U N I V E R S I D A D

D E

C H I L E

FACULTAD DE DERECHO
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UNIDAD IV LAS FORMAS DE ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO

CARLOS CARMONA SANTANDER

APUNTES DE CLASES DERECHO ADMINISTRATIVO

SANTIAGO, 2005

PRIMERA PARTE: EL ACTO ADMINISTRATIVO

I. 1. INTRODUCCION. El principio de servicialidad.

Los rganos de la administracin del Estado tienen por propsito satisfacer necesidades pblicas de manera regular y continua. Lo anterior implica que los rganos integrantes de la Administracin del Estado estn sujetos al principio de servicialidad que rige a todo rgano del Estado. En efecto, en nuestro sistema constitucional el Estado est al servicio de la persona humana (artculo 1). Por lo mismo, los rganos que tienen potestades, es decir, poderes jurdicos, deben encaminarlas a un fin determinado: el bien comn. Este demanda que el uso, el ejercicio de la parte de soberana que le corresponde (artculo 5), no puede perder de vista dicha finalidad. Pero tampoco le es permitido no actuar, debiendo hacerlo, ni abusar de su ejercicio. La Constitucin slo permite "su uso" por parte de los rganos que tienen potestades. Dicho principio tiene consagracin expresa en la LOCBGAE. Su artculo 3 establece que la Administracin del Estado est al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente (artculo 3). La definicin que da la ley de servicios pblicos tambin resalta este principio, pues los entiende como rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera continua y regular (art. 28). Dicho deber de actuacin en tiempo y forma compromete la responsabilidad extracontractual de los rganos de la administracin del Estado si "la falta de servicio" genera dao, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios (art. 42, LOCBGAE). Esta tiene lugar cuando el O.A.E. no funciona, funciona mal o funciona tardamente. En definitiva, entonces, el principio de servicialidad del Estado implica para los rganos de la administracin del Estado ejercer las potestades pblicas de manera regular y continua. No pueden no actuar ni cesar sus actividades unilateralmente. Las potestades necesitan ser dinamizadas, puestas en movimiento, a travs de una actividad de la administracin. 2. La actividad de la administracin.

De conformidad al artculo 1 de la Constitucin, la finalidad del Estado es promover el bien comn. Para ello debe contribuir a crear las condiciones sociales que

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. El Estado, por tanto, es de acuerdo a dicho precepto un Estado que procura satisfacer las necesidades existenciales del individuo en los trminos que impone la dignidad de las personas. Constituye un Estado que intenta garantizar la participacin de los ciudadanos en los bienes y valores, no slo polticos, tambin econmicos, tecnolgicos y culturales, con que cuenta la sociedad. Tales objetivos son los que caracterizan al Estado como un Estado prestacional. La Administracin constituye, sin duda, la organizacin que mejor puede expresar ese dinamismo estatal. A travs de ella, el Estado cumple las funciones pblicas que, junto con motivos de ndole histrica, lo justifican como modelo organizado de convivencia social. Para ello es central definir la actividad administrativa. Esta puede clasificarse como sigue. a. Actividad declarativa formal. En primer lugar, est la actividad declarativa o formal. Incluye toda declaracin de la Administracin destinada a la produccin de efectos jurdicos. Atendiendo a la naturaleza de la declaracin y a sus efectos jurdicos, a su vez, la actividad declarativa o formal puede ser normativa, convencional o singular. La actividad normativa se integra por cuantas declaraciones unilaterales de voluntad destinadas a innovar el ordenamiento jurdico resulten del ejercicio de la potestad reglamentaria de que dispone un O.A.E. determinado. La convencional, enseguida, tiene lugar cuando junto con una declaracin de voluntad de la Administracin, concurre la de otro u otros sujetos, pblicos o privados, todas dirigidas a la consecucin de un determinado efecto jurdico. La ltima modalidad de actividad formal de la Administracin, es la que consiste en realizar declaraciones unilaterales de voluntad, juicio, conocimiento o deseo, en ejercicio de potestades administrativas en orden a la produccin de un efecto jurdico determinado. b. La actividad material o tcnica. En segundo lugar, se encuentra la actividad material o tcnica. Esta consiste en transformar la realidad de las cosas y acomodarla a la voluntad expresada en las normas jurdicas. La aplicacin de stas y la ejecucin fctica de los actos administrativos, requieren una actividad tcnica o material que

la Administracin debe llevar a cabo, con sus propios medios personales y tcnicos. Estas consisten en operaciones materiales administrativas que realizan los agentes pblicos para asegurar la gestin de los servicios pblicos de todo tipo: transportar una carta, hacer una clase, efectuar una llamada, conducir un vehculo, etc. Son una multiplicidad de actuaciones singulares. Todas estas operaciones no tienen carcter jurdico, en el sentido que no se realizan para crear por s mismas una situacin de derecho, auqneu puedan modificar la realidad. Pero como son determinadas por un fin de servicio pblico, caen bajo la accin del derecho. Con gran frecuencia son la preparacin de un acto administrativo jurdico. Muy a menudo son tambin la ejecucin de un acto administrativo jurdico y se ligan as directamente a l. En fin, estas operaciones pueden no referirse a ningn acto administrativo jurdico. Pero aun entonces, no son indiferentes al Derecho, porque pueden ser la causa de una responsabilidad de la Administracin o de los funcionarios para con los particulares. As, la actividad material o tcnica de los rganos o agentes administrativos no es, en sentido estricto, actividad material de la Administracin ms que cuando tiene repercusin "ad extra", externa a la misma organizacin; cuando la actividad de los rganos recae sobre otros sujetos jurdicos, individual o colectivamente, y puede serle imputada a la Administracin en cuanto sujeto de Derecho. En los dems casos, la actividad material de los rganos repercute sobre la misma organizacin administrativa y en ella agota su eficacia. La inactividad de la administracin, por lo tanto, es un comportamiento que contradice esta vocacin dinmica y la propia naturaleza de una organizacin instrumental que, permaneciendo inerte, no da cumplimiento a los objetivos mismos que explican su existencia. El acto administrativo se enmarca dentro de la actividad de la administracin. II. 1. CONCEPTO Origen.

El acto administrativo aparece tardamente en la historia, pues el vocablo se debe a la Revolucin Francesa. La expresin acto administrativo era prcticamente desconocida antes de ella. Se hablaba de actos del rey, de actos de la corona y de actos del fisco. La concentracin de poderes explica esta situacin. El primer acto legislativo francs que contiene una expresin prxima a la actual, es la del 16 Fructidor del ao III, por el que se prohiba a los tribunales judiciales el conocimiento de actos de administracin de toda especie.

Naci, pues, la nocin y la expresin "acto administrativo", con un criterio negativo: para indicar que los actos de la administracin, cualquiera que estos fueran, no eran susceptibles de procesamiento judicial. 2. La terminologa.

Nuestra Constitucin no utiliza la expresin "acto administrativo". Se refiere a los "actos de la administracin" (artculo 87), a los "actos del Gobierno" (artculo 48), al "acto o resolucin de autoridad administrativa" (artculo 12), a "disposiciones administrativas (artculo 11 N 1), a "orden" u "rdenes" (19 N 7 letra c), a "disposiciones generales de polica" (artculo 19 N 13), al "acto" 19 N 4 inciso tercero), a la "medida" (32 N 15). Para referirse al acto administrativo nuestra legislacin utilizaba, hasta la entrada en vigencia de la LBPAOAE, las expresiones "resoluciones", "instrucciones", "dictmenes", "reglamentos". Lo anterior, sin embargo, no debe hacer pensar que no existe una visin del acto administrativo en la Constitucin. Desde luego, el Gobierno y la administracin radican en el Presidente de la Repblica (artculo 24). En virtud de dicha tarea puede dictar "reglamentos, decretos e instrucciones" (artculo 32 N 8). Para su validez, dichos actos deben tener la firma de los Ministros de Estado (artculo 35). Los actos de la administracin deben ir a control de legalidad a la Contralora General de la Repblica (artculo 88). De dichos actos puede reclamarse ante los tribunales (artculo 20 y 38) o ante el Tribunal Constitucional (artculo 82, N 5, 6 y 12). 3. Los diversos orgenes doctrinales de la nocin.

Santamara Pastor seala que hay tres visiones o enfoques sobre el acto administrativo: a. La concepcin procesalista. La primera concepcin del acto administrativo, en trminos histricos, es, sin lugar a duda, de naturaleza procesal. Su origen se encuentra en la primera doctrina francesa del Derecho Administrativo. La decisin poltica, tomada en plena Revolucin Francesa, de excluir de la competencia de los jueces civiles los asuntos en los que la Administracin fuera parte, hizo necesario acuar un concepto que resumiera sintticamente ese tipo de asuntos. Tal concepto fue, justamente, el de "actes d'administration" o actos administrativos.

En tal sentido, acto administrativo, como lo definiera Merln en 1812, era "una decisin de la autoridad administrativa, una accin o un hecho de la Administracin, que tiene relacin con sus funciones". En definitiva, era cualquier actuacin de la Administracin que, por lo mismo, quedaba excluida del control de los jueces ordinarios y confiada al de los rganos contencioso-administrativos. b. La nocin de acto administrativo en paralelo a la sentencia judicial. Dicha visin dio paso a otra, que pretendi dotar al concepto de un contenido terico unitario. Esta pretensin, sin embargo, era incompatible con la heterogeneidad de los supuestos que la nocin originaria cubra. El problema intent resolverse tratando de definir un elemento o factor nuclear en torno al cual construirla. El primero de ellos fue el elemento de acto de autoridad. Esta tesis fue formulada por Otto Mayer, quien trat de trazar un paralelo entre la actividad del Poder Judicial y de la Administracin. De la misma forma que el acto por excelencia de un juez es la sentencia, seal, el de la Administracin deba ser el acto administrativo; uno y otro seran pronunciamientos solemnes, mediante los que se aplica la norma jurdica a un supuesto de hecho singular. No muy diversa fue la construccin de Maurice Hauriou, que lo caracteriz como una dcision xcutoire, esto es, como un acto de voluntad de la Administracin dotado per se de fuerza obligatoria. Ello genera el privilegio de la decisin previa, en que el tribunal revisa lo actuado. La primera y fundamental consecuencia de esta elaboracin doctrinal fue la drstica reduccin del mbito del concepto: frente a la nocin procesalista, que inclua dentro del mismo la prctica totalidad de la actuacin administrativa, esta redujo su contenido a un estrechsimo segmento: el de las decisiones de autoridad que ponan fin a un procedimiento administrativo (al igual que la sentencia pone fin al proceso). c. El trasplante de la doctrina privatista del negocio jurdico. Sin embargo, la construccin que goza de mayor difusin, parti de un intento de construccin terica de carcter sustancialista (no procesalista), consistente en la elaboracin de un concepto del acto administrativo que constituyera un correlato perfecto de la figura reina del derecho privado de fines del siglo XIX: el negocio jurdico. Fiel a esta orientacin, la doctrina del primer tercio del siglo XX (con la excepcin de la doctrina francesa, que continu fiel al originario concepto pro-

cesal) forj una teora del acto administrativo calcando los esquemas dogmticos del negocio jurdico de derecho privado. Esta tesis culmina en la conocida definicin de acto administrativo que Guido Zanobini diera: "cualquier declaracin de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administracin pblica en ejercicio de una potestad administrativa". 4. Diferencias con el acto jurdico civil.

