponente es obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a
dar pronto aviso de su retractacin. Esta norma encuentra su fundamento en la buena fe y,
asimismo, en el hecho que el silencio del oferente puede interpretarse como una presunta
aprobacin de la aceptacin dada fuera de plazo, como consecuencia de lo cual el aceptante
puede incurrir en ciertos costos amparado en su creencia. Arturo Alessandri estima que este aviso de
retractacin slo debe prestarse cuando el oferente no ha indicado plazo voluntario de vigencia de
la oferta. Otra posibilidad de entender la norma, en cambio, considera que este aviso de
retractacin debe efectuarse siempre, pues el legislador desea proteger a quien yerra en el clculo
del plazo sufriendo un perjuicio.
b) La retractacin tempestiva. Es el acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que
haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida la oferta.
Existen dos doctrinas tocantes a la facultad del oferente de retractarse de su proposicin: la
doctrina francesa y la doctrina alemana: la primera, de evidente carcter individualista, no concibe
que una persona pueda limitar su voluntad mediante una simple declaracin unilateral. De acuerdo
con ella, la retractacin es siempre posible en cuanto no se haya formado el consentimiento.
Paralelamente, la doctrina alemana expresa que la oferta es vinculante para el oferente,
quien se ve impedido de retractarse de ella mientras permanezca vigente, salvo que se haya
reservado el derecho de hacerlo. Los alemanes consideran que la retractacin es una falta de
seriedad que provoca desconfianza y reticencia en el comercio.
El Cdigo de Comercio adopta una posicin intermedia, porque en Chile el principio es que la
oferta no vincula al oferente, salvo mencin en contrario. De acuerdo con el Art. 99 del CCOM, ste
puede retractarse en el tiempo medio que corre entre la formulacin de la oferta y su aceptacin, a
menos que:
i) La aceptacin haya sido ya prestada, pues en tal caso se ha formado el consentimiento,
recibiendo cabal aplicacin el art. 1545 del Cdigo Civil (Art. 101 primera parte del CCOM).

d) Expiracin del plazo legal o convencional.

90
 ii) Renuncie a su derecho de revocar la oferta al formularla, ya sea (a) comprometindose a
esperar contestacin o (b) a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o
transcurrido un determinado plazo. La renuncia del derecho a revocar la oferta no se presume y
debe ser expresa (Art. 99 inciso final del CCOM), toda vez que aqulla le impone al oferente, bajo la
fuerza de su propia voluntad, una obligacin unilateral, cual es esperar respuesta o no disponer de lo
suyo. Esto, a su vez, deposita en manos del destinatario la posibilidad de celebrar el contrato.
En consecuencia, el oferente puede retractarse siempre que no se haya formado an el
contrato y no hubiere renunciado a su derecho de revocar la oferta. La revocacin efectuada en
estas condiciones tiene el carcter de tempestiva, es decir, es oportuna, es adecuada, es
apropiada, y obsta a que se forme el consentimiento. Por el contrario, la retractacin realizada fuera
de estos casos es intempestiva y no impide la consumacin de ste, el que se entiende formado con
la aceptacin del destinatario.
Efectuada la retractacin de forma legal, nace una obligacin para el oferente: debe
indemnizar al destinatario los gastos en que haya incurrido y los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
Dicha obligacin desaparece si aqul decide cumplir el contrato propuesto (Art. 100 del CCOM).88
En opinin de algunos autores, esta indemnizacin derivada de la retractacin tempestiva,
tiene un carcter precontractual y que emana de la ley como fuente de las obligaciones (Art. 1437
del Cdigo Civil). No es contractual porque no existe un incumplimiento de contrato, ni
extracontractual debido a que los daos no pueden ser atribuidos a culpa o a dolo. El fundamento
de esta responsabilidad se puede encontrar en el abuso de derecho. Adems, se puede afirmar que
si bien es cierto que todava no existe un contrato, no lo es menos que hay una especie de
negociacin en estado de gestacin.

c) Caducidad de la oferta, que se produce por muerte o incapacidad legal. Estos hechos
jurdicos hacen caducar la oferta aunque se haya fijado un plazo por el oferente (Art. 101 del
CCOM). Igualmente, no dan lugar a indemnizacin alguna, salvo que se pruebe culpa o dolo de los
representantes legales o herederos del oferente en cuanto no hayan dado pronto aviso de su
fallecimiento o incapacidad.
Por ltimo, es preciso recordar que la aceptacin debe ser exteriorizada, como toda
declaracin de voluntad. Con ocasin de esta caracterstica ella puede ser expresa o tcita. Es del
primer tipo cuando se manifiesta en trminos formales y explcitos; del segundo, mientras, cuando el
asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta resulta de la verificacin de ciertos actos
que involucran inequvocamente su propsito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la
ejecucin del contrato. Del art. 103 del CCOM, se desprende que La aceptacin tcita produce los
mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa.

(ii) Momento en que se Forma el Consentimiento

Una primera distincin que es preciso efectuar con relacin a este tema es si se trata de un
contrato entre presentes o entre ausentes:/89
(ii)1.- Entre presentes. Pueden destacarse dos corrientes que tratan de explicar qu debe
entenderse por esta expresin. La primera seala que los contratos entre presentes son aquellos que
se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo. La
segunda, menos estricta y ms acorde con las facilidades de comunicacin actuales, postula que

88 Recurdese que el oferente tambin es obligado a indemnizar los perjuicios cuando el

destinatario de la oferta ha prestado su aceptacin fuera de plazo y aqul no ha dado
aviso de su retractacin.
89 Esta primera distincin, la hace Ricardo Sandoval Lpez y E. Barros.

91
son tales aquellos en que sin embargo de no encontrarse las partes fsicamente en el mismo lugar,
pueden de todos modos comunicarse sus decisiones de inmediato, por ejemplo, videoconferencia,
conferencia telefnica, chat, etc.
Cuando el contrato es entre presentes, la aceptacin debe, desde luego, prestarse acto
seguido de efectuada la oferta y, en ese instante, el consentimiento queda formado.
(ii)2.- Entre ausentes, o existe acuerdo para que la persona a quien se dirigi la oferta tome
cierto tiempo de reflexin, comunicando despus su decisin al oferente. En este evento destacan
dos doctrinas:
a) De la declaracin, segn la cual el consentimiento se forma una vez que hay aceptacin
legal.
Esta doctrina ha sido objeto de un correctivo, que es la doctrina de la expedicin. Segn sta,
el consentimiento debe entenderse formado desde que el aceptante remite al oferente la respuesta.
b) Del conocimiento, para la que el consentimiento se configura cuando el oferente se entera
de la existencia de la aceptacin. Esta corriente se basa en que toda declaracin de voluntad debe
ser conocida por la persona a quien obliga. Esta postura ha sido objeto de, entre otras, las siguientes
crticas:
i) Retarda la conclusin de los negocios. Esperar a que el oferente tome conocimiento de la
aceptacin implica dilatar la formacin del contrato, lo que ha querido evitar el legislador con el
propsito de brindar estabilidad a la vida del comercio.
ii) De ser aceptada sera necesario agregar un requisito adicional para dar por constituido el
consentimiento, cual es que el aceptante se imponga a su vez del hecho que el oferente est en
antecedentes de su aceptacin, todo lo cual llevara a un crculo vicioso.
iii) Podra prestarse para fraudes, ya que quedara al arbitrio del oferente la formacin del
contrato, en cuanto puede evadir la toma de conocimiento de la aceptacin.
iv) No admitira la aceptacin tcita, consagrada en el Art. 103 del CCOM, y podra producirse
la tradicin antes que el contrato. Debe tenerse presente que en materia mercantil la tradicin no
est dada por la entrega fsica de los bienes, sino por el envo de las mercancas (principio de
ejecucin), lo que constituye una tradicin simblica (Art. 148 inciso 1 del CC). De este modo, el
destinatario de la oferta podra otorgar su aceptacin enviando las mercancas, verificndose una
aceptacin tcita y, tambin, la tradicin, pero sin que se haya perfeccionado an el contrato que
precisamente le sirve de ttulo.
Tambin existe para esta teora un correctivo, que es la doctrina de la recepcin. Postula que
el consentimiento debe considerarse producido una vez que la aceptacin sea recibida por el
oferente.
En Chile el consentimiento se forma en el instante de la aceptacin, aunque el proponente no
est en antecedentes de ella.
El Cdigo de Comercio adhiere a la doctrina de la declaracin de voluntad, lo que queda en
evidencia en los siguientes artculos:
a) Art. 101 del CCOM. Habla de dada la contestacin, no de dada a conocer o remitida o
desde que se informa al proponente.
b) Art. 99 del CCOM. Seala que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre
el envo de la propuesta y la aceptacin. No puede despus porque se entiende formado el
consentimiento.
c) Art. 104 del CCOM. Agrega que residiendo los interesados en distintos lugares, el
consentimiento se entiende formado en el domicilio del aceptante.

92
 d) Art. 106 del CCOM. Aade que el contrato propuesto por intermedio de corredor se tendr
por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta./90
Precisar el momento a contar del cual se entiende formado el consentimiento es importante,
desde luego, porque se perfecciona el contrato, pero lo es adems para los siguientes efectos:
1.- Determina la capacidad de las partes.
2.- Determina la licitud o ilicitud del objeto respecto de las cosas embargadas y las especies
litigiosas.
3.- Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, pues en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebracin.
4.- Riesgo de la cosa que se debe. A contar del momento en que se perfecciona el contrato
los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba son del acreedor (Art. 142 del CCOM
y Arts. 1550 y 1820 del Cdigo Civil).
5.- Art. 1817 del Cdigo Civil, que soluciona el problema de la venta simultnea a dos o ms
personas atendiendo al criterio residual de que ser preferido el comprador que detente el ttulo ms
antiguo.
6.- Para determinar la extensin temporal de la facultad del proponente de retractarse de su
oferta.
7.- Art. 139 del CCOM, en cuanto la compraventa se entiende perfecta por la entrega de la
cosa, y se presumir que las partes han aceptado el precio que tenga en el da y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato.

(iii) Lugar Donde se Entiende Formado el Consentimiento/91

Definir el lugar donde debe entenderse formado el consentimiento resulta pertinente porque
determina los siguientes aspectos:
1.- La competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten
entre las partes.
2.- La legislacin aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato (Art. 17 del Cdigo
Civil).
3.- Los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretacin del
contrato.
El problema se origina con ocasin principalmente de los contratos entre ausentes y cuando
las partes no lo han resuelto. Dado que nuestra legislacin sigue el criterio de la declaracin o
aceptacin, consecuente con ella el Art. 104 del CCOM, dispone que: se entender formado el
consentimiento en el lugar (...) de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la
propuesta modificada.
Si, en cambio, se adhiere a la doctrina del conocimiento, el consentimiento debera
entenderse constituido en domicilio del oferente.
Los contratos que se celebran por telfono participan de las caractersticas de los contratos
entre presentes y ausentes. De los primeros en cuanto al momento en que se forma el
consentimiento, y de los segundos en lo que dice relacin al lugar en que se entiende configurado.

90 El corredor es un simple intermediario en la concresin del negocio; no un mandatario,

porque si lo fuse, declarara l mismo la voluntad de su mandante.
91 Su tratamiento se hizo sobre la base del texto del profesor Ricardo Sandoval Lpez,
Manual de Derecho Comercial, Editorial Jurdica de Chile.

93
B. Dacin de Arras/92
La dacin de arras es una convencin con arreglo a la cual las partes contratantes dan una
cosa mueble en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, o bien en parte del precio o en
seal de quedar convenidos.
Las arras pueden tener una doble finalidad:
1.- Pueden servir como garanta de la celebracin o ejecucin de un contrato. Dadas en seal
de garanta, significa que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente
se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su valor (perdindolas el que las ha dado, y
restituyndolas dobladas el que las ha recibido).
La facultad de retractarse slo puede ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de
estipulacin, en el plazo de dos meses contado desde la convencin. Con todo, no puede ejercerse
ms all de la poca en que el contrato es reducido a escritura pblica o principia la entrega.
2.- Pueden darse como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas. Esta clase
de arras constituyen un medio de prueba relativo a la celebracin del contrato. Las partes carecen
de la facultad de retractarse, porque el contrato ha quedado perfecto.
Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte del
precio es preciso que las partes lo convengan expresamente y que este acuerdo conste por escrito.
Si as no fuere, se entienden las arras dadas en garanta y facultadas las partes para retractarse.
En materia civil, el arrepentimiento es, entonces, un elemento de la naturaleza de este acto
jurdico.
El Cdigo de Comercio, en cambio, presume que las arras han sido dadas con este segundo
fin, es decir, en parte del precio o en seal de quedar convenidos, salvo estipulacin en contrario, y
que no permiten a las partes retractarse. Consagra como elemento de la naturaleza justo la regla
inversa (Arts. 107, 108 y 109 del CCOM), esto es, que la dacin de arras no importa reserva del
derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario.
(Art. 107 del CCOM).
En consecuencia, mientras en el Cdigo Civil el arrepentimiento es un elemento de la
naturaleza de este acto jurdico, en el Cdigo de Comercio es slo un elemento accidental.

C. Los Plazos Mercantiles (arts. 110, 111, 112, y 117 del CCOM)
El Cdigo Civil define el plazo en el Art. 1494, como (...) la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin (...). El plazo puede ser expreso o tcito, siendo de este ltimo tipo
aquel indispensable para cumplirlo.
El plazo se extingue, en razn de tres circunstancias:
1.- Vencimiento. Este es el modo normal de extincin de los plazos. El Art. 110 del CCOM,
seala redundantemente- que en la computacin de los plazos mercantiles regirn las disposiciones
del Cdigo Civil (Arts. 48 y 49 del CC), salvo que la ley o la convencin sealen lo contrario.
La ley comercial es ms estricta que la civil en materia de vencimiento del plazo,
especialmente en lo tocante con el pago de las obligaciones mercantiles, lo que puede advertirse
en los siguientes artculos:
a) Art. 112 del CCOM, segn el cual no se reconocen trminos de gracia o uso que difieran el
cumplimiento ms all de los plazos legales o convencionales.
b) Art. 79 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagar (Ley 18.092), con arreglo al cual el
portador o beneficiario de una letra de cambio se ve obligado de requerir el cobro del documento

92 R. Gmez no es del todo claro al respecto, por lo que tuve que recurrir al profesor
Meza Barros, Manuel de Dereceho Civil. Editorisl Jurdica de Chile, quien tena una
referencia a las arras en el Cdigo de Comercio.

94
en el da de su vencimiento. Si as no lo hace, es sancionado con el perjuicio de la letra de cambio,
que consiste en la caducidad de las acciones cambiarias del portador de la letra en contra del
librador, endosantes y los avalistas de ambos, por no haberse efectuado el protesto en tiempo y
forma.
Dice el inciso 2 de dicho artculo que Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta
de pago el protesto por falta de pago, caducarn las acciones cambiarias que el portador pueda
tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No caduca, sin embargo, la accin
en contra del aceptante y sus avalistas.93
El legislador estima como un hecho grave la falta de pago de una obligacin mercantil,
porque el comerciante necesita del pago de sta para, a su vez, concurrir al pago de otra, y as
sucesivamente. Es decir, se genera un efecto en cadena que perturba la circulacin de la riqueza.
(Denominado tambin efecto domin).
Por otra parte, el Art. 111 del CCOM, contiene una excepcin a la regla del Art. 110 del
CCOM, en cuanto seala que las obligaciones que vencen en da domingo o en otro festivo son
pagaderas al siguiente, y que igual regla ha de observarse respecto de las obligaciones que venzan
los das sbado de cada semana y el da 31 de diciembre de cada ao.

2.- Caducidad. Es la facultad de perseguir el pago de la obligacin antes del vencimiento del
plazo. El Art. 1496 del Cdigo Civil contiene dos hiptesis de caducidad del plazo:
1 Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidacin, o se encuentre
en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de
reorganizacin;
2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
El art. 81 de la Ley 18.092 tambin se refiere a la caducidad del plazo. Esta norma
consagra la particularidad de que aqulla afecta a todos los solidariamente obligados al pago de la
letra. Por lo tanto, si el fallido es un obligado al pago de sta, puede el acreedor ejercer sus acciones
cambiarias respecto de los dems obligados al pago.
3.- Renuncia. Por regla general, en materia civil el plazo se encuentra establecido a favor del
deudor. As, de acuerdo con el Art. 1497 del CC, el deudor puede renunciar al plazo a menos que
exista estipulacin en contrario o que la renuncia acarree perjuicios al acreedor. Por ejemplo, este es
el caso del mutuo, en que se presume el inters. Art. 2204 del Cdigo Civil.
En el mbito mercantil, en cambio, el Art. 117 del CC, seala que el acreedor no se
encuentra obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligacin. El Cdigo de
Comercio concede, de este modo, rango general, a la regla que en materia civil es excepcional. Los
plazos mercantiles favorecen a las dos partes.
La Ley 18.010 agrega que el deudor tiene derecho a pagar antes del vencimiento, aun contra
la voluntad del acreedor, con tal que tratndose de operaciones no reajustables pague el capital y
los intereses estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento pactado, y de operaciones
reajustables, pague el capital reajustado hasta el pago del da efectivo y los intereses estipulados,
calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado para la obligacin (Art. 10 de la Ley
18.010). El derecho de pagar anticipadamente en esta clase de operaciones es irrenunciable. Esta
norma fue establecida con el fin de que los bancos pudieran descontar el inters cuando la deuda
fuese pagada por anticipado.

93 El protesto es la constancia hecha ante un ministro de fe, relativa a que no se ha

pagado un documento.

95
 La Ley 18.092 contiene dos normas relativas al prepago de las letras de cambio: los Arts. 55 y
56. El primero seala que el pago de las letras de cambio antes de su vencimiento se rige por las
normas que regulan las operaciones de crdito de dinero. El segundo, en tanto, agrega que el
librado que paga antes del vencimiento queda responsable de la validez del pago./94 A su vez, el
Art. 1576 del Cdigo Civil expresa que el pago hecho al poseedor del crdito es vlido. El pagador
civil es, entonces, amparado por una presuncin de pago hecho vlidamente. Sin embargo, esta
presuncin no opera en materia mercantil. Se busca con ello evitar que el deudor pague antes del
vencimiento, ya que los plazos mercantiles favorecen a ambas partes.
Por ltimo, cabe destacar que la Ley 18.010 en su Art. 11 dispone que Para los efectos de esta
ley, los plazos de meses son de treinta das, y los de aos, de trescientos sesenta das.

D. Legislacin Aplicable a los Contratos Celebrados en el Extranjero

El Art. 113 del CCOM, hace una referencia a los contratos celebrados en el extranjero que
hayan de producir efectos en Chile.
El inciso 1 de dicha norma seala que Todos los actos concernientes a la ejecucin de
contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile (...) han de observar lo preceptuado
por el Art. 16 del Cdigo Civil. O sea, las estipulaciones de todo contrato celebrado en el exterior se
rigen por la ley del lugar en que dichos contratos se celebraron, pero su ejecucin, si ha de
efectuarse en Chile, se rige por la legislacin chilena.
En el inciso 2, mientras, contempla la posibilidad de que las partes acuerden que la materia
sea regida por otras leyes que las chilenas. Al contrario de lo que pudiese pensarse, tal eventual
estipulacin no es contraria al orden pblico (Art. 1462 del Cdigo Civil), porque las clusulas relativas
a los efectos de las obligaciones son, por regla general, de la naturaleza de los contratos y
disponibles por las partes. Por eso, el Cdigo de Comercio hace referencia en este inciso 2 a la
entrega y pago, recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el
incumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato.

E. El Pago de las Obligaciones Mercantiles

El Art. 114 del CCOM, expresa que tratndose de contratos celebrados en el extranjero y
cumplideros en Chile, cuando se estipule que el pago debe hacerse en la moneda del lugar en que
fueron celebrados, sta debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a la
moneda legal de Chile al tiempo del cumplimiento. Asimismo, aade en su inciso 2 que La misma
regla ser aplicada cuando en los contratos celebrados en Chile se estipulare que la entrega o pago
haya de hacerse en medidas o monedas extranjeras.
El Art. 119 del CCOM, prescribe que el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo y
que no est obligado a contentarse con la devolucin del ttulo. Asimismo, seala que este recibo
prueba el pago.
El Cdigo Civil, en cambio, no se refiri al recibo en trminos generales, lo que parece
inconsecuente si se toma en cuenta que segn el Art. 1698 de ese cuerpo legal, incumbe probar la
extincin de las obligaciones a quien la alega y, que la prueba de testigos es fuertemente limitada
por los Arts. 1708 y 1709 del CC. El precepto del Art. 119 del CCOM salva, por esta va, una dificultad
que si se presenta en el Cdigo Civil.

94 Para el professor Ricardo Sandoval Lpez, esta Norma se explica porque (...) la letra
puede ser negociada hasta el da de su vencimiento, de suerte que debe garantizarse a
todas las personas que adquieran el ttulo que el aceptante no pague antes del
vencimiento. Es una simple aplicacin del brocardo jurdico: el que paga mal paga dos
veces, ya que si anticipa la solucin del crdito su pago no se presume liberatorio,
porque puede beneficiarse a quien no es acreedor (pg. 133).

96
 Slo de manera muy limitada existen referencias al recibo en este ltimo Cdigo, una de las
cuales se encuentra en el Art. 1570 del CC, de acuerdo con el cual en los pagos peridicos, la carta
de pago de tres perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores.
La Ley 18.092 tambin contiene una alusin al tema en el Art. 54. En el inciso 1 esta
disposicin, concede el derecho al librado que paga la letra de cambio para que su portador se la
devuelva con constancia del pago, o sea, cancelada./95 En el inciso 2, aade que el librado que
ha hecho un pago parcial de la letra puede exigir que se deje constancia de ste en sta y que se le
otorgue por l un recibo, lo que se explica por el hecho que no puede pretender la devolucin del
ttulo, pues subsiste el crdito por el remanente. El Art. 86 de esta misma ley establece, por el otro
lado, la obligacin que tiene el portador de entregar un recibo por el pago de la letra.

El Art. 120 del CCOM, indica que El finiquito de una cuenta har presumir el de las anteriores,
cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas por perodos fijos. Este artculo contiene
una presuncin de pago ms enrgica que la del Art. 1570 del Cdigo Civil, pues para que opere
basta la existencia de una cuenta, no de tres.
El Art. 121 del CCOM, por su parte, hace mencin a la imputacin del pago, al igual como lo
hace su equivalente del Cdigo Civil: el Art. 1596 del CC.
La imputacin del pago es la adjudicacin o atribucin del pago a una deuda. Presenta
inters tanto para el deudor cuanto para el acreedor, pues a ninguno le es indiferente cul deuda es
la que se extingue.
Para que se presente este problema de la imputacin del pago es necesario:
1.- Que entre unos mismos, deudor y acreedor, existan varias obligaciones de la misma
naturaleza, o de una que produzca intereses.
2.- Que lo que el deudor paga no sea suficiente para extinguir todas las obligaciones, o, en su
caso, una de stas junto con sus respectivos intereses.
La imputacin en los pagos la puede hacer, en primer lugar, el deudor; en segundo el
acreedor y, por ltimo, la ley (Segn los Arts. 1595 y siguientes del Cdigo Civil). Cuando lo hace el
deudor, debe observar ciertas limitaciones que buscan evitar que se irroguen perjuicios al acreedor:
1.- La primera limitacin se presenta cuando la deuda devenga intereses. En tal caso, el
deudor no puede sin el consentimiento del acreedor imputar el pago al capital y no a stos. La
norma se explica porque de otro modo disminuye el capital productivo de intereses, verificndose un
claro perjuicio para el acreedor, quien, adems, salvo pacto en contrario, no puede cobrar intereses
por los atrasados.
2.- La segunda limitacin se observa cuando una de las deudas es a plazo, en cuyo caso el
deudor no puede imputar el pago a la deuda an no vencida, porque el acreedor no puede ser
obligado a recibirlo antes del plazo. Es decir, las deudas devengadas prefieren a las no devengadas.
3.- Si el pago que el deudor hace es suficiente para extinguir una de las obligaciones pero no
en su totalidad otra de las mismas, no puede el deudor imputar el pago a la deuda que es mayor
que ste, porque ello sera obligar al acreedor a recibir un pago parcial.
Si el deudor no hace la imputacin, corresponde hacerla al acreedor, quien deber hacerla
en la carta de pago, es decir, en el recibo que debe dar al momento de cancelar la deuda. Y si el
deudor no reclama en el momento de recibir esta carta de pago, no puede posteriormente
reclamar de la imputacin. (Art. 1596 del Cdigo Civil).

95 La cancelacin de la letra es la certificacin hecha en la misma y por quien recibe el

pago del hecho de haberse ste efectuado. El deudor es quien paga la deuda, el acreedor es
quien la cancela.

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 Si ni deudor ni acreedor han hecho la imputacin del pago, la hace la ley en la forma
siguiente: Si la deuda devenga intereses, se imputa al pago de stos; si hay deudas vencidas y otras
no vencidas, se imputa a las primeras; si todas estn vencidas y en la misma situacin, a la deuda
que el deudor eligiere. (Art. 1597 del Cdigo Civil).
Por consiguiente, de acuerdo con la legislacin civil la facultad residual de efectuar la
imputacin del pago se encuentra depositada en el deudor.
En el caso de la sociedad, hay una excepcin a estas reglas (Art. 2092 Cdigo Civil).
El Art. 121 del CCOM, modifica esta regla general de que es el deudor el que en definitiva
permanece con la prerrogativa de imputar el pago a la deuda que escoja si ni l ni el acreedor lo
han hecho al momento del pago y la ley no ha podido hacerlo, sealando que en estos casos tal
facultad subsiste en manos del acreedor. Efectivamente, dice ese artculo que El acreedor que
tiene varios crditos vencidos contra un deudor, puede imputar el pago a cualquiera de las deudas,
cuando el deudor no hubiere hecho la imputacin al tiempo de hacer el pago.
Por ltimo, el Art. 122 del CCOM, advierte que El comerciante que al recibir una cuenta paga
o da finiquito, no pierde el derecho de solicitar la rectificacin de los errores, omisiones, partidas
duplicadas u otros vicios que aqulla contenga. En consecuencia, se restringe ese aforismo que
expresa que quien paga mal paga dos veces.

F. La novacin
Lo esencial y caracterstico de la novacin, es la sucesin de dos obligaciones, quedando la
primitiva extinguida con todas sus cualidades.
En la novacin se produce una relacin entre dos actos jurdicos conexos, uno extintivo y otro
creativo, en virtud de la cual se extingue una obligacin con la consecuencia de que nace una
nueva. Esta relacin que se da entre estos dos actos acaece, eso si, en uno solo, de tal suerte que el
acto extintivo de la obligacin primitiva es la causa del acto creativo de la nueva.
La novacin extingue la obligacin primitiva con todas sus cualidades, esto es, con todas sus
preferencias y garantas, lo que convierte a la novacin por cambio de acreedor en una institucin
muerta, puesto que la cesin y la subrogacin la superan con creces.

Elementos de la novacin
1.- Es un contrato, y como tal est sujeto a todos los requisitos de validez que al efecto se
contemplan. Caracterstico de la novacin es la sucesin de obligaciones, donde una sucede a la
otra, de modo tal que al extinguirse la una, acto seguido nace la otra, lo cual exige que ambas
obligaciones sean vlidas, al menos naturalmente (art. 1630). Esto sustenta la posible relacin causal
entre una y otra.
2.- La sucesin supone que entre una y otra obligacin debe haber una diferencia sustancial,
la que puede consistir en:
a) Cambio subjetivo, es decir, cambio de acreedor o deudor. El cambio de acreedor es
muy inusual, por lo que la intencin de novar debe ser evidente, o de lo contrario se entender que
el acto es una cesin (Art. 1632 del CC). Recprocamente, el cambio de deudor reviste una
importancia prctica considerable, desde que no hay cesin de deudas. El hecho que el carcter
personal de la relacin obligatoria sea para el Cdigo muy relevante, hace que ste mire con
reticencia la novacin por cambio de deudor, y en razn de ello exige que ella sea expresa (Art.
1635 del CC).
b) Cambio objetivo, vale decir, que cambie el objeto de la obligacin (por ejemplo: en
vez de pagar, se conviene la realizacin de un servicio). El problema con el cambio objetivo se
presenta cuando se introducen modificaciones circunstanciales en la obligacin, como un aumento
de plazo o la introduccin de una condicin o de una pena, pues ah resulta difcil determinar si hay

98
o no efectivamente una novacin. Agrava lo anterior el hecho que la ley, en ciertos casos, declara
que no hay novacin no obstante disponga la extincin de las garantas. Es lo que ocurre con la
extensin del plazo (Art. 1649 del CC).
3.- Animus novandi (Art. 1434 del CC). Cuando nada se dice, la intencin se manifiesta en que
la razn de ser de la nueva obligacin es que por su medio se extingue la obligacin primitiva. La ley
exige que los medios de prueba conduzcan inequvocamente a establecer la intencin de novar.
Incluso, en el cambio de deudor se exige, como se vio, que sea expresa.

Efectos de la Novacin

El efecto fundamental es que se extingue la obligacin antigua, con todas sus garantas, sean
reales o personales (Arts. 1642 y 1645 del CC). Sin embargo, respecto de las prendas e hipotecas
existe la institucin de la reserva, que no opera jams ipso iure, y cuya importancia radica en el
hecho que en virtud de ella se mantienen las fechas de dichas garantas, las cuales muchas veces
prefieren en razn de ellas.
Las garantas personales tambin se extinguen, aunque nada obsta a que se pacte lo
contrario. Claro que aqu no son relevantes las fechas.
Las preferencias legales no pueden ser objeto de reservas, por cuanto ella perjudicara a
muchos acreedores, en la medida que no pueden concurrir.

Novacin por Cambio de Deudor

La asuncin de deudas ajenas, aun con el consentimiento del acreedor, no es posible en el
derecho chileno sino mediante una novacin. Para que esta novacin sea vlida, requiere en primer
trmino el consentimiento del acreedor, pudiendo novarse una obligacin aun en contra de la
voluntad del primitivo deudor. (Arts. 1631 n3 y 1635 del CC, ms principios generales del pago).
Como se ha dicho, existen en la novacin dos actos independientes, pero conexos:
1.- Novacin, entre el nuevo deudor y el acreedor.
2.- Delegacin, entre el nuevo deudor y el antiguo. Normalmente el nuevo deudor asumir la
obligacin del antiguo porque es a su vez deudor de ste, o porque hay un mandato entre ellos.

Novacin por Cambio de Objeto

Cuando hay una sustitucin radical de la obligacin, se presume la intencin de novar (Art.
1634 del CC). La duda se presenta cuando se introducen pequeas modificaciones en cuanto a las
circunstancias y calidades de la obligacin, duda que debern aclarar el juez o las partes. Algunos
casos lmites han sido resueltos por la ley: obligaciones condicionales (Art. 1633 del CC); extensin del
plazo (Art. 1649 del CC); y reduccin del plazo (Art. 1650 del CC).
En materia comercial, el Art. 125 del CCOM, afirma que Si se dieren en pago documentos al
portador, se causar novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus
derechos para el caso de no ser pagados. En otras palabras, cuando el pago no se entera en
dinero sino en documentos representativos de ste girados al portador, se produce una novacin,
pues se paga una obligacin con otra, a menos que el acreedor deje a salvo las acciones
emanadas de la obligacin primitiva. Si esta reserva no se formula, se extinguen las acciones para el
cobro de la primera obligacin, aquella que fue pagada con los documentos.
De entre los ttulos de crdito, la letra de cambio jams se ve afectada por el Art. 125 del
CCOM, como consecuencia de dos antecedentes:
1.- Art. 12 de la Ley 18.092, segn el cual El giro, aceptacin o transferencia de una letra no
extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin.
2.- La letra de cambio nunca es un documento al portador, sino siempre a la orden

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 Por eso, si el documento no se paga a su vencimiento, el acreedor dispone de las acciones
emanadas del contrato original que dio origen a la letra y de las cambiarias derivadas del ttulo. Si
son civiles, las primeras prescriben en tres o cinco aos dependiendo de si son ejecutivas u ordinarias,
respectivamente, y si mercantiles, en cuatro; mientras, las segundas lo hacen en un ao contado
desde la fecha de vencimiento del documento.

As, cuando existe una compraventa con saldo de precio, ste puede ser cubierto con la
suscripcin de letras de cambio. Para estos efectos, las letras son libradas por el vendedor a la orden
de l mismo o del proveedor del bien, y contra el comprador, quien se constituye en librado y
aceptante. En virtud de la aplicacin de la norma transcrita, la dacin de estas letras no extingue la
relacin de comprador a vendedor primitiva que existe entre el librador y el aceptante de la letra.
De lo dicho se obtiene que si la letra se gira a la orden, el comprador asume un riesgo: si sta
es endosada, puede verse en la obligacin de pagar doble. Deber pagar una vez al vendedor en
razn del contrato de compraventa, y otra al endosatario con motivo del ttulo de crdito. En
consecuencia, al comprador le va a interesar que la letra sea nominativa y no endosable, de
manera que no sea cobrable por un tercero. Con el propsito de alcanzar este efecto, adems
resulta conveniente expresar que la letra se extiende con el fin de garantizar una obligacin
contractual.
El Art. 12 inc. 2 de la misma ley ha tenido en vista la situacin descrita al preceptuar que El
pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligacin o para
garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado.
El cheque se encuentra en una situacin similar. Si es girado al portador, se aplica el Art. 125
del CCOM. El Art. 37 del DFL 707 Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques seala que El
cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado. El
artculo emplea la expresin no es pagado porque slo en ese caso surge el inters de obtener el
pago de la obligacin y, por tanto, de determinar si subsiste o no la obligacin que le dio origen. El
principio es el mismo. Cuando el cheque no es pagado, con el fin de cobrar la obligacin el
acreedor dispone tanto de las acciones emanadas del cheque cuanto de aquellas que provienen
de la obligacin que es su antecedente, porque no hay novacin, es decir, aqulla no se extingue.
El cheque es un medio de pago a la vista, es decir, puede ser presentado al cobro tan pronto
como el beneficiario lo adquiera. Si no se presenta el cheque al cobro dentro de 60 o 90 das de
girado, (en plaza o fuera de la plaza, pero dentro del territorio nacional) caduca. No obstante, el
girador puede revalidarlo.

G. Lesin Enorme
La lesin enorme es el perjuicio que sufre una de las partes con motivo de la desproporcin
existente entre las prestaciones de ambas. De acuerdo con el Cdigo Civil, de la lesin enorme
emanan dos tipos de acciones:
1.- La rescisoria o de nulidad, que se concede a propsito de los bienes races, particiones (Art.
1958 del Cdigo Civil) y en la aceptacin de una asignacin.
2.- La quanti minoris, que se otorga respecto de la clusula penal, el mutuo (Art. 8 de la Ley
18.010) y la fianza (Art. 2344 del Cdigo Civil).
En el Art. 126, el Cdigo de Comercio, seala que No hay rescisin por causa de lesin
enorme en los contratos mercantiles. De los trminos de esta norma se puede concluir que en
materia mercantil slo es posible ejercer la segunda de estas acciones; no la primera.

100
H. Solidaridad
Obligacin solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene
por objeto una prestacin que a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de
los acreedores o por cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o las partes, en trminos tales
que el pago efectuado a uno de aqullos, o por uno de stos, extingue la obligacin.
La solidaridad puede ser:
1.- Activa (Art. 1513 del Cdigo Civil), cuando hay varios acreedores solidarios y un solo
deudor, de tal manera que cualquiera de stos puede exigir el pago total de la deuda, y el pago
hecho a uno de ellos la extingue respecto de todos. La solidaridad activa es, en la prctica, una
institucin raramente aplicada.
2.- Pasiva, cuando hay varios deudores solidarios y un solo acreedor, de tal suerte que ste
puede exigir el pago total de la deuda a cualquiera de ellos, y el pago hecho por uno de stos la
extingue en su totalidad. Es la ms fuerte de las garantas personales, toda vez que compromete dos
o ms patrimonios al cumplimiento de una misma obligacin. Sus fuentes pueden ser tres: el contrato,
la ley y el testamento.
Las ventajas que la solidaridad pasiva reporta al acreedor son, fundamentalmente, las
siguientes:
a) Con una demanda puede cobrar todo el crdito.
b) Puede elegir al deudor ms solvente para ello.
c) Puede dirigirse contra otro deudor por el remanente que no pag el primitivo.
d) No puede alegarse beneficio de excusin.
Son caractersticas de la solidaridad pasiva las siguientes:
a) Debe haber pluralidad de deudores.
b) Los deudores estn sujetos a una obligacin cuyo objeto es la misma prestacin.
c) Existe pluralidad de vnculos obligatorios. Sin embargo, existen dos excepciones: (a)
La excepcin de cosa juzgada, que favorece a todos los codeudores, y (b) la interrupcin de la
prescripcin en contra de uno de los deudores, que afecta a todos (Art. 2519 del CC).
En razn del principio de obligacin a la deuda (Art. 1514 del CC), es al acreedor a quien
corresponde decidir contra quien se dirige para exigir la satisfaccin de su crdito; si lo hace contra
todos, caso en el cual deber exigir de cada deudor slo su cuota, o si lo hace contra uno de ellos.
En este ltimo caso, al accionar contra uno de los deudores, el acreedor no pierde las acciones
contra los dems por el remanente de lo que el primero no haya pagado.
Extinguida la deuda respecto de uno de los codeudores, se entender extinguida respecto de
todos. Esta extincin se puede producir mediante cualquier modo de extinguir las obligaciones, a
excepcin de dos que la ley considera intuito personae: (a) La remisin (Art. 1518 del CC) y (b) la
transaccin (Art. 2461 del CC).
En virtud del principio de contribucin a la deuda, por la otra parte, una vez satisfecho el
crdito, surge una relacin entre los deudores destinada a determinar qu parte de la deuda
asumir cada cual. En este etapa, a diferencia de lo que ocurre en la obligacin a la deuda, donde
todos los deudores son iguales, se hace distingo entre quienes son fiadores y quienes no.
La regla que contiene el Art. 1522 inciso 1 del CC, seala que "El deudor solidario que ha
pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda
subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto
de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda", vale
decir, la obligacin de los dems codeudores pasa a ser simplemente conjunta. Ntese que el
artculo habla de "medios equivalentes al pago", que son aquellas extinciones onerosas que
satisfacen al acreedor, distincin que es trascendental, puesto que los medios no equivalentes al
pago no dan accin de reembolso.

101
 Por otro lado, el Art. 1522 inciso final del CC, dispone que "La parte o cuota del deudor
insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a
quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad". Slo los que tienen inters se ven afectados
por la insolvencia de un codeudor.
La solidaridad se extingue por :
a) Extincin de la deuda.
b) Muerte. En este caso la solidaridad subsiste respecto de la sucesin en su conjunto,
pero entre los herederos a prorrata. Sin embargo, nada impide que se pacte transmisibilidad de la
solidaridad, aunque este pacto podra ser impugnable, puesto que el causante pasara a disponer
de cmo se comportarn sus sucesores en la deuda. Esta situacin se subsana pactando
indivisibilidad.
c) Renuncia. Cobrada a uno de los codeudores una parte de la deuda, subsiste el
remanente de sta con excepcin de la cuota pagada.
3.- Mixta.
El acto de comercio no es aislado, est estrechamente vinculado con otros actos que lo
anteceden. Adems, el comercio por regla general no opera con medios propios, sino que ms bien
sobre la base del crdito. Por consiguiente, la solidaridad pasiva se exhibe como una institucin muy
importante para el desarrollo de la vida mercantil. De hecho, la propia ley de bancos seala que si
varias personas solicitan en conjunto un crdito, se entiende que entre stas y el banco se ha
pactado solidaridad, alterndose el principio general de que sta no se presume.
A travs de la solidaridad se incrementan las garantas del acreedor, ya que aumenta el
nmero de patrimonios obligados a la deuda y sobre los cuales hacerla efectiva. Pierde importancia
por este motivo el que uno de los codeudores solidarios caiga en insolvencia.
La fianza no presenta las mismas ventajas, puesto que el fiador es slo obligado al pago en
subsidio del deudor principal, o sea, cuando ste no puede enterarlo. Ello es consecuencia de que el
fiador dispone de dos beneficios: el de divisin y el de excusin.
La solidaridad proviene o de la ley o de la voluntad de las partes o de la del testador. Es
caracterstico de ella el que haya unidad de prestacin pero diversidad de obligaciones, lo que
queda en evidencia en el Art. 1512 del Cdigo Civil. De este modo, las obligacin puede ser civil
para unos y mercantil para otros, a plazo para unos y pura y simple para otros, etc. La solidaridad en
materia civil no se presume, regla que no tendra aplicacin en el campo comercial, en razn de las
viejas costumbres.
Los siguientes son casos de solidaridad mercantil:
1.- Responsabilidad de los socios en las sociedades colectivas (Art. 370 del CCOM). El Cdigo
Civil seala que la sociedad es una persona jurdica diversa de los socios. El Cdigo de Comercio, en
cambio, no recoge este principio, pues expresa que Los socios indicados en la escritura social son
responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas por la razn social
(Art. 330 inciso 1 del CCOM). El Cdigo Civil solo establece que los socios se encuentran obligados
conjuntamente a las deudas contradas por la sociedad.
2.- Obligaciones cambiarias. Los giradores, aceptantes, endosante y avalistas son
solidariamente responsables frente al portador del ttulo. Esta solidaridad subsiste hasta que se hace
efectivo el pago en el aceptante o librador. Es decir, por el pago de un codeudor no se extingue la
solidaridad, por lo que ste no se subroga en los derechos del acreedor para repetir contra los otros
codeudores en los trminos de los Arts. 1522 y 1610 del Cdigo Civil.
Algunos autores sostienen que en materia mercantil la solidaridad debe ser la regla general, en
razn de lo prescrito por la Ley de Bancos, el Cdigo de Comercio y la ley de Sociedades Annimas.

102
UNIDAD IV: CONTRATOS MERCANTILES

La Compraventa Mercantil
A. Generalidades
El contrato de compraventa se encuentra regulado en el Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo
Civil, Arts. 1793 y sgtes., y en el ttulo II del Libro II del Cdigo de Comercio, Arts. 126 y sgtes.
Estas normas deben ser complementadas con las de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas suscrita en Viena el 11 de abril de
1980 y publicada en el Diario Oficial el 3 de octubre de 1990, y las de la Ley n 19.220 sobre Bolsas de
Productos publicada en el Diario oficial el 31 de mayo de 1993.
De acuerdo con el Art. 1793 del Cdigo Civil, La compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Algunas caractersticas de este contrato son las siguientes:
1.- Bilateral, porque las partes se obligan recprocamente (Art. 1439 del Cdigo Civil): el
comprador a pagar el precio y el vendedor a dar la cosa.
2.- Oneroso, porque cada parte se grava en beneficio de la otra (Art. 1440 del Cdigo Civil).
3.- Conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes (Art. 1441
del Cdigo Civil). Puede ser aleatorio en la medida que se exprese dicho carcter o que de su
naturaleza aparezca que se compr la suerte (Arts. 1461 y 1813 del Cdigo Civil).
4.- Principal, porque tiene una vida propia e independiente.
5.- Nominado, porque se encuentra regulado tanto en el Cdigo Civil cuanto en el de
Comercio.
6.- Generalmente consensual, porque se perfecciona por el slo consentimiento de las partes
respecto de los elementos esenciales del contrato: la cosa y el precio. nicamente por excepcin es
solemne, requirindose generalmente en este caso escritura pblica.
7.- De ejecucin instantnea, salvo que se pacte lo contrario. No importa en este aspecto que
las obligaciones que nazcan puedan estar afectas a modalidades.
8.- Es un contrato que entraa un ttulo traslaticio de dominio. Esto significa que por su
naturaleza no transfiere el dominio, sino que proporciona al comprador un antecedente para
adquirirlo, sea en virtud de la tradicin o de la prescripcin (es justo ttulo posesorio). Adems, ello
implica que ha de efectuarse la tradicin de las cosas que constituyen su objeto (Art. 681 del Cdigo
Civil).

B. Mercantilidad del Contrato de Compraventa

El contrato es mercantil para el comprador cuando recae en cosas muebles y se ha hecho
con el nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta. A ello la
doctrina agrega el nimo de lucro, que supone una expectativa de ganancia.

Mientras, es mercantil para el vendedor siempre que la venta haya sido precedida por una
compra o permuta mercantil (Art. 3 n1 del CCOM).
El Art. 3 n 2 del CCOM, se refiere a la compra de un establecimiento de comercio. La
mercantilidad de este acto no est dada por un nimo de reventa, permuta o arriendo, sino que por
su objeto mismo. Adems, si algn nimo puede advertirse en la compra de un establecimiento de
comercio, aqul consiste ms bien en la intencin de explotarlo que en la de venderlo, permutarlo o
arrendarlo.
La mayora de los bienes del establecimiento de comercio pueden venderse separadamente,
uno a uno. Pero existen algunos que no, como el derecho de llaves y la clientela.

103
C. Elementos de la Esencia del contrato de Compraventa
Los elementos de la esencia de este contrato son el precio y la cosa./96 El Cdigo de
Comercio regula separadamente estos dos elementos.

(i) Precio (Arts. 139 y sgtes. Del CCOM)

El precio es el dinero que el comprador paga por la cosa. Sus requisitos son los siguientes:
1.- Consistir en dinero.
2.- Real, es decir, serio; no simulado ni irrisorio. Algo diverso es el precio vil o injusto, que es
plenamente vlido, sin perjuicio de la procedencia de la lesin enorme.
3.- Determinado o determinable, esto es, definida con toda precisin su cuanta u otorgadas
las bases sobre las cuales llegar a ella. El Art. 139 inciso 1 del CCOM, indica que No hay
compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo (...). La
misma regla se puede encontrar en los Arts. 1461 inc. 2, 1808 y 1809 del Cdigo Civil.
Cuando el precio es determinable, su fijacin la pueden hacer las partes o un tercero:
a) Las partes. Pueden hacerlo en el contrato o con posterioridad a ste. Para el Cdigo
Civil es determinable el precio Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza (...),
caso en el cual (...) se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa (Art.
1808 inciso 2 del Cdigo Civil). El precio nunca puede dejarse al arbitrio de una de las partes (Art.
1809 inciso final del Cdigo Civil).
Si las partes no han determinado el precio ni han sealado la forma de hacerlo o
tampoco han encomendado la tarea a un tercero, el derecho civil no permite que se perfeccione el
contrato de compraventa, por faltar el precio, esto es, el objeto.
Sin embargo, con el fin de dar estabilidad a los contratos, el Cdigo de Comercio se ha
puesto en el caso de que la cosa sea entregada al comprador sin que se haya dado cumplimiento a
esas exigencias, es decir, existiendo dudas acerca de la suma del precio. Para este evento ha
establecido una presuncin, acorde con la cual (...) si la cosa vendida fuere entregada, se
presumir que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato (Art. 139 inciso 1 del CCOM). Debe repararse en el hecho que en
este caso el valor del precio se determina de acuerdo con el que presenta la cosa en el da y lugar
en que se hubiere celebrado el contrato, no entregado la cosa, como sucede cuando se vende al
corriente de plaza en los trminos que expresa el Cdigo Civil.

El inciso 2 de este mismo artculo expresa que Habiendo diversidad de precios en el

mismo da y lugar, el comprador deber pagar el precio medio. Y el final aade que Esta regla es
tambin aplicable al caso en que las partes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y
lugar diversos del tiempo y lugar del contrato.
b) Un tercero. Si ste no determina el precio ni tampoco cualquiera otra persona en que
las partes convinieren, no hay venta (Art. 1809 inciso 1 del Cdigo Civil). Esta norma no rige en
materia comercial si el objeto vendido ya ha sido entregado, pues en tal caso el contrato se debe
llevar a efecto por el precio (...) que tuviere la cosa el da de su celebracin, y en caso de variedad
de precios, por el precio promedio (Art. 140 del CCOM). Se puede apreciar que el principio que rige
es el mismo que el del caso anterior (Art. 139 del CCOM).
Estas normas encuentran su fundamento en:
1.- El mantenimiento de la estabilidad de los negocios.

96 Algunos textos agregan el consentimiento, que es de la esencia en todo contrato.

104
 2.- La cautela de los derechos del vendedor, pues si se siguen las reglas del derecho comn
debe repararse en que toda vez que la cosa haya sido entregada sin precio, el contrato es nulo o
inexistente por falta de objeto. Por consiguiente, podra el que hizo la entrega reivindicarla, salvo en
un caso consagrado en el Art. 890 del Cdigo Civil: Cuando el poseedor de una cosa mueble la ha
(...) comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase.
Como puede advertirse, la hiptesis descrita en el Cdigo Civil es el ms probable escenario
en el campo mercantil, de donde se sigue que igual de probable sera aquel en que el que entreg
la cosa se vera imposibilitado de reivindicarla.
3.- La ley supone que los comerciantes conocen los precios del plaza.
Finalmente, el Art. 141 del CCOM, expresa que En el caso de compra de mercaderas por el
precio que otro ofrezca, el comprador, en el acto de ser requerido por el vendedor, podr o llevarla
a efecto o desistir de ella. Pasados tres das sin que el vendedor requiera al comprador, el contrato
quedar sin efecto.
Pero si el vendedor hubiere entregado las mercaderas, el comprador deber pagar el precio
que aqullas tuvieren el da de la entrega.
Algunos autores estiman que esta disposicin es perfectamente intil, porque en realidad no
existen obligaciones para ninguna de las partes. En efecto, el vendedor, ofrecido el precio por un
tercero, puede dejar pasar los tres das a que se refiere el Art. 141 del CCOM y simplemente el
contrato queda sin efecto. El comprador, por su parte, requerido por el vendedor, puede llevar o no
a efecto el contrato.

(ii) Cosa (Arts. 130 y sgtes. Del CCOM)

Con arreglo al derecho comn, la cosa en una compraventa debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1.- Comerciable. La regla general es la comerciabilidad, que supone apropiabilidad y
transferibilidad. Casos de incomerciabilidad: Arts. 585, 586, 589, 1884 y 1463 del Cdigo Civil, los
derechos personalsimos, etc.
2.- Determinada y singular. No se pueden vender las universalidades de derecho (Art. 1811 del
Cdigo Civil). La excepcin la constituye el derecho de herencia.
3.- La cosa no debe pertenecer al comprador (Art. 1816 del Cdigo Civil). La compra de cosa
propia carece de causa.
4.- Existir o esperarse que exista (Art. 1814 del CC). El Art. 138 del CCOM, reafirma esta idea al
expresar que La compra de un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone
existente, no vale. La compraventa de cosas que no existen carece de valor por falta de objeto
para el vendedor y de causa para el comprador. Concordando esta disposicin con la del Cdigo
Civil, se pueden obtener tres situaciones: 97
a) Las partes creen que la cosa existe y celebran el contrato en circunstancias de que
no existe. De acuerdo con el Art. 138 inciso 1 del CCOM y el Art. 1814 del Cdigo Civil, no hay
compraventa o es nula.
b) La cosa no existe, pero se espera que exista. En este evento se presenta una
compraventa de cosa futura que es plenamente vlida con arreglo a lo estatuido por el Art. 1813 del
Cdigo Civil, pero que se entiende celebrada bajo la condicin suspensiva de existir aquella cosa.
De acuerdo con esta norma, an es posible que se celebre el contrato sin esta condicin, siempre
que as se exprese o que aparezca que se compr la suerte.

97 Esta distincin la efecta el profesor Ricardo Sandoval Lpez.

105
 c) La compraventa se hace tomando en cuenta los riesgos que corre el objeto vendido.
En esta circunstancia, el contrato se reputa puro y simple (...) si al celebrarlo ignoraba el vendedor la
prdida de este objeto (Art. 138 inciso 2 del CCOM). Si el vendedor estaba de mala fe, esto es, (...)
vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al
comprador de buena fe (Art. 1814 inciso final del Cdigo Civil). Adems, puede ser merecedor de
las penas que contempla el Art. 470 n6 del Cdigo Penal, que sanciona (...) a los que con datos
falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos, celebren dolosamente contratos aleatorios
basados en dichos datos o antecedentes.

(a) Compraventas a la Vista, por Orden o Segn Muestra

Pero fuera del Art. 138 del CCOM, bajo el ttulo De la Cosa Vendida el Cdigo de Comercio no
se refiere propiamente a ella, sino a las distintas modalidades bajo las que se puede celebrar el
contrato de compraventa mercantil. Se obtiene de los Arts. 130 a 138 del CCOM, que stas son tres:
1.- Compraventa a la vista.
2.- Compraventa por orden.
3.- Compraventa segn muestra.

(1) Compraventa a la Vista

Tiene lugar con los bienes que se exhiben en un establecimiento comercial. De acuerdo con el
Art. 130 del CCOM, acordado el precio sobre la cosa que se tiene a la vista y designada al tiempo
del contrato slo por su especie, se juzga perfeccionado el contrato pura y simplemente, pues en
razn de ser aqulla visible (...) no se entiende que el comprador se reserva la facultad de
probarla. Esta situacin se simplifica an ms cuando el precio se exhibe en conjunto con la cosa.
Esta regla general conoce tres excepciones en virtud de las cuales la compraventa en vez de
ser pura y simple es condicional:
1.- Cuando el comprador se reserva expresamente el derecho de probarla. En este caso, si el
comprador no ha fijado plazo para efectuar la prueba, (...) la compra se reputa verificada bajo
condicin suspensiva potestativa durante el trmino de tres das contado desde aquel en que el
vendedor requiera al comprador para que verifique la prueba, y si el comprador no lo hiciere dentro
de l, se tendr por desistido del contrato. (Art. 131 del CCOM).98

98 Una de las clasificaciones que admiten las condiciones, es aquella que distingue entre
potestativas, causales y mixtas.
1.- Condicin Potestativa es la que depende de la voluntad del deudor, o del acreedor, o
de la de ambos. Por ejemplo, "le doy 1000 pesos si yo voy a Pars", potestativa del
deudor. Puede ser:
a) Puramente o meramente potestativa, cuando la condicin potestativa consiste en la
mera voluntad de cualquiera de las partes. Para analizar su eficacia debe distinguirse:
i) Si consiste en la mera voluntad del acreedor, es vlida, sea suspensiva o
resolutoria, ya que de todas formas hay un deudor que se encuentra en la necesidad de dar,
hacer o no hacer, necesidad que no depende de su voluntad (por ejemplo, pacto de
retroventa, ventas a prueba).
ii) Si consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga, debe hacerse
una nueva diferenciacin. Si es resolutoria, es vlida, porque la obligacin se ha formado
y ha producido sus efectos (Por ejemplo: donaciones entre cnyuges, que son esencialmente
revocables al arbitrio del donante). Si, en cambio, es suspensiva (le doy 1000 pesos si yo
quiero), es nula (Art. 1478 del CC), puesto que no hay nadie en la necesidad de dar, hacer
o no hacer; la voluntariedad en este caso acaba con toda posibilidad de obligacin. Esta
es la nica condicin potestativa que no es vlida.
b) Simplemente potestativa o potestativa ordinaria, cuando consiste en un hecho
voluntario del acreedor o del deudor (le doy 1000 pesos si Ud. va a Valparaso). Esta

106
 2.- Cuando la cosa se acostumbra comprar al gusto (Arts. 130 inciso 2 y 132 del Cdigo de
Comercio y Art. 1823 inciso 2 del Cdigo Civil). El Art. 132 del CCOM, expresa que Siempre que la
cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra comprar al gusto, la reserva de la prueba se
presume, y esta prueba implica la condicin suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular
calidad. Esta condicin no es potestativa, sino causal.
El Art. 1823 del Cdigo Civil dispone que si se vende a prueba (...) se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata (...). Se puede
advertir que, a diferencia de lo que sucede en materia comercial (Art. 132 del CCOM), en el campo
civil la condicin depende de un hecho voluntario del comprador./99
3.- Cuando se designa la especie y calidad de la cosa. Es posible que la cosa, a ms de su
especie, sea definida en cuanto a su calidad. En este caso, segn lo preceptuado por el Art. 133 del
CCOM, (...) se entiende que la compra ha sido hecha bajo la condicin suspensiva causal de que la
cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si el comprador estima que la cosa no detenta estas
caractersticas, sta ha de ser reconocida por peritos (Art. 133 inciso final del CCOM).

