1a PARTE
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 1.- ¿Qué es el Derecho Administrativo? § 2.- Características del Derecho Administrativo. § 3.- Relaciones del
Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho. § 4.- Historia del Derecho Administrativo chileno (notas)

§ 1.- ¿Qué es el Derecho Administrativo?

Determinar qué es el Derecho Administrativo-> permite precisar el radio de acción de éste (qué sujetos o
relaciones regula) en el entendido que se trata de un derecho originario (que hace excepción al Derecho
Común, representado, preferentemente, por la legislación civil: art. 547 inciso 2o del Código Civil).

Derecho Administrativo: aquélla rama del Derecho Público que regula a la Administración Pública o
Administración del Estado, o bien a la función público-administrativa. La definición de aquél está estrictamente
ligada a su objeto, pudiendo ser éste: (1) la Administración (con mayúscula, como estructura orgánica), o (2)
la administración (con minúscula, como función); siendo ambas perspectivas, como se observará, no
excluyentes sino más bien que complementarias.

(A).- El Derecho Administrativo como el Derecho de la Administración del Estado o de la Administración

Pública.
Concepto: Este concepto de Derecho Administrativo pone énfasis en su aspecto orgánico: en la
Administración del Estado. Derecho (conjunto de principios y reglas jurídicas) que rige la organización,
actuación y medios de la Administración Pública o Administración del Estado, así como las relaciones inter-
administrativas (entre órganos de la Administración: de cooperación, coordinación o conflicto) o entre
Administración e individuos (ordenación o de policía, servicio público, fomento, actividad empresarial del
Estado).

Administración: gran compuesto de órganos de carácter burocrático, con los que se pretende atender el
interés general. Estos órganos se vertebran jerárquicamente en una estructura piramidal cuya cúspide ocupa
el gobierno, y todos los elementos que la componen actúan, por una parte, sometidos a la ley, y, por otra, a
un control judicial pleno.

Derecho positivo chileno: ¿Qué debe entenderse por Administración, y, en específico, qué órganos o
servicios la integran? CPR no lo precisa, la organización básica de la Administración( art. 38 inciso 1),
corresponde al Legislador Orgánico Constitucional (Ley 18.575). Así:
1. Ministerios.
2. Intendencias.
3. Gobernaciones.
4. Órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa (muy amplio).

Derecho Administrativo será, según este pinto de vista, aquél que rige el actuar de los órganos y servicios
públicos antes señalados. Conjunto de normas y principios de Derecho Público que regulaba a la
Administración del Estado, entendiendo por tal al complejo orgánico reconocido como de esta naturaleza por
el derecho positivo. Para que haya una relación jurídico-administrativa, que es regulada por el Derecho
Administrativo, siempre debe en ella debe estar presente un órgano de la Administración.

Grados de intensidad:
1- norma tiene como destinatario único y preferente a la Administración Pública (norma que regula
organización administrativa).
2- Otras están destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero su aplicación y efectividades no se
concibe sin la simultánea presencia de los administrados o ciudadanos (contratos administrativos o la
expropiación forzosa, los impuestos o los servicios públicos).
3- Destinatarios más directos son los particulares o administrados, pero presuponen la presencia vigilante de
la Administración como garante de su efectividad (potestad sancionadora o arbitral).

(1) Características de la Administración Pública o Administración del Estado

Bermúdez Soto reconoce tres características de la Administración Pública o del Estado:
1. Organización Social: se explica y debe conformar su actuación en función de la satisfacción de un interés
general o público. La sola creación de un órgano administrativo, con consiguientes atribuciones y potestades
(estas últimas que subordinan nuestra voluntad), visto desde una perspectiva liberal: incómoda para la gran
fiesta social (el orden que la propia sociedad se ha dado).

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(a) Su creación debe ser excepcional: a través norma legal expresa y en atención a un interés general o
público, al que debe conformar estrictamente su actuar.
Art. 65, inciso 4o, No 2 CPR: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva
(…). Excepción: universidades estatales (Art. 32, inciso 3o, de la LOCBGAE)
(b) Órganos de la Administración obedecen a intereses generales o públicos. No puede haber órgano
Administrativo que no sirva directa o indirectamente intereses generales o públicos y, a su vez, cuando estos
últimos cesan, lo propio debe acontecer con los órganos que los servían. Art. 52 de la LOCBGAE: probidad
administrativa: (…) preeminencia del interés general sobre el particular.
(c) Intereses generales o públicos precisan el radio de acción de la Administración. Todo órgano de
la Administración cumple una función de interés público genérica (se halla al servicio de la persona humana y
debe promover sus derechos) y específica, precisada por la ley que lo crea, que fija competencias,
atribuciones o potestades.
Definir el interés público que el organismo administrativo está llamado a satisfacer es de singular importancia:
limita las potestades que la ley le otorga, en términos tales que siempre deben ser ejercidas en función de
dicho interés. Sino se incurre en vicio de desviación de fin o de poder (nuestra jurisprudencia: ilegalidad o
arbitrariedad).
(d) Conflicto entre los intereses generales y los intereses particulares. Interés genera l suele coincidir con los
intereses individuales. Pero si no: Derecho Administrativo es un derecho de equilibrio. Ej: libre acceso a las
playas, ley de monumentos nacionales. Casos en los que los intereses privados deben subordinarse al interés
general, y de ello se deriva daño patrimonial para los administrados, éstos deben ser justamente
indemnizados por el Estado, en conformidad al principio de indemnidad patrimonial del administrado
(Artículos 38, inciso 2o, de la Constitución Política de la República, y 4o de la LOCBGAE).
2. Es activa: En tanto debe satisfacer intereses generales, está llamada a la acción. Dos principios basales: la
eficacia (satisfacer el interés general) y la eficiencia (maximizar los medios con los que se dispone en pos del
resultado).
i. Normas que reflejan este imperativo de la proactividad de la Administración. Responsabilidad patrimonial de
la Administración: si un funcionario en el ejercicio de sus funciones ocasiona daños a los particulares, da
origen a responsabilidad directa e inmediata para la Administración, no compromete, su patrimonio. Se busca
no tener un funcionario atemorizado. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal (dolo o culpa grave).
ii. La inactividad administrativa y mecanismos tendentes a sacar de ella a la Administración. Inactividad:
para Marco Gómez Puente se evidencia cuando (a) la Administración se mantiene en pasividad, (b) dicha
pasividad importa, a su vez, infracción de un deber de actuación establecido por el ordenamiento jurídico, y
(c) tuvo la posibilidad material de actuar.
Inactividad siempre es antijurídica, pues esencialmente es la infracción de un deber de actuación consultado
en la ley. Deber establecido en (a) normas genéricas en sede constitucional, (b) normas legales específicas
que consulten funciones o cometidos de un órgano o servicio público, (c) normas legales específicas que
consulten deberes precisos y concretos
iii. Clases de inactividad administrativa.
a) Material: La Administración no realiza una actividad material que le es legalmente debida.
b) Formal: La Administración no realiza una actividad jurídica que le es jurídicamente debida. Puede ser, a su
vez:
-General:Presidente de la República no dicta un reglamento , produciendo con ello una inejecución de la ley.
Es reprochada por la Constitución, e incluso es motivo de juicio político en relación al ministro del ramo: ej
Bayer.
-Específica: la Administración no resuelve un procedimiento administrativo: no emite el respectivo acto
administrativo de término. Incoado un procedimiento administrativo, este necesariamente debe ser resuelto.

Importancia: Si es positiva, se le permite x, si es negativa, le permite ejercer los recursos administrativos y

jurisdiccionales que correspondan. Ello se justifica por una serie de principios, tales como los de a) eficiencia,
b) eficacia, c) impulsión de oficio del procedimiento administrativo (contenidos estos tres en el art. 3o de
LOCBGAE), y d) celeridad, e) conclusivo, f) economía procedimental y g) inexcusabilidad (contenidos estos
últimos, en los artículos 7o, 8o, 9o y 14 de la Ley No 19.880)
iv. Mecanismos tendentes a sacar a la Administración de la inactividad administrativa.
a) Recurso de protección. 20 CPR.
b) Reclamo de ilegalidad municipal. Deducirse “en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la
municipalidad”. Dos fases: una administrativa (ante el alcalde, dentro de los 30 días desde publicación, quien
puede acoger o rechazar, y si no se pronuncia 15 días, desde su recepción en la municipalidad, se entenderá
igualmente rechazado), y otra jurisdiccional (dentro de 15 días, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la
cual podrá dictar “la resolución que corresponda para subsanar la omisión” y efectuar “la declaración del

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derecho de perjuicios, cuando se hubieren solicitado”).
c) Reclamo de ilegalidad ante el Tribunal de Compras Públicas. Acción de impugnación contra actos u
omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con
organismos públicos regidos por esta ley.
d) Responsabilidad patrimonial de la Administración. los órganos de la Administración responden por falta de
servicio, en los términos señalados en el artículo 42 de la LOCBGAE. Pues bien, la doctrina y la jurisprudencia
entiende que se verifica falta de servicio toda vez que la Administración no actúa, debiendo hacerlo, actúa mal
o tardíamente. Como se observa, la inactividad administrativa estaría incorporada dentro del factor de
atribución falta de servicio. e) Silencio administrativo. Incoado por particular. Después de 6 meses, conforme
al procedimiento, se presume una voluntad de la Administración, ya sea acogiendo la solicitud del particular o
rechazándola (art. 66 de la LBPA).
e) Silencio administrativo. Incoado por particular. Después de 6 meses, conforme al procedimiento, se
presume una voluntad de la Administración, ya sea acogiendo la solicitud del particular o rechazándola (art.
66 de la LBPA).
f) Decaimiento del procedimiento administrativo sancionador. Debido proceso. A los procedimientos
administrativos sancionadores no cabe aplicar el silencio administrativo establecido en la LBPA, requisito es
que el administrado lo haya incoado (le haya dado origen a través de una “solicitud”). ¿Qué sucede en el caso
de dilación injustificada en la resolución final de un procedimiento administrativo sancionador (en otras
palabras, en el caso de una inactividad formal singular)? Corte Suprema: violenta una serie de principios
como los de eficiencia, eficacia, impulsión de oficio del procedimiento, celeridad, conclusivo, inexcusabilidad,
etc. La Administración ya no podrá emitir el acto administrativo terminal de sanción (ya no serviría la función
represivo-preventora que le es propia). En otros casos ha resuelto en sentido contrario: plazos para la
Administración no son fatales, la infracción de ellos sólo puede dar origen a responsabilidad administrativa
para los funcionarios involucrados.
iv. El carácter activo que singulariza a la Administración parece consolidarse aun más con la reelaboración
doctrinaria del concepto “Estado de Derecho” en una sociedad del riesgo y de los deberes –de protección- del
Estado. Ciertas relaciones privadas quedan afectas igualmente al Derecho Público. Irradiación horizontal de los
derechos fundamentales: impone al Estado un deber de vigilancia o protección de aquéllos -en el marco de
estas vinculaciones privadas. La reelaboración del concepto Estado de Derecho sugerida por la doctrina, ha
colocado al Estado ya no sólo en el clásico deber de respetar derechos individuales sino que, por sobre todo,
de protegerlos, quedando, por tanto, en una posición de garante y afecto a deberes de protección. Han sido
creadas por ley en el último tiempo órganos administrativos, llamados por alguna doctrina como de control
externo, que controlan el actuar de ciertos actores –privados o públicos- de ciertos sectores
especializados (Superintendencias). Importancia: si los particulares sufren un daño ocasionado materialmente
por otros particulares (estando situado aquélla, por el ordenamiento jurídico, en una posición de
garante), bien puede comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado.

3.“Toma medidas concretas para regular casos delimitados y para hacer realidad proyectos específicos”.
En general, la Administración es “ejecución” o “concreción”. Lleva la práctica mandatos generales y abstractos
(como los contenidos en las leyes) o políticas, planes o programas. Paralelo entre la sentencia judicial y el
acto administrativo.

Presidente:
Ministro: elabora y propone los planes y programas necesarios; una vez aprobados, son los
Servicios públicos vinculados a través de ese Ministerio al Presidente de la República –por dependencia o
supervigilancia-, los que finalmente los llevan a cabo: son “órganos administrativos de ejecución; y la
actuación de éstos es coordinada por la Subsecretaría respectiva.

(2) determinar si los conceptos “Administración Pública” y “Administración del Estado”, que
emplea indistintamente la Constitución, son sinónimos o diferentes
1. El problema. La Constitución vigente emplea ambas expresiones: "Administración del Estado”: título del
último párrafo del Título IV de la Constitución/ "Administración Pública”: inciso 1o del artículo 38.
2. Antecedente. Durante la vigencia de la Constitución de 1925, a partir de la reforma de 1943, la Contraloría
distinguió entre ambas expresiones. Esta última expresión era más amplia que la primera: comprendía a la
“Administración Pública” y a las empresas fiscales e instituciones semi fiscales.
3. La solución. En TC (sentencia Rol No 39, sobre control preventivo de constitucionalidad de la LOCBGAE)
resolvió que ambas expresiones eran sinónimas.

(3) precisar si es correcto o errado utilizar la expresión Administraciones Públicas.

La diferencia es solo aparente. La expresión “Administración Pública” pone el acento en el conjunto de órganos
y servicios que la componen, en tanto “Administraciones Públicas”, en los órganos y servicios que conforman

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dicho conjunto. En otras palabras se puede decir: la Administración Pública está conformada por
Administraciones Públicas. Ventaja de “Administraciones Públicas”: si bien a los órganos y servicios de la
Administración se les aplica, el mismo conjunto de principios y normas , cada uno de ellos, es regulado por
una legislación específica, la que les reconocen singularidades que los diferencian de los demás. Así:
1- autonomía 2- personalidad jurídica y patrimonio propio 3- vínculo con el Presidente de la República (de
dependencia/ supervigilancia/ carecen de vinculación con aquél) 4- entre los vinculados al Presidente de la
República, algunos lo están a través de un Ministerio –regla general- y otros en forma directa 5-
representación judicial (Consejo de Defensa del Estado/ jefe superior del servicio) 6-representación
extrajudicial (Presidente de la República/ jefe superior del servicio) 7-Ley de Transparencia, No 20.285
(algunos se rigen plenamente/ otros con ciertos matices) 8- cómo se rigen cuanto a la función pública (por el
Estatuto Administrativo/ estatutos especiales/ Código del Trabajo), etc.
i. El aspecto patrimonial. Es posible distinguir:
a) personalizados: administación centralizada (actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco, con su actuar
comprometen el patrimonio Fiscal, representación extrajudicial: Presidente de la República, quien puede
delegarla; la representación judicial corresponde al Consejo de Defensa del Estado) Ej: Servicio Médico Legal,
Gendarmería de Chile, Servicio Nacional de Menores, etcétera.
b) a-personalizados: administración descentralizada (propia personalidad jurídica, con su actuar comprometen
su propio patrimonio, representación extrajudicial y judicial: jefe superior del servicio. Excepcionalmente, el
Consejo de Defensa del Estado puede asumir su defensa , siempre que el respectivo servicio jurídico no esté
en condiciones de asumir convenientemente tal función). Ej: Defensoría Penal Pública, Instituto Nacional de
Estadísticas, Dirección General del Crédito Prendario (conocida como la “tía rica”), etcétera.
ii. Equívoca redacción del artículo 4o de la LOCBGAE. Osvaldo Oelckers Camus sostiene que el Estado-Fisco es
siempre solidariamente responsable por los daños que causen los organismos personalizados, pues sostiene
que el art. 4 de la LOCGBAE prescribe que el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de
la administración pero no hace distinción entre órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Durante la tramitación de la Ley sobre Probidad Administrativa (No 19.653), se tuvo presente esta errada
interpretación y se instó por otorgar al referido artículo 4o una redacción no equívoca. Ésta, aprobada por el
Congreso Nacional, fue objeto de veto supensivo por parteodel Presidente de la República, razón por la que
aún subsiste el problema antes señalado.

(B).- El Derecho Administrativo como el Derecho de la función administrativa.

Conjunto de normas que tienen por objeto la regulación de la función administrativa del Estado, esto es, la
regulación de los sujetos públicos que realicen esa función, así como las relaciones que de la misma se
derivan. Acá no interesa el órgano sino que la función –“administrativa”- para definir al Derecho
Administrativo y determinar, de esa forma, su ámbito de acción.

(1) Distinguir entre función “administrativa”, “legislativa” y “judicial”

1. Criterios preliminares de distinción. Manifestación de la doctrina de la separación de los poderes del
Estado, propiciaba la absoluta independencia entre ellos. Una primera aproximación, la función administrativa
fue entendida como una actividad ejecutiva, de Poder Ejecutivo. Función administrativa: (a) concretar los
imperativos establecidos en forma general y abstracta por las leyes, o bien (b) ejecutar los planes, políticas o
programas dispuestos por el Gobierno.
2. Poderes y funciones hoy. Distinción tajante se ha flexibilizado.
¿Casos dudosos en cuanto al carácter administrativo de la actuación?
i. ¿Actividad administrativa o jurisdiccional?
a) El caso del ejercicio de la potestad sancionadora expresamente conferida por ley por parte de la
Administración. “Derecho Administrativo Sancionador”. Se irroga un perjuicio o impone un deber a un
individuo por haber infringido previamente el ordenamiento jurídico. Caso colonia dignidad. Contraloría y TC:
Dicha actuación –sancionadora- no es jurisdiccional sino simplemente administrativa.
Criterio relevante para distinguir entre actividad administrativa y actividad jurisdiccional es la parcialidad de la
Administración en función del interés público al cual conforma su acción.
b) En el caso que la Administración realice por disposición legal expresa funciones de mediador.
Servicio Nacional del Consumidor (mediación extrajudicial->transacción extrajudicial), Consejo de Defensa del
Estado (mediación en la salud). Situación intermedia que bien podemos calificar de cuasi-jurisdiccional. No es
dable aplicar con carácter supletorio la Ley No 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos,
c) ¿Hay casos en los que órganos administrativos ejerzan derechamente jurisdicción? Sí. Ej: Superintendencia
de Salud, la cual puede resolver controversias, en calidad de árbitro arbitrador, entre ISAPRES o FONASA y
cotizantes o beneficiarios.
ii. ¿Actividad administrativa o legislativa? El problema se da cuando la Administración dicta normas generales
y abstractas (como una ley), sin que sean leyes en sentido estricto.
- Decretos con Fuerza de Ley (los que dicta el Presidente de la República en razón de potestades legislativas

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delegadas por el Congreso Nacional o en base a la autorización general part. 64, inciso 5o CPR).
-Reglamentos (especialmente art. 32 No 6 de la CPR)
-Ordenanzas Municipales, esto es “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad”.
-Normas generales que imparten algunos órganos administrativos como, por ejemplo, las Superintendencias,
el Consejo para la Transparencia, etcétera.

(2) distinguir entre “gobernar” y “administrar”

1) Precisiones. Art. 24 de la CPR induce a un error: da a entender que en Chile sólo el Presidente de la
República gobierna y administra. Eso no es así, pues:
i. Gobiernan igualmente otros órganos distintos al Presidente de la República.Concepto amplio de
gobierno ("mandar con autoridad o regir una cosa).
ii. Administran igualmente otros órganos distintos al Presidente de la República. Órganos autónomos.
2) Diferencia entre gobernar y administrar.
Criterios para distinguir
i. Contenido. La función de gobierno es de decisión en relación a materias de singular relevancia, función de
administración es de mera o simple ejecución. Gobernar es pensar y administrar es actuar.
ii. Relevancia. Entre la función de gobierno y la función administrativa, existe una relación jerárquica, pues la
función administrativa se ejercita en atención a la función gubernativa, pero no al revés.
iii. Discrecionalidad. La función gubernativa es plenamente discrecional: quien la ejerce decide si lo hace o no,
y si decide en sentido favorable, qué opción de entre las jurídicamente posibles seguirá. La función
administrativa, habitualmente se encuentra reglada.
iv. Control jurisdiccional. Control jurisdiccional de los actos de gobierno es discutido: “gobierno de los
jueces”decisiones dotadas de legitimidad democrática sean reemplazadas por otras que carecen de ella.
Control jurisdiccional de los actos de gobierno, es posible pero acotado. Control de los actos de
administración es amplísimo (art. 38o inciso 2o de la Constitución)

Control jurisdiccional de los actos de gobierno (o políticos).

Doctrina:
a) Los actos de gobierno son susceptibles de control jurisdiccional pleno. Para Enrique Silva Cimma no hay
diferencia entre los actos de gobierno y administrativo. Están entregadas al mismo órgano y sometidos al
mismo régimen de control preventivo de legalidad. Formalmente ambos tipos de actos son idénticos, la
diferencia entre uno y otros radica en su contenido.
b) Los actos de gobierno son inmunes al control jurisdiccional. José Luis Cea Egaña. Asumiendo la plena
responsabilidad política consiguiente.
c) Los actos de gobierno son susceptibles de un control jurisdiccional moderado (tesis
ecléctica). Derecho comparado y Cazor Aliste. Sí tiene cabida el control jurisdiccional, pero acotado a aspectos
externos, no referidos a la decisión propiamente dicha.

Otros controles de los actos de gobierno.

a) control político por parte de la Cámara de Diputados, ya que a esta corresponde “fiscalizar los actos del
Gobierno” (artículo 52, No 1, de la Constitución).
b) control de legalidad preventivo por parte de la CGR (artículo 99 de la Constitución).
c) control de constitucionalidad, de los decretos supremos, por parte del Tribunal Constitucional (artículo 93,
No 16, de la Constitución).

(3) precisar el alcance de la expresión “función administrativa”

1) Perspectiva amplia: disposición de medios personales, financieros y materiales para el logro de un fin.
Incluiría actividad administrativa privada.
2) Perspectiva restringida.
Criterios para precisar qué debe entenderse por “función administrativa”.
i. Función administrativa como ejecución de ley. Teoría más antigua. Conforme a ella la actividad
administrativa se reduce a la mera o simple ejecución de la ley. Santiago Prado. "cambio en el orden de los
poderes” que se advierte en la Constitución de 1980. Ley es “degradada” por dicho texto constitucional en dos
aspectos (a) materias, y (b) profundidad.
ii. Función administrativa como actividad de fomento para el desarrollo sustentable.
iii. Función administrativa como actividad al servicio del interés público.
iv. Función administrativa como servicio público. Tesis francesa. Derecho Administrativo es el Derecho de los
servicios públicos, los cuales son las unidades organizadas que el Estado dispone para satisfacer las
necesidades colectivas, en forma regular y continua.
LOCBGAE art. 3, inciso 1, dispone que la Administración tiene por finalidad “promover el bien común
atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente”.

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art. 28. son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua.

Las necesidades colectivas son aquéllas que surgen de la vida en sociedad. Cuando el Legislador reconoce una
necesidad pública como tal, establece un organismo destinado a su satisfacción en forma regular y continua,
cual es un “servicio público”. Necesidad de dar satisfacción regular y continua a las necesidades colectivas
(por lo que no puede detenerse), los funcionarios públicos están privados de la sindicalización, negociación
colectiva y huelga (artículo 19 No 16 inciso final de la Constitución).

(4) determinar si realizan o no “función administrativa” entidades u organismos que no integran

orgánicamente la Administración del Estado.
Cabe ahora preguntarse si entidades u organismos que no integran la Administración (en los términos
previstos en el artículo 1o de la LOCBGAE) ejercen dicha función.
1) ¿Ejercen entidades privadas función administrativa?
Manuel Daniel Argandoña plantea que en el Derecho Administrativo sí es posible encontrar casos en los que
entidades privadas ejercen funciones administrativas. Ya no sólo mediante procedimientos de derecho privado
o por sociedades en que el Estado participa o por corporaciones gremiales con personalidad jurídica de
derecho público, sino aun por entidades privadas a la que asigna el legislador una porción de la actividad
administrativa.
2) Pueden ser:
i) entidades privadas no creadas a instancia pública:
Derecho comparado: marcada tendencia a reconocer mecanismos de colaboración público-privada. Más en
sectores marcadamente técnicos, ya que en éstos es tal el grado de especialización que el conocimiento
experto se encuentra radicado en los particulares. Administración recurre a particulares para que, con ciertos
resguardos, ejerzan funciones encuadrables dentro de aquéllas de naturaleza administrativa.
Ejemplos: Los prestadores de servicios de certificación (firma electrónica);Laboratorios certificadores de
productos eléctricos, de gas y combustibles líquidos; Entidades inspectoras o inspectores de instalaciones
eléctricas, de gas o de combustibles líquidos; Entidades certificadoras (carne); Plantas de revisión
técnica (vehículos motorizados).