Sin embargo, dicha asimilacin del acto administrativo con el acto jurdico no es total. As, para el profesor chileno Ivn Arstica, existen importantes diferencias entre el acto administrativo y el negocio jurdico que regula el derecho civil. Dichas diferencias se centran en los siguientes aspectos: a. Legalidad. Los actos administrativos constituyen ejercicio de potestades. Por lo mismo, suponen una habilitacin previa. Los actos jurdicos, en cambio, no necesitan dicha autorizacin; es ms, pueden realizarse todo tipo de actos, salvo aquellos que expresamente estn prohibidos por la ley. Motivo. Los antecedentes de hecho y derecho que fundan un acto administrativo, es un elemento de validez del mismo. El acto jurdico, en cambio, puede carecer de causa o sta ser irrelevante para su validez. Formalidad. El acto jurdico es por regla general, consensual. El acto administrativo, en cambio, es por regla general, solemne y est afecto a un procedimiento establecido con anterioridad a su dictacin. Imperio. Los actos administrativos pueden imponer cargas, gravmenes o prohibiciones, o generar derechos a sus destinatarios, sin tomar en consideracin el consentimiento o la aquiescencia de stos. Tienen fuerza ejecutoria. Criterios determinantes para definir el acto administrativo.

b.

c.

d.

5.

La doctrina ha utilizado distintos criterios para conceptuar el acto administrativo. En primer lugar, se encuentran todos aquellos criterios que se agrupan dentro de un elemento formal u orgnico. Desde esta perspectiva, son actos administrativos todos aquellos que conforme a elementos externos o formales sean considerados como tales. As sucede con el rgano productor del mismo, el procedimiento utilizado para su expedicin, la forma que adopte el acto una vez producido. En segundo lugar, se encuentran todos aquellos criterios que apuntan a un elemento material. Aqu no se considera el rgano, el procedimiento o los caracteres externos, sino que la finalidad que busca el acto.

En tercer lugar, se encuentran las frmulas mixtas. 6. Las definiciones de acto administrativo de nuestra doctrina.

Para Patricio Aylwin, acto administrativo es toda declaracin unilateral de voluntad de la administracin en el ejercicio de sus potestades administrativas que produce efectos jurdicos particulares o subjetivos. A su vez, para Enrique Silva Cimma, acto administrativo es toda declaracin de voluntad general o individual de un rgano administrativo emitida en funcin de una potestad o competencia administrativa, por la cual se deciden o emiten juicios sobre derechos, deberes o intereses de las entidades administrativas, o de los particulares respecto de stas. Rolando Pantoja, por su parte, sostiene que el acto administrativo es una declaracin de voluntad, de conocimiento, de juicio o de razonamiento formulada por un administrador en ejercicio de una potestad administrativa. Hugo Caldera define el acto administrativo como la exteriorizacin unilateral de competencias por parte de un rgano administrativo en el ejercicio de sus potestades jurdicas, para alcanzar los fines pblicos especficamente entregados al rgano. Finalmente, Eduardo Soto Kloss sostiene que acto administrativo es una ordenacin racional unilateral dictada por un rgano estatal en ejercicio de funcin administrativa, que destinada a satisfacer una necesidad pblica concreta, produce efectos jurdicos directos. En todas estas definiciones subyacen los siguientes elementos. En primer lugar, todos entienden el acto administrativo como manifestacin de voluntad. En segundo lugar, subrayan el hecho de que dicha manifestacin emane de un rgano de la administracin del Estado. En tercer lugar, que se trate de un acto unilateral. En cuarto lugar, que implique ejercicio de potestades administrativas. En quinto lugar, que el acto administrativo provoque efectos jurdicos. Finalmente, destacan que tenga por propsito satisfacer una necesidad pblica concreta. 7. La definicin que da la LBPAOAE.

La reciente LBPAOAE da un concepto amplio y uno restringido de acto administrativo. a. Concepto restringido. Acto administrativo para la ley son las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado. En ellas se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.

En consecuencia, los elementos del acto administrativo son: En primer lugar, debe existir una declaracin de voluntad. Los actos administrativos son actos de remisin, pues exteriorizan lo que la Administracin desea. En segundo lugar, son actos decisorios, pues resuelven un asunto. En tercer lugar, los dictan rganos de la Administracin del Estado. No dictan actos administrativos las empresas pblicas creadas por ley ni el Banco Central; tampoco aquellos entes creados por los propios rganos de la Administracin, como una corporacin municipal. En cuarto lugar, son ejercicio de potestades pblicas. Por lo mismo, permiten imponer conductas. El contenido tpico de un acto administrativo es la orden positiva o negativa. Es decir, la que contiene un mandato de hacer o de no hacer. En quinto lugar, consisten en actos formales. Por lo mismo, siguen un procedimiento y deben respetar determinadas formalidades. Finalmente, se trata de actos unilaterales, pues no requieren del consentimiento de los destinatarios. Distinto de ello es que para su generacin sea necesario seguir un procedimiento administrativo. b. Concepto amplio. Pero la ley seala que constituyen tambin actos administrativos, los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias. En ellos no hay una decisin. 8. a. Los elementos para una conceptualizacin del acto administrativo. Primer elemento: el acto administrativo es actividad de la administracin. En primer lugar, el acto administrativo es actividad de la administracin. Esta se contrapone a la inactividad administrativa. Esta puede definirse por oposicin a lo que debiera ser su comportamiento normal: la realizacin ordinaria de las tareas que le son encomendadas, es decir, la actividad. A la inactividad de la administracin nos referiremos a continuacin, siguiendo a Marcos Gmez Puente.

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El Diccionario de la Real Academia establece que la actividad es la facultad de obrar y el conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o actividad, pero tambin expresa diligencia, eficacia y prontitud en el obrar. De esta concepcin, emanan dos ideas centrales. En primer lugar, un concepto, amplio, de inactividad administrativa, que comprende tanto la inercia o pasividad como la actuacin ineficaz o tarda (carente de diligencia y prontitud) de la Administracin. En segundo lugar, en nuestra lengua, el vocablo inactividad tiene un doble alcance, comprensivo de la falta absoluta y relativa de actividad, esto es, la ausencia total de actividad, como la actividad deficiente. Esta ltima encuentra traduccin en el expresivo concepto francs mala administracin. Por otra parte, desde la perspectiva del uso ordinario del lenguaje, mala administracin es la que no gestiona los intereses encomendados con la diligencia y eficacia exigibles en trminos de una razonabilidad media o segn la medida normal resultante de la experiencia. Es mala, o al menos no es ptima, la administracin que no obtiene el mximo rendimiento de los recursos disponibles para la obtencin de unos objetivos o satisfaccin de unos intereses. Ahora bien, es posible agrupar las conductas de mala administracin en torno a dos grandes categoras. Por una parte, est toda actuacin administrativa ilegal, sea de naturaleza jurdica (normativa, convencional o ejecutiva) o material (actividad tcnica). Implica, por tanto, no slo comprobar el cumplimiento de los requisitos formales sino tambin verificar que se cumplen los objetivos sealados por el ordenamiento, sea en cuanto a la actividad a desarrollar (objetivos de medio), sea en cuanto a los resultados (objetivos finales). Por la otra, est toda omisin de actividad, jurdica o material, legalmente debida por la Administracin. Esta es, precisamente, la inactividad administrativa, especie de la mala administracin, que se conceptualiza a continuacin. De acuerdo a lo sealado, la inactividad constituye, pues, una de las modalidades ms extensas y graves de mala administracin no slo porque esta actitud de la Administracin incumple los mandatos legales, sino tambin porque desconoce la posicin servicial y la vocacin dinmica y transformadora de la realidad social a que est llamada constitucionalmente. Bsicamente, el concepto jurdico de inactividad puede construirse a partir de tres elementos:

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i. ii.

En primer lugar, hay un elemento material: la constatacin de una situacin de pasividad o inercia de la Administracin. En segundo lugar, hay otro elemento formal, que convierte dicha situacin en una omisin por infraccin de un deber legal de obrar o actuar o determina su antijuridicidad. Este deber legal de actuar puede resultar tanto del reconocimiento expreso de una obligacin administrativa de hacer como de una facultad administrativa (por ejemplo, la titularidad de una potestad funcional). Cabe sealar que no toda ausencia de actividad puede tenerse por inactividad administrativa en sentido jurdico. Pinsese, por ejemplo, en que muchas veces la situacin inerte de la Administracin viene exigida por la legalidad misma, que le prohibe o no le habilita para actuar, o por la realidad de las cosas que hace imposible una determinada actuacin material. Por ello, es consustancial a la nocin de inactividad que la omisin administrativa constituya una conducta ilcita o antijurdica por contravenir un deber de actuar deducido del ordenamiento jurdico. Este deber jurdico infringido puede tener origen en la voluntad legislativa o en el principio de autovinculacin de la Administracin, que sujeta a sta al cumplimiento y ejecucin de las disposiciones y actos administrativos que ella misma produce. Dicho deber se funda en que las posiciones activas de la Administracin, de ventaja o poder, son tambin fuente de deberes administrativos (ligados a la satisfaccin de intereses pblicos o difusos, cuando no constituyen obligaciones subjetivas). La falta de ejercicio de una facultad administrativa puede, en efecto, constituir una conducta ilegal e integrarse en la nocin de inactividad administrativa. De ah que fines y medios (poderes) conforman una funcin legal desde la cual puede enjuiciarse la legalidad de toda conducta administrativa, ya sea activa u omisiva. La funcionalidad de toda actividad administrativa que la Constitucin impone, determina, pues, una situacin de sujecin que se traduce en un conjunto de deberes, de contenido fijo o variable segn las circunstancias, que acompaa y condiciona el ejercicio de los poderes, jurdicos o fcticos, que se confieren a la Administracin. Por ello, a falta de concrecin de esos deberes, la funcin puede servir de parmetro de enjuiciamiento del uso adecuado de las potestades administrativas. En efecto, por una parte, aunque con frecuencia la omisin administrativa entraa una dejacin competencial contraria al principio de irrenunciabilidad, no siempre es posible identificar aquella omisin