(2) Compraventa por Orden

Es aquella que tiene lugar cuando la cosa es designada slo por su especie y el vendedor la
remite al comprador porque ella no se encuentra en el lugar donde se celebra el contrato.
Se refiere a ella el Art. 134 del CCOM, de conformidad con el cual La compra por orden de
una cosa designada slo por su especie, y que el vendedor debe remitir al comprador, implica de
parte de ste la facultad de resolver el contrato, si la cosa no fuere sana y de regular calidad (inciso
1). Si la cosa exhibe estas caractersticas es, en los trminos del Art. 137 inciso 2 del CCOM, de
recibo.
En materia comercial, el envo de las mercancas importa la realizacin efectiva de la
tradicin (Art. 148 del CCOM); la ley atiende a un principio de entrega para darla por verificada. Por
consiguiente, en la modalidad de contrato de compraventa que se desarrolla ste necesariamente
se perfecciona, desde que para que se est en presencia de ella es preciso que la cosa designada
sea enviada al comprador por el vendedor.
Esta particularidad obliga a poner atencin no ya en la existencia del contrato, sino en su
subsistencia: la compraventa ya se ha perfeccionado hay tradicin. (Art. 148 del CCOM). Por eso,
no depende ms de una condicin suspensiva, sino de una resolutoria/100 causal y dependiente de

condicin, no obstante dependa de un hecho voluntario del deudor o del acreedor, es

vlida, porque ese hecho no es del todo dependiente de esa voluntad, por un lado debido a
que el acreedor o el deudor pueden ser obligados a su realizacin por circunstancias
extraas a su voluntad, como una enfermedad o una orden judicial, y, por otro, porque una
vez realizado el hecho, las consecuencias jurdicas que de l emanen no pueden ser
modificadas por la voluntad del acreedor o del deudor.
2.- Condicin causal cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por
ejemplo, "le doy 1000 pesos si Juan va a Pars", o "le doy 1000 pesos si llueve maana".
3.- Condicin mixta es la que participa a la vez de los caracteres de la condicin
potestativa y de la condicin causal (le doy 1000 pesos si Ud., yo y Juan vamos a
Valparaso).
99 Segn Sergio Espinoza, esta diferencia se debe a que la compraventa mercantil se
realiza con el propsito de revender al pblico, de manera que la ley pone atencin en el
gusto medio de los clientes sealando que las cosas deben ser sanas y de regular calidad.
En cambio, la compraventa civil se efecta para el gusto del comprador, no del consumidor
general, que es lo que determina la voluntad de comprar o no.
100 Condicin resolutoria es aquella cuyo cumplimiento extingue un derecho. (Art. 1479 del
Cdigo Civil).

107
que la cosa no sea de recibo, es decir, sana y de regular calidad, concediendo la ley la facultad al
comprador de resolver el contrato si fuere procedente.
Cumplida la condicin, la obligacin desaparece, y como la condicin opera
retroactivamente, el efecto que se produce es la restitucin de las cosas al estado en que estaban
antes de la celebracin del acto.
Esta especie de compraventa mercantil admite algunas calificantes:
1.- Las partes tambin pueden convenir en una cosa designada en especie y calidad, en cuyo
caso la compraventa est sujeta asimismo a la condicin resolutoria que depende de que aqulla
no sea de la especie y calidad convenida (Art. 134 inciso 2 del CCOM).
2.- Adems, los contratantes pueden acordar que la cosa sea entregada en un lugar
determinado, evento en el cual la compraventa se entiende celebrada bajo la condicin suspensiva
causal de que ella llegue a destino (Art. 137 del CCOM). Cumplida la condicin, o sea, arribada la
cosa a ste y, por ende, perfeccionado el contrato, el comprador no puede disolverlo, (...) salvo
que la cosa no fuere de recibo o de la especie y calidad estipuladas (Art. 137 inciso 2 del CCOM),
lo que es una simple aplicacin de la regla general contenida en el Art. 134 del CCOM para las
compraventas por orden.
Esta condicin suspensiva no excluye a las anteriores resolutorias, sino que, por el contrario, se
complementa y puede coexistir con ellas, verificndose una yuxtaposicin de condiciones. En
consecuencia, las mercancas pueden llegar a destino, cumplindose la condicin suspensiva del
Art. 137 del CCOM, pero aun no ser de la especie designada, ni sana, ni de regular calidad ni, en su
caso, de la calidad convenida, eventos todos los cuales en que se cumple la condicin resolutoria
de que trata el Art. 134 del CCOM.
Habiendo desacuerdo entre las partes en los casos propuestos, se ordenar que la cosa sea
reconocida por peritos (Art. 134 inciso final del CCOM).

3.- La venta de cosas en viaje tambin cae dentro de la compraventa por orden. Se aplican
prcticamente las mismas reglas que las del Art. 134 del CCOM, de modo que vendida una cosa
durante su transporte por mar, tierra, ros o canales navegables, el comprador puede disolver el
contrato toda vez que la cosa no sea de recibo o de la especie y calidad convenidas (Art. 136 del
CCOM).

(3) Compraventa Segn Muestra

Tiene lugar cuando se vende una cosa anloga a la que es materia del contrato de
compraventa. El comprador no tiene a la vista la cosa que piensa comprar, pero s una anloga, la
muestra, que le sirve para impartir la orden respectiva para celebrar el contrato. El Art. 135 del
CCOM, expresa que en estos casos va (...) implcita la condicin de resolverse el contrato si las
mercancas no resultaren conformes con las muestras.

(b) Riesgos de la Prdida de la Cosa que se Debe

El concepto jurdico de riesgos mira a responder la interrogante de qu sucede en un contrato
bilateral con la obligacin de uno de los contratantes cuando la del otro se ha hecho imposible por
una causa que no le es imputable.
De lo dicho se desprende que los requisitos para que se pueda hablar del tema de los riesgos
son los siguientes:
1.- Que la obligacin emane de un contrato bilateral. De lo contrario existe una obligacin
que se extingue sin que otra subsista.
2.- Que la obligacin se haya hecho imposible. Por lo tanto, no basta la acreditacin de un
mayor costo, caso en que a lo sumo se plantea un problema e imprevisin.

108
 3.- Que no se trate de una obligacin de gnero. En stas es incompatible hablar de riesgos,
pues es asimismo incompatible hablar de imposibilidad.

4.- Que la imposibilidad sea inimputable al deudor, porque o si no se plantea un problema de

responsabilidad. En este caso el acreedor dispondr de la accin resolutoria y de la indemnizatoria.
5.- Que la ejecucin del contrato sea diferida.
En esta materia se aplican los principios generales, con arreglo a los cuales las cosas perecen
para su dueo, o sea, el perjuicio patrimonial que irroga la prdida de stas recae en su propietario.
Esta regla encuentra una excepcin en el Art. 1550 del Cdigo Civil, segn el cual El riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (...), la que opera en todo
contrato bilateral, en virtud del cual:
(i) Se deba un cuerpo cierto
(ii) Que perece por caso fortuito y
(iii) Que constituye el objeto de una obligacin de dar cuya ejecucin (entrega) est pendiente.
El titular de la prdida de la cosa, esto es, su dueo, que en este caso es quien la tiene en su
poder, comnmente el vendedor (no hay an tradicin), tiene derecho a exigir el precio por la cosa,
pues es el acreedor de sta -que no la tiene-, en la mayora de los casos, el comprador, es quien
debe soportar el riesgo de esa prdida. La obligacin del acreedor subsiste, ya que no ha operado a
su respecto ningn modo de extinguir las obligaciones.

Por eso, si bien la prdida la sufre el dueo, el riesgo lo corre el otro contratante (acreedor
comprador), porque nada va a recibir a cambio por su prestacin. Sin embargo, como contrapeso,
es en el dueo deudor en el que pesa la carga de probar el caso fortuito (Art. 1547 inciso 3 del
Cdigo Civil).
El Cdigo de Comercio se refiere a estas materias en los Arts. 142 y 143 del CCOM, que deben
ser armonizados con los Arts. 1547 y 1820 del Cdigo Civil. De acuerdo con estas normas, el
comprador corre el riesgo de la prdida de la cosa a menos que se verifique alguna de las siguientes
circunstancias:
1.- Mora del deudor o vendedor (Art. 1550 del Cdigo Civil).
2.- Si el deudor o vendedor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas (Art. 1550 del Cdigo Civil).
3.- Cuando se vende bajo condicin suspensiva y se cumple la condicin (Art. 1820 del Cdigo
Civil), si el cuerpo cierto perece mientras pende sta.
4.- Si el caso fortuito proviene de la culpa del deudor o vendedor (Art. 1547 inciso 2 del
Cdigo Civil y Art. 142 del CCOM).
5.- Si lo que se debe es una cosa genrica (Art. 1509 del Cdigo Civil).
6.- Si as se estipula (Art. 142 del CCOM).
7.- Vicio interno de la cosa vendida (Art. 152 parte final del CCOM). El tema est en ntima
relacin con el de los vicios redhibitorios, tratados en el Art. 154 del CCOM. El vicio propio o interno es
el germen de destruccin que las cosas llevan consigo en su misma naturaleza. Los vicios ocultos que
dan origen a la obligacin de saneamiento respectiva, en cambio, no constituyen caso fortuito,
porque son previsibles.
El Art. 143 del CCOM contempla algunos casos, similares a los de la legislacin comn, en que
la prdida o deterioros sobrevinientes a la perfeccin del contrato son de cargo del vendedor an
cuando tienen por antecedente el caso fortuito:
1.- Cuando el objeto vendido no es un cuerpo cierto.
2.- Cuando el comprador tiene la cosa a prueba y sta perece en su poder antes de que
manifieste su conformidad con ella.

109
 3.- Cuando las mercaderas, debiendo ser entregadas por peso, nmero o medida,
perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren compradas a
la vista por un precio alzado, o que el comprador hubiere incurrido en mora de concurrir al peso,
numeracin o medida (Art. 143 n3 del CCOM).
4.- Cuando para la entrega se ha pactado plazo o la condicin de que la cosa se encuentre
en estado de ser entregada de acuerdo con el contrato.
5.- Cuando el vendedor se constituye en mora, a no ser que la prdida o deterioro se hubiere
producido igualmente en poder del comprador.
6.- Cuando perece una de las cosas debidas alternativamente. Si son dos las cosas, la
eleccin es del comprador, y la cosa ha perecido por caso fortuito, el comprador debe contentarse
con la que exista. Pero si la prdida se debe a la culpa del vendedor, puede escoger quedarse con
la subsistente o exigir el precio de la perdida (inciso 3 Art. 143 del CCOM).
Si pereciendo las dos y una de ellas por el hecho del vendedor, ste debe el precio corriente
de la ltima que pereci, siempre que la eleccin sea suya (inciso 2 Art. 143 del CCOM).101

D. Efectos del Contrato de Compraventa mercantil: Obligaciones de las Partes

(i) Vendedor
El vendedor tiene la obligacin esencial de dar la cosa, que incluye la de entregarla y
conservarla hasta la entrega. Adems, est sujeto a las obligaciones de saneamiento de la cosa
vendida, que son de la naturaleza.102

(a) Entregar la Cosa Vendida (Art. 1824 del CC)

Se destacan los siguientes aspectos de esta obligacin:
1.- Objeto. El vendedor tiene la obligacin de entregar la cosa materia del contrato y, si sta
fuere una especie o cuerpo cierto, de conservarla hasta la entrega, bajo cargo de pagar al
comprador que no se ha constituido en mora de recibir los perjuicios que su omisin acarree (Art.
1548 del Cdigo Civil).
Con respecto a la obligacin de conservar la cosa hasta su entrega, el Art. 150 (1827 del
Cdigo Civil) expresa que Mientras el comprador no retire y traslade las mercaderas, el vendedor es
responsable de su custodia y conservacin hasta el dolo y culpa lata. El Cdigo de Comercio
supone que el comprador est en mora de recibir la cosa, lo que se deduce del estndar de culpa
de que es responsable el vendedor. Lo normal es que ste responda hasta de la culpa leve en la
conservacin de la cosa; sin embargo, en este caso la ley slo lo hace responsable de la culpa grave
y el dolo.
Si despus de la venta el vendedor consume, altera o enajena y entrega las mercaderas a
otro, si la obligacin es de cuerpo cierto el vendedor debe pagar al comprador el precio de la cosa

101 Segn R. Sandoval, aqu hay una diferencia entre el derecho civil y el comercial.
102 Debe recordarse que, al definir la compraventa, el Art. 1793 del Cdigo Civil expresa
que el vendedor adquiere la obligacin de dar la cosa. Esta expresin es errada, pues la
obligacin que efectivamente adquiere es la de transferir todos los derechos que tenga
sobre ella, o sea, no se obliga a constituir en dueo al comprador. A esta conclusin se
debe llegar si se repara en que, por un lado, el Art. 1824 expresa que las obligaciones
del vendedor son esencialmente dos: la entrega o tradicin (la tradicin no transfiere ms
derechos que los que tenga el tradente, segn el Art. 682 del Cdigo Civil), y el
saneamiento de la cosa vendida; y, por otro, en que la venta de cosa ajena vale (Art. 1815
del Cdigo Civil). Adems, si se estima que el Cdigo al decir entrega o tradicin no lo
hace en trminos alternativos equivalentes sino disyuntivos, debe concluirse que cuando
dice entrega entiende que el vendedor no es dueo, a la vez que cuando dice tradicin que
s lo es.

110
ms la indemnizacin; si, en cambio, de gnero, entregar otras equivalentes en especie, calidad y
cantidad (Art. 152 del CCOM).
Segn el Art. 1828 del Cdigo Civil, El vendedor es obligado a entregar lo que reza el
contrato. En consecuencia, si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, cumple entregando el
individuo determinado, del gnero tambin determinado, sobre el cual acordaron las partes. Si el
contrato versa sobre un gnero, paga el deudor entregando cosas sanas y de regular calidad (Art.
145 del CCOM y Art. 1509 del Cdigo Civil).
2.- Tiempo o plazo. La entrega debe efectuarse en el plazo convenido; si no lo hay, el Art. 1826
del Cdigo Civil seala que inmediatamente despus de celebrado el contrato. Sin embargo, el Art.
144 del CCOM, expresa que No estando sealado el plazo, el vendedor deber tener las
mercaderas vendidas a disposicin del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
celebracin del contrato.
3.- Lugar. Antes que todo, la entrega debe efectuarse en el lugar convenido por las partes (Art.
144 del CCOM). En materia civil, si no se ha estipulado lugar para ella, ste depende de si el objeto
de sta es un cuerpo cierto o un gnero. En el primer caso la entrega debe efectuarse (...) en el
lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin Si, en cambio, es un
gnero, aqulla ha de realizarse en el domicilio del deudor (Art. 1588 del Cdigo Civil).
El Cdigo de Comercio regula esta situacin en el Art. 144 inciso 2 del CCOM, instancia en la
cual no hace el distingo que efecta el Cdigo Civil, sino que slo se limita a expresar que (...) la
entrega se har en el lugar donde existan las mercaderas al tiempo de perfeccionarse la
compraventa. En consecuencia, en materia comercial la regla de la naturaleza del contrato de
compraventa es que el lugar de la entrega, sea cual fuere la cualidad de la especie a traspasar,
corresponda al lugar donde existan las mercancas al tiempo del contrato, es decir, la que para el
Cdigo Civil rige con tal calidad cuando el objeto de la obligacin es una especie o cuerpo cierto.
El Art. 146 inciso 1 del CCOM, establece un derecho del vendedor, incorporado en todos los
contratos mercantiles: En el acto de la entrega puede el vendedor exigir del comprador el
reconocimiento ntegro de la calidad y cantidad de las mercaderas. Agrega el inciso 2 que Si el
comprador no hiciere el reconocimiento, se entender que renuncia todo ulterior reclamo por falta
de cantidad o defecto de calidad. Esta norma debe relacionarse con la que contiene el Art. 158
del CCOM, de acuerdo con el cual Entregadas las mercaderas vendidas, el comprador no ser
odo sobre defecto de calidad o falta de cantidad, siempre que las hubiere examinado al tiempo de
la entrega y recibdolas sin previa protesta. Estas reglas buscan dar estabilidad a los contratos
mercantiles.
De lo dicho se obtiene que el vendedor queda exento de responsabilidad por la calidad o
cantidad de la cosa en los siguientes casos:
1.- Si exige del comprador que en el momento de recibir la mercadera haga reconocimiento
ntegro de ella y ste no lo hace, pues en tal caso se entiende que el comprador renuncia a todo
ulterior reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad (Art. 146 del CCOM).
2.- Si el comprador examina la mercadera al tiempo de la entrega y la recibe sin protesta de
calidad y cantidad (Art. 158 del CCOM).
3.- Si las mercaderas han sido entregadas en fardos o bajo cubierta que impida su
reconocimiento y el comprador no hace una formal y expresa reserva del derecho de examinarlas o
si, hacindola, no reclama dentro de tercero da contado desde la entrega de las faltas de cantidad
o defectos de calidad (Art. 159 del CCOM).
El vendedor podra escamotear/103 las mercaderas antes de entregarlas. Si ello sucede y ste
se rehusa a entregar la cosa vendida, el comprador est facultado para pedir el cumplimiento

103 Hurtar, quitar, robar, birlar, apandar, pillar, apropiarse, esconder, ocultar,

111
forzado o la resolucin del contrato y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios, amparado
en el Art. 156 del CCOM y en los Arts. 1873 y 1489 del Cdigo Civil.
Durante el tiempo medio que corre desde la fecha de celebracin del contrato y el momento
de la entrega, el vendedor puede negarse a sta en los siguientes casos:
1.- Si no se ha pagado el precio (Arts. 151 y 155 inciso 2 y Art. 1552 del Cdigo Civil). Adems,
en este caso asiste al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento forzado o la resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicios en uno y otro caso, porque a falta de estipulacin en
contrario aqul debe enterarse en el lugar y tiempo de la entrega (Art. 155 inciso 2 del CCOM).
Como se ver ms adelante, el comprador slo puede exigir la entrega de la cosa una vez que ha
pagado el precio (Arts. 155 y 151 del CCOM).

2.- Si se ha fijado un plazo para el pago del precio, cuando se presenten a lo menos una de
estas dos circunstancias:
a) Cuando menguan las facultades del comprador. El legislador confiere al vendedor
un derecho legal de retencin sui generis, porque recae sobre cosa propia (arts. 147 y 151 del
CCOM).
b) Cuando la cosa perece en su poder por caso fortuito, ya que la obligacin se
extingue (nadie est obligado a lo imposible). El vendedor puede cobrar el precio, porque el riesgo
es del comprador o acreedor.

(1) Tradicin
La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intencin de adquirirlo (Art. 670 del Cdigo Civil).
De acuerdo con el Art. 684 del Cdigo Civil, la tradicin de los bienes muebles puede ser de
dos tipos:
1.- Real, sea entregndole la cosa al adquirente o permitindole su aprehensin material.
2.- Ficta, que consiste en algn hecho o acto que importe tradicin.104
El Cdigo de Comercio ha agregado algunas formas especiales de tradicin ficta en los Arts.
148 y 149 del CCOM:/105
1.- El envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a
cualquier otro lugar convenido. Seala el Art. 148 inciso 2 del CCOM que El envo no implicar
entrega cuando fuera efectuado sin nimo de transferir la propiedad, como si el vendedor hubiese
remitido las mercaderas a un consignatario con orden de no entregarlas hasta que el comprador
pague el precio o d garantas suficientes.

deslizar, disimular y engaar: todos sinnimos proporcionados por Bill Gates.

104 Para el Cdigo Civil la tradicin ficta puede ser de los siguientes tipos (la
enumeracin no es taxtativa):
1.- Simblica, si se entregan las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera
donde est guardada la cosa; o encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro
en lugar convenido, n3 y 4 del art. 684
2.- Longa manu, o mostrndosela, n 2 art. 684.
3.- Brevi manu, n 5 art. 684, quien tena la mera tenencia pasa a ser dueo o poseedor,
como cuando un arrendador compra la casa arrendada.
4.- Constituto posesorio, n5 art. 684, el dueo queda con la mera tenencia.
105 R. Gmez no las mencion.

112
 Lo que importa destacar de esta tradicin ficta es que mientras el derecho comercial da por
perfeccionada la tradicin recogiendo el principio de entrega, el derecho civil lo hace adoptando el
principio de recepcin.
2.- La transmisin del conocimiento, carta de porte o factura, en los casos de venta de
mercaderas que vienen en trnsito por mar o por tierra (Art. 149 n1 del CCOM). La carta de porte
queda en manos del cargador.
3.- El hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las
mercaderas compradas (Art. 149 n 2 del CCOM).
4.- Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio (Art. 149 n3 del
CCOM).

Si el vendedor no hace entrega de la cosa en el tiempo y forma estipulados ha de observarse

la norma del Art. 156 del CCOM ya mencionado.

(b) Obligacin de Saneamiento

Esta obligacin impone al vendedor el deber de asegurar al comprador el domino y posesin
pacficos de la cosa vendida y responder de los vicios ocultos, desconocidos de ambas partes al
tiempo del contrato, llamados redhibitorios. En otras palabras, tiene dos objetos:
1.- Amparar al comprador en el dominio y posesin pacficos de la cosa o saneamiento por
eviccin. En el cumplimiento de esta obligacin el vendedor debe defender al comprador en los
procesos relativos a la cosa que tengan por propsito privarlo del todo o parte de sta, e indemnizar
la eviccin en caso de sentencia perjudicial.
2.- Responder de los defectos ocultos de la cosa o saneamiento de los vicios redhibitorios. Estos
vicios deben ser contemporneos a la venta, graves (impedir total o parcialmente el uso natural de
la cosa) y ocultos. La obligacin se traduce en la resolucin del contrato o en la rebaja del precio.
Rigen a este respecto las normas del Cdigo Civil, pues el de Comercio no ha regulado la
materia y as lo expresa el Art. 154 inciso 1 del CCOM.
Sin embargo, este ltimo cuerpo legal consagra una modificacin relativa a los plazos de
prescripcin. Expresa el inciso 2 de ese mismo artculo que Las acciones redhibitorias prescribirn
por el lapso de seis meses contados desde el da de la entrega real de la cosa. El artculo 154 inciso
2 del CCOM, se refiere a la accin para pedir resolucin del contrato (redhibitoria) y a la quanti
minoris, cuyo objeto es pedir la disminucin del precio.
En materia civil (Art. 1866 del Cdigo Civil), en cambio, las acciones a que da lugar la
obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios prescriben del siguiente modo:
1.- La accin redhibitoria (resolutoria) prescribe en seis meses si se trata de bienes muebles, y
en un ao si se trata de bienes races.
2.- La accin para pedir la rebaja del precio prescribe en un ao para los bienes muebles y en
18 meses para los bienes races.
El plazo se cuenta desde la entrega real.

(c) Extender factura/106

La factura es un resumen escrito del contrato de compraventa. Basta que aparezcan en ella el
precio y la cosa.

106 Ricardo Sandoval Lpez y Sergio Espinoza, la consideran como una obligacin del
vendedor.

113
 El Art. 160 del CCOM, dice que El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y
le entregue una factura de las mercancas vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio
total o de la parte que se le hubiere entregado.
No reclamndose contra el contenido de la factura dentro de los ocho das siguientes a la
entrega de ella, se tendr por irrevocablemente aceptada.
La factura sirve no slo para acreditar la especie y calidad de las mercancas vendidas, sino
adems el recibo del precio total o parcialmente pagado. A ello debe sumarse que debido a que
lleva fecha, si concuerda con los libros de contabilidad genera una fecha cierta.

(ii) Comprador
El comprador tiene dos obligaciones:
1.- Pagar el precio. Esta obligacin surge una vez que la cosa ha sido puesta a disposicin del
comprador y ste se ha declarado satisfecho de ella. Debe cumplir su obligacin en el lugar y
tiempo estipulado y, a falta de acuerdo, en el lugar y tiempo de la entrega. El comprador no puede
exigir la entrega sino pagando el precio (Arts. 155 y 151 del CCOM).
El Art. 151 del CCOM, dice que Estando las mercaderas en poder del vendedor, aunque sea
por va de depsito, ste podr retenerlas hasta el entero pago del precio y los intereses
correspondientes. Esta disposicin debe ser concordada con el Art. 147 del CCOM.
2.- Recibir la cosa. El comprador debe recibir las mercaderas en el lugar y tiempo convenidos;
de esa forma se hace l cargo de los riesgos. El Art. 153 del CCOM, expresa a este respecto que si el
comprador rehusa sin justa causa la recepcin de las mercaderas, (...) el vendedor podr solicitar la
rescisin de la venta con indemnizacin de perjuicios, o el pago del precio con los intereses legales,
poniendo las mercaderas a disposicin del juzgado de comercio para que ordene su depsito y
venta en martillo por cuenta del comprador.
Tambin puede solicitar el depsito cuando el comprador retarde la recepcin de la cosa
vendida (...) y en este caso sern de cargo del ltimo los gastos de traslacin de las mercaderas al
depsito y de su conservacin en l (Art. 153 inciso 2 del CCOM).
Por el otro lado, el comprador no est obligado a recibir por partes la cosa vendida. Con todo,
si se han verificado entregas parciales aceptadas por l, la venta se tiene por consumada en cuanto
a las porciones recibidas, aun cuando el vendedor no entregue las restantes. En este caso el
comprador podr compeler al vendedor a que cumpla ntegramente el contrato o a que le
indemnice los perjuicios que le cause el cumplimiento imperfecto. (Art. 157 del CCOM).

III. Las Compraventas Especiales/107

A. La Compraventa en Masa o en Block
Existe compraventa de mercaderas en masa o en block cuando el precio no depende de la
medida de extensin sino que se refiere a la totalidad de un conjunto indivisible y ha sido fijado de
una manera global. Presenta las siguientes caractersticas:
1.- La cosa es determinada por las partes sobre la base de una cantidad, lugar de ubicacin o
cualquier otro detalle distintivo; pero no del peso, nmero o medida.
2.- El precio se fija de antemano en forma global, o es determinable en consideracin a la
cantidad o calidad de las mercaderas.
3.- El vendedor debe entregar la totalidad de los objetos que forman el block o la masa y el
comprador tiene que recibirlos cualquiera sea su cantidad o calidad.

107 Estas compraventas especiales se obtuvieron del texto del profesor Ricardo Sandoval
Lpez y de la separata de Sergio Espinoza.

114
 Ni el Cdigo Civil ni el de Comercio la regulan, por lo que en la prctica se confunde con la
compraventa de cosas que se venden al peso, cuenta o medida.
Se pueden sealar los siguientes casos de ventas en block:
1.- Cuando se vende un conjunto de unidades por un precio alzado y cuando ste en el
mismo caso se determina por la cantidad de aqullas.
2.- Cuando se vende cierta cantidad de mercaderas cuyo precio se determina en atencin a
su peso, cuenta o medida.
3.- En el caso de venta de una cuota o parte alcuota de un conjunto de cosas.

B. La Compraventa en Consignacin o Contrato Estimatorio

Es un contrato en virtud del cual una parte remata a la otra mercaderas con la obligacin
para sta de devolverlas si no las vende dentro del plazo estipulado, pero pudiendo adquirirlas para
s en el precio estimado por el remitente y retener el sobreprecio que obtenga en caso de venderlas
a un tercero.
Se diferencia de los siguientes contratos:
1.- Depsito: no existe la obligacin de transferir la cosa.
2.- Sociedad y cuentas en participacin: no se reparte utilidad y el consignatario no adquiere
obligacin de aportar trabajo.
3.- Comisin: le comisionista no puede adquirir para s las mercaderas objeto del encargo;
adems, la comisin es revocable.
Caractersticas:
1.- Es un contrato consensual.
2.- Es contrato bilateral y oneroso.
3.- Es un contrato innominado.
El contrato estimatorio genera los siguientes efectos:
1.- Obligaciones del consignatario:
a) Alternativamente (obligacin alternativa) a eleccin del consignatario, devolver las
mercaderas o cosa consignada y pagar el precio estimado.
b) Custodiar las mercaderas o cosa, respondiendo en ello de culpa leve.
2.- Obligaciones del consignante:
a) Entregar realmente (no fictamente) las cosas objeto del contrato en los trminos
convenidos.
b) Sanear la eviccin y los vicios redhibitorios.

C. Compraventa de Cosas Muebles a Plazo

El contrato se caracteriza por estar garantizado por una prenda sin desplazamiento, pudiendo
el vendedor perseguir la cosa de manos de quien la tenga cuando fuere procedente, ceder su
crdito prendario e, incluso, perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando ste hubiere
enajenado la especie pignorada sin su consentimiento.
Esta compraventa se rige por la Ley 4.702 de 6 de diciembre de 1929. Para que se pueda
aplicar se exige que (Art. 1 de la Ley 4.702):
1.- Se trate de un contrato de compraventa que recaiga en alguna de las cosas corporales
muebles no fungibles sealadas en el Art. 41.
2.- El precio deba pagarse en todo o parte a plazo.
Este contrato es solemne. La compraventa y la prenda que le accede deben celebrarse
conjuntamente por escritura pblica o privada autorizada por un notario o por el oficial del Registro
Civil en las comunas que no sean asiento de notario.

115
 Por su parte, el derecho real de prenda se adquiere y conserva mediante la inscripcin del
contrato en el Registro Especial de Prenda creado por esta ley del departamento (debe entenderse
comuna) en que se celebre el contrato.
Las modificaciones y cancelacin estn sujetas a las mismas solemnidades.
Existen algunas menciones que debe contener el contrato:
1.- Debe dejarse testimonio de que se ha entregado la cosa al comprador.
2.- Debe dejarse constancia del lugar en que ordinariamente se guarde la cosa.
3.- No puede estipularse un perodo de pago inferior a una semana.

En lo tocante a los efectos que emanan de este contrato es preciso destacar los siguientes:
1.- Derechos del vendedor o acreedor prendario:
a) El derecho real de prenda que favorece al vendedor o acreedor prendario. Este
derecho garantiza el pago del precio y confiere al vendedor las siguientes prerrogativas:
i) Privilegio de segunda categora para el pago del crdito (Art. 2474 del Cdigo Civil).
ii) Derecho de persecucin de la especie constituida en prenda en cualquiera que la tenga
por cualquier ttulo, a menos que el tercero la haya adquirido en un almacn en que se vendan
cosas muebles anlogas. El acreedor puede, en este caso, dirigirse en contra del dueo del
establecimiento en que se vendi la cosa (Art. 18).
iii) Derecho de inspeccin de la cosa vendida por s o por mandatario, con el fin de verificar si la
especie permanece suficiente para garantizar el crdito.
iv) Derecho de pedir la tenencia de la cosa, la designacin de un depositario o la realizacin
de ella en caso de abandono o enajenacin no consentida (Art. 14).
v) Facultad de realizar la prenda para pagarse con su producido si el deudor no paga el
precio, de acuerdo con un procedimiento especial regulado en la misma ley.
b) Derecho del vendedor o acreedor prendario de transferir el crdito (Art. 5) por
endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ttulo inscrito o de la primera copia, si se trata
de escritura pblica, con mencin del nombre, apellido y domicilio del endosatario, fecha y firma del
endosante. Salvo estipulacin en contrario, por el endoso el endosante se constituye en deudor
solidario de la obligacin.108
2.- Obligaciones del acreedor o vendedor:
a) Entregar la cosa vendida.
b) Dar su consentimiento al comprador para que ste entregue la cosa cuando la ha
vendido.
c) Recibir del deudor el pago anticipado del precio o los abonos extraordinarios que
desee hacer.
3.- Derechos del comprador o deudor:
a) Vender la cosa, an contra la voluntad del acreedor, pero no enajenarla, a menos
que previamente pague la deuda (entregarla). Puede, en caso de negativa del vendedor, recurrir al
juez (Art. 11). Si el comprador infringe esta disposicin, se le aplican las penas de la estafa (art. 33).
Vendida la cosa con consentimiento del acreedor, el deudor se transforma en
codeudor solidario con el nuevo comprador y subsiste la prenda.
b) Adoptar las medidas necesarias para su mejor aprovechamiento o conservacin.

c) Pagar anticipadamente la deuda o hacer abonos extraordinarios (Art. 15).

108 Esta disposicin slo opera si el crdito es a la orden; de lo contrario es preciso

recurrir al Cdigo Civil o al Cdigo de Comercio, en su caso.

116
D. La Compraventa de Valores Mobiliarios y el Mercado de Valores
Esta materia est tratada en la Ley 18.045 que contiene las disposiciones sobre Mercado de
Valores.
El Art. 1 de la Ley 18.045, expresa que A las disposiciones de la presente ley queda sometida
la oferta pblica de valores y sus respectivos mercados intermediarios, los que comprenden las bolsas
de valores, los corredores de bolsas y los agentes de valores (...).
El Art. 3 de la Ley 18.045, en tanto, expresa que Para los efectos de esta ley, se entender por
valores cualesquiera ttulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de
acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en
general, todo ttulo de crdito o inversin. Luego, el inciso 2 agrega que esta ley no se aplica a los
(...) valores emitidos o garantizados por el Estado, por las instituciones pblicas centralizadas o
descentralizadas y por el Banco Central.

(i) Las Bolsas de Comercio o de Valores

En trminos generales, las bolsas son los lugares en que se renen los comerciantes, en das y
horas determinados, para transar los bienes, sean mercaderas o valores.
Su importancia radica principalmente en que permiten reunir inmensos capitales a travs de la
colocacin de acciones y bonos, los que proporcionan una idea confiable acerca de marcha de la
economa de una regin.
Esta trascendencia ha suscitado el inters del legislador por intervenir en su funcionamiento.
Dependiendo del grado de sta injerencia se reconocen tres sistemas:
1.- Libertad absoluta del comercio burstil (Inglaterra), en que la bolsa es un organismo
esencialmente privado.
2.- El que hace de este comercio una actividad pblica (Francia).
3.- Uno mixto, que es el generalmente aceptado, y en que la iniciativa pertenece a los
privados mientras que el Estado se limita a fiscalizar.

(a) La Especulacin Burstil

Hay especulacin en dos casos:
1.- Cuando se vende a plazo valores mobiliarios que no se poseen con la esperanza de que
oportunamente se podr adquirirlos a precio inferior al de la venta para cumplir con la obligacin y,
adems, obtener as una ganancia por la diferencia de precios. En este caso se dice que el
especulador es a la baja o bajista.
2.- Cuando se compra a plazo en el convencimiento de que los valores mobiliarios habrn
subido de precio a la poca del cumplimiento de la obligacin, pudiendo entonces venderlos a un
precio superior al de adquisicin. En este evento se seala que el especulador es al alza o alcista.
La especulacin es mirada con recelo por la ley. Consecuente con ello, el Art. 34 de la Ley
18.045 establece que Los corredores de bolsa y los agentes de valores sern responsables de la
identidad y capacidad legal de las personas que contrataren por su intermedio; de la autenticidad e
integridad de los valores que negocien, de la inscripcin de su ltimo titular en los registros del emisor
cuando esto sea necesario y de la autenticidad del ltimo endoso, cuando proceda.
Sin embargo, la especulacin da consistencia al comercio, pues el efecto recproco de la
accin de los alcistas y bajistas brinda estabilidad al precio de los valores o, al menos, evita alzas y
bajas excesivas.

(b) Mercado de Valores

Las bolsas estn definidas en el Art. 38 de la Ley 18.045 como entidades que tienen por objeto
proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el

117
lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta
pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que
procedan en conformidad a la ley.
Las bolsas de valores son sociedades annimas y se rigen por las normas aplicables a las
abiertas, contenidas en la Ley 18.046 (Art. 40).109

(1) Operaciones al Contado y a Plazo

Segn la fecha de pago de las transacciones, ellas pueden ser:
1.- Al contado, aquellas cuyo pago debe hacerse en las 24 horas siguientes a la celebracin
del contrato. De les denominas operaciones PH o pagaderas hoy.
2.- A plazo, aquellas en que ambas partes difieren el cumplimiento de sus obligaciones para
una fecha posterior. La ejecucin de la operacin se difiere a una fecha determinada, de forma que
el pago del precio y la entrega de los ttulos deben efectuarse obligatoriamente en el da de
liquidacin, llamado en la jerarqua burstil mala. Estas operaciones a plazo pueden dividirse en tres
tipos:
a) A plazo firme, en que llegado el da de vencimiento del plazo, las partes deben
cumplir sus obligaciones:
b) A prima, en que se faculta a una de las partes para desistirse del negocio mediante
el pago de una prima.
c) Postergacin, cuya importancia sugiere tratarla separadamente.
a. La Postergacin
La postergacin supone que el especulador desea prorrogar la operacin a plazo una vez
llegada la fecha de la liquidacin, por as convenirle a sus intereses, sea porque, siendo comprador,
los valores no han subido de precio lo presupuestado o no tiene dinero con qu cumplir su
obligacin, o, siendo vendedor, porque el precio de los valores no ha bajado lo esperado o confa
en que bajarn ms. Ambos desean, en definitiva, mantener su posicin de comprador y vendedor,
respectivamente.
La postergacin es definida por Henri Solus como la operacin de bolsa que consiste
esencialmente en la combinacin de una compra al contado y de una venta a plazo, celebrada
simultneamente sobre unos mismos valores y entre unas mismas personas.

E. La Compraventa de un Establecimiento de Comercio

Puede definrselo como una universalidad de hecho de carcter mueble constituida
principalmente por elementos incorporales y corporales destinada al ejercicio del comercio.
Nuestra legislacin reconoce este concepto de establecimiento de comercio. Ello se obtiene
de diversas disposiciones, de las que cabe sealar:
1.- Art. 3 n3 del CCOM, que reconoce como acto de comercio la compraventa de un
establecimiento de comercio.
2.- Art. 524 del CCOM, de acuerdo con el cual pueden ser asegurados los establecimientos de
comercio.

3.- Art. 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, con arreglo al cual el juicio ejecutivo por
obligaciones de dar puede recaer en un establecimiento mercantil.

109 Las formalidades de constitucin de las Bolsas corresponden a las S.A., son estudiadas
junto, con las dems sociedades annimas. En todo caso, la norma bsica es el artculo 126
del la Ley 18.046.

118
 El establecimiento de comercio es el objeto de la obligacin del vendedor, el que presenta
caractersticas muy especiales que es preciso analizar:
1.- Es un bien mueble. Sus elementos lo son. El hecho que el establecimiento de comercio
opere en un bien raz en nada altera su naturaleza mueble, pues lo que forma parte del
establecimiento de comercio es el derecho al goce del inmueble, sea que provenga de un
arrendamiento o de un usufructo, etc.
2.- Es un bien de naturaleza incorporal. En su gran mayora, los bienes que lo componen son
meros derechos.
3.- Es un bien no fungible. La mayora de los tratadistas lo consideran un cuerpo cierto.
4.- Est formado por cosas corporales e incorporales. Cosas corporales son loas mercaderas, el
mobiliario, los vehculos, etc.; incorporales, en tanto, las marcas comerciales, el nombre comercial, el
rtulo, el derecho de llaves y otros.
5.- Ejecuta actos de comercio.
6.- Es una universalidad (se discute, si de hecho o jurdica, sin perjuicio de otras teoras acerca
de la naturaleza jurdica de la misma), lo que implica posee una individualidad propia e
independiente de los elementos que la componen. Un elemento distintivo entre las universalidades
de hecho y la de derecho es que estas ltimas tienen un pasivo propio, mientras que las primeras no,
sino que constituyen un elemento del patrimonio general o especial de una persona.
La compraventa de un establecimiento comercial presenta las siguientes caractersticas:
1.- Es un negocio complejo. En la prctica, hay tantas compraventas cuantos sean los bienes a
transferirse, en buena medida debido a que la gran mayora de los bienes incorporales que lo
constituyen estn sujetos a regmenes especiales de propiedad. As, una para el nombre comercial,
otra para las marcas, modelos, etc. Deben respetarse todos los requisitos especiales que se
contemplan.
2.- Comprende bienes destinados a la formacin y mantenimiento de la clientela. Es
precisamente la clientela lo que se procura mantener con la compra de un establecimiento de
comercio. Escarra la define como el conjunto de personas que tienen la costumbre de requerir los
servicios de una casa de comercio.
El derecho de llaves es una consecuencia de la clientela, ya que en virtud de ella es posible
determinar la cualidad del establecimiento para obtener con su manejo una utilidad.
3.- Comprende las mercaderas. En realidad puede o no comprender las mercaderas.
4.- No comprende el pasivo del vendedor. Como se dijo, el establecimiento es una
universalidad de hecho, sin perjuicio de ser discutible entre los autores dicha afirmacin, ya que no
incluye pasivos.
5.- Clusula de no competir. sta es una clusula frecuente en este contrato, y por ella se
impone al vendedor la obligacin de no establecerse nuevamente con establecimientos semejantes
al que vendi. Su fin es proteger la clientela traspasada al comprador.

La Permuta
Seala el Art. 161 del CCOM, que La permutacin mercantil se califica y rige por las mismas
reglas que gobiernan la compraventa, en cuanto no se opongan a la naturaleza de aquel contrato.
Para los efectos de aplicar las reglas de la compraventa debe estimarse que las partes del contrato
de permuta son dos vendedores.

2. EL MANDATO MERCANTIL

119
2.1. Generalidades

1) Mercantilidad del mandato

2) Concepto
3) Formacin del contrato

2.2. Obligaciones del comisionista

1) Ejecutar el mandato conferido

2) Custodiar y conservar los efectos que a su cuidado haya puesto el comitente
3) Comunicar el estado de las negociaciones
4) Rendir cuentas
5) Remitir el saldo a favor del comitente

2.3. Prohibiciones del comisionista

1) Prohibicin del alterar las marcas de los efectos que reciba

2) Prohibicin de lucrar con el mandato
3) Prohibicin de representar intereses incompatibles
4) Prohibicin de delegar

2.4. Derechos del comisionista

1) Derecho a remuneracin
2) Derecho a provisin de fondos
3) Derecho al pago de anticipos, costos, intereses y otros
4) Derecho de retencin y obligacin solidaria de los varios comitentes

2.5. Extincin de la comisin

1) Causales
2) De los comisionistas para comprar
3) De los comisionistas para vender
4) De los comisionistas de transportes por tierra, ros o canales navegables

3. OTROS CONTRATOS MERCANTILES TRADICIONALES

1) Arrendamiento y leasing
2) Cesin de crditos mercantiles
3) Mutuo o prstamo.
4) Prenda mercantil
5) Fianza mercantil
6) Seguro

OTROS CONTRATOS MERCANTILES

A.- EL ARRENDAMIENTO Y EL LEASING MERCANTIL.
El contrato de arrendamiento no esta regulado en el Cdigo de Comercio, de modo que se aplican
las normas del Cdigo Civil, conforme al cual ste es un contrato en que las dos partes se obligan

120
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o a prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un determinado precio. (Art. 1915 del Cdigo
Civil).
Es claro que la tpica especie de arrendamiento mercantil es aqulla en la cual el objeto del contrato
es la concesin del goce de una cosa. La forma de arrendamiento en que el objeto es la ejecucin
de una obra ser mercantil slo en ciertas circunstancias, en tanto que el arrendamiento de servicio
definitivamente no puede ser mercantil, porque se asimila enteramente a materias que hoy se rigen
por la legislacin laboral.
En cuanto al arrendamiento consistente en la concesin del goce de una cosa, para que sea
mercantil debe versar sobre cosas muebles, atendidas la generalizada exclusin de los inmuebles del
mbito mercantil en nuestra legislacin, y debe ir precedida de una compra comercial, es decir,
debe haberse comprado una cosa mueble con el mbito de arrendarla en la misma forma o en otra
distinta (artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio), y con el propsito de lucro que es esencial en el
ramo.
Tambin constituye un acto de comercio el arriendo de cosas muebles hecho con el nimo de
subarrendarlas, de acuerdo a lo sealado en el N 3 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
En uno y otro caso debe atenderse al nimo que tena el comprador o el arrendador,
respectivamente, al momento de comprar o tomar en arriendo la cosa mueble, con el mbito de
arrendarla o de subarrendarla.
An cuando el Cdigo de Comercio no lo seala, resulta evidente que en el segundo caso no slo
son mercantiles el arrendamiento, sino tambin el subarriendo de las cosas muebles sobre que versa.
Todas las situaciones anteriores constituyen actos de comercio, a pesar de lo cual se regirn por el
Cdigo Civil, por no existir en el Cdigo de Comercio disposiciones especiales que regulen este
contrato.
El leasing es una especie de contrato mercantil moderno, aunque a la fecha lleva ms de medio
siglo de existencia, que constituye una variante del contrato de arrendamiento y consiste, en
general, en la obligacin que contrae el arrendador de proporcionar el goce de una cosa al
arrendatario por un determinado tiempo, y la de este ltimo de pagar la renta estipulada, con la
facultad o derecho de opcin del arrendatario de comprarla al fin del arrendamiento por un precio
residual, normalmente equivalente a una cuota mensual adicional. Nos referimos a esta figura ms
adelante, dentro del captulo destinado a analizar las ms importantes formas de contratacin
mercantil moderna.

B.- EL MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO

El mutuo o prstamo de consumo est regulado igualmente por el Cdigo Civil y el de Comercio;
primero lo hace en el Ttulo XXXI de su Libro Cuarto (Artculo 2196 y siguientes del Cdigo Civil) y el
segundo en el Titulo XIII de su Libro Segundo (Artculo 795 y siguientes del Cdigo de Comercio).
Se trata de un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles, fundamentalmente dinero, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
En los prstamos mercantiles la gratuidad no se presume y stos ganarn intereses legales a menos
que las partes hayan estipulado otra cosa.
Especial importancia revisten las diversas formas de los mutuos bancarios, a los que nos referiremos
ms adelante, en el captulo correspondiente.

Concepto y caractersticas del contrato de mutuo.

Se refiere al contrato de mutuo mercantil el ttulo XIII del Libro II del Cdigo de Comercio,
designndolo con el nombre de "prstamo".

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El Cdigo de Comercio no da un concepto respecto de esta institucin, de modo que para definirla
tenemos que recurrir a lo que dispone el artculo 2.196 del Cdigo Civil, el cual prescribe que el
contrato de mutuo prstamo de consumo es un contrato "en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad".
Acorde con dicha definicin, el contrato de mutuo tiene, en general, las siguientes caractersticas:
a.- Se trata de un contrato principal, pues subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin.
b.- En cuanto a la forma en que se perfecciona el contrato de mutuo, se trata de un contrato real
(Art. 1.443 del Cdigo Civil), ya que, adems del consentimiento, requiere que las cosas objeto del
mutuo se entreguen en propiedad.
Este requisito es esencial, puesto que de no ser as, el mutuario no podra consumir las cosas que
obtiene mediante el contrato, y el principal objeto del mutuo es, precisamente, posibilitar al mutuario
para que disponga de las cosas que recibe y, toda vez que la disposicin es un atributo del dominio,
la entrega debe hacerse al mutuario trasfirindole la propiedad sobre las cosas dadas en mutuo.
En estas circunstancias, si las partes han convenido en celebrar un contrato de mutuo, pero el
mutuante no ha efectuado la tradicin de la cosa, no podr haber sino una promesa de mutuo,
regida por las reglas generales aplicables a toda promesa de celebrar contrato, que establece el Art.
1.554 del Cdigo Civil.
Esta caracterstica tan especial del mutuo es la que ha fundado o dado razn de ser a la disposicin
contenida en el Art. 805 del CCOM, el cual establece que "el prestamista que hubiere firmado un
pagar o recibo, confesndose deudor de una cantidad de dinero o mercaderas, podr ser
admitido a probar, segn las circunstancias del caso, que el dinero o las mercaderas no le fueron
entregadas".
c.- Por ltimo, el mutuo es un contrato unilateral, toda vez que, perfeccionndose, como se ha dicho,
con la entrega de las cosas dadas en mutuo, no queda respecto del mutuante obligacin alguna
por cumplir siendo el mutuario el nico que se obliga respecto del mutuante, esto es, a restituirle otras
tantas especies del mismo gnero y calidad que las recibidas en mutuo, ms los intereses
correspondientes si se han pactado.
Por esta misma razn, el contrato de mutuo no es ni conmutativo ni aleatorio, pues la clasificacin al
respecto que contempla el Art. 1.441 del Cdigo Civil slo se aplica a los contratos bilaterales y, por
lo tanto, es por completo extraa a la naturaleza del mutuo, que siempre tiene carcter unilateral.

Casos en que el mutuo es mercantil

Como hemos dicho, sobre el mutuo existe, como en muchas otras reas de nuestra especialidad,
una doble reglamentacin: por una parte se refiere al mutuo el Ttulo XXXI del Libro Cuarto del
Cdigo Civil y por su parte, el Ttulo XIII del Libro Segundo del Cdigo de Comercio.
A pesar de esta doble reglamentacin, nuestra ley mercantil no contempla normas que se hayan
encargado de sealar en cuales casos el mutuo es civil y en cuales casos es comercial, materia
interesante de establecer para los efectos de determinar la legislacin de fondo aplicable al
contrato. Ello, a su vez, importa, en primer lugar para lo prevenido en la ley de quiebras, toda vez que
la cesacin de pagos de una obligacin mercantil es ms drstica que a cesacin de pagos de
obligaciones civiles y, tambin, para determinar la forma en que pueden constituirse fianzas e
hipotecas que garanticen el cumplimiento de un mutuo.
En efecto, en cuanto a la fianza, si se desea caucionar con ella el cumplimiento de un mutuo, es
necesario saber si este es civil o mercantil, para los efectos de calificar la suficiencia de los bienes del
fiador. Es as como el inciso 2 del artculo 2.350 del Cdigo Civil dispone que, para calificar la
suficiencia de los bienes del fiador solo se tomaran en cuenta los inmuebles excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es mdica".

122
En cuanto a los menores, si se trata de un mutuo mercantil, aplicando el artculo 10 del Cdigo de
Comercio los hijos de familia y menores que administran su peculio profesional pueden ejecutar actos
de comercio, quedando obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de
comercio, en tanto que si se trata de un mutuo civil, stos deben actuar debidamente representados
conforme a las normas generales.
Apuntando derechamente a despejar las dudas sobre el tema, cabe sealar que en el derecho
mercantil chileno, el mutuo es comercial en los siguientes casos:
a.- Cuando en l interviene una empresa bancaria, sea en calidad de mutuante o en calidad de
mutuaria.
En este tipo de actos en que interviene un banco, el mutuo es mercantil para el banco, de acuerdo
a lo que dispone el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio, en relacin con las prescripciones de la
Ley de Banco En cuanto al tercero que contrate con el banco, hay autores que expresan que el
mutuo ser civil o mercantil de acuerdo con los principios generales, en tanto otros, entre los cuales
nos contamos nosotros, pensamos que, te atendida la redaccin del N 11 del artculo 3, las
operaciones de banco son siempre mercantiles para ambas partes.
b.- Es mercantil el mutuo si al celebrarse el contrato se deja constancia de que los bienes prestados
se destinaran a una actividad mercantil o cuando, sin mediar estipulacin de ninguna especie, los
bienes efectivamente se emplean en actividades de esa naturaleza.
Es decir, se aplica en este caso la doctrina de lo accesorio, tanto respecto del mutuante como del
mutuario.

Obligaciones de las partes.

A pesar de que se trata de un contrato unilateral, que en principio genera obligaciones tan slo para
el mutuario, el mutuante puede tambin estar en la situacin de obligado, al tenor de lo que dispone
el artculo 2.203 del Cdigo Civil, el cual establece que el mutuante "es responsable de los perjuicios
que experimente el mutuario por a mala calidad o los vicios ocultos de las cosas prestadas, bajo las
condiciones expresadas en el artculo 2.192. Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos no se
hubiera probablemente celebrado el contrato podr el mutuario pedir que se rescinda".
Sin embargo la obligacin tpica que nace del mutuo es la que corresponde al mutuario y consiste
en la obligacin de restituir, la que nace, por la naturaleza real de este contrato, en el momento
mismo en que se perfecciona el contrato, al efectuarse la tradicin de las cosas prestadas.
Se necesita, sin embargo, adems, que transcurra un plazo, convencional, legal o judicial, para que
la obligacin de restituir se haga exigible, tratndose de cosas fungibles en general que no sean
dinero.
A su vez, el artculo 2.198 del Cdigo Civil prescribe que "se deber restituir igual cantidad de
cosas del mismo genero y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y
si esto no fuere posible o no lo exige el acreedor, podr el mutuario pagar lo que valgan en el
tiempo y lugar en que han debido hacerse el pago.
En relacin a la restitucin de los prstamos de dinero, el Cdigo de Comercio establece, en primer
lugar, que la gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles y que stos ganarn intereses
legales, salvo que las partes acordaren lo contrario. (Artculo 798 del Cdigo de Comercio). Cabe
hacer notar, al respecto, que el legislador en Chile ha establecido normas especiales en la Ley N
18.010, en relacin a las obligaciones de dinero, a las que nos referiremos ms adelante.
Agrega el artculo 797 del Cdigo de Comercio, que si el prstamo se contrae en monedas
"especficamente determinadas, el prestamista cumple su obligacin restituyendo moneda de la
misma especie que las recibidas, cualquiera que sea el valor que tengan al tiempo de la restitucin".

123
La norma del artculo 797 representa, de un modo elocuente, la importancia que tiene el seleccionar
adecuadamente la moneda extranjera en la que se ha de efectuar la restitucin, por las variaciones
internacionales que al respecto se producen.
Vale la pena hacer presente que el artculo 797 del Cdigo de Comercio, incurre en un grueso error
idiomtico, toda vez que denomina "prestamista" a quien evidentemente es el prestatario o mutuario,
pues es ste y no quien da dinero en mutuo el obligado a restituirlo. La expresin "prestamista", en
correcto lenguaje castellano, alude a la persona que da dinero en mutuo, es decir, al mutuante.

poca de la restitucin
La poca de la restitucin pueden fijarlas las partes, la ley o el juez, y as hablamos, respectivamente,
de plazo convencional, legal o judicial.
Fijado el plazo de la restitucin convencionalmente, debern las partes atenerse a lo pactado.
El mutuo civil es por naturaleza un contrato gratuito, de modo que el plazo que se estipula se
entiende establecido solamente en favor del mutuario, quien puede renunciarlo de acuerdo con el
artculo 12 del Cdigo Civil.
Pero si se establecen intereses, en el plazo pasa a tener inters el mutuante y es por ello que el
artculo 2.204 del Cdigo Civil dispone que "podr el mutuario pagar toda la suma prestada an
antes del trmino estipulado salvo que se hayan pactado intereses".
Esta ltima es la situacin en que se encuentra el mutuo mercantil, el cual es por regla general
oneroso, de modo que, para que en l no se devenguen intereses, se requiere de una estipulacin
expresa.
No habiendo plazo convencional para la restitucin, la ley se ha encargado de fijar un trmino en el
artculo 2.200 del Cdigo Civil: "si no se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de
exigirlo dentro de los 10 das subsiguientes a la entrega", disposicin con la cual es perfectamente
concordante el artculo 795 del Cdigo de Comercio, el cual establece que "los prstamos por
tiempo indeterminado no son exigibles sino 10 das despus de reclamada la restitucin."
Sin embargo, la fecha en que comienzan a contarse los 10 das es distinta en ambos Cdigos: en el
Cdigo Civil se parte desde la fecha de perfeccionamiento del contrato, esto es, de la fecha de
entrega de la cosa, en tanto que, en el mutuo mercantil, el plazo legal empieza despus de
reclamada la restitucin.
El tercer tipo de determinacin de la poca de la restitucin es la judicial, y ella se aplica si se ha
sealado la poca de la restitucin en el contrato, pero en forma indeterminada o que se presta a
interpretaciones diversas, caso en el cual el juez debe fijar la poca precisa de la restitucin, en
conformidad a las normas que establece el artculo 2.201 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo
796 del Cdigo de Comercio.

Los intereses en el mutuo. La Ley N 18.010 sobre operaciones de crdito y otras operaciones de
dinero.
Como hemos dicho, el mutuo mercantil es por naturaleza remunerado y la remuneracin consiste en
la estipulacin de intereses.
Los intereses consisten, justamente, en el precio que se paga por obtener en prstamo dinero ajeno,
y en nuestro pas esta materia se encuentra regulada por una ley, la ley N 18.010, de fecha 27 de
junio de 1981, que establece normas para las operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero
que indica.
Segn esta ley son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convencin.