Es posible aplicarles a estas entidades privadas normas propias de Derecho Administrativo, especialmente
aquellas que resguardan el ejercicio objetivo de las potestades o funciones encomendadas. No es más que la
aplicación de la teoría del “levantamiento del velo”, conforme a la cual preciso es atender a la naturaleza de la
función, más que a la naturaleza –privada- de la entidad u organismo que la ejecuta.

ii) entidades privadas creadas a instancia pública.

Se trata de entidades privadas pero que han sido creadas a instancia pública, esto es, por organismos que
integran la Administración. “Huida del Derecho Administrativo”, esto es, el empleo del Derecho Civil por parte
de los órganos de la Administración, para, en parte, escapar de la rigidez del Derecho Administrativo.
a) Corporaciones Municipales. (Corporaciones o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro).
b) Corporación Nacional Forestal. Corporación de derecho privado, detenta importantísimas potestades
públicas en el ámbito forestal.
c) Fundaciones o Corporaciones de la Universidad de Chile. Conforme al artículo 49, letra b), del Estatuto de
nuestra Casa de Estudios.
d) Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC). Corporación de derecho privado, cuya personalidad jurídica
le fue concedida por medio del Decreto
e) Centro de Información de Recursos Naturales (CIREN). Lo mismo que el anterior.
f) Otros análogos: Centro de Investigación Minera y Metalúrgica (CIMM), Corporación Centro Cultural Gabriela
Mistral, Fundación Centro Cultural Palacio La Moneda, Fundación Teatro Municipal de las Condes, Fundación
Integra, etcétera.

¿Es conforme a Derecho la creación de estas corporaciones o fundaciones a instancia pública? Sí, siempre que
se haga en virtud de autorización expresa de ley común, y de quórum calificado si desarrollan actividad
empresarial. Y en el caso que se atribuyan potestades públicas, que se haga por medio de una ley con rango
orgánico constitucional, porque haría excepción de lo señalado en el art. 6 de la LOCBGAE. TC: contravendría
la Constitución la atribución de potestades público-administrativas a entidades de naturaleza privada.

Jurisprudencia
b) Jurisprudencia sobre la necesidad de ley habilitante para que la Administración pueda constituir
corporaciones o fundaciones privadas.
Contraloría: iniciativa del embajador de Chile en España :“Fundación Chile-España”. Es improcedente.

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a) Jurisprudencia sobre la titularidad exclusiva de la Administración de las potestades público-administrativas.

TC: estas potestades no podrían ser atribuidas por ley –cualquiera sea su rango- a entidades privadas, pues,
conforme dispondría la Constitución, su titular exclusivo y excluyente es la Administración del Estado. En
nuestra opinión, la prohibición en cuanto a que las entidades privadas en las que participe la Administración se
halla recogida en sede legal (artículo 6o de la LOCBGAE), y no constitucional.

3) ¿Por qué normas se rigen? Como se advierte en todos estos casos nos encontramos frente a corporaciones
de derecho privado, creadas a instancia pública, que desarrollan una función administrativa. Posibles
respuestas:
a)Derecho Civil en razón de la naturaleza jurídica de tales corporaciones o fundaciones.
b) Por el Derecho Administrativo en razón de la función administrativa que desarrollan; o parcialmente por
éste (especialmente en lo referido a las potestades públicos conferidas, si así aconteciera, y al control de los
fondos públicos otorgados), y en lo restante por el Derecho Civil.

Jurisprudencia: Conaf, corporación de derecho privado, cuando ejerce las potestades público-administrativas
que tiene atribuidas expresamente por ley: ¿Se le aplica el Derecho Administrativo (en específico, la Ley
19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos)?

Contraloría: al tratarse de una corporación de derecho privado no le resultaba aplicable el referido cuerpo
legal. Ley No 20.283. Esta ley, de 2008, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal dispuso
expresamente la aplicación supletoria de la referida LBPA a dicha corporación de derecho privado .

Doctrina.
Relevancia de atender, entre otras razones, a la naturaleza jurídica administrativa de las funciones –o
potestades- a fin de aplicar al menos parcialmente el Derecho Administrativo a estas corporaciones o
fundaciones de Derecho Privado. Se trataría de una suerte de “levantamiento del velo”.

4) Síntesis
i. Permite a las Administraciones públicas excepcionar la aplicación del ceñudo derecho administrativo.
ii. Se ha discutido si la Administración es titular del derecho fundamental de asociación en cuya virtud, sin
necesidad de ley especial habilitante, pueda crear corporaciones o fundaciones.
iii. Criterios a fin de determinar la aplicación al menos parcial del Derecho Administrativo a tales entidades,
tales como: (a) la finalidad referida al interés general –función administrativa-, (b) la existencia de
prerrogativas –potestades públicas-, (c) creación por parte de la Administración, (d) la injerencia de la
Administración en sus órganos directivos, (e) el encuadramiento dentro de la Administración (si tales
entidades privadas reconocen de una u otra manera algún vínculo de jerarquía o tutela respecto de órganos
integrantes de la Administración).
iv. Zonas particularmente sensibles respecto a estas entidades: la transparencia, la publicidad, la interdicción
de la arbitrariedad, el control financiero y contable, etc.
v. Al respecto se ha propiciado, frente a esta “huida del Derecho Administrativo” una suerte de persecución de
éste respecto de aquellas entidades, fundado especialmente en la naturaleza administrativa de las funciones
que realizan (“levantamiento del velo”).
v. La referida persecución del Derecho Administrativo respecto de estas entidades privadas ha sido
particularmente intensa respecto de aquellas que tienen atribuidas por ley potestades públicas (ej: conaf)

(5) ¿Ejercen otros órganos del Estado –que no integran la Administración- función administrativa?
1) Todos los órganos del Estado desarrollan una especie de función administrativa, al menos en un sentido
genérico, como disposición de medios materiales, personales y financieros para la obtención de un fin.
En nuestra opinión, es posible sostener que el Derecho Administrativo es el Derecho supletorio en el Derecho
Público interno, y por tanto no sólo rige a la Administración, sino que también a los otros órganos del Estado,
en la medida que, en lo que concierne a aspectos administrativos (esto es, cuando se advierta una forma de
actuación de naturaleza administrativa), no se encuentren expresamente reglados por su legislación
específica.

Ejemplos:
i. En el caso de negligencias de índole administrativa cometidas por el Poder Judicial que ocasionen daños a
las personas.
ii. Respecto de la denominada “jurisdicción disciplinaria” que ejercen los tribunales superiores respecto de los

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inferiores, el Tribunal Constitucional ha entendido que se trata de una hipótesis de “Derecho Administrativo
Sancionador”.

(C).- El Derecho Administrativo como Derecho de la Administración Pública o Administración del

Estado, y de la función administrativa.
Por último, hay autores que prefieren definir Derecho Administrativo incluyendo las dos posiciones doctrinarias
antes revisadas. Enrique Sayaqués Laso, tratadista uruguayo, señala: “El Derecho Administrativo es un sector
del derecho público. Cabe definirlo como la parte del derecho público que regula la estructura y
funcionamiento de la Administración y el ejercicio de la función administrativa”

§ 2.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1) Sistemas comparados de Derecho Administrativo.
i. Sistema francés: “régimen administrativo”.
a.- Judicatura especializada. Dispone de una judicatura especializada para conocer de los conflictos
contencioso-administrativo, en cuya cúspide se halla el Consejo de Estado. “pretoriano”. Separación de
poderes. Piedra angular: Caso arrêt Blanco: Una menor fue atropellada por una vagoneta perteneciente a una
fábrica estatal, sufriendo a consecuencia de ello graves lesiones. Normas de Derecho Privado no eran
aplicables a la responsabilidad patrimonial de la Administración.
b.- Derecho Administrativo autónomo. Reconoce la existencia de un Derecho Administrativo autónomo y, por
tanto, distinto del Derecho Civil.
c.- Relación jerárquica Administración-administrado. Reconoce una relación jerárquica entre Administración y
administrado, fundado esencialmente en potestades, prerrogativas y privilegios que reconoce a la primera. En
razón del interés público comprometido. Situación jurídica del funcionario público, la condición jurídica del
dominio público y el régimen de los contratos o de la responsabilidad de la administración, están sujetos a
reglas totalmente diferentes de las que en derecho civil rigen las situaciones similares

ii. El sistema anglosajón: “rule of law”: Es el “reino de la ley”, la misma para todos y también por encima de
todos.”
a.- No cuenta con una judicatura especializada en materias contencioso-administrativa. Por tanto, dichas
materias son conocidas y resueltas por tribunales ordinarios o comunes.
b.- Propicia la aplicación de las normas comunes para resolver problemas de naturaleza contencioso-
administrativa. Si bien existen normas concernientes a asuntos administrativos, son más bien de carácter
excepcional. Ausencia de especificidad propia en cuanto sistematización de ese conjunto de reglas jurídicas.
c.- Relación de coordinación entre Administración y administrado. O sea, la regla general es que
Administración y administrado se sitúen en el mismo plano, toda vez que la primera, a diferencia del sistema
francés, no está revestida mayormente de potestades, privilegios y prerrogativas. Estas son más bien
excepcionales y reconocen, cuando se conceden, un intenso control judicial.

2) El sistema francés (“régimen administrativo”) y su influencia en el Derecho Administrativo Chileno.

i. El Consejo de Estado, consultado en la Constitución de 1833, que innegablemente emulaba en cuanto a sus
atribuciones a su par francés en lo concerniente a la jurisdicción contencioso-administrativa.
ii. El empleo por la doctrina nacional de la teoría del servicio público.
iii. La recepción jurisprudencial y luego legal [Art. 42 de la LOCBGAE, 141 de la LOCM, 38 de la Ley 19.966]
de la falta de servicio -“faute de service”- como presupuesto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración.
iv. La presunción de legalidad de los actos (art. 3o inciso final de la Ley No 19.880).
v. El reconocimiento en sede constitucional de una judicatura especializada en materias contencioso-
administrativas en las Constituciones de 1925 y 1980 (en su texto original).

3. Características del Derecho Administrativo en Chile

Es una rama del Derecho de Derecho Público interno. Consecuencias
i) sujetos regidos por él no pueden hacer más que aquello expresamente permitido por la ley.
ii) Resguarda preferentemente el interés público
iii) es un derecho autónomo
iv) Derecho supletorio del Derecho público interno.
v) Derecho de interpretación restrictiva. No tienen cabida interpretaciones extensivas o analógicas.
vi) Derecho de equilibrio. Ello porque es un Derecho que concilia intereses distintos: el interés público y, por
otra parte, el interés privado. Potestades, prerrogativas y privilegios de la Administración, por una parte, y en
los derechos, garantías y libertades de la persona.
vii) Es un Derecho potestativo.

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a) La Administración dispone de una amplia gama de potestades, vale decir, poderes exorbitantes frente a los
derechos de los particulares, pero fundamentados en los intereses públicos que tutelan
-Potestad reglamentaria. Art. 32 No 6 CPR.
- Potestad de ejecución. La Administración pone en ejecución los mandatos del ordenamiento jurídico, en
casos concretos, estableciendo derechos y obligaciones, sin necesidad de requerir de auxilio de los Tribunales.
- Potestad de revisión de oficio de los actos administrativos. Invalidando (53 de la LBPA), revocando (art. 61
de la LBPA).
- Potestad sancionadora. Imponer sanciones (al administrado que ha infringido el ordenamiento jurídico)
Puede ser interna (Es la que ejerce la Administración respecto de sus propios funcionarios públicos)o externa
(No son funcionarios o, en general, que no están afectos a un régimen especial de sujeción. En general,
cuando un funcionario incurre en una falta administrativa, se instruye un sumario administrativo o
investigación sumaria, el instructor –llamado fiscal- propone la absolución o una sanción, lo que resuelve
finalmente el jefe del servicio, quien tiene atribuida la potestad disciplinaria. La sanción puede ser: censura,
multa, suspensión del empleo desde treinta días hasta tres meses, y destitución).

b) La Administración igualmente tiene privilegios.

- Presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 3o LBPA). puede ser desvirtuado a través de
recursos administrativos o judiciales.
- Ejecutividad (obligatoriedad jurídica) , ejecutoriedad (la posibilidad de ser ejecutado coactivamente) y
ejecución forzada (el auxilio de la fuerza para su ejecución) de los actos administrativos. Como el acto
administrativo, por ser tal, se presume legal, puede ser ejecutado sin más. (art. 3, inciso final LBPA/ art. 51,
inciso 1).

c) Privilegios procesales de la Administración.

- Solve et repete (“Paga y pide”). Se afecta el derecho fundamental de acceso a la justicia y a la tutela judicial
efectiva. Esta figura se verifica en relación a los actos administrativos que imponen sanciones a los
particulares. Diversas leyes sujetan el control jurisdiccional de dichos actos administrativos, vale decir la
interposición de recursos jurisdiccionales en contra de ellos, habitualmente denominados por el Legislador
como recursos de reclamación o ilegalidad, al pago de todo o parte de la multa. Tribunal Constitucional,
mediante varias sentencias de inaplicabilidad, desde el 2008, sostenidamente ha privado de validez particular
a esa exigencia del “solve et repete”.
 Obstáculo infundado sobre el inmediato cumplimiento de las funciones
jurisdiccionales. El legislador ha ido derogando expresamente dicho injustificado condicionamiento procesal,
por no ser conciliable con un régimen de Estado de Derecho.
- La mediación en salud (art. 43 de la Ley No 19.966, sobre Garantías Explícitas en Salud).
- Inembargabilidad de los bienes públicos. Código de Procedimiento Civil declara inembargables “los bienes
destinados a un servicio que no puede paralizarse” (art. 445 No 17).
- Ejecución de sentencias contra la Administración. Forma especial de ejecución. Se cumplen dentro de 60
días, desde la recepción en el ministerio respectivo del oficio que acompaña la sentencia ejecutoriada,
mediante decreto por expedido por esta repartición (Art. 752 del Código de Procedimiento Civil)
d) Facultades exorbitantes de la Administración en el ámbito de la contratación administrativa. Si la
Administración advierte que uno de sus contratantes está incumpliendo sus deberes, puede sancionar
directamente, sin necesidad de acudir a Tribunales.

viii) Es un Derecho limitativo.

a) La Administración tiene un fin: está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común (art. 1o inciso 4o de la Constitución).
b) a Administración debe “someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas con arreglo a ella”.
Principio de legalidad o principio de juridicidad (destacar que debe someter su acción ya no sólo a la ley sino
que a otros tipos de normas). Art. 6 y 7 CPR y art. 2 LOCBGAE:
c) No puede ocasionar ni por acción u omisión lesión a derechos o garantías aseguradas por la Carta
Fundamental (art. 5 inc.2). La infracción a estos límites da origen, conforme previene la Constitución, a “las
nulidades, sanciones y responsabilidades” .

ix) Es un derecho esencialmente mutable. Derecho servicial al interés público y/o a las necesidades colectivas.
Así las cosas, como éstas cambian.

§ 3.- RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

(A).- Derecho Administrativo como Derecho autónomo (La teoría general del Derecho

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Administrativo como sistema).
1) Alejandro Vergara Blanco: es necesario estructurar el Derecho Administrativo desde una perspectiva
sistemática, para lo cual sugiere precisar los “núcleos dogmáticos” de la disciplina, cuales serían: 1) el
principio del control judicial de toda actuación administrativa, 2) el principio de juridicidad de la actuación
administrativa, y
3) el principio de la protección de los derechos del administrado.

(B).- Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho.

1) Relación Derecho Administrativo y Derecho Constitucional.

La relación es estrechísima. En efecto, para ello basta recordar la definición de Werner sobre el Derecho
Administrativo: es el Derecho Constitucional concretizado. Dictadura normativa de la Constitución, con efectos
perniciosos, especialmente para el Derecho Administrativo: abierto reemplazo por el Derecho Constitucional.
Ejemplo: La regla de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado: ¿Es constitucional
(artículo 38, inciso 2: objetivo) o legal (art. 42: subjetivo). Corte Suprema: Constitución atribuye
competencia, el régimen de responsabilidad patrimonial es precisado por la LOCBGAE. / Tribunal
Constitucional artículo 38 inciso 2o es una norma expresa que regula la responsabilidad del propio Estado.

Normas constitucionales que se aplican a la Administración.

i. Todas aquéllas que se refieren al “Estado”, “órganos del Estado” u “organismos del Estado”.
ii. Todas aquéllas se refieren a “función pública”.
iii. Todas aquéllas que se refieren a la “administración” (como función).
iv. Todas aquéllas que se refieran a autoridad o autoridad administrativa.
v. Todas aquéllas que aseguran derechos a las personas.
vi. ) Todas aquéllas que tratan específicas materias administrativas, por ejemplo: (a) la institución del
vicepresidente de la República, (b) ministros, (c) decreto de insistencia, (d) Contraloría General de la
República, (d) Municipalidades, etcétera.

2) Relación Derecho Administrativo y Derecho(s) pretendidamente Derechos Comunes y, por tanto,

supletorios: Derecho Civil y Derecho Penal.

Derecho Administrativo y Derecho Civil.

Los puntos de contacto entre Derecho Administrativo y Derecho Civil, en los orígenes del primero eran muchos
e intensos. Hoy tales puntos si bien aún existen, pareciera que ya no con tales características.
i. Huida del derecho administrativo: empleo instrumental del Derecho privado por los órganos del Estado.
ii. Derecho Civil como Derecho Común y su pretendida supletoriedad respecto del Derecho Administrativo. Art.
4 CC: as disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.
Ejemplo: la responsabilidad patrimonial de la Administración.
a) Responsabilidad del Estado autónoma y CC no supletorio. Siendo autónoma la responsabilidad del Estado y
al no poder aplicarse el CC no tendría carácter supletorio, debe entenderse que la acción de responsabilidad
del Estado es imprescriptible. b) Responsabilidad del Estado autónoma y CC supletorio. Siendo el CC
supletorio, al no haber norma expresa general en materia de prescripción, rige el CC, ya sea el artículo 2332 o
el artículo 2515 del CC (4 y 5 años, respectivamente).

iii. Posiciones doctrinarias respecto de la aplicación supletoria del CC en relación a materias propias de
Derecho Administrativo.
a) Posición de Hernán Corral Talciani: CC tiene un carácter supletorio en materias propias de Derecho
Administrativo, pues así lo establecería el artículo 4o del CC, y, además, porque el Derecho Civil sería
“derecho común”.
b) Posición de Alejandro Vergara Blanco.
- Derecho Administrativo es una rama autónoma, construida bajo la lógica de un sistema.
- El Derecho Administrativo reconoce ciertos “núcleos dogmáticos”, cuales serían: el principio del control
judicial de toda actuación administrativa, el principio de juridicidad de la actuación administrativa, y el
principio de la protección de los derechos del administrado. 

- El Código Civil no es ni derecho común ni tiene un carácter supletorio respecto del Derecho Administrativo. 

- i el Código Civil tuviera el carácter de supletorio debiera serlo respecto de las ramas del Derecho Privado, y
en caso alguno respecto de las del Derecho Público 

- Los vacíos normativos que se advierten en el Derecho Administrativo deben ser subsanados a partir de los
principios generales del Derecho Público. 

c) Posición de Cristian Román Cordero.

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- Regla primaria. La regla primaria es el “corazón” de la responsabilidad, esto es, el factor de atribución o si se
quiere la razón jurídica en cuya virtud el Estado cargará con los costes de un daño sufrido por un particular.
Ésta siempre debe ser de Derecho Público. Reglas secundarias. Dicen relación con cualquier aspecto de la
responsabilidad patrimonial distinto al factor de atribución
d) Posición de Jorge Bermúdez Soto. Este autor no ve ningún inconveniente en aplicar las normas del Derecho
Civil, en forma supletoria al Derecho Administrativo, en los casos de lagunas. Eso sí, observa que la aplicación
no puede ser automática sino que llevarse a cabo sólo si es conforme a la Carta Fundamental.

Derecho Administrativo y Derecho Penal.

ii. Críticas a la atribución legal de potestades sancionadoras a la Administración del Estado. Sancionar es
juzgar y quien puede juzgar, a la luz de la Carta Fundamental, sólo es el juez.
iii. Crítica a las críticas a la atribución legal de potestades sancionadoras de la Administración del Estado. No
importa jurisdicción, sino que constituye sólo una actuación de orden administrativo (Tribunal Constitucional y
la Contraloría General de la República).
iv. Los límites al ejercicio por la Administración de sus potestades sancionadoras como objeto de estudio del
Derecho Administrativo Sancionador.
v. El concepto de sanción administrativa como frontera del Derecho Administrativo Sancionador.
a) La sanción administrativa debe ser impuesta por un órgano administrativo (tenga atribuida por ley facultad
expresa en ese sentido).
b) La sanción administrativa debe importar una lesión o menoscabo de derechos o la imposición de un deber
para un particular (debe estar establecido en una disposición legal). No pueden hacer sanciones
administrativas que afecten, en forma directa o indirecta, la libertad individual de la personas .
c) La sanción administrativa debe haber sido establecida por el ordenamiento jurídico como reacción a la
contravención de éste. Reacción frente a una acción: la realización, por acción u omisión, de una infracción
administrativa, tipificada como tal, en su núcleo esencial, por ley.
d) La sanción administrativa debe ser impuesta con un solo fin: la represión o castigo de un ilícito
administrativo. Sino desviación de poder.
vi. Los principios sustantivos del Derecho Administrativo Sancionador. Principios que informan al Derecho
Penal como pauta y cota máxima.

§ 4.- HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (NOTAS).

3a PARTE ORGANIZACION ADMINISTRATIVA

§ 1a Sección: Organización administrativa: generalidades. § 2a Sección: Administración regida por el Título

II de la LOCBGAE. § 3a Sección: Administración no regida por el Título II de la LOCBGAE.

Presentación

1a y 2a Partes: el Derecho Administrativo es el Derecho que rige a la Administración, y a su vez que ésta es
un complejo orgánico llamado a servir la función administrativa, misma que importa atender el interés general
o bien satisfacer necesidades colectivas en forma regular y continua.

Dicha Administración, en cuanto a su organización, se rige por ciertos principios y reglas (que analizaremos en
la 1a Sección); misma que, a su vez, está compuesta, por una parte, por órganos a través de los cuales el
Presidente de la República realiza su función administrativa (artículo 24 de la Constitución), los cuales son
regulados preferentemente en el Título II de la LOCBGAE (que analizaremos en la 2a Sección), y por otra, por
órganos que sirven igualmente una función administrativa (sea o no aquélla que corresponde al Presidente de
la República), a los que por múltiples razones la propia LOCBGAE los ha excluido de la de la aplicación de su
Título II (que analizaremos en la 3a Sección).

1a Sección
Organización administrativa: generalidades

§ 1.- El Estado (y órganos de su Administración) y personalidad jurídica

Antecedentes históricos
Durante el Derecho Indiano, las actividades clásicamente administrativas se realizaban a través de “oficios”

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que el Rey –Príncipe- encomendaba a algunos particulares. En Chile, a finales del Siglo XVIII, con las
denominadas reformas borbónicas, se estableció una primaria organización administrativa, ya no en base a
“oficios” sino en base a “oficinas”, con lo cual se dio origen a una “personificación” de ciertas “entidades
públicas”. Ahora, con el inicio de la República, por influencia del Derecho Francés, se reconoció personalidad
jurídica de Derecho Público al Estado, y con ello explícitamente se entendió éste que quedaba sujeto a un
Derecho, mas uno especial: el Derecho Público- Administrativo (mas no al Derecho Civil).

Relevancia del reconocimiento del Estado como personalidad jurídica

(1).- En tanto se concibe al Estado como persona jurídica, se entiende que éste actúa a través de órganos, los
cuales se distinguen de quienes accidentalmente los encarnan.
(2).- El Estado en tanto persona jurídica es sujeto a Derecho: tiene existencia conforme a éste y actúa con
arreglo a él.
(3).- Es posible distinguir el patrimonio del Estado y el patrimonio del gobernante de turno.
(4).- En tanto el Estado está dotado de personalidad jurídica, éste pasa a ser un “agente del tráfico jurídico” y
como tal puede establecer relaciones jurídicas con los particulares.
(5).- Adquiere permanencia en el tiempo, facilitando la existencia de relaciones jurídicas temporalmente
extensas, necesarias para cumplir los fines de interés público que lo singularizan.
(6).- El Estado en tanto está dotado de personalidad jurídica cuenta con patrimonio, esto es, un conjunto de
bienes, derechos y obligaciones.