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con la infraccin de este principio. La pasividad puede no constituir inactividad, no contradecir el deber de irrenunciabilidad. As, la falta de ejercicio de sus facultades o el incumplimiento omisivo de los deberes positivos de la Administracin, puede venir justificada funcionalmente a tenor de la finalidad pretendida por el ordenamiento jurdico al disponer dichos poderes y deberes. Cuando, por el contrario, la omisin administrativa no pueda justificarse funcionalmente, cuando la conducta administrativa no se adecue al fin propio de la competencia, cuando carezca de objetividad o sea arbitraria, aqulla puede incurrir en desviacin de poder u otros vicios legales o llegar a constituir, incluso, una va de hecho. Por la otra, en ausencia de previsin normativa expresa que concrete obligaciones o deberes positivos, la atribucin genrica de una competencia que entraa el ejercicio de poderes y deberes de acuerdo con un fin, supone un margen inicial de apreciacin de la adecuacin entre aqullos y ste que corresponde a la Administracin. Es decir, implica una estimacin cargada de discrecionalidad, pero sujeta al ordenamiento jurdico y controlable teleolgica o funcionalmente. iii. Pero todava hay un tercer elemento. La contingencia de las condiciones econmicas, polticas, sociales y culturales puede perjudicar la accin legislativa y administrativa condicionando la efectividad de las previsiones legales y la actuacin administrativa. En tales casos, la Administracin no acta, simplemente, porque no le es materialmente posible hacerlo. Este tercer elemento, por tanto, caracteriza el concepto jurdico de inactividad como un concepto abierto, variable y mutable, como lo son el propio inters pblico y la realidad sobre la que se define. Este tercer elemento, alude a la posibilidad real o efectiva de llevar a cabo la conducta constitutiva del contenido de un deber jurdico, esto es, a que el contenido del deber no sea imposible. Ello se funda, en primer lugar, en que la vinculacin negativa y positiva de toda la actividad administrativa al principio de legalidad, en sentido amplio, conduce a que virtualmente nunca pueda existir un deber jurdico a cargo de la Administracin cuyo contenido consista en la produccin de un acto (formal o declarativo) antijurdico. Si a la Administracin no le es dado actuar en contra del ordenamiento jurdico, mucho menos podr deducirse de ste un deber en tal sentido. No puede haber, por tanto, deberes administrativos jurdicamente imposibles.

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En segundo lugar, existe la imposibilidad material o tcnica. Esto es, la incapacidad para llevar a cabo la actividad jurdica o material que integra el contenido de un deber jurdico positivo cuyo cumplimiento se pretende. En tercer lugar, introducir un criterio de naturaleza sustantiva en la definicin de la inactividad, puede parecer peligroso, pues parece responder a la finalidad de buscar una clusula absolutoria de los deberes legales de la Administracin. Sin embargo, cabe considerar que el derecho se detiene ante las puertas de lo imposible. En el derecho privado, por ejemplo, existe un vetusto principio segn el cual carecen de todo valor las obligaciones de contenido imposible. En tal sentido, los deberes de obrar, los deberes que exigen una actuacin positiva de la Administracin, pueden ser agrupados, por su contenido, en dos categoras. De un lado, estn los deberes de actividad o medio, los ms frecuentes, cuyo cumplimiento slo exige desplegar una determinada actividad dirigida a la satisfaccin de una necesidad. De otro lado, estn los deberes de objetivo o resultado, cuya atencin exige la obtencin de un resultado concreto pasando a un segundo plano, por lo general, la actividad o modo a travs del cual se alcance dicho objetivo. Pese a su diferenciacin terica, ambos tipos de deberes pueden aparecer ntimamente ligados al desarrollo de las mltiples y complejas funciones de la Administracin. No siempre es fcil encuadrar en una u otra categora los deberes a cargo de la Administracin, problema cuya resolucin obliga a poner en relacin los medios y la actividad de la Administracin con las posibilidades reales de alcanzar dichos objetivos. En efecto, los procedimientos y modalidades de actuacin impuestos por la legalidad, pueden a veces obstaculizar el logro de los objetivos que ella misma persigue. As, en el caso de deberes de resultado, puede haber inactividad, sin que medie omisin, cuando la Administracin acta pero no obtiene el resultado pretendido y ste es materialmente posible. Aqu hay actividad; pero no toda la legalmente debida. No toda la exigida para la obtencin del resultado legalmente apetecido, por lo que puede hablarse tambin aqu, y exclusivamente aqu, en presencia de deberes de resultado, de inactividad administrativa. Si, por el contrario, el resultado es materialmente imposible, nos hallamos ante un simple deber de actividad sobre cuyo cumplimiento real competer conocer al juez en caso de conflicto.

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Este tercer elemento implica que una atribucin legal de cometidos a la Administracin que no vaya acompaada de un estudio de las posibilidades reales, econmicas y tcnicas, de su prestacin administrativa, constituye una grave irresponsabilidad de consecuencias nocivas para la fiabilidad misma de las instituciones del ordenamiento jurdico. Analizados los elementos de la inactividad administrativa, slo cabe anotar que puede clasificarse de la siguiente manera: i. La inactividad formal.

Consiste en la falta de realizacin por la Administracin de una declaracin jurdica que resulta legalmente debida. Por la naturaleza de la declaracin jurdica omitida, es posible todava sealar algunas variantes de esta inactividad formal. Inactividad formal normativa, cuando la Administracin falta al deber legal de dictar normas o disposiciones de carcter general; esto es, se trata de la inactividad reglamentaria. Inactividad formal convencional, cuando la pasividad se refiere al desarrollo de actividades de concertacin, ya porque la Administracin falte a un deber legal de concurrir con otro sujeto o sujetos a la formacin de una declaracin jurdica de alcance plurilateral, ya porque su actitud pasiva en el marco de la relacin convencional sea contraria a la causa o inters pblico que fundamenta dicha relacin. Inactividad formal singular (o procedimental) que consiste en la no formulacin de una declaracin unilateral de voluntad, juicio, conocimiento o deseo que resulta legalmente obligada en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria. La inactividad material.

ii.

Se define a partir de la omisin o falta de realizacin de una actividad tcnica, material o fsica de trascendencia externa a la Administracin. El acto administrativo exige una actividad de la administracin, pues consiste en una actividad declarativa o formal. Pero no toda actividad de la administracin es acto administrativo. No es sinnimo la expresin actos de la administracin con actos administrativos. Slo la actividad, que rene los elementos que indicaremos a continuacin, caben en esa categora.

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b.

Segundo elemento: el acto administrativo es declaracin de voluntad.

El acto administrativo es, en segundo lugar, una declaracin de voluntad. i. Concepto.

En todo acto administrativo hay una exteriorizacin de lo que la administracin desea efectuar. Mientras los hechos simplemente se realizan o ejecutan, los actos administrativos necesitan manifestarse a travs de declaraciones. En unos casos, ello es simple revelacin, en otros, indica una conducta futura, propia o ajena. Como anota Morell Ocaa, la declaracin que implica el acto administrativo, es recepticia, an en los supuestos en que no se determine con exactitud el afectado, pues va dirigido a una persona diferente del emisor. Ello lo distingue del hecho administrativo. Este es una actividad material que se traduce en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas. Por la mera actuacin fsica no puede afirmarse con certeza que la administracin tenga una voluntad. ii. Modalidades de expresin de voluntad: expresa y por silencio.

La voluntad administrativa es, por regla general, formal y expresa. Es formal, porque requiere concretizarse por escrito o por medios electrnicos (art. 5 LBPAOAE). Es expresa, porque se plasma en un declaracin. En algunos casos, sin embargo, la administracin no expresa declaracin alguna, pero efecta un comportamiento determinado, que permite deducirla. Es el caso del acto tcito, una de cuyas concreciones es el silencio administrativo. iii. El silencio.

En el derecho administrativo se atribuye al silencio el valor de una decisin de significado unas veces negativo o desestimatorio y otras estimatorio o positivo. De ah que se hable de dos clases de silencio: negativo y positivo. Antes de analizar estas dos formas, es necesario precisar que el silencio administrativo es una presuncin legal en cuya virtud la inactividad de la Administracin equivale a la resolucin de la pretensin del interesado. Tal como seala Morell, mediante esta presuncin, la ley cubre el vaco, sustituyendo la inexistente voluntad de la Administracin. Se trata, pues, de una verdadera ficcin legal establecida en beneficio del interesado. Para ste, contina Morell, la presuncin tiene idnticos efectos jurdicos que la declaracin expresa. El acto presunto tiene el efecto jurdico propio del acto expreso, o sea, la negacin o el reconocimiento de una situacin jurdica propia del interesado. Pa-

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ra efectos de certeza jurdica, los actos presuntos logran su plena eficacia mediante una certificacin entregada por el rgano a la que le son imputables, mediante la cual reconoce la existencia de los presupuestos del silencio. Produce dicha certificacin dos efectos. Por una parte, cesa el deber de la administracin de dictar una resolucin expresa y, por la otra, a partir de ah se cuentan los plazos para interponer los recursos. El silencio tiene, como ya se indic, dos modalidades: el silencio positivo y el silencio negativo. El silencio positivo.

Es un verdadero acto administrativo por el que la Administracin accede a la peticin solicitada en el procedimiento en que el silencio se produce. La peticin puede referirse a la autorizacin de una actividad del administrado, a un permiso, a una concesin, etc. El silencio positivo es aquel en que la falta de pronunciamiento expreso de la administracin es interpretado por la ley como estimatorio o favorable a lo requerido por el interesado. El silencio positivo requiere, de acuerdo a la LBPAOAE, las siguientes condiciones para que opere. En primer lugar, es necesario que haya transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud. En segundo lugar, es necesario que la Administracin no se haya pronunciado sobre la solicitud. En tercer lugar, es necesario que el interesado denuncie el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que deba resolver el asunto, requirindole una decisin acerca de su solicitud. En tal caso, la autoridad debe otorgar recibo de la denuncia, con expresin de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerrquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das contados desde la recepcin de la denuncia, la solicitud del interesado se entiende aceptada. Esta denuncia de la mora, cumple los siguientes objetivos. En primer lugar, hace constar a la administracin que no ha resuelto dentro de plazo. En segundo lugar, da un plazo al O.A.E. para que dicte el acto. En tercer lugar, permite que el sujeto interesado asuma que el acto no se expresar formalmente sino que por silencio. El ltimo requisito es que el interesado pida que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado debe ser expedido sin ms trmite. Desde esa fecha, al acto produce efectos.