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De la definicin entendemos, en consecuencia, que la operacin de crdito de dinero es el gnero
y el mutuo es la especie, pues este ltimo se encuentra ajustado a las caractersticas del segundo de
los tipos de operaciones de crdito de dinero a que s refiere el inciso primero del artculo 1 de la ley
N 18.010, ms arriba citado.
As como las disposiciones de esta ley se refieren a los contratos de apertura de crditos, de
lnea de crdito, de lnea de vista o a un plazo determinado, etc.
Para los efectos de su normativa, esta ley establece que constituyen inters toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier ttulo, por sobre tratndose de operaciones de
crdito no reajustables y por sobre el capital reajustado si se trata de obligaciones reajustables.
Acto seguido la ley define al inters corriente sealando que este es el promedio cobrado por los
bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas.
La ley distingue, como se ha dicho, entre operaciones en moneda nacional, reajustable y no
reajustables, y operaciones en moneda extranjera o expresadas en dichas monedas, y le
encomienda a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar el inters
corriente en cada uno de estos tipos de operaciones. Debiendo publicarse las tasas de resultantes en
el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente a aquel al que corresponda.
El artculo 8 de la ley tiene por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional y en tal caso los intereses debern reducirse al inters corriente que rija al momento de
la convencin.
En efecto, si una persona encarga a otra la realizacin de un acto de comercio y de tal acto resulta
un saldo a favor de la primera, por imperio de la ley aparece un contrato de mutuo por dicho saldo,
an cuando las partes no hayan pretendido celebrarlo. Lo mismo ocurre si dos personas convienen
en realizar un acto mercantil y una de ellas entrega a la otra ciertos valores a ttulo de anticipo, antes
de realizarlo. Estos valores deben considerarse dados en prstamo y producir, en consecuencia,
todos los efectos que emanan del mutuo.

Prstamos en cuenta corriente bancaria - sobregiros

De conformidad con las estipulaciones de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que
estudiaremos con mayor detalle ms adelante, el banco puede convenir en asignarle sobregiros al
comitente o cuenta correntista, los cuales constituyen abonos de dinero en la cuenta corriente del
cliente, constitutivos de un verdadero prstamo de dinero que se perfecciona a medida que el
comitente los solicita por medio de los cheques que emite, en cuanto exceden del monto de los
fondos propios depositados en su cuenta corriente.

Prstamos obtenidos por la emisin de bonos y debentures

Las sociedades annimas solicitan del pblico prstamos por medio de la emisin de bonos o
debentures, los cuales no son otra cosa que ttulos representativos de deuda que contraen las
sociedades annimas con el pblico que adquiere dichos bonos o debentures, ttulos en los cuales
figuran las condiciones intereses y plazos en que se restituir el capital recibido en prstamo.

C.- EL DEPSITO MERCANTIL.

Generalidades sobre el depsito mercantil.
El contrato de depsito se encuentra sujeto, tambin, a una doble regulacin legal, porque el
Cdigo Civil le dedica el Ttulo XXXII de su Libro Tercero (Artculo 2211 y siguientes), en tanto que el
Cdigo de Comercio lo trata en el Ttulo XIV de su Libro Segundo (Artculo 807 y siguientes).
Los ms importantes depsitos mercantiles son los bancarios y aquellos que se efectan en los
Almacenes Generales de Depsito Warrants, regulados por una ley especial, la N 18,690 de fecha 2
de febrero de 1988.

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Tampoco define nuestro Cdigo de Comercio al depsito, de modo que, una vez ms, debemos
remitirnos a lo que al respecto prescribe el Cdigo Civil, cuyo artculo 2211 expresa que "llamase en
general depsito, el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito". Nuestro Cdigo
de Comercio es particularmente desafortunado en relacin a este contrato, puesto que contiene
dos disposiciones, los artculos 807 y 808, que son sencillamente inexplicables.
En efecto, la primera disposicin legal indicada, expresa que el depsito mercantil se constituye en la
misma forma que la comisin, disposicin que es inexplicable porque la comisin o mandato
mercantil es un contrato mercantil consensual, en cambio el depsito, sea ste civil o comercial, es
un contrato real, que se perfecciona por la entrega que se hace de la cosa por el depositante al
depositario.
Tampoco tiene explicacin el artculo 808 que dice: "los derechos y obligaciones del depositante y
depositario de mercaderas son los mismos que otorga e impone este cdigo a los comitentes y
comisionistas".
Sin duda muchas de las obligaciones o derechos del comisionista sern inaplicables tratndose del
depositario.

Caractersticas del contrato de depsito mercantil.

El depsito es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa al depositario.
Asimismo, el depsito mercantil es un contrato remunerado, toda vez que por norma expresa del
artculo 809 del Cdigo de Comercio "el depositario tiene derecho de exigir una retribucin por sus
servicios. La cuota de la retribucin ser fijada por las partes o por el uso de cada plaza en defecto
de estipulacin.
Como veremos a continuacin, el depsito mercantil es, tambin, un contrato bilateral, a diferencia
del depsito civil que es un contrato unilateral.

Derechos y obligaciones de las partes en el depsito mercantil.

El depsito civil es un contrato unilateral en el que slo nace una obligacin que recae sobre el
depositario en orden a restituir la cosa depositada en especie a voluntad del depositante.
En cambio, el depsito mercantil es un contrato bilateral en que ambas partes se obligan
recprocamente: el depositario a cuidar el objeto depositado y devolverlo a requerimiento del
depositante y ste ltimo est obligado a pagar a aqul una retribucin por sus servicios en
conformidad con la norma ya citada del artculo 809 del Cdigo de Comercio.
El artculo 810 del Cdigo de Comercio, establece que el depositario que hace uso de la cosa
depositada, an en los casos que se lo permita la ley o la convencin, pierde el derecho a la
retribucin estipulada o usual.
Esta disposicin ser inaplicable o intil en la mayora de los casos. La verdadera sancin para el uso
indebido de la cosa por parte del depositario debera ser la indemnizacin de perjuicios. Ello ser el
objeto de la peticin del depositante en la mayora de las situaciones, pero deber hacerlo
recurriendo a las normas generales del Cdigo Civil.

Depsitos especiales regulados por el propio Cdigo de Comercio.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 811 del Cdigo de Comercio, si el depsito consiste en
documentos de crdito que devenguen inters, el depositario est obligado a cobrarlos y a practicar
todas las diligencias necesarias para conservar los derechos del depositante.
Esta disposicin establece un verdadero mandato tcito que es inherente al depsito mismo. . El
depositario tiene, en este caso, el carcter de un mandatario legal para los efectos de cobrar los

126
intereses que devenguen los documentos objeto del depsito y para salvaguardar, en
consecuencia, los derechos del depositante.
Otro depsito especial a que se refiere el Cdigo de Comercio es el depsito bancario, mencionado
slo referencialmente por el artculo 812, el que dispone que "los depsitos en los bancos pblicos
debidamente autorizados sern regidos por sus estatutos".
Cuando este depsito versa sobre cualquier clase de bienes que no sea el dinero, existe un contrato
de depsito simple que no contiene novedad en cuanto a las reglas que lo rigen.
En cambio, si el objeto del depsito es dinero, el depsito tiene caracteres especiales, por la
circunstancia de que el depositario puede emplearlo en sus fines propios. En consecuencia, se trata
de un depsito de los que la doctrina califica como depsitos irregulares.
Ello ocurre cuando se deposita dinero sin darle a ste las caractersticas de un cuerpo cierto. El
artculo 2221 del Cdigo Civil expresa que "el depsito de dinero, si no es en arcas cerradas, cuya
llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin factura, se
presumir que se permita emplearlo y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma
manera".
De lo expresado fluye que el depositario en este tipo de depsitos, es decir el banco, se hace dueo
del dinero depositado y carga con los riesgos de su prdida, debiendo restituir una suma igual en la
misma moneda.
Por ltimo cabe expresar que, a pesar de lo dispuesto en la norma del artculo 812 del Cdigo de
Comercio, este tipo de depsitos no solamente se rige por los estatutos de los bancos, sino que ms
bien se rige por las precisas y estrictas normas legales y reglamentarias a que estn sometidas las
instituciones bancarias, en particular la ley general de bancos y las normas reglamentarias y
circulares emanadas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).

Depsitos en almacenes generales de depsito.

Nos ocuparemos acto continuo de un tipo especial de depsito que no est reglamentado en el
Cdigo de Comercio: aquel que se efecta en los almacenes generales de depsito y que hoy en
da reglamenta la ley N 18.690 de fecha 2 de febrero de 1988.

Los almacenes generales de depsito y la prenda warrants.

La institucin del depsito en almacenes generales de depsito guarda relacin con el contrato de
depsito y tambin con el contrato de prenda mercantil, puesto que mediante el depsito de
mercaderas u otros bienes en los almacenes generales de depsito se facilita la constitucin de lo
que se denomina la prenda warrants.

Actividades que ejecutan los almacenes generales de depsito.

Los almacenes generales de depsito tienen por objeto recibir en depsito mercaderas y productos
de cualquier clase.
Pero su especial importancia y particularidad consiste en que estn legalmente facultados para
emitir por cuenta de estos valores o depsitos ciertos documentos representativos de la mercadera,
a saber, el certificado de depsito, que acredita el dominio de la mercadera, y los llamados vales de
prenda o warrants, que sirven para constituir sobre ellas una prenda en favor de un acreedor
Dichos documentos constituyen ttulos valores o ttulos de crdito representativos de mercaderas
mediante cuyo endoso se producen determinados efectos jurdicos. En efecto, mediante el endoso
del certificado de depsito se transfiere el dominio de las mercaderas o productos depositados y
merced al endoso del vale de prenda se constituye prenda sobre ellas sin necesidad de entregarlas
al acreedor.

127
En consecuencia, gracias a estos documentos negociables se facilita la circulacin de las
mercaderas y la constitucin de un sistema de garantas gil y expedito.

El contrato de almacenaje.
Segn dispone el artculo 1 de la Ley N 18.690, el contrato de almacenaje es aquel en virtud del
cual una persona llamada depositante entrega en depsito a otra, denominada almacenista,
mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza para su guarda o custodia, las que pueden ser
enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas
emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de prenda, en su caso,
todo de conformidad a las disposiciones de la referida ley.
Los almacenistas son personas naturales o jurdicas que de acuerdo a las normas de esta ley estn
facultadas para recibir mercaderas en depsito.
En carcter de comisionistas o agentes, los almacenistas podrn tambin vender y distribuir, con
autorizacin del depositante, las mercaderas depositadas en sus almacenes cuando ellas no se
encuentren dadas en garanta.
Son almacenes generales de depsitos, o almacenes warrants, los establecimientos, recintos,
depsitos o contenedores destinados a recibir o guardar mercaderas y productos con arreglo a las
disposiciones de la Ley N 18.690, ya sean stos de propiedad del almacenista o de otra persona.
En consecuencia, y para una mayor claridad terminolgica, el depositante es el dueo de la
mercadera que la entrega en depsito; el almacenista es la empresa que las recibe para su guarda
o custodia y almacenes generales de depsito, o almacenes warrants, los establecimientos, recintos,
depsitos o contenedores o bodegas destinados a recibir o guardar mercaderas con arreglo a las
disposiciones de esta ley.
Los almacenistas responden de la culpa leve por las mercaderas que reciben en depsito.
El contrato de almacenaje se perfecciona por la entrega del certificado de depsito del vale de
prenda que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas las mercaderas.

El certificado de depsito (Warrants) y el vale de prenda

El certificado de depsito y el vale de prenda constituyen ttulos de crdito, cuyas menciones estn
reguladas por el artculo 5 de la Ley N 18.690. En general, estas menciones tienden a individualizar al
almacn en que se hubiere hecho el depsito, al almacenista y el depositante; describir la
naturaleza, calidad y cantidad de las especies depositadas, el estado actual de stas, los seguros
que las caucionen, y las marcas, nmeros de serie y dems indicaciones necesarias para determinar
su identidad y valor; el nmero de orden y fecha de otorgamiento de los certificados; la vigencia y
las prrrogas que las partes acuerden respecto del depsito y la constancia de su anotacin en un
libro registro que debe llevar el almacenista.
Asimismo en dichas menciones debe figurar la declaracin del depositante de su calidad de dueo
de las especies almacenadas, en la que debe expresar si existen algn gravamen, prohibicin o
embargo sobre tales especies.
El dominio de las especies depositadas en almacenes generales de depsito se transfiere mediante
el simple endoso del certificado de depsito.
Por su parte, la prenda de las especies depositadas se constituye a travs del endoso del respectivo
vale de prenda.
Todo endosatario del certificado de depsito y vale de prenda debe hacer anotar el endoso en el
respectivo libro registro del almacenista, acto del cual se dejar constancia por este en el certificado
o vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no se efecte la anotacin, el endoso no producir efecto alguno respecto de terceros.

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El certificado de depsito y el vale de prenda pueden endosarse a favor de distintas personas o de
una misma.
Asimismo, el vale de prenda podr garantizar uno o ms crditos contrados con un mismo acreedor
El endoso del certificado y el del vale de prenda hechos conjunta o separadamente deben ser
fechados y en particular, el del vale de prenda, cuando es hecho separadamente del endoso del
certificado de depsito debe enunciar, adems, el nombre y domicilio del cesionario, el monto del
capital e intereses de el o los crditos, y la fecha de su o sus vencimientos y modalidades.

Obligaciones del almacenista.

Fuera de las obligaciones ordinarias del depositario, que consisten en cuidar de las especies
depositadas respondiendo expresamente hasta de la culpa leve (inciso final del artculo 3 de la Ley
N 18.690), el almacenista tiene algunas obligaciones y prohibiciones especficas, contempladas en la
ley que regula su actividad.
En primer lugar, y dada la circunstancia de que se puede constituir un almacn en un recinto que
sea de propiedad del mismo depositante o de otra persona, el almacenista tiene, de acuerdo al
artculo 18, el derecho y la obligacin de inspeccionar en cualquier momento el estado y las
condiciones de las especies depositadas a objeto de tomar las medidas conservativas que
procedan.
En caso de impedimento para el ingreso a dichos locales, el almacenista podr solicitar del Tribunal
el auxilio de la fuerza pblica.
El almacenista responde, en todo caso, de la efectividad y veracidad de los hechos y declaraciones
o menciones que deben estamparse en el certificado de depsito y el vale de prenda y de las
cuales se de la constancia en el libro registro del almacenista, a que nos hemos referido en el nmero
precedente.
Asimismo, el almacenista responder por las prdidas o deterioros imputables a culpa suya o de sus
empleados o dependientes.
El almacenista deber tomar los seguros que el depositante le indique, los que sern de cargo de
este ultimo y en todo caso debe quedar constancia de los riesgos contra los cuales se encuentren
aseguradas las mercaderas depositadas, tanto en las menciones de los certificados de depsito y
vales de prenda, como en el libro registro del almacenista.
Atendida la naturaleza pblica y la trascendencia de sus funciones, el almacenista responde
solidariamente de las consecuencias civiles de los delitos que cometan sus dependientes en el
desempeo de sus obligaciones. En los depsitos a granel, los almacenistas estarn obligados a
mantener en todo momento una existencia de mercadera en cantidad no inferior al total que
representen los certificados de depsitos emitidos y vigentes, respondiendo siempre por las prdidas
o deterioros ocasionados por fuerza mayor caso fortuito o vicio propio de las especies depositadas.
Las especies depositadas en almacenes generales de depsito slo pueden ser trasladadas de
recinto -sin .que por ese hecho pierdan su calidad de tales- en el evento de que el traslado se
efecte con el consentimiento del depositante, del almacenista y del tenedor del vale de prenda;
salvo el caso de riesgo inminente, en que el almacenista podr proceder de propia iniciativa,
debiendo dar inmediato aviso de ello a los interesados.

Ejecucin de la prenda warrants.

Si el deudor no pagare el crdito garantizado con prenda warrants a su vencimiento, el titular del
vale de prenda pondr el hecho en conocimiento del almacenista, quinen luego de anotar esa
circunstancia en los registros, transcurridos ocho das desde la anotacin en el libro de sin que se
haya efectuado el pago, deber, a peticin del acreedor, hacer subastar por el martillero pblico la
especie dada en prenda sin ms trmite, a fin de que se le pague con el producto del remate.

129
 Ello implica que la prenda warrants est dotada de una especialsima caracterstica, y
calidad, consistente en que para hacerla efectiva no es necesaria la intervencin del Tribunal
alguno.
Es ms, la subasta de la especie por falta de pago de la obligacin garantizada con ella no puede
suspenderse en caso de concurso, quiebra o muerte del deudor, ni por ninguna otra causa que no
sea por orden escrita de un Juez competente, dictada previa consignacin del valor de la
obligacin garantida y sus intereses, ms costas, gastos y derechos.
El acreedor prendario ser pagado con el producto de la subasta, con preferencia a cualquier otro
acreedor, sin necesidad de accin judicial alguna, y el excedente del producto de la subasta ser
entregado al tenedor del certificado de depsito.
En caso de siniestro que afecte a las especies pignoradas, la preferencia se ejercer directamente
sobre los seguros contratados.

Delitos relacionados con los almacenes generales de depsito

Dadas las especies caractersticas que la ley ha atribuido a este tipo de contratos, ha
tipificado, tambin, una serie de delitos relacionados con las actuaciones ilcitas que puedan
cometerse con motivo de las operaciones warrants y que contemplan los artculos 35 a 39 de la Ley
N 18.690.
En efecto, el artculo 35 sanciona con graves penas de presidio al que falsificare un certificado
de depsito o vale de prenda o hiciere uso de estos.
El artculo 36 sanciona con igual gravedad a:
1.- El depositante que, sin autorizacin escrita del almacenista y del acreedor prendario si lo hubiere,
retire total o parcialmente las mercaderas depositadas;
2.- El depositante que constituye ms de un depsito sobre la misma mercadera; y
3.- El almacenista que otorgue ms certificados de los que le corresponda emitir, de conformidad
con las disposiciones de esta Ley, respecto de la misma mercadera.
Del mismo modo, el artculo 37 de la Ley N 18.690, sanciona a los que depositaren especies
atribuyndose la calidad de dueos de ellas sin serlo y endosaren el certificado de depsito o el vale
de prenda, y tambin a los que omitieren declarar ante el almacenista la existencia de gravmenes,
prohibiciones o embargos existentes sobre la mercadera que se deposita y endosaren el certificado
de depsito o el vale de prenda.
Por su parte, el artculo 38 de la Ley N 18.690, sanciona con reclusin y multa al depositante
que destruyere maliciosamente los sellos y otros resguardos que haya puesto el almacenista para
asegurar la integridad de las mercaderas depositadas.
Por ltimo el artculo 39 de la Ley N 18.690, sanciona las conductas de almacenista que no
sean constitutivas de un delito, pero s de una infraccin a las obligaciones que le impone la ley, con
multas de 20 a 3.000 U.F., la que se regular prudencialmente, atendiendo a la naturaleza de la
infraccin y a las circunstancias del hecho.

Tuicin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).

El ejercicio de la actividad de almacenista, no es libre en nuestro pas.
Segn el artculo 30 de la Ley N 18.690, para ejercer el giro de almacenes generales de depsito, los
interesados debern acreditar previamente ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras su idoneidad legal y moral, y, asimismo, acreditar que tienen un patrimonio igual o
superior a 20.000 Unidades de Fomento.
Los almacenistas estn sujetos a la supervigilancia permanente de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y debern acreditarle anualmente que mantienen los requisitos que

130
debieron cumplir ante ella, para ser autorizados e iniciar sus operaciones, de acuerdo con el artculo
30 de la Ley N 18.690.

D.- LA CESIN DE CRDITOS MERCANTILES.

La cesin de derechos es otro contrato que est tambin afecto a una doble regulacin en nuestro
derecho, toda vez que el Cdigo Civil le dedica el Ttulo XXV de su Libro Tercero (artculos 1901
siguientes).
Se trata de un contrato en virtud del cual el titular de un crdito personal lo transfiere a otra persona,
con las formalidades y requisitos prescritos por ley, para que la cesin surta plenos efectos respecto
del deudor.
Como el Cdigo de Comercio no define a esta institucin y no proporciona una gran descripcin de
sus caractersticas y atributos, habr que recurrir al Cdigo Civil para completar la conceptualizacin
de la naturaleza y alcance de la institucin, segn lo establece el propio artculo 162 del Cdigo de
Comercio, que expresa que la cesin de crditos no endosables se sujetar a las reglas establecidas
en el Ttulo De la Cesin de Derechos del Cdigo Civil.
Cabe hacer notar que la disposicin citada se refiere a la cesin de crditos no endosables por la
circunstancia de que los crditos endosables se transfieren mediante el simple mecanismo del
endoso.
Segn su cesibilidad los ttulos se clasifican en nominativos, endosables o al portador. Son crditos o
ttulos al portador aquellos que se transfieren mediante la mera tradicin manual y que por lo tanto
estn en condicin de ser exigidos por quien tenga el titulo fsicamente en su poder. Si por ejemplo se
trata de un cheque al portador, que es aquel en el cual no aparece tarjada la expresin o al
portador que figura como una de las menciones impresas, dicho cheque podr ser cobrado por
cualquiera persona al banco librado.
Si no aparece tajada la referida mencin, el cheque ser a la orden. Crditos a la orden son aquellos
que estn extendidos a nombre de una persona determinada, la que puede traspasar su dominio
mediante el endoso, que se materializa mediante la sola firma del titular al dorso del documento, con
indicacin o no del nombre del endosatario. En el primer caso ser un endoso nominado y en el
segundo un endose en blanco. Crditos a la orden o crditos endosables son trminos sinnimos, es
decir, aquellos cuyo titular puede transferir por medio del endose.
El artculo 162 del Cdigo de Comercio hace aplicable el mecanismo de la cesin de crditos a los
crditos no endosables, es decir, de los nominativos, porque la expresin no endosable tambin
comprende a los crditos al portador. Los crditos al portador ni siquiera necesitan endoso y los
crditos endosables se transfieren mediante el endose, de modo que la cesin de derechos se aplica
exclusivamente a los crditos nominativos.
El Cdigo de Comercio dice que la cesin de estos crditos se efecta conforme a las normas
establecidas en el ttulo sobre la cesin de derechos que contempla el Cdigo Civil, Ttulo XXV del
Libro IV, artculos 1901 y siguientes. Bsicamente la cesin de derecho nominativo se efecta
mediante la entrega material del titulo por el cedente al cesionario, con la indicacin del nombre de
este ltimo y bajo la firma del cedente, ms la notificaciones de la cesin al deudor cedi, o la
aceptacin expresa o tcita del deudor.
El deudor cedido es la persona que est obligada a pagar el crdito cedido.
En otros trminos la ley pretende que el deudor de ese crdito sea notificado de que l ya no le
debe pagar al anterior propietario de ese crdito, sino que al nuevo propietario, o que en
conocimiento de dicha situacin la acepte expresa o tcitamente, como sera, por ejemplo, si
efecta un abono a cuenta de la deuda o contesta la demanda que dirige en su contra el
cesionario sin alegar la falta de titularidad de este ltimo (artculo 1994 del Cdigo Civil).
El inciso segundo del artculo 162 del Cdigo de Comercio, dice que la notificacin de la cesin al

131
deudor cedido se har por un ministro de fe con exhibicin del respectivo titulo, basando para
hacerlo el simple requerimiento del cesionario.
La razn por la cual se requiere la notificacin del deudor cedido tiene importancia, porque contra
todo crdito existe la posibilidad de oponer excepciones que alteren, modifiquen o extingan dicho
crdito, y por lo tanto es menester escuchar al deudor cedido respecto de la cesin de derechos.
El artculo 163 del Cdigo de Comercio, establece que el deudor a quien se notifique la cesin y que
tenga que oponer excepciones que no resulten del ttulo cedido deber hacerlas presente en el
acto de la notificacin o dentro de tercero da a ms tardar, so pena que ms adelante no sern
admitidas.
El inciso 2 de dicha deposicin agrega que las excepciones que aparezcan a la vista del
documento o que nazcan del contrato podrn oponerse contra el cesionario en la misma forma que
habran de oponerse contra el cedente.
Esto significa que hay dos tipos de excepciones que surgen del documento mismo, que constan en el
ttulo o que nacieron del contrato que dio origen al crdito, las que se pueden oponer al cesionario
sin limitacin especial de tiempo, igual como se podra haberlas opuesto al cedente. Por ejemplo,
basta mirar el documento para darse cuenta si el crdito est vigente o no est vigente, porque en
ese documento se dice cuando debe ser pagado de manera tal que es perfectamente posible
oponer la excepcin que emana de esa circunstancia aun cuando no se haya hecho ninguna
observacin en el momento de la notificacin ni dentro del plazo de tres das que seala el inciso
segundo del articulo 163 del Cdigo de Comercio.
Otra excepcin semejante es la nulidad absoluta del contrato en virtud del cual naci el crdito. La
nulidad del contrato se puede oponer en contra del cedente y en contra del cesionario.
Pero aquellas excepciones que son surgen a la vista de la mera lectura del ttulo, ni que nacen del
contrato que origina el crdito cedido, son las que el deudor cedido tiene que hacerlas valer en el
acto en que sea notificado o a ms tardar dentro de tres das a contar de esa fecha. En ese caso se
encuentra las llamadas excepciones personales, como por ejemplo la comprensin.
El artculo 164 del Cdigo de Comercio, seala que los documentos a la orden se transfieren por
medio del endoso y los documentos al portador por la mera tradicin manual.
Y por ltimo, el artculo 165 del Cdigo de Comercio, alude a la cesin de efecto pblico negociable
expresando que la cesin de estos documentos se har en la forma que determinen las leyes de su
creacin o los decretos que autoricen su emisin. El legislador se refiere aqu a los efectos pblicos
surgidos a virtud de disposiciones legales especiales.
Efectos pblicos negociables son por ejemplo los ttulos de la deuda pblica emitidos por el Estado y
por el Banco Central de Chile, los que tienen el carcter de efectos pblicos negociables.

E.- EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.

Generalidades.
La cuenta corriente mercantil, en cambio, es tratada nica y exclusivamente en el Cdigo de
Comercio, que le dedica el Ttulo IX de su Libro Segundo (artculos 602 y siguientes) y lo define
diciendo que es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a otra, o
recibe de ellas en propiedad, una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al
remitente por sus remesas, liquidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una solas vez hasta
concurrencias del dbito y crdito y pagar el saldo.
No debe confundirse la cuenta corriente mercantil, con la denominada cuenta corriente bancaria,
regulada en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
A la fecha en que se dict el Cdigo de Comercio, el contrato de cuanta corriente mercantil no
haba sido objeto de anlisis por la doctrina y se practicaba en el pas rigindose por la costumbre, la
doctrina y la jurisprudencia de los tribunales.

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De esas fuentes tom el Cdigo de Comercio chileno los principios elementales que le sirvieron de
fundamento a la estructuracin a las normas que regulan a esta institucin. Es por ello que en
relacin a esta materia el Cdigo de Comercio chileno represent una gran novedad en la
codificacin positiva mundial.
Para que se pueda hablar de cuenta corriente mercantil es necesario que se trate de operaciones
ligadas entre s, ligadas por un vnculo comn que hace que no puedan considerrselas
separadamente, de tal modo, que al hacerse una separacin definitiva, una compensacin final,
slo desde ese momento puede decirse quien es el deudor y quien el acreedor en la relacin entre
ambas partes.
En verdad existe discrepancia en la doctrina respecto a si el contrato de cuenta corriente mercantil
puede ser considerado un contrato distinto o si slo se trata de una operacin comercial como lo
expresa el Profesor Ricardo Sandoval Lpez para referirse al leasing, que combina una mezcla de
varios otros, como por ejemplo mandato, depsito, compraventa, etc.
Sin embargo, desde la dictacin del Cdigo de Comercio en adelante, a lo menos en nuestro pas se
ha considerado la cuenta corriente mercantil como un contrato independiente que no puede ser
confundido con otros.
Si bien por intermedio de la cuenta corriente mercantil se pueden llevar registro de operaciones
derivadas de otros contratos, como por ejemplo los ya mencionados, agregando el mutuo o
prstamo de dineros, esto corresponde a operaciones individuales incluidas en la cuenta corriente
mercantil sin que esta ltima pierda su individualidad contractual.

Caractersticas del contrato de cuenta corriente mercantil.

En primer lugar, y de acuerdo a la definicin, el contrato de cuenta corriente mercantil es bilateral,
porque de l nacen obligaciones reciprocas para ambas partes.
Adems se trata de un contrato conmutativo, porque no se hace a ttulo gratuito y las partes no
proceden con un fin desinteresado, sino que lo que cada una de ellas obtiene, se mira como
equivalente de lo que obtiene la otra.
Adems, segn sus propias palabras, por el una de las partes remite a otra o recibe de ella en
propiedad cantidades de dinero u otros valores.
Esta es precisamente la finalidad esencial del contrato: se trata de hacer remesas de valores de
cualquiera clase, sea dinero u otros objetos, sin restriccin de ninguna clase en cuento a lo que
pueda ser objeto de la remesa, con la salvedad de que, tratndose de valores que no constituyan
dinero, deben previamente ser apreciados, para que s pueda, quien los recibe, anotar su valor favor
del remitente.
En general es una caractersticas esencial de la remesa el que los bienes que comprende pasen a
pertenecen en propiedad a quien los recibe, quien podr aplicarlos a los fines de su empresa en la
forma que estime conveniente, sin que tenga necesidad de rendir cuenta particular respecto de ello.
Las remesas son adems enteramente voluntarias y ninguna de las partes en el contrato puede exigir
a la otra que le remita una cantidad de dinero o cualquier otro valor.
La Ley agrega que estas remesas se hacen sin aplicacin a un empleado determinado, de modo
que siempre que el remitente enva ciertos valores al receptor con cargo a destinarlos a determinado
objeto no podr decirse que hay cuenta corriente; en este caso podr haber un mandato u otro
contrato de ndole similar, pero no cuenta corriente mercantil.
El receptor tampoco tiene la obligacin de mantener a la orden del remitente una cantidad o valor
equivalente que haya recibido, porque si as fuera se tratara de un depsito y no de una remesa
para una cuenta corriente mercantil.
Por ltimo la definicin termina diciendo que el receptor tiene la obligacin de acreditar al
remitente por sus remesas, liquidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta

133
concurrencia de dbito y crdito y pagar el saldo. Ello quiere decir que el receptor tiene la
obligacin de reconocerle al remitente las partidas de crditos, pero sin que este partida signifique
de ninguna manera que con esa circunstancias debe considerarse a uno de ellos acreedor de otro,
porque, segn lo establece expresamente el artculo 605 del Cdigo de Comercio. Antes de las
cancelacin de la cuenta corriente ninguno de los interesados es considerado como deudor o
acreedor .
De este modo el reconocimiento de que habla de definicin no significa que el remitente pueda
exigir el pago de esas sumas, y esas partidas de crdito sern slo simples antecedentes contables
que servirn ms tarde para determinar la situacin definitiva de las partes y para establecer quin es
acreedor del otro.
Cada partida de crdito que el receptor reconoce a favor del remitente es equivalente al valor de
la remesa recibida de aqul, por lo que se dice que el contrato de cuenta corriente mercantil es a
ttulo oneroso y comunitario, porque las remesas se hacen a cambio de estas partidas de crdito, por
el valor que de ellas se reconocen a favor del remitente.
Por lo dems, esta partidas de crdito deben liquidarse en la poca convenida, ya sea definitiva o
parcialmente, y slo entonces viene a saberse, como ms arriba lo hemos sealado, quien es deudor
y quin es acreedor del otro. Mientras la cuenta est en movimiento no se admiten compensaciones
entre determinada partida de crdito y determinadas partidas de dbito.
Atendidas las circunstancias y caractersticas del contra ms arriba sealadas, podemos concluir que
el contrato de cuenta corriente mercantil es un contrato de confianza, al igual que el mandato y la
sociedad, porque el remitente se desprende de los valores y objetos que constituyen la remesa,
transfirindolos en dominio al receptor, a cambio de una simple anotacin receptiva de esa suma,
en una partida contable de crdito que l no puede exigir todava. Se comprende, en
consecuencia, que para transferir en estas condiciones es necesario que exista entre las partes una
gran confianza nacida del conocimiento reciproco.
En la cuanta corriente mercantil la situacin de las partes puede ir cambiando constante y podra
ocurrir que el contratante que en un momento dado era acreedor pase a ser deudor y viceversa, de
modo que no pueden adoptarse precauciones o garantas mientras la cuenta no est cerrada, lo
que acenta an ms el carcter de contrato de confianza que tiene el que venimos analizando.

Capacidad de las partes en el contrato de cuenta corriente mercantil.

El contrato de cuenta corriente mercantil requiere que las partes tengan la capacidad suficiente
para disponer libremente de sus bienes, lo cual es una simple consecuencia de la circunstancia ya
referida que las remesas hacen en propiedad, de modo que si una de las partes no tiene la libre
disposicin de sus bienes no puede transferir en propiedad nada y la cuenta no podra existir.
Si el contrato se celebra por intermedio de mandatarios, ste debe estar provisto de un poder
general de administracin de bienes, porque conforme a las reglas generales del Derecho Civil, el
mandato simple no comprende actos de disposicin, es preciso que el mandatario obre
expresamente autorizado para enajenar los bienes que constituyen las remesas hechas en nombre
de mandante.
El contrato de cuenta corriente mercantil es consensual, porque se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes. No obstante, algunos han sostenido que se tratara de un contrato real
fundndose en que aqul no quedara perfeccionando sino una vez se ha hecho una remesa.
No compartimos esa teora, puesto que la ejecucin, si bien es cierto que no comienza mientras no
se haya hecho una remesa, no significa que en el contrato no se haya perfeccionamiento antes.
En cuanto a la prueba del contrato, ste puede ser establecido por cualquiera de las pruebas que
admite el Cdigo de Comercio, menos por la prueba de testigos.
Esta forma tan especial de redaccin que ocupa el Cdigo de Comercio no quiere decir que la

134
cuenta corriente sea un contrato solemne, sino que est simplemente excluyendo a la prueba
testimonial para acreditar su existencia, dejando a salvo todos los dems medios probatorios.
No se asemeja esta disposicin a aquellos casos en los cuales ciertos tipos de contratos deben
probarse por escrito, como es el caso del contrato de seguro. En este ltimo evento s estamos en
presencia de un contrato solemne en que la escrituracin consiste o mejor dicho es la forma que
asume la solemnidad.
En cambio en la cuenta corriente mercantil la disposicin citada no excluye ningn otro medio de
prueba que no sea el de testigo, de modo que podra emplear, por ejemplo, la prueba confesional,
la pericial y la exhibicin de los libros de contabilidad.

Efectos del contrato de cuenta corriente mercantil.

La cuenta corriente es un contrato de tracto sucesivo que dura hasta que se le pone fin por una de
las causales que seala la Ley, de modo que para analizar los efectos del contrato hay que distinguir
segn si la cuenta corriente est en movimiento o ha sido cerrada.

a.- Efectos de la cuenta corriente mercantil mientras est en movimiento.

Si la cuenta corriente est en movimiento hay que distinguir entre efectos que son esenciales y
efectos que son de la naturaleza de la cuenta corriente mercantil.
Los efectos esenciales son aquellos que le pertenecen a la cuenta corriente sin necesidad de
estipulacin expresa, de modo que sin ello no existe el contrato o ste degenera en otro distinto.
Los efectos esenciales de la cuenta corriente mercantil son tres: la transferencia de dominio, la
existencia de un crdito a favor del remitente y, por ltimo, la unidad o indivisibilidad de la cuenta.

1.- Transferencia de dominio.

Ya hemos dicho de que las remesas que efecta una parte a otra se hacen en dominio, de lo cual
surgen las siguientes consecuencias.
Los receptores de la remesas pasan a ser dueos de los valores que constituyen aqulla y
podrn invertirlos en todo lo que se les ocurra sin necesidad de rendir cuenta de su empleo a nadie.
Asimismo, por aplicacin del principio de que las cosas parecen para su dueo si despus de
recibidas por el receptor parecen las cosas constitutivas de las remesas, es evidente que ellas
parecen para ste y por consecuencia ser el que tenga que soportar los riegos de las remesas.
Otra consecuencia muy importante, y que tambin se deduce de este efecto esencial de la cuenta,
tiene lugar en el caso de quiebra de uno de los corresponsales con respecto a la procedencia o
improcedencia de la accin reivindicatoria. En efecto, enva al otro cierta cantidad de mercadera y
ste, despus de recibirla y otorgar la correspondiente partida de crdito a favor de remitente, cae
en quiebra, el remitente no tendr otro camino que ir, como todos los dems acreedores, a verificar
sus crditos en los bienes del fallido para ser pagado en moneda de quiebra. No puede reivindicar
los valores remesados.

2.- Acreditacin
El receptor de la partida debe acreditar al remitente por un valor equivalente. Esta es la nica
obligacin del receptor de la remesa y constituye a la vez la causa jurdica de la obligacin de la
otra parte.

3.- Unidad o indivisibilidad de la cuenta.

An cuando el Cdigo de Comercio no emplea las expresiones unidad o indivisibilidad de la
cuenta que nosotros utilizamos, hace diversas aplicaciones del principio en los artculos 608 al 610
del Cdigo de Comercio. El principio consiste en que mientras la cuenta est en movimiento no

135
pueden considerarse separadamente las diversas operaciones que ella comprende; ellas son parte
de un solo todo que vendr a singularizarse en la forma de un crdito para una o para otra parte en
la liquidacin o compensacin final al trmino de la cuenta.
De este efecto esencial del contrato de cuenta corriente mercantil surgen diversas consecuencias
indicadas en los artculos citados.
El primero de ellos, el artculo 608 del Cdigo de Comercio, establece que los valores remitidos y
recibidos en cuenta corriente no son imputables al pago parcial de los artculos que sta
comprende, ni exigibles durante el curso de la cuenta.
Esto quiere decir que las remesas no son imputables a determinado artculo, ni los crditos son
exigibles mientras la cuenta est en movimiento. En consecuencia, los valores que la constituyen son
inembargables, segn queda tcitamente expresado en el artculo 610 del Cdigo de Comercio.
El articulo 609 por su parte expresa que las sumas o valores afectos a un empleo determinado o que
deben tenerse a la orden del remitente, son extraos a la cuenta corriente y como tales son
susceptibles de la compensacin puramente mercantil que establecen los articulo 602 y 603.
Precisamente el hecho de que se seale un determinado objeto para una remesa es incompatible e
inaceptable por la unidad e indivisibilidad de ella y hara que lo valores que la constituyen queden
fuera de la cuenta corriente.
Por ltimo, el principio de la unidad o indivisibilidad de la cuenta produce efectos en las relaciones
de las partes a terceras personas y a ellas se refiere el articulo 610 del Cdigo cuando dice que los
embargo o retenciones de valores llevados a la cuenta corriente slo son eficaces respecto del saldo
que resulte del fenecimiento de la cuenta a favor del deudor contra quien fuere dirigidos.

b.- Efectos de la naturaleza del contrato de cuenta corriente mercantil, que son aquellos que se
entienden producidos en ella sin necesidad de mencin expresa pero que pueden ser excluidos por
estipulacin de las partes, ellos son los siguientes:
1.- El crdito concedido por remesa en efectos de comercio lleva la condicin que de stos sern
pagados a su vencimiento.
A esto se refiere el N 1 del artculo 606 del Cdigo de Comercio, y se trata del caso de una remesa
consistente en un efecto de comercio, como por ejemplo una letra de cambio que endose el
remitente al receptor y el librado o aceptante no la paga. Si la remesa hubiera sido pura y simple y
de carcter definitivo resultara que el receptor perdera el valor de la letra, pues habra reconocido
al remitente un valor sin haber recibido la suma correspondiente. Por eso la Ley ha establecido que
una remesa consistente en efectos de comercio es condicional, de modo que si el documento no es
pagado se deja sin efecto la correspondiente partida por medio de una contrapartida contable.
2.- Todos los valores del dbito y crdito producen intereses legales o que las partes hubieren
estipulado. A este efecto se refiere el nmero 2 del artculo 606 del Cdigo de Comercio.
En este contrato cada partida de crdito o de dbito va a ganar intereses de pleno derecho
conforme a la disposicin citada. No se trata de intereses de deuda o crditos, porque, como hemos
visto, mientras la cuenta no est cerrada no hay deuda, de modo que no podra hacerse cobranza
judicial.
En consecuencia el fundamento de esta disposicin est en que las personas que en ella interviene
se desprenden del dominio y movilizan sus capitales no por beneficencia, sino por fines productivos
Hoy en da los interese legales aplicables a la causa y a la disposicin citada son los que regula la Ley
N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero, sin perjuicio de lo cual las partes, conforme lo
seala la norma legal, tienen libertad para estipular otra forma de clculo de intereses o simplemente
no estipular ninguno.
Adems del inters de la cuenta corriente, los contratantes tienen derecho a una comisin sobre el
importe de todas las remesas cuya realizacin reclamante la ejecucin de actos de gestin.

136
Se refiere a este efecto de la naturaleza de la cuenta el N 3 del artculo 606 del Cdigo de
Comercio, el cual agrega que la tasa de la comisin ser fijada por convenio de las partes o por el
uso.
Conviene sealar que la remesas pueden ser mediatas o inmediatas. Puede darse el caso que una
de las partes enve mercadera a otra, quien las venda y las anote en una partida en la cuenta, las
vende y ejecuta con ello un acto material, por el cual tiene comisin; puede tambin que se cobre
un crdito a un tercero y este crdito lo incluya en la cuenta como remesa, caso tambin en el cual
ejecuta una diligencia que debe ser remunerada con una comisin. Estas son remesas indirectas o
mediatas.
En ellas, si la comisin no se fija por convenio, su tasa es determinada conforme al uso o la
costumbre, y como se trata de un elemento de la naturaleza, las partes pueden acordar que aunque
las remesas sean de este tipo no devenguen comisin para aqul que produzcan los actos de
gestin.
3.- El saldo definitivo es exigible desde el momento de su aceptacin. Contempla este efecto el
nmero su aceptacin a no ser que se haya llevado al crdito de la parte que lo hubiere obtenido
sumas eventuales que igualen o excedan las del saldo o que los interesados hayan convenido en
pasarlo a una nueva cuenta.
En la prctica, lo comn consiste en que las partes convienen que el saldo de la primera cuenta
pasar a ser la primera partida de una cuenta nueva.

c.- Efectos novatorios.

El artculo 607 del Cdigo de Comercio, establece que "la admisin en cuenta corriente de valores
precedentemente debidos por uno de los contratantes al otro, a cualquier ttulo que sea, produce
novacin a menos que el acreedor o deudor, al prestar su consentimiento, haga una formal reserva
de derecho.
En defecto de una reserva expresa, la admisin de una cuenta corriente se presume hecha pura y
simplemente".
La Ley se refiere aqu al caso de que los corresponsales se deban sumas con anterioridad al inicio de
la cuenta corriente mercantil y que quieran llevarla a ella. As, por ejemplo, si hay un saldo de precio
de una compraventa y, en vez de pagarse fuera de la cuenta, lo llevan como una partida de la
cuenta a favor del acreedor, las partidas no son compensables y la deuda deja de ser tal, pierde su
individualidad pasando a ser una remesa de la cuenta, o mejor dicho una partida del crdito en
favor del ex acreedor. En consecuencia ha habido novacin, la que puede evitarse si las partes
hacen una declaracin expresa en el sentido de que no se va a producir.
En el caso que se produzca la novacin los efectos son los siguientes:
1.- La deuda primitiva queda extinguida y en el ejemplo analizado hay que dar por cancelado el
saldo de precio.
2.- Si la obligacin extinguida proviene del contrato de compraventa o consiste en el cumplimiento
de la obligacin, el vendedor no podr exigir el precio al momento convenido y el vendedor perder
la accin resolutoria y a su vez la reivindicatoria que proceda en los casos de los artculos 1490 y 1491
del Cdigo Civil.
3.- Se pierden las cauciones que garantizaban el crdito, puesto que stas se extinguen cuando se
extingue la obligacin principal; y
4.- Las acciones provenientes de la compraventa que estn sujetas a los plazos ordinarios de la
prescripcin se extinguen y por lo tanto regir el plazo de cuatro aos que es aqul en que prescribe
la accin para cobrar los saldos de la cuenta corriente, por aplicacin de la norma general en
materia de prescripcin mercantil.

137
Terminacin de la cuenta corriente mercantil.
De acuerdo a lo que dispone el artculo 611 del Cdigo de Comercio, la terminacin de la cuenta
corriente mercantil ocurre por el advenimiento de la poca fijada por la convencin o antes de l
por consentimiento de las partes.
Se concluye tambin por la muerte, la interdiccin, la demencia, la quiebra o cualquier otro suceso
legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposicin de sus bienes.
A su vez el artculo 615 agrega que el saldo puede ser garantizado por hipoteca constituida en el
acto de la celebracin del contrato y lo mismo que se dice aqu de la hipoteca puede hacerse
extensivo a cualquier otro tipo de garanta reconocida por la Ley, como ser prenda, clusula penal,
fianza, etc.
Al analizar este tema es necesario tener presente en primer lugar que la cuenta corriente mercantil es
un contrato de confianza recproca y si se altera esa confianza se termina la cuenta y, en segundo
termino, que las partes se remiten los valores en propiedad, y como ste es un contrato de tracto
sucesivo, se necesita capacidad de libre disposicin tanto al comienzo como durante toda la
permanencia de la cuenta corriente.
Analizando la disposicin legal citada (artculo 611), podemos sealar que las causales de
terminacin son las siguientes:
a. Por la llegada del plazo fijado por las partes;
b. Por el consentimiento de las partes;
c. Por la muerte de cualquiera de los contratantes. En principio podra continuar con los
herederos, pero dada la naturaleza de este contrato, que es de confianza, es muy posible que esos
herederos no inspiren la misma confianza en el otro contratante que la que inspiraba el difunto.
d. Por la interdiccin y la demencia.
La conclusin de la cuenta corriente puede ser definitiva y parcial.
Si la conclusin es definitiva, lo que de acuerdo al Art. 612 del CCOM, ocurre cuando no debe ser
seguida de ninguna operacin de negocio, ella fija invariablemente el estado jurdico de las partes y
se produce de pleno derecho, independientemente de la terminacin de la cuenta, la
compensacin del ntegro monto del dbito y crdito hasta la cantidad concurrente y determina la
persona del acreedor y deudor (Art. 613 del CCOM.)
Terminada definitivamente la cuenta ya no pueden hacerse nuevas operaciones, lo cual no obsta a
que aun cuando la cuenta este cerrada pueden hacerse partidas para resolver las remesas
condicionales a que se refiere el Art. 606 N 1 del Cdigo.
La conclusin definitiva produce de pleno derecho la compensacin entre los dbitos y crditos en
tanto que cuando la cuenta est en movimiento no hay compensacin.
Por ltimo la conclusin definitiva de la cuenta trae como consecuencia la determinacin de la
persona del deudor, del acreedor, y del saldo. Antes de esa fecha no haba deudor ni acreedor.
El Art. 614 del CCOM, agrega que el saldo definitivo o parcial ser considerado como un capital
productivo de intereses en favor de quien resulte acreedor.
Fuera de la conclusin definitiva de la cuenta puede existir lo que se denomina conclusin parcial, la
que se produce cuando las partes acuerdan que el saldo de la primera cuenta pasa a ser la primera
partida de otra cuenta corriente mercantil que sigue.

Prescripcin
De acuerdo a lo que dispone el artculo 619 del Cdigo de Comercio la accin para solicitar el
arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo judicial o extrajudicialmente reconocido, o la
rectificacin de la cuenta por errores de clculo, omisiones, artculos extraos o indebidamente
llevados al dbito o crdito o duplicacin de partidas, prescribe en el trmino de cuatro aos y en
igual tiempo prescriben los intereses del saldo, siendo pagaderos en aos o en perodos ms cortos.

138
Estas normas sobre prescripcin se ajustan en todo a las reglas generales sobre prescripcin mercantil
que contempla el artculo 622 del Cdigo de Comercio.
Las acciones emanadas de la cuenta corriente pueden ser las siguientes:
1. Aqulla que se intenta para solicitar el arreglo de la cuenta corriente si las partes no se ponen de
acuerdo extrajudicialmente en su liquidacin.
2. La accin para el cobro del saldo judicial o extrajudicialmente establecido. En este caso el plazo
corre desde el que saldo queda establecido, ya sea por acuerdo de las partes o desde que haya
sentencia ejecutoriada de las partes.
3. La accin para pedir correcciones o enmienda de partidas.
4. La accin para el cobro de intereses en caso que estos no se capitalicen.

F.- LA FIANZA MERCANTIL.

La fianza tambin es un contrato de garanta , pero al revs de la prenda, que es real, es decir, que
recae sobre un objeto, la fianza es una garanta personal.
Tambin se encuentra regulada tanto en el Cdigo Civil, que le dedica el Ttulo XXXVI de su Libro
Cuarto (artculos 2335 y siguientes), como en el Cdigo de Comercio, que para ella contempla el
Ttulo XVI de su Libro Segundo (slo dos artculos, el 820 y 821).

Definicin de la fianza.
Tampoco define a la fianza el Cdigo de Comercio, de modo que hay que recurrir a la definicin
que nos proporciona el Cdigo Civil.
El artculo 2335 del mencionado Cdigo expresa que "la fianza es una obligacin accesoria en virtud
de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o en parte si el deudor principal no la cumple".
Si bien la ley no da reglas particulares para determinar cundo una fianza es mercantil, resulta
sencillo establecerlo por aplicacin de la teora de lo accesorio.
La fianza es un contrato de por s accesorio, de modo que la calificacin de la mercantilidad de la
fianza estar ntegramente ligada a la naturaleza del contrato garantido: si el contrato principal es
mercantil, tambin lo ser la fianza y en caso contrario, ser civil.
La fianza es mercantil, an cuando haya sido constituida por personas que no son comerciantes,
siempre que la obligacin a que accedan sean de tipo mercantil. A esa ineludible conclusin se
llega por mera aplicacin de la regla contenida en el Art. 1 del CCOM, segn el cual este Cdigo
tambin rige las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
La fianza puede ser tambin un acto mixto o de doble carcter, puesto que, mirado el contrato
desde el exclusivo punto de vista del fiador, ste puede ejecutar un acto civil o mercanti1,
dependiendo de la persona de fiador, de las circunstancias que rodean el otorgamiento de la fianza,
de si el fiador es remunerado o no o de la relacin de la fianza que otorga con sus propias
actividades. As, las fianzas que otorgan los Bancos son siempre mercantiles, por una doble razn:
porque son remuneradas y porque las operaciones de banco son siempre mercantiles de acuerdo
a lo sealado en el N 11 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
En caso de duda, desde el punto de vista del fiador el contrato ser civil.
En cuanto a sus caractersticas, el contrato de fianza mercantil es solemne, toda vez que debe
otorgarse por escrito, de acuerdo a lo que seala el artculo 820 del Cdigo de Comercio.
Es, tambin como hemos dicho, un contrato accesorio, pues por propia definicin requiere de la
existencia de un contrato principal al que accede.
Esta caracterstica sufre, en la prctica, notables excepciones, sobre todo en la prctica bancaria y
financiera en la que se acepta la constitucin de fianzas con clusula de garanta general, mediante

139
las cuales el fiador se hace responsable de todas las obligaciones que mantenga el afianzado para
con el acreedor.
Por regla general, el contrato es tambin unilateral, en cuanto quien resulta nicamente obligado es
el fiador, y su obligacin consiste en satisfacer la deuda del afianzado si ste no la paga.
Sin embargo, de acuerdo al artculo 821 del Cdigo de Comercio, el fiador puede estipular con su
afianzado una remuneracin por la responsabilidad que contrae en su beneficio, caso en el cual el
contrato deviene en complejo ms que en bilateral, porque la fianza vincula a al fiador con el
acreedor, y el que se obliga remunerar al fiador no es su contraparte sino el tercero afianzado.

Constitucin de la fianza mercantil

Ya hemos dicho que la fianza se constituye por escrito y es por tanto un contrato solemne, lo que
constituye una excepcin a la regla general en el derecho mercantil, que es por esencia ajeno a las
formalidades.
Sin embargo, razones de evidente prudencia aconsejaban introducir esta norma, con el fin de evitar
colusiones entre acreedor y deudor para perjudicar a un supuesto fiador.
Es por ello que la disposicin del artculo 820 del Cdigo de Comercio, es de orden pblico y su
infraccin est sancionada con la nulidad absoluta.
No hay ms reglas sobre este contrato de garanta en el Cdigo de Comercio, de modo que se
aplicarn e resto todas las disposiciones contenidas en el Ttulo XXXVI del libro IV del Cdigo Civil,
artculos 2335 a 2383, ambos inclusive.

G.- LA PRENDA MERCANTIL.

La prenda se encuentra igualmente regulada por el Cdigo Civil y el de Comercio, as como
tambin en diversas leyes que contemplan prendas especiales.
El Cdigo Civil dedica a su regulacin el Ttulo XXXV de su Libro Cuarto (artculos 2384 y
siguientes) en tanto que el Cdigo de Comercio lo hace en el Ttulo XV de su Libro Segundo, artculos
813 y siguientes.
En general se pueda decir que el contrato de empeo o prenda es aquel por el cual se entrega una
cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La prenda tradicional contemplaba la entrega material del objeto empeado por el deudor al
acreedor Las nuevas modalidades de prenda son sin desplazamiento, con excepcin de la prenda
warrants, en que los bienes prendados estn depositados en el almacn de depsito de un tercero el
almacenista warrants. Las prendas sin desplazamiento son aquellas en que el objeto empeado
permanecen poder del deudor, pero adscrito a la garanta de pago de la deuda, de modo que el
deudor debe conservarlo en su poder en la forma y el lugar estipulados y no puede disponer de la
cosa empeada.
Las principales prendas sin desplazamiento son las siguientes:
- La prenda de la Ley N 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo
- La prenda de la Ley N 5.687, sobre contrato de prenda industrial
- La prenda de la Ley N 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos
- La prenda de la Ley N 4.097, sobre contrato de prenda agraria (la que por naturaleza no es
mercantil).
- La prenda sin desplazamiento reglamentada por la Ley N 18.112.

LAS NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIN MERCANTIL.

Generalidades.

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Fuera de los contratos mercantiles tradicionales, de frecuente estudio en el derecho comercial, la
rpida evolucin del comercio y de las instituciones jurdicas que van formndose en torno a l han
consagrado, a estas alturas de su evolucin, una serie de contratos, actos y operaciones mercantiles,
que la doctrina comercial ha dado en llamar, como "nuevas formas de contratacin mercantil".
La globalizacin de la economa, la internacionalizacin de los mercados, la aplicacin de polticas y
leyes de interrelacin de pueblos e individuos en el mbito internacional, los tratados de libre
comercio, la actividad de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) para homologar la
legislacin, el establecimiento de leyes marco, han incidido notablemente en los cambios en el
comercio internacional y, han contribuido a la aparicin de contratos e instituciones de comercio
desconocidas en el mbito local o interno.
En la terminologa de estas nuevas formas de contratacin mercantil se emplean expresiones que
vienen a confundir los conceptos jurdicos habituales, se habla de negocio, contrato y operacin.
La idea de contrato, en el mbito del derecho, denomina la convencin generadora de
obligaciones. Sin embargo, se habla de operacin u operaciones o negocios jurdicos,
entendindose en tal caso como tal, a aquellos contratos que comprenden o implican la
celebracin de varios actos jurdicos.110
El concepto de operacin, no est definido en la ley mercantil, sin embargo, diversas disposiciones,
tanto del Cdigo de Comercio como de la legislacin complementaria, hacen referencia a esta
denominacin, as por ejemplo, en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, al enumerar los actos
jurdicos de comercio, en el N 10, se refiere a las operaciones de letras de cambio, en el N 11 a las
operaciones de banco, en el N 12 a las operaciones de bolsa, hay referencia adems, en el artculo
83 de la Ley General de Bancos, en el artculo 3 y 4 letra d) de la Ley de la Superintendencia de
Valores y Seguros (SVS), en el artculo 4 del DFL N 251 sobre Compaas de Seguros, en la Circular N
2968, de fecha 04/11/98 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), sobre
contabilizacin de las operaciones de leasing, y en la Circular N 2667, de fecha 21/01/92 de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), sobre caractersticas generales de las
operaciones de leasing.
Alessandri/111, habla de los contratos interligados, sealando que son aquellos contratos constituidos
por diversos contratos, cada uno de los cuales conserva su individualidad y queda sometido a las
reglas que a cada uno de ellos los rige, salvo que las partes hayan convenido que todos los contratos
formen un solo todo.

2) Los contratos preparatorios o contratos marco.