El Estado tiene personalidad jurídica de Derecho Público

Esto se traduce en:
(1).- Tiene un régimen jurídico especial (estatutario). No se les aplican las normas del Título XXXIII del Libro I
del Código Civil (referido a las personas jurídicas), tal como expresamente lo previene su artículo 547 inciso
2o.
Discusión: nunca se aplican al Derecho Administrativo las normas del Código Civil –ninguna-/ dicha limitación
está referido sólo a las normas contenidas en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil ->Prescripción de la
acción de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, respecto de la cual –al menos en
términos generales- no existe norma legal expresa en el Derecho Público que la regule, podría o no aplicarse
los arts. 2332 o 2515 (prescripción de 4 o 5 años, respectivamente).
(2).- Origen, las personas jurídicas de Derecho Privado surgen como manifestación de la autonomía de la
voluntad, en cambio la personalidad jurídica de Derecho Público, como la del Estado y sus órganos, debe ser
atribuida expresamente por ley.
Excepcionalmente existen órganos creados para la función administrativa cuya personalidad jurídica no es de
Derecho Público sino de Derecho Privado, la que no han obtenido por disposición legal sino como
manifestación de voluntad de órganos de la Administración (en base a la libertad de asociación)
(3).- Permite que éstos tengan por ley atribuidas potestades públicas (que son, en términos muy simples, un
poder jurídico en cuya virtud la voluntad del destinatario puede ser subordinada.
(4).- Normalmente una persona jurídica de Derecho Privado sirve intereses privados, mas una persona
jurídica de Derecho Público, intereses generales, en específico una “necesidad pública”. Definidas como
“establecimientos públicos”, por la doctrina francesa.
Casos excepcionales de personas jurídicas de derecho privado que sí sirven un interés público: Cuerpos de
Bomberos. Su rol no es el de colaborar con el Presidente de la República en su tarea de gobierno y
administración, desde su ámbito específico. No están señalados en la LOCBGAE como órganos de la
Administración; tampoco son un órgano en que alguna entidad administrativa participe (artículo 6o,
LOCBGAE).
No elaboran ni ejecutan políticas; su rol es más bien material. Son entidades privadas: su
personalidad jurídica es de derecho privado (régimen jurídico sea el de una corporación o fundación, pero no
de una entidad pública, sujeta a los principios de legalidad, control y responsabilidad) y el legislador no los
crea ni los define en sus elementos esenciales. Afirmar que un ente es un servicio público es mucho más que
señalar que una entidad es de “utilidad pública”; en efecto, según se ha señalado, exige una calificación y un
sistema asociado a ello.

Representación
Los órganos constitucionales que no integran la Administración del Estado, (Tribunal Constitucional, el Poder
Judicial, el Congreso Nacional, etc) actúan siempre bajo la personalidad jurídica del Estado.
Distinta es la situación en relación a la Administración del Estado: hay organismos administrativos
personalizados y otros a-personalizados, vale decir con y sin personalidad jurídica -y patrimonio propio-.

Representación del Fisco. (servicios públicos centralizados)

Extrajudicial: (art. 35 de la LOCBGAE) corresponde al Presidente de la República, sin perjuicio que puede

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delegarla en los jefes de servicio de los servicios centralizados, o a proposición de éstos en otros funcionarios
del servicio.
Judicial: corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del Estado y en regiones, a los Abogados
Procuradores Fiscales.

Representación de los servicios públicos descentralizados.

La representación judicial y extrajudicial de los servicios públicos descentralizados corresponde a sus
respectivos jefes de servicio. (art. 36 de la LOCBGAE)

El Consejo de Defensa del Estado.

Características
(1).- Es un servicio público descentralizado (art. 29 inciso 3° de la LOCBGAE). Por tanto, a) tiene personalidad
jurídica, b) patrimonio propio, y c) está sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República.
(2).- El régimen de supervigilancia es “directo con el Presidente de la República”. Esto es una excepción al
régimen general, toda vez que lo normal es que los servicios públicos (centralizados o descentralizados) se
encuentren ligados a él, a través de un ministerio. Ahora, los Decretos Supremos que se expidan en relación
al CDE deberán efectuarse a través del Ministerio de Hacienda.
(3).- Tiene una función que le es propia, aunque no única: la defensa judicial de los intereses del Estado (art.
2) ¿Quién nos defiende del Consejo de Defensa del Estado? Vargas Otilda contra Fisco de Chile.

¿Cuáles son las funciones del CDE? Art. 3 DFL No 1, 1993, Hacienda.
(1).- La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza.
(2).- La defensa del Estado en los juicios que afecten a bienes nacionales de uso público, cuando la defensa de
estos bienes no corresponda a otros organismos. Le corresponderá también, el examen legal de los títulos de
las propiedades fiscales, sin perjuicio de las atribuciones que corresponden al Ministerio de Bienes Nacionales.
(3).- La defensa en los juicios en que tengan algún interés los servicios de la administración descentralizada
del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga aporte o participación mayoritarios, siempre que el
respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de asumir convenientemente tal función, circunstancia que
en cada caso calificará el Consejo.
(4).- Ejercer la acción penal, tratándose de delitos que pudieren acarrear perjuicios económicos para el Fisco u
organismos del Estado.
(5).- Ejercer la acción penal, tratándose de delitos cometidos en el desempeño de sus funciones o empleos
por funcionarios públicos o empleados de organismos del Estado(…)
6).- La supervigilancia de la conducción de la defensa de los procesos (…)
(7).- La representación del Estado en todos los asuntos judiciales de naturaleza contencioso administrativa en
que la acción entablada tenga por objeto la anulación de un acto administrativo, cuando así lo acuerde el
Consejo.
(8).- El ejercicio de la acción civil que nazca de los delitos en que el Consejo haya sostenido la acción penal,
cuando ello sea conveniente para el interés del Estado.
(9).- La expedición de dictámenes que el Presidente de la República o los Ministros de Estado soliciten sobre
materias jurídicas determinadas.
(10).- La refrendación previa de los contratos que proyecte celebrar el Fisco, siempre que sea necesaria a
juicio del Ministro del ramo, atendido su monto y naturaleza.

Estructura orgánica del CDE. Conforme dispone el artículo 10 de su ley orgánica, “Los órganos del Consejo de
Defensa del Estado serán el Consejo, el Presidente y los Departamentos de Defensa Estatal y de Defensa de la
Ley de Alcoholes.”.

Otros aspectos relevantes del CDE.

(1).- Transacciones. El Consejo de Defensa del Estado puede acordar excepcionalmente transacciones (con el
voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente convocada con tal
objeto ). Ej: caso “Estero Minte; “caso Antuco” (muerte de 41 conscriptos).
(2).- Mediación en salud. La Ley N° 19.966 estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial de
la Administración en materia “sanitaria”.Dicha norma precisó muchos aspectos de esa responsabilidad: : (1).-
procede por falta de servicio (2).- plazo de prescripción de la acción; (3).- detalló qué debía entenderse por
falta personal del funcionario; (4) definió el daño moral (5) irresponsabilidad de la Administración- sanitaria
respecto de los riesgos del desarrollo; (6) Y además estableció que la víctima antes de deducir una demanda
indemnizatoria en contra de un Servicio de Salud respectivo debía necesariamente realizar una mediación-
obligatoria ante el Consejo de Defensa del Estado.

13
§ 2.- La teoría del órgano

El problema. Hemos señalado que el Estado (así como algunos órganos de su Administración) tiene(n)
personalidad jurídica-> ficción jurídica, pues la entidad a la que se le atribuye carece de existencia material,
no obstante lo cual tiene voluntad y actúa. ¿Cómo lo hace? A través de lo que llamaremos genéricamente sus
“agentes” (funcionarios). Cuando éstos “agentes” actúan o manifiestan su voluntad (v.gr., deciden) lo hacen
ya no a título personal sino que como “Estado”.
Fundamento. Se encontró, en un comienzo, en la aplicación de criterios civiles: representación y el mandato.
Inconveniente: no dar solución al caso en el que el agente excedía sus funciones y, peor aún, ocasionaba
daño.
Atendido este problema, el Derecho Público tuvo en consideración la teoría del órgano para explicar la relación
Estado-agente estatal y el hecho que los actos y voluntad del segundo se entendieran como “estatales”,
siempre que se cumplieran una serie de requisitos.
La teoría del órgano. El órgano es parte integrante de la Administración y en esa medida lo obrado por él, en
ejercicio de sus funciones, debe entenderse realizado por ella, sin recurrir a figuras de nexo externo. Esta
teoría opera siempre que: (a).- el agente estatal esté regularmente investido; (b).- actúe dentro de la
competencia del órgano; y (c).- en la forma dispuesta por la ley (artículos 6o y 7o de la Constitución).

Excepción: Funcionario de hecho. Requisitos: (1).- que exista el cargo o función pública que dicho funcionario
aparentemente ejerce (2).- que lo ejerza públicamente y, tal como un servicio público, en forma regular y
continua; (3).- que exista la apariencia de ser titular del cargo o función. El destinatario, estando de buena fe,
se forme confianza sobre el actuar del primero.
¿Por qué razón los actos favorables dictados por un funcionario de hecho son válidos (tal como si hubiesen
sido ejecutados por funcionarios propiamente tales)? (1).- Error común. Teoría tomada del Derecho Civil. (2).-
La presunción de legitimidad de los actos administrativos. artículo 3o de la LBPA. (3).- Buena fe del
administrado. (4).- Principio de la confianza legítima.
¿Existen disposiciones legales que reconozcan la figura del “funcionario de hecho”?. Sí. Art. 16 del Estatuto
Administrativo: el nombramiento rige, por regla general, desde la total tramitación del decreto o resolución
ante la Contraloría General de la República (toma de razón). Si el decreto o resolución dispusiera, por razones
de buen servicio, la asunción inmediata de funciones, el interesado así lo hará, mas si ese decreto o resolución
es observado por Contraloría, cesará inmediatamente en sus funciones, y los actos que haya realizado en el
ejercicio del cargo o función pública serán válidos y, además, tendrá derecho a las remuneraciones.

§ 3.- Clasificación de los órganos de la Administración

Primer criterio: en cuanto a si los órganos de la Administración cuentan o no con base normativa
en la Constitución.
La Constitución de 1980, en su artículo 38, inciso 1o, mandata al legislador orgánico constitucional establecer
la organización básica de la Administración. Con todo, la Constitución igualmente regula algunos aspectos
referidos a:
(a) órganos a través de los cuales el Presidente de la República realiza su función de administración, ej:
ministerios.
(b) otros órganos, entre ellos, algunos muy especiales o relevantes, ej., Banco Central, Contraloría General de
la República, FFAA y Orden y Seguridad Pública, etcétera y otros referidos al Gobierno y Administración
Interior del Estado, ej: las municipalidades.

Importancia: los aspectos estatuidos en sede constitucional para tales órganos: (a) se erigen como criterios
preferentes de interpretación del ordenamiento jurídico relativo a la organización administrativa, y (b). - el
Legislador no podrá desatenderlos, y si así procediera incurriría en inconstitucionalidad (y en este sentido,
recuérdese que las materias orgánico constitucionales están sujetas a un control preventivo obligatorio).

Segundo criterio: en cuanto a si los órganos de la Administración se les aplica o no el Título II

LOCBGAE. La Constitución, sin perjuicio de que contempla la base normativa de algunos órganos de la
Administración, mandata al legislador orgánico constitucional para establecer la “organización básica” de la
Administración (artículo 38, inciso 1o). A su vez, la LOCBGAE desarrolló ese mandato.

Título I: Normas generales->Principios que rigen a la Administración

Título II: Normas especiales->Organización administrativa (No aplica órganos excluidos en el artículo 21,
inciso 2o )
Título III: Probidad administrativa

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Título IV: Participación ciudadana (No aplica órganos excluidos en el artículo 21, inciso 2º)

(1)-.Órganos a los que se aplica el Título II de la LOCBGAE: Administración a través del cual el Presidente de
la República sirve su función administrativa-> ministerios, subsecretarías y servicios públicos (centralizados o
descentralizados).
(2)-. Órganos a los que no se aplica el Título II de la LOCBGAE: Contraloría General de la República, Banco
Central, Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, Gobiernos Regionales, Municipalidades,
Consejo Nacional de Televisión, Consejo para la Transparencia y empresas públicas creadas por ley, “órganos
que se regirán por sus normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado, según corresponda”.

La importancia de esta clasificación:

(a).- El Título II de la LOCBGAE establece un “molde” de la organización de la Administración en relación a los
órganos a través de los cuales el Presidente de la República realiza su función administrativa. Uniformando la
estructura, niveles y regímenes jurídicos. Dispuso tres categorías de órganos, concatenados entre sí:
ministerios, subsecretarías y servicios públicos. Y dos formas de vinculación de estos últimos respecto del
Presidente de la República: de dependencia o supervigilancia.
(b).- Responsabilidad patrimonial de la Administración: el Título II de la LOCBGAE, que no se les aplica, se
encuentra el artículo 42, que precisa la regla de la responsabilidad: “los órganos de la Administración
responden por falta de servicio”.
¿Qué aplicar? Conforme precisa el mismo artículo 21, inciso 2o, cabe aplicar lo que señalen sus respectivas
normas legales orgánico constitucionales.

Tercer criterio: en cuanto a su vinculación con el Presidente de la República.

Conforme a este criterio, pueden ser órganos centralizados, descentralizados o autónomos.
1).- Órganos centralizados. Carecen de personalidad jurídica y patrimonio propio. Actúan, bajo la
personalidad jurídica del Fisco, comprometiendo el patrimonio de éste con sus actos. Reconocen un vínculo de
dependencia con el Presidente de la República. La relación de supervigilancia se evidencia excepcionalmente
en mecanismos de dirección o control de ciertos actos. Así, por ejemplo, ciertos actos de servicios
descentralizados deben ser autorizados por el Ministerio del ramo (ej: Caso Kodama, SERVIU Metropolitano,
transacción, ministra Matte). Ej: Servicio Médico Legal, Gendarmería de Chile, Servicio Nacional de Pesca,
Servicio de Tesorerías.
2).- Órganos descentralizados. Personalidad jurídica y patrimonio propio. Actúan bajo su propia personalidad
jurídica, comprometiendo con su actuar sólo su patrimonio. Reconocen un vínculo de supervigilancia con el
Presidente de la República Ej: Superintendencia de Electricidad y Combustible, Servicio del Registro Civil e
Identificación, Servicio Agrícola y Ganadero, Instituto de Desarrollo Agropecuario.

Clasificación. Cabe hacer presente que los órganos descentralizados pueden serlo:
a) funcionalmente, ello cuando tienen un cometido específico de orden sectorial: pesca (Servicio Nacional de
Pesca), turismo (Servicio Nacional de Turismo), electricidad (Superintendencia de Electricidad y
Combustibles), valores (Superintendencia Valores y Seguros), etcétera;
b) territorialmente, cuando su cometido se circunscribe a un específico área territorial (v.gr., las
municipalidades).

3).-Órganos autónomos. No guardan vínculo alguno (ya sea de dependencia o supervigilancia) con el
Presidente de la República.

Rango de la autonomía. Cabe, en primer lugar, destacar que la autonomía puede ser reconocida en (a).- la
Constitución: Banco Central, la Contraloría General de la República, el Consejo Nacional de Televisión, las
municipalidades (el Ministerio Público, que es constitucionalmente autónomo, no integra la Administración del
Estado) (b).- la Ley: entre otros, el Consejo para la Transparencia y las Universidades estatales.

Efectos de la autonomía.
(1).- Se les reconoce gran potestad normativa, ej. las universidades estatales dictan, conforme a sus
Estatutos, reglamentos internos ; las municipalidades, ordenanzas municipales.
(2).- Se rigen, principalmente, por la Constitución y sus normas especiales.
(3).- Se les aplican igualmente las normas que reglan a la Administración, mas en los términos que éstas o
sus leyes especiales dispongan. Ej: a Contraloría General de la República y a Banco Central se les aplica
parcialmente o con “entendidos” la Ley No 20.285, sobre Transparencia.
(4).- El reconocimiento de autonomía para un órgano proscribe la incidencia de otros órganos o poderes en lo

15
que concierne al ejercicio de las potestades que le son inherentes.
(5).- La autonomía no es una categoría uniforme. Hay autonomías extensivas/amplias (Banco Central,
Contraloría General de la República, universidades estatales) y restrictivas (municipalidades).
6).- La autonomía se evidencia, esencialmente, en:
(a).- La provisión del jefe superior del servicio. En su nombramiento concurren diversos órganos
constitucionales –ej., Contralor GdR -, o en otros, son elegidos por votación popular –ej., alcaldes y rectores
de universidades estatales-;
(b).- Estabilidad en el cargo del jefe superior del servicio (o de sus miembros, cuando se trata de un órgano
colegiado). Su destitución obedece a causas muy calificadas, siendo órganos específicos los llamados a
declararla.
c).- Régimen de control, especialmente en lo concerniente a sus facultades inherentes: está limitada a la
legalidad o arbitrariedad, mas no al mérito.
(d).- Por regla general, cuentan con amplia potestad auto organizatoria. Jefes de servicio cuentan con amplias
facultades para organizarse internamente conforme a las necesidades, siempre variables, del servicio (regla
general es que la ley establezca detalladamente los órganos de un servicio público y sus atribuciones).

Órganos de la Administración autónomos:
 Contraloría General de la República (art. 98 de la Constitución),

Banco Central (art. 108 de la Constitución), Municipalidades (art. 118, inciso 4o de la Constitución), Consejo
Nacional de Televisión (artículo 19, No 12, inciso 6o, de la Constitución), Consejo Para la Transparencia
(artículo 31, inciso 1o, Ley No 20.285), Universidades Estatales.

Problemas de autonomía.
(1).- ¿Son revisables judicialmente los actos emanados de un órgano autónomo? Ej: si la Contraloría no toma
razón de un decreto o resolución de un nombramiento ¿Puede el interesado interponer un recurso de
protección en contra de la Contraloría? Se ha dicho que no.
(2).- ¿Debe necesariamente la ley establecer –o suprimir- los cargos públicos de los órganos autónomos?
Conforme dispone la Constitución los cargos públicos sólo pueden ser creados o suprimidos por ley de
iniciativa presidencial. TC señaló que la única interpretación armónica con la autonomía de la Universidad de
Chile era que el Rector de la Universidad a través de Decretos Universitarios (no por ley) podía suprimir cargo.
(3).- ¿La autonomía de un órgano de la Administración le otorga alguna especie de inmunidad territorial? No,
menos aún puede afirmarse cuando dentro de sus recintos se cometen delitos flagrantes.
4.- ¿Quién hace efectiva la responsabilidad disciplinaria del jefe superior de un órgano autónomo? Ej:
Sanciones que puede imponer el CpT y CGR, por infracción a las normas sobre transparencia.

El “activismo autonomista”. Tendencia jurisprudencial que otorga a la autonomía un carácter absoluto: se

excluye, a priori, cualquier limitación que a ella haga el Legislador. En mi opinión, al igual que acontece con
los derechos en los términos previstos en el artículo 19 No 26, la autonomía, entendida como “garantía
institucional”, puede ser limitada por el legislador, siempre que no afecte su contenido esencia

Cuarto criterio: en cuanto a si la ley atribuye, dentro de una línea jerárquica, competencia
exclusiva sobre un asunto o materia a un órgano intermedio: órgano desconcentrado.
Los órganos desconcentrados son órganos que insertos dentro de una línea jerárquica, por ley expresa tienen
atribuida cierta competencia, la que se dice está desconcentrada. El superior jerárquico respecto del inferior
dotado de una competencia desconcentrada ejerce todas las facultades inherentes a la jerarquía (control,
dirección, disciplinario, recurso jerárquico), mas no en relación a dicha competencia.
Existen órganos desconcentrados:

1) Territorialmente, la que se evidencia a través de la Direcciones Regionales de servicios públicos.

2) Funcionalmente, cuando se atribuyen por ley determinadas competencias, en forma exclusiva, a ciertos
órganos de un servicio.

Quinto criterio: en cuanto a su composición, órganos unipersonales- pluripersonales (o

colegiados).
Órganos unipersonales: integrados por una sola persona, por ejemplo, el órgano directivo de un servicio
público en el derecho chileno es, por regla general, un órgano unipersonal, el jefe del servicio.
Órganos pluripersonales: integrados por varias personas, actúan en forma colegiada, y la voluntad de éstos
adquiere el nombre de “acuerdo”.

Sexto criterio: en cuanto al carácter nacional o local: órganos nacional y local.

Se distinguen por el ámbito de su actuar: nacional, por ej. ministerio, y local, por ej: Municipalidades.

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§ 4.- Los principios de organización administrativa
1.- jerarquía, 2.- competencia, 3.- cooperación, y 4.- coordinación.

Principio de jerarquía: La Administración tiene un orden piramidal estructurado en base a relaciones de

jerarquía.
¿En qué se manifiesta la jerarquía?
1.- Dirección. El superior jerárquico dirige la organización. A través de: (a) elaboración de planes, (b) facultad
de instruir: “las órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes públicos,
relacionadas con el correcto cumplimiento de le ley administrativa, o con la necesidad de desarrollar una más
eficaz y expedita administración”, y (c) ordenar, que se evidencia cuando la orden se dirige a un funcionario o
agente estatal específico. Artículo 61.- Serán obligaciones de cada funcionario:
f) Obedecer las órdenes
impartidas por el superior jerárquico;
Régimen de obediencia razonada: en el caso de recibir el funcionario una orden ilegal de su superior puede
ejecutarla, en cuyo caso el funcionario será el responsable, o bien, proceder en los términos que precisa el
artículo 62 del Estado Administrativo, en cuyo caso, frente a la insistencia del superior, por escrito, deberá
ejecutarla, pero salvando su responsabilidad posterior

2.- Control.
(a)-. Interno (que tiene lugar dentro de la Administración) se concreta, entre otras formas, en el control
permanente que efectúa el Jefe del Servicio (control que es de legalidad, de oportunidad, de eficacia y de
eficiencia) respecto del actuar de sus inferiores directos. Arts. 11 y 12 de la LOCBGAE
(b)-. Externo: control de la CGR (de constitucionalidad y legalidad), del Tribunal Constitucional (de
constitucionalidad, respecto de ciertos actos y a instancia de ciertos legitimados activos), de los Tribunales
(legalidad) y de la Cámara de Diputados (oportunidad, eficacia y eficiencia).

3.- Disciplina. El superior jerárquico detenta la potestad disciplinaria que puede ejercer respecto de los
funcionarios del servicio que hayan incurrido en infracciones administrativas, en general, por infracción a sus
deberes funcionarios (lo que se hace a través del sumario administrativo). Art. 140 del Estatuto Administrativo
Las sanciones disciplinarias: (a).- sólo pueden ser impuestas a quienes están afectos a responsabilidad
administrativa, esto es los funcionarios públicos, (b).- deben necesariamente imponerse conforme a un
sumario administrativo o una investigación sumaria, y (c).- sólo pueden ser aquellas establecidas por la ley:
amonestación, multa, suspensión y destitución.
Artículo 119: Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la
infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida
disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario
administrativo.
Artículo 120.- La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y
penal
Artículo 141.- En contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida
disciplinaria, procederán los siguientes recursos:
a) De reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y
b) De apelación ante el superior jerárquico de quien impuso la medida disciplinaria.
El recurso de apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiario de la
solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida.

4.- Recurso jerárquico. LBPA art. 59, inciso 3º: el superior jerárquico conoce del recurso administrativo
homónimo (para revisar el acto administrativo emanado por el inferior y, en caso de acogerse, podrá
modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado).“Cuando no se deduzca el recurso de reposición,
el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto
impugnado dentro de los 5 días siguientes a su notificación”.


Principio de competencia
Cada órgano administrativo tiene por ley conferidas funciones y atribuciones, que constituyen su competencia.

En relación a la competencia es preciso observar: (1).- Es lo que distingue un órgano de otro; (2).- Su
determinación corresponde a la ley; (3).- No se consume por su ejercicio. 4) importa, por una parte, una
suerte de “derecho” del servicio, pero por sobre todo un “deber”. Por tanto, si no se ejerce la facultad es
posible que se incurra en una hipótesis de inactividad-> falta de servicio -> responsabilidad patrimonial del
Estado.

Excepciones

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1.- La avocación. Es la facultad que tiene el superior jerárquico para conocer y resolver aquella materia
radicada en un subalterno, siempre que, claro está, no se trate de una competencia desconcentrada en aquél
y ello no opere en razón de un recurso deducido (por ejemplo el jerárquico).