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El silencio negativo.

A diferencia del silencio positivo, el silencio negativo es slo una tcnica procesal prevista para garantizar los derechos de los administrados a obtener una resolucin a sus peticiones y a acceder a los tribunales en demanda de justicia, que se le niega o demora por la Administracin mediante el simple hecho de no responder a sus peticiones. En virtud de esa tcnica, se concede al interesado la facultad de recurrir ante los tribunales o ante la propia administracin, presumindose que su peticin ha sido denegada. Sin voluntad, el interesado no tendra nada que impugnar. En otras palabras, la falta de respuesta tiene normalmente un significado negativo o de desestimacin de la peticin o recurso interpuesto por el particular. Esta ficcin legal que convierte un no acto en negativa formal, permite que el administrado pueda acceder a la va de recurso administrativo o judicial; si no existe acto, se inventa uno desestimatorio de la pretensin o del recurso, para permitir el enjuiciamiento de la actividad administrativa que se oculta tras el silencio. En este caso, la ley presume que la falta de pronunciamiento es desfavorable para el interesado. A diferencia del silencio positivo que busca obtener algo que la administracin no dio expresamente, el silencio negativo busca habilitar al interesado a impugnar la decisin presuntiva negativa. La LBPAOAE seala casos en que opera siempre el silencio negativo, o sea en que se entiende rechazada la solicitud cuando no es resuelta dentro del plazo legal. En primer lugar, cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Esta expresin debe entenderse en un sentido amplio. Por una parte, comprensiva de impuestos, derechos, etc. Por la otra, de bienes que conformen dicho patrimonio. En segundo lugar, opera el silencio negativo en todos los procedimientos iniciados de oficio por la Administracin. En tercer lugar, cuando la administracin deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos. Finalmente, opera el silencio negativo cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin consagrado en el numeral 14 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. En estos casos, no opera nunca el silencio positivo. Para que el silencio negativo opere es necesario que el interesado pida se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado debe otorgarse sin ms trmite. Desde la fecha en que ha sido expedido dicho certificado empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan. El silencio negativo, finalmente, tiene el inconveniente que deja en la sombra, por falta de motivacin, las razones de la desestimacin presunta.

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Efectos del silencio.

Efectuado el distingo entre ambos tipos de silencio, cabe sealar sus efectos. En primer lugar, hay que entender, aunque la ley no lo dice, que aquellos actos sujetos al control de la Contralora en que la manifestacin de voluntad opere por silencio, estn exentos del control de sta a travs de la toma de razn. Se tratara de una excepcin legal de toma de razn. Lo anterior obedece a que la Contralora no tendra nada que analizar, pues no hay una manifestacin expresa que revisar. El segundo efecto relevante es que el silencio, en cualquiera de sus modalidades, opera slo respecto de actos terminales. Es decir, no cabe en actos trmite de un procedimiento. Lo anterior se refleja en la redaccin de los artculos que regulan el silencio en la LBPAOAE. En efecto, el artculo 64 seala que transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud. El artculo 65 agrega: Se entender rechazada una solicitud. El artculo 66, finalmente, establece que los actos administrativos que concluyan por aplicacin de las disposiciones de los artculos precedentes, tendrn los mismos efectos que aquellos que culminaren en una resolucin expresa. Cuando opera el silencio, el acto presunto tiene los mismos efectos que aquellos que culminaron en una resolucin expresa de la administracin. O sea, tiene su mismo contenido, la misma decisin y produce igual resultado, se extinguir de la misma forma, para el particular. No cabe, por lo mismo, hacer discriminaciones. iv. El acto administrativo implcito.

El acto expreso es aqul en que se decide explcitamente por la administracin. El acto implcito, por su parte, seala Vicente Escuin Palop, est compuesto por aquellos comportamientos de los que se desprende una declaracin de voluntad de un rgano administrativo sin seguir el respectivo procedimiento de generacin. En l hay una forma no explcita de declaracin de voluntad. A diferencia del silencio, en el acto implcito no existe ausencia de respuesta a una peticin previa, sino una respuesta administrativa atpica, a travs de un procedimiento distinto al establecido. Hay una conducta administrativa de la que se presume racionalmente la voluntad. En el silencio no hay manifestacin ni conducta a la que se pueda atribuir un determinado valor o sentido.

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v.

Contenido de la declaracin: decide, opina, constata.

Ahora bien, clarificado el efecto del silencio, corresponde sealar la expresin de voluntad que implica el acto administrativo. Esta puede agruparse, en cuanto a su contenido, en tres aspectos: En primer lugar, estn los actos decisorios o de deseo. En stos, la administracin innova en el ordenamiento jurdico objetivo o en las situaciones jurdicas subjetivas de los destinatarios, decidiendo algo en su favor o en su contra. Enseguida, estn los actos de conocimiento. Estos se limitan a constatar y estampar ciertos hechos o circunstancias que le constan a la administracin y que deben contenerse en registros o certificados. Los actos de conocimiento, entonces, admiten tres modalidades, seala Morell. En primer lugar, estn los actos de comunicacin. Estos incorporan y trasladan al destinatario un hecho o un acto ya producido. En segundo lugar, estn los actos de acreditacin. Ellos demuestran la existencia de una cualidad del sujeto o de un hecho o acto que le consta a la Administracin. Finalmente, est la constancia. Esta es la documentacin escrita de un hecho o acto que el funcionario presencia. Por ltimo, estn los actos de razonamiento. En ellos se enjuicia o interpreta situaciones o normas. vi. La forma en que se expresa la voluntad.

Finalmente, hay que sealar que la forma en que se expresa el acto administrativo admite tres modalidades: la escrituracin, los medios electrnicos o cualquier otra forma ms adecuada de expresin y constancia. La ley agrega que las formalidades deben ser slo aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. El uso de la firma electrnica por los rganos de la administracin. Tanto la LBPAOAE, como la Ley N 19.799, sobre firma electrnica, permiten que el procedimiento administrativo y los actos administrativos se expresen electrnicamente. El empleo de la firma electrnica por los rganos de la administracin es de tres tipos. En primer lugar, los rganos de la administracin la pueden utilizar para emitir actos. La Ley N 19.799, permite incluso a la administracin ejecutar o realizar actos, celebrara contratos y expedir cualquier docu-

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mento, dentro del mbito de su competencia, suscribiendo por medio de firma electrnica. En segundo lugar, la pueden usar los rganos de la administracin para relacionarse con los particulares. Para tal efecto, la ley exige que estos hayan consentido expresamente esta forma de comunicacin. En tercer lugar, la pueden usar las personas con la administracin. Las nicas condiciones son que se respeten los procedimientos y que las tcnicas y los medios utilizados sean compatibles con los que tenga la administracin. Por ejemplo, la declaracin de impuestos, que para el ao 2005, super al 95% las que fueron hechas por Internet. La firma electrnica. La ley sobre firma electrnica, define a sta como cualquier sonido, smbolo o proceso electrnico, que permite al receptor de un documento electrnico identificar al menos formalmente a su autor. La firma electrnica es de dos tipos. Simple y avanzada es aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autora. La firma electrnica simple es aquella que no usa el sistema de la avanzada. Cabe sealar que el certificado de firma electrnica es aquel que da fe del vnculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creacin de la firma electrnica. Por su parte, el certificador es la entidad prestadora de los servicios de certificacin de firmas electrnicas. Las condiciones de uso de la firma electrnica por los rganos de la administracin. La ley seala varias condiciones para el uso vlido de la firma electrnica por los rganos de la administracin. En primer lugar, no pueden utilizar esta modalidad, las actuaciones en que la Constitucin o la ley exijan una solemnidad que no pueda cumplirse mediante firma electrnica o que requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario.

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En segundo lugar, los actos, contratos y documentos de los rganos suscritos mediante firma electrnica, son vlidos de la misma manera y producen los mismos efectos que los expedidos por escrito y en soporte de papel. Pero, si requieren tener la calidad de instrumento pblico, requieren que se suscriban mediante firma electrnica avanzada. En tercer lugar, los rganos de la administracin que utilicen documentos electrnicos, deben contar con un archivo electrnico que garantice seguridad, integridad y disponibilidad de la informacin en l contenida. La firma electrnica avanzada para los rganos de la administracin. El empleo de la firma electrnica avanzada por parte de los rganos de la administracin, debe ser certificada de dos maneras posibles. Por una parte, la puede certificar un Ministro de fe del propio rgano de la Administracin. Por la otra, el rgano puede contratar una firma de servicios de certificacin. Adems, los documentos electrnicos suscritos por medio de firma electrnica avanzada, deben contener un mecanismo que permita verificar la integridad y autenticidad de los mismos al ser impresos. c. Tercer elemento: la declaracin de voluntad est destinada a producir efectos jurdicos. El acto administrativo est orientado a producir efectos jurdicos directos. Todo acto administrativo dispone, permite, certifica, enjuicia una norma o una situacin jurdica concreta. Los actos administrativos crean derechos y obligaciones, o los modifican o extinguen. Son actos constitutivos, porque transforman las condiciones jurdicas existentes. A este elemento la doctrina espaola lo denomina el carcter regulador del acto. En Francia se le denomina decisin ejecutoria. Los efectos se caracterizan por ser actuales o potenciales; internos o externos; futuros o retroactivos; directos, provisionales o definitivos. Dichos efectos se caracterizan porque se imponen tanto a su autor, o sea a la administracin, como a su destinatario. Ello conlleva su obligatoriedad y su exigibilidad. Lo primero hace que sus disposiciones obliguen a sus destinatarios; la exigibilidad consiste en la posibilidad de impetrar las prestaciones que esas obligaciones imponen. Cabe sealar que en otros pases, es esencial al concepto de acto administrativo, que sus efectos se proyecten a terceros. Los actos internos no son considerados tales.