En el derecho mercantil moderno reciben el nombre de contratos normativos, preparatorios o
contrato marco, aquellas convenciones por medio de las cuales dos o ms partes interesadas en
una determinada negociacin mercantil sujeta a condicin, o que no siendo condicionada, ha de
ejercerse o materializarse posteriormente por medio de la ejecucin sucesiva de otros contratos
mercantiles, usualmente el de compra-venta, acuerdan los trminos generales o los grandes
principios sobre la base de los cuales dichos contratos particulares, o el contrato sujeto a condicin,
se cumplirn.
La terminologa mercantil usa indistintamente, y a veces de un modo confuso, para referirse a estos
contratos, los trminos de contratos preparatorios, contratos normativos, contratos marco o tratados.
Para nosotros los trminos no son sinnimos, puesto que, si bien el trmino contrato normativo es
usualmente sinnimo de contrato "marco" y de tratado (trmino usado en el comercio de
reaseguros), estas denominaciones no coinciden con la expresin "contratos preparatorios".

110 Puelma Accorsi, Alvaro. Contratacin Comercial Moderna. Editorial Jurdica de Chile. Ao 2002. Santiago de Chile.
111 Alessandri, Arturo. Contratos. Editorial Jurdica de Chile. Ao. Santiago de Chile. Pgina 38.

141
Los contratos preparatorios, en un sentido amplio, son el gnero y los otros tres son una especie de
aquellos, puesto que, como su nombre lo indica, el contrato preparatorio, es aqul que, de cualquier
manera, expresa la voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo futuro, que forzosamente debe
implementarse con convenciones celebradas posteriormente, incluyendo entre ellas, las arras, la
promesa y la opcin.
Del mismo modo, los contratos normativos requieren, para alcanzar vida real o expresin concreta
que se ejecuten los contratos regulados por el marco en ellos prefijado por las partes.112
Por otra parte, las complejas relaciones jurdicas que se crean, o se requiere crear para ejecutar un
convenio empresarial moderno, rebasan el estrecho campo de los contratos individuales, sean stos
nominados o innominados. Es por ello que la contratacin mercantil en el mundo contemporneo
est llena de ejemplos de convenciones que llevan envueltos mltiples contratos, cuyo
perfeccionamiento y cumplimiento es indispensable para concretar, para dar vida a la "operacin" o
el "negocio" convenido entre las partes como un todo y no fraccionadamente. Ejemplo tpico de ello,
es una operacin bancaria de financiamiento de un proyecto industrial o comercial.

3) Los contratos preparatorios propiamente tales.

Los contratos preparatorios propiamente tales, son aquellos que, como su nombre lo indica, tienen
por objeto preparar, esto es, adelantar, dar los primeros pasos encaminados a perfeccionar
obligaciones contractuales futuras.
Entre los principales contratos preparatorios, pueden mencionarse:
- - el contrato de promesa de celebrar contrato,
- - las arras,
- - el contrato de opcin y
- - el de cierre de negocio.

Nos referiremos en particular a estos dos ltimos que son propiamente "modernos".

El contrato de opcin es aqul en que una parte le reconoce a otra el derecho a ejercer una opcin
o derecho facultativo que lo habilita para exigir una determinada prestacin. Esta prestacin
consiste en la celebracin de un negocio que puede tener el carcter de un contrato unilateral, de
un contrato bilateral o de un acto jurdico complejo.
La opcin debe ejercerse en cierta poca que puede determinarse mediante un plazo simple o una
condicin ligada a un plazo.

El cierre de negocio es una simple estipulacin en que dos partes se obligan a pagar, una a la otra,
una cierta cantidad de dinero a ttulo de multa, si un negocio, que dan por convenido, no se realiza
en un plazo determinado y una de ellas no est dispuesta o se resiste a realizarlo, mientras que la otra
se mantiene dispuesta a cumplirlo. El cierre de negocios es un contrato desarrollado por la prctica
comercial de los corredores de propiedades y tiene por objeto usualmente "amarrar" a las partes, por
lo que, habitualmente, se refuerza mediante la entrega que hacen cada una de las partes a un
tercero, que puede ser precisamente el propio corredor de propiedades, un notario o un tercero,
documentos consistentes en cheques, letras o pagars extendidos por una parte en favor de la otra,
con instrucciones escritas que las partes le dan al depositario de dichos documentos, sobre cmo, a
quin y bajo qu condiciones debe proceder a hacer entrega de tales documentos.

112 Corts-Monroy de la Fuente, Jorge. Para una Teora General de los Contratos Preparatorios. Memoria para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Facultad de Ciencias Jurdicas. Universidad de Concepcin. Imprenta Universidad de
Concepcin. Ao 1982.

142
Sin embargo, el contrato de cierre de negocios no crea generalmente una obligacin inexcusable,
puesto que, al contrario, se prev dentro de sus trminos el que la celebracin del contrato
acordado est sujeta a la comprobacin de ciertos antecedentes, el estudio de ttulos, o la
conformidad o comprobacin de otras circunstancias que, al momento de celebrarse el cierre de
negocios, son todava desconocidos. Por ende, si el estudio de tales antecedentes demuestra que
existen dificultades insubsanables para realizarlo, o que las condiciones del negocio convenido son,
de acuerdo a tales antecedentes, sustancialmente distintas en sus consecuencias respecto de una
de las partes, sta puede legtimamente exonerarse de responsabilidad.

4) La venta en consignacin.
En la prctica comercial moderna se ha hecho corriente que al encargarse la venta de una cosa a
un comisionista o un intermediario, generalmente con un negocio establecido, se le entregue la cosa
para su exhibicin en sus locales o establecimientos para que ste la venda, actuando por cuenta
del dueo que la entrega.
Esta operacin se denomina usualmente venta en consignacin.
Jurdicamente esta operacin reviste la forma de una comisin para vender, que le impone al
comisionista las obligaciones de custodia y conservacin de las cosas entregadas, no pudiendo, en
consecuencia, cobrar una remuneracin por el depsito y cuidado de la cosa recibida, sino que la
comisin o porcentaje establecido respecto del precio de venta que se obtenga.
En verdad, en todos los casos en que se entregan bienes a un intermediario para su comercializacin
hay una comisin unida a un corretaje, regulada por los artculos 75 y 76 del Cdigo de Comercio, los
que le permiten al corredor, que es a su vez comisionista, ejercer por su mandante todos los derechos
emanados del contrato y an recibir el precio.

5) El corretaje.
Si bien el Cdigo de Comercio regula el corretaje refirindose a los corredores pblicos en el Ttulo III
de su Libro I (artculos 48 a 80 del Cdigo de Comercio), tales corredores pblicos en la prctica no
existen.
Sin embargo, como el artculo 80 del CCOM, permite ejercer el corretaje a cualquier persona que
cumpla los requisitos que establece el artculo 55 del mismo Cdigo de Comercio, el nico corretaje
efectivo que se efecta en Chile es aqul realizado por los corredores privados.
Si bien existen diversos corredores sujetos a normas especficas, tales como los corredores de bolsa,
los corredores de seguros y los corredores de propiedades, existe un amplio campo el ejercicio libre
de la corredura o mediacin, respecto a cualquier operacin comercial lcita.
El contrato de mediacin, de corretaje o corredura es aqul mediante el cual una persona encarga
a otra obtener una oferta seria tendiente a la realizacin de un determinado negocio. En caso de
cumplirse con xito el encargo debe pagrsele la remuneracin
Quien encomienda el corretaje es el cliente y quien lo debe ejecutar es el corredor.
Son modalidades de este contrato la clusula de exclusividad, mediante la cual el cliente se obliga
por un tiempo determinado a no encargar a otras personas la negociacin que ha encargado al
corredor; la clusula sobre gastos, segn la cual determinadas expensas que se consignan en el
contrato y en que deba incurrir el corredor para cumplir el encargo, sern restituidas por el cliente, y
la clusula relativa a propaganda, mediante la cual el corredor debe realizar determinada
publicidad sobre el negocio ofrecido, cuyo gasto puede ser de cargo del cliente, del corredor o de
ambos, segn se acuerde.

6) El contrato de agencia.

143
La agencia es un contrato por medio del cual una parte, que generalmente es denominada
comitente, encarga a otra, llamada agente, la promocin de negocios por su cuenta y orden.
La agencia es uno de los medios para que el fabricante comercialice su produccin a travs de un
tercero, quien se encarga no slo de promover la venta de bienes, sino tambin la de prestar
servicios.
En nuestras leyes, el contrato de agencia, a pesar de su utilizacin, no se encuentra reglamentado.
El Cdigo Civil italiano lo contempla en su artculo 1742, definindolo como aqul por el cual una
parte asume el encargo estable de promover por cuenta de otra, mediante retribucin, la
conclusin de contratos en una zona determinada.
Utilizando los conceptos ms arriba emitidos es posible configurar este contrato y llegar a la
conclusin de que, en virtud de l, el agente es aquella persona que en virtud de un contrato con el
principal asume de manera estable el encargo de promover por cuenta de este ltimo la conclusin
de contratos en una zona determinada, mediante una compensacin que generalmente es
proporcional a la importancia de los negocios llevados a cabo.
Sin embargo, puede darse tambin el caso del agente que es representante, es decir que est
autorizado para concluir contratos en nombre del proponente o principal, por las normas y con los
efectos normales que son propios del mandato comn.
El contrato de agencia responde a una necesidad econmica muy clara: la de representar con
independencia los intereses de un fabricante o de un comerciante en un cierto territorio, permitiendo
a ste intentar sin riesgos la penetracin en territorios comerciales donde no estaba antes presente y
donde una organizacin de ventas a travs de empleados directos sera demasiado onerosa.
El contrato de agencia es, por lo tanto, una figura tpica de los medios jurdicos modernos mediante
los cuales se instrumentaliza la distribucin de bienes y servicios.
Son modalidades que este contrato puede adoptar la inclusin de una clusula de exclusividad para
el agente dentro de un territorio determinado y la de reembolso, en todo o en parte, de los gastos
de propaganda del producto a distribuir.

7) El contrato de distribucin.
El contrato de distribucin es aqul por el cual el productor o fabricante de un producto conviene en
el suministro de un producto al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su
colocacin masiva por medio de su propia organizacin en una zona determinada. A cambio de
ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje, que generalmente asume la forma de un
descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de sus utilidades.
En el contrato de distribucin actan dos partes: por una parte el fabricante o principal y por otra el
distribuidor.
Este ltimo, como cualquier otro comerciante, contrata con los terceros a nombre propio, de modo
que compra al principal y vende a los terceros por su propia cuenta.
En realidad se trata de una forma de actuacin de la empresa en los problemas inherentes a la
distribucin de sus productos, la que, as como recurre a filiales o sucursales, viajantes, agentes,
concesionarios e intermediarios en general, tambin se sirve de otras empresas o personas en
carcter de distribuidores, para lograr que su produccin en masa llegue a un mayor nmero de
lugares y clientes.
Se diferencia con el contrato de agencia, en primer trmino, porque la ganancia del precio del
producto y en general est ligada en funcin al volumen de venta, esto es, a mayor venta mayores
bonificaciones del distribuidor es habitualmente la diferencia entre el precio de compra y el precio
de reventa, mientras que la del agente es tpicamente un porcentaje.

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En segundo trmino, si bien es cierto, ambos, distribuidor y agente, venden mercadera ajena, el
agente lo hace por cuenta y orden del principal mientras que el distribuidor vende a nombre propio
y por su propia cuenta, facturando al cliente y lucrando con la diferencia.

8) El contrato de concesin comercial

Constituye concesin comercial la convencin por la cual un comerciante denominado
concesionario pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial
denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un
tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los que se le ha
concedido el monopolio de reventa. La legislacin internacional enfatiza, al definir al concesionario,
la exclusividad y la actuacin a nombre y por cuenta propia como caractersticas distintivas del
contrato.
Nos referimos a la exclusividad de suministro, es decir la obligacin del concesionario de surtirse slo
de un concedente y, recprocamente, la exclusividad de aprovisionamiento, la que se define como
la obligacin del concedente en suministrar exclusivamente a un concesionario sus productos, en un
sector geogrfico determinado.
Los acuerdos entre productores y distribuidores han dado a luz a las redes de concesionarios, en
particular de productos de alta tcnica y de lujo. La relacin entre stos y el concedente se efecta
bajo los trminos de un "contrato marco" que es idntico para todos los miembros de la red, lo que
implica las siguientes consecuencias:
a.- Uniformidad de condiciones, evidenciada en un contrato tipo, tambin llamado, como hemos
dicho tantas veces, contrato normativo, o contrato marco.
b.- Obligatoriedad de identificacin del producto con un sistema especializado de venta.
c.- Cierta permanencia en las relaciones condicionada a la eficacia en la colocacin de la
produccin. El contrato de concesin supone una relacin continuada en el tiempo entre el
concedente y sus concesionarios.

9) El contrato de licencia o royalty.

Segn lo ha definido la doctrina chilena, se entiende por contrato de licencia, o royalty, aqul en
cuya virtud el titular o dueo de un privilegio industrial otorga a otra persona el uso y/o adems el
goce temporal de ella, por una prestacin en dinero u otros bienes, donde la remuneracin se
acostumbra denominarla royalty o regala.
Este contrato est estrechamente ligado al amparo legal que el Estado y los convenios
internacionales dan al dueo de una patente de invencin, modelos de utilidad o diseos
industriales.
El que tiene un privilegio de esa clase puede explotarlo por s mismo o conceder su uso a un tercero o
ambas cosas a la vez.
Cuando concede a un tercero el derecho a usar de su privilegio tiene derecho a cobrar por ello una
remuneracin que es el justo premio a su iniciativa y creatividad.
Muchas veces, en el contrato de licencia se conviene tambin que el concedente de la licencia se
compromete a proporcionar asesora y entrenamiento al que adquiere el derecho de usarla. En el
moderno lenguaje internacional, dicha asistencia recibe el nombre convencional de soporte
tcnico.
El cuerpo legal que ampara en Chile las distintas especies de propiedad sobre las creaciones del
ingenio que tienen finalidad econmica, industrial o comercial, es, actualmente, la Ley N 19.039,
publicada en el Diario Oficial del 25 de Enero de 1991.

145
Una disposicin transitoria estableci que esta ley entrara en vigencia el da en que se publicara su
Reglamento, lo que ocurri el 30 de Septiembre de 1991, fecha en que se public en el Diario Oficial
el Decreto Reglamentario N 177 del Ministerio de Economa.
Ese mismo da fue publicada en el Diario Oficial tambin la adhesin y ratificacin por Chile del
denominado "Convenio de Pars", de 1883, varias veces modificado (la ltima vez en Estocolmo, en
1979).
Dicho convenio constituye con los pases signatarios, de los cuales Chile ha pasado a ser uno de ellos,
una Unin para la defensa de la propiedad industrial que comprende las siguientes manifestaciones:
a) Patente de invencin. Esta nocin comprende, segn expresa el artculo 1 N 4, a las patentes
de invencin propiamente tales, las patentes de perfeccionamiento, patentes y certificados de
adicin, etc.
b) Modelos de utilidad ;
c) Dibujos o modelos industriales;
d) Marcas de fbrica o de comercio;
e) Marcas de servicio;
f) El nombre comercial;
g) Las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen.
La Unin se constituye tambin para la represin a la competencia desleal. An cuando el contrato
de royalty versa principalmente para la explotacin de patentes de invencin o modelos industriales,
la circunstancia de que frecuentemente la licencia va incluida dentro de un acuerdo de mayor
amplitud, como el franchising o contrato de franquicia, nos ha parecido til dejar constancia, por
ahora, de todas las distintas manifestaciones de la propiedad industrial, sujetas a proteccin legal en
Chile, sin perjuicio del tratamiento en mayor profundidad al analizar cada una de las figuras
mencionadas.

10) El contrato de transferencia de tecnologa o de know-how

El contrato de know-how o de transferencia de tecnologa, es aquel por medio del cual un
empresario facilita a otro, por una remuneracin convenida, el uso de algn conocimiento tcnico,
procedimiento, mtodo de elaboracin, utilizacin de medios mecnicos o aportes de informacin
mantenidos en secreto por su poseedor, que constituye un bien de contenido econmico y que
forma parte de su patrimonio.
Al igual que la mayora de las modernas formas sobre contratacin mercantil, el know how o
transferencia tecnolgica ha venido a ser utilizado en nuestro pas a propsito de contratos
celebrados por firmas extranjeras que han traspasado tecnologa a empresas nacionales.
Concretamente el concepto de know how fue desarrollado en la prctica por la doctrina mercantil y
el sistema jurdico angloamericano.
Sin embargo ha sido la Cmara Internacional de Comercio la que se ha preocupado ms por
clarificar el concepto de lo que debe entenderse por este contrato, la que en sesiones de 17 y 18 de
octubre de 1957 lleg al siguiente concepto: La totalidad de los conocimientos del saber
especializado y de la experiencia ubicados en el procedimiento y en la realizacin tcnica de la
fabricacin de un producto puede por tanto ser denominado Artculo de fabricacin. En las
mismas sesiones se dej constancia de que el contrato puede referirse o comprender no solamente
frmulas y procedimientos secretos, sino tambin una tcnica que guarde conexin con
procedimiento de fabricacin patentado que sea necesaria para hacer uso de la patente. Puede
tambin designar procedimientos prcticos, particularidades y conocimientos especializados
tcnicos que fueron siendo obtenidos por un productor a travs de investigaciones y que no deben
an ser adquiridos por la competencia.

146
Para los autores alemanes, el concepto debe comprender los inventos, procedimientos de
fabricacin, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas que enriquecen la tcnica y
por lo tanto abarcar no solamente los dibujos, recetas y dems escritos similares, sino la totalidad de
las experiencias propia de fabricacin y de explotacin de toda ndole, con prescindencia de si
fueron fijadas por escrito o si fueron fruto de los conocimientos y experiencias de personas
especializadas.
Agregan los tratadistas alemanes que el know how se extiende tambin a lo que nosotros
entendemos por comercializacin, toda vez que, segn ellos lo manifiestan, tambin pueden ser
protegidos como secreto de explotacin los conocimientos y las experiencia comerciales.
En resumen, el contrato de know how o de transferencia tecnolgica simple, es aqul en cuya virtud
una persona que tiene conocimientos especializados y secretos sobre la forma de enfrentar la
fabricacin y/o la comercializacin de un producto, generalmente, pero no obligadamente,
protegidos por patentes, modelos y marcas, proporciona a otra persona, natural o jurdica, dichos
conocimientos, otorgndole licencia para usarlos en beneficio propio, mediante el pago de una
suma determinada, un porcentaje sobre las ventas o utilidades, o de una combinacin de dichos
conceptos.
Hemos utilizado el concepto de know how simple para distinguirlo de aqul que va envuelto en otros
contratos, particularmente en el franchising o franquicia, en el que el contrato de franquicia
presupone o lleva envuelta tambin una convencin mediante la cual el franquiciante traspasa al
franquiciado el know how o tecnologa sobre el que versa el contrato de franquicia.
Cuando el know how o transferencia tecnolgica, comprende solamente meros conocimientos y
habilidades, aunque tengan el carcter de secretos, no tiene la proteccin de la ley que protege a
la propiedad industrial, y en eso se diferencia del contrato de licencia, puesto que en ste es forzosa
la existencia de un invento, un modelo o un procedimiento patentado y de all su nombre: se
concede licencia para usarlo.
Sin embargo, dentro de un contexto amplio, el contrato de know how puede incluir tambin el uso
de patentes, de modo que puede llegar, y en la generalidad de los casos as ocurre, a constituir un
contrato de alcances ms amplios que el de licencia.
En todo caso, mayor amplitud tiene el contrato de franchising, al que nos referiremos acto seguido.

12) El contrato de franquicia comercial o de franchising

El contrato de franchising o de franquicia comercial, que deriva de las necesidades del comercio, y
cuya prctica generalizada empez en los Estados Unidos a mediados de la dcada de los aos 50,
ha sido definido como la concesin de una marca de productos o servicios a la cual se agrega la
concesin del conjunto de mtodos y medios de venta (Guyenot).
Su objetivo es, pues, organizar la comercializacin de los productos bajo un sistema unitario de ventas
por intermedio de empresas revendedoras autnomas, disminuyendo gastos de distribucin y
obtener as mayores ganancias.
Para Marzorati, en una primera acepcin del contrato referida a ste como un sistema de
comercializacin de un producto o servicio, la franquicia o "franchising" es un contrato entre dos
partes, por el cual el franquiciante ("franchisor") permite al franquiciado ("franchisee") comercializar
un cierto producto o servicio bajo su marca y smbolo, contra el pago de un derecho de entrada o
de regalas, o de ambas cosas. Sin embargo, es el franquiciado el que hace la inversin necesaria
para el negocio, razn por la cual es un empresario independiente y no un empleado del
franquiciante.

147
Desde otro punto de vista, la franquicia comercial denominada format franchising, o franquicia
empresaria, es un mtodo de transmisin de la enseanza para operar un negocio probado" en su
eficacia y de gran fama.
En el primero de los conceptos, la franquicia es un contrato que permite la distribucin continua y
permanente de la produccin de un fabricante.
En la segunda es un contrato empresarial dinmico, por el que se transfiere un mtodo para
administrar y manejar un negocio, al que se le concede un monopolio territorial de distribucin de un
producto o de un servicio identificado con una marca comercial del otorgante y sujeto a su estricto
control y asistencia tcnica en forma continua.
La forma como opera es la siguiente:
El concedente de la franquicia (franchisor-franquiciante) cede al concesionario (franchisee-
franquiciado) el uso de la marca del producto, sus mtodos de fabricacin, y se obliga a
suministrarle, en algunos casos, las materias primas o parte de ellas y, en todo caso, los medios de
comercializacin de los productos, as como tambin los dems servicios que se hubieren convenido.
Generalmente se incluyen, entre lo que el franquiciante se obliga a traspasar al franquiciado, los
mtodos de organizacin y presentacin del negocio o del local, las tcnicas de fabricacin, el
suministro de materias primas, entrenamiento del personal bajo patrones estndar, anlisis y estudio
de mercado, publicidad, etc.
Por su parte, el franquiciado se obliga a pagar al concedente, como retribucin, un derecho de
entrada ms un canon peridico proporcional al monto del negocio realizado.

13) Los contratos de colaboracin empresarial o de Joint Venture.

La expansin del comercio internacional y el triunfo de las ideas de libre mercado a escala
mundial tienden a hacer cada vez ms fuerte la tendencia a que las grandes empresas nacionales
no slo exporten e importen, sino que tiendan a expandir sus operaciones en pases extranjeros.
Esta forma de hacer negocios, que hasta hace poco pareca ser monopolio exclusivo de las
empresas de grandes potencias, ha pasado a ser un fenmeno cada vez ms difundido, de modo
que tambin salen a incursionar en el extranjero empresas de pases de desarrollo intermedio y,
tambin, algunas del Tercer Mundo.
Sin embargo, la realizacin de inversiones en el extranjero puede resultar riesgosa, y una forma
de disminuir los riesgos consistir en asociarse a capitalistas locales que, por su conocimiento del
terreno y de las costumbres locales, estarn obviamente en posicin de subsanar dificultades.
Por otro lado la magnitud de las inversiones o las complejidades de un nuevo mercado que se
pretende conquistar pueden hacer necesario aunar recursos.
Ambas son motivaciones suficientes para celebrar contratos de colaboracin empresaria y a
esa finalidad responden los acuerdos de joint venture.
Podramos definir a la joint ventures diciendo que se trata de la asociacin de dos o ms
sociedades con la finalidad de realizar operaciones generalmente comerciales, dividindose la labor
segn sus respectivas aptitudes y posibilidades y soportando los riegos correspondientes de acuerdo
a lo convenido entre ellas.
Para algunos constituyen una sociedad accidental en tanto que otros entienden que se trata
de un simple mecanismo operativo, constitutivo de un tipo de los denominados contratos de
colaboracin empresarial.
Se distinguen dos variedades de convenciones sobre joint venture:
a.- los contratos de joint venture propiamente tales y
b.- la constitucin de joint venture corporations.

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 En cuanto a los contratos de joint venture propiamente tales se sub-distinguen, a su vez, dos
tipos o especies:
En primer lugar, los llamados joint venture operativos, que son aquellos que se celebran y
tienen por objeto la ejecucin de una mayor cantidad de prestaciones un funcin de la inversin, es
decir, aquellos en que el objeto es la acumulacin de capitales para cubrir una porcin mayor del
mercado.
En segundo trmino existen los llamados contratos de joint venture instrumentales, que son
aquellos cuya causa radica en la necesidad de crear una organizacin separada de aquellas que
poseen las empresas que lo suscriben, para la ejecucin de una actividad empresarial diferente o del
cumplimiento de un contrato distinto estipulado con un tercero.
Las joint venture corporations son sociedades por acciones, constituidas con accionistas
locales de los pases receptores de la inversin, que tienen por objeto crear una organizacin
adaptada a la ejecucin de un subyacente contrato de joint venture, en el cual se han precisado las
modalidades de actuacin de la inversin, los aportes de los accionistas, las actividades cuya
ejecucin les ha sido confiada y las clusulas a insertar en el estatuto de las sociedades, de modo
que el esquema de las sociedad por acciones asume una funcin instrumental frente al contrato
preliminar de joint venture que ha hecho necesario fundarla.

16) Las operaciones de tarjeta de crdito.

Hoy en da se encuentra enormemente popularizada en Chile, la utilizacin de tarjetas de
crdito (dinero plstico como se le ha denominado), de modo que todo el mundo las usa sin que
exista mayor conciencia sobre lo que representan desde el punto de vista jurdico en cuanto a la
complejidad de los diversos actos jurdicos y partes intervinientes que conlleva su existencia.
A pesar de su popularidad, no es el uso de la tarjera de crdito en nuestro pas un fenmeno
antiguo. Por el contrario. Hace unos 25 aos simplemente no existan.
En Chile al igual que en los E.E.U.U. de Norteamrica, una de las primeras tarjetas de crdito
que se introdujo fue la Diners Club, en 1979 (ese mismo ao se autoriz la circulacin de la primera
tarjeta de crdito para los afiliados a un club. Con la que se poda pagar cuentas de restaurantes,
viajes y entretenimientos.
La primera tarjeta de crdito bancaria fue iniciativa de Franklin National Bank, de Long Island.
Hoy en da el sistema de tarjetas de crdito est absolutamente difundido en todo el mundo
accidental. Es ms. En la mayora de las grandes potencias econmicas, la tarjeta de crdito es
mejor bienvenida que el dinero en efectivo: hoy se dice que es absolutamente ms segura y
expedita.
Y desde luego, el no disponer de una tarjeta de crdito en los pases desarrollados es estar,
prcticamente, al margen del sistema crediticio.
Conforme a una de las muy escasa normas Chilenas relativas a este instrumento de crdito
(Acuerdo 1936 16 890524 del Banco Central de Chile), se considera tarjeta de crdito cualquier
tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su titular a la adquisicin de bienes y servicios
suministrados por establecimientos afiliados al correspondiente sistema y pagados mediante crdito
otorgado por el emisor de la tarjeta al emisor de la misma.
Existen fundamentalmente dos tipos de tarjetas de crdito:
1.- Las tarjetas de crdito bancarias. que son aquellas en que un banco asume el rol de emisor y es
quien concede el crdito al usuario. Entre el banco y el usuario de la tarjeta existe una lnea de
crdito, que tiene carcter rotatorio, esto es, disminuye su disponibilidad en la medida en que se
efectan cargos y se restituye en la medida en que se efecten pagos completos o abonos. El
banco se encarga de pagar los gastos a los establecimientos en los que se haya utilizado la tarjeta,
los que, para utilizar el sistema, deben estar afiliados a l.

149
2.- Tarjetas de crdito no bancarias. que son las que emiten instituciones de crdito que no son
bancos ni instituciones financieras, sino simplemente establecimientos comerciales, las que se
caracterizan porque no existe una lnea de crdito, sino la autorizacin para adquirir en la casa
comercial emisora, o en los establecimientos afiliados o que tengan un convenio con ella, con cargo
a un crdito directo que otorga el establecimiento.
La ms importante, entre ambas, por su difusin masiva, es la tarjeta de crdito bancaria, situacin
que en todo caso hoy en da se encuentra cambiando en el mercado, con la aparicin de las
tarjetas de grandes casas comerciales, de modo que examinaremos someramente, las personas que
intervienen y los contratos que lleva envuelta su circulacin:
a) El banco emisor;
b) El usuario o titular de la tarjeta
Entre estas dos primeras partes en la relacin mltiple que envuelve la circulacin de una tarjeta de
crdito, existe un contrato de apertura de crdito y un reglamento de uso de la tarjeta de crdito
c) La sociedad administradora de tarjetas de crdito, que es la que se ocupa de tramitar las
solicitudes de usuarios para afiliarse al sistema, ya sea como titulares de tarjetas o como
establecimientos comerciales afiliados, centraliza la informacin sobre las cuentas y estados de pago
y los lmites de crdito autorizados al usuario y edita el boletn de seguridad con las tarjetas fuera de
circulacin por incumplimiento, extravo o robo.
Entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora existe un contrato de mandato que la
autoriza para que sta, actuando en representacin del titular de la tarjeta, pueda aceptar letras de
cambio, suscribir pagars o reconocer deudas por los montos de capital, intereses y gastos que se
originen en el crdito concedido si ste no es pagado por el titular de la tarjeta en las pocas
acordadas

d) Los establecimientos comerciales afiliados, que son las personas naturales o jurdicas e
instituciones que se han afiliado al banco, a travs de la administradora, obligndose a recibir en
pago de los bienes o servicios que proporcionen a los titulares de tarjetas de crdito los documentos
o comprobantes utilizados en pago con aplicacin de la tarjeta de crdito y la firma del titular. Por su
parte los bancos o instituciones financieras se obligan a pagarles en los plazos convenidos el importe
de los consumos cargados a la tarjeta, menos una comisin preestablecida
Entre el banco o financiera y el establecimiento comercial existe, asimismo, un contrato de afiliacin
en cuya virtud el banco queda obligado a pagar, como se ha dicho, los consumos, menos la
comisin pactada, y, por su parte, los establecimientos comerciales se comprometen a recibir en
pago los formularios emitidos, estampando la imagen, o simplemente, cada vez con mayor
frecuencia, los datos electrnicos de la tarjeta de crdito respectiva, previa comprobacin de la
identidad del cliente, solicitando autorizacin de cupo de crdito disponible, si el consumo excede
de un mximo estipulado; a verificar la vigencia de la tarjeta mediante el respectivo boletn de
seguridad o la verificacin electrnica de la misma, como es la tendencia moderna, y, finalmente,
haciendo firmar el comprobante de cargo al usuario.

LOS DENOMINADOS CONTRATOS BANCARIOS.

Generalidades.
La actividad bancaria y financiera est reservada en Chile para los Bancos y las Instituciones
Financieras, instituciones regidas por el DFL N 3 de 1999, llamada comnmente Ley General de
Bancos, las que deben revestir necesariamente el carcter de sociedades annimas, conforme a lo
dispuesto en la Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas.
Las fuentes normativas del derecho bancario son, adems de las legales, los usos bancarios
(aplicacin de la costumbre mercantil), los estatutos y reglamentos internos de los mismos, las

150
llamadas "condiciones generales" de los contratos ( que son contratos tipo) y la jurisprudencia
administrativa de la entidad fiscalizadora, que es la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras (SBIF), creada por el DL N 1.097.
Los contratos y operaciones bancarias que pueden realizar los bancos e instituciones financieras -
ms amplias para los primeros, ms restringidas, las segundas - estn especficamente sealadas en
la Ley General de Bancos, de modo que en el derecho bancario no se aplica el principio general del
derecho privado comn de que se puede hacer todo lo que la ley no prohbe, sino que, al contrario,
slo pueden estas instituciones hacer lo que les est taxativamente permitido, es decir solo pueden
realizar las operaciones bancarias o financieras, que la ley les faculta de modo expreso.
Los bancos efectan sus actividades a travs de una serie de "operaciones bancarias o financieras"
uniformes, regidas y/o materializadas por normas de carcter contractual.
Llamamos operaciones bancarias a los negocios realizados por los bancos para el cumplimiento de
sus fines y dentro de la esfera de sus atribuciones o campo de accin fijado por la ley.
Las operaciones bancarias incluyen actos jurdicos simples y otros muy complejos, que implican un
negocio en el que se comprende a uno o varios contratos ligados entre s. El crdito constituye la
esencia de las operaciones bancarias, porque "no slo est presente en el nimo del cliente, sino
tambin en el banco, dado que ste debe operar en el trfico de dinero y proporcionarlo a terceros
que pagarn por ello un inters que servir para mantener la infraestructura bancaria y producir
beneficio" (Garrigues).
Constituyen objetivamente actos de comercio, atendido lo dispuesto en el artculo 3 N 11, del
Cdigo de Comercio, de modo que es el giro de la persona jurdica "banco" o "sociedad financiera"
la que determina el carcter de la operacin bancaria y atribuirle carcter mercantil.
No obstante que para el banco la operacin ser siempre mercantil, se discute si para el cliente ser
mercantil siempre o slo lo ser si se trata tambin de un comerciante, o si el destino de la operacin
es mercantil, de acuerdo a la teora de lo accesorio.
A nuestro parecer, dados los trminos del N 11 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, que no
distingue al respecto, las operaciones bancarias sern siempre mercantiles para las dos partes,
criterio que por lo dems, es el que ha seguido hasta el momento la jurisprudencia nacional.
La principal clasificacin de las operaciones bancarias, distingue entre:
a) Operaciones Bancarias Pasivas, o de recoleccin, en las que el banco recibe crdito (Ejemplo:
depsitos bancarios);
b) Operaciones Bancarias Activas, que son aquellas en las que el banco coloca crditos de
dinero a inters (Ejemplo, el mutuo bancario); y
c) Operaciones Bancarias Neutras, no relacionadas con crdito y que constituyen, en general,
servicios que el banco proporciona y por los cuales percibe una comisin (Ejemplo: cobranzas, cajas
de seguridad, etc.).

Operaciones Bancarias Pasivas.

1.- Depsitos a la vista simples (vales vista)
Son aquellos efectuados por un cliente, y cuyo pago puede ser legalmente requerido en un plazo
inferior a 30 das.
Una persona deposita dinero en un banco, el cual le otorga un vale vista o pagar bancario, en
virtud del cual el banco se obliga a pagar, a su presentacin, el valor del vale vista a la orden de su
beneficiario.
Normalmente, por este tipo de depsitos, los bancos no pagan intereses.
El banco puede usar el dinero y lo que se obliga es a pagar el importe del documento contra su
presentacin, por lo que no debe custodiar en particular la suma recibida en depsito, sino, en
general, cuidar la totalidad de los dineros que constituyen su patrimonio, con el fin de evitar que el

151
pago o restitucin se haga imposible. A tal fin estn concebidas diversas instituciones de resguardo,
entre ellas el encaje.

2.- Depsitos a plazo.

El depsito a plazo es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un banco una cantidad
de dinero y ste se obliga a restituir una cantidad equivalente luego de cierto tiempo y a pagar un
determinado inters.
Su naturaleza jurdica es la de un mutuo, pues no hay finalidad de custodia, sino que el lucro: obtener
que el banco pague un inters.

3.- Depsitos en cuenta corriente

Los depsitos en cuenta corriente son depsitos a la vista que se efectan en una cuenta corriente
bancada o en una libreta de ahorro.
Se diferencian, as, de los depsitos simples, puesto que por naturaleza corresponden o estn
asociados a una cuenta corriente en la que el titular puede girar, es decir, hacer retiros, y depositar,
restituyendo o incrementando el saldo a su favor.
Se trata sin duda de un contrato atpico, que algunos asimilan al mandato o comisin, pero que a
nosotros nos parece de tal modo perfilado, como que tiene individualidad propia.

4.- Depsitos bancarios con boleta de garanta.

En esta operacin bancaria, una persona denominada "tomador" realiza, con fondos propios o que
ha obtenido en crdito de la propia institucin bancaria, un depsito a favor de un tercero, el
beneficiario, para garantizar el cumplimiento de obligaciones del primero en favor del segundo,
depsito que se documenta mediante un certificado emitido por el Banco que se llama "Boleta de
Garanta".
La naturaleza jurdica de la boleta de garanta es compleja. Para nosotros se trata de una caucin
atpica que surte sus efectos de acuerdo con las reglas generales, las estipulaciones de las partes y
las costumbres y usos mercantiles.

Operaciones bancarias activas

1. El contrato de apertura de crdito
El contrato de apertura de crdito es un contrato bancario en virtud del cual el banco acreditante se
obliga a poner una suma de dinero a disposicin del cliente acreditado o a contraer por cuenta de
ste una obligacin, para que l mismo haga uso del crdito dentro del lmite y poca pecados,
quedando obligado el cliente acreditado a restituir al banco acreditante la suma de que disponga o
haga uso, o a cubrir oportunamente el prstamo por el importe de la obligacin u obligaciones que
efectivamente contrajo y, en todo caso, a pagar los intereses, gastos y comisiones que se haya
originado.
La caracterstica fundamental de este contrato bancario es la circunstancia de que no importa la
concesin de un prstamo por una suma determinada aplicada a un fin preciso, sino que, como su
nombre lo indica, implica la apertura de una lnea de crdito dentro de la cual el cliente del banco
puede operar, girando fondos que, por ese solo hecho, originan la materializacin de prstamos, que
se obliga a restituir en la forma y poca pactadas, fuera de cubrir los gastos, comisiones e intereses
que se generen por dichas operaciones.

2. El contrato de prstamo bancario

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El prstamo bancario es siempre mercantil, conforme a la norma contemplada en el N 12 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio, de modo que se aplicarn con preferencia las disposiciones
sobre el mutuo que contiene dicho Cdigo.
Se trata de un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la suma prestada, y unilateral, ya
que slo genera obligaciones para el deudor, consistentes en restituir la suma recibida en prstamo
con sus intereses y reajustes, si procediere.
El prstamo bancario comn es la forma ms generalizada de otorgamiento del crdito bancario,
toda vez que est presente incluso en otras operaciones ms complejas, como ser el contrato de
apertura de crdito, el de descuento, etc.

3. El contrato de descuento bancario.

Se trata de un contrato tpico de la actividad bancaria, que puede ser definido como aqul en el
que un banco o institucin financiera entrega anticipadamente una suma determinada de dinero al
portador de ttulos de crdito no vencidos que deben pagar terceros, contra la transferencia de los
respectivos ttulos.
La operacin se practica, fundamentalmente, con letras de cambio y pagars y la transferencia de
los respectivos efectos de comercio se realiza mediante el endoso.
Si al vencimiento de los respectivos ttulos de crdito el obligado no los paga, el banco cuenta con
las acciones para perseguir a todos aquellos que, segn la Ley N 18.092, son responsables del pago
de dicho ttulo de crdito y, adems, del derecho de cobrarle al cliente a quien le otorg el crdito
sobre la base de dichos efectos de comercio.
La naturaleza jurdica de este contrato, intensamente discutida en la doctrina, se encuentra resuelta
en nuestra legislacin de un modo objetivo, pues el artculo 11 de la Ley N 18.010, ya citado, le
atribuye el carcter de una operacin de crdito de dinero.

4. El otorgamiento de avales y fianzas bancarias

La fianza bancaria est reglamentada en la Ley General de Bancos (DFL N 3 de 1997), cuyo artculo
69 N 11 permite a los bancos "avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias con
sujecin a las normas y limitaciones que imparta el Banco Central"
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), mediante una circular, ha
establecido las normas bajo las cuales los bancos e instituciones financieras pueden otorgar avales y
fianzas bancarias. El principio bsico es que slo los bancos pueden comprometer su responsabilidad
por obligaciones de terceros, en los casos expresamente previstos en la circular, regla que ha sido
establecida con la finalidad de velar por la estabilidad de la actividad bancaria, fuertemente influida
por el orden pblico, que no puede estar sujeto a vaivenes de negocios mal ejecutados

5. El crdito documentario
El crdito documentarlo, acreditivo o carta de crdito, es un documento que ha surgido como una
necesidad del comercio internacional, en que los bancos intervienen ejerciendo una mediacin
fiduciaria
Efecto, un banco situado en el lugar donde reside el comprador en un contrato de compraventa
internacional interviene garantizando el pago del precio de la mercadera, asumiendo directamente
la obligacin en favor del vendedor, o bien obteniendo que un banco del domicilio de la plaza de
ste asuma tal obligacin en forma directa
Mediante este mecanismo se satisface la necesidad del exportador de obtener la seguridad de que
las mercaderas que ha vendido le sern pagadas con independencia de la solvencia del
comprador y, a su vez, al comprador le otorga la seguridad de que el envo de las mercaderas se

153
har regularmente dentro de los plazos y con la documentacin convenida, asegurndose tambin
del cumplimiento de un contratante que vive en el extranjero y que usualmente desconoce.
Con el fin de evitar los conflictos en la interpretacin y aplicacin de la legislacin internacional en
este tipo de documentos, existe un conjunto de normas vigentes en la actualidad bajo el nombre de
Reglas y Usos Uniformes relativos a los Crditos Documentarios, emitidas por la Cmara
Internacional de Comercio, con sede en Pars.

6. Las operaciones bancarias con letras de crdito

Uno de los negocios bancarios ms importantes en Chile est constituido por las operaciones con
letras de crdito que dan origen a la organizacin del denominado mercado hipotecario.
El objeto de estos prstamos con garanta inmobiliaria es comnmente la adquisicin de viviendas, o
bien fines de inversin generales vinculados a una utilizacin determinada, pero, en cualquier caso,
se trata de prstamos a largo plazo.
La operacin consiste en que los bancos emiten documentos hipotecarios representativos de esta
forma de financiamiento, llamados letras de crdito, en series homogneas con igual inters y
amortizacin, y las entregan en prstamos garantizados con hipoteca a sus clientes, para que stos
ocupen el producto de su venta en el mercado secundario, para una operacin de compra o
construccin de un inmueble, u otros fines determinados.
El cliente da en pago las letras a su contraparte, lo que no es comn, o, como decamos
anteriormente, las vende para hacer dinero, en el mercado secundario, pudiendo recibir una suma
igual, superior o inferior al valor par de la letra. Generalmente las letras no salen de las manos del
banco, al que se le concede un mandato para liquidar dichas letras en el mercado secundario,
entregando el producto de ellas al vendedor.
El valor de mercado de las letras hipotecarias depender de la tasa de inters, el banco y el plazo
de la amortizacin.

7. Los mutuos hipotecarios endosables

La Ley General de Bancos permite a las instituciones financieras otorgar crditos caucionados con
garanta hipotecaria, extendidos en escritura pblica con clusula a la orden, de la cual se otorga
una sola copia autorizada, los que pueden transferirse mediante endoso simple.
Hoy en da esta facultad no slo la tienen los bancos, sino que tambin las Compaas de Seguro del
segundo grupo, esto es, las que cubren el riesgo vida
Estos mutuos slo se otorgan a personas naturales, con la finalidad de adquirir, construir, ampliar y
reparar viviendas urbanas por un monto que no exceda el 80 del valor de tasacin del bien raz, que
debe ser garantizado con primera hipoteca.
A diferencia de las figuras jurdicas que estudiamos en el pargrafo anterior, cabe hacer presente
que el prstamo otorgado es en dinero efectivo y no existe en consecuencia, en esta modalidad,
una operacin de emisin de letras hipotecarias, con lo cual el mutuario no sufre las alteraciones
financieras del mercado.

Las operaciones bancarias neutras o de gestin

Las operaciones neutras se diferencian de las activas y de las pasivas, toda vez que en ellas el banco
no aparece en calidad de deudor ni de acreedor de un crdito, sino que, simplemente, como un
agente que presta servicios por los cuales cobra comisin.
Entre las operaciones neutras ms importantes cabe nombrar a las siguientes:

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El arriendo de cajas de seguridad, que es un contrato mediante el cual el banco pone a disposicin
del cliente una caja fuerte incorporada al inmueble de uno de sus edificios y se obliga a impedir el
acceso a ella a toda persona que no sea su titular;

El servicio de cobranza simple de efectos de comercio que le entregan por endoso sus clientes, con
o sin obligacin de protesto, que es lo que se conoce, tambin, con el nombre de cobranza
bancaria de documentos.

Las comisiones de confianza, que son encargos varios que los bancos aceptan de sus clientes y que
se regulan por el Ttulo XII de la Ley de Bancos, por los cuales cobran una comisin, como son, por
ejemplo, operaciones tan variadas como mandatos generales o especiales para administrar bienes,
el cobro annimo de un premio, el arriendo de propiedades, la adjudicacin de un bien raz o
mueble en remate, etc.; ser depositarios, secuestres o interventores en cualquiera clase de negocios;
liquidadores de sociedades; guardadores testamentarios; albaceas; etc.
Cambio de monedas, que es el servicio consistente en cambiar monedas extranjeras en nacionales o
viceversa y en general cualquier cambio manual de monedas; y

Transferencias de fondos, en los cuales cada da se popularizan ms las que se efectan

electrnicamente y que consisten en pagos que se efectan por va de una orden de transferencia
de fondos de una cuenta a otra de un banco a otro o por intermedio de stos a un tercero en el pas
o en el extranjero.

Operaciones con tarjetas de crdito bancarias; y

Servicios de cajeros automticos (ATM).

OPERACIONES COMERCIALES MODERNAS./113

Introduccin:
Con el titulo Operaciones Comerciales Modernas, nos acercamos al objeto de nuestra atencin
como es la esquematizacin de las nuevas modalidades de la contratacin comercial, surgidas
como respuesta a la evolucin tecnolgica al servicio de la economa de mercado.
Por un lado tenemos la empresa y por otro, la creciente demanda de bienes y servicios, debido a las
profundas transformaciones econmicas, sociales y polticas, lo que podemos expresar de la
siguiente manera: Esta nueva etapa de civilizacin, que esta rpidamente emergiendo del choque
y confrontacin de nuevas ideas y tecnologas, nuevas relaciones geopolticas, nuevos estilos de vida
y modo de comunicacin, exige ideas, conceptos, clasificaciones formas de anlisis completamente
nuevas (Tofler).
Son estas razones las que nos llevan a trabajar sobre la base tres operaciones: Engineering que se
refieren aun conjunto de actos previos o vinculados a la realizacin de una obra mediante la cual se
trata de proporcionar estudios tcnicos altamente especializados en relacin con una determinada
obra.
En segundo lugar la operacin Underwriting, como una operacin celebrada entre una institucin
financiera y una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones), a travs de la cual la primera se
compromete a prefinanciar a la segunda una emisin de ttulos.

113 Sandoval Lopez, Ricardo. Nuevas Operaciones Mercantiles. Editorial Jurdica Conosur Limitada. Santiago de Chile. 4
Edicin.

155
Por ltimo la operacin del leasing implica la celebracin de varios actos jurdicos unidos entre si con
el fin de lograr la colocacin de ciertos bienes o el financiamiento para la adquisicin de los mismos.

I.- OPERACIN DE ENGINEERING

I. a Conceptos Generales:
Hasta hace pocos aos la nocin de ingeniera no comprenda ms que las prestaciones relativas al
conjunto de operaciones previas o concomitantes a la realizacin de una obra, separadas
totalmente de la ejecucin de la misma. Bajo este trmino se agrupan frmulas ms complejas, en
las que se combinan prestaciones relativas a estudios con el suministro de procedimientos y de
equipos. La concepcin y la construccin de una unidad industrial al menor costo, en los plazos ms
rpidos y con la calidad ms elaborada.
En consecuencia, el trmino Engineering comprende no slo la ciencia de la ingeniera, esto es, las
prestaciones intelectuales relativas a la concepcin de una obra, sino tambin los suministros y las
tareas operacionales, es decir, conjunto de operaciones mediante las cuales una empresa
especializada en la materia traspasa, a cambio de una remuneracin en favor de un adquirente,
ciertos conocimientos tcnicos o bien, elabora un proyecto de estudio o hace algunos suministros y,
en ocasiones, se encargar de la ejecucin misma de la obra o instalacin industrial, mediante la
celebracin de varios actos y contratos ligados entre s para la consecucin del fin econmico y
jurdico descrito.

I. b Naturaleza jurdica del Engineering:

Se plantea la interrogante de saber si se trata de una operacin compleja que comprende
varios contratos o de un contrato complejo.
Concebido el Engineering como una operacin, las prestaciones tienen su origen en los
diversos actos jurdicos o contratos que la integran y son regidas por reglas propias. El otorgamiento
de una licencia sobre una patente queda regido por el contrato de licencia; el traspaso de un Know-
How por medio de una operacin o por un contrato de licencia Know-How; el suministro de
materiales y equipos por las normas del contrato de compraventa o de aprovisionamiento; la
ingeniera civil por el contrato de confeccin de obra civil y los estudios o proyectos por medio de un
contrato de asesora tcnica o de ingeniera - consulta.
Un complejo de contratos que se origina por la yuxtaposicin de diversos contratos
nominados, al cual no se puede aplicar un rgimen jurdico nico, sino las reglas correspondientes a
cada uno de los elementos. Distinguir un arrendamiento de servicios, una licencia de patente, un
Know-how si se traspasa un secreto o un procedimiento, una venta de material, un contrato de
ejecucin de obra material.
Hay juristas que consideran que a pesar de la combinacin de las diversas prestaciones, nos
encontraramos necesariamente en presencia de un contrato nico que tiene una calificacin
propia. No existira yuxtaposicin de convenciones conocidas, sino interdependencia entre ellas. Los
autores no estn de acuerdo en cuanto a la calificacin que debe atribursele al contrato nico.
Para algunos es preciso establecer una jerarqua de las prestaciones y el contrato tendra la
calificacin de las prestaciones ms importante, de la cual las otras calificaciones de la prestaciones
ms importantes, de la cual las otras seran accesorias. As, segn el caso, habr un contrato de
transferencia de tecnologa acompaada de prestaciones de ingeniera pura y de venta material, o
bien un contrato de venta de cosas futuras acompaado de ingeniera o de una ejecucin de obra
material.
Hay quienes sealan que se trata de un contrato sui gneris que tiene caractersticas propias
combinando y amalgamando, en una misma convencin, los elementos de los distintos contratos

156
conocidos.
Jean Marie Deleuze considera, ante la interdependencia entre los elementos que componen
el contrato, que no hay otra posibilidad que entenderla como un contrato innominado que
comporta reglas propias creadas por las costumbres establecidas poco a poco, segn las
necesidades y la evolucin de los imperativos econmicos.
Aceptar la doctrina anterior tiene la dificultad de determinar las reglas y las costumbres para
establecer el rgimen jurdico aplicable al contrato.
Cualquiera sea la concepcin que se siga, lo que est claro es que el Engineering no puede
clasificarse dentro de las categoras del derecho de las obligaciones y de los contratos.

I. c Sus distintas modalidades:

Tanto en la concepcin, la fabricacin y la entrega de una mquina, como en la construccin de
instalaciones o talleres que deben integrarse en un conjunto industrial o en la ejecucin llave en
mano.
Consulting Engineering, en el cual la empresa proporciona a su cliente, mediante una
retribucin convenida, determinados estudios tcnicos destinados a la ejecucin de un proyecto
industrial o a la ampliacin y modernizacin de una empresa.
La operacin consiste en que la empresa resulta obligada a suministrar ciertos conocimientos,
a efectuar estudios tcnicos, y adems a llevar a cabo su ejecucin.
Dichas obligaciones pueden consistir en la entrega de un establecimiento industrial
completamente instalado y en funcionamiento (contratos de llave en mano), o bien con un
producto determinado (producto en mano), o un cupo determinado en el mercado (mercado en
mano).

I. d Caractersticas :
a. Se identifica al tener por objeto prestaciones intelectuales consistentes en conocimientos
contenidos en planos, esquemas o dibujos y ciertos suministros materiales, para la realizacin de una
obra o instalacin industrial. El carcter intelectual de su objeto determina que no pueda ser
embargado ni susceptible de expropiacin.
b. La figura en estudio no est regulada en forma especfica ni sistemtica por el Derecho
Nacional ni Internacional. Sin embargo, es preciso reconocer los esfuerzos que se han hecho en el
plano internacional, mediante la publicacin de la Gua para la Redaccin de contratos Relativos a
la realizacin de conjuntos Industriales, por la comisin Econmica para Europa de la O.N.U., en 1973,
y los trabajos de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(GNUDMI).
c. El engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto detente la propiedad
industrial sobre los conocimientos que pone a disposicin del adquirente la que puede obtener las
autorizaciones para usar los derechos de propiedades industrial ajenos y convenir las licencias y las
cesiones que se requieran.

I. e Efectos jurdicos:
Atendido el carcter intelectual de las prestaciones que constituyen el objeto del Engineering, las
obligaciones que se generan son obligaciones de hacer y pertenecen a la categora de las
obligaciones de medios. La circunstancia que ellas sean adems obligaciones de medios, implica
que el deudor se obliga a un cierto comportamiento sin garanta del resultado, en consecuencia,
para hacer efectiva su responsabilidad se requiere que incurra en una negligencia culpable.
La ejecucin de la obra material, no cabe duda que surgen adems obligaciones de
resultado, que estn determinadas por el objeto del contrato de ejecucin de obra material

157
comprendido en ella, cuyo incumplimiento se origina por el solo hecho de no lograrse el resultado
previsto.
La obligacin esencial consistir en cumplir con la misin que se le ha confiado, lo que a su
turno comporta ejecutar una serie de presiones descritas de manera bien precisa en los documentos
que dan cuenta de la manera bien precisa en los documentos que dan cuenta de la operacin,
tales como establecer un programa contemplando plazos especficos para el cumplimientos
(proyecto, planos, esquemas, dibujos, etc.), ejecutar, cuando corresponda, la obra misma de la que
se trata o la instalacin industrial.
Por su parte el adquiriente se obliga fundamentalmente a pagar la remuneracin a la
empresa a suministrarle toda la informacin necesaria para conseguir el objeto previsto, a actuar en
todos aquellos casos en que se le solicite para el cumplimiento de una determinada prestacin y, por
ltimo, a prestar servicios que faciliten a la empresa el cumplimiento de su misin.

I. f Formas de ejecutar :
El adquirente que desea contratar la construccin de instalaciones industriales puede optar por
celebrar una sola operacin con una empresa o contratista, que se encargara de cumplir todas las
prestaciones necesarias para completar la construccin, o celebrar contratos separados con distintas
empresas o convenir operaciones conjuntas entre el adquirente y empresa.
La alternativa para el adquirente de celebrar una sola operacin con un solo contratista
puede fundarse en el hecho que la tecnologa sea sumamente especializada o de propiedad
exclusiva de ese nico proveedor, quien deber disear y construir todas las instalaciones.
Al respecto mencionamos los siguientes sistemas:
a.- Sistemas del contrato llave en mano:
Mediante l se conviene con un contratista nico para que cumpla las obligaciones necesarias para
terminar todas las instalaciones, esto es, la transferencia de tecnologa, el suministro del diseo, el
equipo y los materiales, la instalacin del equipo y otras obligaciones relacionadas con la
construccin. Este sistema requiere que el contratista coordine todo el proceso de construccin y
tiene como consecuencia, en principio, que el contratista responda por toda demora en la
terminacin de la construccin o por defectos en las instalaciones.
Si el adquirente opta por el sistema del contrato llave en mano y decide llamar a licitacin a
los posibles contratistas, cada oferta formulada por un posible contratista llave en mano se basar
(dentro de los parmetros fijados en el anuncio de licitacin) en un diseo que responda mejor a sus
necesidades. Dado que en un contrato llave en mano es el propio contratista quien suministra el
equipo y efecta la construccin siguiendo el diseo contenido en su oferta, es posible que este
diseo refleje economas de fabricacin y construccin y tcnicas de que dispone el contratista, con
lo que conseguira que la construccin resultara econmica.
En general el sistema contrato llave en mano implica que la empresa de engineering efecte todas
las operaciones tcnicas necesarias para la construccin del establecimiento o instalacin industrial
y lo entregue con plena capacidad de funcionamiento.
b.- Sistema del contrato producto en mano:
El contratista nico, adems de asumir las obligaciones propias del sistema llave en mano, puede
comprometerse a garantizar que, despus de terminadas las instalaciones, el personal del adquirente
podr hacerlas funcionar y alcanzar los objetivo de produccin convenidos, utilizando las materias
primas y otros insumos indicados en el contrato.
El adquirente puede utilizarle como medio para que el contratista responda no slo de la
terminacin de todas las instalaciones, sino tambin de la transmisin al personal del adquirente de
los conocimientos tcnicos y administrativos necesarios para hacer funcionar correctamente las
instalaciones. A diferencia del caso en que el contratista se obliga simplemente a capacitar al

158
personal del adquirente en la explotacin de las instalaciones, conforme a este sistema el contratista
debe garantizar la eficacia de la capacitacin que imparte. En consecuencia, el contrato debe
precisar los resultados que puede estipular que, con la capacitacin impartida, el personal del
adquirente durante el perodo de prueba convenido, siguiendo la orientacin del personal directo
del contratista. El contrato podra imponer mayores obligaciones al contratista si dispusiera que la
capacitacin debe permitir al personal del adquirente explotar y administrar las instalaciones de
manera independiente durante el perodo de prueba.
Es preciso distinguir el sistema del contrato producto en mano de los casos en que el
contratista se obliga en el contrato a prestar asistencia con su propio personal en la explotacin de
las instalaciones terminadas.

c.- Sistema del contrato llave o mercado en mano:

Implica que la empresa proyecta, construye y vende una empresa totalmente terminada y en
funcionamiento, garantizando adems una proporcin del mercado regional, nacional o
internacional.
En los sistemas contrato llave en mano, contrato producto en mano y contrato mercado en
mano la empresa contrae tres tipos de obligaciones: elaborar el proyecto y suministrar los bienes
corporales necesarios para la construccin de la usina o instalacin, traspasar la tecnologa
requerida y la facultad de usar los derechos de propiedad industrial del caso, y garantizar el
resultado, consistente en el correcto funcionamiento de la empresa, calidad del producto o acceso
al mercado prometido.