2.- La delegación: art. 41 de la LOCBGAE

(a) Delegación pura y simple.
a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;
b) Los delegados deberán ser
funcionarios de la dependencia de los delegantes;
c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado
según corresponda;
d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización; y
e) La delegación será
esencialmente revocable.
El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegación.
(b) La delegación de firma. Inciso 3o art 41 de la LOCBGAE: Podrá igualmente, delegarse la facultad de
firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias específicas. Esta
delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera
afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.
CPR art. 35.
Diferencias:
(i) En cuanto a quien radica la decisión en el ejercicio de la atribución o facultad delegada. En la delegación
pura y simple, al delegado. En la delegación de firma, al delegante.
(ii) En cuanto a la forma de los actos emanados en ejercicio de las facultades y atribuciones delegadas. En
razón de lo anterior, en la delegación de firma, el acto emanado necesariamente debe llevar la expresión “por
orden de”. No así en la delegación pura y simple.
(iii) En cuando a la responsabilidad consecuente al ejercicio de la facultad o atribución delegada. En la
delegación pura y simple, la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado (sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización). En la delegación de firma, la
responsabilidad sigue siendo del delegante (sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia
en el ejercicio de la facultad delegada).
(iv) En cuanto a la avocación, en la delegación pura y simple, por regla general, no tiene cabida, esto es, “el
delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente se revoque la delegación”. En la
delegación de firma, según observa la doctrina, sí tiene cabida.
3.- Transferencia de competencias. Cuando un servicio público no se halla en un lugar puede transferir sus
competencias a otro, que sí se halle en dicho lugar, para que éste las ejerza. Art. 38.- En aquellos lugares
donde no exista un determinado servicio público, las funciones de éste podrán ser asumidas por otro. Para tal,
efecto, deberá celebrarse un convenio entre los jefes superiores de los servicios, aprobado por decreto
supremo suscrito por los Ministros correspondientes.

Competencias no susceptibles de delegación.

Competencias jurisdiccionales. En primer lugar, si la ley atribuye potestad jurisdiccional a un órgano de la
Administración, éste no puede delegarla. La razón es simple: la jurisdicción es indelegable.
Competencias sancionadoras. La potestad sancionadora, no obstante ser administrativa, no puede ser
delegada. La potestad sancionadora es una potestad administrativa restrictiva de derechos, aplicación con
matices de los principios informantes del orden penal, tanto los sustantivos como adjetivos. Imparcialidad.

Conflictos de competencia. Dos órganos reclaman para sí competencia en relación a un asunto, o bien, ambos
plantean su incompetencia.
Art. 39 LOCBGAE: Las contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas serán
resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades
dependientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si
hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República.

Principio de cooperación.
La cooperación parte del supuesto que distintos órganos administrativos están llamados a realizar cometidos o
idénticos o parecidos, razón por la cual, en atención a la eficacia y eficiencia, o bien la ley regula
expresamente algunas instancias de cooperación entre órganos administrativos para facilitar el logro de ese
cometido, o bien éstos pueden celebrar al efecto convenios inter-administrativos de cooperación.
Ejemplo 1.- Asociaciones de Municipalidades. Art. 137 de la LOCM: Dos o más municipalidades, pertenezcan o
no a una misma provincia o región, podrán constituir asociaciones municipales para los efectos de facilitar la

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solución de problemas que les sean comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles.

Principio de coordinación.
Coordinarse importa “Concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción en común”. Art. 5o de la LOCBGAE.
Los “engranajes” de la “maquinaria administrativa”, al actuar, no se entorpezcan mutuamente o bien que
superpongan inútilmente su actuar.

§ 5.- Potestad autoorganizatoria de la Administración

Clásicamente se ha entendido que es materia reservada a la ley el establecer la organización interna de los
servicios públicos. Art. 65, inciso 4, Nº2 CPR: Iniciativa exclusiva Presidente de la República: crear nuevos
servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado;
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.
Excepcionalmente, respecto de las instituciones de educación superior, la LOCBGAE las faculta… Mas hoy
muchos servicios públicos han sido creados con la finalidad de atender una necesidad pública esencialmente
mutable y que exige que la Administración disponga, en el plano organizativo, un margen de acción amplio.
Hasta hace poco, el Tribunal Constitucional tenía una línea jurisprudencial clara sobre esta materia: es
inconstitucional el reconocimiento de una potestad auto-organizatoria a los jefes de servicio, ya que es una
materia reservada a la ley el definir la organización interna de los servicios públicos. Sentencia Rol No 2367
(proyecto de ley que crea el Ministerio del Deporte), reconociendo así la constitucionalidad de la potestad
organizatoria de los jefes de servicio. “En la medida que el reglamento no innove o adicione aspectos que el
legislador no previó, sino que pormenorice detalles, situaciones que la ley no puede abordar por la generalidad
o abstracción que le es propia, es plenamente posible su intervención regulatoria.”

2a Sección
Administración regida por el Título II de la LOCBGAE

(1)-.PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
El Presidente de la República gobierna y administra. Así le corresponde a este, en lo medular, fijar las
“políticas y planes” (artículo 22, inciso 2o, de la LOCBGAE).

(2)-. Ministerios. Son órganos superiores de colaboración del Presidente de la República. Proponen a éste las
políticas y planes correspondientes a los campos específicos que les corresponden y los evalúan; estudian y
proponen las normas aplicables a los sectores a su cargo; velan por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignan recursos y fiscalizan las actividades del sector.

Como se advierte, en la esencia, los ministerios son órganos administrativos de planificación, mas no de
ejecución, lo que es propio de los servicios públicos.

La situación de los servicios públicos cuyo jefe de servicio tiene el rango de Ministro de Estado. Consejo
Nacional para la Cultura y las Artes, Servicio Nacional de la Mujer.

¿Por qué motivo se han creado tales figuras? A nuestro juicio por dos razones: (a).- estética, al señalar que
los jefes de servicio tienen el rango de Ministro de Estado, se destaca la relevancia que tienen las materias ha
adquirido, siendo el paso siguiente establecer el ministerio propiamente dicho (b).- porque son órganos que
ejercen funciones de planificación (propias de un Ministerio), pero también de ejecución (propias de un
servicio público).
Tales jefes de servicio con rango de Ministro de Estado: ¿Son ministros propiamente tales? no son Ministerios,
ya que si lo fueran se vincularían directamente al Presidente de la República y no a través de un Ministerio

Consecuencias de ello:
(a) no cede a favor de ellos lo previsto en el artículo 37, inciso 1o, de la Constitución
(b) su firma no es requerida art. 32 No 20 CPR.
(c) no les afectan lo previsto en el artículo 57, de la Constitución, en cuanto a que “No pueden ser candidatos
a diputados y senadores: 1.- Los Ministros de Estado.

(3)-. SUBSECRETARIAS

Cada Ministerio tendrá una o más Subsecretarías, las que estarán a cargo de subsecretarios, quienes son
colaboradores inmediatos de los Ministros. Corresponde a las subsecretarías coordinar la acción de los órganos

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y servicios públicos del sector, actuar como ministro de fe, ejercer la administración interna del Ministerio y
cumplir las demás funciones que les señale la ley.

(4)-. SERVICIOS PUBLICOS

Son los órganos administrativos de ejecución. La ley distingue los servicios públicos centralizados y
descentralizados, distinción que ya tratamos.
A cargo de los servicios públicos se encuentra un jefe superior denominado Director. La ley podrá otorgarles,
en caso excepcionales, una denominación distinta, ej. Rector, Superintendente, etcétera. En circunstancias
excepcionales la ley podrá establecer consejos u órganos colegiados en la estructura de los servicios públicos
con las facultades que ésta señale, incluyendo la de dirección superior del servicio.

4a PARTE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Sumario: § 1.- Presentación. § 2.- Actividad de la Administración: títulos, formas y técnicas de intervención.
§ 3.- Acto administrativo (y procedimiento administrativo). § 4.- Contrato administrativo. § 5.- Normas
administrativas.

§ 1.- Presentación.
La Administración está llamada a la actuación, vale decir, debe ser proactiva. Su actuación se evidencia a
través de actuaciones materiales propiamente dichas, o jurídica propiamente tal. Esta última se evidencia a
través de los actos administrativos, a través de contratos administrativos, y a través de normas, las normas
administrativas.

§ 2.- Actividad de la Administración: títulos, formas y técnicas de intervención.

(1)-.El título de intervención dice relación con el por qué y dónde de la intervención administrativa. La
respuesta a esta materia viene dada especialmente por la ley (principio de legalidad en cuanto a la creación y
competencias de los órganos administrativos). De rango común para la generalidad de lo órganos de la
Administración, y de rango de quórum calificado para las empresas públicas.
(2)-. La forma de intervención dice relación con el cómo la Administración la lleva a cabo Villar Ezcurra: a)
policía, b) fomento, c) servicio público, y d) actividad empresarial.
Policía administrativa es el conjunto de intervenciones de la Administración que tienden a imponer a la libre
acción de los particulares la disciplina exigida por la vida en sociedad, en el marco tratado por el legislador
(Rivero). Si se infringen las restricciones y limitaciones que se han impuesto al actuar de los particulares en
conformidad a la policía, da origen a las responsabilidades administrativas respectivas.
Fomento la acción de la Administración consistente en promover, normalmente mediante incentivos
económicos o fiscales, que los particulares realicen por si mismos actividades consideradas de utilidad general.
El Estado no impone sino que ofrece a los particulares una ayuda para éstos realicen actividades de interés
público, se trata de incentivos.
Servicio público. Importa la satisfacción regular y continua de las necesidades públicas. Se efectúa a través de
una actividad que podemos calificar como prestacional.
(3)-. La técnica de intervención dice relación con los mecanismos concretos a través de los cuales se ponen en
evidencia las referidas formas de intervención.

§ 3.- Acto administrativo (y procedimiento administrativo).

A.- Teoría general del acto administrativo.

Concepto de acto administrativo
Doctrinaria. Para nosotros es un acto formal a través del cual la Administración, en ejercicio de sus potestades
públicas finalizadas, atribuidas expresamente por ley, manifiesta su voluntad y decide, satisfaciendo una
necesidad pública y produciendo efectos jurídicos concretos y permanentes.
Legal. La ley No 19.880, art. 3º: “Las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del
Estado en las cuales se contiene declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”,
mas agregó que, además, tendrían ese carácter, “los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”. O sea, el
Legislador optó por un concepto amplio de acto administrativo.

Discusión en cuanto a los actos normativos de la Administración. En este sentido, la Contraloría General de la
República ha observado que “la potestad para fijar normas e impartir instrucciones se materializa en un acto
no enmarcado en los conceptos de acto administrativo que contiene ele artículo 3o de la ley No 19.880 por

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tratarse de una potestad normativa, reguladora cuyo ejercicio corresponde ponderarlo exclusivamente al
servicio”.
Discusión en cuanto la actividad jurisdiccional de los órganos de la Administración. La Administración, al
contrario de lo que podría pensarse, ésta no sólo realiza actuación jurídica de naturaleza administrativa, sino
que también, aunque en forma excepcional, ejerce función jurisdiccional. No cabe calificar a dichos actos
formales como actos administrativos (y en esa medida, por ejemplo, pretender que a esa sentencia son
aplicables las normas que establece en relación al acto administrativo la ley No 19.880). Ej: Superintendencia
de Salud (tribunal arbitral especial), Servicio Nacional del Consumidor (mediación), Consejo de Defensa del
Estado (mediación de salud).

Generalidades
1.- Constituyen una forma de actuación de la Administración. Éste debe necesariamente manifestar su
voluntad decidiendo al respecto. En cuanto a los plazos de resolución habrá que estarse a lo que señala la ley
que rige al procedimiento en específico. Si éste nada dice (art. 27 de la Ley No 19.880): plazo de 6 meses
para la instrucción de un procedimiento administrativo, carácter supletorio. Los plazos no tienen el carácter de
fatales para la Administración, pero podría tener cabida:
(a) el silencio administrativo, que importa suponer una voluntad de la Administración (64 y 65 de la Ley No
19.880).
(b) en los procedimientos administrativos sancionadores, a través de la teoría jurisprudencial del decaimiento
del procedimiento administrativo sancionador. Sanción no sirve la finalidad que le es propia: (i) castigar
conductas infraccionales y (ii) por sobre todo, desincentivar conductas análogas en lo sucesivo.
2.- A través del acto administrativo la Administración manifiesta su voluntad y decide. Vale decir, a través de
ellos, en ejercicio de una potestad pública, la Administración manifiesta una voluntad decidiendo en relación a
una materia concreta.
3.- El acto administrativo es formal.
(a) Precisa siempre y en todo caso de la sustanciación de un procedimiento administrativo; el acto
administrativo no puede surgir de la nada, de plano (si así aconteciera se trataría de un acto per se
arbitrario).
(b) Debe ser escrito. No pueden ser orales (seguridad jurídica), y motivados (contenga un razonamiento que
si bien no convenza en cuanto a lo decidido, al menos permita descartar que se obró en base al mero capricho
de la Administración).
4.- El acto administrativo es dictado por un órgano de la Administración.
Se excluyen, en consecuencia, los actos análogos dictados por otros órganos del Estado (ej. Congreso
Nacional y Poder Judicial).
Excepcionalmente, no dictan actos administrativos, las empresas públicas creadas por ley, en tanto se rigen
por el derecho común, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 No 21 de la Constitución.

Excepcionalmente, la potestad pública administrativa puede ejercerla una entidad que orgánicamente no la
integre, lo que acontece cuando una ley aprobada con rango orgánico constitucional se la confiera, en tanto
importa una excepción a lo dispuesto en el artículo 6o de la ley No 18.575
5.- El acto administrativo importa el ejercicio de una potestad pública-administrativa.
6.- El acto administrativo es unilateral en cuanto a que para su ejecución no precisa de una aceptación por
parte del destinatario.
7.- El acto administrativo está llamado a producir efectos jurídicos y con permanencia en el tiempo. El acto
administrativo está llamado a producir efectos jurídicos, ampliando o disminuyendo la esfera de derechos de
los administrados. Un acto administrativo, en tanto produce efectos jurídicos, los produce con permanencia.
Sólo en forma muy excepcional tales efectos pueden alterarse. Al respecto se habla de situaciones jurídicas
consolidadas en el ámbito del Derecho Público.

Clasificación de los actos administrativos

1.- Decretos, resoluciones y acuerdos.
(a) Decretos: órdenes escritas que dicta el Presidente de la República o un Ministro “por orden del Presidente
de la República”, sobre asuntos propios de su competencia. También alcaldes (decretos alcaldicios) y rectores
de universidades estatales.
(b)Resoluciones son actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de
potestad de decisión.
(c) Acuerdos las decisiones de los órganos colegiados.
2.- Actos trámites / actos terminales.
(a) Terminales: Un procedimiento administrativo tiene por objeto dictar un acto administrativo terminal.
Impugnabilidad: El acto administrativo terminal es susceptible de ser impugnado en términos amplios (por los
recursos de reposición jerárquico y especial de revisión, y los que determinen las leyes especiales),
(b) Trámites: durante su tramitación pueden dictarse muchos otros actos administrativos, mismos se califican

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como actos administrativos trámite.
Impugnabilidad: sólo excepcionalmente: cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o
produzcan indefensión.
3.- Actos administrativos de decisión, de juicio, de constancia, de conocimiento.
(a) de decisión: son propiamente tales, pues a través de ellos, la Administración, en ejercicio de potestad
pública administrativa, manifiesta su voluntad decidiendo, en uno u otro sentido, produciendo efectos jurídicos
de carácter permanente.
(b) de juicio. Contienen una definición u opinión sobre situaciones o normas. Ej: informes que emite a
requerimiento del Presidente de la República el Consejo de Defensa del Estado, los dictámenes que emana la
Contraloría General de la República, etcétera.
(c) de constancia. Ellos constatan ciertos hechos.
(d) de conocimiento. Ej: certificado.
4.- Actos administrativos de carácter singular / de carácter general.
(a) Singular. producen efectos jurídicos de efectos individuales (o que afectan a un colectivo determinado).
Por ejemplo, un acto administrativo de sanción. Forma de publicitación: precisan de notificación a los
interesados conteniendo su texto integro.
(b) General. producen efectos jurídicos en forma abstracta afectando a indeterminadas personas. Forma de
publicitación: publicación en el Diario Oficial (artículo 48 Ley No 19.880). En este último caso la ley No 19.880
no precisa qué debe ser publicado. Doctrina: texto íntegro.
5.- Actos administrativos favorables / desfavorables

(a) Favorables: amplían la órbita de derechos del o los destinatarios.
(b) Desfavorables restringen la órbita de derechos del o los destinatarios. Reciben también el nombre de actos
de gravamen o ablatorios.

Importancia clasificación: (i) ambos actos administrativos, en tanto tales, precisan de motivación, mas en el
caso de los actos administrativos desfavorables esta debe serlo aún más (artículo 11, inciso 2o, Ley No
19.880). (ii) la revocación es una forma de extinción de los actos administrativos que obedece a razones de
oportunidad, mérito o conveniencia. Los actos administrativos desfavorables son fácilmente revocables, mas
los actos administrativos favorables difícilmente revocables. La razón radica en que estos crean situaciones
jurídicas que se consolidan
(iii) los actos administrativos disponen hacia futuro y pueden tener efecto retroactivo sólo si tienen el carácter
de favorable (artículo 52 Ley 19.880).

Elementos de los actos administrativos

Los actos administrativos reconocen elementos subjetivos, objetivos y formales:
(1)-. Subjetivos.
- El acto administrativo debe ser dictado por órgano de la Administración del Estado, con exclusión de las
empresa públicas creadas por ley (artículo 2o de la Ley No 19.880).

- Dicho órgano debe ser competente (artículos 6o y 7o de la Constitución Política de la República, y 2o de la
ley No 18.575) , si no lo es, el acto administrativo que de él emana puede ser considerado inexistente o bien,
en base a la presunción de legalidad que singulariza a este tipo de actos, legal, debiendo el destinatario instar
las vías administrativas (ej., la solicitud de invalidación) o judiciales respectivas (ej., nulidad de derecho
público), en las cuales deberá allegar los antecedentes necesarios para desvirtuar esta presunción.
- Dicho órgano debe ser imparcial. Esto es una exigencia que es consecuencia de dos institutos: a) la probidad
administrativa, y b) el procedimiento administrativo.

(2)-. Objetivos.
-Contenido (qué): es la declaración que el acto señala.
-Supuesto de hecho (cuándo): son las circunstancias fácticas que de verificarse habilitan el ejercicio de la
potestad pública que contiene el acto respectivo.
- Causa (por qué). La causa constituye una exigencia del acto administrativo cual es la motivación, esto es la
exposición razonada de los hechos y del derecho que llevan a concluir inequívocamente lo decidido a través
del acto administrativo respectivo. La motivación de un acto administrativo debe ser explicitada aún mas en
los actos administrativos desfavorables, aquellos que resuelven recursos administrativos (por ejemplo, un
recurso de reposición o jerárquico) y aquellos que importan un cambio de posición en lo que concierne al
ejercicio de la misma potestad.
- Fin (para qué): Todo acto administrativo, sea que se evidencie o no de la motivación del mismo, obedece a
un fin. Esnecesario distinguir la finalidad que la ley ha conferido a la potestad administrativa y la finalidad que
persigue el acto administrativo por medio del cual se ha hecho el ejercicio de aquélla. Tales finalidades deben
ser coincidentes, si no es así hay un vicio de competencia denominado deviación de fin o de poder.

22
(3)-. Formales.
(a) Se haya instruido en forma previa un procedimiento administrativo que se le sirva de antecedente. En este
sentido la Ley No 19.880 define al procedimiento administrativo como “una sucesión de actos trámites
vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por
finalidad producir un acto administrativo terminal” (artículo 18).
(b) Es escrito.


Características de los actos administrativos.

1.- Los actos administrativo son típicos. Deben conformarse a un procedimiento administrativo y satisfacer los
requisitos formales.
2.- Los actos administrativos están dotados de presunción de legalidad. Efectos: (a) el acto puede ser
ejecutado sin más y no lo suspende, en principio, la interposición de recursos administrativos o
jurisdiccionales en su contra, y (b) corresponde a quien se declara lesionado por el acto administrativo
acreditar la ilegalidad que acusa y así desvirtuar esta presunción simplemente legal.
3.- Los actos administrativos son imperativos. Se imponen con absoluta independencia de la voluntad de la
persona a la que van dirigidos.
4.- Los actos administrativos son estables. Producen efectos jurídicos, que son permanentes en términos tales
que sólo pueden concluir si el acto es invalidado (por vicios de ilegalidad) en sede administrativa o
jurisdiccional, o revocado (excepcionalmente, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia). Sin
perjuicio ello, las situaciones jurídicas (derechos adquiridos) amparadas en tal acto (favorable) subsisten en
razón del principio de protección de la confianza legítima de los administrados.
5.- Los actos administrativos son impugnables. Art. 38 inciso 2o de la Constitución: toda persona lesionada en
sus derechos por la Administración podrá reclamar ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, esto es a través
de acciones de naturaleza contencioso-administrativa.
Sin perjuicio de ellos, las leyes especiales, así como la ley No 19.880, reconocen, además recursos
administrativos tales como: reposición, jerárquico y especial de revisión, a los que cabría agregar la
invalidación cuando es requerida por un particular.
Dudosa constitucionalidad de aquellas normas que precisan obstáculos a la impugnación administrativa o
judicial, o impiden la decisión entre una u otra vía, tal como acontece: (a) el instituto del solve et repete
(paga y pide) (b) el agotamiento de la vía administrativa previa, que exige como requisito previo a la
impugnación judicial, el agotar la vía administrativa que representa la fase de impugnación ante la
Administración.
6.- Los actos administrativos son ejecutables. Se ejecutan, en cuanto concluye su tramitación, sin más, salvo
que exista una norma legal que disponga lo contrario o necesiten de aprobación o autorización superior
(artículo 51, inciso 2o, de la Ley No 19.880). Un acto administrativo a través del cual se impone una sanción
no es ejecutable sino hasta cuando quede firme (presunción de inocencia).
La interposición de recursos administrativos o jurisdiccionales en contra de los actos administrativos no
suspende su ejecución. Excepcionalmente, se suspenden cuando así lo ha resuelto la propia autoridad
administrativa que los ha dictado o la autoridad judicial competente (artículo 3o, inciso final, de la ley No
19.880.
En caso de incumplimiento de los actos administrativos: (a) apremio sobre el patrimonio (b) ejecución
subsidiaria (c) multa coercitiva.
7.- Los actos administrativos son irretroactivos. En principios sólo pueden producir efecto hacia futuro y
excepcionalmente hacia el pasado, siempre que se trate de actos administrativos favorables (artículo 52 de la
Ley No 19.880).

Extinción de los actos administrativos (efectos).

A) Actos administrativos que nacen sanos.
Los efectos de estos actos se extinguen por:
1.- Cumplimiento.
2.- Resolución. La parte resolutiva del acto administrativo puede emplear las modalidades plazo o condición.
De verificarse estas, los efectos del acto administrativo pueden entenderse extintos a través de resolución,
expresa o tácita.
3.- Revocación. La extinción de los efectos del acto administrativo se efectúan a través de otro posterior, el
que atiende sólo a razones de oportunidad, mérito o conveniencia. En relación a esta potestad podemos
señalar: (a) atiende no a la ilegalidad del acto (ya que el acto es legítimo), sino al hecho de que los efectos de
éste se han apartado del interés público; (b) su ejercicio precisa que la Administración pueda afectar los
efectos de los actos que se pretende revocar. Ella no procede: actos declarativos o creadores de derechos
adquiridos legítimamente, cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los
actos; o cuando por su naturaleza, la regulación legal del acto impide que sean dejados sin efecto.

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B) Actos que nacen aparentemente sanos, pero en realidad están enfermos (con el cáncer de la ilegalidad).
En este caso el acto es anulable, la que no opera de pleno derecho sino que debe ser declarada (judicial o
administrativamente). No todo vicio de legalidad que presente un acto administrativo da origen a dicha
anulación: cuando recae en algún requisito esencial del mismo.
Invalidación. La invalidación (53 de la ley No 19.880) es “un medio no natural, formal y provocado de
extinción de los actos administrativos, que necesita de un acto administrativo posterior, de contrario imperio,
que vuelva sobre el acto anterior y lo aparte del ordenamiento jurídico”.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial (no afectará las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada).
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y
sumario.
1.- Actos invalidables. En Derecho, los actos se deshacen en la misma forma en que se han hecho. No es
dable que a través de la invalidación se pretenda restar validez a actos que no tengan la naturaleza jurídica de
actos administrativos, por más que sean emitidos por la propia Administración.
2.- Causal de invalidación. La Administración “podrá” (no siempre deberá declarar la invalidación de sus actos
irregulares, sino sólo en la medida que el vicio revista tal entidad que recaiga sobre un requisito esencial del
mismo y además genere perjuicio al interesado) invalidar un acto administrativo “contrario a Derecho”. Esta
interpretación está en armonía con los principios de conservación de los actos administrativos, eficiencia,
eficacia, economía procedimiental y de no formalización.
3.- El procedimiento de invalidación. Puede tener lugar de oficio o a petición de parte. Previa audiencia del
interesado. Excepcionalmente, el particular lesionado puede solicitar al Contralor General de la República la
emisión de un dictamen sobre la legalidad de un determinado acto administrativo.
4.- Límites a la potestad invalidatoria. No puede afectar situaciones jurídicas consolidadas ni los derechos
adquiridos por terceros de buena fe al amparo de la misma.