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En efecto, en esos pases se distingue entre la actividad interna y la actividad externa de la administracin. La primera es una actividad domstica, que produce efectos jurdicos exclusivamente dentro de la administracin. Puede ser de tres tipos. En primer lugar, interna propiamente tal. Aqu se producen declaraciones destinadas a la propia organizacin o funcionamiento de la administracin. Se expresa en rdenes e instrucciones. En segundo lugar, est la interorgnica. Aqu hay una actividad que despliega sus efectos entre los rganos de un mismo sujeto. Finalmente, est la actividad interadministrativa, que vincula distintos sujetos con la funcin administrativa. En estos pases se considera que la actividad interna no da origen a un acto administrativo por dos razones. Por una parte, porque es esencial al acto la alteridad entre el emisor y el destinatario, cosa que no se da en los actos internos. Por la otra, porque los actos internos, por regla general, no son ejecutorios, no tienen estabilidad, tienen un rgimen de publicidad distinto y no son impugnables. Por otra parte, en otros pases tambin se distingue para catalogar a un acto, si ste produce efectos jurdicos directos o indirectos. El efecto directo tiene lugar cuando el acto genera consecuencias por s mismo. El indirecto, en cambio, es aqul que no produce efectos sino a travs de un acto decisorio. Por ejemplo, un dictamen. Slo los actos que producen efectos jurdicos directos son actos administrativos. d. Cuarto elemento: es ejercicio de potestades. Por otra parte, todo acto administrativo es ejercicio de potestades pblicas. Por lo mismo, produce un mandato que impone y obliga a realizar u omitir una conducta. En efecto, la autoridad no se encuentra respecto de los privados en una relacin de igualdad sino que en una relacin de preeminencia. Los particulares con otros particulares establecen relaciones de coordinacin. Respecto de la autoridad, en cambio, estn sujetos a una relacin de subordinacin. Lo anterior obedece a que la autoridad se relacione con el particular ejerciendo potestades, esto es, poderes jurdicos finalizados que permiten imponer una conducta. En efecto, los rganos de la administracin no pueden actuar en el mundo del derecho vlidamente si no tienen atribuida una potestad. Sin ella, el rgano est interdicto de actuar. Por lo mismo, la existencia de las potestades pblicas en manos del rgano de la administracin del Estado implica el deber, tambin pblico, de acata-

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miento por parte de los administrados. En otras palabras, la relacin no se establece entre derechos y obligaciones sino entre potestades y correlativos deberes. Lo anterior no significa, por una parte, que la administracin no tenga obligaciones cuando ejerce una potestad. Las potestades de la administracin se enmarcan dentro de lo que se denominan potestades-funcin, pues no se establecen en beneficio del rgano de la administracin sino de los privados, es decir, de terceras personas. Adems, debe perseguir con su ejercicio el bien comn. Por la otra, no significa que los particulares tengan situaciones activas frente a la administracin, que le otorguen derechos. Lo que se quiere resaltar es que la presencia de la potestad por parte de la administracin en la relacin, la pone en una situacin activa o de poder, pues permite la imposicin de una conducta en base a un poder genrico conferido por una norma. El particular se encuentra en una situacin pasiva o de deber, pues debe realizar una conducta, positiva o negativa, o soportar la actuacin de la administracin, es decir, la sujecin consiste en el deber de soportar el ejercicio de una potestad sobre el propio mbito jurdico. La eficacia impositiva de la administracin deriva directamente de la Constitucin. En efecto, los rganos del Estado deben sujetar su actuacin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas. Por un vnculo de derivacin, entonces, dichos rganos quedan sujetos a la ley y a los actos administrativos, porque se dictan conforme al procedimiento que la propia legislacin establece. Esta regula la manera en que se genera la ley (art. 62 y ss.) y los requisitos que debe cumplir un acto administrativo (art. 32 N 8, 35 y 87). Por lo mismo, el ordenamiento jurdico, elaborado conforme a la Constitucin, entrega las potestades a la administracin (art. 2, LOCBGAE). Por eso, los actos administrativos obligan no slo a la administracin que los dicta, sino tambin a los ciudadanos y a todos los poderes pblicos. Todos ellos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Pero dicha subordinacin alcanza tambin a los particulares por mandato directo. En efecto, de acuerdo al inciso 2 del artculo 6 de la Constitucin, esta obliga "a toda persona, institucin o grupo". Los particulares, en consecuencia, quedan sujetos al ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurdico atribuye a la administracin para el cumplimiento de la finalidad que le es propia: "gobernar y administrar al Estado" (art. 24, Constitucin) y satisfacer necesidades pblicas de manera regular y continua (art. 3 LOCBGAE). Dicha imperatividad no admite dudas a partir del artculo 3 de la LBPAOAE. Conforme a esta disposicin, los actos administrativos vigentes gozan de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios.

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Cosa distinta de la imperatividad, de la situacin de poder en que se encuentra la administracin, es que con ello pueda crear o configurar situaciones jurdicas. Por lo mismo, actuar favorablemente para el particular, al crear, modificar o ampliar derechos. Los actos administrativos pueden ser favorables o desfavorables segn amplen o restrinjan el mbito de actuacin de los particulares. Los efectos jurdicos pueden ser externos, es decir, dirigidos a los particulares o a otros rganos de la administracin o internos. Es decir, dirigidos a la propia administracin. e. Quinto elemento: la declaracin de voluntad es unilateral. El acto administrativo es unilateral porque no requiere del concurso de los destinatarios. El acto administrativo se impone con o sin el consentimiento de aquellos a quienes beneficia o perjudica. En nada obsta a lo anterior, seala Dromi, las siguientes situaciones: i. ii. El hecho que el administrado intervenga en la formacin del acto (ej.: eleva una solicitud). El hecho que para producir efectos ciertos actos requieran notificacin, asentimiento o adhesin. Ello implica slo que el acto administrativo es complejo. Tampoco pierden este carcter porque la voluntad se forme por la concurrencia de dos o ms organismos.

iii.

f.

Sexto elemento: el acto administrativo emana de un rgano de la administracin del Estado en ejercicio de la funcin administrativa. Como manifestacin unilateral de voluntad, dictan actos administrativos no slo los rganos que integran el Ejecutivo, sino tambin aquellos que componen los otros poderes del Estado. Lo que distingue al acto administrativo que emana del Ejecutivo de los que emanan de otros rganos, radica en dos cosas. En primer lugar, en que lo dicta un rgano de la administracin del Estado. Estos se encuentran taxativamente enumerados en el artculo 1 de la LOCBGAE. Sin embargo, la LBPAOAE excluy a dos rganos de ese listado. Por una parte, al Banco Central. Por la otra, a las empresas pblicas creadas por ley. Dicha exclusin significa que estos rganos no producen actos administrativos. En segundo lugar, se dictan en ejercicio de la funcin administrativa. Su propsito es satisfacer o atender una necesidad pblica concreta a travs de la prestacin de bienes y servicios. Ello supone un criterio de eficacia, oportunidad e idoneidad de las medidas que se adopten.

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g.

Sptimo elemento: el acto administrativo est sujeto a un procedimiento. En conformidad al artculo 7 de la Constitucin, los actos de los rganos del Estado requieren para su validez, no slo de la investidura y de la actuacin dentro de la competencia asignada al rgano. Tambin es necesario que respete el procedimiento y las formalidades a que est sujeto. Las decisiones de voluntad de la administracin pasan por un procedimiento que comprende tres etapas. i. La etapa en la administracin. En esta etapa, pueden distinguirse, de acuerdo a la ley, tres fases: la iniciacin, la instruccin y la terminacin. Iniciacin: el procedimiento puede iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada. De oficio, el procedimiento puede iniciarse por una orden superior, a peticin de otros rganos o por denuncia. La denuncia es la presentacin que un particular hace ante la administracin poniendo en su conocimiento hechos, actuaciones o situaciones de terceros o funcionarios, con el objeto que el rgano administrativo adopte una decisin respecto de esos hechos, sea para solucionar, corregir, sancionar, reparar. La iniciativa particular puede operar por va de peticin (requerimiento expreso y formal hecho por una persona o grupo en orden a que la administracin emita un pronunciamiento), o de recursos (reclamaciones que los interesados afectados por una decisin formulan a la administracin, en orden a que sea revisada su legalidad y la revoque o enmiende). En muchos casos, sin peticin de parte, la administracin no puede actuar (principio rogativo); tal es el caso de los actos administrativos que constituyen derechos (ej: la concesin). La omisin de una respuesta puede generar una habilitacin para recurrir de proteccin. Instruccin. En esta fase se aportan los conocimientos de todo tipo para la ms conveniente decisin administrativa. Incluye las siguientes actuaciones: alegaciones de los interesados; informes u opiniones tcnicas que emitan los rganos de la Administracin para ilustrar o servir de fundamento a las resoluciones que debe dictar un rgano. Pueden ser facultativos u obligatorios; estos ltimos, a su vez, pueden o no ser vinculantes, es decir, tiene que seguirlo o no la Administracin. El tercer tipo de actuaciones dentro de esta fase es la informacin pblica, la que tiene lugar cuando se afectan intereses colectivos. Por

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ltimo, en esta fase se desarrollan las actuaciones probatorias. Terminacin. Es la fase dispositiva o decisoria, que se traduce en el acto terminal. La regla general es que el procedimiento administrativo termina por la resolucin administrativa expresa o por silencio administrativo. Pero tambin puede producirse por desistimiento, renuncia, o por imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes.

ii.

La toma de razn. En segundo lugar, el acto administrativo pasa por la toma de razn. Esta es un control preventivo, es decir, se ejerce, por regla general, antes que el acto opere en la vida jurdica. Cabe precisar que la toma de razn es un trmite de validez pero no de eficacia. Sin trmite de toma de razn de un acto que deba cumplir con esta etapa, el acto tiene un vicio; pero la sola toma de razn no perfecciona el acto administrativo, pues es necesario que ste se publique o notifique. Por otra parte, la toma de razn no consiste slo en un juicio o pronunciamiento que emite la CGR en uso de sus potestades legales, mediante el cual verifica la juridicidad de los decretos y resoluciones, sino que tambin consiste en impedir, en caso de juicio desfavorable, el nacimiento al mundo jurdico de un acto disconforme a derecho. Por la toma de razn se busca un doble objetivo. Por una parte, que el acto se conforme a derecho, es decir sea dictado por un rgano con investidura, dentro de su competencia y de acuerdo a la forma legal. Por la otra, que se salvaguarde el ordenamiento jurdico y sus principios, sobre la base de impedir el acceso a la vida jurdica de actos no conformes a derecho. La toma de razn implica un examen de parte del rgano contralor. Es decir, no es un acto de conocimiento, en virtud del cual solo debera hacer notar el hecho que capta. La toma de razn no consiste en la mera captacin de un hecho sino que es el ejercicio de una potestad de control en virtud de la cual debe emitir un juicio de conformidad o de disconformidad e impedimento si el acto no se ajusta a derecho. De ah que en algunas ocasiones deba interpretar el derecho y entrar a verificar el fin y el motivo del acto. Es decir, la toma de razn puede significar determinar si el hecho o acto cabe en el contenido normativo. Por otra parte, la toma de razn es un control general y obligatorio, pues estn sujetas a ella todos los decretos, decretos con fuerza de