II. OPERACIN DE UNDERWRITING:

Amrica Latina, tena urgencia de conocer, estudiar y aplicar nuevos y sanos mecanismos para el
desarrollo econmico, la tcnica del underwrinting representa una forma real de canalizar
eficientemente los recursos financieros provenientes del normal proceso de ahorro e inversin que
conlleva el mejoramiento del nivel de vida de los pases.
La contribucin econmica de esta figura radica en el gran aporte a la mencionada
evolucin del mercado de capitales, tendiente a fortalecer un cambio potencial en la mentalidad
en los inversionistas de nuevas formas o posibilidades en la obtencin de recursos necesarios para sus
proyectos, a ms instrumentos financieros en el mercado que permiten a los agentes econmicos
mejorar su capacidad de decisin a la hora de invertir sus ahorros.
Para cumplir con lo anterior es que sern explicados los diferentes tipos existentes, su
aplicacin al mercado, exponiendo adems algunas experiencias que se analizan, as como
consideraciones finales que sealan las ventajas y desventajas.

II. a Nocin de underwriting:

Es una operacin celebrada entre una institucin financiera y una sociedad que emite valores
mobiliarios (acciones), mediante la cual la primera se compromete a prefinanciar a la segunda una
emisin de ttulos.
Se trata de una operacin, porque supone un sinnmero de actos y contratos entre la entidad
financiera y la sociedad emisora, que se unen o relaciona para el logro del fin econmico
perseguido.

II. b Objeto del underwriting:

Una empresa puede recurrir a las fuentes de crdito que el mercado ofrece, lo que le obliga a
otorgar garantas y la compromete a su oportuna devolucin.

159
 La empresa puede satisfacer su necesidad de financiamiento mediante el aumento de su
capital, lo que implica en las sociedades mercantiles, una reforma de los estatutos. La persona o la
entidad que proporciona los recursos para el aumento de capital no ser un simple acreedor, sino se
convertir en socio accionista de la sociedad.
Tratndose del aumento de capital en las sociedades annimas, suele ocurrir que sus
accionistas no pueden o no quieren suscribir las nuevas acciones. Ante la imposibilidad de colocar la
emisin entre sus propios accionistas, la operacin de underwriting surge como una alternativa de
solucin adecuada.
Permite prefinanciar la nueva emisin, con lo cual ingresan a la sociedad emisora los recursos
necesarios y adems si la entidad financiera, denominada underwriting es conocida y prestigiosa,
lograr que la primera ingrese paulatinamente en el mercado burstil o extraburstil.
La operacin de underwriting se inserta en el dominio de los ttulos de participacin social, tales
como: acciones, bonos o debentures y bonos convertibles en acciones. Ella concierne al
financiamiento con o sin garanta de la emisin de ttulos o valores mobiliarios.
Sociedad emisora, que de esta suerte obtiene los recursos necesarios para la emisin de sus
ttulos y tambin le conviene a la institucin financiera, que obtendr una retribucin determinada.
El underwriting es propio del mercado de capitales, de suerte que para resulte provechoso
tanto para la sociedad emisora de los ttulos como respecto de la entidad financiera, es preciso que
se den las condiciones apropiadas en dicho mercado, fundamentalmente estabilidad econmica.
Una legislacin que contemple incentivos tributarios puede estimular adecuadamente la inversin en
acciones, bonos, debentures, etc., y ser propicia a la operacin que nos ocupa.
Es aquella venta de ttulos valores que se hace por primera vez entre los inversionistas de modo
que la captacin de los recursos beneficia directamente a las compaas emisoras de tales papeles.
De esta forma los ttulos valores se distribuyen entre muchos compradores e ingresan al circuito del
mercado.
A partir de ese momento pueden ser objeto de continuas y sucesivas negociaciones entre diversos
inversionistas, mientras los derechos y obligaciones incorporadas en los ttulos se encuentren vigentes.

II. c La tcnica del Underwriting:

El underwriting, conocido tambin como Suscripcin Temporal es una prctica de origen
anglosajn. Este mecanismo permite a los Bancos de Inversin (aquellos bancos que se dedican a
conseguir fondos a empresas, mediante la colocacin de acciones o ttulos de deuda, tales como
bonos) realizar inversiones en valores mobiliarios, prefinanciar emisiones y a la vez colocarla.
Este mecanismo permite a una empresa nueva o ya constituida ofrecer al pblico acciones o
ttulos de deuda para financiar su constitucin o sus proyectos de inversin, utilizando para esto un
intermediario, el cual es una entidad financiera que puede prefinanciar y colocar la emisin en el
mercado, asegurndose la empresa los fondos necesarios para realizar sus planes. Es un mecanismo
que permite incentivar el desarrollo del mercado de capitales y en especial el mercado accionario.
La actividad es llevada a cabo por bancos de inversin, bancos de desarrollo, financieras,
compaas aseguradoras y otras entidades financieras. El atractivo para estas es la oportunidad de
generar ingresos por servicios en la venta de acciones o ttulos de deuda de las empresas emisoras.
As mismo, les permite ampliar las opciones de inversin y rentabilidad que ofrecen a sus clientes,
tanto individual como institucionalmente.
Es de gran importancia que la entidad cuente con la capacidad econmica y administrativa
para financiar y asesorar la emisin, as como posteriormente colocar los ttulos en el mercado y
lograr xito en la colocacin.
El objetivo del underwriting es trasladar al mercado el total de la emisin, de modo tal que al
finalizar el perodo de convenio temporal, los ttulos estn en manos de inversionistas particulares o

160
institucionales, razn por la que como para cualquier entidad financiera, su giro operacional no es
aduearse de propiedades o empresas, sino ms bien de realizar una labor de intermediacin
financiera eficiente. Esta labor bien realizada permitir un mayor desarrollo del mercado de capitales
y por consiguiente, la consecucin de recursos sanos para empresas privadas y pblicas.

II. d Emisores:
Son emisores las personas jurdicas autorizadas por la Ley de Mercado de Valores para efectuar
emisin de valores; y tenedoras, aquellas que posean un paquete de valores que deseen colocar en
el mercado.
El underwriter es la entidad autorizada para realizar operaciones de underwriting, es decir, la
empresa emisora que asume la obligacin de adquirir o colocar un paquete o emisin de valores en
el pblico. Son entidades autorizadas: las casas de valores, los bancos, las sociedades financieras y la
Corporacin Financiera Nacional. Creemos que en nuestro pas slo los bancos comerciales efectuar
esta operacin.
Otros participantes de este proceso son los Gerentes de proyecto, Bancos de Inversin,
A continuacin se comprenden los siguientes agentes:

1.- La empresa emisora:

Es aquella empresa que necesita de capital adicional o fondos a largo plazo que se generen
mediante la venta de ttulos valores al pblico, para lo cual contrata los servicios de intermediacin
de entidades financieras (generalmente bancos de inversin) para facilitar la obtencin de los
recursos.
Estas empresas normalmente recurren al procedimiento de underwriting, debido a que desean
asegurar la recepcin de una cantidad de recursos, una experiencia mayor en la colocacin de
ttulos y un mejor contacto con inversionistas potenciales.

2.- Gerentes del proyecto (managers)

Desempean una funcin clave en el proceso, razn por la cual su xito depende en gran parte de
ellos. El gerente del proyecto suele ser un banco de inversin, esto debido a que es su principal
actividad.
Las funciones tpicas del mismo se detallan a continuacin:
1. Evaluar la capacidad de la empresa emisora para realizar el proyecto (viabilidad) y
dar su opinin con respecto a las posibilidades de que la emisin sea aceptada en el mercado, al
igual que el concepto que tiene la comunidad financiera y los inversionistas de la misma. En caso de
ttulos de deuda, debe verificar la capacidad de endeudamiento que tiene la empresa.
2. Especificarle al emisor las opciones financieras que tiene en el mercado.
3. Proponer el precio de la emisin.
4. Negociar los aspectos relacionados con el monto, comisiones, trminos, condiciones
y oportunidades que debe ofrecer la emisin.
5. Preparar el prospecto de una emisin de acuerdo a la legislacin vigente.
6. Fundar un consorcio o sindicato de co-managers, underwriters y agentes
colocadores, para distribuir la emisin y definir las cuotas de suscripcin. Entre otras se encuentran el
preparar los documentos legales del convenio, el papeleo y trmites necesarios, mantener el
contacto con la emisora y las partes interesadas.
Para elegirlo, la empresa emisora negocia varios aspectos:
1. Precio de los ttulos.
2. Comisiones del manager, los underwriters y los colocadores de la emisin, as como otros
gastos.

161
3. El respaldo del Gerente de Proyecto una vez finalizado el perodo de la suscripcin.
4. Los dems trminos y condiciones del contrato.
Se debe considerar la reputacin del banco de inversin, su experiencia en la colocacin de
ttulos valores de empresas similares y sobre todo, la capacidad para distribuir con xito la emisin
basndose en el precio y dems condiciones acordadas. Cabe destacar que tanto los Gerentes de
Proyectos, como los clientes, son muy selectivos para escoger a su contraparte, debido a que para
los Bancos de Inversin, su principal activo es la reputacin y un fracaso en el underwriting daara
fuertemente su imagen.

3.- Banco de inversin

Es una entidad especializada en la intermediacin de los ttulos valores, tanto en el mercado
primario como en el secundario; utiliza los servicios de flotacin de nuevas emisiones, el underwriting,
fusiones, adquisiciones y compras apalancadas de empresas.
Normalmente organizan una estructura piramidal de intermediarios financieros que participan en los
esfuerzos de colocacin de los ttulos valores en el mercado, as como la comisin que el banco
cobra al emisor por los servicios brindados. La estructura mencionada se puede desglosar de la
siguiente manera:
Toda esta estructura se alimenta de la comisin nica establecida por el banco de inversin, el cual
funge como lder con su cliente.
Algunas de las ventajas de utilizar a uno de estos bancos, es que permiten acceder a mejores fuentes
de financiamiento, as como lograr una mayor certeza en la colocacin ya sea de ttulos de deuda o
acciones, generando una mayor rapidez en el cumplimiento de los objetivos finales de las empresas
con sus proyectos. Para los inversionistas resulta ms fcil encontrar la informacin necesaria o
prospecto de la empresa y tomar una mejor decisin. Tanto estos como las empresas logran reducir
sus costos de oportunidad.

4.- Underwriters
Su funcin primordial es asumir el riesgo de mercado y garantizar a la empresa emisora los
recursos convenidos al colocar o no la emisin en el pblico. Para tal efecto, los underwriters cobran
honorarios de underwriting, dado el convenio que contraen al suscribir la emisin y pagarla. El riesgo
que asumen puede ser considerable en un mercado muy voltil o cuando la emisora no es muy
conocida. Los ttulos que no vendan, los debe comprar el underwriter a un precio prorrateado, segn
el precio de mercado del ttulo, mantenerlos en su cartera e intentar venderlos posteriormente.
Adems, reciben una comisin de venta adicional al colocar una parte sustancial de la misma.

5.- Grupo colocador

Este grupo est constituido por lo general de puestos de bolsa, los cuales no asumen ningn riesgo,
sino que reciben un porcentaje por los ttulos valores para colocarlos. En la prctica, la mayor
colocacin es realizada por el Gerente de Proyecto y los dems underwriters. En mercados
emergentes, tal labor pueden realizarla adems, los bancos, las compaas aseguradoras e
instituciones de ahorro.

6.- Asesor legal

Generalmente un asesor legal y algunas veces dos firmas de abogados (las que representan los
intereses de la emisora y el sindicato de underwriters respectivamente) realizan todos los
procedimientos necesarios para asegurar la legalidad del procedimiento y la elaboracin de los
documentos necesarios.

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7.- El inversionista
Este grupo est constituido por personas fsicas o jurdicas que adquieren los ttulos emitidos. Pueden
ser inversionistas pequeos o bien, inversionistas institucionales tales como compaas aseguradoras,
fondos de pensiones, fondos mutuos, bancos comerciales, bancos de inversin o agentes de valores.
No est limitada la cantidad de ttulos valores que estos pueden comprar y su decisin se basa en las
caractersticas de los activos financieros, es decir, liquidez, rentabilidad y riesgo.

8.- Agente regulador

Es el ente encargado de regular los diferentes ttulos que este mecanismo puede manejar. Un
ejemplo claro de esto en Amrica Latina es Costa Rica, tal responsabilidad recae en la
Superintendencia General de Valores (Sugeval).
Su objetivo es la regulacin y autorregulacin con fines de proteger al inversionista mediante:
1. Suministro de informacin apropiada y el establecimiento de estndares contables y de auditoria
adecuados para que as el inversionista tome decisiones con suficiente informacin.
2. Establecer los requerimientos profesionales mnimos para los agentes de valores.

9.- Otras entidades:

En este caso se incluyen el Ministerio de Hacienda y algunas otras entidades, que exigen el
cumplimiento de ciertos requisitos en relacin a la regulacin y supervisin principalmente en materia
impositiva.

II. e Tipos de Underwriting

Hay varias formas en las cuales una entidad financiera puede colocar en el mercado las
emisiones de ttulos:

II. e. 1. Colocacin en firme o underwriting en firme

En este tipo de convenio, la entidad financiera realiza el pago de la emisin total en forma inmediata
a la empresa o institucin que contrat el servicio, y luego, esta se encarga de colocar los ttulos en el
mercado por su cuenta y riesgo, es decir, financia directamente al emisor. En este caso el underwriter
asume el mximo riesgo y constituye la forma que ms favorece a la empresa emisora, en virtud de
que se hace cargo de la totalidad de la emisin, se la paga a la compaa y luego se encarga de
colocarla en el mercado.

II. e. 2. Colocacin garantizada

En esta clase, el underwriter garantiza que la colocacin se har en un plazo determinado y
de no ser as, el mismo suscribe las acciones o ttulos no vendidos. Este caso se presenta cuando la
empresa emisora, habiendo definido el monto del aumento del capital y la emisin de las acciones o
ttulos requeridos, quiere asegurarse la suscripcin total de la emisin, para lo cual establece un
contrato con la entidad financiera, donde se estipula la obligacin del underwriter de comprar los
ttulos o acciones remanentes una vez terminado el plazo del convenio.

II. e. 3. Colocacin al mejor esfuerzo

Bajo este esquema, el underwriter, se compromete nicamente a vender los ttulos valores o acciones
que pueda colocar en el mercado, y si quedare algn remanente despus de la fecha lmite fijada,
este no se compromete a comprarlo. Este tipo se utiliza en mercados financieros ms desarrollados e
implica mnimo riesgo para el intermediario y poco costo para el emisor.

II. e. 4. Colocacin de todo o nada

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En esta modalidad, primero, el underwriter busca promesas de suscripcin de posibles clientes para
colocar la emisin durante un plazo determinado. Si consigue la colocacin del total, esta se lanza al
mercado; en caso contrario, la compaa emisora no realiza la emisin.
Es importante destacar que en todas estas modalidades, el encargado de colocar los ttulos buscar
fijar el menor precio a los ttulos o acciones a fin de disminuir el riesgo y facilitar la colocacin en el
mercado. De igual modo, se forman consorcios de underwriters para que el riesgo por asumir sea
menor, es decir, que cada uno de ellos diversifique la cartera de los ttulos o acciones que van a
colocar, reduciendo por consiguiente, la probabilidad de prdida del total de su cartera a colocar.

II. f. El Proceso del underwriting

El underwriting es un proceso especializado que requiere buen conocimiento y contacto con otros
underwriters, solo resulta del contacto diario y estrecho con ellos, as como un conocimiento de las
finanzas y la legislacin sobre todos los aspectos pertinentes.
En su fase operativa se requiere conseguir informacin detallada y transparente de la empresa,
ya que la emisin de ttulos o acciones debe cumplir con ciertas caractersticas estipuladas en la Ley
Reguladora del Mercado de Valores o leyes relacionadas vigentes en determinado territorio.
Las etapas que componen el proceso de underwriting en trminos generales, se detallan a
continuacin:
II. f. 1. Estudio de la compaa:
- Administracin
- Industria y Mercadeo
- Estructura Financiera
- Capacidad de Generar Ingresos
- Necesidades de Financiamiento

II. f. 2. Diseo de ttulos valores:

- Empresa emisora
- Tipo
- Caractersticas
- Denominacin
- Domicilio
- Citas de inscripcin de la sociedad emisora en el Registro Mercantil
- Valor nominal
- Tipo de inters fijado
- Plazo y forma de pago
- Nmero de ttulo
- Lugar y fecha de emisin
- Fecha de autorizacin de la entidad reguladora
- Lugar de pago
- Detalle de las garantas
- Firma de los personeros de la sociedad

II. f. 3 Trmite de inscripcin de la compaa ante la Entidad Reguladora del Mercado de Valores:
- Antecedentes generales, econmicos, financieros, legales.
- Preparacin del prospecto y aviso de oferta pblica.
- Documentacin legal y de tipo administrativo

II. f. 4. Coordinacin de gestiones de mercadeo:

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- Presentar proyecto a Puestos de Bolsa
- Seleccionar Puestos que van a colocar la emisin
- Negociar condiciones con los Puestos elegidos

II. f. 5. Oferta pblica de la emisin:

- Presentacin a inversionistas potenciales
-
II. g Underwriting y el mercado de capitales
El mecanismo de underwriting permite incentivar la evolucin del mercado financiero,
especficamente en su componente del mercado de valores. Este desarrollo generar beneficios
tales como la provisin de los medios de pago generalmente aceptados, que reducen los costos de
transaccin, facilita el comercio y genera una mayor especializacin en la produccin.
Es primordial para una economa en desarrollo contar con un mercado financiero bien
desarrollado y competitivo, que le permita asignar los fondos disponibles en la economa a proyectos
que sean rentables, es decir aumentar la eficiencia en el uso de los recursos.
La existencia de estos mercados se da debido a que las empresas por su misma naturaleza,
necesitan fondos para operar. Requieren de un aporte inicial para comenzar operaciones, as como
de fondos de corto y largo plazo para poder llevar a cabo sus actividades, es por ello que estas
deben recurrir a los Mercados de Dinero y de Capitales para tener acceso a los fondos necesarios.
En los pases desarrollados, los mercados de capitales, el mercado de valores y las bolsas de
valores, han demostrado su utilidad y eficacia como instrumentos idneos para la movilizacin de
recursos internos del pas y su canalizacin hacia los sectores productivos. De este modo, las
empresas logran solventar sus necesidades de fondos, principalmente con la colocacin de
acciones.

II. h Ventajas y desventajas del uso de la figura del underwriting

Ventajas:
Una mayor utilizacin de este instrumento generara:
Posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas a travs del aumento en el ahorro
nacional.
Mayor movilidad de acciones.
Una fuente de financiamiento a largo plazo, rpido y seguro.
Una forma ms de reducir el apalancamiento de las empresas.
Altas posibilidades para las empresas de garantizarse los recursos, dependiendo del tipo de
underwriting a utilizar.
Una forma de generar una cultura financiera y burstil de largo plazo en los inversionistas
nacionales.
Una mayor variedad de instrumentos que les permitan a los inversionistas reducir los riesgos de
cartera.
Exposicin ms clara, actual y veraz para la toma de decisiones de los agentes econmicos, lo
que permite una mayor claridad del mercado. Facilita el conocimiento de un nuevo producto (
papel ) en el mercado.
Se estimula la distribucin amplia y masiva de los ttulos-valores.
Se ofrece un servicio especializado eficiente y al mejor precio.
El emisor obtiene rpidamente la liquidez que requiere para sus proyectos productivos y se
evita los trmites de venta.
Se conforma una base importante para la formacin del mercado secundario.
Se establece una amplia red de distribucin de valores.

165
 Contribuye al desarrollo del mercado de valores.

Desventajas:
Algunas desventajas que debemos tener en cuenta a la hora de utilizar la figura, son:
La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en el pas.
Un escaso desarrollo del mercado accionario, con poca movilidad de acciones y empresas
participantes.
Falta de mayores incentivos para las acciones.
Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos de colocacin de ttulos o
acciones.

II. I Normas aplicables al underwriting:

Creadas en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y por los usos y costumbres del sector
bancario y financiero.
La Ley N18.045, de 22 de octubre de 1981, denominada Ley de Mercado de Valores, regula la
oferta pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que comprenden las bolsas
de valores, los corredores de bolsas y los agentes de valores.

Recomendaciones:
Se debe buscar la forma de colocar las emisiones no solo en el mercado local, pues podran
llegar a saturar el mercado de largo plazo, el cual es muy reducido en el pas. Sera importante
investigar la posibilidad de colocar emisiones en mercados de capitales centroamericanos y
latinoamericanos, as como otros ms desarrollados, tal es el caso de Estados Unidos y Europa. Se
debe tener en cuenta el inconveniente de que para hacer rentable una colocacin de estas, la
misma debe provenir de empresas altamente reconocidas, con una solidez financiera marcada y
que pueda asumir colocaciones mnimas de al menos US$50 millones para ofertas pblicas.
Por otra parte, es necesario crear en el empresario una mentalidad financiera diferente, el
principio de esto es el desarrollo de un mercado burstil que posea una mayor cantidad de
instrumentos que le permitan obtener el financiamiento requerido.
El uso de este instrumento es recomendable para proyectos cuya recuperacin de capital es
a largo plazo, tal es el caso de proyectos forestales, plantas hidroelctricas, es decir, proyectos con
altas rentabilidades pero con dificultad de que la banca local les brinde el financiamiento requerido
mediante instrumentos normalmente utilizados, por ejemplo el crdito hipotecario.
Algunas situaciones deberan cambiar:
La mentalidad cortoplacista del mercado financiero.
Que las empresas participen en el mercado de valores con apertura a la informacin que el
mercado requiera.
La cultura de empresas familiares, que creen que con la venta de una parte de las acciones,
pierden su direccin y derecho, frenando el crecimiento de dichas empresas y del propio mercado
financiero.
Las regulaciones de nuestro pas no estn encaminadas a la expansin del mercado
accionario.
El alto costo de emisin y colocacin de las acciones.

III.- OPERACIN DE LEASING

El contrato de arrendamiento con opcin de compra o leasing.
El leasing, o arrendamiento con opcin de compra, es un contrato mercantil originado en Estados

166
Unidos en la dcada de los aos 40, desarrollando en Francia a partir de los aos 60 (los credit-
bail), que fue el primer pas que legisl en torno a l (1965), y que ha tenido gran difusin en el
mundo por las ventajas que representa para el acreedor, que no se desprende del dominio de las
especies, y por las ventajas tributarias inherentes a la circunstancia de que el pago de un arriendo
constituye gasto en tanto que la compra de bienes no, puesto que esta ltima constituye
simplemente un aumento del activo.
En su forma tradicional (leasing financiero), el leasing es una operacin en virtud de la cual la
compaa de leasing adquiere determinados bienes de un tercero (generalmente muebles, pero
tambin se admite el leasing de inmueble), a peticin de su cliente, para entregrselos en
arrendamiento por un perodo de tiempo, quedando obligado el cliente a pagar una renta de
arrendamiento (generalmente mensual), otorgndose al arrendatario la opcin de que, una vez
expirado el trmino del arriendo, pueda adquirir la propiedad de los bienes por un precio o valor
residual previamente convenido.
Sin embargo es admisible, aunque no usual, que el derecho del arrendatario al fin del perodo de
arrendamiento consista en la renovacin del arrendamiento por un nuevo perodo, por un precio
predeterminado, o la posibilidad de repartirse el producto de la venta del bien a terceros.
Los conceptos y caractersticas del contrato de leasing, ms arriba referidos, corresponden al tipo
denominado leasing financiero o leasing de intermediacin, que es el que tiene mayor difusin
en nuestro medio.
Sin embargo, existen otras especies o tipos de leasing:
a.- El leasing operacional u operativo, que es aqul en el que una persona (arrendador), que
generalmente es el fabricante o distribuidor de bienes, cede a otra (el arrendatario) el uso prefijado y
limitado de una cosa corporal, quedando el arrendatario obligado al pago de un canon de
arrendamiento que comprende tanto la financiacin del precio pagadero a plazo, ms los servicios
de mantenimiento y reparacin, siendo el contrato revocable en cualquier momento previo aviso al
arrendador, quien soporta el riesgo tcnico de la operacin.
En este tipo de leasing no interviene una compaa de leasing. El leasing lo celebra directamente el
fabricante o distribuidor del bien arrendado, constituyendo una alternativa de financiamiento para
los interesados en la compra que otorga al vendedor la garanta de que mantiene la propiedad
sobre la cosa mientras no se ha ejercido la opcin de compra, disminuyendo notoriamente el riesgo
del crdito.
Dado el carcter revocable que tiene este tipo de leasing, es de la esencia que los bienes
arrendados sean de aquellos de uso comn, de forma que al trmino del contrato pueda ser
vendido o re-colocado a un nuevo cliente. As por ejemplo, el comprador de un auto puede optar
al trmino del leasing a devolverlo y recibir otro nuevo de parte del distribuidor, bajo el mismo
sistema.
b.- El lease back, nueva modalidad que ha surgido recientemente, y que consiste en una operacin
mediante la cual una empresa vende bienes muebles o inmuebles de su activo fijo a una compaa
de leasing, la que le paga el precio, manteniendo aquella el uso de los bienes, ahora en el carcter
de arrendataria de ellos, por lo que paga una renta de arrendamiento convenida, estipulndose
tambin que al termino del contrato de arrendamiento, o antes, el cliente pueda recomprar el o los
bienes en un valor residual previamente estipulado.
c.- Leasing sobre inmuebles. Originalmente concebido para atender la necesidad de arriendo con
opcin de compra de bienes muebles, el leasing se ha extendido tambin al campo de los
inmuebles (que en nuestro pas es ajeno al derecho comercial). Es as como en nuestro pas la Ley N
19.281 de 27 de diciembre de 1993, estableci normas sobre el arrendamiento de viviendas con
promesas de compraventa, autorizando a los bancos, sociedades financieras y cajas de
compensacin de asignacin familiar, para abrir y mantener cuentas de ahorro para el

167
arrendamiento de viviendas con promesas de compraventa a fin de que los titulares puedan pagar
las renta de arrendamiento y acumular fondos para financiar la compra de las viviendas arrendadas
en el plazo convenido con una sociedad inmobiliaria de aquella a que se refiere el ttulo II de esta
ley.
En la realidad el leasing es, ms, que un arrendamiento propiamente tal, una nueva forma de
financiamiento o de crdito, con gran garanta para la compaa de leasing que los otorga, ya que,
en caso de incumplimiento, no tiene que ejercer derecho sobre bienes ajenos, ni ejecutar garantas,
puesto que los bienes son de su dominio y slo le basta recuperarlos.
En todo caso volveremos con respecto del leasing, ms adelante cuando tratemos detenidamente
las caractersticas particulares de este contrato.

Origen del leasing

La expresin inglesa leasing proviene del verbo to lease, que en su traduccin literal significa
alquilar. Ella fue empleada por un empresario norteamericano, para describir un arrendamiento de
bienes que le permiti cumplir con un suministro al ejrcito de los Estados Unidos, sin recurrir al crdito
comercial bancario logrando financiar la adquisicin de la maquinaria. Al obtener resultados
satisfactorios, cre la empresa US leasing. En la actualidad las empresas de leasing de los Estados
Unidos han expandido sus actividades a Europa, mediante filiales o participaciones en sociedades
nacionales.
En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la dcada del 60 con la creacin de la Sociedad de
Credit Bail, denominada Locafrance, con participacin del Banco de Indochina. En el ao 1966 se
dict en Francia la Ley N66-455, que fue complementada posteriormente mediante una serie de
reglamentos y decretos, que dieron a las empresas leasing, denominadas empresas de credit-bail, el
carcter de establecimientos financieros.
En Gran Bretaa, se constituy una sociedad de leasing afiliada a los United States Leasing
Corporation y ms tarde la Mercantile Leasing Company.
Durante el ao 1978, surgen en nuestro pas las primeras empresas de leasing gracias a la liberacin
del comercio exterior. La operacin de leasing fue convirtindose en un mecanismo financiero
alternativo para los empresarios chilenos, por las ventas econmicas y legales que existan al tiempo
de su implementacin, muchas de las cuales subsisten en la actualidad.
Tales ventajas en el orden econmico estn representadas por las rebajas de aranceles aduaneros,
la simplicidad de los procedimientos de importacin, las franquicias tributarias, etc. En el orden legal,
las sociedades de leasing nacieron sin necesidad de una autorizacin especial, organizndose
voluntariamente como sociedades annimas. Los poderes pblicos no se han preocupado de
reglamentar sistemticamente la operacin de leasing, sino de dictar normas para el ejercicio de
esta actividad, por filiales de bancos comerciales e instituciones financieras, como la Ley N 18.576,
de 27 de noviembre de 1986, que modific la Ley General de Bancos, artculo 83 N 11 bis,
disponiendo que las entidades bancarias podan constituir sociedades filiales destinadas a
complementar su giro. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), se
establecieron reglas relativas a la formacin de las sociedades, a su operacin y fiscalizacin.114
Ms que un contrato, el leasing es una operacin financiera integrada por los contratos ya indicados
que se encuentran vinculados entre s y regidos cada uno de ellos por normas propias.

III. CONCEPTO:
En Francia, la Ley N 66-455, define al leasing como una operacin de arrendamiento de

114 Circular N 2968 de fecha 04/11/98. (SBIF) Contabilizacin de las operaciones de Leasing y Circular N 2667 de fecha 21/01/92
(SBIF), sobre Caractersticas generales de las operaciones de Leasing.

168
bienes, de equipos, de herramientas o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente
comprados con el objetivo de este alquiler, por empresas que se mantienen como propietarios de
tales bienes, cuando dicha operacin, cualquiera que sea su denominacin, faculta al arrendatario
para adquirir todo o parte de los alquilados, por un precio convenido, teniendo en cuenta al menos
en parte las entregas efectuadas a ttulo de alquileres.
En Chile la superintendencia de Bancos e instituciones Financieras, define la operacin de
leasing como si fuera un solo contrato, El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes,
denominada empresa leasing, adquiere a solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes de
capital para el uso de este ultimo de pagos que recibir, por un plazo determinado, pudiendo el
arrendatario ejercer al fin del perodo una opcin de compra.
La doctrina nacional le atribuye al leasing el carcter de contrato, definido de la siguiente
forma: El leasing es un contrato en virtud del cual la compaa de leasing adquiere, a peticin
expresa del cliente, determinados bienes para entregrselos en arrendamiento, mediante una renta
mensual y con opcin para el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones.
El leasing es una operacin mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante
o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la
finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este ltimo, mediante un pago peridico y
facultndolo para optar, al trmino del mismo, por la compra de los bienes a un precio
predeterminado, por la renovacin del uso bajo otras condiciones, por la devolucin de los bienes u
otra opcin que se estipule.
Lo ms singular es que esta operacin origina relaciones jurdicas entre la empresa de leasing y el
fabricante de los bienes productivos, que se vinculan mediante un contrato de compraventa, y entre
la empresa de leasing y el usuario, que, fundamentalmente, se concretan en un contrato de leasing,
en cuya virtud se cede el uso y goce del bien a cambio del pago de una renta, por un periodo
irrevocable, quedando facultado el usuario, en una poca convenida, para optar por la renovacin
de la cesin del uso y goce en otras condiciones.

NATURALEZA JURDICA DEL LEASING:

No ha sido realizado un intento serio por determinar la naturaleza jurdica del leasing, sino que, por el
contrario, los autores han tratado de asimilarlo a las categoras dogmticas del derecho de las
obligaciones y de los contratos, atribuyndole el carcter de contrato de arrendamiento, de
mandato, de opcin o bien una combinacin de los contratos ya mencionados.

1.- El leasing concebido como arrendamiento:

El acercamiento de la operacin de leasing al contrato clsico de arrendamiento se justifica tan slo
en cuanto en ambas figuras existe un elemento comn, cual es la cesin del uso y goce de un bien a
cambio del pago peridico de una renta. Mientras en el arrendamiento se trata de una simple
concesin del uso y goce de un bien mueble o inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta
convenidos, en la operacin de leasing la cesin de uso recae sobre un bien de capital productivo,
adquirido con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer una opcin de compra. La
finalidad econmica y jurdica del arrendamiento es diversa de la del leasing, en cuanto a que este
ltimo implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir bienes de capital.
Esta diferente finalidad se manifiesta en forma en que se conciben y se ejecutan las obligaciones en
el arrendamiento y en la operacin de leasing. En virtud del arrendamiento el arrendador queda
obligado a proporcionar al arrendatario el goce del bien arrendado. Segn el artculo 1924 del CC,
ello implica:
Entregar al arrendatario la cosa arrendada.
Mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

169
 Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Tales obligaciones sufren alteraciones jurdicas profundas en la operacin de leasing.
Tratndose de la obligacin de entregar la cosa, acordada la operacin, la empresa de leasing
compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega directamente al usuario en el lugar
de su utilizacin. La obligacin de dar que debe cumplir el arrendador, consistente en entregar la
cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante. Ello se explica porque existira una relacin de
mandato en la cual la empresa de leasing, en calidad de mandante encarga al fabricante la
entrega del bien al usuario. Con todo, la explicacin no se compadece con la realidad, porque el
arrendador mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena
ejecucin de esta obligacin por parte del fabricante, toda vez que las compaas de leasing
estipulan que las entregas e instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en
consecuencia, responsable de los gastos, riesgos y peligros.
La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento pesa
sobre el arrendador, segn el artculo 1927 del Cdigo Civil, consiste en hacer todas las reparaciones
necesarias, a excepcin de las locativas, que corresponden al arrendatario. En la operacin de
leasing es usual que la empresa del rubro se libere totalmente de la obligacin de hacer
reparaciones necesarias, las que quedan a cargo exclusivo del arrendatario.
En lo concerniente a la obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada y
de garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones de parte de terceros, hay que sealar
que, en la practica, la empresa de leasing conviene con el usuario en que este ltimo renuncie a los
derechos que la ley le concede, de pedir una disminucin en la renta, una indemnizacin e incluso la
resolucin del contrato.
Respecto de la turbacin de terceros, la empresa de leasing establece clusulas de exoneracin
total de responsabilidad, que se consideran lcitas, porque las normas del derecho comn que
consagran estas obligaciones no son de orden pblico, pudiendo en consecuencia ser derogadas
por acuerdo de los contratantes.
Asimismo las obligaciones del arrendatario se coinciden y se ejecutan de una forma diversa en
el leasing, como lo sealaremos al referirnos a los efectos jurdicos de la operacin.
Otro tanto se advierte al trmino del arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe
restituir la cosa arrendada, a requerimiento o reconvencin del arrendador, que de esa suerte lo
pone en mora de cumplir dicha obligacin. En el leasing la restitucin se produce en la fecha fijada
al final del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre
que no haya ejercido oportunamente la opcin de compra. Como podemos apreciar, la asimilacin
del leasing al arrendamiento de cosas no es apropiada, porque las finalidades econmicas y jurdicas
perseguidas en uno y otro caso no son las mismas.

2.- El leasing concebido como mandato:

Esta doctrina puede formularse bajo dos hiptesis:
La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario.
La empresa de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante.
Segn la primera variante de esta concepcin, la empresa de leasing encarga al usuario que
realice los trmites de seleccin del material con el objeto que ella celebre ms tarde el contrato de
compraventa. El mandato surge de una convencin entre la empresa y el usuario, que se denomina
condiciones generales para el arrendamiento de bienes, que es un contrato normativo destinado a
regir la conducta de las partes en la operacin en su conjunto. Asimismo el mandato tiene su origen
en la orden de compra emanada de la empresa de leasing y que corresponde a la acepcin de la
oferta contractual que ha efectuado el fabricante al enviarle la factura proforma.

170
 Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de los hechos, por cuanto la
relacin entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier vnculo con la empresa de leasing de
manera que el mandato sera posterior a la ejecucin de los actos que constituyen el contenido del
encargo. Asimismo, resulta poco adecuado sostener que la empresa de leasing encarga a un
tercero la seleccin de un bien para adquirir posteriormente su dominio, porque ellas se limitan a
dejar constancia que el material ser elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio,
ni convenir expresamente ningn encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing
no constituye la determinacin del mandante, sino un acto destinado a la ejecucin de la operacin
de leasing.
La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboracin especial para la compra del
material a travs de un mandato en el cual la empresa de leasing sera mandataria del usuario. Esto
implica admitir que la empresa de leasing sera mandataria del usuario. Esto implica admitir que la
compra se efecta por cuenta del arrendatario, lo que en definitiva hara del leasing una venta a
plazo disfrazada.

3.- Naturaleza sui generis:

La operacin de leasing constituye un negocio jurdico abierto. La eleccin se efecta atendiendo
a la voluntad de las partes y a las caractersticas particulares que cada operacin tendr en su
caso. El carcter sui gneris del leasing proviene de su origen en el derecho de Common Law, en el
cual la idea de propiedad es muy diversa a la nocin de dominio propia del sistema romanista. El
derecho angloamericano interesa ante todo la facultad de usar la cosa, de obtener provecho de
ella, ms que la prerrogativa de disponer de la misma, que da al dominio el carcter de seoro. En
consecuencia, el leasing logra dar al usuario la finalidad econmica que ste persigue, usar y gozar
del bien, de tal suerte que la alternativa de llegar a ser su dueo absoluto puede diferirse en el
tiempo.
El leasing es una figura compleja integrada por diversos elementos que, a pesar de los trminos
en que aparezca redactado, no debe equiparse con el arrendamiento, ni con la opcin de compra,
sino que por su causa nica, constituye una realidad unitaria e independiente.
Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas sistemticamente en
nuestro ordenamiento jurdico, debemos destacar su carcter de figura atpica.
No obstante lo complejo que es formular una idea acerca de la naturaleza de la operacin en
estudio, teniendo en cuenta que en ella existen dos elementos perfectamente determinados la
cesin de uso de un bien y una opcin a favor del usuario, debemos concluir, que se trata de una
operacin o negociacin abierta, de las categoras dogmticas de contrato reconocidas en el
derecho romanista de las obligaciones y de los contratos. Mientras no sea regulado
sistemticamente en la ley, deben aplicrsele, adems de las reglas generales de los contratos,
aquellas concernientes a la figura contractual que ms se le asemeje, atendida su naturaleza y
finalidad

Utilidad econmica del leasing:

La operacin de leasing representa en la realidad econmica de nuestros das un sistema mediante
el cual las empresas pueden financiar la adquisicin de bienes de capital productivo, de aquellos
que conservan su integridad y valor comercial no obstante el uso de que son objeto y no de materias
primas u otras que se transforman mediante procesos industriales. Con el leasing se logra asimismo
mejorar la tecnologa de productos.
El leasing es una operacin financiera integrada generalmente por el contrato de compraventa de
un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y el fabricante o
proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la empresa de leasing con

171
el usuario.
El contrato de leasing implica una cesin del uso del bien con opcin de compra del mismo, suele
completarse la operacin con el contrato de compraventa entre la empresa de leasing y el usuario
del equipo. Se concluye adems otros actos jurdicos, tales como la suscripcin de un contrato de
seguro y otros que estn unidos a los precedentemente indicados, para la consecucin del fin
econmico perseguido.

Caractersticas de esta operacin de leasing:

Una operacin unitaria, integrada por varios contratos, tal operacin no coincide con ninguna de las
categoras dogmticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, situacin que no es
exclusiva del leasing, sino que se presenta tambin tratndose de otras operaciones que constituyen
medios de financiamiento en la actividad mercantil.
Lo caracterstico en ella es la cesin del uso y goce de un bien, elemento en torno al cual es
preciso determinar el rgimen jurdico aplicable. Para lograr esto ltimo los autores le han atribuido la
categora de contrato, y la han asimilado a alguno de ellos o a una combinacin de los mismos. Sin
embargo, cualquiera sea la asimilacin que se haga, no por ello deja de ser una figura atpica,
proveniente del sistema de Common Law, cuyo origen se encuentra en la creatividad del derecho
contractual norteamericano.
El carcter comercial del leasing no esta determinado en la enumeracin que de los actos de
comercio hace el artculo 8 del Cdigo de Comercio Chileno del ao 1865, poca en la cual no se
conoca la operacin. No puede presentarse que ella se encuentre comprendida en el artculo 3 N
1 del Cdigo de Comercio, donde el legislador contempla la compra de cosas muebles hechas con
el nimo de venderlas arrendarlas o permutarlas y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismo
bienes, porque dichas disposiciones se refieren slo a los bienes muebles objeto de los contratos
indicados y no a una operacin o conjunto de actos relativos tanto a muebles como inmuebles. Sin
embargo, es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que integran la
operacin, para las partes que los celebran.
As, tratndose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la empresa de leasing no
hay duda de que se trata de un acto de comercio porque ella compra un bien, generalmente
muebles, con el nimo de arrendarlo con fines de lucro.
En lo que concierne a la cesin del uso del bien entre la empresa de leasing y el usuario del
bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por estar precedido de
una compra mercantil, y para el segundo ser acto civil, en caso contrario. Por ltimo, la venta del
bien de capital productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es mercantil para la primera
por estar precedida de una compra de igual naturaleza, y para el segundo es civil o comercial,
atendiendo al principio o teora de lo accesorio.

Descripcin de la operacin de leasing:

La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo, acude a una
empresa de leasing para que sta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le ceda su uso por el
tiempo convenido, a cambio de una contraprestacin en dinero, que paga fraccionadamente y
que asciende al valor que la empresa de leasing pag al fabricante, incrementada en los gastos,
intereses y utilidades, reconocindosele al usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en el
cual se consideran, en parte, los pagos realizados como renta de arrendamiento.
El usuario procede previamente a escoger el equipo o mquina que necesita, tomando contacto
con el fabricante o proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing,
que le exige llenar una solicitud de leasing con la siguiente informacin: el nombre de la persona
natural, razn social o nombre social de la empresa jurdica, los principales socios o accionistas;

172
capital de la sociedad y el nmero de acciones emitidas, en su caso; individualizacin de los
administradores o de los miembros del directorio; bancos en los cuales opera habitualmente; giro o
rubro de actividad del usuario, monto de sus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y
su valor; individualizacin del fabricante o proveedor, etc.
Junto con la solicitud de leasing , se exige asimismo un estado de situacin del usuario, con sus
referencias comerciales y bancarias, relacin de sus activos y pasivos; avales y garantas constituidas
en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa de leasing procede a un estudio de
factibilidad para determinar si aprueba o no la operacin de financiamiento. Aprobada la solicitud,
la empresa de leasing propone al usuario las condiciones de la operacin y una vez aceptadas por
ste, ella se formaliza por la sustitucin de un instrumento pblico o privado.

Clasificacin del leasing:

La operacin de leasing puede ser de varias clases. Atendiendo a la finalidad perseguida por el
propietario de la cosa, se distingue entre: leasing operativo y leasing financiero:
1. El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa productora de los
mismos directamente. Su finalidad econmica esencial es la de colocar los bienes en el mercado. Se
caracteriza porque el arrendatario puede revocar en cualquier momento el arriendo, previo aviso al
arrendador, quien soporta los riesgos tcnicos de la operacin.
2. El leasing financiero consiste en que el requeriente de un bien de capital productivo solicita a
la compaa de leasing que adquiera dicho bien del fabricante o proveedor y que posteriormente le
ceda su uso con opcin de compra. La finalidad econmica es otorgar financiamiento y se
caracteriza porque se celebra por un tiempo determinado e irrevocable, entre la empresa de
leasing, que requiere solventar la adquisicin del bien por un mecanismo diverso de una operacin
de crdito comn.
Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisicin se financia mediante
el leasing, se distingue entre el leasing mobiliario, y el leasing inmobiliario.
3. El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor aplicacin prctica
en nuestro pas. Cuando los bienes objetivo del leasing mobiliario no son de gran valor, se celebra por
instrumento privado al cual se adiciona un pagar o letras de cambio cuyas firmas son autorizadas
ante notario. Tratndose de bienes de elevado monto se conviene mediante escritura pblica.
4. El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes races y es imprescindible
celebrarlo por escritura pblica para efectuar la inscripcin y tradicin cuando se ejerce la opcin
de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las prohibiciones que se imponen sobre el
predio, mientras no se ejerza dicha opcin.
5. El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisicin de un bien elegido por el
usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de recolocacin para la
empresa de leasing.
6. El leasing indirecto, denominado tambin vendor program, que tiene por objetivo bienes de
uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing para que sta financie
a los usuarios, garantizando el fabricante la operacin con el servicio tcnico y la reposicin del bien
si ste no funciona como corresponde.
No es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de una reglamentacin sistemtica,
que aborde todos sus aspectos. Por eso la operacin se convierte en un contrato innominado, en el
cual los sujetos se encuentran, tericamente, en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad
de condiciones. En la prctica se traduce en una ventaja para la empresa de leasing, que
generalmente hace predominar su voluntad frente a la del usuario, llegando a constituirse en otro de
los tantos contratos de adhesin.
En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos, se encuentra

173
normada por la circular N 2.392, de 9 de Septiembre de 1988, de la superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre las operaciones de leasing.
En el pas existen numerosas empresas de leasing organizadas bajo una entidad privada
denominada Asociacin Chilena de Empresas de Leasing.

Obligaciones y Derechos de las partes en el contrato de leasing:

1.- Obligaciones de la Empresa:
En trminos generales la empresa de leasing est obligada a comprar el bien de capital, a
ceder su uso y a respetar la opcin del usuario.
1. Obligacin de comprar el Bien: Lo interesante de esta obligacin es que la empresa de leasing
compra un bien al fabricante o proveedor, elegido por el usuario, quien determina con este ltimo
las condiciones de la entrega y de la instalacin, para satisfacer las necesidades del usuario. Si no se
cumple cabalmente por la empresa de leasing con la obligacin de comprar el bien, ello puede dar
lugar para que el usuario demande la resolucin de perjuicios. No compartimos la idea que la
compra del bien sea un contrato autnomo, independiente del leasing, porque la empresa de
leasing slo efecta la compra a solicitud escrita y a eleccin del usuario, una vez que ha
concertado con ste la operacin, con la mira de colocar dicho bien, en el marco de un mecanismo
de financiamiento.
2. Obligacin de ceder el uso del bien: Se trata de una obligacin esencial y caracterstica del
leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios. El usuario persigue como finalidad
disponer del uso del bien para cumplir una necesidad econmica, que puede satisfacerse sin ser el
dueo del mismo. Naturalmente que esta obligacin que pesa sobre la empresa de leasing tiene
como contrapartida la obligacin del usuario de pagar una renta por la cesin del uso del bien, lo
que visto desde el ngulo de la empresa de leasing comporta un derecho a cobrar dicha renta.
La cesin del uso del bien por la empresa de leasing al usuario ha sido asimilada, en nuestro derecho,
en defecto de una normativa sistemtica en la materia, a un arrendamiento toda vez que comporta
la entrega de una cosa a ttulo de mera tenencia y el pago de una renta por el uso de la misma. Las
obligaciones del arrendamiento que debe cumplir el arrendador consisten, segn el artculo 1924 del
CC, entregar al arrendatario la cosa arrendada, en mantenerla en estado de servir para el fin para el
cual ha sido arrendada y en librar al arrendatario de toda la turbacin o embarazo en el goce de la
cosa arrendada, sufren modificaciones jurdicas considerables en el leasing.
En lo tocante a la obligacin de entregar la cosa, acordado el leasing, la empresa efecta la
compra del bien y ste es entregado por el fabricante o proveedor directamente al usuario, en el
lugar de su utilizacin. La obligacin de dar, que consiste en entregar la cosa, que debe cumplir el
arrendador, en el hecho la cumple un tercero, el fabricante o proveedor, que no es parte en el
contrato. Existira un mandato entre la empresa de leasing, como mandante, y el fabricante, como
mandatario.
No compartimos tal explicacin, porque no se compadece con la realidad del leasing. El arrendador
mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario, de la buena ejecucin de la
obligacin de leasing se estipula que la entrega y la instalacin del bien se hacen por cuenta del
usuario, quien pasa a ser responsable de los riesgos, peligros y gastos. Curiosa manera de cumplir una
obligacin.
Ahora bien en el arrendamiento, la falta de entrega del bien faculta al arrendatario para pedir el
cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, segn las reglas del artculo 1489 del Cdigo Civil,
toda vez que no se ha verificado una prestacin esencial del mismo. En el leasing, suele ocurrir que
el fabricante o el proveedor no cumple la obligacin de entregar el bien, por diversas razones, como
por ejemplo, huelga del personal, caso de fuerza mayor o incluso declaratoria de quiebra. En tales
eventos, habindose convenido la operacin, el usuario debe seguir pagando la renta a la empresa

174
de leasing, porque as se estipula generalmente en el documento en el documento en el cual ella se
consigna.
Es preciso considerar que la compra del bien se ha hecho a solicitud del usuario, quien busc al
proveedor y fij con l las condiciones de precio, la oportunidad y el lugar de la entrega. Siendo as,
es posible librar al arrendador de algunas responsabilidades relativas a la entrega del bien, pero no
podra extremarse la situacin en cuanto a mantener vigente la operacin y el usuario seguir
pagando la renta, si no se realiza la entrega. La empresa de leasing toma las providencias del caso
para evitar que la operacin se resuelva por falta de entrega del bien, por cuanto a ella le interesa
recuperar la inversin mediante el pago de la renta peridica convenida y/o posterior compra del
bien por un precio predeterminado.
La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento, que
corresponde al arrendador, consiste, segn el artculo 1927 del cdigo civil, en hacer las reparaciones
necesarias, con exclusin de las locativas.
En el leasing la empresa que se dedica a este rubro, se libera ntegramente de la obligacin de
hacer las reparaciones necesarias, las que se estipulan del exclusivo cargo del usuario. Es
comprensible esta alteracin de la obligacin de mantener la cosa arrendada en estado de servir
para el objeto del arriendo, slo en la mira que el usuario podra llegar a ser su dueo, si hace
efectiva la operacin de compra del bien al trmino de la operacin.
La obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada y de garantizar
que el arrendatario no sufrir perturbaciones de terceros, que pesa sobre el arrendador, tambin es
esencialmente diferente en la operacin en estudio, en la cual la empresa de leasing hace renunciar
al usuario al derecho que la ley le otorga, en estos casos, de solicitar una disminucin de la renta
pactada. Tratndose de la turbacin proveniente de terceros, la empresa de leasing impone al
usuario su total exoneracin de responsabilidad.
Slo la falta de una normativa expresa en la materia permite estas injustas ventajas para la empresa
de leasing, que se ampara en reglas del arrendamiento que no son de orden pblico, para dejarlas
sin efecto convencionalmente.
Si consideramos las obligaciones del arrendatario de pagar la renta, de usar la cosa segn los
trminos del contrato, de cuidarla como buen padre de familia, de ejecutar las reparaciones
locativas y de restituirla al trmino del plazo convenido para el arrendamiento, la determinacin de
la renta no depende exclusivamente de la utilidad y de las bondades del bien arrendado, sino del
valor de compra del bien por la empresa de leasing, de la vida econmica del mismo del valor de
ste al final de su vida til, de los impuestos sobre los beneficios que gravan a la empresa de leasing,
de las rentas generales por su utilizacin durante el plazo convenido, del inters que se pague por el
endeudamiento del usuario y de los gastos de transporte y de instalacin del equipo financiado por
el leasing.
En el artculo 1943 del CC, la renta puede fijarse con posterioridad a la entrega de la cosa
arrendada. En la operacin de leasing, por el contrario, la renta se fija antes de la entrega del bien,
al tiempo de convenirse el negocio, porque el usuario necesita saber exactamente el monto de ella,
para escoger la empresa que le ofrezca un valor ms favorable en el financiamiento.
Tratndose de la obligacin del arrendatario de usar la cosa segn los trminos o el espritu del
contrato, en el leasing se pacta una limitacin del uso del bien cedido solamente en el giro de los
negocios del usuario.
Atendida la circunstancia que la obligacin de cuidar la cosa como buen padre de familia y de
hacerle las reparaciones locativas, favorece a la empresa de leasing, por lo general no sufre
alteraciones en la operacin que nos ocupa.
La obligacin del arrendatario de restituir la cosa arrendada, resulta asimismo esencialmente
alterada, porque ella se cumple, sin necesidad de poner en mora al usuario, al termino del alquiler

175
debiendo entregarse el equipo en buen estado de mantenimiento o bien quedar en poder del
usuario al reconducirse la operacin o al optar el usuario por la compra del mismo.
3. Obligacin de respetar la opcin del usuario: Es de la esencia de la operacin de leasing que
al trmino de la cesin del uso del bien, el usuario pueda optar por varias alternativas, que la
empresa de leasing est obligada a respetar. Las alternativas son las siguientes:
1. Restituir el bien objeto del uso.
2. Convenir una nueva cesin del uso bajo otras condiciones.
3. Adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operacin.
El problema fundamental que se presenta es determinar de dnde emana la obligacin de la
empresa de leasing de respetar la opcin de compra del usuario y cul es su fundamento jurdico.
La opcin del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que se suscribe al
momento de convenir la operacin, facultndolo para aceptar o rechazar la oferta respectiva,
dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que dur la cesin del uso del mismo.
Se trata de una estipulacin contractual que contiene la opcin irrevocable a favor del usuario, que
unida a la cesin del uso permite cumplir la finalidad que las partes persiguen con la operacin. La
opcin debe convenirse en trminos que la empresa de leasing quede comprometida a esperar la
aceptacin o el rechazo en el plazo que se establezca. De esta suerte, la opcin es irrevocable por
cuanto es preciso que ella se mantenga para que sea admitida o desechada, en la poca
estipulada, al trmino de la cesin del uso del bien.
En el Derecho chileno, fundamento jurdico de la opcin es el artculo 1545 del CC, segn el cual
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Ahora bien, teniendo plena
eficacia jurdica la opcin, el usuario podr ejercer la prerrogativa de aceptar o desechar la oferta,
en la poca fijada, al tiempo de convenir la operacin. Admitida la oferta, pagar el precio
preestablecido y se har dueo del bien en virtud de la tradicin que, en este caso tendr lugar en
la forma prevista en el artculo 684 N 5 del CC.
En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta, incumpliendo la obligacin de
respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podra pagar el precio
predeterminado por consignacin, en conformidad a lo previsto en los artculos 1598 y siguientes del
CC.
El funcionamiento jurdico de la opcin de compra del usuario en el leasing no es la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, situacin contemplada en el artculo 1554 del CC. El
artculo 1554 del CC consagra la posibilidad de prometer la celebracin de cualquier contrato y no
en especial el de compraventa.
En cuanto a los aspectos tributarios de esta operacin debemos mencionar las normas tributarias
sobre impuestos a las Ventas y Servicios, contenidas en el Decreto Ley N 825, de 1974, son aplicables
a la operacin de leasing en la medida en que ella implica la compra de un bien, mueble o
inmueble, para ceder su uso mediante el pago de una retribucin y con opcin de compra del bien
de que se trata.

2.- Obligaciones Usuario:

Las principales obligaciones que el usuario contrae en la operacin de leasing son:
Elegir el o los bienes objeto de la operacin.
Pagar la renta.
Usar el bien en los trminos convenidos.
Mantener y reparar el equipo.
Restituirlo al trmino del contrato.
Colocarle placas para individualizarlo frente a terceros.
Contratar seguros.