B.- Procedimiento administrativo.

Es (a) una garantía del principio de interdicción de la arbitrariedad (b) de composición de intereses
contrapuestos, y (c) participación ciudadana en las decisiones públicas.
Como principios basales que rigen esta materia, podemos señalar: (a) no es posible decidir “de plano”; (b) el
procedimiento administrativo debe ser establecido en la ley (no sólo sus bases) (c) el procedimiento así como
sus actos son públicos.

Clasificación
(1)-. Procedimiento administrativo especial y procedimiento administrativo supletorio. Regla general, cada
órgano de la Administración que tiene atribuido por ley una potestad pública tiene precisado un procedimiento
administrativo especial. No hay, por tanto, un procedimiento “tipo” aplicable siempre.
(2)-. Procedimiento administrativo general y procedimiento administrativo sancionador.

Fases
La producción de un acto administrativo reconoce tres fases: 1.- Procedimiento administrativo (tres fases:
iniciación, instrucción y finalización). 2.- Toma de razón. Esto es un control preventivo de legalidad de los
actos administrativos que efectúa la Contraloría General de la República. Hay ciertos actos que están exentos
de este trámite, conforme precisan leyes especiales, o bien, el Contralor General de la República, a través de
una resolución. 3.- Publicitación. La que puede ser por notificación o publicación en el Diario Oficial, según
corresponda.

Ley No 19.880
Características
(1)-.Es general pues pretende aplicarse a todos los órganos de la Administración del Estado, en el ejercicio de
las potestades públicas señaladas por ley (se excluyen de su aplicación: el Banco Central, las empresas
públicas creadas por ley y el trámite de la toma de razón, seguido ante la Contraloría General de la
República).
(2)-.Es de bases en tanto en caso alguno pretende establecer una regulación íntegra del procedimiento
administrativo sino sólo sobre los tópicos que el Legislador ha entendido dentro de tal categoría (bases).

(3)-.Es supletoria, ello pues rige integra o parcialmente en defecto de procedimiento administrativo especial
establecido por ley.
a) La ley ha conferido potestades administrativas a un órgano administrativo, mas no le ha establecido un
procedimiento administrativo conforme al cual ejercerlas, y tampoco existe una norma reglamentaria al
respecto: rige íntegramente la ley No 19.880.
b) El procedimiento administrativo especial ha sido establecido íntegramente en una norma reglamentaria: en

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estos casos rige íntegramente la ley 19.880 y el reglamento subsiste sólo en lo que es conciliable con ella.
c) El procedimiento administrativo especial ha sido establecido por la ley, pero omite aspectos puntuales. En
estos casos rige, en forma supletoria, en relación a tales materias, la ley No 19.880.
d) El procedimiento administrativo especial ha sido establecido por la ley, regula ciertos tópicos, pero en
menor forma que la ley No 19.880. Dos tesis: (i) no cabe aplicar supletoriamente la ley No 19.880 en relación
a este tópico, pues fue regulado por el procedimiento administrativo especial: no hay nada que suplementar.
(ii) sí cabe aplicar supletoriamente la ley 19.880 en relación a este tópico, pues ha sido regulado parcialmente
por el procedimiento administrativo, por la que sí habría algo que suplementar, y en ese sentido sería
aplicable el recurso jerárquico.

Los principios que informan a la ley No 19.880.

(1)-. Escrituración (artículo 5o): Siempre debe quedar constancias de los actos que conforman el
procedimiento administrativo y en especial de aquél a través del cual concluye éste. No lo señala la ley, pero
se desprende de ella: preciso es que la Administración tenga un expediente administrativo (transparencia
pasiva).
(2)-. Gratuidad (artículo 6o): regla general.
(3)-. Celeridad (artículo 7o): La idea detrás de este principio es la resolución pronta y oportuna del expediente
administrativo. Se espera proactividad de la Administración en cuanto a que impulse de oficio el procedimiento
y que no detenga su tramitación ante aparentes obstáculos.
(4)-. Conclusivo (artículo 8o). Destaca que el procedimiento tiene un solo norte: que la Administración emita
el acto administrativo terminal. No se pierda o detengan en situaciones o hechos que no coadyuvan a ese
cometido.
(5)-. Economía procedimental (artículo 9o). Precisa la necesidad de obtener resultados con el menor desgate
de la Administración. Eficacia y eficiencia.
(6)-. Contradictoriedad (artículo 10). Pueden existir individuos interesados, en diversos sentidos. Estos, en
cualquier momento, pueden aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. el acto
administrativo terminal del procedimiento, a fin de que se encuentre motivado, deberá hacerse cargo de tales
alegaciones o documentos, según corresponda.
(7)-. Imparcialidad (artículo 11). La Administración sirve con objetividad los intereses públicos. La
Administración no tiene amigos. Tanto en la sustanciación del procedimiento administrativo respectivo, y muy
especialmente en el acto administrativo terminal, que resuelve la cuestión sobre la que trata. De ahí que
garantía de este principio en dicho acto administrativo es el deber de motivación.
(8)-. Abstención (artículo 12). Muy ligado con lo anterior, los funcionarios públicos deberán abstenerse e
intervenir en un procedimiento administrativo, por ejemplo, cuando al respecto tiene un interés personal,
parentesco con los interesados, amistad o enemistad con los interesados, etcétera. Principio de probidad
administrativa. (9)-. Principio de no formalización (artículo 13). Conforme a este principio, la Administración
debe sustanciar el procedimiento administrativo con sencillez y eficacia. Las formalidades han de ser
excepcionales y referidas sólo a dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los
particulares. En este mismo orden de cosas, la Administración puede subsanar los vicios de sus actos, siempre
que no afecten intereses de terceros. Asimismo, no todo vicio en el procedimiento o de forma afecta la validez
del acto administrativo
(10)-. Inexcusabilidad (artículo 14). La Administración siempre y en todo casos deberá emitir el acto
administrativo terminal. Si se le ha solicitado alguna cuestión que no se encuentra dentro de su competencia,
deberá remitir la solicitud al órgano administrativo competente e informar de ello al solicitante.
(11)-. Impugnabilidad (artículo 15). Loa actos administrativos, de trámite o terminales, son impugnables en
sede administrativa (reposición, jerárquico y extraordinario de revisión). Ahora, respecto de los actos
administrativos trámite, sólo si ellos determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión.
(12)-. Transparencia (artículo 16). Son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración
del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que
utilicen en su elaboración o dictación. Ello es sin perjuicio de las causales de secreto o reserva que establecen
la Ley de Transparencia (No 20.285) y leyes de quórum calificado (o que deban ser entendidas tales en
conformidad a la disposición 4a transitoria de la Constitución Política de la República).

Tópicos que aborda la ley No 19.880

1.- Catálogo de derechos de las personas en el marco de los procedimientos administrativos (artículo 17).
2.- Capacidad para actuar (artículo 20).
3.- Interesados en el procedimiento administrativo (artículo 21).
4.- Cómputo de plazos (artículo 25). Los
plazos de días se entenderán referidos a días hábiles
5.- Ampliación de plazo (artículo 26). En síntesis, la Administración, de oficio o a petición de parte, siempre

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que no haya norma legal en contrario, puede ampliar los plazos establecidos, siempre que no exceda la mitad
de ellos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de terceros.
6.- Los plazos para la Administración no son fatales. Su incumplimiento sólo da origen a responsabilidades
administrativas.
7.- Plazo marco de los procedimientos administrativos. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento
administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta le fecha en que se emita la decisión
final. Se trata de un plazo que no es fatal.
8.- El procedimiento administrativo, puede iniciarse de oficio o a solicitud de la persona interesada. Cuando se
inicia de oficio lo es propia iniciativa ya sea como consecuencia de una orden superior, a petición de otros
órganos o por denuncia.
9.- Antes o ya iniciado el procedimiento administrativo, la Administración puede adoptar medidas
provisionales.
Las primeras obedecen a casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses
implicados. Si son dispuestas, la Administración deberá iniciar dentro de quince días el procedimiento
administrativo de rigor, y en el determinar si son confirmadas, modificadas o levantadas. Las segundas se
adoptan en el marco de un procedimiento administrativo a fin de asegurar la eficacia de la decisión que
pudiera recaer.
10.- Publicitación de los actos administrativos. Distinguir si son de carácter individual o general; en el primer
caso habrá que notificar y en el segundo publicar en el Diario Oficial. Arts 45-49 ley 19.880.
11.- Contra los actos administrativos terminales pueden deducirse los recursos administrativos de reposición,
jerárquico y extraordinario de revisión. A su vez, cabe el recurso de aclaración (artículo 62 de la ley No
19.880, a fin de que se aclaren los puntos dudosos u obscuros y rectificar errores). Asimismo, puede ser
solicitada la invalidación de dicho acto (artículo 53 de la ley No 19.880). Ello es sin perjuicio de la vía
jurisdiccional. El artículo 54 reconoce el derecho de opción, en cuanto a optar por la vía administrativa o
jurisdiccional, mas cual se ha hecho por la primera, preciso es que se agote. A su vez, si se deducido acción
jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que este
interponga sobre la misma pretensión.
12.- Silencio administrativo. Es la voluntad que el legislador presume de la Administración cuando ésta, en el
marco de un procedimiento administrativo, incurre en inactividad administrativa formal, esto es no emite el
respectivo acto administrativo terminal. El silencio negativo tiene lugar cuanto (a) la solicitud respectiva afecta
al patrimonio fiscal, (b) la Administración actúa de oficio, (c) cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones
o revisiones de actos administrativos, o (d) cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de
petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución.

§ 4.- Contratos Administrativos


A.- Teoría general del contrato administrativo
Generalidades
Cuando hablamos de contratos administrativos, por lo pronto reconocemos la existencia de un categoría
contractual distinta a los contratos de naturaleza civil.
Para comprender mejor esta categoría especial de contratos necesario es destacar lo que sigue: (a) La
Administración tiene a su cargo la satisfacción del interés público. (b) Sus medios son acotados para tan alto
propósito, c) Los particulares, nacionales o extranjeros, cada vez más cuentan con un conocimiento experto
(d) La ejecución directa por la Administración de ciertas actividades u obras, es más costosa que recurrir a la
colaboración de particulares para el mismo fin.

Diferencia entre la contratación administrativa y la contratación civil

La Administración, incluso cuando es parte en un contrato, ejerce función administrativa, misma que debe
corresponderse al interés público.
La Administración, detentará potestades exorbitantes (que no reconocen parangón con la contratación civil),
por ejemplo, (a) dirigir la ejecución del contrato, (b) inspeccionar al contratante en la fase de ejecución, (c)
sancionar directamente a su contratante por incumplimientos, y (d) modificar el contrato (siempre que no lo
desnaturalice y sin perjuicio del eventual derecho a indemnización).
Dos aspectos que singularizan a la contratación privada no se evidencian en la especie: la igual jerarquía de
los intereses de los contratantes y el principio del pacta sunt servanda (sostener lo contrario, esto es, que sí lo
es, tiene el riesgo de subordinar el interés público a los términos de un contrato y finalmente al interés del
privado contratante).

Características:
(a) los contratos administrativos son muchísimos, se destacan entre ellos:
i.- los contratos de obra pública (la Administración encarga a un particular ejecutar una obra pública, a cambio
de un precio),
ii.- los contratos de concesión de obra pública (la Administración encarga a un particular ejecutar, reparar o

26
conservar una obra pública, bajo su cuenta y riesgo, a cambio de su explotación durante cierto tiempo
iii.- concesión de servicio público (la Administración, bajo su supervigilancia y control, encarga a un particular
la ejecución de un servicio público, bajo su cuenta y riesgo, a cambio de la tarifa que pagarán los usuarios),
iv.- contrato de suministro (la Administración compra o arrienda a un particular productos o bienes muebles (o
servicios), a cambio de un precio);
(b) las prerrogativas exorbitantes de la Administración se evidencian en distinta forma en los contratos
administrativos. En unos más y en otros menos;
c) la Administración, cuando contrata, no sólo lo hace a través de contratos administrativos, sino que también
puede recurrir a contratos civiles. Ante la duda sobre la calidad de civil o administrativo, habrá que estarse a:
i.- si en ello se ejercer potestades exorbitantes de la Administración, y ii.- si ellos sirven directamente a la
satisfacción del interés público que corresponde al órgano de la Administración contratante.

Teoría general del contrato administrativo

Cabe señalar primeramente que no existe una ley de bases en relación a la contratación administrativa (como
la hay en relación al procedimiento administrativo). Por tanto, los contratos administrativos se rigen por sus
propias normas.
1.- Concepto de contrato administrativo. Contrato administrativo es una forma de actuación de la
Administración bilateral, pues precisa del acuerdo de voluntad con un particular.
2.- La formación de la voluntad de la Administración. La Administración ha de manifestar, primeramente, su
voluntad en relación a qué requiere, qué ofrece y en qué condiciones, lo que hace a través de las bases
administrativas, y luego, una vez efectuada la convocatoria, existiendo ofertas, su voluntad de adjudicar el
contrato a un oferente específico, aquél que ha efectuado la oferta que es objetivamente la más ventajosa.

Licitación
Se ha de subordinar, por regla general, a la licitación, y excepcionalmente, a la licitación privada y al trato
directo. La licitación pública reconoce distintas fases:
a) La elaboración de las bases administrativas. Las ofertas que se realicen deben ajustarse a sus términos,
sino son declaradas inadmisibles.
(b) Publicación de la convocatoria. Se publica la convocatoria en el Diario Oficial, en diario de circulación
nacional e incluso en internet.
(c) Presentación de las ofertas. La oferta es la declaración de voluntad de un particular de contratar con la
Administración en los términos referidos en las bases administrativas respectivas. Ella es secreta e
incondicionada.
(d) Apertura de las ofertas. Se abren las ofertas. Con la mayor publicidad.

(e) Admisión de ofertas. Se determinan cuáles ofertas cumplen los requisitos precisados en las bases y cuales
no, estas últimas no son admitidas (no siguen en carrera).

(f) Adjudicación. A través de acto administrativo, se determina cuál de las ofertas admitidas es la más
ventajosa para la Administración.
(g) Perfeccionamiento del contrato.

Principios que rigen a la licitación pública (artículo 9o):

a).- Libre concurrencia: la idea es que participe en la licitación la mayor cantidad de oferentes, todo aquél que
cumpla los requisitos explicitados en las Bases puede concurrir con su oferta. Este principio tiene singular
relevancia en lo que concierne:
(i) a la elaboración de las bases, pues su contenido debe ser estrictamente
objetivo. (ii) en lo que dice relación con los registros de contratistas de la Administración que disponen
algunos cuerpos legales, puesto que los criterios para mantenerse (o ser excluidos) de ellos son
constitucionalmente dudosos. 4o inciso primero de la ley No 19.886, sobre contrato de suministro, han sido
excluidos del Registro Electrónico de Contratistas. Dicho precepto señala en lo medular: “Quedarán excluidos
(...) quienes hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del
trabajador, dentro de los anteriores dos años”
(b).- Igualdad de los oferentes:
Excepcionalmente, la Administración puede emplear otros procedimientos: (a) licitación privada, a diferencia
de la licitación pública, se invita a un conjunto determinado de personas, y (b) trato directo, se contrata en
forma directa con una persona. En el primer caso, disponerse así a través de resolución fundada, y en el
segundo, por la naturaleza de la negociación.

3.- Facultades de la Administración en el marco de la contratación administrativa (especialmente las

exorbitantes).
i.- Facultad para exigir el cumplimiento.
Facultad y deber. Los contratos administrativos son personales,
excepcionalmente, y sólo si se autoriza por la Administración, puede tener cabida la cesión del contrato y la

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subcontratación.
ii.-Dirigir el contrato. La Administración puede ordenar al contratista en orden realizar ciertas actuaciones u
omitir otras,
iii.-Inspecciona al contratista
iv.-Sancionar al contratista.
v.- Modificar los términos contractuales. El contratante debe ejecutarlo, mas debe ser indemnizado por esas
nuevas obras.

4.- Facultades del contratante de la Administración.

En términos muy generales tiene derecho a percibir la ventaja económica que le precisa el contrato
administrativo. “Ecuación económica financiera” del contrato: siempre los ingresos que de la explotación del
contrato se derivan deben ser mayores que los costos que ello exige, y en una proporción expresamente
convenida por las partes.
¿Qué puede afectar dicha ecuación económico-financiera y cómo se restablece? i) Responsabilidad contractual
de la Administración. ii) Hecho del príncipe. Decisiones de otros órganos del Estado, distintos de la
Administración afectan la ecuación económica financiera. Los gastos adicionales que ellos importan, deben ser
asumidos por la Administración. iii) Previsión. En el curso de la ejecución de un contrato administrativo
pueden sobrevenir circunstancias imprevisibles que lo tornen especialmente gravoso para el contratante. En
estos caso casos se señala que la Administración debe asistir al contratante.

5.- Término del contrato administrativo.

(a) Cumplimiento. (b) Revocación: En el caso de incumplimiento graves y reiterados, la Administración puede
revocar contratos de concesión de servicio público. Consecuencia de infracción-> sanción administrativa. (c)
Plazo. (d) Rescate: En relación a los contratos de concesión de servicio público, la Administración puede
unilateralmente ponerle término anticipado.

B.- Contratos administrativos especiales

A continuación, analizaremos, someramente, los contratos clásicamente administrativos: (a) contrato de obra
pública, (b) contrato de concesión de obra pública, (c) contrato de concesión de servicio público, y (d)
contrato de suministro.

7a PARTE JUSTICIA ADMINISTRATIVA

§ 1.- Presentación. § 2.- Evolución histórica en Chile. § 3.- El contencioso- administrativo en Chile y los
problemas que presenta. § 4.- Algunos contencioso-administrativos especiales. § 5.- El Tribunal
Constitucional y su rol en la justicia administrativa.

§ 1.- Presentación.
Uno de los principios sobre los cuales se erige dogmáticamente el Derecho Administrativo es el control
jurisdiccional: los particulares, frente a cualquier acción u omisión, material o jurídica, de la Administración,
dispongan de la opción de instar por el denominado “control jurisdiccional”.
Derecho comparado: no sólo se reconoce, sino que, atendidas las singularidades de este conflicto (entre el
particular y la Administración), se precisa de un orden jurisdiccional especial, distinto al común.
Chile: situación es muy distinta-> ha sido el interés del Constituyente establecer un orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, habiendo quedado su desarrollo encomendado al Legislador, éste nunca lo ->
tales materias finalmente han quedado entregadas al orden común, ello es sin perjuicio de los tribunales
especiales que el legislador ha creado y otorgado competencias respecto de materias contencioso-
administrativa.

§ 2.- Evolución histórica en Chile.

1a etapa: Constitución de 1833.- Establecía un sólo orden jurisdiccional, pero el Consejo de Estado tenía
atribuidas facultades jurisdiccionales contencioso-administrativas en materia de contratación administrativa.
2a etapa: Constitución de 1925.- Reconoció la existencia de Tribunales Administrativos para resolver en
relación a las actuaciones ilegales y arbitrarias de los órganos de la Administración, legislador no los
desarrolló. Tesis predominante: habiéndose atribuido estas materias contencioso-administrativas a tribunales
especiales, los tribunales ordinarios de justicia no estaban llamados a conocer y resolver tales materias. Se
dejó a los administrados indefensos.
3a etapa: Acta Constitucional No 3, 1976. Debuta el recurso de protección. Esta acción es contencioso-
administrativa (se dirige en contra de la Administración), mas en rigor es una acción de amparo de derechos

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fundamentales-> no propicia para resolver materias de lato conocimiento.
4a etapa: Constitución de 1980.
- Redacción original: al igual que la de 1925-> toda persona lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, sus organismos o municipalidades podrá reclamar ante los
tribunales contenciosos administrativos que señale la ley (art. 38 inc. 2o).

- Reforma constitucional de 1989: Luego del plebiscito del 88. Eliminación de la expresión “contencioso-
administrativo”: nueva redacción se desprende que de tales materias conocen los tribunales que señale la ley.

§ 3.- El contencioso- administrativo en Chile y los problemas que presenta.

Concepto: En términos muy generales, podríamos señalar que el contencioso-administrativo es un conflicto o
litigio entre un particular y la Administración.
Complejidades.
1.- En sí importa limitar al Poder y el Poder no desea límites. Legislador establece obstáculos tendentes a
evitar o desincentivar el reclamo judicial, lesionando así el derecho a la tutela judicial efectiva. Preceptos
legales que:
a) en relación a determinados actos de la Administración no caben recursos;

b) solve et repete: deber de pagar todo o parte de la multa cursada por la Administración, a fin de instar por
el control jurisdiccional
c) Si no se reclama judicialmente la multa cursada se rebajará su monto automáticamente d) no es posible
reclamar judicialmente la sanción administrativa impuesta si antes no se agota la vía administrativa
e) Mediación en salud: no es posible demandar patrimonialmente en sede judicial los daños causados en
materia sanitaria, si antes no se efectúa una mediación con el carácter de obligatoria.
f) plazos para recurrir judicialmente de horas en contra de actos administrativos (por ejemplo: en el caso de la
expulsión del país);

g) En relación a cierta multa, si se impugna jurisdiccionalmente, ella se reajustará en UF, devengará intereses
y si se rechaza el reclamo, el reclamante siempre será condenado en costas
2-. “Gobierno de los Jueces”: reconocer el control judicial respecto de la Administración-> riesgo de que el un
juez proactivo deje los linderos de la jurisdicción y a través de sus sentencias, gobierne y administre. Para
evitarlo:
a) Ubicación institucional. Situar en un lugar especial a los tribunales contencioso- administrativos. La razón
es evitar cualquiera intervención del “poder judicial” en las decisiones de gobierno y administración.
b) Límites: Conferir competencias precisas a los tribunales contencioso- administrativos, de suerte tal que no
se inmiscuyan en:

- los actos políticos o de gobierno, salvo-> se violenten derechos fundamentales o se irroguen daños
patrimoniales a los administrados.
- actos administrativos discrecionales (permiten a la Administración decidir entre opciones igualmente
válidas), especialmente cuando se refieren a la discrecionalidad técnica. Control judicial debe ser muy sutil,
referido a principios de razonabilidad, la proporcionalidad, la desviación de fin, la interdicción de la
arbitrariedad, etc. Principio rector “deferencia respecto de la Administración”: control jurisdiccional por parte
de los jueces puede efectuarse sólo excepcionalmente cuando la ilegalidad o arbitrariedad está, en los hechos,
suficientemente caracterizada.
3.- Las medidas cautelares. Las acciones contencioso-administrativas se dirigen prioritariamente en contra de
los actos administrativos. Dichos actos se presumen legales, están dotados de imperio y pueden ser
ejecutados en tanto son notificados o publicados, según el caso. Así las cosas, los procedimientos conforme a
los cuales se tramiten las acciones contencioso-administrativas deben reconocer necesariamente medidas
cautelares.

Clasificación del contencioso-administrativo

(a) Contencioso-administrativo de anulación. Francia: “exceso de poder”, pretende anular un acto
administrativo por incurrir en un vicio de juridicidad/legalidad. Ejemplo: nulidad de derecho público (art. 6 y 7
CPR).
(b) Contencioso-administrativo de reparación. Francia: “plena jurisdicción”, pretende obtener la
reparación/indemnización por los daños que la acción u omisión de la Administración pudo irrogar. Ejemplo:
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado (artículo 42 de la Ley 18.575)

Problemas que se advierten en los contenciosos de anulación y de reparación. Escasa regulación-> diversas
tendencias doctrinarias y jurisprudenciales-> inseguridad jurídica.

A.- Respecto del contencioso de anulación:

1.- Cómo opera: nulidad de derecho público opera de pleno derecho-> no precisa de declaración judicial, toda

29
vez que la Administración obre con infracción a lo que precisan los artículo 6o y 7o de la Constitución,
importaría una vía de hecho administrativa/ sólo produce efectos en el medida que es judicialmente declarada.
Art. 3 Ley 19.880, todo acto administrativo está dotado de presunción de legalidad, misma que debe ser
desvirtuada por el demandante en el procedimiento judicial de anulación.
2.- En cuanto al legitimado activo: nulidad de derecho público puede ser solicitada por cualquiera. / es
necesario tener un interés.
3.- Entidad del vicio: no todo vicio de legalidad es causal para la anulación de un acto, sólo aquellos que
revisten cierta gravedad./cualquier vicio es idóneo para ello.
4.- Prescripción: imprescriptible. Ello se debería a que ni la Constitución ni la ley precisan norma de
prescripción, de lo que cabría inferir su imprescriptibilidad. /prescriptibilidad conforme a las normas generales.

Tendencia actual jurisprudencia es considerar que la nulidad de derecho público precisa de declaración judicial
y que su acción es imprescriptible.