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ley y resoluciones de los jefes de servicio, salvo los expresamente exceptuados. La toma de razn opera respecto de decretos supremos, resoluciones de jefes de servicios y de DFL. As lo dispone la Constitucin en sus art. 88 y 61 y la LOCCGR. En su art. 88 la Constitucin habla de "actos de la administracin". La excepcin puede venir por dos vas. La primera, por expresa disposicin de la ley. As estn exentas de la toma de razn las resoluciones de municipalidades, pero deben ir a registro a la CGR cuando afecten a funcionarios municipales (art. 46 LOCM). La segunda, por abarcar materias comprendidas dentro de la resolucin que dicta el Contralor eximiendo de toma de razn. Esta facultad se la otorga el art. 10 incisos 5 y 6 de la LOC de la CGR. iii. La publicidad. Es un principio general de derecho que nadie puede ser obligado por un acto del cual no tenga conocimiento. Por eso, la ley se publica y las resoluciones judiciales se notifican. Sin este requisito, las leyes y las resoluciones judiciales no obligan ni producen efectos. El derecho administrativo no escapa a esta regla, pues mientras no exista publicidad del acto administrativo, ste no obliga ni produce efectos. La publicidad de un acto administrativo se inserta dentro de la idea de procedimiento administrativo. Tal como ya indicamos, en Chile se compone de tres etapas: la dictacin, la toma de razn y la publicidad. Comprender la publicidad del acto administrativo dentro de la idea de procedimiento administrativo, significa que es un trmite esencial, de modo que sin ella no produce efectos ni obliga. En otras palabras, sin que el acto administrativo haya cumplido la etapa de publicidad, ste no existe. Lo anterior se enlaza con dos ideas: con el momento en virtud del cual el acto administrativo queda perfecto y que no puede ser otro que cuando se publicita; y con el momento en que debe hacerse la publicidad y que no puede ser otra que cuando termina toda su tramitacin interior. Si se publicita antes, existe un vicio. De ah que ningn funcionario pueda dar cumplimiento a ningn decreto que no haya cumplido con todos los trmites que corresponda. La publicidad del acto administrativo como etapa que una vez cumplida hace perfecto el acto administrativo, tiene una triple importancia: Determina el momento desde del cual el acto obliga.

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Determina tambin el instante en que empiezan a correr los plazos. Determina el momento hasta el cual la autoridad puede desistirse de l. Una vez que el acto administrativo ha sido publicitado, la autoridad no puede desistirse de l; slo le queda el expediente de la revocacin y de la invalidacin.

La publicidad del acto administrativo es distinta, de acuerdo a la LBPAOAE, segn sea particular o general. Si es particular, el acto se notifica. La notificacin es la comunicacin ntegra de la resolucin por carta certificada o personalmente al interesado. Si es general, en cambio, se publica. Esto se hace mediante la insercin del acto en el Diario Oficial. Por otra parte, cabe sealar que con la ltima modificacin a la LOCBGAE, la publicidad del acto administrativo ya no es slo un requisito de eficacia sino un mandato imperativo para los O.A.E.. De acuerdo a esta nueva disposicin, los actos y los documentos que le sirven de sustento o complemento esencial, son pblicos. Para ello, las personas interesadas tienen derecho a requerir dicha informacin. El acceso a la informacin administrativa es tambin un mecanismo complementario a la publicacin o notificacin de los actos administrativos. La regla general, es que los actos lleguen a conocimiento de las personas mediante la publicacin o la notificacin. Para aquellos casos en que esto no ocurre, la ley permite que la administracin deba entregar al interesado el acto o la documentacin vinculada a l. Volveremos sobre esto ms adelante. Cabe sealar, enseguida, que la publicidad del acto administrativo ha de ser formal. Por ello, slo cabe la notificacin y la publicacin. En ambos casos, es menester que se comunique de una manera cabal y completa el acto y, si es necesario, las razones y fundamentos que la sustentan. Una vez cumplido todos los trmites que establece el procedimiento administrativo, el acto comienza a producir efectos. Ello ocurre cuando el acto se publica o notifica. Lo anterior implica que no cabe anticipar sus efectos, salvo autorizacin expresa. As sucede con los decretos de aplicacin inmediata, en que no es necesario que el decreto cumpla el trmite de toma de razn, pues sta queda pospuesta para despus de su entrada en vigencia. Tambin ocurre esto con los actos favorables, que pueden tener efecto retroactivo. Una vez que el acto administrativo naci al mundo del derecho, la administracin debe cumplirlo y hacerlo cumplir. Una vez cumplidas las etapas pro-

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cedimientales, el acto se hace perfecto y exigible. Por lo mismo, salvo que la ley lo establezca o el juez lo disponga, no se puede dilatar, detener, diferir o suspender los efectos de un acto administrativo. Ella revela la autotutela declarativa y ejecutiva de la administracin. Cabe subrayar que para que un acto administrativo produzca efecto, no es necesario esperar que quede, tal como sucede con las sentencias, ejecutoriados, es decir, resueltos los recursos interpuestos en su contra o vencido el plazo para hacerlo. Basta que est notificado o publicado. III. NATURALEZA JURDICA.

Hasta antes de entrar en vigencia, se discuta en la literatura, por efecto de la influencia de la doctrina espaola, si el acto administrativo tena o no naturaleza normativa. Patricio Aylwin y Enrique Silva Cimma siempre consideraron que el acto administrativo asuma la forma de decreto supremo o de reglamento. El acto administrativo, a su juicio, poda ser general o particular. La doctrina espaola, en cambio, distingue entre el acto administrativo y el reglamento. Para ellos, es la forma en que verticalmente se delimita el acto de la administracin. Las diferencias entre ambos conceptos son tres. En primer lugar, el reglamento es innovativo. Esto es, modifica o deroga el ordenamiento jurdico. El acto administrativo no modifica nada. Es mera aplicacin de ley; es un acto de concrecin. En segundo lugar, el acto administrativo es particular mientras el reglamento es general. El acto administrativo crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurdicas a determinadas personas. En tercer lugar, el acto administrativo se agota en s mismo; en cambio, las normas pueden dar origen a una pluralidad de actos diferenciados en el tiempo. La LBPAOAE intent poner trmino a esta discusin. Expresamente seala que los actos administrativos toman la forma de decretos supremos y resoluciones. Al primero lo define como la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro Por orden del Presidente de la Repblica, sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones las define, por su parte, como los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin. En consecuencia, los reglamentos y los decretos supremos simples, son actos administrativos para todos los efectos legales, de acuerdo a la LBPAOAE. Por lo menos, tienen la forma de estas normas.

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IV.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Para Ramn Martn Mateo, los elementos del acto administrativo son los siguientes: 1. Elementos subjetivos.

En primer lugar, en relacin con el acto administrativo, apreciamos la existencia de un sujeto productor. Para que exista acto administrativo este sujeto debe, en primer lugar, ser un rgano de la Administracin. Es decir, dictan actos administrativos los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Tambin la Contralora General de la Repblica, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los gobiernos regionales y las municipalidades. No emiten actos administrativos, por tanto, el Banco Central ni las empresas pblicas creadas por ley. En segundo lugar, el acto debe emanar de un OAE competente. La decisin formal que emita el rgano de la Administracin debe ser realizada en el ejercicio de una potestad pblica. De ah que si un rgano incompetente es requerido, debe derivar los antecedentes al rgano competente, notificando al interesado (art. 14, LBPAOAE). En tercer lugar, debe emanar de un agente independiente. No pueden intervenir en una decisin quienes tienen circunstancias que les resten imparcialidad. Teniendo en cuenta que los rganos son servidos por personas fsicas, es necesario que sus titulares renan determinadas circunstancias personales para poder adoptar legtimamente los actos en concreto de que se trate. Los agentes de la Administracin pueden, en ocasiones, venir de alguna forma comprometidos personalmente en la materia de que el acto va a versar. De aqu que la ley prevea ciertas cautelas cuando las autoridades o los funcionarios tengan inters personal en el asunto, un cierto grado de parentesco con las personas implicadas, relaciones amistosas o inamistosas con las mismas, o relacin de servicio con las personas materiales o jurdicas interesadas. En tales casos, el funcionario debe abstenerse de intervenir, comunicndolo a las autoridades y rganos superiores. Si no lo hace voluntariamente, stos pueden ordenarle que se inhiba el asunto. 2. a. Elementos objetivos. Contenido. Entre los elementos objetivos del acto administrativo podemos destacar su contenido. El contenido es la declaracin que el propio acto incorpora y realiza. El contenido es la sustancia del acto, lo que se declara, lo que la Administracin decide efectuar a travs del mismo. El contenido debe ser ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y adecuado al fin del acto. El contenido debe ser, pues, lcito, esto es, conforme a la legalidad; razonable,

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de acuerdo a lo que se propone; posible, en cuanto que elementales imperativos de eficacia hacen que un acto no pueda tener unas caractersticas tales que lo conviertan en inviable. Todo ello tiene trascendencia para poder apreciar la existencia de posible vicios de contenido, irrazonabilidad del acto, desproporcionalidad en la eleccin de medios, etc. El contenido del acto puede ser esencial, natural o accidental. Contenido esencial es aquel que siempre y en cualquier caso debe acompaarse, puesto que sin ello el acto carecera de virtualidad y de propia existencia. Contenido natural es aquello que, aun sin expresa mencin en el propio acto, se considera que es connatural al acto en s. Por ltimo, el contenido puede ser accidental si nicamente se toma en consideracin cuando expresamente se introduce por la Administracin. Para que la Administracin pueda incorporar estos elementos accidentales del acto se precisa que tenga facultades discrecionales a la hora de resolver. El contenido accidental puede consistir, en primer lugar, en una condicin. En este caso, el acto est sujeto a que surja un acontecimiento futuro e incierto que determina el nacimiento o el cese del mismo. El segundo elemento accidental es el trmino. El trmino consiste en que la Administracin fija un plazo determinado para la produccin o extincin de los efectos del acto. Por ltimo, contenido accidental es tambin el modo en que se dan las circunstancias que puedan acompaar a la ejecucin de tal acto. Por ejemplo, el permiso de construccin puede concederse con la adicin de que habr de construir un aparcamiento subterrneo. El modo, pues, matiza y completa la declaracin principal del acto. Es una carga u obligacin que se impone al administrado, cuyo incumplimiento puede acarrear caducidad. Los autores tambin distinguen entre las clusulas de iure y las clsulas accesorias. Las primeras se distinguen porque las establece la ley, no la voluntad de la administracin. Esta slo repite lo que la norma seala. Por lo mismo, no son cambiables. Enseguida, se distinguen porque es el contenido tpico y fundamental del acto. Tambin estas clusulas son de incorporacin automtica. Finalmente, se incorporan a los actos de igual modo. En este sentido, son uniformes. Las clusulas accesorias, en cambio, se singularizan porque las establece la voluntad de la administracin. Son, enseguida, modalizables por el acto. Por lo mismo, varan de un acto a otro. Son particulares. Finalmente, requieren incorporarse en forma expresa al acto.