176
1. Obligacin del usuario de elegir los bienes materia de la operacin: permite distinguir el leasing
financiero del simple arrendamiento, en el cual slo puede elegir dentro del stock que tiene el
arrendador, y del leasing operativo, el cual se celebra con la sociedad proveedora de los bienes.
2. Obligacin de pagar la renta: Ella afecta al usuario a favor de la empresa de leasing y representa
la retribucin por la cesin del uso y goce de los bienes de capital durante el perodo convenido. El
pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una obligacin de tracto sucesivo. Si
el usuario deja de pagar la renta, se estipula como sancin la resolucin inmediata de la operacin,
que trae aparejado el cese del uso del bien, desde el momento mismo en que se produce el
incumplimiento.
La empresa enva un requerimiento por carta certificada, conminando al usuario a satisfacer
la prestacin. La restitucin del bien, en buen estado, debe hacerse en el lugar indicado por la
empresa, siendo de cargo del usuario los gastos de desmontaje, embalaje y transporte. Adems,
debe pagar a la sociedad de leasing una indemnizacin igual al importe de la renta pendiente
hasta el final del perodo establecido inicialmente.
3. Obligacin de usar el bien en los trminos convenidos: El documento que da cuenta de la
operacin contiene las reglas relativas a la forma de usar el material.
4. Obligacin de mantener y reparar el equipo: Se trata de una obligacin que en el arrendamiento
pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad de ente financiero, no se
obliga a la mantencin ni a la reparacin de los bienes objeto de la operacin, limitndose tan slo
a ceder la garanta del fabricante o proveedor.
5. Obligacin de restituir los bienes de equipo al expirar el trmino estipulado: Debe cumplirse por el
usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa de leasing. A menos que ste ejerza la
opcin de adquirirlos o la de pactar una nueva cesin.
6. Obligacin de colocar placas distintivas: Con el propsito de dar a conocer a terceros que los
bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la obligacin de colocar placas
distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing duea de los mismos.
7. Obligacin de contratar seguros: Como el usuario debe responder de los bienes entregados en
leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos de incendio, de robo, etc., que pueden sufrir
dichos bienes. El usuario, en su carcter de tal, tiene inters asegurable respecto de los bienes que
recibe en leasing, lo que legitima el seguro que puede contratar sin ser dueo de los bienes
expuestos a riesgos. La empresa de leasing tambin puede tomar estos seguros con cargo del
usuario.

3.- Derechos de la empresa de leasing:

Exigir el pago de la renta en forma y plazo convenido.
Exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada.
Las facultades de exigir la colocacin de placas, la constitucin de garantas, la contratacin de
seguros, inspeccin de los bienes, etc. Se trata de derechos que corresponden a obligaciones
correlativas del usuario, respecto de las cuales hemos tenido ocasin de referirnos con algunos
detalles.

Efectos jurdicos de la operacin de leasing:

Cuestiones previas:
Para determinar los derechos y obligaciones emanados de la operacin de leasing no debemos
olvidar que ella est compuesta esencialmente por dos contratos: el de compraventa, celebrado
entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien de capital, y el contrato de leasing
que une al usuario con la empresa de leasing. Estos contratos estn unidos por las finalidades

177
econmicas que persiguen los sujetos intervinientes en ella, la cesin del uso del bien a ttulo oneroso
y con opcin de compra, para el usuario, y hacer una colocacin financiera, obteniendo utilidades y
recuperar la inversin en el trmino convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operacin
generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al usuario, sin que se requiera celebrar
otro contrato.

Terminacin de la operacin de leasing:

Normalmente la operacin concluye por la expiracin del plazo convenido para la misma, sea
que la extincin del trmino se produzca de manera voluntaria o involuntaria para las partes.
Una operacin que comporta la cesin del uso de un bien, asimilada en el derecho chileno al
arrendamiento, en general, las causas de terminacin son imputables al usuario y relacionadas con
el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, la falta de pago de la renta, el uso descuidado del
equipo, etc.
La accin judicial destinada a recuperar el bien por su mal uso se ejerce generalmente con aquella
encaminada a obtener el pago de las rentas atrasadas. Cuando se trata tan slo de cobrar las
rentas atrasadas por la cesin del uso de bienes muebles, se puede utilizar el procedimiento de cobro
de pesos, mediante juicio ordinario, contemplados en los artculos 253 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil o empleando la va ejecutiva en conformidad a los artculos 343 y siguientes del
mismo cuerpo legal. Como en la mayor parte de los casos, la obligacin de paga la renta
peridicamente se documenta en letras de cambio o pagars aceptados o suscritos ante notario,
tales instrumentos se emplean como en los ttulos ejecutivos para iniciar el procedimiento compulsivo
de cobro e incluso se utilizan como acreencias insolutas para pedir la declaratoria de quiebra del
usuario que ejerce una actividad comercia, industrial, minera o agrcola, conforme al artculo 43 N 1
de la ley N 18.175, sobre quiebras.
Para el caso del cobro de rentas por la cesin del uso de un inmueble leasing inmobiliario,
debe aplicarse el procedimiento contemplado en el artculo 611 del Cdigo de Procedimiento Civil,
relativo a las reconvenciones de pago, que facilita el cobro de las rentas insolutas y de otras
prestaciones similares que se adeuden.
La destruccin de los bienes cedidos representa tambin una causa de terminacin del
leasing. Si la destruccin del equipo se produce mientras est en poder del usuario, sta debe
responder a la empresa de leasing, como el arrendatario al arrendador, en el derecho comn. Si la
prdida de los bienes se debe a caso fortuito, generalmente ese riesgo quedar cubierto por el
seguro que el usuario est obligado a contratar en la operacin

IV.- CONTRATO DE FACTORING

El contrato de factoring.
El factoring es una institucin comercial originada tambin en las costumbres de Estados Unidos y que
se ha extendido a otros pases.
Definindolo por la forma en que opera, en el factoring, una empresa denominada factor (que no
tiene nada que ver con el concepto de factor de comercio contemplado en el cdigo del ramo)
adquiere de otra empresa comercial todos los crditos que ella, dentro de una determinada
categora de operaciones o en forma general, tenga contra sus clientes, asumiendo el factor el
riesgo de la solvencia de los deudores.
Para cumplir su gestin, recibe de dicha empresa las facturas y dems documentacin que
instrumentaliza el crdito y se subroga en los derechos de la cedente, con el exclusivo fin de su
cobro.

178
El factor, deduciendo un porcentaje convenido por la gestin del cobro, los gastos de
financiamiento y sus utilidades, anticipo a la empresa cedente el importe de los crditos que recibe y
se obliga a cobrar y efectuar la percepcin de los crditos.
En el caso de que los crditos no sean reales, el factor puede repetir en contra de la empresa lo
anticipado sin causa.
De la propia definicin surgen tres caractersticas novedosas en el sistema:
a.- La empresa cedente evita mantener una seccin de cobranza;
b.- Esa empresa se abastece en el servicio de autofinanciamiento; y
c.- De alguna forma se asegura el riesgo de la solvencia de sus deudores.
Figura dentro de las normas de factoring, por costumbres, el hecho de que el factor presta asesora
sobre la concesin de crditos a la clientela, as como tambin la prestacin de colaboracin en la
auditora contable de la empresa financiera.
Se discute en teora sobre la naturaleza jurdica del factoring.
Para nosotros se trata de un contrato innominado, no contemplado por nuestra legislacin, una
operacin mercantil que tiene su perfil y naturaleza jurdica propia, creada por la prctica, lo que
no impide que, para regular sus efectos jurdicos, existen fuera de las normas del propio contrato,
vlidas por el principio de la autonoma de voluntad, las reglas legales que nuestra legislacin
proporciona respecto de cada una de las diversas figuras jurdicas y operaciones que este contrato
comprende.

I.- CONCEPTO.
El trmino factoring es una expresin anglosajona que no tiene traduccin al espaol admitida
por la Real Academia de la Lengua, an cuando algunos autores la han traducido como contrato
de factoraje.
En la legislacin espaola sobre Rgimen de Entidades de Financiacin, segn la orden de 13
de mayo de 1981, se define como aquella entidad que tiene por objeto principal la realizacin de las
operaciones de gestin de cobro de crditos y de anticipo de fondos sobre los mismos, se precisa
tambin que la gestin de cobro de crditos se podr realizar en comisin de cobranza o en su
propio nombre como cesionario de tal crdito como asuncin de los riegos de insolvencia de los
mismos.
En doctrina se seala que la operacin de factoring, que previamente ha sido materializada
por la firma de un contrato, concierne a tres actores, cliente o proveedor, factor y deudor o
comprador, y consiste en la compra del crdito comercial a corto plazo del cliente por el factor,
quien a su vez efecta el cobro y cuyo fin garantiza en el caso de morosidad como de fallido; en
otras palabras, el factoring consiste en la compra de los crditos originados por la venta de
mercancas a corto plazo.
Se entiende haber factoring cuando se transfiere a una persona, llamada factor, una cartera de
crditos de clientes, con el encargo de cobrarla, por el pago de una retribucin.
Es un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor.
Es el contrato que regula las relaciones jurdicas entre el cliente (empresario acreedor de ciertas
obligaciones) y el factor, por el cual el cliente traspasa todo o parte de sus crditos al factor quien,
prestar servicios de contabilizacin y control de los crditos transferidos, cobro judicial o
extrajudicial, garanta de pago a su vencimiento, anticipos al cliente y a sus deudores, todo ello a
cambio de una remuneracin consistente en un porcentaje de los crditos y/o intereses en el caso
de prestarse servicios de financiamiento.

II.- ORIGEN DEL FACTORING.

Su origen se encuentra en el derecho anglosajn, de donde surge por el empleo de nuevos

179
mecanismos de financiamiento y de colaboracin empresarial.
A fines del siglo XIV en Londres la empresa Blackvell Hall aceptaba tejido de lana en
consignacin para venderlo a terceras personas, con la particularidad de que ocasionalmente daba
al fabricante una cantidad de dinero, como adelanto sobre las mercaderas cuya venta le haba
sido confiada.
Entre los siglos XVI a XIX, la actividad de los factores ingleses logra gran auge gracias a la
colonizacin inglesa del nuevo mundo; el factor se ocupaba de la venta de las mercaderas
britnicas dirigidas hacia las colonias, y una vez all, mediante otros factores, se preocupaba de la
distribucin y venta de las mismas, constituyendo cadenas de factores.
Ya a mediados del siglo XIX, los factores diversifican sus funciones debido al desarrollo de la
industria norteamericana y porque esta crea sus propios sistemas de distribucin y venta.
El desarrollo del factoring en Estados Unidos se debe esencialmente a su funcin crediticia, ya
fuera bajo la forma de bancos o la de holding o trust y de all se implanta nuevamente en
Europa.

III.- DESCRIPCIN DE LA OPERACIN DE FACTORING.

Es una actividad financiera y de colaboracin, por la cual la empresa de factoring adquiere
crditos que tienen sus titulares los comerciantes en contra de sus clientes, garantizando el pago de
los mismos y presentando tambin servicios complementarios de contabilidad, estudios de mercado,
etc; a cambio de una retribucin, anticipando el valor de tales acreencias con devengo de
intereses, estas operaciones podemos dividirlas en tres, la gestin de crditos, la asuncin del riesgo
de insolvencia y el servicio financiero.
En lo relativo a la gestin de crditos ella comprende las gestiones propias del cobro
prejudicial y judicial, adems de la contabilidad y un servicio de informacin comercial y financiera
de los deudores, stas actividades permiten una disminucin de los costos administrativos.
En segundo lugar, est el servicio de garanta, esto es la asuncin del riesgo de insolvencia,
cabe sealar que al producirse la transferencia de los crditos existen dos alternativas, que ella tenga
el carcter de pro-solvendo, es decir sin que el factor asuma el riesgo de insolvencia, o bien que la
transferencia sea pro-soluto, cuando el factor s asuma dicho riesgo.
Por ltimo, se encuentra el servicio financiero que como principales caractersticas implica el
que permite la movilizacin de recursos sin la utilizacin de instrumentos cambiarios, con lo cual se
reducen las cargas tributarias; tambin constituye una buena alternativa al financiamiento
tradicional sobre todo en perodos de restriccin crediticia; por ltimo puede decirse que es una real
manifestacin de la evolucin que ha experimentado el financiamiento de la empresa.
Como elemento esencial de esta operacin debe efectuarse una cesin de crditos, adems
otras operaciones accesorias cuales son la gestin de cobro, llevanza de contabilidad, asuncin del
riesgo de insolvencia y otras.
Para iniciar la operacin el interesado debe llenar un formulario solicitando los servicios de la
empresa, a la vez que sta examina la situacin del comercio, el giro de su empresa, estudio de
mercado y su futuro, adems se exige la presentacin de los ltimos balances y las cuentas de
ganancias y prdidas. Una vez aprobada la operacin el cliente enva al factor todas las facturas y
solicita la aprobacin de cada una de ellas, si el deudor es solvente abrir lneas de crdito para las
deudas habituales de esos clientes.
En esta operacin se distinguen dos partes, la empresa de factoring o factor y el cliente; el deudor,
que ser parte del eventual contrato que da origen al crdito transferido, es un tercero en este
contrato de factoring.
El factor es aquel que a cambio de una comisin y eventuales intereses ofrece al cliente los
servicios antes mencionados.

180
 El cliente es el empresario comerciante que ha requerido los servicios del factor.
A continuacin nos referiremos a los derechos y obligaciones entre las partes de este contrato.

a) Derechos del factor.

1) Aprobar o rechazar los crditos ofrecidos.
2) Percibir las remuneraciones por los servicios prestados.
3) Facultad de control, para recabar y examinar informacin, contabilidad y documentacin de su
cliente.
4) Modificacin o revocacin de condiciones de aprobacin de operaciones.
5) Percibir los pagos de los deudores factorales.

Obligaciones del factor.

1) Prestar los servicios propios del factoring a que se obligue de acuerdo a lo estipulado en el
contrato.
2) Obligacin de reserva.
3) Pronunciamiento respecto de los crditos ofrecidos.
4) Requerir el consentimientos del cliente para el caso de que deba recurrirse a acciones judiciales
contra el deudor.

b) Derechos del cliente.

1) Exigir los servicios pactados.
2) Prestar consentimiento para actuar en la va judicial.
3) Respeto a los acuerdos de descuento por pronto pago que tuviese el cliente con el deudor.

Obligaciones del cliente.

1) Pagar la remuneracin pactada al factor, la que se constituir de la forma vista.
2) Ofertar los crditos del factor.
3) Proporcionar al factor la informacin requerida.
4) Hacerse cargo de reclamaciones y diligencias judiciales.
5) Pagar eventuales impuestos.
6) Emitir los ttulos en que constan los crditos factoreados en conformidad a la ley.
7) Hacerse cargo de los trmites necesarios para el perfeccionamiento del contrato de factoring y
oponibilidad de la cesin al deudor y dems terceros.
8) Garanta de hecho y de derecho.
9) No emitir notas de dbito y/o crdito relativas a los crditos transferidos una vez efectuada la
cesin; adems de comunicar las que se hubiesen emitido con anterioridad.
10) Exclusividad y globalidad.
11) No emitir ttulos de crdito que obliguen al deudor por los crditos cedidos.

IV.- NATURALEZA JURDICA DEL FACTORING.

An cuando el contrato de factoring no ha sido muy estudiado en nuestro pas, puede decirse
que en trminos generales se caracteriza como un contrato autnomo, un negocio jurdico indirecto
y u contrato atpico.
a) Factoring como contrato autnomo.
Pues tiene una funcin econmica y un objeto propio, nace del fenmeno de contratacin en masa,
frente al problema de la necesidad de solucionar los problemas de liquidez y financiamiento.

b) Factoring como negocio indirecto.

181
Porque en esta operacin se utiliza un negocio especfico, cual es la cesin de crditos, pero este no
es el fin ltimo, este fin es el financiamiento, gestin de cobro, seguro de crdito, organizacin
contable y estadstica, que en conjunto no tiene una forma tpica determinada en este sistema
jurdico.

c) Factoring como contrato atpico.

Pues su objeto y los efectos que persigue no corresponden a ninguno de los contratos tpicos que
concibe nuestro sistema jurdico, es por ello que, y en base al principio de la autonoma de la
voluntad, es posible combinar figuras tpicas de forma tal que ellas resulten tiles para los fines
estimados por las partes; el supuesto bsico para esta configuracin de operaciones denominada
factoring, es la buena fe, lo que por ende limita los difusos mrgenes del principio antes mencionado.

V.- ESTRUCTURA JURDICA DEL FACTORING.

El presupuesto bsico del factoring es la actividad mercantil del cliente, la cual debe ser
compleja para as justificar el recurrir a esta operacin, tanta es la importancia de este elemento
esencial, que la cesacin o interrupcin de la actividad mercantil puede ocasionar un
incumplimiento contractual.
Existen tambin otros dos elementos esenciales previos: la oferta de factoring y luego, la
facultad de aprobacin.

a) Oferta de factorizacin.
Corresponde hacerla al cliente quien ofrece la operacin al factor, quien aprueba el riesgo que
pueda entraar la operacin que originar el crdito. La solvencia del deudor determina el mayor o
menor riesgo que asumir el factor.
Esta oferta puede referirse a operaciones cuyos crditos no se han originado todava como tambin
a crditos ya nacidos con pago diferido.

b) Facultad de aprobacin.
El factor tiene el derecho de aprobar los crditos de forma global, o no aprobarlos o bien aprobarlos
individualmente respecto de crditos determinados.
Las operaciones que propiamente constituyen el contrato de factoring son la Cesin de
crditos, Cuenta corriente, y eventualmente puede agregarse un pacto no esencial cual es el
anticipo.

VI.- CLASES DE FACTORING.

1) Segn la forma en que las empresas de factoring realizan dicha operacin puede distinguirse en:
1.1.- Old Line Factoring.
Sistema utilizado en Europa, en el cual el factor slo compra los crditos y financia su pago, en esta
cesin de crditos el factor renuncia a todo recurso contra sus clientes; slo financia el pago de los
crditos cedidos.
1.2.- New Stile Factoring.
Empleado en Estados Unidos, y que adems de la cesin de crditos, presta una ms amplia gama
de servicios.

2) Segn la manera en que se ejecuta la operacin se distinguen:

2.1.- Notification Factoring.
En virtud de esta forma, los clientes de los factores se obligan a incluir una clusula que notifica a sus
deudores que slo quedarn vlidamente liberados haciendo pago al deudor.

182
2.2.- Non Notification Factoring.
Este sistema implica una menor intervencin del factor, pues el pago se efecta al acreedor quien
luego transmite sus copias de sus facturas al factor.

3) Segn financiamiento:
3.1.- Maturity Factoring. (Factoring al vencimiento)
En este caso el cliente cede las facturas al factor y ste le paga a un plazo cierto de acuerdo
al vencimiento normal de las facturas, de treinta a noventa das.
3.2.- Credit Cash Factoring.
En este sistema el cliente puede solicitar al factor el pago inmediato de las facturas que le
remite, sin importar la fecha de vencimiento, en contrapartida la empresa de factoring cobra un
inters por el plazo que resta para su vencimiento.
3.3.- Drop Shipment Factoring.
Forma utilizada en Estados Unidos para fomentar la creatividad de las empresas; pues por
medio de este sistema un cliente desea innovar pero requiere de capital, puede acudir a una
empresa de factoring y exponer su negocio, si la empresa lo cree conveniente aprueba el contrato y
se compromete a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercanca entregada,
previa aprobacin del pedido.

BIBLIOGRAFA.
1.- Knaak Donoso, Marianne. Factoring, Securitizacin, ADRS, Editorial Jurdica Conosur Ltda.
Edicin 1998.
2.- Marr Velasco, Agustn; El contrato de factoring, Editorial Jurdica de Chile. Edicin 1995.
3.- Farina, Juan M. Contratos comerciales modernos. Editorial Astrea.
4.- Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho Comercial. Operaciones Mercantiles. Editorial Jurdica de
Chile. Edicin 2001.
5.- Gonzalo Baeza Ovalle. Derecho Comercial. Editorial Conosur. Edicin xxxx.
6.- Torres Salazar, Gabriel - Ramos Arraigada, Ramn. Leasing Operativo y Financiero. Editorial
Conosur.
7.- Puelma Accorsi, Alvaro. Contratacin Comercial Moderna. Editorial Jurdica de Chile. Edicin
2002.

LA DENOMINADA CONTRATACIN COMERCIAL ELECTRNICA O COMERCIO ELECTRONICO/115.

1) Internet y comercio electrnico. Conceptos generales sobre materias relacionadas con el
intercambio electrnico de datos y el comercio electrnico.
Podramos entender por comercio electrnico a las actividades mercantiles, principalmente el
intercambio de bienes y servicios que se realizan mediante sistemas y redes computacionales y, por
lo tanto, sin que exista contacto fsico directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien lo
demanda. Ms especficamente se trata de un intercambio telemtico de informacin entre
empresas (Business to Business) (B2B) o entre empresas y consumidores (Business to Consumer) (B2C),
que da lugar a una relacin comercial consistente en la entrega en lnea de bienes intangibles
(datos programas computacionales o software, documentos, imgenes, msica, videos, servicios,
etc.) o en un pedido electrnico de bienes tangibles a ser entregados por los medios de transporte

115 Jijena Leiva, Renato. Comercio Electrnico, firma digital y Derecho. Anlisis de la Ley N 19.799. Editorial Jurdica de
Chile. Ao 2002. Santiago de Chile.

183
tradicional. Estas operaciones o contratos comerciales telemticos, no regulados por las reglas del
Derecho Comercial tradicional, pueden ser contratos nacionales o internacionales.
Aun cuando el medio de mayor y creciente utilizacin en el comercio electrnico es la Internet, la
verdad es que ste puede efectuarse por cualquier mtodo ms o menos sofisticado en el cual el
acuerdo de voluntades para realizar un negocio se concrete por va de algn medio de intercambio
electrnico de datos (EDI).
De hecho antes de la popularizacin mundial de la Internet exista una muy variada gama de redes
que vinculaban a entidades o empresas afines, o a stas con sus clientes, tal como, por ejemplo,
entidades bancarias de seguros, bolsas de valores, empresas de bases comerciales de datos (como,
por ejemplo, Dicom en Chile), e incluso los Tribunales de Justicia con el pblico en general y los
abogados en particular. Algunos de esos servicios continan proporcionndose hasta hoy en da,
incluso al margen de la Internet.
En general los procedimientos de intercambio electrnico de datos se basan en la tecnologa binaria
o digital y utilizan extensamente el intercambio de documentos electrnicos.
La tecnologa binaria, digital o numrica, es la que se basa en el uso de las combinaciones de los
guarismos O y 1 en agrupaciones de unidades denominadas bits, que la ingeniera computacional
ha utilizado como base para la creacin de mquinas electrnicas que funcionan sobre la base de
programas (o software) desarrollados justamente para utilizar el dominio del cdigo binario o
lenguaje de mquina y hacer posible el entendimiento entre el usuario y la mquina. El software, al
principio de manejo muy rido, se ha ido simplificando poco a poco, de modo que todos los
programas proporcionan hoy en da una "interfase amigable con el usuario, tal como lo hacen los
sistemas operativos Windows, Apple y Linux.
Las mquinas electrnicas que se manejan por la administracin del cdigo binario o digital son
capaces de desempear las ms extraordinarias funciones y su tamao ha disminuido al paso que su
capacidad y potencia ha ido aumentando progresivamente gracias al desarrollo de los microchips.
(notebooks) Son ellas las que han permitido, adems, crear y utilizar los denominados documentos
electrnicos, que son base del comercio del mismo tipo.
En general se entiende por documento electrnico toda informacin que puede ser generada,
transferida, comunicada y archivada por medios digitales o electrnicos.
Estos documentos circulan en el medio electrnico creado por las redes de computadores a escala
mundial, sobra la base del reconocimiento pblico y la extendida utilizacin de estndares o
formatos normalizadores.
Estos ltimos van desde los formatos o protocolos tpicamente relacionados con el entendimiento
entre los mismos computadores, como por ejemplo el Protocolo TCP IP, hasta las reglas para el
intercambio electrnicos de datos para administracin, comercio y transporte, que comprenden una
serie de formatos, directorios, instrucciones y cdigos calificadores para el intercambio estructurado
de datos y en especial , para que el intercambio vinculado al comercio de bienes y servicios, tales
como las UN/EDIFACT (Unitd Nations / Electronic Data Interchange For Administration, Comerse and
Transport).
Complementan el funcionamiento del intercambio electrnico de datos los sistemas de archivos o
registros electrnicos, el decir, aquellos que brindan la posibilidad de que toda informacin
originada por medios electrnicos sea archivada y eventualmente recuperada en medios
magnticos, pticos, electrnicos u otros anlogos.
En la base de la relacin y el intercambio electrnico de datos, que da origen a los documentos
electrnicos y al comercio del mismo tipo, estn, o pueden estar, las mismas personas naturales o
jurdicas que participan de las relaciones jurdicas en el medio tradicional. Ello ha hecho decir a
muchos autores con gran propiedad, que en el comercio electrnico no hay novedad jurdica
alguna que no sea aquella que surge como resultado directo de las particularidades del medio en

184
que se realiza. As, para esos autores, el derecho no tiene por que esforzarse en discurrir principios
bsicos distintos a los consagrados en el derecho privado tradicional para regular los requisitos y los
efectos de los actos jurdicos que las personas celebran y ejecutan en el medio electrnico.
Sin embargo existen tambin consenso en que se requiere de normas, frmulas y procedimientos
nuevos, relativos y precisamente, a las particularidades de la informtica. Dentro de los aspectos que
se requiere regular, porque guardan directa relacin con las especiales caractersticas del medio en
que se desenvuelve el comercio electrnico, se encuentran la identificacin y autentificacin de los
participes, particularmente la firma electrnica y la certificacin.
La identificacin y autentificacin de los participantes en el comercio electrnico, y en general, de
las personas que intervienen en el intercambio electrnico de datos, documentos o archivos
electrnicos en medios o procedimientos a travs de los cuales es posible verificar la identidad de las
personas que se interrelacionan electrnicamente. Algunos acostumbran a distinguir entre ambos
conceptos, diciendo que la identificacin sera el acto mediante el cual uno de los participes
manifiesta o seala al otro cul es su identidad, es decir, se identifica, en tanto que la autentificacin
consistir directamente en el procedimiento destinado a verificar que dicha identificacin es
correcta y que aquella se trata realmente de la persona que dice ser.
La identificacin se logra por la firma electrnica y se garantiza por la certificacin.
Por firma electrnica se entiende los datos en forma electrnica consignados en un mensaje de
datos, o adjuntados o lgicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al
firmante en relacin con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la informacin
recogida en el mensaje de datos. Esta definicin consta en el artculo 2 de la Ley Modelo de la
CNUDMI-UNCITRAL sobre las firmas electrnicas, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en la 85 Sesin Plenaria, 12 de diciembre de 2001, la ley chilena la define como cualquier
sonido, smbolo o proceso electrnico que permite al receptor de un documento electrnico
identificar al menos formalmente a su autor. (Ley N 19.799 del 12 de abril de 2002).
Un tipo especial y ms seguro es la firma electrnica avanzada, que es aquella certificada por un
prestador acreditad, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo
control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a los datos a que se refiere, permitiendo la
deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del titular e impidiendo que
desconozca la integridad del documento y su autora (Ley N 19.799 de 12 de abril de 2002 sobre
Firma Electrnica de Chile).
La certificacin electrnica es un procedimiento digital en uso del cual una entidad certificadora
privada o pblica que emite un mensaje de datos u otro registro que conforme el vnculo entre un
firmante y los datos de creacin de la firma.
Estrechamente unidos al concepto de la certificacin electrnica, se sitan los conceptos de llave
pblica y llave privada. Esta ltima consiste en un conjunto de datos nicos e inalterables
asignado a una persona natural o jurdica por una entidad certificadora, y que est contenida en un
medio fisco, tal como una tarjeta plstica provista de una banda magntica en que dichos datos
estn gravados. La llave privada es generada sobre la base de un procedimiento digital que
garantiza su confidencialidad y que no puede ser reproducida. En cuanto a las llaves pblicas son
generadas al mismo tiempo y bajo los mismos procedimientos que las llaves privadas, por las
autoridades certificadoras, pero el conjunto de datos nico e inalterables que identifican a la
persona natural o jurdica que es su titular se mantienen en un archivo electrnico vinculado con el
sistema nacional de identificacin alfanumrico de cada persona natural o jurdica que general el
sistema pblico, que en nuestro pas es el rol nico tributario (RUT) del titular.
La entidad certificador o prestador de servicios de certificacin es la persona que expide
certificados y puede prestar otros servicios relacionado con las firmas electrnicas. En Chile, la
legislacin prev la existencia tanto de prestadores acreditados como de aquellos que no lo son,

185
 reservndose slo a los primeros la facultad de certificar firma electrnicas avanzadas, que
confieren a los documentos electrnicos en que se usan un valor mayor que aquellos que carecen
de ella.
Otros conceptos que ha ido acundose, el de sellos electrnicos, va un paso ms all que la firma
electrnica, porque permitira adems garantizar la confidencialidad del documento mediante el
uso de la criptografa.
La criptografa es la ciencia que se ocupa de transformar textos o mensajes claramente expresados y
escritos en un idioma determinado, en forma aparentemente ininteligibles para terceros a quienes se
quiere mantener ajenos a su conocimiento y que se encarga de devolverlos despus a su idioma
original.
Otro concepto que conviene clasificar para los efectos de estos trabajos es el de los delitos
informticos que son aquellas conductas antijurdicas tipificadas en la legislacin positiva, que utilizan
al o se ejecutan en el medio digital, causando perjuicio a terceras personas, como, por ejemplo, la
creacin y la introduccin o propagacin de los tan conocidos virus informticos, que ocasionan,
desde simples molestias hasta el colapso de los sistemas computacionales o la prdida de los datos
almacenados en ellos.
Estn comprendidos tambin dentro de este concepto la apropiacin indebida de datos o del
software computacional y la venta o divulgacin de datos privados y confidenciales a terceras
personas, causando o una prdida para algunos o una ventaja de tipo econmico para otros, o
ambas cosas a la vez, o el descrdito de la vctima.

2) El comercio electrnico.
Concepto, caractersticas, principios y elementos del comercio electrnico.
Definido de forma amplia se entiende por comercio electrnico todo acto u operacin de
comercio en que los trminos de la relacin jurdica, la expresin de la voluntad de las partes y el
perfeccionamiento del acto o contrato se realizan por la va del intercambio electrnico de datos.
En trminos ms restringidos el comercio electrnico alude a los contratos de compraventa de bienes
y de prestacin de servicios que se realizan por dicha va, as como las negociaciones previas y otros
actos jurdicos ulteriores. Entre ellos, y en el carcter de muy relevantes, figuran los pagos
electrnicos.
Por la clientela a que est orientado, en el lenguaje propio del ramo acostumbra a distinguirse entre
comercio electrnico business to business (B2B), es decir, el orientado a las empresas, y el comercio
electrnico orientado al consumidor o business to consumer (B2C).

Caractersticas del contrato electrnico.

Las principales caractersticas de los contratos electrnicos son las siguientes:
i. No emplea formas orales ni escritas, aunque como testimonio de su celebracin pueda obtener la
impresin de sus trminos, que no llevar nunca firma olgrafa, pero s podr llevar, eventualmente
firma electrnica;
ii. Como consecuencia de lo anterior, el soporte electrnico del contrato y el mercado mismo en que
se produce su uso carecen de materialidad;
iii. La negociacin y contratacin se efecta entre sujetos ausentes, distantes el uno del otro
geogrficamente, y residentes, en muchas ocasiones, en pases distintos. Por ello sus declaraciones
requieren de un trayecto a recorrer para llegar a conocimientos de la respectiva contraparte,
aunque ese trayecto se cubra a una velocidad que hace que en muchos casos su arribo sea
prcticamente instantneo.
iv. Por ltimo, la contratacin electrnica se efecta en un medio que le imprime a la negociacin, la
formacin del contrato y a su ejecucin una gran movilidad, celeridad, accesibilidad y economa.

186
Las reglas bsicas de la contratacin electrnica.
En la incipiente doctrina que se ha desarrollado en nuestro pas y en el mundo (an cuando se
advierte un rpido desarrollo de ella en E.E.U.U. de Norteamrica y en Europa), suele mencionarse
como las principales reglas que rigen la contratacin electrnica a las siguientes:

a. Equivalencia funcional.

Que entre los actos que se realizan por medios electrnicos y aquellos que se efectan por la va
tradicional es decir, los contratos escritos en papel, existen una equivalencia funcional, o sea ambos
estn destinados a cumplir las mismas finalidades y que tienen o deben tener un valor equivalente.
Ello implica aplicar a los mensajes de datos electrnicos una pauta de no discriminacin respecto de
las j declaraciones de voluntad, manual, verbal o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto.
En orden a consagrar esta regla acostumbra a citarse a dos normas de la ley modelo de la
CNUDMI-UNCITRAL sobre comercio electrnico. La primera, su artculo 5, que se entiende como una
especie de reconocimiento, jurdico a los mensajes de datos, dice as: "No se negar efectos jurdicos,
validez o fuerza obligatoria a la informacin, por la sola razn de que est en forma de mensaje de
datos".
La segunda apunta a precisar la naturaleza jurdica del "mensaje de datos" y se encuentra
consagrada en el articulo 2 a) de la citada ley modelo, que seala: por mensaje de datos se
entender la informacin generada enviada, recibida o archivada o comunicada por medios
electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser entre otros, el intercambio electrnico de datos
(EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex y telefax.
Se reconocen, sin embargo, ciertas limitaciones o precisiones a esta equivalencia. En primer lugar
slo alcanza al documento escrito o la declaracin oral privada; no alcanza al documento pblico o
notarial. En segundo trmino la equivalencia no afecta a la facultad de las legislaciones nacional
para exigir en casos concretos que la voluntad se exprese en la forma del documento escrito
tradicional.
Por ltimo, el soporte electrnico de una declaracin viciada no produce la convalidacin de la
misma.

b. Inalteracin del derecho preexistente de obligaciones y del contrato privado.

Desde su reconocimiento en el mbito internacional se ha pretendido que las normas destinadas a
regular los mensajes de datos y la contratacin electrnica no pueden implicar ninguna
modificacin - en lo sustancial - del derecho tradicional que regula las obligaciones y contratos
privados.
Este postulado parte de la idea que la electrnica no es sino un nuevo soporte y medio de
transmisin de la voluntad de contratar y que, en consecuencia, no puede haber un nuevo derecho
regulador de las obligaciones y contratos y de la significacin jurdica de los mismos, por la sola
circunstancia de que se acuerden por va electrnica.
Por lo tanto, y a modo de ejemplo, si la ley nacional regula el momento a partir del cual la oferta de
celebrar un contrato surtir efecto y tambin lo hace la ley internacional, por ejemplo, en el caso de
la ofertas tendientes a celebrar un contrato internacional de compraventa de mercaderas tales es
reglas permanecern inalteradas si la oferta se manifiesta por medios electrnicos y lo nico que
hacen las normas que regulan a es e es gobernar las particularidades que pueden surgir slo del
hecho de que la oferta se manifieste y llegue a destino por el medio electrnico,

187
c. La denominada neutralidad tecnolgica de las disposiciones reguladoras del comercio
electrnico.
Este principio apunta a dejar establecido que dentro del mbito de la regulacin del comercio
electrnico o puede quedar excluida ninguna tcnica de comunicacin electrnica, actual o futura.
En otros termina el derecho del comercio electrnico no se "amarra" con ninguna forma de
comunicacin electrnica, actual o futura.
Este principio ha adquirido consagracin en el artculo 3 de la Ley Modelo sobre Firma Electrnica
de la CNUDMI - UNCITRAL, segn el cual. bajo el epgrafe "Igualdad de tratamiento de las tecnologas
para la firma", expresa g que ninguna de las disposiciones de dicha ley, con la excepcin de su
artculo 5, "ser aplicada de modo que excluya restrinja o prive de efecto jurdico cualquier mtodo
para crear una firma electrnica que cumpla los requisitos enunciados en el prrafo 1 del artculo 6, o
que cumpla de otro modo los requisitos del derecho aplicable.

d. La buena fe en el comercio electrnico.

La buena fe es un principio bsico del comercio, y del electrnico en particular, por varias razones,
entre las cuales la primera deriva del principio de que el derecho privado permanece inalterable y
en l la buena fe ya tiene consagrado un valor fundamental.
Pero tambin se justifica, muy particularmente, en un medio contractual como el electrnico, que,
por novedad y complejidad tcnica, no "resulta todava muy digno de confianza para los usuarios.
Resulta esencial, entonces, hacer que impere la buena fe llevada a su mxima expresin, en las.
contrataciones que se realicen en dicho medio, como forma de que no se hunda en el descrdito
que cunde pari passu con la desconfianza.

e. La libertad contractual o autonoma de la voluntad.

El ltimo de los principios generales que gobiernan la reglamentacin del comercio electrnico es
que l, al igual que en el derecho privado comn, cabe amplia aplicacin al principio de la
autonoma, de la voluntad o libertad contractual, consagrado universalmente a partir de la
Revolucin Francesa, del Cdigo de Napolen y en el artculo 1545 del Cdigo Civil de Chile, lo que
por otra parte no es sino una consecuencia del principio de la inalterabilidad del derecho
preexistente al que ya nos hemos referido.
Es por ello que el artculo 41 de la ley modelo de CNUDMI - UNCITRAL sobre comercio electrnico
establece: Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre las partes que generan, envan,
reciben, archivan o una u otra forma un mensaje de datos, las disposiciones del Captulo III podrn
ser modificadas mediante acuerdo.
Ello implica, entonces, que la regulacin de los contratos celebrados por medio, electrnico debe
quedar reducida a la calidad de un conjunto de normas dispositivas, supletorias de la voluntad de las
partes, que podrn decidir su exclusin o sustitucin por otras reglas distintas o de propia crearon,
que ellas estimen ms tiles a los fines perseguidos.
Cabe sealar sin embargo, que la autonoma de la voluntad en materia de comercio electrnico
extenderse a convalidar acuerdos que dejen sin aplicacin prctica a aquellas normas que el
jurdico interno o internacional segn el caso, contemple con la finalidad de resguardar la seriedad
de los negocios, la buena fe y la proteccin de los derechos de los consumidores. Esas normas son,
por de orden pblico e imperativas.

4) Los elementos "objetivos" del comercio electrnico.

Nos referiremos en este punto solamente a los dos ms importantes: el mensaje de datos y la firma
electrnica.

188
a.- El mensaje de datos o archivo electrnico, que constituye la pieza electrnico, se encuentra
definido -como hemos visto recin- por la ley modelo de siguiente forma: Por mensaje de datos se
entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios
electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser entre otros, intercambio electrnico de datos
(EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
Los elementos del mensaje de datos son los siguientes:
- constituye informacin;
- la informacin es tratada por medios electrnicos pticos o similares;
- es siempre bilateral: tiene un emisor y un destinatario.
b.- El Objeto deber ser comercial.
El intercambio o difusin electrnica de datos con fines educativos, culturales, de beneficio o inters
pblico o social, no forma parte del comercio electrnico, que encierra la tpica finalidad de lucro
que caracteriza a lo mercantil. Pero desde el punto de vista de su regulacin jurdica o de los seguros
que pueden abrirlos, puede estar sometido en muchos casos a un rgimen similar
El medio en el que se transmite tiene que ser electrnico, ptico o similar pero puede configurarse de
diversos modos y en virtud de distintos criterios, como el correo electrnico, SWIFT, EDI, etc., y, por
sobre todo, en la Internet.
Debe existir un mecanismo, tal como la firma electrnica, que garantice que el documento sea ex-
presin fiel de la voluntad de quienes lo han creado.
Al respecto se ha dicho, tal como ya lo adelantbamos en el nmero anterior, que uno de los tpicos
no-jurdicos "eje" en materia de e-business o de la "Nueva Economa" (que tan temprano como hoy se
pieza a decir que ya no es tan nueva ni tampoco tan exitosa), es el reconocimiento legal de los
mecanismos firmas digital y de encriptacin o seguridad de las transacciones, para resguardar la
confidencialidad o seguridad, la integridad, la autentificacin o autenticidad y la no-repudiacin de
los contratantes en las operaciones de comercio virtual"
Debe existir una normativa legal adaptada al medio, que regule la prueba del contrato electrnico.
Este tema se encuentra estrechamente vinculado con el sealado en el prrafo precedente y
concierne a la forma en que habr de probarse en un juicio los trminos en que efectivamente se
acord y realiz una racin de comercio electrnico, esto es, el valor probatorio del documento
electrnico o del mensaje lado y transmitido va redes. Quien usa una firma digital, junto con
acreditar fehacientemente su identidad y con la imposibilidad de posteriormente repudiar el envo
de un mensaje, est manifestando su voluntad en orden a realizar una determinada transaccin
electrnica con un determinado "co-contratante".

5) Regulacin internacional de la contratacin electrnica.

Como ya hemos avanzado, la Asamblea General de la ONU, mediante la Resolucin 51/162 de
1996,) aprob una Ley Modelo sobre Comercio Electrnico elaborada por la Comisin de las
Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil, o CNUDMI, pero ms comnmente
conocida por el acrnimo de su denominacin en idioma ingls, UNCITRAL y recomend su
incorporacin a los ordenamientos internos de cada Estado como instrumento til para agilizar las
relaciones comerciales entre particulares. sta, un primer referente obligo para el estudio de la
regulacin jurdica del "e-commerce", tiene la finalidad de servir de orientacin a pases en la
evaluacin y modernizacin de ciertos aspectos de sus leyes y prcticas en las comunicacin con
medios computarizados y en la promulgacin de la legislacin pertinente cuando no existan leyes
sobre el tema. Ha sido acogido favorablemente adems por entidades como el ALCA.
Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la 85a. Sesin Plenaria, de
fecha 12 de diciembre de 2001, aprob la Ley Modelo de la CNUDMI - UNCITRAL sobre firmas
electrnicas.

189
La finalidad de estos documentos es promover una utilizacin eficaz de las comunicaciones digitales
Meciendo un marco de seguridad y dando a los mensajes digitales un estatuto jurdico igual al de los
documentos soportados en papel.
A impulsos de CNUDMI - UNCITRAL, la regulacin nacional en la materia ha sido vertiginosa, sobre
todo en los es de la Unin Europea y en EE.UU.
Respecto a este ltimo pas, que es reconocido por ser uno de aquellos en que el case law o
common es ms importante que la ley escrita, cabe sealar que, fuera de las numerosas
disposiciones adoptadas cada uno de los Estados de la Unin, en el transcurso de los ltimos aos se
han dictado varias leyes federales, sobre todo encaminadas a prevenir fraudes, cuidar las buenas
costumbres y proteger los derechos intelectuales.
La regulacin del comercio electrnico es tambin muy amplia en el mbito de los pases que
integran la comunidad Econmica Europea.
Examinaremos alguna parte de la legislacin extranjera ms relevante, cuando ms adelante
hablemos de la prueba del contrato electrnico.
No es de extraar, as, que haya una amplia gama de doctrina y jurisprudencia extranjera, siendo del
caso sealar que tambin es muy abundante la escrita en idioma castellano, por la fuerte creacin
intelectual de los juristas espaoles

5. Regulacin chilena del comercio electronico

La regulacin nacional de la comunicacin e intercambio electrnico de datos, y en general de la
informtica, esta constituida a la fecha por las siguientes normas legales:
La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual, que por modificaciones posteriores se ha
extendido a proteger la propiedad intelectual sobre los programas de computacin o software
(Publicada en el Diario Oficial de 2.10.1970, Ministerio de Educacin).
La Ley N 19.223. Tipifica figuras penales relativas a la informtica (publicada en el Diario
Oficial de 7.6.1993, Ministerio Justicia).
El Decreto N 1.015, que establece normas para que el Director de Aduanas autorice a los
despachadores de aduanas a formalizar sus declaraciones mediante transmisin electrnica de
datos (Publicado en el Diario Oficial de 19.10.1994, del Ministerio de Hacienda)
La Ley N 19.799, publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de 2002, "Sobre Documentos
Electrnicos. Firma Electrnica y Servicios de Certificacin de dicha Firma".
El Reglamento N 181, de la Ley N 19.799 sobre Documentos Electrnicos, Firma Electrnica y
Servicios de Certificacin de dicha Firma, publicado en el Diario Oficial de fecha 17 de agosto de
1971.
Esta es la normativa legal ms importante dictada en Chile y la que tiene mayor relevancia para los
efectos del presente estudio.

7. La formacin del consentimiento en los contratos electrnicos.

Uno de los temas particularmente espinosos, por las particularidades que tiene y el variado origen de
las partes que intervienen en l, es el que concierne a la formacin del consentimiento en los
contratos electrnicos, incluyendo los aspectos relacionados al momento y al lugar en que se
entiende formado, el riesgo de la, cosa vendida y, como necesaria consecuencia, la ley aplicable y
la jurisdiccin competente para conocer de los problemas originados en l.
El momento en que se forma el consentimiento es importante para determinar la poca en la que
surgen las obligaciones correspondientes y en que empieza a correr la prescripcin.
Interesa determinar el lugar de la formacin del consentimiento, porque por el lugar donde se
entiende perfeccionado el contrato se determina tanto la competencia de los Tribunales de Justicia,
o sea, el lugar en donde habr que litigar en caso de incumplimiento del contrato, a menos que en

190
 ste haya alguna clusula g especial sobre competencia, y la legislacin aplicable a la resolucin de
tales conflictos.
Primero, corresponde afirmar que, en principio, el contrato electrnico se perfecciona, como
cualquier otro contrato no formal ni real, mediante el consentimiento de los contratantes
manifestado por el concurso de la oferta y la aceptacin y la causa que han de constituir el
contrato.
Las particularidades surgen como consecuencia de que los contratantes se encuentran en lugares
distintos, e incluso en estados o jurisdicciones diferentes.
En Chile, tratan de la formacin del consentimiento los artculos 97 al 106 del Cdigo de Comercio,
que distinguen segn se trate de ofertas verbales o por escrito, y en esta segunda hiptesis, segn las
partes estn o no en un mismo lugar.
Respecto de esto, la instantnea rapidez del comercio electrnico plantea la duda acerca de si la
contratacin electrnica es contratacin entre presentes o entre ausentes. Para cierto sector de la
doctrina (particularmente una mayora de la doctrina y jurisprudencia espaola), el factor
preponderante es la distancia fsica, de modo que habra que estimar que se tratara de un contrato
entre ausentes. Para el otro sector, en el que nos incluimos, lo importante es la posibilidad de
entenderse directa e inmediatamente, lo que acarreara como resultado que una contratacin por
va telefnica debiera ser gobernada por las normas de la perfeccin del consentimiento entre
"presentes". De acuerdo a esta ltima teora, dentro del comercio electrnico habra que examinar si
el medio usado permite la comunicacin directa e instantnea o no. No cabe duda de que uno que
se lleve a cabo por la va de un sistema de "chat", con o sin el uso de cmaras de video (que
permiten, por aadidura, el contacto directo visual), debera estimarse tambin contratacin entre
presentes. Por el contrario uno que se lleve a cabo mediante los sistemas de comunicacin con
pginas web o del uso del correo electrnico, no conlleva ni implcita ni necesariamente, la
respuesta inmediata, y admite un "tempus deliberandi" por lo que debera gobernarse por las reglas
de la contratacin entre ausentes.
El consentimiento se forma en dos etapas: la oferta, propuesta o policitacin y la aceptacin,
llamndose al que hace la oferta, oferente, proponente o policitante y al que aquella va dirigido,
destinatario. Este ltimo, cuando presta su consentimiento, pasa a llamarse aceptante.
Conforme a las normas del Cdigo de Comercio de Chile, que como se ha dicho, rigen en la materia
a todo el derecho privado chileno, la regla bsica es que se entiende formado el consentimiento, o,
en otras palabras, que hay contrato, desde el momento en que, en las diversas hiptesis que
contempla el Ttulo I del Libro II del Cdigo, una de las dos partes que estn negocindolo acepta
pura y simplemente la ltima oferta o contraoferta formulada por su contraparte.
En la compraventa internacional de mercaderas, regulada por la Convencin de Viena, el contrato
se entiende perfeccionado en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta conforme a lo
dispuesto en la Convencin, esto es, desde que:
i.Se manifiesta pura y simplemente y en forma tempestiva la aceptacin de una oferta, o de lo que,
segn el artculo 19, No 1 de la Convencin, constituye una contra-oferta, es decir, la aceptacin a
una oferta primitiva que, sin embargo, contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones.
ii.Se acepta una oferta mediante una frmula que contenga elementos adicionales o diferentes, que
no alteren sustancialmente los de la oferta y el oferente se manifiesta conforme con ellas o no las
rechaza oportunamente, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 19, N 2.
En cuanto al momento de la formacin del consentimiento, de acuerdo a las normas internacionales;
se entiende de un modo general que los preceptos citados establecen una regla conforme a la
cual la llegada de la respuesta que contiene la aceptacin de la oferta es el momento determinante
de la perfeccin del contrato".

191
En cualquier caso, dos circunstancias hacen innecesaria la aplicacin de las normas legales
destinadas a reglamentar la formacin del consentimiento: a) un acuerdo previo entre las partes al
respecto; y b) el cumplimiento de la obligacin, que hace presumir la aceptacin, caso este ltimo
en que el comienzo del cumplimiento determina el momento de la perfeccin del contrato.
En cuanto al acuerdo previo, vale la pena apuntar que en el grueso de los contratos electrnicos, y
particularmente en todos aquellos que se transan en la red entre oferentes empresariales y simples
consumidores (B2C) por medio de la utilizacin de formularios electrnicos, el adquirente de bienes o
contratante de los servicios en esa forma ofrecidos no tiene margen de negociacin alguna, no
pudiendo hacer otra cosa que aceptar pura y simplemente la oferta o rechazarla, bastando al
efecto con no dar curso al formulario.
En cuanto al lugar en que se entiende perfeccionado el contrato, el artculo 104 del Cdigo
de Comercio de Chile establece que ser aqul en que residiere el que "hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada".
Se ha sealado, y con razn, que por muy importante que sea el principio de la equivalencia
funcional, ni ; el mensaje de datos es una carta ni un ISP (Internet Service Provider) es un cartero, por
lo que hay que precisar el momento en que el mensaje de datos se entrega por el emisor y se recibe
por la parte a quien va dirigido, todo a los efectos del tema de la formacin del consentimiento a
que nos estamos refiriendo. En el plano internacional, o mejor dicho, de los principios
internacionalmente aceptados, eso est regulado por el artculo 15 de la Ley Modelo de UNCITRAL
sobre Comercio Electrnico, que dispone:
"artculo 15. Tiempo y lugar del envo y la recepcin de un mensaje de datos.
1.- De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr por expedido
cuando entre en un sistema de informacin que no est bajo el control del iniciador o de la persona
que envi el mensaje de datos en nombre del iniciador.
2.- De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepcin de un mensaje
de datos se determinar como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de informacin para la recepcin de mensajes de
datos, la recepcin tendr lugar:
a.1.- En el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de informacin designado;
a.2.- De enviarse el mensaje de datos a un sistema de informacin del destinatario que no sea el
sistema de informacin designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de
datos;
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin tendr lugar al
entrar el mensaje de datos en un sistema de informacin del destinatario.
3.- El prrafo 2) ser aplicable aun cuando el sistema de informacin est ubicado en un lugar
distinto de donde se tenga por recibido el mensaje conforme al prrafo 4).
4.- De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr por expedido
en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el
destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente prrafo:
a) Si el iniciador o el destinatario tienen ms de un establecimiento, su establecimiento ser el
que guarde una relacin ms estrecha con la operacin subyacente o, de no haber una operacin
subyacente, su establecimiento principal;
b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendr en cuenta su lugar de
residencia habitual.
En los contratos electrnicos, la mayor parte de la doctrina y del Derecho Uniforme del Comercio
Internacional, y particularmente las normas de la Ley Modelo, precisamente reproducidas, estiman
que el consentimiento se entiende formado en el lugar de recepcin del mensaje de datos que
contiene la aceptacin o, mejor dicho an, en el lugar de establecimiento del destinatario. Y si ste

192
tiene ms de un establecimiento, con aquel que tener una relacin ms estrecha con el contrato
convenido.
Es del todo pertinente la distincin, porque la llegada del mensaje de datos al servicio de red o
Internet Service (IS), en su caso, puede no coincidir con el lugar de establecimiento geogrfico del
destinatario, que es el lugar en definitiva importa para determinarla jurisdiccin, la legislacin
aplicable. En cado de no hacerse esta distincin se dara el absurdo que si dos contratantes
latinoamericana que utilizan servicios de correo Internet a travs de servidores de USA, por ejemplo
YAHOO, AOL, etc. Quedaran sujetos a la jurisdiccin y la legislacin norteamericana.
En cuanto a la transmisin de los riesgos de la cosa vendida, en la legislacin chilena el principio
general est regulado en una manera simple por la norma del artculo 1550 del Cdigo Civil chileno,
segn la cual el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor;
salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya, o comprometido a entregar
una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos ser a
cargo del deudor el riego de la cosa, hasta su entrega.
En la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, esta regla se ve
modificada, toda vez que en principio el riego no pasa a manos del comprador sino cuando se le
hace entrega o, de cualquier a otro modo, se pone a su disposicin la cosa vendida.
En cualquier caso, las normas de esta Convencin se ponen en una serie de situaciones, que regula
cuidadosamente, como se ver a continuacin:
El principio general es que cuando el contrato de compraventa implica el transporte de las
mercaderas y el vendedor no est obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se
transmite al comprador en el ; momento en que las mercaderas se pongan en poder del primer
porteador para que ste las traslade al comprador, conforme al contrato de compraventa.
Si la obligacin implica, adems, entregarlas al porteador en un lugar determinado, el riesgo se
transmite al comprador si las mercaderas se ponen en poder del porteador en ese lugar
determinado, y a partir de ese momento.
El hecho de que el vendedor est autorizado a retener los documentos representativos de las
mercaderas no afectar a la transmisin del riesgo.
Para que la transmisin del riesgo opere, es preciso que las mercaderas estn claramente
identificadas, a los efectos del contrato, mediante seales puestas en ellas, mediante los
documentos de la expedicin, mediante comunicacin enviada al comprador o de cualquier otro
modo semejante (Artculo 67).

8. La prueba en la contratacin electrnica

1.- Ideas preliminares
El establecimiento material de los hechos, que es lo que constituye la cuestin de hecho del pleito, se
traduce en la prctica en la produccin y la valoracin de la prueba. La apreciacin de la prueba
constituye una de las actividades ms importantes que desarrolla el juez, sobre todo en el proceso
civil dominado por el principio dispositivo, pues aqu termina la labor de las partes y entra de lleno a
actuar el juez, quien en su anlisis dar por probados o no los hechos invocados por las partes. Le
corresponder examinar la prueba rendida y valorarla, determinando la eficacia de los diversos
medios probatorios y la influencia que ejercen en la formacin de su conviccin, para los efectos de
la resolucin del asunto controvertido, materia que le pertenece privativamente a los jueces del
fondo.
Entre los dos sistemas anteriormente indicados, existe un tercero que, morigerndolos y eludiendo sus
aspectos ms negativos, trata de conducir, en un justo equilibrio, hacia un fallo justo y equitativo: la
sana crtica. En el sistema de valoracin de la prueba de acuerdo a la sana crtica, o de acuerdo a
las "reglas de la sana crtica", el tribunal debe aproximarse a la verdad judicial de la mano de sus

193
conocimientos jurdicos, la razonada ponderacin de los aspectos tcnicos, su experiencia personal,
la lgica, el sentido comn, el buen juicio y la recta intencin.
En los ordenamientos en los cuales rige el principio de prueba legal, la admisin del documento
electrnico como medio de prueba requiere que el legislador lo considere expresamente, en forma
directa o al menos indirecta, como idneo para acreditar un hecho. En cambio, segn el principio
del libre convencimiento del juez, las partes podrn acompaar documentos electrnicos y el juez no
tendr obstculos para admitirlos como medios de prueba. Ello porque no habr norma alguna que
inhiba al juez para admitir los documentos electrnicos como medios de prueba imponindoles una
determinada eficacia probatoria. Pero esto no significa que el juez debe necesariamente atribuirle
plena aptitud probatoria al documento electrnico, sin valorar antes su autenticidad y veracidad.
Es decir, el juez debera previamente investigar caso por caso, segn los criterios indicados sobre
seguridad de datos, si el documento electrnico es o no autntico y que son ciertas las
declaraciones que en l se contienen, sobre la base de aplicar los y tcnicas destinadas a verificar si
un documento electrnico puede ser considerado autntico y veraz, lo que a su vez importa en el
caso del documento electrnico, una confrontacin con los indispensables requisitos de seguridad,
sobre todo, de que el documento no ha sufrido alteraciones con posterioridad a su emisin.
Fuera de las nociones preliminares que anteceden, dos rdenes de consideraciones previas hay que
tener presentes en relacin con el tema de la prueba en la contratacin electrnica
En primer lugar, que, como ya hemos dejado establecido, la contratacin electrnica no produce
ninguna modificacin al derecho preexistente, que no sea aquella que va siendo introducida
nacional o internacionalmente en atencin a sus especiales peculiaridades. Ello significa, en lo
atingente a los sistemas y medios probatorios, que el advenimiento del contrato electrnico no
produce modificacin ni al sistema que regula la forma de rendir la prueba en los procesos ante los
tribunales ordinarios ni tampoco a ninguno de los distintos medios de prueba que contempla la ley, ni
en lo relativo a su valor en s mismos ni a la llamada apreciacin comparativa de los medios de
prueba.
La nica excepcin a lo dicho, es la aparicin de un nuevo tipo de documento: el mensaje
electrnico de datos, en adelante mensaje de datos o simplemente MD, al que luego nos
referiremos en particular.
En segundo lugar, que en la cuestin de los medios probatorios, el comercio electrnico presenta
una fuerte influencia de la doctrina y la normativa internacional, por la naturaleza internacional que
una parte muy importante de los contratos tiene, y por la otra, de que en un importante nmero de
casos se pactan sistemas alternativos de solucin de conflictos, en especial el arbitraje.
Para concluir con estas palabras introductorias sobre el tema, cabe sealar que en muchos pases, el
tema bajo anlisis ha venido a clarificarse radicalmente por leyes promulgadas recientemente, en
Chile, al entrar en vigencia la Ley sobre Documentos Electrnicos, Firma Electrnica y Servicios de
Certificacin, de fecha 12 de abril de 2002.