B.- Respecto del contencioso de reparación: Parte 10ª.

Prescripción: Para un sector doctrinario, rige la imprescriptibilidad; para otro, rige la prescriptibilidad en base
a las normas del Código Civil, ya sea el artículo 2332 (cuatro años) o el 2515 (cinco años).

C.- Respecto del contencioso anulatorio y reparatorio deducidos a la vez.

1.- Relación: nulidad de derecho público y falta de servicio. Jurisprudencia actual:
(a) La declaración de nulidad de derecho público produce efectos restitutorios, mas no indemnizatorios.
(b) La indemnización por daños sufridos a consecuencia de un acto administrativo ilegal quedan subordinados
necesariamente a la responsabilidad patrimonial del Estado. O sea se exige, para dicho fin, el ejercicio
sucesivo de dos clases de acciones contencioso-administrativas: de exceso de poder y de plena jurisdicción.
(c) El ejercicio de la acción por concepto de responsabilidad patrimonial del Estado por este concepto (daños
consecuentes a actos administrativos ilegales) necesario es que, previamente, se haya declarado formalmente
la ilegalidad del acto. Distingue así dos contenciosos-administrativos, una anulatorio (de exceso de poder) y
otro reparatorio (de plena jurisdicción). (d) La responsabilidad patrimonial del Estado por este concepto exige
que se verifique falta de servicio. No toda ilegalidad es falta de servicio.


2.- El problema de la prescripción. Como se ha señalado, la forma habitual para comprometer esta
responsabilidad (responsabilidad patrimonial por acto administrativo ilegal) se ha estructurado a través del
ejercicio conjunto de la acción de nulidad de derecho público (se ha entendido clásicamente imprescriptible) y
la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración (en defecto de norma legal expresa, la
jurisprudencia, primeramente, estableció tesis de la imprescriptibilidad, misma que luego abandonó por la de
la prescriptibilidad por aplicación supletoria del derecho común). Tal proceder presenta el siguiente
inconveniente: mientras la acción de nulidad de derecho es imprescriptible, la acción de responsabilidad
patrimonial de la Administración, “en tanto de naturaleza patrimonial”, es prescriptible.

§ 4.- Algunos contencioso-administrativos especiales.

1.- Cuasi contencioso-administrativo ante la CGR: solicitud de pronunciamiento.
a) En rigor estricto no es un contencioso-administrativo, toda vez que al emitir dictamen la Contraloría no
ejerce jurisdicción, pero es un buen sucedáneo.
b) Consiste en: particular “solicita pronunciamiento” al Contralor General de la República, con lo que insta a
que éste ejerza su potestad dictaminante.
b) Importancia: radica en que los dictámenes constituyen la jurisprudencia administrativa y ésta es vinculante
para los órganos de la Administración.
d) art. 6, inciso 3, LOC 10.336. Gran limitante: el asunto sobre el cual se pide emitir pronunciamiento al
Contralor General de la República debe ser “propiamente de carácter litigioso” (sólo aquellos respecto de los
cuales dicha vía se encuentra ya en tramitación -o sea, judicializado-).
e) Con todo, hay, en estos momentos, en la jurisprudencia contralora un interés en orden a limitar este
mecanismo. Se abstiene de emitir pronunciamiento en materias concernientes a competencias atribuidas
expresamente por ley a un órgano de la Administración Activa y en especial cuando se trata de la atribución
de interpretar administrativamente la ley.
Cabe destacar que si entre la jurisprudencia contralora y judicial existe contradicción, prevalece esta última.
2.- Reclamo de ilegalidad municipal (Ley No 18.695).
a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus
funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Plazo: 30 días,
contado desde la fecha de publicación del acto impugnado (resoluciones), o desde el requerimiento de las

30
omisiones;
b) Sujeto legitimado: particulares agraviados por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen
ilegales,
c) El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la norma legal que
se supone infringida, la forma como se ha producido la infracción y, finalmente, cuando procediere, las
razones por las cuales el acto u omisión le perjudican;
d) La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño
irreparable al recurrente;
e) La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación
total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o
reemplazar la resolución anulada; la declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado
f) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de
justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que
procedieren y ante el Ministerio Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos, no
podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.
3.- Tribunal de la Contratación Pública (Ley No 19.886).
Artículo 24.- El Tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos
regidos por esta ley. La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario
que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.
Podrá ser interpuesta por toda persona natural o jurídica, que tenga un interés actualmente comprometido en
el respectivo procedimiento administrativo de contratación. Plazo fatal de diez días hábiles, contado desde el
momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión que se impugna o desde la publicación de aquél.
La demanda deberá contener la mención de los hechos que constituyen el acto u omisión ilegal o arbitraria, la
identificación de las normas legales o reglamentarias que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas
que se someten al conocimiento del Tribunal. El Tribunal podrá declarar inadmisible la impugnación que no
cumpla con los requisitos exigidos en los incisos precedentes.
Artículo 25.- Acogida a tramitación la impugnación. El Tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la
suspensión del procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación.
Artículo 26.- En la sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u
omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del
derecho.

§ 5.- El Tribunal Constitucional y su rol en la justicia administrativa.

Los contencioso-administrativos pueden ser “gestión judicial pendiente” para los efectos de lo dispuesto en el
art. 93 nº6-> en relación a ellos, el TC requerido por cualquiera de las partes o el juez, puede pronunciarse
sobre los eventuales efectos contrarios a la Constitución que la aplicación de un determinado precepto legal en
dicha causa podría producir (en conformidad al requerimiento de inaplicabilidad). Lo anterior tiene singular
relevancia en relación a la actuación formal de la Administración, ya que al resolver un expediente
administrativo a través de un acto homónimo debe hacerlo con estricta sujeción a la ley, y muchas veces la
ley en sí es inconstitucional o arbitraria, o bien su aplicación en la hipótesis concreta produce efectos
contrarios a la Constitución. De igual modo, los tribunales con competencia contencioso-administrativa deben
sujetarse a la ley y resolver en consecuencia.

8ª PARTE

PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA DE LA ADMINISTRACION

SUMARIO: § 1.- Presentación. § 2.- Antecedentes. § 3.- El artículo 8o de la Constitución Política de la

República. § 4.- La Ley No 20.285. § 5.- Casos relevantes.

§ 1.- Presentación
La Administración del Estado “habla” a través de sus actos, ya que, conforme hemos observado (PARTE 4), en
ellos se contienen sus decisiones (son, en efecto, declaraciones de la voluntad administrativa en ejercicio de
sus potestades públicas), los cuales afectos están a publicidad, ya sea por notificación o publicación, según
sea el alcance singular o general de los mismos (artículos 45-49 de la Ley No 19.880, Bases de los
Procedimientos Administrativos).

31
En el entendido que los actos administrativo son sólo la punta visible del gran iceberg de la actividad
administrativa, y que bajo la línea de publicidad (flotación) que a ellos singulariza existen procedimientos,
fundamentos, documentos (ejemplo, minutas, oficios, informes, etcétera.), éstos, por regla general, con las
matizaciones que más adelante se señalarán, están afectos a transparencia, ya sea activa o pasiva.
Cabe señalar que la transparencia constituye el mejor mecanismo de control de la actividad de la
Administración: el control ciudadano, Donde hay sol, no hay enfermedad. La vinculación entre transparencia
(de los órganos de la Administración del Estado) y la democracia es innegable.

§ 2.- Antecedentes
El Derecho Administrativo ha cambiado drásticamente de paradigmas. Transitado desde una administración
militar a una universitaria, desde una caracterizada por la autoridad y el secretismo, a una fundada en la
participación.
Recién en 1999, a través de la ley No 19.653 (ley de probidad), se incorporó al artículo 3o, inciso 2o, de la
LOCBGAE, como principio informante de la Administración del Estado, el de “transparencia y publicidad
administrativas”, mas su concreción, que se efectuó a través de los nuevos artículos 13 y 14 –hoy derogados-,
dejaron mucho que desear.
(a) La reserva o secreto podía ser establecida por ley –común- y reglamentos.

(b) El jefe del servicio ante el cual se había deducido la solicitud de acceso a la información, podía rechazarla
si estimaba, a través de resolución fundada, que la divulgación de la información solicitada afectaba
sensiblemente los derechos o intereses de terceros (incluso si esos terceros, en los términos previstos por el
referido artículo 13, no se hubiesen opuesto a la entrega de esa información).
(c) El órgano jurisdiccional llamado a resolver el amparo en primera instancia, el juez de letras en lo civil,
carecía de la expertise necesaria
(d) Además, la ubicación de la norma (en la LOCBGAE) daba a entender que el principio en cuestión era
aplicable sólo a la Administración del Estado.

A lo anterior agréguese:
(a) el DS No 26, MINSEGPRES, de 2001, que junto con calificar de secretas o
reservadas ciertas materias, facultó a los jefes de servicio a fin de que a través de resoluciones fundadas
establecieran qué materias que les eran propias tendrían el carácter de secretas o reservadas.
(b) art. 16, inciso 2o, de la estrenada ley No 19.880 Bases Procedimientos Administrativos de 2003, en su
texto original: salvo las excepciones establecidas por ley o reglamento. (hoy sólo por ley de quórum
calificado).

Reacción.
Ante este secretismo u opacidad administrativa, surgió una ardua discusión doctrinaria y jurisprudencial en
torno a las evidentes limitaciones de este régimen.
Caso Claude vrs Chile. Recurso de protección: Si no se tiene acceso a la información pública, no es posible
hacer ejercicio satisfactorio de esa libertad), el que fue rechazado por falta de fundamento.
En este contexto, se presentaron proyectos de ley sobre esta materia, entre los cuales destaca el presentado
por los H. Senadores Jaime Gazmuri y Hernán Larraín, el que concluyó en la Ley 20.285, sobre Acceso a la
Información Pública; en tanto que en tiempo intermedio entró en vigor la Ley de reforma constitucional
20.050 (finales de agosto de 2006), que contempló un nuevo artículo 8 en la Carta Fundamenta, inserto en
las Bases de la Institucionalidad, que trató, en su inciso 1o, el principio de probidad, y en su inciso 2o, la
publicidad y transparencia de actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos de los órganos del Estado.

§ 3.- El artículo 8o de la Constitución Política de la República

Este precepto fue incorporado por la ley de reforma constitucional No 20.050.

Artículo 8o.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio
de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

A este precepto cabe agregar la Disposición Cuarta Transitoria de la Constitución Política de la República cuyo
tenor es el siguiente:

CUARTA.- Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución
deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos

32
requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los
correspondientes cuerpos legales.

Reglas Generales: De ambos preceptos se desprende lo que sigue:

1-. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y
procedimientos que utilicen (artículo 8o de la Constitución).
¿Puede el Legislador ampliar la información afecta a publicidad y transparencia más allá de lo expresado por la
Constitución? Art. 5o de la ley 20.285 sobre Transparencia ( es pública la información elaborada con
presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté
sujeta a las excepciones señaladas).

2-. La excepción a dicha publicidad (publicidad y transparencia) está dada por la reserva o secreto. DS 26, del
MINSEGPRES, de 2001:
Artículo 7o.- Los actos y documentos de carácter “secreto” serán conocidos sólo por autoridades o personal a
las que vayan dirigidos y por quienes deban intervenir en su estudio o resolución.
Los actos y documentos de
carácter “reservado”, por su parte, serán conocidos únicamente en el ámbito de la unidad del órgano a que
sean remitidos, tales como división, departamento, sección u oficina.

3-. La reserva o secreto debe ser establecida concurriendo los siguientes dos requisitos copulativos:
a.- Debe ser establecido en una ley de quórum calificado.

b.- Debe corresponder a una de las causales que precisa el artículo 8o de la Constitución Política de la
República, a saber: i.- cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos; ii.- cuando la publicidad afectare los derechos de las personas;
iii.- cuando la publicidad afectare la
seguridad de la Nación; o
iv.- cuando la publicidad afectare el interés nacional.

4-. Las normas legales que a la entrada en vigor de la reforma constitucional de 2005 establecían secretos o
reservas se entenderán, para estos efectos, como leyes de quórum calificado.
Hay un importante sector doctrinario que precisa que si bien las normas legales vigentes a la entrada en vigor
de la reforma constitucional de 2005 que establecían reservas o secretos deben entenderse como leyes de
quórum calificado, a la luz de lo previsto en el en la Disposición Cuarta, con ello se cumple sólo uno de los
requisitos exigidos por el artículo 8o de la Constitución, por lo que además deberá evidenciarse que el secreto
o reserva que dispone tenga fundamento plausible en algunos de las causales que expresamente consulta
dicho precepto constitucional.

5-. La exigencia de publicidad y transparencia ya no se predica sólo en relación a la Administración, sino que
respecto de todos lo órganos del Estado. Por su ubicación: las bases de la institucionalidad.
Esta norma constitucional en tanto entró en vigor produjo, a nuestro juicio, la inconstitucionalidad ipso iure de
varios normas legales como administrativas. Así por ejemplo:
- el artículo 13 de la LOCBGAE en cuanto permitía que la reserva o secreto fuera establecida en leyes –
comunes- o reglamentos, 

- el artículo 16 de la LBPA, que reconocía excepciones a la publicidad establecidas por ley –común- o
reglamento, 

- el DS 16 del MINSEGPRES, de 2001, que en sede reglamentaria precisaba causales de reserva o secreto, y 

- las resoluciones emanadas por jefes de servicio que, en conformidad a lo dispuesto por el DS antes citado,
declaraban ciertas materias como secretas o reservadas. 


CASOS
-Sentencia Rol No 634 del Tribunal Constitucional. 

Hechos: Un empresa importadora denunció ante la Dirección Nacional de Aduanas a otra por eventuales vicios
en la importación de máscaras. Cabe consignar que ambas eran competidoras.
La Dirección Nacional de
Aduanas analizó la denuncia y finalmente la descartó. La denunciante, dudosa por la determinación de la
Dirección Nacional de Aduanas, solicitó acceso a la información pública.
El jefe de dicho Servicio la rechazó por estimar, a través de resolución fundada, que la divulgación de la
información solicitada afectaba sensiblemente los derechos e intereses de la denunciada.
Cabe hacer presente que al denunciado jamás se le preguntó si se oponía a la divulgación de esa información
(“oposición”). La denunciante dedujo requerimiento de inaplicabilidad (control concreto de constitucionalidad
de la ley, artículo 93 No 6 de la Constitución Política de la República) respecto del artículo 13 de la LOCBGAE.
-Sentencia Rol No 783 del Tribunal Constitucional.
TC efectúa el control concreto de una norma contenida en un auto acordado de la Corte de Apelaciones de

33
Santiago sobre procedimiento disciplinario, en específico en la parte que confiere al sumario el carácter de
secreto. Art. 8o de la Constitución, que la reserva o secreto sólo pude ser establecido en ley de quórum
calificado (en atención a las causales que el referido precepto constitucional indica), mas no en un auto
acordado.
Que la requirente también funda su reproche de que el procedimiento establecido en el Auto Acordado no es
ni justo ni racional, en razón de que en él se impide a su parte tener una defensa que cuente con el tiempo y
los medios adecuados para su preparación y desarrollo. Funda este aserto en dos alegaciones: en el carácter
secreto de la investigación y en que el plazo para responder los cargos y oponer defensas y solicitar y
presentar pruebas es tan sólo de cinco días, lo que no permite una adecuada defensa

§ 4.- La Ley No 20.285

La Ley No 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, entró en vigor en abril de 2009.
Artículo 1º: contiene una ley, la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la
Administración del Estado, llamada habitualmente Ley de Transparencia (LT) que consulta por así decirlo el
“régimen modelo de transparencia”
Los restantes preceptos (arts. 2o a 10o), establecen qué tanto de ese régimen se aplica a órganos que
evidencian ciertas singularidades, ej., Banco Central, Contraloría General de la República, empresas públicas,
etcétera.

La transparencia en relación a la Administración se rige, en términos muy generales, por:

1.- Artículo 8o inciso 2o de la Constitución Política de la República (y disposición cuarta transitoria).
2.- Ley No 20.285, ARTICULO PRIMERO: Ley de transparencia de la función pública y de acceso a la
información de la Administración del Estado (LT).

Cabe observar que el alcance de muchos de los preceptos de esta norma legal vienen precisados por la
sentencia del Tribunal Constitucional Rol No 1051, toda vez que declaró la constitucionalidad de muchos de
sus preceptos. Ej: si bien la LT le reconoce al CpT la facultad de dictar Instrucciones Generales, con fuerza
vinculante para todos los órganos de la Administración, en relación a la Contraloría General de la República,
dicho precepto reconoce una sola aplicación conforme a la Constitución –“en el entendido”-, cual es que tales
instrucciones en caso alguno son vinculantes.
3.- Reglamento de la Ley No 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. Decreto Supremo No 13,
MINSEGPRES, de 2009.
4.- Las instrucciones generales del Consejo para la Transparencia (dictadas en conformidad a la facultad
consultada en el artículo 33 d) de la Ley No 20.285).

Ámbito de aplicación LT
(1)-.Íntegramente: A los Ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa.
Discusión: alcance de la voz órganos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Línea
jurisprudencial del CpT: las fundaciones o corporaciones de Derecho Privado creadas a instancia pública están
comprendidas en ella y, en consecuencia, les resulta aplicable plenamente la LT (ej., SERCOTEC, CONAF, las
corporaciones municipales, Fundación Integra), en tanto sirven una función pública, sus directivos son
designados o integrados por órganos de la Administración y la mayor parte de sus recursos es público (incluso
se consulta como tal en la Ley de Presupuesto). Igual discusión y con igual resultado se ha dado en relación a
las universidades estatales.

(2)-.Parcialmente (en los términos que dispongan sus respectivas leyes orgánicas): (a) a la Contraloría
General de la República, (b) a Banco Central, y (c) a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas
del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria

Información afecta al principio de publicidad y transparencia.

Art. 5o de la ley 20.285 sobre Transparencia: Asímismo, es pública información elaborada con presupuesto
público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las
excepciones señaladas
En lo absoluto precisa límites al principio de transparencia. Ello ha generado dos cuestionamientos:
a) ¿Es admisible que una norma legal exceda los términos de la propia Constitución precisa en su artículo 8o
en cuanto a la información sujeta al principio de transparencia?, y
b) ¿Es posible reconducir la interpretación de este precepto legal (que tiende al absolutismo transparente)
dentro del marco de la Constitución, especialmente cuando de él, en atención a casos concretos, pueda
violentarse derechos o libertades reconocidos por ella (ej. la inviolabilidad de correspondencia, derecho a la

34
intimidad, etcétera)?

Transparencia Activa: (artículo 7o) deber proactivo de los órganos de la Administración en orden a publicar en
su respectiva página web, en forma completa y periódicamente actualizada, cierta información que el
Legislador expresamente ha señalado, en términos tales que su identificación sea fácil y su acceso expedito.
Incumplimiento de este deber: (a) puede ser reclamado por cualquiera ante el Consejo para la Transparencia
(artículo 8o LT), o (b) pesquisado por la unidad de fiscalización del referido Consejo (artículo 33 a) LT). Cabe
advertir que este incumplimiento puede dar origen a las responsabilidades administrativas a las que se
refieren los artículos 45 y siguientes de la Ley Transparencia.

La información afecta a Transparencia Activa es la siguiente (artículo 7o):

a) La estructura orgánica del órgano.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos.
c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución
de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías
relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y
accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a
personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas
realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el
respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que
entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en
ejecución.

No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las
características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad,
tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos
previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las
aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su
naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

Transparencia Pasiva: información que no estando afecta a transparencia activa, el administrado puede
potencialmente acceder a través del ejercicio del denominado derecho de acceso a la información de los
órganos de la Administración del Estado, consultado en los artículos 10 y siguientes de la LT.

Principios a los que se subordina el derecho de acceso a la información pública.

a) Principio de la relevancia, se presume relevante toda información que posean los órganos de la
Administración del Estado.
b) Principio de la libertad de información, toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre
en poder de los órganos de la Administración del Estado.
c) Principio de apertura o transparencia, toda la información en poder de los órganos de la Administración del
Estado se presume pública.
d) Principio de máxima divulgación, los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar
información en los términos más amplios posibles.
e) Principio de la divisibilidad, si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e
información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
f) Principio de facilitación, los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de
la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que
puedan obstruirlo o impedirlo.
g) Principio de la no discriminación, los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información

35
a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir
expresión de causa o motivo para la solicitud. No es obstáculo la nacionalidad, la ubicación, la finalidad.
h) Principio de la oportunidad los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las
solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo
de trámites dilatorios. Excepcionalmente, pueden prorrogarse plazos.
i) Principio del control, el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será
objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información
son reclamables ante un órgano externo.
j) Principio de la responsabilidad, el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los órganos de
la Administración del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece la LT.
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los órganos de la Administración es
gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley. Muy excepcionalmente podrá exigirse el pago de costos
directos de reproducción y demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la
información solicitada.

Tramitación (artículos 12 a 30 de la LT.)

1.- Administración tiene la información solicitada y advierte que no concurre en la especie ninguna hipótesis
de reserva o secreto dispuesta por ley de quórum calificado (y en el caso de afectación de derechos de
terceros, el tercero no se ha opuesto a la entrega): debe entregar la información (o indicar donde se
encuentra) y cumple así con su deber.

2.- Administración tiene la información solicitada pero advierte que concurre en la especie una hipótesis de
reserva o secreto dispuesta por ley de quórum calificado. En este caso, preciso es distinguir:
i) La causal que concurre es la afectación de derechos de terceros: debe necesariamente dar traslado a ese
tercero, pudiendo suceder que:
- Tercero se oponga a la entrega de la información (que debe ser escrita y con expresión de causa):
Administración no debe entregar la información (ello es sin perjuicio de que se pueda reclamar ante el CpT y
éste disponer la entrega de esa información). 

- Tercero no se opone a la entrega de la información o nada dice: Administración debe entregar la
información.

ii) La causal que concurre es de las restantes: deberá denegar, debiendo expresarse por escrito y en forma
fundada (invocando la causal legal y las razones que motivan su decisión). 

Las causales de reserva o secreto (en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la
información) son las siguientes (artículo 21 de la LT): 

a) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del
órgano requerido, particularmente:
- Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales. Por ejemplo, si se solicitan vía acceso a la
información pública al Consejo de Defensa del Estado minutas, informes internos, etcétera, respecto de
causas que sigue, bien podría rechazar la solicitud formulada en razón de esta causal.
- Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin
perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Ej: una
Superintendencia que precisa dictar instrucciones para los sujetos regulados. Mientras estas instrucciones no
son propiamente dictadas son secretos o reservados los documentos, antecedentes, informes, minutas, etc.
que considera en la elaboración de ellas.
- Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos
o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento
regular de sus labores habituales. Piénsese, por ejemplo, si se solicita a una Superintendencia, “copia de todas
las resoluciones de sanción administrativas cursadas en los últimos cinco años”.
b) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente
tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o
económico. En estos casos la Administración siempre debe operar confiriendo traslado al tercero.
c) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se
refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.
d) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la
salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.
e) Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado
reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8o de la

Recursos

36
En el caso de que haya transcurrido el plazo para la entrega o bien se haya denegado el acceso a la solicitud
de información, se podrá reclamar ante el CpT (artículos 24 y 25 de la LT). En él participan: el reclamante
(solicitante denegado u omitido), el órgano de la Administración del Estado y el tercero involucrado, si lo
hubiere. Dicho reclamo puede ser resuelto por el CpT de la siguiente manera:
1-. La información es secreta o reservada. Órgano de la Administración no debe entregarla y adquieren tal
calidad todos los escritos, documentos y actuaciones que le hayan servido de base para su pronunciamiento.

El solicitante podrá efectuar reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de su domicilio.
2-. La información no es secreta ni reservada. Órgano debe entregarla una vez que quede ejecutoriada la
resolución que lo declara y tales escritos, documentos y actuaciones adquieren la calidad de públicos. En la
resolución del CpT, este, además, deberá señalar si debe o no iniciarse procedimiento disciplinario a fin de
determinar si cabe responsabilidad administrativa. 

a) Órgano de la Administración puede deducir reclamo de ilegalidad. Pero NO cuando la denegación de acceso
a la información se basó en la causal del número 1 del artículo 21 de la LT (debido funcionamiento del
servicio). 

b)Tercero puede deducir reclamo de ilegalidad sólo cuando la denegación se fundó en la oposición del tercero
(afectación de derechos de terceros).
c) Cabe hacer presente que si bien la LT establece que corresponde a la Corte de Apelaciones el conocimiento
de la fase jurisdiccional del acceso a la información pública, en los términos referidos, no es menos cierto que
en él puede incidir otros órganos jurisdiccionales: 

i) Corte Suprema, a través de la queja disciplinaria. 

ii) Tribunal Constitucional, a través del requerimiento de inaplicabilidad.