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La regla general es que un vicio en una clusula accesoria, no afecta el contenido esencial del acto. Para que los defectos de stas no se comuniquen, la clusula debe ser independiente y separable del acto. b. Presupuesto de hecho. Dentro de los elementos objetivos del acto administrativo hemos de considerar, adems del contenido, los presupuestos de hecho. Los presupuestos de hecho son aquellas circunstancias exteriores que justifican y determinan la produccin del acto, sus efectos, alcance y sentido. Por ejemplo, para nombrara a un funcionario, debe haber una vacante. c. Causa. La causa de los actos administrativos es para algunos autores el "por qu" del acto administrativo. As, en la multa, la causa de la sancin es haber infringido la normativa respectiva. Hay que distinguir en un acto administrativo el motivo de la motivacin. El primero son los antecedentes de derecho que fundan el acto. La motivacin, en cambio, es el motivo expresado en el acto. Este elemento tiene variadas expresiones en la LBPAOAE. En primer lugar, los hechos y fundamentos de derecho deben siempre expresarse en dos tipos de actos. Por una parte, en aquellos actos que afecten los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio. Por la otra, en aquellos que resuelvan recursos administrativos. En segundo lugar, la resolucin terminal de un procedimiento junto con contener la decisin, debe ser fundada. Adems, debe expresar los recursos que contra la misma procedan, el rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. En tercer lugar, la aceptacin de informes o dictmenes sirve de motivacin a la resolucin cuando se incorporen al texto de la misma. Finalmente, si hay audiencia pblica, la Administracin debe otorgar una respuesta razonada, en lo pertinente. sta puede ser comn para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales. El motivo cumple un rol central en el acto administrativo. En primer lugar, porque permite rechazar el poder personal, es decir, el mero porque s. La democracia exige que la administracin se legitime. O sea, sea aceptada por la ciudadana en sus decisiones. Ello pasa por explicar por qu las

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adopta. Tambin exige transparencia, vale decir, que la decisin se conozca en su integridad, aunque no se comparta. En segundo lugar, porque permite diferenciar el acto arbitrario del que no lo es. El acto arbitrario es el que carece de fundamentacin, explicacin o justificacin. Tambin es aqul que carece de un proceso racional en la formacin de voluntad en que consiste el acto administrativo. Este proceso consta en el expediente o en el proceso decisorio. Cuando un tribunal controla la racionalidad, lo que verifica es que haban antecedentes para tomar una decisin y que stos fueron adecuadamente ponderados o considerados. Estos deben ser aceptables y atendibles. d. Fin. De la causa puede distinguirse tericamente tambin el fin del acto administrativo. El fin del acto administrativo es el "para qu" del acto administrativo. El fin del acto administrativo es un elemento importante para el control de los actos discrecionales y con l se conecta la denominada desviacin de poder. Se considera desviacin de poder, la aplicacin de potestades para fines distintos de los previstos en el ordenamiento. 3. Elementos formales.

Para que un acto surja a la vida del derecho, necesita cumplir con determinadas formalidades. Las formalidades del acto administrativo son de dos tipos. Por una parte, debe cumplir el procedimiento que establece la ley. Este puede ser un procedimiento especial o el procedimiento comn o supletorio que regula la LBPAOAE. Por la otra, estn las formalidades propiamente tales. Por ejemplo, la escrituracin, la firma de una autoridad determinada, etc. V. CARACTERISTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo rene ciertas caractersticas que lo singularizan. Entre otras, podemos anotar las siguientes: 1. Tipicidad.

Los actos administrativos estn configurados por el ordenamiento jurdico en sus aspectos esenciales porque son el ejercicio de potestades pblicas.

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As, un decreto necesita la firma de un Ministro de Estado; tener cierta ordenacin en sus disposiciones; ir a trmite de toma de razn; publicarse o notificarse, etc. Los actos administrativos son figuras tpicas. 2. Imperatividad.

La imperatividad es la capacidad del acto administrativo para imponerse en forma unilateral y obligatoria. La LBPAOAE seala que los actos administrativos gozan de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia. Tambin seala que los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o general. De ah que los actos publicados en el Diario Oficial se tienen como autnticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su ntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia. La imperatividad puede ser propia e impropia. La primera, es directa e inmediata, no necesita un acto material posterior. La impropia, en cambio, requiere de un acto material posterior de la administracin o de los destinatarios. 3. Estabilidad.

Los actos administrativos no se alteran mientras la autoridad no los modifique o los deje sin efecto. Sin embargo, algunos actos, por crear, reconocer o declarar derechos subjetivos, no pueden ser revocados o invalidados por la administracin. 4. Impugnabilidad.

Todo acto administrativo es impugnable ante la misma administracin va recursos o reclamaciones, ante la propia administracin, ante la Contralora General de la Repblica o ante los Tribunales. 5. Ejecutoriedad.

La ejecutoriedad significa, por una parte, que el acto administrativo puede ser puesto en ejecucin de inmediato, una vez que cumpli su ciclo de perfeccionamiento, y por la propia administracin, sin necesidad de recurrir a otro poder del Estado. Es lo que se conoce como autotutela ejecutiva. Por la otra, significa que el acto administrativo, una vez que est vigente, no se suspende en su aplicacin ni aun cuando se impugne.

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Esta regla general tiene, sin embargo, las siguientes excepciones. En primer lugar, que exista una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional. La autoridad llamada a resolver un recurso administrativo, a peticin fundada del interesado, puede suspender la ejecucin cuando el cumplimiento del acto recurrido pueda causar dao irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso. En segundo lugar, los actos administrativos no son inmediatamente ejecutorios si necesitan aprobacin o autorizacin superior. 6. La irretroactividad.

Los actos administrativos solo por excepcin pueden tener efectos con anterioridad a su publicacin o notificacin, pues slo producen efectos hacia el futuro. Sin embargo, la LBPAOAE establece que cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, los actos pueden tener efecto retroactivo. VI. EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Los efectos del acto administrativo son dos. Por una parte, la presuncin de legalidad y por la otra, la ejecutividad. 1. a. Primer efecto: la presuncin de legalidad. Concepto. La presuncin del acto administrativo consiste en el beneficio que se otorga a la administracin para satisfacer las necesidades pblicas en virtud del cual puede ordenar el cumplimiento del acto, sin tener que demostrar su conformidad al ordenamiento jurdico. La presuncin de legalidad implica trasladar al particular la carga de impugnar el acto en va administrativa o jurisdiccional. Desde la perspectiva de la administracin, implica que ella no necesita demostrar que el acto se ajusta al ordenamiento jurdico; ello se presume. La presuncin de legitimidad es una deduccin que realiza directamente el legislador, sobre la regularidad de los actos administrativos, destinada a proporcionarles el amparo conveniente a los fines de inters general. La administracin, pues, queda dispensada de toda demostracin sobre la validez de sus actos.

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Dicha presuncin puede destruirse "por la prueba en contrario". En otras palabras, el particular debe de soportar la carga de la prueba. El efecto sustancial de la presuncin de legitimidad, entonces, no es slo el desplazamiento de la carga de la prueba sino la imposicin al particular de la carga de impugnar el acto. La presuncin exige la existencia de, al menos, una apariencia de acto administrativo. Una presuncin slo puede establecerse a partir de un fenmeno de la vida real dotado de determinados caracteres. Si stos no aparecen, se rompe el "enlace preciso y directo" entre ese fenmeno y las consecuencias que de su irrupcin se pudieran extraer. La presuncin de legalidad es una expresin de la autotutela declarativa o decisoria de que goza la administracin. En tal virtud, sus decisiones son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligacin de cumplimiento inmediato. La presuncin de legalidad separa la validez de la eficacia. El acto administrativo se cumple, tiene efecto inmediato, entregando al particular la prueba de su posible invalidez. Es decir, el acto administrativo opera en tanto no se demuestre y se declare la invalidez del mismo. La presuncin, por lo tanto, es simplemente legal, pues admite prueba en contrario. La presuncin de legalidad ha sido reconocida expresamente por el artculo 3 de la LBPAOAE. Este seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia. b. Fundamento. El fundamento de la presuncin de legalidad de los actos administrativos radica en lo siguiente. En primer lugar, en el propsito de los rganos de la administracin del Estado. Los rganos de la administracin del Estado tienen por finalidad satisfacer las necesidades pblicas. Ello implica que los actos encaminados a tal destino no pueden demorarse o postergarse en sus efectos sin distorsionar la atencin de la necesidad pblica respectiva que se pretende cubrir. Demostrar su conformidad al ordenamiento provocara ese retraso. En segundo lugar, la presuncin de legalidad emana de que el acto tiene su origen en una autoridad pblica. Esta tiene como mandato no infringir el ordenamiento jurdico. De ah que el control judicial se haga sobre la base de la deferencia hacia la decisin que contiene el acto, es decir, parte de la base que la autoridad que lo dict respet el ordenamiento. No puede partirse del supuesto de la mala fe en su actuacin.

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En tercer lugar, los actos administrativos en nuestro sistema son objeto de un control preventivo de legalidad y constitucionalidad a cargo de la Contralora General de la Repblica. Este organismo, antes que el acto se incorpore al mundo del derecho, debe examinar su adecuacin al ordenamiento jurdico. Por lo mismo, un acto tomado de razn, viene con ese examen cuando comienza a generar efectos. Ello refuerza su apariencia o presuncin de legalidad. c. Efectos. La presuncin de legalidad del acto administrativo genera dos efectos fundamentales. En primer lugar, la administracin no necesita probar la legitimidad de sus actos. Corresponder a quien alegue que el acto no se conforma a derecho, demostrarlo. La presuncin, por lo mismo, es simplemente legal. En segundo lugar, la presuncin de legalidad permite que el acto pueda cumplirse, incluso forzadamente, si el destinatario se resiste a ello. El acto tiene, en otras palabras, ejecutoriedad; se pueden cumplir de oficio por la administracin. 2. a. Segundo efecto: la ejecutoriedad del acto administrativo. Concepto. La ejecutoriedad del acto administrativo es la posibilidad que tiene la Administracin para disponer, de oficio, el cumplimiento del acto dictado por ella. Algunos autores distinguen entre ejecutoriedad y ejecutividad. La primera es la posibilidad de actuar an contra la voluntad de los destinatarios del acto. La ejecutividad, en cambio, significa eficacia del acto en general. El primero en sostener la ejecutoriedad fue Otto Mayer. Pero lo hizo slo respecto de los actos de polica. En estos actos, producto del deber general de obediencia, la administracin tena el poder de ejecutar la orden forzosamente. Eso supuso romper con el criterio francs, expresado por el Consejo de Estado en el arret Societ Inmobilire de Saint Just, de 1902, conforme al cual la ejecucin forzosa es excepcional, pues requiere autorizacin legal y urgencia para conservar el inters pblico. El acto administrativo tiene el privilegio de la decisin ejecutoria. Es decir, puede crear unilateralmente situaciones jurdicas a los administrados. Pero la ejecucin material no es un elemento esencial que vaya asociado a ello.