2.- La prueba electrnica documental. El mensaje de datos.

Sobre la base de las nociones preliminares anteriores, partamos por decir que en un sentido
restringido - y preciso - la prueba electrnica, con perfiles propios, se circunscribe, en primer lugar y
con caracteres de primera importancia, a la prueba documental basada en el mensaje de datos
(MD) puro y simple, acompaado, en su caso, de firma electrnica (FE) simple o acompaada de
certificacin electrnica (CE); y en segunda instancia, al peritaje electrnico o informtico
Una situacin especial tienen los asientos contables llevados electrnicamente, que en muchos
pases tienen valor probatorio (como es el caso de Chile al tenor del artculo 35 del Cdigo de
Comercio), porque mientras se mantengan almacenados en el medio electrnico podran constituir
prueba electrnica, en tanto que dejan de tener esa calidad cuando son vaciados al papel.

194
De hecho en varios pases ya est reglamentada (en Espaa y Chile, por ejemplo) la presentacin de
registros contables e incluso la realizacin de declaraciones de impuestos y de registros de
importacin por va electrnica y telemtica, con instrucciones relativas a su autenticacin por el uso
de una contrasea previamente establecida.
Cabe precisar que no constituye un documento electrnico el texto impreso en papel a partir del
contenido de un computador, acompaado de firma. Ese es, pura y simplemente, un documento en
el sentido tradicional. El verdadero documento electrnico es el que se crea, conserva, transmite y
eventualmente se firma por medios electrnicos, sin perjuicio de que pueda convertirse o
reproducirse en soporte de papel, con la finalidad de facilitar su manejo y estudio.
En cuanto a las dudas sobre la falta de autenticidad de un documento electrnico, ellas pueden
derivar de varias causas, referidas a las fases de elaboracin, de memorizacin y de transmisin. As,
un documento puede no ser autntico porque en la fase de memorizacin un dato ha sido digitado
errneamente o ha sido omitido; porque en la fase de elaboracin se han verificado disfunciones del
computador debidas a excesos, "corrupcin" o defectos ("bugs") de los programas, defectos
causados por la temperatura, la humedad, el voltaje, etc.; o porque en la fase de transmisin los
disturbios en la lnea causaron alteraciones de datos.
Las alteraciones pueden tambin ser causadas intencionalmente por personas internas o externas al
sistema. Por ello, un modo eficaz para garantizar la seguridad de los datos es la adopcin de
tcnicas criptogrficas para escribir los datos y los programas, ininteligibles para quien desconozca la
clave criptogrfica y el algoritmo de transformacin.
Los documentos electrnicos no se presentan siempre en su soporte original, sino que muchas veces
vacan su contenido a, o son slo la transcripcin de una escritura sobre papel que, con frecuencia,
se destruye despus de registrarse digitalmente. Las diversas situaciones que pueden presentarse
como consecuencia de lo anterior han intentado ser normadas de un modo uniforme por la Ley
Modelo sobre el Intercambio Electrnico de Datos y otros Medios de Comunicacin de Datos, de
UNCITRAL, cuyo artculo 8 expresa que cuando la ley requiera que la informacin sea presentada y
conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos si existe
alguna garanta fidedigna de que se ha conservado la integridad de la informacin a partir del
momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en
alguna otra forma". Agrega que "la integridad de la informacin ser evaluada conforme el criterio
de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adicin de algn endoso o de algn
cambio que sea inherente al proceso de su comunicacin, archivo o presentacin". "El nivel de
fiabilidad requerido ser determinado a la luz de los fines para los que se gener la informacin y de
todas las circunstancias del caso. Es decir, en la medida que se garantice la inalterabilidad del
mensaje puede considerarse a un documento electrnico como original, aprecindose cada caso
en particular
En Chile, el artculo 3 de la Ley sobre Firma Electrnica de fecha 12 de abril de 2002 establece el
principio de que "los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas,
suscritos por medio de firma electrnica sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos
efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarn
como escritos en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos
aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por escrito".
La norma citada contempla una excepcin: no ser aplicable el antes referido principio a los actos o
contratos otorgados o celebrados en los casos en que ley exige una solemnidad que no sea
susceptible de cumplirse mediante documento electrnico; cuando se exija la comparecencia
personal de las partes y en aquellos relativos al derecho de familia.

195
Termina la citada disposicin sealando que la firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se
mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de las reglas sobre la
prueba que al respecto contemplan sus artculos 4 y 5.
Volveremos a examinar esta ley posteriormente, al referirnos a la firma electrnica y los servicios de
certificacin y a la prueba en el documento electrnico.
En los pases en que al igual que Chile esta situacin est regulada con criterio general, los datos
registrados electrnicamente tienen, en general, el mismo valor probatorio que los documentos
privados en soporte de papel, con tal de que se encuentren firmados electrnicamente en algunos
pases (o incluso sin este requisito en otros), establecindose los siguientes principios rectores:
existe equivalencia funcional plena entre el MD con FE y el documento con firma manuscrita;.
se debe admitir en forma irrestricta a unos y otra como prueba en juicio; y
debe valorarse la prueba electrnica conforme a los criterios generales procsales de
apreciacin de la prueba comn.
Un tema de especial preocupacin en la doctrina y la norma es la prueba electrnica de las
condiciones generales de contratacin (CGC) utilizadas de modo habitual en los contratos de uso
masivo.
Los principios generalmente aceptados que se aplican a la prueba de las CGC son en primer lugar,
que la carga de la prueba de todos los problemas que puedan afectar a las CGC. en un contrato
electrnicamente pactado corresponde al que redacta y elabora esas CGC y, en segundo trmino,
que se admite como prueba de los mismos cualquier documento electrnico, como cintas de
grabaciones sonoras, diskettes, CD y otros medios de almacenamiento, siempre que quede
garantizada su autenticidad, la identificacin confiable de los manifestantes, su integridad, la no
alteracin del contenido de lo declarado y el momento de su emisin y recepcin.
Cabe destacar que existe en algunos pases, con una regulacin probatoria propia, la denominada
factura electrnica. En Chile existe la factura electrnica siendo del caso hacer constar que en
general, la factura tiene mrito probatorio y ejecutivo en los terminos que seala la ley.

3.- La certificacin en el documento electrnico

La seguridad de los usuarios o actores del comercio electrnico, sean consumidores o empresas, que
realizan actos jurdicos en el medio digital, se garantiza tanto por la transmisin de datos en pginas
proteger das mediante mecanismos de encriptacin, como por el uso de las denominadas firmas o
llaves digitales, aI efecto de que, en definitiva, se certifique o se autentifique la identidad de las
partes contratantes, lo que I implica garantizar que quienes ejecutan el acto o celebran el contrato
electrnico sean efectivamente quienes dicen ser, se evite la eventual "repudiacin" o rechazo de los
mensajes transmitidos, y se asegure la integridad; de los documentos. En este apartado nos
referiremos a la certificacin y en el siguiente a la encriptacin.
En un plano ms general, mediante la certificacin se trata de reemplazar vlidamente en un
contexto tecnolgico el requisito o smbolo externo que da autenticidad y permite atribuir los
documentos soportados en papel a un autor, a saber, la firma o rbrica de las partes o de su autor,
en el caso de las escrituras privadas, y adems la firma del funcionario como formalidad legal,
tratndose de instrumentos pblicos, requisito histricamente ligado a acuerdos entre personas
presentes e incompatible con los contratos va redes o telemticos.
Junto con las medidas tcnicas de resguardo y certeza provistas por la tecnologa (como la
criptografa) para disponer de un entorno seguro en relacin con la autentificacin electrnica,
jurdicamente se ha regulado la existencia de entidades que certifican y publicitan certificados
electrnicos de las claves con que se firma o, dicho de otro modo, que autentifican la identidad de
los emisores y receptores que envan los mensajes firmados.

196
Un "certificado" es, dicho simplemente, un documento digital emitido por una tercera parte
merecedora de la confianza pblica (por su prestigio o por haber obtenido del Estado la prerrogativa
correspondiente), que acredita o respalda la correspondencia entre una llave magntica y la
persona que es titular de la misma, a lo que se aade una firma electrnica como datos o
informacin caracterstica del firmante, para acreditar su identidad digital.
Como la transposicin mecnica de una firma manual realizada sobre papel y replicada por el
computador a un documento informtico no es suficiente para garantizar los resultados
tradicionalmente asegurados por la firma olgrafa, se crea la necesidad de que existan entidades
que certifiquen la validez de esas firmas en Internet. As, al lograrse, con la emisin de un certificado,
que el receptor de un mensaje sepa indubitadamente que el emisor del mismo es realmente quien
dice ser y que ste, a su vez, posteriormente no pueda. negar o repudiar el envo, se alcanzan
mayores grados de confianza en las relaciones comerciales electrnicas.
La trascendencia pblica de la funcin de los proveedores de servicios de certificacin pasa por el
hecho de que cuando certifican dgitos o algoritmos y su pertenencia a personas naturales y jurdicas
concretas y determinadas por sus caractersticas propias, estn ejerciendo en el campo de la
contratacin electrnica la antigua potestad jurdica de otorgar "fe pblica" a los actos y contratos y
particularmente a los documentos en que ellos constan.
De lo dicho se concluye que la realidad del comercio electrnico est cambiando una institucin
jurdica tradicional y fundamental para el Estado de Derecho, como es el sistema de la fe pblica, de
lo que sigue que es un imperativo a nivel internacional la actualizacin de los ordenamientos jurdicos
para permitir el uso seguro y con valor legal de las nuevas tecnologas de la informacin en el marco
del comercio electrnico.
En definitiva, el certificado digital, que acredita la identidad de los contratantes y en general de las
personas que intervienen en el comercio electrnico y en Internet, es un nuevo elemento, tanto de
contenido y trascendencia jurdica como de gestin empresarial.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal y en particular de la prueba, que es aquel que aborda
el presente captulo, en caso de controversia se presenta el problema de probar indubitadamente
en un proceso judicial la realizacin y los trminos exactos en que se desarrollaron los hechos relativos
al envo de mensajes entre emisores y receptores, como por ejemplo, para demostrar que una parte
(emisor) realiz una contra oferta determinada ante una proposicin de negocio, que al aceptar
firm digitalmente un mensaje (y eventualmente que su firma fue debidamente certificada), etc. La
cuestin es lograr que todos los certificados electrnicos mediante los cuales se da cuenta de
hechos de "realidad virtual" tengan valor probatorio como tales, "per se", y que jurdicamente, en
nuestro sistema de valoracin legal de los medios de prueba, constituyan instrumentos asimilables a
los documentos pblicos o privados a pesar de no estar soportados en papel.
En el plano internacional, el tema de la certificacin, al igual que el de la firma electrnica, ha
recibido un fuerte impulso con la recientemente aprobada Ley Modelo de la CNUDMI aprobada en
Sesin Plenaria de la UN el 12 de diciembre de 2001. All se define, en el artculo 2, al "certificado",
como "todo mensaje de datos u otro registro que confirme el vinculo entre un firmante y los datos de
creacin de la firma" y a los "prestadores de servicios de certificacin", como a la persona "que
expide certificados y puede prestar otros servicios relacionados con las firmas electrnicas". En los
artculos 9 y siguientes, la ley modelo regula las obligaciones del prestador de servicios de
certificacin, los requisitos que deben cumplir los sistemas, procedimientos y recursos humanos de un
prestador de servicios de certificacin para ser considerables fiables (artculo 9); las precauciones
que debe adoptarse el usuario frente a un certificado (artculo 11) y las normas que deben regir para
el reconocimiento de certificados y de firmas electrnicas extrajeras (artculo 12).

197
Hay que tener Presente, en todo momento, que esta es una ley modelo y por lo tanto no tiene poder
de regulacin efectivo sino que es un referente para la elaboracin de las pertinentes legislaciones
nacionales referentes internacional, propio de la lex mercatoria.
En Chile la Ley N 19.799 regula, entre otras materias, la prestacin de servicios de servicios
certificacin de firmas electrnicas y el procedimiento de acreditacin, al podrn sujetarse los
prestadores ,de dichos servicios de certificacin con el objeto de garantizar la seguridad en su uso
El artculo 20 de la referida ley define al certificado de firma electrnica como una certificacin
electrnica fe da fe del vinculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creacin de la
firma electrnica en tanto que establece que Certificador o Prestador de Servicios de Certificacin
es la entidad prestadora de certificacin de firmas electrnicas.
La ley distingue entre certificacin de firmas electrnicas avanzadas de las autoridades o
funcionarios de los rganos del Estado y la del pblico en general.
A la Primera; la certificacin de firmas electrnicas avanzadas de las autoridades o funcionarios de
los algn rgano del Estado, se refiere el artculo 9, que seala que ella se efectuar por los
respectivos ministros de fe. Si en algn rgano del Estado ste no se encontrare establecido en la
ley, el reglamento a que se refiere el artculo 10, indicar la forma en que se designar un
funcionario para estos efectos, aadiendo que los efectos de la probatorios de la certificacin
practicada por el ministro de fe competente sern equivalentes a los de la realizada por un prestador
acreditado de servicios de certificacin.
Termina la referida disposicin estableciendo que los rganos del Estado podrn, a su opcin
contratar de certificacin de firmas electrnicas con entidades certificadoras privadas si ello resultare
ms tcnica o econmicamente.
Los servicios de certificacin para el pblico en general sern realizados por Prestadores de Servicios
de Certificacin.
El artculo 11 de la ley expresa que, de un modo amplio, son prestadores de servicios de certificacin
las personas jurdicas nacionales o extranjeras, pblicas o privadas, que otorguen certificados de
firma electrnica, y perjuicio de los dems derechos que puedan realizar".
En cambio, revisten la calidad de prestadores acreditados de servicios de certificacin las personas
Micas nacionales o extranjeras, pblicas o privadas, domiciliadas en Chile y acreditadas en
conformidad al Titulo V de esta ley, que otorguen certificados de firma electrnica, sin perjuicio de los
dems servicios que puedan realizar.
La Ley N 19.799 dedica su Ttulo I a disposiciones generales; el Ttulo II al uso de la firma electrnica
por del Estado; el Ttulo III (Artculos 11 a 14) a los Prestadores de Servicios de Certificacin; el Ttulo IV
(Artculos 15 y 16) a los certificados de firma electrnica; su Ttulo V (artculos 17 a 22) a la
acreditacin e inspeccin de prestadores de servicios de certificacin, y su Ttulo VI (Artculos 23 y 24),
establecer los derechos y obligaciones de los usuarios de firmas electrnicas.
La referida ley ha venido a ser complementada por el Reglamento N 181, publicado en el Diario
Oficial de fecha 17 de agosto de 2002, cuyo Ttulo I se refiere a los Prestadores de Servicios de
Certificacin en general, las normas tcnicas y las prcticas de certificacin que stos deben
observar; el Ttulo II regula la acreditacin de los Prestadores de Servicios de Certificacin, la Entidad
Acreditadora y el Registro pblico de prestadores acreditados de servicios de certificacin; el Ttulo III
trata de los Certificados de firma electrnica; El Titulo IV de la proteccin de los derechos de los
usuarios y el Ttulo V sobre la utilizacin de la firma yuca por los rganos de la Administracin del
Estado.
El reglamento define al certificado de firma electrnicas como la certificacin electrnica que da fe
del vinculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creacin de firma electrnica
(Artculo 28) y que el certificado de firma electrnica deber permitir a quien lo reciba, verificar, en

198
forma directa o mediante consulta electrnica, que ha sido emitido, por un prestador acreditado de
servicios de certificacin con la finalidad de comprobar la validez del mismo.
Por otro lado, deja en claro que la acreditacin del prestador de servicios es voluntaria (artculo 17) y
que el principal efecto de la acreditacin es habilitar al prestador a emitir certificados de firma
electrnica avanzada (artculo 23). Establece, adems, que los prestadores acreditados podrn
homologar los certificados de firma electrnica avanzada emitidos por certificadores no establecidos
en Chile (artculo 35).

9. La encriptacin, el documento electrnico y la prueba.

Un tema que tiene que ser tratado en forma especial es el de la prueba ante el documento
electrnico encriptado.
La encriptacin o criptografa (arte de escribir enigmticamente), es la tcnica basada en un
sistema (hoy en da se usan algoritmos matemticos) que transforma un mensaje legible a su
equivalente en un formato ilegible para cualquier usuario que no cuente con la clave secreta para
descifrarlo.
El desarrollo de esta tcnica y su aplicacin a las transacciones comerciales en red es un requisito
para el xito del desarrollo futuro del comercio electrnico, porque favorece la necesaria confianza
de los individuos de que sus mensajes privados no sern divulgados, que sus datos personales no
sern apropiados por terceros y que finalmente, no sern vctimas de fraudes y las consiguientes
prdidas econmicas y molestias.
Bsicamente existen dos grandes tipos de tcnicas de criptografa, o criptosistemas: la que requiere
una clave privada y la que se vale de una clave pblica.
Los sistemas de criptografa de clave privada necesitan que emisor y receptor usen la misma clave
privada (como el Data Encryption Standard o DES), la cual sirve para encriptar y desencriptar el
mensaje electrnico. En este sistema, la clave secreta debe necesariamente comunicarse de una
parte a la otra, bajo el riesgo de perderse o ser apoderada por un tercero. Ms an, cuando dos
personas utilizan la misma clave es imposible garantizar la autenticidad de la firma electrnica, pues
siempre existe el riesgo de que la otra parte haya olvidado la firma.
La criptografa de clave pblica, inventada por Rivest, Shamir y Adieman, y conocida como RSA,
implica el uso de dos claves, una privada y la otra pblica. El usuario encripta un mensaje utilizando
su clave privada sobre la base de un criterio nico (lo que permite identificar a esta persona) y
transmite su clave pblica a todas las personas con quienes planea comunicarse a travs de
mensajes cifrados o encriptados. Por medio de la clave pblica de un usuario cualquier otra persona
podr encriptar mensajes que slo este usuario ser capaz de descifrar.
El sistema de clave pblica tiene la ventaja de ser eficiente, pues cada usuario utiliza slo una clave
para encriptar y desencriptar todos los mensajes que enva o recibe. Tambin tiene la gran ventaja
de ser segura. Debido a que la clave pblica slo puede utilizarse para desencriptar mensajes
codificados con la clave privada del usuario, es posible autenticar la firma digital de modo que no
pueda ser desconocida o impugnada por ste. El nico problema de seguridad que puede surgir, se
relaciona con la autenticidad de la clave pblica, o la garanta de que sta en realidad proviene
del usuario, al que se supone pertenece, y que no ha sido olvidada. Este problema puede resolverse
creando una certificacin de alguna autoridad que emita y rastree claves pblicas y que pueda, por
lo tanto, garantizar a terceras partes la autenticidad de la clave pblica de un usuario.
Este ltimo sistema forma la base del programa ms amigable al usuario y ms ampliamente utilizado
en Internet, denominado PGP (Pretty Good Privacy). Se trata de un software de criptografa creado
por Phil Zimmermann en 1991, distribuido sin costo en Internet. Es muy popular y es considerado
virtualmente inviolable. Por este motivo, bajo la legislacin de pases como Estados Unidos y Canad,
no obstante estar autorizado el uso de criptografa, la exportacin de software de encriptacin y de

199
informacin encriptada est sujeta a una severa regulacin por razones de seguridad nacional.
Desde la perspectiva gubernamental, la criptografa crea el dilema de tener que equilibrar dos
objetivos polticos importantes y contradictorios. Por un lado el gobierno debe permitir el desarrollo de
tcnicas diseadas para proteger la confidencialidad y seguridad de la informacin, y por otro,
debe frenar la proliferacin de tecnologas que podran debilitar la capacidad de vigilancia, ya que
tcnicas de encriptacin confiables tambin pueden usarse en la tramitacin de mensajes ilegales
por elementos criminales, facilitando por ejemplo, la transmicin y difusin con total impunidad de
terrorismo o de mensajes contrarios al orden pblico y las buenas costumbres ( vgr. drogas,
pornografa, etc.).
Luego de haber analizado el significado, las finalidades y los mtodos de la encriptacin, es
interesante analizar, volviendo al tema de este captulo, la admisibilidad probatoria de un
documento encriptado y su valor.
Decimos que el tema es interesante porque en principio aparece como chocante que se pueda
invocar como prueba un documento que nadie, ni siquiera el Juez de la causa, puede leer, excepto
los que tienen la clave.
En principio, la sola exposicin del problema parece conducirnos a la conclusin de que no resulta
admisible un documento con tan especiales peculiaridades, porque el primer requisito que todo
documento debe cumplir es que sea legible y entendible.
Las leyes que hemos examinado no contemplan una solucin a este problema.
Sin embargo, pensamos que entendido que la encriptacin conduce solamente a esconder el
contenido del documento para terceros que no son parte de una relacin entre partes, comercial,
cientfica o de cualquiera otra ndole, para resguardar sus intereses propios, el documento
electrnico encriptado es perfectamente admisible y an, en ciertos casos, necesario.
De hecho, el documento encriptado es solamente confidencial respecto de terceros y no para las
partes, ni puede serlo para el juez que deba resolver un conflicto entre ellas.
Por lo tanto, en el marco de una controversia actual entre partes, el Juez puede utilizar el documento
encriptado como prueba, siempre y cuando sea traducido develado su contenido real; por medio
de la clave que corresponda, y siempre y cuando el contenido de dicho documento no sea
contrario a las buenas costumbres y al orden pblico.
Para develar el contenido autntico del documento encriptado, el Juez podr valerse de la prueba
pericial a que nos referimos en el nmero que sigue.

10. La prueba pericial en la contratacin electrnica.

La complejidad tcnica de los conocimientos informticos exige que los jueces sean coadyuvados
por peritos en la materia, sobre todo en los casos en que los mensajes de datos no vengan
respaldados por una entidad de certificacin, y con mayor razn an, si ni siquiera llevan firma
electrnica. El peritaje pasa a ser, entonces, el segundo medio de prueba que en el comercio
electrnico tiene caractersticas propias.
La pericia informtica es una materia sumamente compleja, por el rpido y constante surgimiento de
nuevas tcnicas. Por ello, creemos interesante plantear algunas ideas sobre la metodologa aplicable
por un perito informtico.
Los mtodos y tcnicas utilizados tendrn que ver con el objetivo del peritaje y el entorno en que se
realice. En muchos casos puede limitarse al anlisis de la documentacin recibida, y en otros habrn
de realizarse muestreos estadsticos, revisin de programas, pruebas, anlisis de software y hardware,
de libreras de programas, bases de datos u otros.
Esta tarea, denominada por algunos "Auditoria Jurdica Informtica", puede comprender, entre otras,
las reas de investigacin de datos de carcter personal de los usuarios de sistemas; de la integridad
de los programas y archivos computacionales; de funcionamiento de equipos sean stos

200
computadores personales, servidores de red y/o terminales; de conexin o acceso remoto
(comprendiendo redes internas o intranets y redes externas, cerradas o pblicas, como la Internet);
de aspectos relacionados con la propiedad intelectual e industrial; de delitos informticos; de
contratos y documentos electrnicos; de seguridad informtica y de telecomunicaciones.
En todo caso, el perito habr de elegir la tcnica ms adecuada o una combinacin de varias;
efectuando pruebas simples con datos especficamente preparados para ello o bien pruebas
integradas, que pueden combinarse con la grabacin de los datos ledos o de los campos de una
base de datos, los que pueden permitir detectar una codificacin errnea o no autorizada; pueden
incluirse, tambin, mdulos o rutinas en los programas reales que tomen datos o hagan ciertos
recuentos sin llegar a afectar los resultados. Tambin existen tcnicas de simulacin en paralelo, las
que consisten en usar datos reales con programas preparados por el perito o a peticin suya, para
verificar posteriormente los resultados. Por ltimo, se puede realizar un seguimiento de programas
("tracing"), como el que se usa en la etapa de su desarrollo, para depuracin, y, finalmente, puede
ser necesario revisar la codificacin de programas y registros.
El uso de estas tcnicas periciales puede permitir llegar a una conclusin sobre la existencia,
integridad y probable origen de datos informticos, en particular para determinar la veracidad de un
hecho o de un acto jurdico sostenido en juicio.
Para terminar, hay que recordar que la labor del perito consiste en suministrar al juez una base
cientfica, tcnica, o prctica para que ste pueda juzgar la controversia sobre la que versa el
informe pericial.
Cabe sealar que es una norma frecuente en las distintas legislaciones, la contenida en el artculo
425 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno, segn el cual "los tribunales apreciarn la fuerza
probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica", es decir, se
deber conducir al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razn y el
criterio racional, todo de acuerdo al buen juicio y ponderacin del juez.
Lo anterior constituye una sugerencia a abandonar la tentacin a atribuir excesiva importancia al
informe pericial, al punto de que en muchos casos, a pesar de ser un medio ms de prueba, se
convierte en el punto de ^ apoyo de la sentencia que resuelve una controversia actual entre partes
sometida al conocimiento y decisin del Tribunal.

11. Legislacin internacional, ley "modelo" y comparada.

Con anterioridad ya nos hemos referido, en varias oportunidades a la Ley Modelo sobre Comercio
Electrnico (LCME) y otros medios conexos de comunicacin de datos, aprobada por la Comisin de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1996.
La Ley Modelo fue preparada en respuesta al cambio fundamental que haba operado en las
comunicaciones entre las partes (denominadas en ocasiones "socios comerciales") que recurran a
las modernas tcnicas informticas o de otra ndole para sus relaciones de negocios. La Ley Modelo
ofrece a los pases un texto normativo ejemplar para la evaluacin y modernizacin de algunos
aspectos de su propia normativa legal y de sus prcticas contractuales relativas al empleo de la
informtica y dems tcnicas de comunicacin modernas, en las relaciones comerciales.
La ley modelo dedica su artculo 9 a establecer la admisibilidad y fuerza probatoria del mensaje de
datos partiendo por reconocer en su favor el principio de la no-discriminacin respecto a otras
pruebas documentales.
Luego se refiere a los criterios de valoracin judicial de la prueba electrnica, sobre la base de la
fiabilidad de los sistemas de generacin de los mensajes, la comunicacin, archivo, conservacin e
integridad de los mensajes de datos. Su texto es el siguiente:
9. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos.

201
1. En todo trmite legal, no se dar aplicacin a regla alguna de la prueba que sea bice para
la admisin como prueba de un mensaje de datos:
a. Por la sola razn de que se trate de un mensaje de datos; o
b. Por razn de o haber sido presentado en su forma original, de ser ese mensaje la mejor prueba
que quepa razonablemente esperar de la persona que la presenta.
2. Toda informacin presentada en forma de mensaje de datos gozar de la debida fuerza
probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos habr de tener presente la
fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la fiabilidad
de la forma en la que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que
identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente."
En cuanto a las legislaciones extranjeras, cabe distinguir entre aqullas que siguen a la Ley Modelo
de UNCITRAL y aqullas que se limitan a reglamentar la fuerza probatoria de los mensajes de datos
que cuenten con firma electrnica. La legislacin sobre el documento electrnico y la firma digital
esta muy avanzada en los pases europeos, muy en particular en Italia y Espaa.
Sin embargo, en un nmero de legislaciones nacionales, an muy importante, todava se advierte
una total ausencia de reglamentacin del mensaje de datos y de la firma electrnica, o en la
existencia de a las que an no se da efectiva aplicacin y que caree en de reglamentacin, siendo
muchos los casos en estas carencias se suplen con la actitud receptiva y reguladora de la
jurisprudencia judicial: carente la , electrnica de reconocimiento legislativo expreso, rbitros primero
y tribunales estatales despus la han estado paulatinamente, hasta que una intervencin del
legislador llega expresamente a reconocer su admisibilidad y a someterla a criterios no
discriminatorios de valoracin judicial.

12. La prueba electrnica en Chile. La ley 19.799. Otras normas.

En nuestro pas, las leyes reguladoras de la prueba han establecido en materia civil un sistema legal
de prueba tasada, es decir, es la ley la que establece los medios de prueba, la forma de rendirla en
juicio y la valoracin que debe darle el juez.
De consiguiente, las pruebas tienen en Chile un valor inalterable y constante, sealado en la ley, que
fija condiciones generales de hecho abstractamente preestablecidas y en que, en principio, se
prescinde del criterio o apreciacin libre del juez respecto de los mismos hechos. Tal sistema est
tratado en nuestro CC, que se preocupa de reglamentar la admisibilidad de los medios de prueba y
su valor probatorio, y, adems, en el Ttulo XI del Libro II del CPC, donde se enumera los medios de
prueba, se reglamenta la manera en cmo se produce la prueba ante los tribunales, y su valor
probatorio.
Sin embargo, en cuanto a la valoracin de la prueba rendida, este rgido sistema se aplica en forma
limitada, resultando ser la excepcin, admitida slo cuando la ley lo establece de modo expreso,
como en el caso de la plena fe que atribuye al instrumento pblico y al instrumento privado
reconocido o mandado tener por reconocido, a la confesin judicial sobre un hecho personal y en el
caso de la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar actos que deben constar por escrito.
En efecto, la recta doctrina considera que, encuadrado dentro de ciertos mrgenes, en verdad en
Chile impera el sistema de libre conviccin del tribunal, lo que se desprende inequvocamente de la
norma contenida en el artculo 428 del CPC, segn el cual "entre dos o ms pruebas contradictorias y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la
verdad". Ms an, tales mrgenes desaparecen en aquellos casos en que el juez est facultado para
apreciar la prueba en conciencia, y en parte importante tambin cuando est facultado para
apreciarla conforme a las reglas de la sana crtica.
Es decir, en realidad, la regla general aplicable en nuestra legislacin para la apreciacin de las
pruebas rendidas es el sistema de la libre conviccin, en donde el juez debe atenerse a los medios

202
de prueba que seala la ley, pero valora esos elementos conforme a la conviccin que se forme de
los hechos, debiendo fundamentar la sentencia dando razn de la labor de crtica que le mueve a
pensar en cierta forma.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer presente que lo que se refiere a la determinacin de los
medios idneos para acreditar un hecho en juicio y la forma en que esta prueba debe ser rendida, le
corresponde exclusivamente a la ley.
De lo anterior se podra pensar, antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.799, que puso
trmino a sta situacin aceptando plenamente al documento electrnico como medio de prueba,
que la rigidez propia de nuestro sistema legal de prueba, ms aparente que real, como queda
dicho, no admita estas nuevas tecnologas. Sin embargo, nada justificaba una actitud de no
aceptacin por los tribunales de la existencia, desarrollo y aplicacin de nuevas ciencias y
tecnologas, ya que los que no dispongan de otro medio de prueba y que de buena fe han
participado de estas nuevas formas de contratacin quedaran en la indefensin o la impunidad y es
sabido que en nuestro derecho los tribunales deben resolver las contiendas an a falta de ley que
especficamente las regule. Comparte dicha opinin la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, quien en la Ley Modelo sobre Intercambio Electrnico de Datos
(EDI) establece que "no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a la informacin por
la sola razn de que est en forma de mensaje de datos".
Pero en nuestro sistema procesal reglado, la admisibilidad procesal de los documentos electrnicos,
antes de la Ley N 19.799 provena de aplicarles las normas legales por asimilacin. As, en el caso
que el medio de prueba fuera idneo, lo primero que se deba resolver era la confiabilidad de los
datos demostrada a travs del testimonio de peritos que avalaren, en una forma que comprenda el
juez, la eficacia y grado de vulnerabilidad de los dispositivos de seguridad del computador para
prevenir la alteracin de datos.
Antes de la reforma introducida por la Ley N 18.857 de 1989 al CPP, en los casos en que se
presentaban documentos del tipo de una fotografa, se les trataba como instrumentos y, por lo tanto,
tratndose de procesos civiles se les aplicaban las disposiciones de los artculos 342 a 355 del CPC.
Todo esto produca dificultades, especialmente cuando se objetan los documentos, lo que da lugar
a incidentes, pruebas periciales y en ltimo trmino a la aplicacin de la prueba de presunciones
como medio para poderlos utilizar.
Con la aludida Ley N 18.857, se mejor la situacin de los documentos en el proceso penal,
admitindose como elementos de prueba "las pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, y
otros sistemas de reproduccin de la imagen y del sonido, versiones taquigrficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe" ( artculo 113 bis).
A su vez, la reforma al artculo 113 permiti al juez, para el esclarecimiento de los hechos, disponer de
"la fotografa, filmacin o grabacin y, en general, la reproduccin de imgenes, voces o sonidos por
los medios tcnicos que estime convenientes. Asimismo, podr valerse de resultados obtenidos por la
utilizacin de aparatos destinados a desarrollar exmenes o demostraciones cientficas o por medio
de la computacin."
La jurisprudencia haba aceptado, desde antes de la reforma de la Ley N 18.857, el concepto
amplio de prueba documental para comprender las modalidades de prueba que se mencionan en
los artculos 113 y 113 bis del CPP. Con las modificaciones mencionadas no hay problemas en el
proceso penal para admitir como elementos de prueba a los documentos electrnicos. Sin embargo,
el problema subsista en el proceso civil donde hay que auxiliarse ms que del concepto amplio de
documento, en la prueba pericial y de presunciones.
La diferencia entre proceso civil y proceso penal en Chile, se acento con la introduccin del nuevo
sistema procesal penal.
En efecto, el CPP contiene las siguientes disposiciones normativas sobre la prueba:

203
Art. 295. Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin
del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley.
Art. 297. Valoracin de la prueba. Los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn
contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados.
El tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de
aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta
para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados. Esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
Art. 323. Medios de prueba no regulados expresamente. Podrn admitirse como pruebas pelculas
cinematogrficas, fotografas, fonografas, video grabaciones y otros sistemas de reproduccin de la
imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.
El tribunal determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al
medio de prueba ms anlogo.
En materia procesal civil no exista en Chile ninguna norma moderna que derechamente incorporare
estas nuevas modalidades de prueba que contempla el actual Cdigo Procesal Penal.
Pero esta situacin cambio completamente al entrar en vigencia la Ley N 19.799 sobre Documentos
Electrnicos, Firmas Electrnicas y Servicios de Certificacin, de fecha 12 de abril de 2002, a la que
ya nos hemos referido. En efecto, el artculo 3 de dicha ley establece el principio de que "los actos y
contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de firma
electrnica sern validos de la misma manera y producirn los mismos efectos que los celebrados
por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarn como escritos, en los casos
en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley
prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por escrito.
La norma citada contempla una excepcin: no ser aplicable el antes referido principio a los actos o
contratos otorgados o celebrados en los casos en que la ley exige una solemnidad que no sea
susceptible de cumplirse mediante documento electrnico; cuando se exija la comparecencia
personal de las partes y en aquellos relativos al derecho de familia.
Termina la citada disposicin sealando que "la firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se
mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales", salvo en cuanto a las reglas generales
sobre la prueba que regulan sus artculos 4 y 5.
Sin embargo, antes de seguir analizando las normas de la ley en materia probatoria, cabe enfatizar
que el artculo 3 que hemos expuesto otorga validez a los actos o contratos "suscritos por medio de
firma electrnica" de modo que los documentos electrnicos que carezcan de dicho elemento
debern seguirse tratando del mismo modo que antes de la dictacin de sta ley, esto es, "tendrn
el valor probatorio que corresponda de acuerdo a las reglas generales" (Parte final del artculo 5).
Segn el artculo 4, los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento pblico
debern suscribirse mediante firma electrnica avanzada.
En particular el artculo 5 regula el valor probatorio del documento electrnico sealando que
podrn presentarse enjuicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrn
de seguirse las reglas siguientes:
1. Los sealados en el artculo 4, es decir los instrumentos pblicos que cuenten con firma
electrnica avanzada, harn plena prueba conforme a las reglas generales; y

204
2. Los que posean la calidad de instrumento privado tendrn el mismo valor probatorio, es decir
harn plena prueba en cuanto hayan sido suscrito mediante firma electrnica avanzada y en caso
contrario como hemos expresado anteriormente, tendrn el valor probatorio que corresponda de
acuerdo a las normas generales sobre la prueba que contempla la legislacin.
Ahondando un poco ms en el tema, cabe tener en cuenta que Internet ha producido una
importante revolucin en el mbito de las comunicaciones, por otra va distinta a la que hemos
analizado hasta ahora el empleo cada vez ms comn del servicio del correo electrnico, mucho
ms rpido e interactivo que una carta tradicional, aunque opera de una manera similar, y al que,
de conformidad con el principio de equivalencia funcional, oficialmente consagrado en Chile por la
nueva ley sobre firma electrnica, hay que tratarlo en iguales condiciones que el correo comn.
Sin embargo, el Cdigo Civil chileno no seala expresamente nada en relacin al valor probatorio de
las cartas y telegramas. En principio, el destinatario de una carta puede invocarla como prueba
contra el que la ha escrito. Puede utilizarla para establecer una obligacin contrada a su favor por el
remitente, para probar un perjuicio que este le ha causado o una injuria en su contra que d motivo
a una querella y a una demanda de indemnizacin. Si la carta no es confidencial, el destinatario
puede hacerla valer enjuicio contra una persona distinta del remitente. Pero si la carta tiene el
carcter de secreta o confidencial, no puede utilizarse contra un tercero sino con autorizacin del
que la envi.
El artculo 349 del CPC es atingente a esta materia al referirse a los documentos que existan en poder
de la otra parte o de un tercero y tengan relacin directa con la cuestin debatida- puede
decretarse su exhibicin a peticin de parte, siempre que no revistan el carcter de secretos o
confidenciales.
Los requisitos para que proceda la exhibicin son, pues, tres:
a) Que existan en poder de la otra parte o de un tercero;
b) Que tengan relacin directa con la cuestin debatida; y
c) Que no revistan el carcter de secretos o confidenciales.
Si las cartas estn firmadas pueden constituir verdaderos instrumentos privados, pero por el contrario
si no lo es estuvieran o si en ellas no hay explcitamente una declaracin de voluntad, pueden tener
el mrito de una confesin extrajudicial escrita o de un principio de prueba por escrito, conforme al
valor que el juez les atribuya, si estn reconocidas.
En definitiva, como la ley chilena no ha reglamentado el valor probatorio de los mensajes de correo
electrnico, ste queda entregado a la apreciacin del tribunal, conforme a las pautas apuntadas.
En todo caso, no puede sostenerse que las comunicaciones privadas, cual es el caso del "mail" o
"correo electrnico", carezcan de todo valor probatorio, toda vez que, a lo menos, servirn para
formar la conviccin del juez por la va de las presunciones.
Si la agregacin de una versin impresa de un mensaje de correo electrnico es objetada, se
formar un incidente en el que se podr ofrecer y rendir la prueba necesaria para establecer su
procedencia. Acreditado, o no desconocido, el hecho de que el mensaje emana realmente de la
persona que aparece como su remitente y que lleg al destinatario, el juez podr apreciar su valor
libremente, conforme a la persuasin racional.
En todo caso, consideramos que todo a las cartas misivas y los documentos privados en general,
puede aplicarse por analoga al correo electrnico, con el importante avance que representa la Ley
N 19.799 que ha establecido el valor general de los documentos electrnicos, en trminos de
equivalencia con los documentos tradicionales, y en particular de aquellos que llevan firma
electrnica, avance cuya importancia se puede sopesar debidamente si se considera que hasta
ahora en el Derecho Procesal chileno slo se admita la firma natural por suscripcin, y la impresin
de huella dactilar, cuando lo seala la ley. Hay que reconocer, sin embargo, que a pesar de la
nueva ley el problema subsiste en cuanto a los mensajes de correo electrnico porque es

205
absolutamente excepcional que stos lleven firma electrnica propiamente tal y nunca una que
tenga el carcter de avanzada. En general lo servicios de certificacin no se acostumbran en el
mundo, a sta fecha al menos, para acreditar el origen y/o la firma estampada en un mensaje de
correo electrnico comn.
La firma tiene importancia porque no slo indica al autor del documento sino que lo hace
responsable de su contenido. Por esto se han rechazado en Chile las firmas por sello, cuo o
calcadas para dar valor a instrumentos pblicos o privados.
Sin embargo, hay excepciones a la regla precedente. Desde luego el artculo 13 de la ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, establece que "los Bancos podrn autorizar a determinadas
personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecnicos, la cantidad girada y
la firma". Y agrega que "lo harn siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y
que se justifique su necesidad por el elevado nmero de cheques que deber emitir el comitente,
ajuicio de la Superintendencia".
Por su parte, el artculo 1 N 7 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagars establece que
la firma del librador de una letra de cambio podr estamparse, bajo su responsabilidad, por "otros
procedimientos que autorice el reglamento".
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la firma por sello, cuo, calcada o electrnica no basta
por s sola para dar pleno valor al instrumento pblico o privado; pero an as puede tener valor, al
igual que una carta no firmada, es decir, servir de base para una presuncin judicial que, en
definitiva, fije el valor del documento. Pinsese en los documentos estandarizados, que estn pre-
redactados y en los que slo hay que rellenar los espacios en blanco, para completar lo que se
entiende es manifestacin de la voluntad o intencin de una persona. Aunque no estn firmados
pueden servir de base para un reconocimiento, por aplicacin en la va civil del artculo 346 del CPC.
Finalmente, cabe analizar la situacin de los documentos que, con la ayuda de las modernas
tcnicas de computacin multimedios (multimedia) permiten presentarse o complementarse por
medio de la imagen, videos, texto y sonido. Los tribunales franceses han concluido que las
grabaciones sonoras pueden ser consideradas documentos sin que exista un documento expreso
que as lo diga. Ahora, en cuanto a su valor probatorio, no puede asimilarse al que tienen los
instrumentos privados, ya que un requisito esencial de stos, es que estn firmados; pero s puede
drsele el valor de un principio de prueba por escrito o de una confesin en su caso. Es importante
en este punto tener en consideracin que el valor probatorio de las grabaciones sonoras tiene un
lmite, que es el derecho de las personas a que se respete el secreto de sus conversaciones privadas.
Acerca de lo dicho, hay una sentencia muy importante de la Corte de Apelaciones de Santiago,
que declara que "una grabacin original, efectuada en cassette, que no se. encuentra
contemplada en nuestra legislacin en forma especfica como medio de prueba, puede ser
asimilada a la instrumental por registrar hechos o a las confesiones extrajudiciales, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 398 del CPC va atribuirle valor en conciencia, acreditado, mediante
peritaje que las voces registradas en la grabacin corresponden a las partes del juicio, que la
trascripcin que rola en autos corresponde a lo grabado y que su tenor guarda armona con las
dems probanzas del proceso, lo que hace presumir su veracidad, particularmente como confesin
extrajudicial del demandado.
No obsta a la conclusin anterior que la grabacin haya sido efectuada sin conocimiento del
demandado y que ste haya negado haber sostenido la conversacin de que se trata con el
demandante y que una de las voces le pertenezca, ya que tales negativas aparecen desmentidas
por el informe pericial inobjetado".
Pero al margen de la jurisprudencia, antes de la Ley N 19.799 existan ya varias leyes especiales en las
que se estableca el carcter de instrumento pblico o privado de los documentos electrnicos. Se
menciona, entre otros, los siguientes cuerpos legales:

206
 La Ley N 19.680, de 11 de enero de 1988, que sustituy el Libro III del CCOM, relativo al
comercio martimo. En el ttulo IV que versa sobre los sujetos de la navegacin y el comercio, el inciso
segundo del artculo 913 establece, a propsito del libro bitcora o diario de navegacin ( que
puede tener valor de un instrumento pblico), que "... las anotaciones podrn estamparse por me-
dios mecnicos o electrnicos, siempre que stos garanticen la fidelidad y permanencia de los datos
consignados".
En el Ttulo V del libro III del CCOM, sobre los contratos para la explotacin comercial de las
naves, el prrafo tercero regula el contrato de transporte martimo y en el artculo 1.014, sobre la
documentacin del transporte, seala que la firma en el conocimiento de embarque puede ser
registrada por cualquier medio mecnico o electrnico.
El reglamento del sistema chileno de pronsticos deportivos, establecido por Decreto Supremo
N 114, de 19 de abril de 1989, indica que la captacin mecanizada de apuestas de los pronsticos
efectuados por el apostador en el volante, ser realizada por medio de los equipos que la institucin
administradora del sistema determine, generndose de inmediato un registro computacional de la
informacin. De la apuesta realizada quedar constancia en un documento impreso denominado
recibo, el que constituye el comprobante y el medio de prueba de la participacin del apostador
del concurso. El inciso final del artculo establece que los registros computacionales de las apuestas
son el medio vlido para acreditar los pronsticos realizados por el apostador y que toda anotacin
o seal que aparezca en el recibo y que difiera de las asentadas en los registros computacionales es
nula y de ningn valor. A partir de esta norma se han establecido con posterioridad diversos otros
sistemas de loteras y juegos de azar.
Por ltimo, cabe citar a la Ley N 19.052, de 14 de abril de 1991, que consagr explcitamente
el carcter de instrumentos pblicos de los certificados que el Servicio de Registro Civil e
Identificacin expide mecanizadamente, a travs del procesamiento electrnico de datos, sin
intervencin del hombre y sin firma manuscrita.

13. La solucin de conflictos en el comercio electrnico y particularmente en la Web.

El tema de la resolucin de conflictos es, desde el punto de vista jurdico, por la trascendencia que
tiene y la dificultad que envuelve, uno de los ms complejos que debe afrontar el derecho en el
comercio electrnico. Ello porque envuelve aspectos tan relevantes como la determinacin de la
legislacin aplicable y la jurisdiccin competente, como porque tratndose de un mercado global,
en que los negocios se efectan en forma despersonalizada y a distancia, resulta particularmente
difcil atender la enorme cuanta potencial de pequeas disputas, que en la mayora de los casos no
ameritan "gravosas actuaciones judiciales o el sometimiento a los arbitrajes internacionales
tradicionales".
Sin duda alguna que la solucin de fondo consiste en que las partes rijan su actuacin en el
comercio electrnico, por una conducta que se ajuste a los cnones de la mxima buena fe, de
modo que en un proceso que evoluciona muy lentamente, los oferentes de bienes y servicios on
line que no acten de esa manera se veran poco a poco marginados por el propio mercado. Pero
en cualquier caso, es imprescindible enfrentar los conflictos que indudablemente surgen del
comercio electrnico con independencia de la probable depuracin paulatina del mercado.
Al respecto pensamos que un correcto enfoque de los problemas anotados, debe partir por
descartarlos que surgen entre partes que estn domiciliadas en un mismo pas, pues en ese caso la
legislacin aplicable, los tribunales competentes y los sistemas alternativos de solucin de conflictos
sern los que correspondan al ordenamiento jurdico nacional correspondiente.
Tratndose de conflictos que surgen entre partes domiciliadas en diferentes Estados, es preciso
resolver los problemas ms arriba anotados, a los que nos referiremos a continuacin.

207
1) Tema de la legislacin aplicable.
An cuando existe un margen considerable de discusin al respecto, la tendencia muestra una clara
preferencia sobre la aplicacin de la ley de origen de la oferta electrnica entre otras, por las
siguientes razones:
La desmotivacin de las empresas que tienen un sitio Web y ofrecer mercancas o servicios a
travs de l, a adaptar su oferta a la legislacin de todos los Estados con acceso a Internet.
La desventaja competitiva frente a terceros pases que estarn en libertad para exigir la
sumisin de los consumidores a la ley de origen.
Un comerciante no puede quedar vinculado por las leyes de un pas en el que no ha
comercializado sus productos, ni ha realizado una oferta, ni ha desarrollado una actividad
publicitaria

2) Tribunal competente.
La distincin histrica entre transacciones mercantiles (business to business, B2B) y transacciones de
consumo (business to consumer, B2C) ha quedado plasmada en los distintos convenios
internacionales. El tratamiento que se ha dado en la Comunidad Europea a la materia concerniente
a la competencia judicial sobre las operaciones transfronterizas es la siguiente, a la luz de lo resuelto
por el moderno tratado de Lugano:
Para los conflictos derivados de contratos entre empresas, las personas domiciliadas en un Estado
contratante podrn ser demandadas en otro Estado contratante, ante el Tribunal del lugar en el que
hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviere de base a la demanda.
Para los derivados de contratos con consumidores, la accin entablada por un consumidor contra la
otra parte contratante podr interponerse ante los Tribunales del Estado contratante en que
estuviere domiciliada dicha, parte o ante los Tribunales del Estado contratante en que estuviere
domiciliado el consumidor.
La accin entablada contra el consumidor por la otra parle contratante slo podr interponerse ante
los J Tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el consumidor. (Artculo 14).
Pensamos que este sistema europeo es el que mejor se adecua a las naturales diferencias que
existen entre empresas y consumidores y que, de un modo ms lgico y justo, protege a estos ltimos,
que constituyen la parte dbil del contrato.

3) Mediacin y arbitraje.
Una de las propuestas para resolver los problemas entre las partes de un contrato electrnico
internacional es la creacin de un sistema de mediacin y arbitraje "on line" que funcionara como un
centro de arbitrajes y mediacin, en el que la primera fase, tendiente a encontrar un arreglo directo
entre las partes, correspondera a la mediacin, en tanto que la segunda etapa, correspondiente al
arbitraje, estara encaminada a resolver los conflictos que no puedan ser arreglados mediante la
etapa de mediacin. Para que el sistema de arbitraje funcione, ste necesariamente deber ser
vinculante, es decir, las partes no pueden abandonar el procedimiento arbitral ni desentenderse de
l, ni mucho menos dejar de cumplir con sus resoluciones. Evidentemente un sistema de estas
caractersticas requiere, para implementarse, de acuerdos internacionales que permitan imponer a
las partes contratantes su aplicacin, por la va de la convalidacin de sus actos por los Estados a
que ellas pertenezcan.

208
ANEXOS
INTRODUCCION AL DERECHO COMERCIAL
El Derecho Comercial, es aquella rama especial del derecho privado, que se preocupa de las
instituciones, estructuras y mecanismos, de aquella parte de la actividad econmica, que
designamos con la voz "COMERCIO".
Se entiende a su vez por comercio, a aquella rama de la actividad humana que tiene por
objeto la aproximacin de productos (bienes) desde el productor al consumidor por medio del
cambio o de las operaciones que tienden a facilitarle o extenderle habitualmente, con intencin de
lucro y en el tiempo, lugar, calidad y cantidad convenientes.
El comercio, es por ende, el arte y la prctica del cambio de bienes y servicios. Segn Ives
Guyot,116 puede advertirse que, cualesquiera que sean las proyecciones, naturaleza y volumen de
las operaciones comerciales, ya se trate de mercaderas, servicios, monedas o valores, como ltima
finalidad de ellas aparece la realizacin de un cambio.
Desde principios del Siglo XIX (principio de los aos 1900 al 1920), el comercio, adquiri una
importancia tan trascendente en la vida econmica de las naciones, que surgi la necesidad, de
crear instituciones y mecanismos jurdicos propios, que encauzaran la actividad, dentro del campo
del derecho, adquiriendo este conjunto de normas jurdicas vida independiente, separada de la
rama madre del derecho privado (denominada derecho Civil comn o general), que inicialmente la
cobijara. Es necesario sealar que, en todo caso, el primer impulso al desarrollo de la actividad
comercial, se encuentra en el Medioevo y el factor fundamental que contribuy al desarrollo de la
misma fue la navegacin a vela durante el Siglo XIV y XV y posteriormente con el desarrollo de la
navegacin a vapor y, finalmente con la revolucin industrial.
De esta manera, el Derecho Comercial, debe preocuparse: de reglamentar aquella parte de
la vida econmica, que denominamos como la actividad comercial, es decir, en otras palabras, el
derecho mercantil, se preocupa de los actos o contratos que configuran el trfico mercantil, de la
organizacin jurdica de los sujetos que se dedican al mismo, y, de las instituciones o mecanismos
jurdicos necesarios para realizar la circulacin de los bienes, servicios y valores.

CONCEPTO ECONMICO, SOCIAL Y JURDICO DEL COMERCIO.

El Derecho Comercial, conforme a lo sealado precedentemente, es la disciplina jurdica que
rige el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es por ello, que para introducirnos al
estudio de esta rama del derecho, debemos necesariamente referirnos a lo que debemos entender,
desde un punto de vista econmico, social y jurdico por comercio.
Para realizar la primera aproximacin a un concepto general del comercio, debemos sealar
que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, seala que comercio, "es la
negociacin que se hace comprando, vendiendo o permutando gneros o mercancas". Para
precisar sobre la materia, debemos sealar que el comercio en un sentido estrictamente econmico,
es la actividad de intercambio de bienes, mediante la cual, se satisfacen las distintas necesidades de
los actores econmicos, as por ejemplo, la industria para producir requiere de materias primas,
combustibles, medios de transporte, en otras palabras, abastecerse, pero a la vez, entrega productos
para el consumo de terceros, en otras palabras, abastece al mercado; por otra parte, el individuo,
necesita del producto de la industria, para satisfacer sus particulares necesidades, es este
intercambio de productos o bienes, lo que denominamos en un sentido econmico como
"comercio".
El comercio en sentido econmico, y en trminos amplios ha sido considerado por las ciencias
econmicas, como el desplazamiento de dominio de los bienes. Sin embargo, precisando ms su

116 Guyot, Ives. Economista Francs.

209
verdadera significacin, debemos establecer que se trata de una reparticin organizada de bienes,
tanto materiales como inmateriales o servicios, para satisfacer la demanda.
No slo se desplazan de dominio los bienes de consumo o directos, sino tambin los de
produccin o indirectos. El concepto de demanda para estos efectos, segn los economistas, debe
entenderse en todo su alcance. Pero no se trata de satisfacer las demandas segn las necesidades
simplemente, sino segn las necesidades solventes, es decir, segn las necesidades y la capacidad
de compra de quien las experimenta.
Esta rueda de la circulacin que es el comercio, tiene dos aros que giran en sentido inverso. En
un aro, giran en una direccin, los bienes, y en el otro aro gira en direccin opuesta el dinero.
Primitivamente se emple el trueque y los dos aros de la rueda estaban constituidos por bienes. Ms
tarde, la aparicin de la moneda dio origen al cambio monetario y se reemplaz uno de los aros de
la rueda por el dinero.
El desplazamiento de dominio, condicin esencial del comercio, se realiza en espacios
llamados mercados en que real o simblicamente se renen los compradores y vendedores. Esta
reunin es real cuando concurren a un lugar determinado, y es simblica, cuando slo transmiten sus
ofertas y demandas, sin asistir personalmente. As hablamos, de mercado de valores, mercado de
capitales, mercado de metales, etc.
Si en estos mercados se renen compradores y vendedores de un mismo pas, los mercados
son mercados internos o nacionales. Si los compradores y vendedores reunidos por su parte,
pertenecen a distintos pases, el mercado se denomina mercado externo o internacional.
A su vez, el comercio tendr tambin el carcter de comercio interno o externo, segn el
mercado en que se realice. En el primero, el desplazamiento de dominio de los bienes se desarrolla al
interior de las fronteras nacionales. En el segundo, cruza estas fronteras y se enfrenta a diferentes
sistemas monetarios y a distintos regmenes jurdicos. Siendo esta ltima modalidad la ms importante
en los tiempos actuales, en que enfrentamos un mundo globalizado o universal en materia comercial.
El comercio desde un punto de vista econmico persigue la obtencin de utilidades o
ganancias derivadas del cambio (lucro), mediante el desplazamiento del dominio de bienes,
ejerciendo este acto simple, diversas influencias en beneficio de la mejor satisfaccin de las
necesidades humanas.
A travs del desplazamiento de dominio, el comercio adapta cuantitativa y temporalmente la
oferta y la demanda, difunde el conocimiento del mercado, regula los precios y presta servicios
accesorios (como los servicios de embalaje, de envo, de transporte y otros).