Consejo para la Transparencia

Es una corporación autónoma de Derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Integra la
Administración del Estado, mas no reconoce ningún vínculo con el Presidente de la República. Es de los
órganos de la Administración especialmente excluido de la aplicación del Título II de la LOCBGAE (artículo 21
inciso 2o).

Funciones
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en caso de infracción a
ellas.
b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados
de conformidad a esta ley.
c) Promover la transparencia de la función pública, la publicidad de la información de los órganos de la
Administración del Estado, y el derecho de acceso a la información, por cualquier medio de publicación.
d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la
información por parte de los órganos de la Administración del Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus
procedimientos y sistemas de atención de público a dicha legislación.
e) Formular recomendaciones a los órganos de la Administración del Estado tendientes a perfeccionar la
transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la información que posean.
f) Proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás
perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia y el acceso a la información.
g) Realizar, directamente o a través de terceros, actividades de capacitación de funcionarios públicos en
materias de transparencia y acceso a la información.
h) Realizar actividades de difusión e información al público, sobre las materias de su competencia.
i) Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso a la información de los órganos

de la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley.

j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley y tengan
carácter secreto o reservado.
k) Colaborar con y recibir cooperación de órganos públicos y personas jurídicas o naturales, nacionales o
extranjeras, en el ámbito de su competencia.
l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley No 19.628, de protección de datos de carácter personal, por
parte de los órganos de la Administración del Estado.

Infracciones y sanciones
a) La denegación infundada del derecho de acceso a la información, autoridad o jefatura o jefe superior del
órgano o servicio requerido: multa de 20% a 50% de su remuneración (art. 45 LT).
b) La no entrega oportuna de información en la forma decretada una vez que ha sido ordenada por resolución

37
firme: multa de 20% a 50% de su remuneración. Persistencia, autoridad o jefatura o jefe superior del órgano
o servicio requerido: duplo de la sanción indicada y la suspensión del cargo por cinco días (art. 46 LT).
c) Incumplimiento injustificado de normas sobre transparencia activa: multa de 20% a 50% (art. 47 LT).

Las sanciones antes referidas sólo pueden ser aplicadas:
a) por el CpT, conforme a la normas de la
investigación sumaria o sumario administrativo contenidas en el Estatuto Administrativo (ley No 18.834), o
b)
siempre que así lo solicite el CpT, por Contraloría General de la República conforme al procedimiento sumarial
que consulta su propia ley orgánica (No 10.336).

§ 5.- Casos relevantes


1-. Los hechos: alumno de la Facultad de Derecho solicitó a la Dirección de Escuela de Pregrado acceso a la
siguiente información pública: (a) antecedentes que sirvieron de fundamento al denominado “Informe
Claustro” y (b) la planta de funcionarios y remuneraciones (lo que en rigor estricto era materia propia de
Transparencia Activa).
La solicitud de información pública corrió la siguiente suerte: (a).- Fue rechazada por la Directora de Escuela
de la época argumentando afectación el debido funcionamiento del servicio. (b) El solicitante dedujo amparo
de acceso a la información pública ante el CpT, el cual estableció que dicha información debía entregarse
(una, eso sí, afecta propiamente a Transparencia Pasiva y la otra, a Transparencia Activa –en cuyo caso, en
puridad, debía entenderse como un reclamo-). (c) La Universidad de Chile dedujo reclamo de ilegalidad ante
la Corte de Apelaciones, (d) Teniendo aquello como gestión pendiente, la Universidad de Chile dedujo recurso
de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.

En la sentencia Rol No 1892, el Tribunal Constitucional sostuvo:

a) Que el principio de juridicidad, a que se encuentran sometidas las personas jurídicas administrativas (arts.
6° y 7° CPR), no significa que deben sumisión solo a las normas imperantes en el área de su respectiva
especialidad, puesto que aquél abarca a todo el ordenamiento jurídico en su integridad. Junto con ceñirse a
las reglas atinentes a su función, además, deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, sean estas generales o específicas, cuando a cualquier título son tenidas como destinatarias.
b) Que tampoco la autonomía o independencia frente al poder central, con que cuentan para actuar estas
entidades administrativas descentralizadas, puede concebirse en contradicción con la plena vigencia del
nombrado principio de juridicidad.
c) Que, justamente aquel principio de juridicidad es el que obliga a todos los órganos del Estado, sin distinción
ni excepción alguna, a someterse a lo ordenado en el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental.
d) sin perjuicio de regirse por las normas específicas que imperan en el campo de su especialidad, reúne todas
las condiciones que permiten reconocerla como un servicio público creado para el cumplimiento de la función
administrativa estatal.
e) Ello no significa privarla de alguna autonomía de índole constitucional que, en todo caso, únicamente puede
desplegarse en el ámbito estrictamente educacional. Sostener lo contrario, implicaría otorgar a ese plantel
universitario un estatus constitucional propio de un poder separado de la Administración del Estado, del que
carece, amén de reconocerle posesión sobre una capacidad reglamentaria absoluta e ilimitada, que tampoco le
ha sido otorgada.
f) Tampoco dicho plantel universitario puede estimar lesionada su autonomía de gestión administrativa, para
adoptar independientemente las decisiones que corresponda dentro de su competencia y especialidad, por la
circunstancia de quedar afecto a la fiscalización del Consejo para la Transparencia.

2.- Transparencia y mails de autoridades.

Los hechos: esencialmente, una persona solicita acceso a los mails enviados, por casilla institucional, por
parte de un subsecretario y un ministro de Estado, en cierto periodo de tiempo, relacionados directamente a
la función pública que desempeña o destinados a un sujeto determinado.
a) Las solicitudes fueron rechazadas en razón a que tales mails no constituían información pública conforme al
artículo 8° de la Constitución y en la concurrencia de las causales de secreto o reserva de los numerales 1° y
2° del artículo 21 de la Ley de Transparencia.
b) afecte los derechos de las personas, en relación con las garantías contenidas en los números 4° y 5° del
artículo 19 de la Constitución, a saber, protección de la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones
privadas.
c) que los funcionarios públicos tienen derechos constitucionales; Que no obsta a lo anterior que los correos
de que se trata sean de funcionarios públicos, pues éstos no están exentos de esta protección. En primer
lugar, porque, como ya se indicó, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, no si el mensaje es
público o privado, o si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado.
d) que el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto; e) que los correos electrónicos no

38
son necesaria e inequívocamente actos administrativos, y d) que la Constitución debe interpretarse a la luz del
progreso tecnológico.

9a PARTE

PARTICIPACION CIUDADANA EN LA GESTION PUBLICA

§ 1.- Participación ciudadana en la gestión pública: generalidades. § 2.- Participación ciudadana en la gestión
pública: mecanismos.

§ 1.- Participación ciudadana en la gestión pública: generalidades.

Hasta hace no poco tiempo la decisiones, por más que repercutieran en administrados específicos o un grupo
de ellos, eran adoptadas sin requerir en lo absoluto la opinión de aquéllos. Entonces estaba exacerbado el
principio de la autoridad y con ello el de la soberanía.
De una Administración Militar”, ha dado paso a una “Administración Universitaria”: las decisiones de la
autoridad más que imponerse, pretenden convencer, y para ello se precisa de canales de participación de la
ciudadanía en la toma de decisiones del ente público.
Principio novísimo en el Derecho Administrativo. 2011 es principio general de la disciplina, ley No 20.500 que
no sólo lo consagró como tal en el artículo 3o de la ley No 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado, sino que además agregó un nuevo título a dicha ley, el título IV, “De la
participación ciudadana en la gestión pública”, que trata con carácter general esta temática.

Artículo 69.- El Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus políticas, planes, programas
y
acciones.
Es contraria a las normas establecidas en este Título toda conducta destinada a excluir o discriminar, sin razón
justificada, el ejercicio del derecho de participación ciudadana señalado en el inciso anterior.

Artículo 70.- Cada órgano de la Administración del Estado deberá establecer las modalidades formales y
específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su competencia. Las
modalidades de participación que se establezcan deberán mantenerse actualizadas y publicarse a través de
medios electrónicos u otros.

§ 2.- Participación ciudadana en la gestión pública: mecanismos.

1.- El derecho de petición. Constitucionalismo clásico. Art. 19 No 14 CPR, permite a cualquier persona
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que
la de proceder en términos respetuosos y convenientes. Discusión: ¿la autoridad respectiva debe o no
responder a la petición formulada? la autoridad administrativa requerida está en el deber de proporcionar
respuesta al peticionario.
2.- Elección ciudadana de autoridades.
3.- Participación de terceros interesados en los procedimientos administrativos. Ley 19.800, sobre Bases de
los Procedimientos Administrativos.
Son terceros interesados “los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derecho que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte” y “aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos,
puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído
resolución definitiva” (artículo 21). Los interesados, en los términos antes referidos, pueden presentar
“solicitudes, comunicaciones y escritos” (artículo 30), y “proponer aquellas actuaciones que requieran su
intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos” (artículo 34). A su vez, “La
resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados” (artículo 41).
Para facilitar dicha participación, cuando la naturaleza del procedimiento administrativo lo requiera, el órgano
administrativo respectivo “podrá ordenar un periodo de información pública” (véase artículo 39).
4.- Publicidad de información relevante sobre políticas, planes o programas. Oportuna, completa y
ampliamente accesible
5.- La Cuenta Pública. artículo 72 de la ley No 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado. El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del

39
estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno”. Se trata, por tanto, de una cuenta
pública del jerarca de la Administración.
6.- La consulta. artículo 73 de la Ley No 18.575:
 Los órganos de la Administración del Estado, de oficio o a
petición de parte, deberán señalar aquellas materias de interés ciudadano en que se requiera conocer la
opinión de las personas, en la forma que señale la norma a que alude el artículo 70.

Caso especial de consulta: la consulta indígena. Ello en conformidad a lo dispuesto en el Convenio No 169 de
la Organización Internación del Trabajo.
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, c) establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin. d) Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Si bien es obligatorio efectuar la consulta indígena, no lo es aquello que conforme a ella se decida.
Convenio es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, y
si bien el mismo Tribunal le dio el carácter de no vinculante al resultado de la consulta, el hecho es que tal
consulta no solo debe hacerse, sino que además debe ser hecha en forma adecuada

7.- Consejos de la Sociedad Civil. Conforme al artículo 74 de la ley No 18.575, “Los órganos de la
Administración del Estado deberán establecer consejos de la sociedad civil, de carácter consultivo, que estarán
conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integrantes de asociaciones sin fines de lucro
que tengan relación con la competencia del órgano respectivo.” Ej: el Consejo de la Sociedad Civil del
Ministerio de Justicia, está integrado por representantes del Colegio de Abogados, Fundación Paz Ciudadana,
Unicef, entre otros.

8.- Plebiscitos comunales.

Artículo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos tercios de los integrantes en
ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de los integrantes en ejercicio del consejo comunal de
organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por iniciativa
de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna.
Artículo 100.- Para la procedencia del plebiscito a requerimiento de la ciudadanía, deberá concurrir con su
firma, ante notario público u oficial del Registro Civil, a lo menos el 10% de los ciudadanos que sufragaron en
la última elección
tículo 101 (inciso 3o).- Los resultados del plebiscito serán vinculantes para la autoridad municipal, siempre
que vote en él más del 50% de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna.
Ej: plebiscito comunal de Peñalolén 2011 sobre cambios al plano regulador. Ganó la opción “no”; plebiscito
comunal de Vitacura 2009 igualmente sobre cambios al plano regulador en tres sectores de la comuna. Ganó
la opción “no”.

9.- El singular caso de la participación ciudadana en el Derecho del Consumidor: las Asociaciones de
Consumidores. La Ley sobre Protección del Consumidor (No 19.496) reconoce la existencia de Asociaciones de
Consumidores en los siguientes términos:

Artículo 5o.- Se entenderá por Asociación de Consumidores la organización constituida por personas naturales
o jurídicas, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger,
informar y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y
de los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro interés.
Ej: CONADECUS, Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios, la cual ha cumplido un destacado rol en
casos tales como “La Polar”.

10a PARTE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION

§ 1.- Generalidades. § 2.- Responsabilidad del Estado Administrador: Régimen General. § 3.-
Responsabilidad del Estado Administrador: Regímenes especiales.

40
§ 1.- Generalidades

Actualidad del tema

El Derecho de Daños, así como la responsabilidad patrimonial del Estado, han adquirido una importancia
inusitada en el último tiempo. Este fenómeno reconoce muchas causas. Una de ellas, quizás la más
importante, es el ostensible cambio en relación a la inteligencia que las personas realizan de los eventos
dañosos y a su reparabilidad a través del dinero. Si antes tales eventos, por regla general, eran entendidos
como infortunio, mala suerte o casualidad, y existían muchos reparos en cuanto a si los daños –especialmente
morales o aquellos que provocaba el Poder Público en razón de un interés público- debían ser indemnizados,
hoy la realidad es sustancialmente distinta.

Relevancia de la responsabilidad patrimonial del Estado en la configuración del Estado de Derecho

No es posible hablar de Estado de Derecho si éste no está sujeto, al igual que cualquier individuo, al principio
de responsabilidad. Hugo Caldera: Derechos individuales + Principio de legalidad + Control Jurídico de la
Administración + Responsabilidad del Estado = Estado de Derecho.


La equívoca expresión: “responsabilidad del Estado”, en especial “responsabilidad civil del Estado”
a).- “responsabilidad” Algunos autores han cuestionado la utilización de la expresión “responsabilidad” para
definir esta materia, pues señalan que está empapada de cierto subjetivismo. Abundan factores de atribución
distintos a la culpa, con o sin falta, e incluso, en el Derecho Comparado, sistemas completamente objetivos
que más bien parecen, tal como lo ha observado importante doctrina, sistemas de seguridad social a cargo del
erario público.
b) “civil”. gravísimo error, dado que la responsabilidad del Estado es de Derecho Público, que no sólo no se
rige por el Código Civil, sino que, además, obedece a una lógica distinta a aquella que informa la
responsabilidad civil extracontractual. Reemplazo de la expresión “civil” para referirse a esta materia por
“patrimonial”.
c).- “extracontractual” Esta expresión, si bien es propia del Derecho Civil, parece correcta aplicarla a la
materia de estudio (para así acotar su contenido), toda vez que ella excluye la responsabilidad que afecta al
Estado a consecuencia del incumplimiento de sus deberes contractuales, en cuyo caso hablamos, en puridad,
de responsabilidad contractual del Estado.
d) “del Estado” Si bien en el caso de la responsabilidad del Estado-Juez y Estado-Legislador, se compromete el
patrimonio del Estado-Fisco, y en esa medida correctamente se puede hablar de responsabilidad del Estado,
en el caso del Estado-Administrador ello no siempre es así. Esto porque la Administración del Estado,
conforme previene el artículo 1o de la LOCBGAE, está conformada por un conjunto de organismos, algunos de
los cuales están dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio.

Habitual clasificación de esta materia

1-. Responsabilidad Estado Administrador. Dice relación con los daños sufridos por un particular a
consecuencia de actos realizados (u omitidos) por la Administración.
Se encuentra regulada, esencialmente, en los artículos 38 inciso 2o de la Constitución, 4o y 42 de la
LOCBGAE.
2-. Responsabilidad del Estado Juez. Dice relación con los daños sufridos por un particular a consecuencia de
“errores judiciales” [en Chile es particularmente acotado: a) sólo en materia penal, b) respecto de
resoluciones específicas: “sometimiento a proceso” y sentencia condenatoria, c) que se haya dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, d) que dicha resolución sea “injustificadamente erróneo y
arbitrario”, y e) que la calificación antes señalada sea efectuada por la Corte Suprema].
Se encuentra regulada por el artículo 19 No 7 letra i) CPR.
3-. Responsabilidad del Estado Legislador. Dice relación con los daños sufridos por un particular a
consecuencia de una ley.
4-. Responsabilidad del Estado-Ministerio Público, toda vez que la LOC de este órgano (No 19.640) consulta,
en su artículo 5o, un régimen específico de responsabilidad del Estado por sus conductas injustificadamente
erróneas o arbitrarias.

El principio y la(s) regla(s) de la responsabilidad patrimonial del Estado

(1)-. Principio: La responsabilidad del Estado como principio importa el reconocimiento de que éste, al igual
que cualquier individuo del tráfico jurídico, puede comprometer su responsabilidad patrimonial. No tiene
reservada para sí un ámbito o parcela de inmunidad.
CPR:
- Arts. 6o y 7º: cualquier infracción o contravención a sus términos da origen a “responsabilidades” que señale
la ley.

41
- Art. 19 No 24: la afectación del derecho de propiedad (y de cualquier derecho, 19 No 26) puede realizarse
sólo a través de ley y en caso alguno afectar su núcleo esencial. Alguna jurisprudencia constitucional-> si se
afecta dicho núcleo importa privación (dejando de ser delimitación) y en tanto tal da derecho a la
indemnización.
- Art. 38 inciso 2º: que cualquier persona lesionada por en la Administración, sus organismos o
municipalidades podrá reclamar ante los tribunales ordinarios de justicia. Para algunos este precepto reconoce
el principio de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado (en tanto que para otros sólo
reconoce una norma de competencia y para otros establece un régimen de responsabilidad objetivo, en los
términos que se verá más adelante).
LOCBGAE
Art .3: en cuanto lo reconoce como principio que aquella debe observar,
Art. 4: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio
de sus funciones...”

Este principio es de tal fortaleza que:

- si una ley reconoce a priori irresponsabilidad del Estado (ej. el artículo 14 de la Ley de Firma Electrónica),
ella debe entenderse lisa y llanamente inconstitucional. 

- si una ley sin reconocer expresamente la irresponsabilidad del Estado puede ser aplicada en ese sentido tal
aplicación, en el caso concreto, debe entenderse que produce efectos contrarios a la Constitución. 

- si no hay ley que expresamente señale el régimen de responsabilidad aplicable a una hipótesis (ej.
responsabilidad del Estado por actuación de las FFAA y de Orden y Seguridad Pública, excluidos de la
aplicación de la falta de servicio conforme al artículo 21 de la LOCBGAE), dicha omisión jamás puede
entenderse como un reconocimiento tácito de irresponsabilidad para el Estado. 


(2)-. Regla: A su vez, la responsabilidad del Estado como regla, que exige previamente aceptar el principio de
la responsabilidad del Estado, importa determinar bajo la ocurrencia de qué supuestos se compromete dicha
responsabilidad.
“Factor de imputación” o bien “factor de atribución”), misma que, conforme veremos más adelante, por lo
general (mas no la única) es la falta de servicio, en los términos previstos en el artículo 42 de la LOCBGAE. 


§ 2.- Responsabilidad del Estado-Administrador: régimen general 
Normativa

La responsabilidad del Estado Administrador está regulada esencialmente en los siguientes tres preceptos: 


CPR Artículo 38 (inciso 2o).- Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

LOCBGAE
Artículo 4o.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los
hubiere ocasionado. Inserto en el Título I, por tanto aplicable a los órganos señalados en el artículo 21 inciso
2o de esta ley.
Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en
falta personal. Inserto en el Título II, por tanto no aplicable a los órganos señalados en el artículo 21 inciso 2o
de esta ley.

Discusión originaria que se dio en cuanto a la dinámica de estos preceptos

Posición 1 (pro persona)
La responsabilidad de la Administración es de Derecho Público (no de Derecho Privado), por tanto
constitucional. Así las cosas, su regulación se encuentra exclusivamente en el artículo 38 inciso 2o de la
Constitución, conforme al cual dicha responsabilidad es objetiva, pues basta una lesión experimentada por un
administrado ocasionado materialmente por la Administración, para que ésta comprometa su responsabilidad.
Fiamma: art. 42 de la LOCBGAE en cuanto establece un requisito adicional no contemplado por la Constitución
(la ocurrencia de falta de servicio) sería inconstitucional.
Del mismo modo, ante la inexistencia de una norma positiva que regle en forma general la prescripción de la
acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, señalan sería imprescriptible

Posición 2 (pro Estado)

La regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a la ley, no a la Constitución,

42
la que estaría contenida en el artículo 42 de la LOCBGAE, precepto al cual dicha responsabilidad estaría
subordinada a la ocurrencia de “falta de servicio” (esto es, según Odent, cuando la Administración actúa mal,
no actúa o lo hace tardíamente). Así las cosas, el artículo 38 inciso 2o de la Constitución no sería más que un
precepto que consigna competencia en lo que concierne a materias contencioso-administrativas, sin definir en
lo absoluto el régimen – regla- de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
En defecto de norma en estatuto de Derecho Público, cabe aplicar las normas civiles, ya sea el referido
artículo 2332 o 2515 del Código Civil.

Discusión actual en cuanto a la dinámica de estos preceptos

Posición 1 (pro persona) La Corte Suprema, desde hace ya una década aproximadamente, ha reconocido que
la responsabilidad del Estado Administrador está sujeta a la ocurrencia de la falta de servicio. En este
contexto, la Posición 1 (pro persona: un régimen de responsabilidad del Estado Administrador fundado en la
falta de servicio no importa que se trate de una responsabilidad subjetiva (entendida como culpa del servicio),
sino antes bien en una de carácter objetiva (entendida como falta del servicio, como inactividad). La falta de
servicio importa inactividad. Es falta, no culpa del servicio. Así, cada vez que la Administración incumpla sus
deberes objetivos establecidos en cuerpos legales, reglamentarios, técnicos, etc., incurre en inactividad (falta
de servicio) y si de ello se derivan –o no se evitan- daños a los particulares, debe indemnizar.

Posición 2 (pro Estado) La falta de servicio es “culpa de servicio”, por tanto en su valoración no sólo debe
considerarse la mera infracción de los deberes que rigen el actuar de la Administración, sino que, además,
aspectos “subjetivos” o internos, tales como la previsibilidad para el servicio de la ocurrencia del daño, los
medios materiales, financieros y personales con los que ha contado, etcétera.

El problema de la FFAA y de Orden y Seguridad Públicas

Las FFAA y de Orden y Seguridad Pública son órganos de la Administración. Así las cosas se rigen por la
LOCBGAE, mas el título II, cuyo artículo 42 no se les aplica.
Se rigen, en consecuencia, por lo que establezcan sus respectivas LOCs, mismas que nada dicen en relación a
la responsabilidad patrimonial del Estado por el actuar de FFAA y de Orden y Seguridad Pública.

Esta omisión no puede ser interpretada como irresponsabilidad del Estado. Rige plenamente el principio de
responsabilidad del Estado, mas no tenemos consagrado expresamente la regla. Sabemos al menos que
cualquiera solución es admisible salvo aplicar la falta de servicio.

¿Qué posibles soluciones tenemos?


1.- Aplicar el artículo 38 inciso 2o de la Constitución como régimen de responsabilidad objetivo.
2.- Aplicar el artículo 4o de la LOCBGAE igualmente como régimen de responsabilidad objetivo.
3.- Entender que en defecto de norma expresa la responsabilidad de la Administración se sujeta a la
ocurrencia de una “inactividad” (la infracción de un deber). El fundamento de esta tesis radica esencialmente
en los artículos 6o y 7o de la Constitución en tanto previenen que la responsabilidad procede de la “infracción”
o “contravención”. Esta es nuestra tesis.
4.- Aplicar las normas de la responsabilidad civil extracontractual contenidas en el Libro IV, Título XXXV, del
Código Civil, tales como:
a) art. 2320 del CC: responsabilidad por el hecho ajeno, conforme al cual el amo responde por los hechos de
sus dependientes.
b) artículo 2314 y 2329 del CC, que disponen que la responsabilidad civil extracontractual se subordina a la
ocurrencia de culpa o dolo –“todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia”-, y entendiendo que esa
referencia a “culpa” cuando se trata de un órgano de la Administración debe entenderse referida a “falta de
servicio”.
Crítica: (a) La responsabilidad del Estado es de Derecho Público, por tanto, debe encontrar solución a sus
“vacíos normativos” dentro de sus propios linderos, especialmente en relación a aquello que constituye su
núcleo: el factor de atribución. (b) optó por un régimen más garantista para el individuo atendido el carácter
particularmente “dañoso” que ellas tienen. Así las cosas, la interpretación propuesta por la Corte Suprema
contradice abiertamente dicho designio legislativo al aplicar, así, contra legem igualmente la falta de servicio a
las FFAA y de Orden y Seguridad Pública. (c) La responsabilidad del Estado Administrador no necesita
conformarse a un único factor de atribución,

§ 3.- Responsabilidad patrimonial de la Administración: regímenes especiales

Responsabilidad de las municipalidades

Las municipalidades, que son corporaciones de Derecho Público autónomas dotadas con personalidad jurídica

43
y patrimonio propio, responden, conforme dispone el artículo 152 de la LOCM, esto es principalmente por falta
de servicio. Se les excluye de un régimen estricto de falta de servicio (artículo 42), y se les aplica un régimen
relativo, toda vez que este factor de atribución es el principal, mas no el único.
Las municipalidades tienen a su cargo la administración de los bienes nacionales de uso público,

Reclamo de ilegalidad municipal judicial acogido. Conforme previene el artículo 151 de la LOCM, cualquier
particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que
estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Dicho reclamo deberá entablarse dentro
del plazo de treinta días. Si el alcalde no se pronuncia dentro del término de quince días, contado desde la
fecha de su recepción en la municipalidad, o bien fuera rechazado por aquél, mediante resolución, el afectado
podrá reclamar, dentro de quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva.De ser acogido por la Corte de
Apelaciones el reclamo de ilegalidad, el afectado podrá demandar a la municipalidad respectiva para que ésta
le indemnice los perjuicios que sufrió a consecuencia la resolución u omisión ilegal.