1.- LA HISTORIA DEL COMERCIO.

El comercio histricamente se remonta a los orgenes de la civilizacin, sin embargo, su
desarrollo trascendental en la actividad humana, comienza slo cuando los pueblos antiguos
alcanzan grados superiores de vida en comunidad.
Los primeros pueblos comerciantes, de los cuales encontramos vestigios, fueron los indios
(hindes) y los chinos, siguindolos posteriormente los egipcios y los rabes.
Los fenicios que constituyeron un pueblo de navegantes, dieron un gran impulso al comercio,
mediante el desarrollo de la navegacin y fueron quienes incorporaron el alfabeto y el sistema de
pesas y medidas, los siguieron ms tarde en el desarrollo de la actividad, los griegos.
Fueron en definitiva, aquellos pueblos antiguos que, desarrollaron en forma importante diversos
aspectos de la navegacin, los que dieron los primeros grandes pasos, en el impulso, desarrollo y
masificacin posterior de la actividad comercial, que hoy da adquiere caractersticas universales en
una sociedad globalizada.
Durante el Imperio Romano el comercio, se desarroll en forma intensiva entre la metrpoli y
sus colonias, pero los romanos como pueblo conquistador y guerrero por excelencia, despreciaban

210
la actividad comercial, considerndola como una actividad plebeya. Con todo, los nobles romanos
solan entregar, habitualmente, a sus esclavos, una parte de su patrimonio para que se dedicaran y
desarrollaran la actividad comercial y al intercambio de bienes. A la cada del Imperio Romano la
actividad comercial que se haba desarrollado entre los diversos pueblos que lo componan,
continu realizndose hasta la implantacin del rgimen feudal en toda Europa, ste ltimo signific
una verdadera detencin en el desarrollo de la actividad mercantil.
Posteriormente, fueron las cruzadas, las que impulsaron el conocimiento y el intercambio entre
los hombres de la poca. Las cruzadas liberaron del poder feudal a numerosas ciudades del norte de
Italia y de Espaa, las que concentraron toda su actividad en el comercio, especialmente ocurri
ello, con las ciudades-puertos (ejemplo de ello, fueron Genova-Venecia-Barcelona).
El origen de numerosas instituciones actuales del derecho comercial, debe buscarse
precisamente en los estatutos de estas ciudades comerciantes, all nacieron los impuestos del
comercio, los tribunales comerciales (Consulados) (Jueces = Cnsules), la letra de cambio e incluso
aparece en una de esas ciudades, el primer Banco de la poca.
El derecho comercial de ese entonces, no estaba codificado, se basaba en la costumbre
mercantil, el Cnsul (Juez Mercantil) resolva las contiendas aplicando e interpretando las costumbres
comerciales, y es all donde verdaderamente debe buscarse los orgenes del Derecho Comercial.
Entre estas ciudades dedicadas al comercio, se destacaron principalmente, en Italia, las
ciudades de Gnova, Venecia, Napoles y Florencia; y, en Espaa, las Provincias Vascas y la ciudad
de Barcelona.
Ms adelante, por el desarrollo de la navegacin a vela, los grandes descubrimientos del siglo
XV, abrieron los caminos hacia la India, Amrica y frica, inicindose un desarrollo extraordinario a la
actividad comercial, de manera tal, que el comercio desarrollado por Espaa y Portugal con sus
colonias, les trae aparejado enormes riquezas a los pases conquistadores. Desgraciadamente, una
errada poltica comercial de ambos imperios econmicos de la poca, los lleva a una pronta
declinacin de los mismos, siendo desplazados en su actividad comercial por Francia, Inglaterra y
Holanda, quienes empleando un comercio basado en el contrabando y la pirateria, reemplazaron la
supremaca comercial de la poca, fundada en la actividad mercantil Espaola - Portuguesa. Un
papel preponderante en el desarrollo del comercio, lo juega en ese entonces Francia, uno de los
Ministros de Luis XIV (Colbert, Jean Baptiste117), que desarrolla a la poca, una obra legislativa
comercial de gran relevancia, que le vali el ttulo de padre del Derecho Comercial Moderno. (Esta
circunstancia hace que, al igual que cuando buscamos los orgenes de muchas instituciones de
nuestro Derecho Civil, miremos hacia el Derecho Romano y al Cdigo Civil francs, cuando
busquemos los orgenes de muchas instituciones del Derecho Comercial contemporneo, tambin
deberemos mirar hacia el Derecho Comercial francs).
Finalmente, es la Revolucin Francesa y las consecuencias que se derivan de la misma, la que
hace que desde 1815, (Congreso de Viena), se vea fortalecido el comercio, lo que unido a los

117 Colbert, Jean Baptiste. El ms importante de los ministros del gobierno de Luis XIV fue Jean Baptiste Colbert, hijo de un comerciante de paos
de la ciudad de Reims, quien tena como nica finalidad la grandeza del rey. Durante el perodo de Mazarino lleg a ser su intendente, y a la muerte del
cardenal se convirti en el hombre de confianza del rey. Instaur un nuevo sistema econmico basado en el proteccionismo (que consiste en proteger
la agricultura, el comercio o la industria de un pas, de la competencia de ciertos productos extranjeros). Asimismo, estableci un frreo control sobre los
contribuyentes, lo que le permiti aumentar el erario pblico. Con el fin de promover la industria nacional, adopt una serie de medidas econmicas de
corte mercantilista, que configuraron el sistema llamado colbertismo, como el aumento de los aranceles aduaneros; el fomento a la instalacin de
nuevas industrias, atrayendo a operarios extranjeros especializados; la creacin de nuevas manufacturas estatales protegidas y subvencionadas por el
Estado, y la dictacin de diversos reglamentos relativos a la fabricacin y organizacin de estos productos. Como Secretario de Estado para la Marina
desde 1668, Colbert estimul la navegacin y construccin de barcos, cuyo fin fue promover una poltica colonialista destinada a abrir nuevos mercados.
De esta accin surgi la creacin de las compaas de comercio de las Indias orientales y occidentales, del Levante y del Senegal. Su obra tambin se
dirigi a proteger las artes y las ciencias. Cre la Academia de Inscripciones y Bellas Artes, la Academia de Ciencias, el Observatorio de Pars y la
Academia Real de Arquitectura. Fue as como se convirti en el ms notable de los ministros de Luis XIV, cuyo trabajo incansable impuls el esplendor y
la prosperidad de Francia. Muri en Pars el 6 de septiembre de 1683.

211
descubrimientos cientficos de la poca, como la navegacin a vapor, pase ste, a ser el centro de
la actividad de los hombres y de los Estados. Desde esa poca, toda actividad econmica de
importancia se desarrolla y mueve en torno al comercio y, precisamente as lo observamos, durante
el siglo XIX y XX. Tan importante es la actividad comercial, que muchos de los grandes conflictos del
hombre de ese entonces y de hoy en da, han tenido y tiene su origen, en la discusin por la
supremaca comercial de las naciones y el control econmico de los bienes comerciales.
Hoy da, los Estados convencidos de que las consecuencias desfavorables, no justifican su
nacionalismo econmico, se dirigen hacia la cooperacin econmica internacional y hacia la
integracin econmica mundial, destaca el desarrollo alcanzado a la fecha, por la Comunidad
Econmica Europea y la integracin econmica internacional en distintos mbitos bilaterales y
multilaterales de la economa mundial, ejemplo de ello y, que interesan de sobremanera a nuestro
pas, son el Mercosur y el Nafta como pactos multilaterales y los distintos Tratados de Libre Comercio
de carcter bilateral, suscritos por Chile, con distintos pases, entre ellos: EEUU, Canad, Mxico, la
Comunidad Econmica Europea, pases asiticos y pases latinoamericanos el ltimo de ellos, con
Per.

2.- DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO MERCANTIL.

Nociones generales.
Hemos dicho ya que, el derecho comercial tiene por objeto reglamentar un sector de la
actividad econmica, el comercio; los sujetos activos del comercio, la organizacin jurdica que stos
adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, los instrumentos de que se valen y la actividad
que desarrollan.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma, pasa por
diversas etapas en su evolucin, estuvo primero confundido con el derecho comn; luego fue, el
derecho profesional de los comerciantes; ms tarde el derecho de los actos mercantiles y en la
actualidad es el conjunto de normas que rigen la empresa y los empresarios, entendiendo a estos
como una etapa superior del profesional comerciante.
Las manifestaciones jurdicas - mercantiles de la edad antigua son aisladas y no constituyen
cuerpos armnicos de reglas alusivas al comercio. Las ms antiguas parecen corresponder al
Cdigo de Hammurabi, de origen persa, de alrededor del ao 2000 A. de C., y del cual, algunas
disposiciones contienen normas sobre depsito, comisin, mutuo y navegacin interior. Tambin
encontramos el Cdigo de La Mischia, adoptado por las comunidades judas, en el cual se
encuentran los primeros vestigios del Derecho Comercial Martimo, relativos al fletamento, echazn y
contribucin de averas.
Las Leyes u Ordenanzas de Rodas (Lex Rhodia), de origen fenicio, referidas al derecho
martimo, fueron adoptadas por los romanos en lo que se refiere al echazn, avera comn que es
tpica en su gnero y que en la antigedad tena gran importancia. Sin embargo, los romanos no
consideraron al comercio, como objeto de un derecho especial, ni fue materia de regulacin legal.
En Roma el comercio cay bajo la esfera del JUS GENTIUM (Derecho de Gentes) y en ninguna parte
se distingue el acto de comercio del acto jurdico civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el
Derecho Comercial, comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a
ser norma jurdica gracias a la observancia por las corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos
ltimos, juntos con proteger a los miembros de las Corporaciones, organizaban los mercados y ferias y
administraban la justicia entre los comerciantes.
El Derecho Comercial surge como una rama independiente del derecho cuando se hizo
imposible reglamentar y regular, por el derecho comn, las nuevas relaciones nacidas del ejercicio
de la actividad comercial o mercantil durante la Edad Media, que requeran de formas propias,

212
como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc., y que se haban desarrollado, despus del
imperio romano bizantino y justinianeo.

Definicin del Derecho Comercial.

La nocin de comercio en su sentido jurdico es relativamente fcil de comprender, pero difcil
de definir. Tratndose de la rama jurdica que lo regula en su aspecto privado, los autores han
elaborado diversas definiciones, considerando que el Derecho Comercial se ocupa
fundamentalmente del comercio, en tres de sus aspectos principales:
a) Las materias relativas a los actos de comercio;
b) Las que se relacionan con las cosas en que se ejercen dichos actos; y,
c) Las materias relativas a las personas que ordinariamente tiene que ver con unas y otras, es
decir, los comerciantes.
Vidari y los autores alemanes, dicen que por Derecho Comercial, entendemos en sentido lato
"el conjunto de las normas jurdicas que regulan el ejercicio del comercio".
Konrad Cossack dice que, "es la parte del derecho privado que se refiere especialmente a las
cuestiones jurdicas del comercio".
Gabriel Palma Rogers en Chile dice que el derecho comercial o mercantil, "es el conjunto de
principios que rigen los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes de las personas que
hacen de ese ejercicio su profesin habitual".
Julius Von Gierke, en Alemania, lo concepta, de acuerdo con las caractersticas de su
sistema nacional, como "el Derecho privado especial del comercio y como derecho especial para
comerciantes, en particular para los grandes comerciantes".
Roberto Mantilla, en Mxico, dice que es, "el sistema de normas jurdicas que determinan su
campo de accin mediante la calificacin de mercantiles dada a ciertos actos y regulan stos y la
profesin de quienes se dedican a celebrarlos".
Joao Eunapio Borges, en Brasil, seala que es, "el conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones derivadas de las industrias y actividades que la ley considera mercantiles, as como los
derechos y obligaciones de las personas que las ejercitan profesionalmente".
Waldemar Ferreira, por su parte, tambin en Brasil seala que, el Derecho Comercial "es el
sistema de normas reguladoras de las relaciones entre los hombres constitutivas del comercio o
emergente de l".
Carlos Malagarriga en Argentina, lo define como "la rama de la ciencia jurdica que se ocupa,
bajo determinados aspectos, de ciertas actividades que se han considerado, por razones diversas,
que no tienen que ser materia del Derecho Civil o Comn".
En Uruguay, Rodolfo Mezzera, estima que el Derecho Comercial, "es el conjunto de normas
jurdicas del Derecho Privado que regulan la actividad comercial y establecen el estatuto legal del
comerciante".
Nosotros estimamos que, el Derecho Comercial, no es sino "el conjunto de reglas especiales
que se han elaborado sobre la base del Derecho Civil Comn o general en inters del comercio".
Bajo el Derecho Romano, su categora especial de derecho no fue necesaria, tanto porque la
flexibilidad de dicho derecho no haca necesaria la formacin de una disciplina especial, cuanto
porque, como se ejerca el comercio mediante el trabajo de esclavos, hijos o clientes, en general,
dependientes del ciudadano romano, las nicas instituciones mercantiles propiamente tal, que
tuvieron mayor evolucin, fueron las relacionadas con la mediacin y el mandato comercial.
Posteriormente en la Edad Media, apareci fuertemente influido por la circunstancia de que
se aplicaba solamente a las relaciones mercantiles de los comerciantes, asociados en sindicatos o
corporaciones, calidad que a partir de la Revolucin Francesa, trataron de eliminar intilmente los
Cdigos de la poca. Pero las instituciones mercantiles que iban apareciendo debido a la inventiva

213
de los comerciantes han terminado por invadir el campo de las otras ramas del Derecho y han sido
largamente utilizadas por stas. Algunas de ellas encuadran dentro del marco del Derecho Comn
tradicional; otras, constituyeron verdaderos aportes al Derecho Obligacional, el que las incorpor a
su sistemtica.

Clasificacin del Derecho Comercial.

En general la disciplina jurdica que hoy nos preocupa, admite las mismas clasificaciones que
hemos mencionado respecto del comercio.
As, podemos hablar de un Derecho Comercial nacional e internacional, siendo de esta ltima
categora el que dice relacin con el comercio entre personas residentes en diversos estados.
Hablamos as tambin de Derecho Comercial escrito y no escrito, siendo el primero, el que se
consigna en las leyes, reglamentos, jurisprudencia y doctrina de los tratadistas y no escrito, en
consecuencia, el representado por la costumbre.
De todas las clasificaciones, la que mayor inters reviste, es aquella que distingue en derecho
comercial Terrestre, Martimo y Areo, segn la va por la cual se realiza. Cabe sealar, respecto de
esta claisificacin, que atendida su configuracin geogrfica, en Chile no tiene particular
importancia el comercio lacustre ni el comercio fluvial. Las normas de estos trficos quedan
comprendidas en las de Derecho Civil Comn o general, excepto en lo relativo al transporte, el que
se rige por las normas que para el transportevterrestre dan el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil.

Caractersticas del Derecho Comercial.

1. El derecho comercial es equitativo, porque las bases fundamentales de toda su estructuracin
estn constituidas por la buena fe.
El comercio necesita de un alto grado de libertad y de rigor, de libertad, porque todas las
formalidades estrictas, propias del derecho civil comn o general, repugnan al comercio que vive del
crdito y la buena fe en sus ms simples expresiones y en las formas jurdicas ms elementales; de
rigor, porque la obligacin aceptada o prometida en el comercio, requiere la mxima exactitud y
puntualidad de ejecucin, comprendidas en la mayor severidad de las condiciones estipuladas. Ello
porque el efecto del incumplimiento en la actividad comercial no se restringe por regla general a las
partes contratantes sino que produce un efecto domin en toda la cadena de comercializacin.
2. El derecho comercial es progresivo, porque la especulacin y el espritu de lucro que guan todas
sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades que, esta rama del derecho, de
continuo reclama reglas jurdicas nuevas, en armona con los progresos experimentados por l
actividad mercantil. De all que el derecho comercial tenga una evolucin siempre rpida y
constante, lo que no ocurre en el derecho civil, depositario de las instituciones de la familia y de la
propiedad, el cual requiere del transcurso de siglos para poner de manifiesto la necesidad de
modificar las reglas que lo rigen.
3. El derecho mercantil es tambin consuetudinario, pues es la costumbre comercial la primera
manifestacin externa de la necesidad de nuevas instituciones jurdicas adecuadas al progreso
experimentado.
4. El derecho comercial es el que proporciona las reglas relativas al trfico mercantil (comercio), de
manera tal, que el mismo tiene que tener las mismas caractersticas de la materia que reglamenta si
aspira a cumplir su cometido, debe por lo tanto ser universal e internacional, as como el comercio
posee hoy da estos atributos, de universalidad e internacionalidad.
5. El derecho comercial es fragmentario, en cuanto regula solamente algunas zonas del derecho,
siendo integrado en su silencio por las normas del derecho civil comn o general (Art. 2 del Cdigo
de Comercio), razn por la cual, no puede hablarse de una parte general del derecho comercial,
an cuando pueden reconocerse algunos principios generales y comunes a esta disciplina.

214
I.- LOS INCOTERMS
Qu son los Incoterms?
Son las siglas en ingls de International Comercial Terms (Trminos Internacionales de
Comercio), emitidos por la Cmara de Comercio Internacional (ICC) con sede en Pars. Su primera
publicacin fue en 1936, con revisiones en 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y 2000. Estos trminos se
emplean en base a reglas mundialmente aceptadas por su exactitud, aceptacin y empleo. Indican
las obligaciones y derechos entre el vendedor o exportador, y el importador o comprador, tales
como: punto de entrega, medio de transporte, inclusin o no de seguros, responsabilidad de la
documentacin entre otros puntos.
Los Incoterms son reglas internacionales aceptadas por gobiernos, autoridades y profesionales
en todo el mundo para la interpretacin de los trminos ms comunes o utilizados en el comercio
internacional. Ellos sirven para reducir las incertidumbres que surgen de las diferentes interpretaciones
de dichos trminos en distintos pases.
Los Incoterms definen las obligaciones, los gastos y los riesgos del transporte internacional y del
seguro, tanto entre el exportador y el importador. Estos trminos son reconocidos como estndares
internacionales por las autoridades aduaneras y las cortes en todos los pases.
Su cobertura se encuentra limitada a problemas relacionados con derechos y obligaciones de
las partes, establecidas en el contrato de venta, respecto a la entrega de bienes vendidos,
excluyendo "intangibles", como software de computadoras.
Como la creadora, encargada y vigilante de los Incoterms, la ICC tiene la responsabilidad de
consultar regularmente a todas las partes interesadas en el comercio internacional a fin de mantener
los trminos actualizados y eficientes. Desde que la ICC present la primera versin de los Incoterms
en 1936, los expertos de la ICC los han actualizado seis veces.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) ha
recomendado el uso mundial de los Incoterms 2000, pues considera que este conjunto de
definiciones comerciales, elaboradas por el empresariado privado en oposicin a los reguladores
comerciales, armoniza las leyes que gobiernan el comercio internacional y los califica "como una
valiosa contribucin a la facilitacin del comercio internacional".

Significado y Uso de los Incoterms

Los Incoterms agrupan sus trminos en 4 grupos y cada uno se abrevia en tres letras, que se
diferencian por su primera palabra de la abreviacin.

Bajo el Trmino "E" (EXW o En Fbrica) significa que el vendedor realiza la entrega de la mercanca
cuando la pone a disposicin del comprador en el establecimiento del vendedor o en otro lugar
convenido. Es el nico trmino de esta categora.

Bajo el Trmino "F" (FCA, FAS y FOB) exige al vendedor entregar la mercanca a un transportista
nombrado por el comprador.

Bajo el Trmino "C" (CFR, CIF, CPT y CIP) el vendedor tiene un contrato de transporte, sin asumir el
riesgo de prdida o daos de los bienes o costos adicionales despus del embarque.

Bajo el Trmino "D" (DAF, DES, DEQ, DDU y DDP) exige al vendedor asumir todos los costos y riesgos
necesarios para entregar la mercanca en el lugar de destino.

215
La ICC recomienda utilizar las palabras "Incoterms 2000" despus de la abreviacin (de Incoterm)
utilizada, por ejemplo el trmino DAF (Delivered At Frontier o Entregado en Frontera) debe estar
siempre acompaado de la frontera en donde se har entrega de los bienes o mercanca. Para
prevenir mal entendidos, es importante conocer las diferencias de todos los Incoterms. La ICC sugiere
cuidarse de las muchas versiones no autorizadas que aparecen tanto en el web como en
publicaciones no oficiales.

Cabe destacar, igualmente, dos equivocaciones frecuentes en relacin a los Incoterms. A menudo
se interpreta que los Incoterms se aplican al contrato de transporte y no al de compraventa. Y
errneamente se da por hecho que los Incoterms regulan todas las obligaciones que las partes
deseen incluir en el contrato de compraventa. Los Incoterms se ocupan slo de la relacin entre el
comprador y el vendedor en un contrato de compraventa y, ms an, slo de algunos aspectos bien
determinados.

En el sitio web de la ICC: www.iccwbo.org encontrar los Incoterms.

1. Cules son los trminos o clusulas de compra-venta internacional (Incoterms 2000)?

- FAS (Free Alongside Ship)- La entrega de la mercanca se realiza cuando es colocada por el
vendedor al costado del buque en el puerto de embarque convenido. Son por cuenta del
comprador todos los costes y riesgos de prdida o dao de la mercanca desde ese momento. Este
incoterm exige al vendedor despachar la mercanca en aduana para la exportacin.

- FOB (Free on Board) - El vendedor tiene la obligacin de cargar la mercanca a bordo del buque en
el puerto de embarque especificado en el contrato de venta. El comprador selecciona el buque y
paga el flete martimo. La transferencia de riesgos y gastos se produce cuando la mercanca rebasa
la borda del buque. El vendedor se encarga de los trmites para la exportacin.

- CFR (Cost and Freight) - El vendedor paga los gastos de transporte y otros necesarios para que la
mercanca llegue al puerto convenido, si bien el riesgo de prdida o dao de la mercanca se
transmite de vendedor a comprador una vez haya sido entregada esta a bordo del buque en el
puerto de embarque y haya traspasado la borda del mismo. Tambin exige que el vendedor
despache la mercanca de exportacin. El seguro es a cargo del comprador.

- CIF (Cost, Insurance and Freight) - El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo CFR, si bien,
adems, ha de contratar y pagar la prima del seguro martimo de cobertura de la prdida o dao
de la mercanca durante el transporte, ocupndose adems, del despacho de la mercanca en
aduana para la exportacin.

- DES (Delivered ex Ship) - La mercanca es puesta por el vendedor a disposicin del comprador a
bordo del buque, en el puerto de destino convenido, sin llegar a despacharla en aduana para la
importacin. El vendedor asume los costes y riesgos de transportar la mercanca hasta el puerto de
destino, pero no de la descarga. Solo se usa cuando el transporte es por mar.

- DEQ (Delivered ex Quay) - El vendedor cumple su obligacin de entrega cuando pone la

mercanca a disposicin del comprador sobre el muelle y una vez descargada, en el puerto de

216
destino convenido. En este trmino es el comprador el obligado a realizar el despacho aduanero de
la mercanca para la importacin. Solo es usado en transporte martimo.

- DAF (Delivered at Frontier) - El vendedor cumple su obligacin, cuando, una vez despachada la
mercanca en la aduana para la exportacin la entrega en el punto y lugar convenidos de la
frontera, antes de rebasar la aduana fronteriza del pas colindante y sin responsabilidad de
descargarla. Es de vital importancia que sea definido con precisin el "trmino" frontera.

- EXW (Ex Works) - El vendedor se obliga a poner a disposicin del comprador en su establecimiento
o lugar convenido (p.e. fbrica, taller, almacn, etc.), sin despacharla para la exportacin ni
efectuar la carga en el vehculo receptor, concluyendo sus obligaciones.

- FCA (Free Carrier) - El vendedor entrega la mercanca y la despacha para la exportacin al

transportista nombrado por el comprador en el lugar convenido. El lugar de entrega elegido
determina las obligaciones de carga y descarga de la mercanca en ese lugar: si la entrega tiene
lugar en los locales de vendedor, ste es responsable de la carga; si la entrega ocurre en cualquier
otro lugar, el vendedor no el responsable de la descarga.

- CPT (Carriage Paid to) - El vendedor contrata y paga el flete de transporte de la mercanca hasta el
lugar de destino convenido. El riesgo de prdida o dao se transfiere del vendedor al comprador
cuando la mercanca ha sido entregada a la custodia del primer transportista designado por el
vendedor, caso de existir varios. El despacho en aduana de exportacin lo realiza el vendedor.

- CIP (Carriage and Insurance Paid to) - Este trmino obliga al vendedor de igual forma que el CPT y
adems debe contratar el seguro y pagar la prima correspondiente, para cubrir la prdida o dao
de la mercanca durante el transporte, si bien, solo est obligado a contratar un seguro con
cobertura mnima.

- DDU (Delivered Duty Unpaid) - El vendedor entrega la mercanca al comprador en el lugar

convenido del pas del comprador, no despachada para la aduana de importacin y no
descargada de los medios de transporte, a su llegada a dicho lugar. El trmino DDU puede utilizarse
en cualquier medio de transporte. El vendedor debe asumir todos los gastos y riesgos relacionados
con llevar la mercanca hasta el lugar convenido. El comprador ha de pagar cualesquiera gastos
adicionales y soportar los riesgos en caso de no poder despachar la mercanca en aduana para su
importacin a su debido tiempo.

- DDP (Delivered Duty Paid) - En este trmino el vendedor realiza la entrega de la mercanca al
comprador, despachada para la importacin y no descargada de los medios de transporte a su
llegada al lugar convenido del pas de la importacin. El vendedor asume todos los gastos y riesgos,
incluidos derechos, impuestos y otras cargas por llevar la mercanca hasta aquel lugar, una vez
despachada en aduana para la importacin.

2. Cules son las Modalidades de Venta?

El Banco Central de Chile establece que toda exportacin debe indicar la modalidad de
venta, lo que definir posteriormente las acciones a seguir para liquidar las divisas, efectuar retornos y
emitir facturas. Cualquiera sea la modalidad que se acuerde, deber quedar estipulada en el
Documento nico de Salida, detallando las respectivas condiciones.

217
 Las ventas se pueden efectuar bajo las siguientes modalidades:

Venta a Firme: Es aquella en la cual el valor de la mercadera no admite modificacin alguna, luego
que el exportador ha pactado con el comprador un precio por la mercadera que ser adquirida por
este ltimo en el extranjero. La factura de exportacin se emite a la fecha de embarque. Esta
modalidad es vlida para cualquier mercadera.

Venta bajo Condicin: Es aquella en la cual el valor definitivo de la mercadera queda sujeto al
cumplimiento de las condiciones que se convengan entre el exportador y su comprador en el
exterior. Los productos que se comercializan bajo esta modalidad son los que pueden sufrir alguna
alteracin durante su traslado (madera, frutas, semillas, etc.).

Venta en Consignacin Libre: Es aquella en la cual el valor de la mercadera tiene un carcter

meramente referencial ya que sta se enva a un agente o consignatario en el exterior para que
proceda a su recepcin y venta conforme a las instrucciones impartidas por el consignante o a lo
convenido entre ambos. El precio definitivo de la mercadera depender de los precios corrientes del
mercado internacional al momento de su comercializacin. La factura comercial es emitida a la
fecha de recepcin de la liquidacin del consignatario en el exterior.

Venta en Consignacin con Mnimo a Firme: Es aquella en la cual un mnimo del valor de la
mercadera es pactado bajo la modalidad de venta a firme. El valor definitivo de la mercadera
queda sujeto al cumplimiento de las dems condiciones que se convengan entre el exportador y su
comprador en el exterior. Se emite la factura comercial a la fecha de embarque por el valor mnimo
a firme. Una vez fijado el precio definitivo, se deber emitir una nueva factura por el mayor valor
obtenido (saldo).

3. Qu se entiende por CIF?

- CIF (Cost, Insurance and Freight) - Incoterm: El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo
CFR, si bien, adems, ha de contratar y pagar la prima del seguro martimo de cobertura de la
prdida o dao de la mercanca durante el transporte, ocupndose adems, del despacho de la
mercanca en aduana para la exportacin.

4. Qu se entiende por FOB?

FOB (Free on Board) - Incoterm: El vendedor tiene la obligacin de cargar la mercanca a bordo del
buque en el puerto de embarque especificado en el contrato de venta. El comprador selecciona el
buque y paga el flete martimo. La transferencia de riesgos y gastos se produce cuando la
mercanca rebasa la borda del buque. El vendedor se encarga de los trmites para la exportacin.

Medio de transporte y el correspondiente Incoterms 2000

CUALQUIER MEDIO DE TRANSPORTE:
GRUPO EXW Ex Works Ex Fbrica Lugar determinado
E
GRUPO FCA Free Carrier Libre transportista Lugar determinado

218
F
GRUPO CPT Carriage Paid To Transporte pagado Lugar de destino determinado
C hasta

CIP Carriage and Transporte y seguro Lugar determinado

Insurance Paid To pagado hasta

GRUPO DAF Delivered at Frontier Entregado en Lugar determinado

D frontera

DDU Delivered Duty Unpaid Entregado sin pago Lugar de destino sealado
de derechos

DDP Delivered Duty Paid Entregado con Lugar de destino sealado

derechos pagados

SLO TRANSPORTE MARTIMO Y A TRAVS DE VAS FLUVIALES INTERNAS:

GRUPO FAS Free Alongside Ship Libre al costado de Puerto de embarque sealado
F la nave

FOB Free On Board Libre a bordo Puerto de embarque sealado

GRUPO CFR Cost and Freight Costo y flete Puerto de destino sealado
C

CIF Cost, Insurance and Costo, seguro y flete Puerto de destino sealado
Freight
GRUPO DES Delivered Ex Ship Entregado Ex Nave Puerto de destino sealado
D

DEQ Delivered Ex Quay Entregado Ex Muelle Puerto de destino sealado

219
CUALQUIER MEDIO DE TRANSPORTE:

GRUPO
EXW Ex Works Ex Fbrica Lugar determinado
E

"Ex Fbrica", significa que el vendedor entrega cuando deja las mercaderas a disposicin del
comprador en las instalaciones del vendedor u otro lugar determinado (ej. En la obra, empresa,
bodega, etc.) sin haber hecho aduana para exportarlas y sin cargarlas en ningn medio de
transporte.
Por lo tanto, este trmino representa la mnima obligacin para el vendedor, y el comprador
debe asumir todos los costos y riesgos asociados en tomar la mercadera desde las instalaciones del
vendedor.
Sin embargo, si las partes desean que el vendedor sea responsable del carguo de la
mercadera al embarcarla y que asuma los riesgos y costos de este carguo, esto debe dejarse en
claro agregando las frases que permitan entenderlo as en el contrato de venta. Este trmino no
debe utilizarse cuando el comprador no puede llevar a cabo las formalidades de la exportacin, ya
sea directa o indirectamente. En tal circunstancia, debiese utilizarse el trmino FCA, en el bien
entendido que el vendedor acepta que l cargar por su cuenta y riesgo.

GRUPO
FCA Free Carrier Libre transportista Lugar determinado
F

"Libre transportista" significa que el vendedor entrega las mercaderas con el trmite de Aduanas ya
hecho para exportarlas, al transportista determinado por el comprador, en el lugar sealado. Es
importante destacar que el lugar elegido de entrega tiene una incidencia en las obligaciones de
carga y descarga de los productos en ese lugar. Si la entrega se produce en cualquier otro lugar, el
vendedor no es responsable de la descarga.
Este trmino puede ser utilizado sin importar el medio de transporte, incluyendo el transporte
multimodal.

"Transportista" significa cualquier persona que, bajo un contrato de transporte, se encarga de llevar a
cabo o procurar el trabajo de transportar por riel, camino, aire, mar, vas fluviales internas o a travs
de una combinacin de stas.
Si el comprador nombra a una persona distinta del transportista para recibir las mercaderas, se
considera que el vendedor ha cumplido su obligacin de entregar las mercaderas, cuando stas son
entregadas a esa persona.

220
GRUPO
CPT Carriage Paid To Transporte pagado hasta Lugar determinado
C

"Transporte pagado hasta..." significa que el vendedor entrega las mercaderas al transportista
elegido por l mismo y el vendedor debe adems pagar el costo del transporte necesario para llevar
las mercaderas al lugar determinado. Esto significa que el comprador asume todos los riesgos y
cualquier otro costo que se produzca con posterioridad a la entrega del producto en el lugar
previamente determinado.
"Transportista" significa cualquier persona que, bajo un contrato de transporte, se encarga de llevar a
cabo o procurar el trabajo de transportar por riel, camino, aire, mar, vas fluviales internas o a travs
de una combinacin de stas.
Si se utilizan transportistas consecutivos para llegar al destino acordado, el riesgo termina
cuando las mercaderas son entregadas al primer transportista.
El trmino CPT implica que el vendedor debe hacer aduanas con los productos para
exportarlos.
Este trmino puede ser utilizado sin importar el medio de transporte que se vaya a utilizar,
incluyendo el transporte multimodal

GRUPO CIP Carriage and Transporte y seguro pagado Lugar de destino determinado
C Insurance Paid to hasta

"Transporte y Seguro pagado hasta...", significa que el vendedor entrega la mercadera al

transportista elegido por l mismo y el vendedor debe, adems, pagar el costo del transporte
necesario para llevar las mercaderas al lugar de destino determinado. Esto significa que el
comprador asume todos los riesgos y cualquier costo adicional que se produzca despus que el
vendedor ha entregado las mercaderas en el lugar determinado. Sin embargo, bajo la modalidad
CIP, el vendedor tambin debe obtener un seguro contra el riesgo del comprador, de prdida o
dao a la mercadera durante el transporte.
De esta forma, el vendedor contrata el seguro y paga su prima.
El comprador debe recordar que bajo la clusula CIP, el vendedor slo est obligado a tomar
un seguro con mnima cobertura. Si el comprador desea tener una mayor cobertura, debe acordar el
monto expresamente con el vendedor o contratar un seguro adicional.

"Transportista" significa cualquier persona que, bajo un contrato de transporte, asume llevar a cabo o
procurar el transporte por riel, carretera, aire, mar, canales fluviales internos o a travs de una
combinacin de los anteriores.
Si se utilizan transportistas consecutivos para llevar a cabo el transporte al lugar de destino
acordado, el riesgo se extingue cuando las mercaderas han sido entregadas al primer transportista.
La clusula CIP implica que el vendedor debe hacer Aduanas para realizar la exportacin.
Esta clusula puede ser utilizada sin importar el medio de transporte que se utilice, incluyendo el
transporte multimodal.

221
GRUPO
DAF Delivered at Frontier Entregado en Frontera Lugar determinado
D

"Entregado en Frontera" significa que el vendedor cumple con la entrega cuando las mercaderas
son puestas a disposicin del comprador a bordo del medio de transporte terminal, sin descargarlas,
con los trmites aduaneros de la exportacin realizados, pero no desaduanados en su importacin,
en el punto y lugar de la frontera, pero antes de la frontera aduanera del pas colindante. El trmino
"frontera" puede utilizarse para referirse a cualquier frontera, incluyendo la del pas que hace la
exportacin. Por lo tanto, es de vital importancia que se defina en forma precisa la frontera en
cuestin, sealando siempre el nombre de esta, junto al trmino "frontera".
Sin embargo, si las partes desean que el vendedor sea responsable de la descarga de la
mercadera del transporte terminal y que asuma los riesgos y costos de la descarga, esto debe ser
claramente establecido, agregando frases explcitas para este efecto en el contrato de venta.
Esta clusula puede utilizarse sin importar el medio de transporte cuando las mercaderas
deben ser entregadas en una frontera terrestre. Cuando la entrega se va a producir en el puerto de
destino, a bordo de una nave o en el muelle (malecn), se deben utilizar las clusulas DES o DEQ.

GRUPO DES Delivered ex Ship Entregado ex Nave Puerto de destino determinado

D

"Entregado Ex Nave", significa que el vendedor entrega cuando las mercaderas son puestas a
disposicin del comprador a bordo de la nave sin haber sido desaduanadas en el puerto de destino
nominado. El vendedor debe asumir todos los costos y riesgos que significa traer la mercadera al
puerto de destino sealado previo a su descarga. S las partes desean que el vendedor asuma los
riesgos y costos que significa la descarga de la mercadera, entonces debiese utilizarse la clusula
DEQ.
Esta clusula puede ser utilizada slo cuando las mercaderas van a ser entregadas por va
martima o va fluvial interna o transporte multimodal en una nave en el puerto de destino.

GRUPO D DEQ Delivered ex Quay Entregado ex Muelle Puerto de destino determinado

"Entregado Ex Muelle", significa que el vendedor entrega las mercaderas cuando las coloca a
disposicin del comprador sin desaduanarlas en el muelle (malecn) en el puerto de destino
determinado. El vendedor debe asumir todos los costos y riesgos que implica traer las mercaderas al
puerto de destino determinado y descargarlas sobre el muelle (malecn).
La clusula DEQ significa que el comprador desaduana la mercaderas y paga todas las
formalidades que esto involucra, derechos, impuestos y otros gastos relacionados con su importacin.

222
ESTO ES UN CAMBIO EN RELACIN A VERSIONES PREVIAS DE INCOTERMS, LAS CUALES REQUERAN QUE
EL VENDEDOR ASUMIERA EL DESADUANAJE DE IMPORTACIN.
Si las partes desean incluir dentro de las obligaciones del vendedor, todos o parte de los costos
que se pagan en la importacin, esto debe quedar claramente establecido por escrito en el
contrato de venta.
Esta clusula slo puede utilizarse cuando las mercaderas deben ser entregadas por mar o va
fluvial interna o transporte multimodal, al descargarlas desde una nave al muelle (malecn) en el
puerto de destino. Sin embargo, si las partes desean incluir dentro de las obligaciones del vendedor
los riesgos y costos del manipuleo de la mercadera desde el muelle hacia otro lugar (bodega,
terminal, centro de distribucin, etc), dentro o fuera del puerto, en este caso, debiesen utilizarse las
clusulas DDU o DDP.

GRUPO DDU Delivered Duty Entregado sin pago de Lugar de destino sealado
D Unpaid derechos de aduana

"Entregado sin pago de derechos de aduana" significa que el vendedor entrega la mercadera al
comprador, sin desaduanarla para su importacin y sin descargarla de ningn medio de transporte
que la lleve al lugar de destino convenido. El vendedor debe asumir los riesgos y costos de llevar la
mercadera al lugar determinado y no asumir, cuando corresponda, ningn "derecho" (este trmino
incluye la responsabilidad y el riesgo implcito en llevar a cabo los trmites aduaneros, el pago de
stos, derechos de aduana, impuestos y otros gastos), de importacin en el pas de destino. Este
"derecho" debe ser asumido por el comprador, como tambin cualquier costo y riesgo provocado al
no poder desaduanar las mercaderas a tiempo.
Sin embargo, si las partes desean que el vendedor asuma las gestiones aduaneras y los costos
y riesgos que resulten de esta gestin, adems de parte de los costos que se pagan en la
importacin de las mercaderas, esto se debe dejar claramente establecido con clusulas explcitas
en el contrato de venta.
Esta clusula puede utilizarse sin importar el medio de transporte, pero cuando la entrega se
va a producir en el puerto de destino, a bordo de una nave o en el muelle, debiesen utilizarse los
trminos DES o DEQ.

GRUPO DDP Delivered Duty Entregado con pago de (Lugar de destino sealado)
D Paid derechos de aduana

"Entregado con pago de derechos" significa que el vendedor entrega las mercaderas al comprador,
desaduanada y sin descargarla de ningn medio de transporte que la lleve al lugar de destino
convenido. El vendedor debe asumir todos los costos y riesgos, cuando corresponda, y cualquier
"derecho" (este trmino incluye la responsabilidad y el riesgo implcito en llevar a cabo los trmites
aduaneros, el pago de stos, derechos de aduana, impuestos y otros gastos) de importacin en el
pas de destino.

223
 Mientras el trmino EXW (Ex Fbrica), representa la mnima obligacin para el vendedor, DDP
implica la mxima obligacin para ste.
Este trmino no debiese utilizarse si el vendedor est incapacitado directa o indirectamente
para obtener un informe de importacin.
Sin embargo, si las partes desean excluir de las obligaciones del vendedor alguno de los costos
pagaderos en la importacin (por ej., IVA), esto debe quedar claramente estipulado agregando una
clusula explcita en el contrato de venta.
Si las partes desean que el comprador asuma todos los riesgos y costos de la importacin,
debiese utilizarse el trmino DDU.
Esta clusula puede ser utilizada sin importar el medio de transporte; sin embargo, cuando la
entrega se va a producir en el puerto de destino, a bordo de una nave o en el muelle, se debiese
utilizar el trmino DES o DEQ.

II.- LOS PRINCIPIOS UNIDROIT: NATURALEZA Y CARACTERISTICAS

I.- Introduccin
El sistema de globalizacin mundial que vive la economa desde el siglo pasado, obliga a las
naciones a emprender la bsqueda de mecanismos contractuales que no se opongan entre s y
proporcionen certeza y seguridad a las relaciones de Derecho Internacional Privado. Con el
surgimiento de nuevos mercados controlados por las grandes potencias econmicas se exige a los
pases en vas de desarrollo y subdesarrollados que procedan a unificar sus legislaciones para
adaptarse a las nuevas tendencias mundiales.
El desarrollo de la industria y del comercio internacional requieren de modalidades
contractuales giles y seguras, de ello se desprende que el Derecho Comercial y la legislacin
nacional muchas veces resultan insuficientes para resolver los conflictos que se generan en el mbito
del comercio internacional, lo que hace necesario buscar, crear y consolidar, criterios que permitan
integrar e interpretar los contratos y convenios, para que as su aceptacin sea vlida en la mayor
cantidad de naciones.
Desde hace varios aos se han hecho esfuerzos para conseguir una unificacin internacional
de la ley tomando forma de instrumentos vinculantes, como convenciones internacionales o leyes
modelo.
La iniciativa de UNIDROIT para la elaboracin de los principios sobre los contratos comerciales
internacionales va en esa direccin, estableciendo reglas generales para los contratos de comercio
internacional, siendo de aplicacin al contrato cuando las partes as lo acuerden.
Los Principios de Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT) pretenden
alcanzar un acuerdo entre las tradiciones legales y las condiciones econmicas y polticas de los
pases en los que ellos sern utilizados, y de esta manera convertirse en marco de referencia para las
comunidades comerciales y legales internacionales.
Estos principios, parten de criterios generales para los contratos comerciales internacionales
que han sido aplicados a travs de los aos. Son utilizados cuando las partes acuerdan su uso dentro
de un contrato. Sin embargo, los Principios UNIDROIT no son un instrumento de proteccin para ellas,
en consecuencia, su aceptacin depender de lo persuasivo que resulte para las partes su
aplicacin. En efecto, as se desprende del texto de los mismos, en los cuales se seala que ...el
objetivo de los Principios de UNIDROIT es establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a
ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las especficas condiciones econmicas y
polticas de los pases en que vengan aplicados.
Los Principios UNIDROIT, tienen como uno de sus objetivos interpretar e incluso sustituir los textos
legales nacionales en los cuales no exista acuerdo unnime en su razonamiento.

224
II.- El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado y el surgimiento de los Principios
de UNIDROIT
UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado), Organizacin no
Gubernamental con sede en Roma, dio a conocer en 1994 los Principios sobre los Contratos de
Comercio Internacional, que fueron elaborados por un Grupo de trabajo que integraron profesores,
magistrados y funcionarios de alto rango, pertenecientes a todos los principales sistemas jurdicos del
mundo. Como ya hemos sealado, en su Introduccin se expresa claramente que "el objetivo de los
Principios de UNIDROIT es establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en
todo el mundo, independientemente de las especficas condiciones econmicas y polticas de los
pases en que vengan aplicados".
El grupo de trabajo formado por representantes de los sistemas legales ms importantes del
mundo redact los diversos captulos de estos principios. Se componen de un Prembulo y 184
artculos divididos en 10 captulos.
Del Prembulo de los Principios de UNIDROIT resulta que los mismos son aplicables a los
contratos mercantiles internacionales y actan como "principios generales del Derecho" o como
"Lex Mercatoria", as como pueden "servir de modelo para la legislacin a nivel nacional o
internacional" o para ser utilizados por los particulares en los "contratos estrictamente internos o
nacionales"; slo se ha pretendido excluir del mbito de los Principios las llamadas operaciones de
consumo.
Fueron desarrollados con el objetivo de aplicarse en todo el mundo, independiente de las
tradiciones jurdicas y condiciones econmicas y polticas de los pases donde sean utilizados.
Congruente con este objetivo, los Principios de UNIDROIT, no necesitan la ratificacin de los pases, los
contratantes se vinculan a los mismos, por su propia voluntad.
As por ejemplo, la Convencin de UNIDROIT sobre leasing, entre muchos otros proyectos
internacionales, consider que: ...a los contratos internacionales resultan aplicables, como criterios
de interpretacin, los Principios de UNIDROIT sobre contratacin internacional.

III.- Naturaleza y caractersticas de los Principios UNIDROIT

Estos Principios de UNIDROIT proporcionan una solucin a los problemas surgidos cuando se
demuestra que es imposible establecer la regla pertinente de ley aplicable, o para interpretar o
complementar instrumentos de derecho internacional. No obstante, los Principios de UNIDROIT no
pueden restringir la aplicacin de reglas obligatorias nacionales, internacionales o de origen
supranacional que sean aplicables de acuerdo con las reglas pertinentes del Derecho Internacional
Privado.
Los Principios de UNIDROIT, tienen como fuente la lex mercatoria, expresada en forma escrita y
sistemtica y, aunque no tienen carcter legislativo, son reconocidos en el seno de los grupos y
organismos internacionales no gubernamentales, como un instrumento para completar o interpretar
el Derecho internacional uniforme, por lo tanto, son aplicables al Derecho comercial internacional
cuando los particulares los hacen suyos en sus transacciones jurdicas internacionales, por virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, convirtindolas en reglas obligatorias entre los
contratantes, aunque no lo son para los sujetos pblicos de Derecho internacional.
Los Principios de UNIDROIT constituyen un instrumento que sirve no slo para establecer reglas
generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales, sino tambin como instrumentos
para interpretar o completar un texto internacional uniforme. Esto es, los Principios de UNIDROIT
pueden y han sido utilizados para interpretar una convencin internacional en la medida que la
convencin se ha remitido como mecanismo de interpretacin de la misma a los Principios de
UNIDROIT.

225
 Los Principios de UNIDROIT, descansan en una regla bsica: Las partes son libres para celebrar
un contrato y para determinar su contenido, porque consagran la autonoma de la voluntad libre,
como premisa rectora de las operaciones comerciales que estn orientadas al libre comercio y la
competitividad.
Desde luego esta libertad no tiene un carcter absoluto; tiene limitaciones por razones de
inters pblico, razones que lleva a un Estado a excluir de la libre competencia determinadas
transacciones comerciales de carcter internacional; as se establece en el artculo 1.4 de los
Principios UNIDROIT, relativo a las reglas imperativas, al disponer que: Estos principios no restringen la
aplicacin de reglas imperativas, sean de origen nacional o supranacional, que resulten aplicables
conforme a las normas pertinentes de Derecho internacional privado, o bien, se ve limitada por los
propios Principios, cuando se establece en el artculo 1.5 que las partes pueden excluir su aplicacin,
modificar o derogar sus efectos, ya que sus reglas son de carcter dispositivo, salvo que se
establezca lo contrario; no obstante, algunas de sus disposiciones son imperativas como las
contenidas en el artculo 1.7 que seala que, an cuando no exista disposicin especfica en los
Principios, las partes deben conducirse de acuerdo a la buena fe y observando la lealtad comercial.
Los Principios de UNIDROIT como reglas de comportamiento comn, reflejan disposiciones de
carcter imperativo que generalmente son observados en la mayora de los ordenamientos jurdicos
positivos.
Estos principios, sin valor vinculante u obligatorio operan no obstante en la direccin de la
unificacin del Derecho contractual, como lo seala abundante doctrina procedente de todas
partes del mundo, como comentario a su amplia divulgacin. Por supuesto, que ellos son principios
generales de la contratacin, pero no necesariamente todos ellos - aunque algunos coinciden - con
lo que llamamos Principios generales del Derecho.
Conforme al Prembulo de los Principios de UNIDROIT, que se refiere al propsito de estos
principios. Se dice que:
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
Estos Principios debern aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por
ellos.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija
por principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al
contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos de derecho
uniforme.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional.
Estos Principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e
internacionales.
Los Principios UNIDROIT ofrecen soluciones para la mayor parte de los problemas contractuales
de naturaleza general. En general, aunque los Principios de UNIDROIT digan que sus reglas son
imperativas, esas reglas no prevalecern sobre las clusulas del contrato o sobre los principios
generales de ley y usos comerciales. En cualquier caso, si las partes desean tener un contrato
regulado por una ley nacional especifica, elegirn esta alternativa en el contrato y as lo dirn
expresamente.

IV.- La interpretacin y el mtodo de integracin en los Principios UNIDROIT

Analizando los artculos 1.6 y 1.8, referentes a la interpretacin e integracin de los Principios
UNIDROIT, encontramos que resulta conveniente hacer una distincin entre la interpretacin de los
Principios y la del contrato al cual sern aplicables, tomando en cuenta que si bien, los Principios solo

226
sujetan a las partes cuando los incorporan al contrato, son normas autnomas que se han elaborado
con el propsito de aplicarse uniformemente a los contratos que se celebren en diversas partes del
mundo y por lo tanto, los principios deben interpretarse de distinta forma, que las clusulas de cada
contrato.
Para su interpretacin, los Principios de UNIDROIT establecen sus propias reglas, en las que
sobresalen los siguientes criterios:
1.- Tener en cuenta su carcter internacional para no darle un significado que tradicionalmente se
tiene al amparo de un ordenamiento jurdico de un pas determinado.
2.- Considerar su finalidad, esto es, no debe atenderse al sentido estricto y literal de las palabras, sino
al propsito de cada disposicin y a los Principios en su conjunto.
3.- Cuando surja una laguna, debe buscarse la solucin, siempre que sea posible, dentro del
conjunto de normas de los Principios (por analoga), antes de recurrir a la legislacin nacional, que
por supuesto, las partes siempre tendrn la libertad de integrarla a las reglas de los Principios y,
4.- Tratndose de interpretacin, hay que sealar la importancia que tienen los usos que hayan
convenido o que sean ampliamente conocidos y observados en forma regular en el trfico
internacional (dentro de lo razonable) y las prcticas que hayan establecido entre ellas.
Cuando un contrato comercial internacional es claro en sus clusulas, no ofrece mayor
problema ya que ste ser aplicado en sus trminos literales, pero cuando el significado de los
trminos de un contrato resulta dudoso, se presta a confusiones y habr que recurrir a los mtodos de
interpretacin para desentraar su sentido o alcance.
En materia de Derecho internacional uniforme, los Principios de UNIDROIT, establecen dos
mtodos, uno de interpretacin, que seala las reglas a seguir en la interpretacin de trminos,
declaraciones o expresiones poco claros y el otro, de integracin, cuando el contrato adolece de
stos, es decir cuando nos enfrentamos a las llamadas lagunas en el contrato.

V.- Interpretacin de los contratos conforme a los Principios UNIDROIT.

Para determinar el significado que deba drseles a los trminos que resulten poco claros, los
Principios de UNIDROIT establecen los criterios siguientes:
1.- Prevalecer la intencin comn de las partes, para determinar el significado de un elemento el
contrato, en su defecto,
2.- Se interpretar conforme al significado que le habran dado personas razonables, de la misma
condicin de las partes, con excepcin de las clusulas estndar, las que deben interpretarse de
acuerdo a lo que establecen la mayora de los usuarios,
3.- Las declaraciones y otros actos de una parte, se interpretarn conforme a su intencin, siempre
que la otra parte la haya conocido o no la haya podido ignorar (aplicable generalmente en el
proceso de formacin del contrato), si esto no es procedente, prevalecer el significado que le
hubiese otorgado una persona razonable de la misma condicin que la otra parte,
El criterio de razonabilidad, se determina considerando las circunstancias pertinentes al caso
negociaciones previas de las partes, prcticas establecidas entre ellas, actos realizados por los
contratantes con posterioridad al contrato, naturaleza y finalidad del contrato, significado comn
que se le atribuye en el mbito comercial a los trminos y expresiones utilizadas y los usos - Artculos
4.1, 4.2 y 4.3.
As por ejemplo, podemos decir que:
a.- El contrato debe ser interpretado en su conjunto, conforme a la totalidad de sus trminos,
incluyendo declaraciones y expresiones utilizadas,
b.- La interpretacin debe orientarse a dar un efecto a los trminos del contrato, antes de privar de
efectos a alguno de ellos,

227
c.- Si los trminos dictados por una de las partes no son claros, se preferir la interpretacin que
perjudique a esa parte,
d.- En caso de discrepancia en la redaccin, cuando se hace en dos o ms versiones de leguaje,
prevalecer la versin original.

VI.- Lagunas del contrato y la necesidad de integracin conforme a los Principios UNIDROIT.
Existen lagunas en el contrato, cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de
un trmino importante para determinar sus derechos y obligaciones, de acuerdo al artculo 4.8 de los
Principios de UNIDROIT, con un trmino apropiado a las circunstancias, el trmino ms apropiado
puede ser determinado, considerando la intencin de las partes, la naturaleza y finalidad del
contrato, la buena fe y lealtad negocial as como el sentido comn.
Los elementos omisin o lagunas se presentan cuando despus de celebrado un contrato,
surge una cuestin que las partes no regularon en su contrato, ya sea porque no quisieron discutirlo o
porque no lo previeron.
Los Principios de UNIDROIT consagran soluciones, expresadas en los diversos artculos que los
integran, por ejemplo, cuando tratan sobre la determinacin del precio, la calidad de la prestacin,
secuencia y lugar de cumplimiento, obligaciones implcitas, entre otros; sin embargo, no siempre se
pueden colmar las lagunas, dependiendo de las circunstancias concretas en vista a las expectativas
de las partes o el tipo especial del contrato de que se trate, al caso es de aplicarse el artculo 4.8.

VII.- En resumen los Principios UNIDROIT pueden utilizarse para integrar e interpretar los Contratos
Comerciales Internacionales a semejanza de los Principios Generales de Derecho en el Derecho
Interno
En la resolucin de conflictos derivados de las operaciones comerciales internacionales y la
problemtica que se presenta, tratndose del supuesto en el cual las partes que contratan no
eligieron el Derecho aplicable, ni pactaron clusula arbitral, o cuando habindolo hecho, resulta
ineficaz la clusula respectiva, se puede considerar para resolver el conflicto, los principios generales
del Derecho Comercial Internacional, aceptados por los organismos internacionales no
gubernamentales, entre ellos los Principios UNIDROIT.
Es decir, que en primer trmino, debemos atender a la voluntad de los contratantes, y si stos
no eligieron el Derecho aplicable, se aplicar el Derecho interno del Estado con el que se tengan los
vnculos ms estrechos, debiendo el tribunal tomar en cuenta en todo caso, las normas, costumbres y
principios generales del Derecho comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales
de general aceptacin.
Como consecuencia de lo anterior, se debe recurrir a las reglas de interpretacin e
integracin establecidas en los Principios UNIDROIT, como fuente de la lex mercatoria, expresada en
forma escrita y sistemtica, que a pesar de no tener carcter legislativo, sus principios son
reconocidos en el seno de los grupos y organismos internacionales no gubernamentales, como un
instrumento para completar o interpretar el Derecho internacional uniforme, y aplicables al Derecho
comercial internacional cuando los particulares los hacen suyos en sus transacciones jurdicas
internacionales.

BIBLIOGRAFIA GENERAL DEL CURSO.

SANDOVAL LOPEZ, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo I, II y III. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. 2015.

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JEQUIER LEHUEDES, Eduardo. Curso de Derecho Comercial. Tomo I. Coleccin Tratados y Manuales.
Legalpublishing Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2013.

CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I y II. LexisNexis. 2 Edicin.
Santiago de Chile. 2005.

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