Responsabilidad por el mal estado de la vía pública o la falta o inadecuada señalización Artículo 174 (inciso
5o).- La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se
causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante el Juez de Letras en
lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio sumario.
1-. La discusión se suscita en relación a “mantener(las) en buen estado”. En síntesis, las tesis son: (a)
corresponde al SERVIU (Servicio de Vivienda y Urbanismo) (b) corresponde sólo a las municipalidades (c)
corresponde a las Municipalidades y al SERVIU
“y no puede entenderse que cesa esta obligación de administrar, por la mera circunstancia que la ley haya
encargado que otro organismo público tenga a su cargo labores de reparación o mantención en tales bienes,
como ocurre con el SERVIU, “

2-. ¿Qué rol tiene este artículo 174, inciso 5o, en la responsabilidad de las municipalidades? Tesis:
(a) Establece un régimen de responsabilidad fundado en la ocurrencia de una inactividad administrativa, en lo
que concierne a las Municipalidades: “falta o deficiente señalización” de las vías públicas. Se trataría de un
régimen específico de responsabilidad, que opera de forma independiente del artículo 142 de la LOCM –falta
de servicio-. Conforme a esta interpretación, la municipalidad sólo podría excusar su responsabilidad
demostrando que, en el caso concreto, no estaba en el deber de señalizar.
(b) Establece sólo que es deber de las municipalidades señalizar las vías públicas. No optaría, en
consecuencia, por un régimen de responsabilidad distinto. Rige, en consecuencia, en relación a este deber
específico el artículo 142: las municipalidades responden –principalmente- por falta de servicio. Así habrá
responsabilidad siempre que la “falta o deficiente señalización” importe falta de servicio.
(c) Establece una presunción de falta de servicio. No opta por un régimen de responsabilidad distinto. Rige,
consecuencia, en relación a este deber específico el artículo 142: las municipalidades responden por falta de
servicio. Pero: esa “falta o deficiente señalización”, a la que se refiere el artículo 174 de la Ley de Tránsito, es
presunción de falta de servicio (mala o deficiente organización del servicio).

Responsabilidad de la Administración por daños sufridos por usuarios de carreteras concesionadas.

1-.Responsabilidad de la Administración por daños sufridos por usuarios de carreteras concesionadas.
Artículo 35 DS 900, 1996, MOP.- El concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con
motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que
sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber
sido adjudicado el contrato.
Este precepto admite varias interpretaciones:
(a) El Estado tiene reconocida irresponsabilidad general, salvo que el daño sufrido por el usuario se deba
exclusivamente a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas una vez adjudicado el contrato.
(b) Establece un régimen de responsabilidad objetiva para el concesionario respecto de los daños sufridos por
los usuarios. Estimo que esta interpretación es errada. A lo más establecería al sujeto pasivo habitual de
responsabilidad (concesionario), mas no optaría por un régimen de responsabilidad específico.
(c) En nuestra opinión, en este caso, la responsabilidad patrimonial de la Administración se verifica en tres
hipótesis: i) cuando el daño se debe exclusivamente a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas
una vez adjudicado el contrato, en los términos previstos por el artículo 35 del DS 900, 1996, MOP. ii) cuando
el daño se debe al mal diseño de la ruta (no al mal estado de la misma). iii) cuando el daño pudo haberse
evitado si la Administración hubiese ejercido correcta y oportunamente sus facultades de inspección y
vigilancia que le conceden los artículos 29 y siguientes del referido DS 900. “Corresponderá a la Dirección
respectiva del Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del

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concesionario, de sus obligaciones, tanto en la fase de construcción, como en la explotación de la obra”.

A su vez el artículo 22 letra k) dispone que corresponde los Directores de Obras del Ministerio de Obras
Públicas: “k) Fiscalizar la ejecución de los estudios, proyectos y obras”.

2-.Responsabilidad de la concesionaria de carreteras por los daños sufridos por sus usuarios.

La jurisprudencia ha dado muchas soluciones al respecto, entre ellas:

a) Responsabilidad objetiva. Esta doctrina es cuestionable, toda vez que parte del supuesto que el referido
precepto legal opta por un régimen de responsabilidad del concesionario (objetivo), en circunstancias que, en
mi opinión, sólo precisa el sujeto pasivo de responsabilidad en esa hipótesis: el concesionario.
b) Responsabilidad civil contractual. Esta tesis parte del supuesto de que entre el concesionario y el usuario
existe una relación de carácter contractual –contrato de adhesión-, la empresa concesionaria deberá acreditar
que ha actuado con la “debida diligencia”.

Esta tesis es cuestionable pues es dudoso que la relación entre la empresa concesionario y el concesionario
sea de naturaleza contractual. En efecto, el Derecho Comparado se advierte una ardua discusión al respecto,
la cual se centra en la naturaleza jurídica del peaje, ya que, se ha planteado, si se entiende que éste es un
precio, puede sostenerse que hay relación contractual, mas no si es un tributo.
c) Responsabilidad civil extracontractual. Art. 35 del DS 900, del MOP, Ley General de Concesiones, precisa el
sujeto pasivo, [no define, en consecuencia, un régimen de responsabilidad, o si se quiere, la regla de ella]. Al
no establecer este precepto la regla de responsabilidad, deben aplicarse las normas generales, cuales serían
aquellas de la responsabilidad civil extracontractual.
gran inconveniente: la víctima deberá acreditar los presupuestos de procedencia, entre ellos la culpa, prueba
diabólica. Se ha planteado que tendría aplicación el régimen de presunción de culpa establecido en el artículo
2329 del Código Civil.
d) Ley del Consumidor. Esta doctrina plantea que entre el concesionario y el usuario hay un contrato y que
aquél constituye una “relación de consumo” y en tanto tal se rige por la ley No 19.496 (Ley del Consumidor).
e) Responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. Finalmente, tenemos la tesis que plantea que
la responsabilidad del concesionario frente al usuario lesionado se rige por la responsabilidad patrimonial de la
Administración, esto es, por lo dispuesto en el artículo 42 de la LOCBGAE (falta de servicio). Los fundamentos
de esta tesis los detallo en el apartado siguiente.

Responsabilidad de los órganos de la Administración en “materia sanitaria”.

Regulado por la Ley No 19.966 (Garantías Explícitas en Salud) constituye la regulación más acabada de la
responsabilidad patrimonial de la Administración, aunque acotada a la “materia sanitaria”.
El régimen que establece el artículo 38 inciso 1o no difiere mayormente de la regla general contenida en el
artículo 42 de la LOCBGAE, ya que los órganos de la Administración en materia sanitaria igualmente
responden por falta de servicio. Precisa materias que en el régimen general no están expresamente regladas
como las siguientes:
1-. Qué debe específicamente acreditar la víctima para comprometer la responsabilidad de la Administración.
“El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta
de servicio”. Presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración por falta de servicio: daño,
relación de causalidad, actuación administrativa –acción u omisión- y falta de servicio.

En relación a este precepto, pueden extraerse dos ideas singularmente relevantes:

a) Establece un deber perentorio para el particular en orden a demostrar la ocurrencia de tales presupuestos.
b) Es posible concluir que para el Legislador la inactividad es distinta a la falta de servicio. En otras palabras
pueden haber inactividades –infracción a un deber de actuar- que no constituyan “falta de servicio”, y en esa
medida que no den origen a responsabilidad patrimonial de la Administración

2-. Cuándo tiene cabida el derecho de repetición de la Administración en contra del funcionario que con su
actuar materialmente ocasionó el daño que comprometió su responsabilidad. La ley señala que no toda culpa
en la que incurra un funcionario en ejercicio de sus funciones es “falta personal”, sino sólo cuando reviste
caracteres de gravedad que precisa: “imprudencia temeraria” o “dolo”.

De la misma manera innova: (a) el ejercicio de la acción de reembolso por parte de la Administración en
contra del funcionario que al actuar con “falta personal” comprometió su responsabilidad, debe ejercerse
dentro del plazo de dos años contado desde que la sentencia que condenó a la Administración a indemnizar
quedó firme o ejecutoriada.

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(b) cuando dispone que dicha falta deberá ser acreditada en el respectivo juicio, descartando con ello que tal
calificación venga dada por el juicio de responsabilidad patrimonial seguido por la víctima en contra de la
Administración o por el “sumario administrativo” correspondiente, si se ha instruido.

3-. Qué se entiende por daño moral en el Derecho Público (la alteración de las condiciones normales de
existencia).
(a) opta por una definición objetiva.
(b) en cuanto previene que en su valoración sólo deberá estarse a la “gravedad del daño” y no a la “gravedad
de las conductas” –desplegadas por los agentes de la Administración-, destacando así su carácter
simplemente compensatorio y descartando, a su vez, el presunto rol retributivo.

4-. Cuál es el plazo de prescripción de la responsabilidad patrimonial de la Administración (4 años).

Esta norma es excepcional en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, en relación al
régimen general –entendiendo por tal aquél regido por el artículo 42 de la LOCBGAE-, no hay norma específica
que regle esta materia. Cabe observar la simetría que guarda, en cuanto al plazo, esta ley con aquélla
señalada en el artículo 2332 del Código Civil: “Las acciones que concede este título por daño o dolo,
prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.

5-. Qué sucede con los daños que no pudieron preverse ni evitarse en atención al actual estado de la técnica o
ciencia (riesgos del desarrollo). No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias
que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producirse aquéllos.

6-. La mediación en salud. Conforme dispone el artículo 43 de la Ley en comento, el ejercicio de las acciones
jurisdiccionales contra los prestadores institucionales públicos que indica (Servicios de Salud), requiere que el
interesado, previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de
Defensa del Estado.
No es posible deducir demanda en contra de los Servicios de Salud por concepto de responsabilidad
patrimonial en “materia sanitaria”, sin que, previamente, se haya acudido a una instancia de “mediación” ante
el Consejo de Defensa del Estado.

(a).- Crítica cuanto al sistema mismo de “mediación en salud” –en el ámbito del Derecho Público-. Viola el
derecho inalienable, intangible y esencial que toda persona tiene –por ser persona- de acudir a un Tribunal de
Justicia para defensa, tutela y protección de sus derechos agraviados.
Viola también el artículo 38 inciso 2o de la Constitución, según el cual cualquier persona lesionada en sus
derechos por algún de la Administración del Estado puede recurrir a los tribunales, sin ninguna limitación
previa, para reclamar, en este caso, la correspondiente indemnización del perjuicio.
(b).- Crítica cuando al carácter obligatorio “mediación en salud”. Ello es lo que se llama con propiedad de
lenguaje una “comisión especial”, expresamente proscrita por la Constitución (artículo 19 No 3 inciso 4o).
Hay
en ello una más que evidente violación al derecho fundamental a ser juzgado por el “juez natural” , que no es
sino una consecuencia del “derecho a la jurisdicción”, que la propia Constitución reconoce y asegura a toda
persona; esto es, acudir a un juez, o sea, un órgano independiente de las partes y, por ende, imparcial.
Ninguna característica de juez tiene el Consejo referido, desde que forma parte, con los Servicios de Salud, de
la misma Administración descentralizada del Estado.
Violación de su artículo 73, disposición constitucional que viene ya desde 1833, y que entrega la atribución de
conocer la causas “civiles” (esto es las no penales) de resolverla y hacer ejecutar lo juzgado, exclusivamente a
los “tribunales” establecidos por la ley. Y no sólo “exclusivamente”, sino, además, “excluyentemente”, puesto
que la propia Constitución se encarga de prohibir tajantemente –“en caso alguno”- o sea “jamás”, al
Presidente de la República y al Congreso Nacional ejercer función judicial, avocarse causa pendiente. Etc.
(c).- Crítica en cuanto al “mediador”: Consejo de Defensa del Estado. La mediación está a cargo del Consejo
de Defensa del Estado, que es el mismo organismo estatal público que puede asumir la defensa judicial del
propio Servicio de Salud demandado ante los Tribunales. La consecución del acuerdo depende también y sobre
todo de la “ajenidad” del mediador, de su “neutralidad” respecto de las partes. En su labor de facilitar o, mejor
dicho, de “propiciar” el encuentro entre las partes, debe asistirlas sin abandonar nunca una perspectiva
neutral respecto de ellas y de los contenidos del posible acuerdo. Manteniéndose neutral, debe esbozarse en
componer el contraste que enfrenta a las partes, y debe actuar como garante de la objetividad y del “fairness”
del procedimiento...

(d).- Crítica en cuanto a los límites de las indemnizaciones en la “mediación en salud”. topes en los montos de
indemnización. afecta el derecho de propiedad de la víctima, debe ser restituido íntegramente, a fin de ajustar

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el desequilibrio que tal daño le ha producido injustamente. Al determinar un suma máxima como
indemnización, está limitando esa reparación, y de este modo puede que no sea reparada íntegramente, como
es de justicia y como lo requiere la Constitución (artículo 19 No 24).”

ÍNDICE

1a PARTE
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 1.- ¿Qué es el Derecho Administrativo?
(A).- El Derecho Administrativo como el Derecho de la Administración del Estado o de la Administración
Pública. pág. 1
1) Generalidades:
-Concepto: pág. 1
-Administración: pág. 1
-Derecho positivo chileno: pág. 1
2)Características de la Administración Pública o Administración del Estado: pág. 1
- Organización Social (satisfacción de un interés general): pág. 1
- Activa: pág. 2
- Ejecución: pág. 3
3) “Administración Pública” y “Administración del Estado”: pág. 3
4) “Administraciones Públicas”: pág. 3
(B).- El Derecho Administrativo como el Derecho de la función administrativa: pág. 4
1) Distinguir entre función “administrativa”, “legislativa” y “judicial”: pág.4
a) ¿Actividad administrativa o jurisdiccional? Potestad Sancionadora, Mediador, Jurisdicción: pág. 4
b) ¿Actividad administrativa o legislativa?: pág. 4
2) distinguir entre “gobernar” y “administrar”: pág. 5
- Control jurisdiccional de los actos de gobierno (o políticos) y otros: pág. 5
3) precisar el alcance de la expresión “función administrativa”
4) ¿Realizan o no “función administrativa” entidades u organismos que no integran orgánicamente la
Administración del Estado?: pág. 6
- ¿Ejercen entidades privadas función administrativa?: pág. 6
- Creación a instancia pública o no: pág. 6
- ¿Por qué normas se rigen?: pág. 7
- Síntesis: pág. 7
5) ¿Ejercen otros órganos del Estado –que no integran la Administración- función administrativa?: pág. 7
(C).- El Derecho Administrativo como Derecho de la Administración Pública o Administración del Estado, y de
la función administrativa: pág. 8
§ 2.- Características del Derecho Administrativo.
1) Sistemas comparados de Derecho Administrativo: pág. 8
2) El sistema francés y su influencia en el Derecho Administrativo Chileno (falta de servicio, presunción de
legalidad): pág.8
3. Características del Derecho Administrativo en Chile: pág. 8
a) Potestades (reglamentaria, de ejecución, sancionadora): pág. 9
b) Privilegios (Presunción de legalidad de los actos administrativos, Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución
forzada): pág. 9
c) Privilegios Procesales: pág. 9
d) Facultades exorbitantes en el ámbito de la contratación administrativa: pág. 9
§ 3.- Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho: pág. 9
(A).- Derecho Administrativo como Derecho autónomo: pág. 10
(B).- Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del Derecho: pág. 10
1) Relación Derecho Administrativo y Derecho Constitucional: pág. 10
2) Derecho Administrativo y Derecho Civil: pág. 10
- Huida del derecho administrativo: pág. 10

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- Supletoriedad: pág. 10
3)Derecho Administrativo y Derecho Penal: pág. 11
§ 4.- Historia del Derecho Administrativo chileno (notas)

3a PARTE: ORGANIZACION ADMINISTRATIVA

1a Sección: Organización administrativa: generalidades.
1) El Estado (y órganos de su Administración) y personalidad jurídica
- Antecedentes históricos: pág. 11
-Relevancia del reconocimiento del Estado como personalidad jurídica : pág. 12
-El Estado tiene personalidad jurídica de Derecho Público: pág. 12
-Representación: pág. 12
-El Consejo de Defensa del Estado: pág. 13
-La teoría del órgano: pág. 13
2) Clasificación de los órganos de la Administración: pág. 14
-Primer criterio: en cuanto a si los órganos de la Administración cuentan o no con base normativa en la
Constitución: pág. 14
- Segundo criterio: en cuanto a si los órganos de la Administración se les aplica o no el Título II LOCBGAE:
pág. 14
-Tercer criterio: en cuanto a su vinculación con el Presidente de la República (centralizados, descentralizados,
órganos autónomos): pág. 15
- Autonomía: pág. 15
- Cuarto criterio: en cuanto a si la ley atribuye, dentro de una línea jerárquica, competencia exclusiva sobre
un asunto o materia a un órgano intermedio: órgano desconcentrado: pág. 16
-Quinto criterio: en cuanto a su composición, órganos unipersonales- pluripersonales (o colegiados): pág. 16
-Sexto criterio: en cuanto al carácter nacional o local: órganos nacional y local: pág. 16
3) Los principios de organización administrativa: pág. 16
a) Principio de Jerarquía: pág.
- Dirección (superior jerárquico): pág. 17
- Control (interno/externo): pág. 17
- Disciplinaria: pág. 17
- Recurso jerárquico: pág. 17
b) Principio de Competencia (excepciones: avocación, delegación y transferencia): pág. 14
c) Principio de Cooperación: pág. 18
d) Principio de Coordinación: pág. 19
4) Potestad auto-organizatoria de la Administración: pág. 19
2a Sección: Administración regida por el Título II de la LOCBGAE: pág. 19

4a PARTE: ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: pág. 20

1.- Presentación: pág. 20
2.- Actividad de la Administración: títulos, formas y técnicas de intervención: pág. 20
3.- Acto administrativo (y procedimiento administrativo): pág. 20
A.- Teoría general del acto administrativo: pág. 20
a) Concepto de acto administrativo: pág. 20
- Discusión en cuanto a los actos normativos de la Administración: pág. 20
- Discusión en cuanto la actividad jurisdiccional de los órganos de la Administración: pág. 20
b) Generalidades: pág. 21
- actuación (silencio administrativo, decaimiento del proceso)
- Administración manifiesta su voluntad y decide
- Formal (procedimiento, escrito)
- Dictado por un órgano de la Administración.
- Ejercicio de Potestad Pública
- Unilateral
c) Clasificación: pág. 21
- Decretos, resoluciones y acuerdos.
- Actos trámites / actos terminales
- De decisión, de juicio, de constancia, de conocimiento.
- Carácter singular / de carácter general: pág. 22
- Favorables/ Desfavorables
d) Elementos: pág. 22
- Subjetivos (dictado por un órgano de la Administración, competente, imparcial): pág. 22

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- Contenidos (qué, cuándo, por qué, para qué): pág. 22
- Formales (procedimiento, escrito): pág. 22
e) Características: pág. 23
- Típicos
- Presunción de legalidad
- Imperativos
- Estables
- Impugnables
-Ejecutables
- Iretroactivos
f) Extinción de los actos administrativos (efectos): pág. 23
- Actos administrativos que nacen sanos.
- Actos administrativos que nacen enfermos (Invalidación)
B.- Procedimiento administrativo: pág. 24
- Clasificación: pág. 24
- Fases: pág. 24
- Ley No 19.880: Características: pág. 24
- Ley No 19.880: principios: pág. 25
(Escrituración, Gratuidad, Celeridad, Conclusivo, Economía procedimental, Contradictoriedad, Imparcialidad,
Abstención, No formalización, Inexcusabilidad, Impugnabilidad, Transparencia).
- Ley No 19.880: Tópicos (derechos, capacidad, plazos, iniciativa, medidas provisionales, publicitación,
recursos, silencio administrativo): pág. 25
4.- Contrato administrativo: pág. 26
- Generalidades: pág. 26
-Diferencia entre la contratación administrativa y la contratación civil: pág. 26
- Características: pág. 26 (tipos, prerrogativas exorbitantes, puede recurrir a contratos civiles)
- Concepto de contrato administrativo
- Voluntad: pág. 27
- Licitación: pág. 27
- Facultades exorbitantes de la Administración/ del contratante: pág. 27
- Término del contrato administrativo: pág. 28
5.- Normas administrativas.

7a PARTE JUSTICIA ADMINISTRATIVA

§ 1.- Presentación: pág. 28
§ 2.- Evolución histórica en Chile: pág. 28
§ 3.- El contencioso- administrativo en Chile y los problemas que presenta: pág. 29
1) Concepto: pág. 29
2) Complejidades: pág. 29
a) En sí importa limitar al Poder y el Poder no desea límites : pág. 29
b) “Gobierno de los Jueces” : pág. 29
c) Las medidas cautelares: pág. 29
3) Clasificación del contencioso-administrativo (de anulación/de reparación): pág. 29
§ 4.- Algunos contencioso-administrativos especiales: pág. 30
a) Cuasi contencioso-administrativo ante la CGR
b) Reclamo de ilegalidad municipal
c) Tribunal de la Contratación Pública
§ 5.- El Tribunal Constitucional y su rol en la justicia administrativa: pág.31

8a PARTE: PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA DE LA ADMINISTRACION

1.- Presentación: pág. 31
2.- Antecedentes: pág. 32
- Reacción ante este secretismo u opacidad administrativa: pág. 32
3.- El artículo 8o de la Constitución Política de la República: pág. 32
- Disposición Cuarta Transitoria de la Constitución Política de la República: pág. 32
- Regla general-> Publicidad: pág. 32
- Excepción-> Requisitos reserva o secreto: pág. 33
4.- La Ley No 20.285: pág. 34
- Regulación: pág. 34
- Ámbito de aplicación LT: íntergamente o parcialmente: pág. 34
- Información afecta al principio de publicidad y transparencia: pág. 34

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- Transparencia activa y Pasiva: pág. 34 y 35
- Principios a los que se subordina el derecho de acceso a la información pública: pág. 35
- Tramitación (artículos 12 a 30 de la LT.): pág.
- Recursos: pág. 36
- Consejo para la transparencia: pág. 37
- Infracciones y sanciones: pág. 37
5.- Casos relevantes: pág. 38

9a PARTE: PARTICIPACION CIUDADANA EN LA GESTION PUBLICA

1.- Participación ciudadana en la gestión pública: generalidades: pág. 38
2.- Participación ciudadana en la gestión pública: mecanismos: pág. 39
- El derecho de petición: pág. 39
- Elección ciudadana de autoridades: pág. 39
- Participación de terceros interesados en los procedimientos administrativos: pág. 39
- Publicidad de información relevante sobre políticas, planes o programas: pág. 39
- Cuenta Pública: pág. 39
- Consulta: pág. 39
- Consejos de la Sociedad Civil: pág. 40
- Plebiscitos Comunales: pág. 40
- Derecho del Consumidor: pág. 40

10a PARTE: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION

1.- Generalidades.
- Actualidad del tema: pág. 40
- Relevancia de la responsabilidad patrimonial del Estado en la configuración del Estado de Derecho: pág. 41
- La equívoca expresión: “responsabilidad del Estado”, en especial “responsabilidad civil del Estado”: pág. 41
- Clasificación (Estado Administrador, Estado Juez, Estado Legislador, Estado-Ministerio Público): pág. 41
- El principio (responsabilidad del Estado) y Regla (supuestos de aplicación): pág. 42
2.- Responsabilidad del Estado Administrador: Régimen General:
- Normativa: pág. 42
- Discusión originaria que se dio en cuanto a la dinámica de estos preceptos: pág. 42
- Discusión actual en cuanto a la dinámica de estos preceptos: pág. 42
- El problema de la FFAA y de Orden y Seguridad Públicas: pág. 43
3.- Responsabilidad del Estado Administrador: Regímenes especiales.
Responsabilidad de las Municipalidades: pág. 43
- Responsabilidad de la Administración por daños sufridos por usuarios de carreteras concesionadas: pág. 44
- Responsabilidad de los órganos de la Administración en “materia sanitaria”: pág. 45

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