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Hasta la actualidad, los autores franceses hablan del privilegio de la accin de oficio. Esta es una prerrogativa exorbitante del derecho comn, que permite a la administracin emitir decisiones ejecutorias. Es decir, hacen nacer unilateralmente obligaciones o derechos sin el consentimiento de los destinatarios. La decisin ejecutoria es tal, no porque la lleve a efecto o la materialice la propia administracin, sino porque modifica unilateralmente situaciones jurdicas. Fue el autor italiano Umberto Borsi quien plante la ejecutoriedad como una medida general, aplicable a todos los actos administrativos. Fund su tesis en que el acto administrativo es ejercicio de soberana; por lo mismo, tiene la misma fuerza de la ley o de la sentencia como expresiones de soberana. La ejecutoriedad del acto administrativo se basa en la presuncin de que es legtimo. Por ello, puede procederse ulteriormente a su realizacin, incluso en contra de la voluntad de sus destinatarios, y por la propia administracin. El acto administrativo vlido -o que est amparado por la presuncin de su validez- goza de la aptitud para desplegar su eficacia jurdica. A lo que el derecho positivo aade que, como regla general, producir efectos desde la fecha en que se publique o notifique. b. Alteracin de la eficacia de un acto. El despliegue de la eficacia jurdica puede quedar supeditado al cumplimiento de determinados requisitos. Ello sucede, en unos casos, cuando el propio acto es el que los incorpora a travs de alguna clusula accesoria (condicin, trmino o modo); en otros, cuando es la propia norma la que los establece. En tanto dichos requisitos no queden cumplidos, el acto permanece en una situacin de pendencia. Desde dicho punto de vista, la eficacia puede ser alterada a travs de tres modalidades: la eficacia diferida, la eficacia personal y la eficacia en el tiempo. i. La eficacia diferida: los actos necesitados de cooperacin del particular.

En primer lugar, la ejecutoriedad se altera cuando la eficacia del acto es demorada. Los casos de eficacia demorada son de dos tipos: aquellos en que se necesita la cooperacin del particular y aquellos en que se necesita la cooperacin de la administracin. Actos que necesitan la cooperacin del particular.

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La aceptacin como requisito de eficacia.

Existe una categora de actos "necesitados de coadyuvante". En ellos, la cooperacin del particular radica en la manifestacin de la voluntad de adquirir la situacin jurdica que el acto otorga o reconoce, bien en forma de solicitud previa, bien mediante la aceptacin ulterior. En este ltimo caso, el cumplimiento del requisito queda sometido a plazo, que frecuentemente es de caducidad. Pero cabe precisar que la concurrencia en el acto de los requisitos de validez lleva consigo un primer efecto, que incide sobre la esfera jurdica de la Administracin autora del mismo: su vinculatoriedad; el acto crea una vinculacin que subsiste, al menos, mientras el interesado cuente con el plazo de aceptacin. En la esfera del destinatario, igualmente, nace una facultad, la de emitir la aceptacin. Pero la situacin jurdica que le ha sido deferida no es ms que una expectativa de derecho. Por ejemplo, una persona que es nombrada en la administracin slo asume el cargo respectivo si el decreto o resolucin tomado razn le es notificado, y acepta el nombramiento dentro de tercero da. * Cumplimiento de requisitos previos o de cargas que le son impuestas.

En estos otros supuestos, la cooperacin del particular es ms compleja, consistiendo en una conducta previa -destinada a acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos- o ulterior, cifrada en la realizacin de la carga que el acto impone. Hasta que se acredite la posesin de todos los requisitos, o el atendimiento de la carga, se genera una situacin de pendencia, de carcter transitorio o interino, que en ocasiones recibe una especfica proteccin jurdica por parte del derecho positivo. Segn la doctrina comn, la finalidad de la configuracin de estas situaciones es doble. Por una parte, que no queden indefensos unos derechos; por la otra, que mientras dure la pendencia, cada uno de los interesados pueda conservar su derecho, impedir el perjuicio de sus legtimos intereses. As sucede con un decreto de concesin. Este, en muchas ocasiones, se perfecciona slo una vez que el beneficiario lo reduce a escritura pblica. Actos necesitados de la cooperacin de otra voluntad administrativa.

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La concurrencia de otra voluntad administrativa para la eficacia del acto, puede instrumentarse de variadas maneras. Desde el punto de vista de los requisitos de eficacia, el ejemplo ms caracterstico es el de la aprobacin. En ella, la autoridad llamada por la norma presta su asentimiento a la declaracin en que el acto consiste. El acto es vlido, perfecto por s mismo, porque la autoridad que lo emite no precisa de la superior para formar su propia voluntad y declararla; sin embargo, slo la aquiescencia que le presta el superior le permite desplegar su eficacia. Mientras tanto, queda en una situacin de pendencia, transitoria, en la que el contenido vincula a su autor. Esa es la situacin que regula el artculo 51 de la LBPAOAE. Este dispone que el acto causa inmediata ejecutoriedad, salvo que necesite autorizacin o aprobacin superior. ii. La eficacia personal.

Gonzlez Navarro distingue un segundo tipo de alteracin de eficacia de los actos. Esta tiene lugar cuando los actos afectan no slo a los destinatarios, sino que tambin a terceros. Ante todo, el acto administrativo proyecta su eficacia de un modo inmediato y directo sobre los destinatarios. Ahora bien, como regla general, el acto administrativo tiene como destinatario una persona determinada. As, cuando se impone una sancin sta recae, ordinariamente, sobre un sujeto imputado concreto. En estos casos, el acto limita su eficacia directa a aquella persona que es su destinatario. Hay, no obstante, casos en que falta un destinatario perfectamente individualizado. Tal es el caso de la convocatoria de una subasta o de un concurso, de la convocatoria de unas pruebas para seleccionar servidores pblicos, etc. Pero la eficacia del acto administrativo puede extenderse tambin de un modo mediato o indirecto a quienes no ostentan la cualidad de destinatarios. O sea, que con independencia del deber jurdico de la Administracin y de los particulares de respetar el acto administrativo y la situacin jurdica derivada del mismo, pueden existir terceros particularmente afectados por el acto. Efectos favorables. La Administracin puede establecer en el acto administrativo un beneficio, un derecho, pero con un modo o carga por el que se obligue al destinatario del acto a hacer algo a favor de otro. En este caso, el acto administrativo puede tener eficacia no slo para la parte, sino tambin para terceros determinados o indeterminados.

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Efectos desfavorables. Hay veces en que el acto administrativo afecta negativamente a las personas porque les impone una carga, una obligacin. Por ejemplo, si se estima el recurso interpuesto por un funcionario, solicitando la rectificacin del escalafn del cuerpo a que pertenece, la resolucin producir tambin efectos para otros funcionarios del mismo cuerpo. iii. La eficacia en el tiempo.

La tercera alteracin de la ejecutoriedad tiene que ver con su eficacia en el tiempo. Para Morell Ocaa, la eficacia en el tiempo del acto administrativo tiene dos aspectos: la retroactividad y la suspensin provisional. La retroactividad de los actos administrativos.

Los actos administrativos producen efectos desde la fecha de su notificacin o publicacin. Como excepcin puede anotarse el acto de efecto favorable al interesado (art. 52, LBPAOAE); stos pueden tener eficacia retroactiva. Suspensin provisional de su eficacia.

La fuerza obligatoria del acto administrativo, y su efecto habilitante de actividades de ejecucin, slo pueden detenerse mediante la puesta en juego de la tcnica de la suspensin. Mediante sta, se interrumpe la eficacia provisionalmente y a resultas de lo que con carcter definitivo se decida sobre el propio acto. La suspensin tiene dos caractersticas fundamentales. Por una parte, es una interrupcin temporal del acto, no la cesacin de sus efectos. Por la otra, interrumpe la eficacia del acto, no su validez. Ello supone que el acto haya cumplido su ciclo de perfeccionamiento. La suspensin es una excepcin. La regla general es que el acto administrativo se cumple una vez que se haya notificado o publicado, aunque se impugne su validez (art. 9 inciso final). Su fundamento es cautelar. Se busca con ella evitar un dao irreparable o que se haga imposible el cumplimiento de un recurso si ste es acogido (art. 3 y 57 LBPAOAE). El punto de partida sigue siendo el principio general de la impugnacin de una acto, en la va administrativa o jurisdiccional: sta no tiene virtualidad ninguna para detener la ejecucin del mismo, dada la presuncin de validez que le ampara. Sin embargo, la autoridad -administrativa o judicial- puede acordar que el acto quede sin ejecutarse hasta tanto sea resuelto el recurso interpuesto. (Art. 57, LBPAOAE).

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La suspensin puede clasificarse de la siguiente manera. En primer lugar, puede ser judicial o administrativa. La suspensin puede acordarse en el desenvolvimiento de una instancia de impugnacin administrativa o jurisdiccional del acto. En segundo lugar, puede ser dispuesta de oficio o a peticin de parte. Si es de oficio requiere resolucin fundada. Cuando se pide por el interesado, debe fundarse en el dao irreparable o en que se haga imposible cumplir el recurso acogido. En tercer lugar, puede ser total o parcial, segn abarque todos o alguno de los aspectos del acto. c. La ejecucin de oficio. La ejecutoriedad del acto est asociada a la ejecucin del oficio del mismo. i. Concepto.

La ejecutoriedad se traduce en la ejecucin de oficio. Implica, por tanto, llevar un acto administrativo a su aplicacin prctica. Su propsito es efectuar en el terreno de los hechos, la declaracin que el acto contiene, no obstante la resistencia, pasiva o activa, de la persona obligada a su cumplimiento. La ejecucin forzosa de los actos administrativos mediante la coaccin de la Administracin, es aplicable, por una parte, slo a un supuesto preciso: cuando tales actos impongan a los administrados obligaciones precisas de dar, de hacer, de no hacer, o de soportar, y siempre que el obligado rehse el cumplimiento de dicha obligacin. La ejecucin forzosa por la Administracin es aplicable, por la otra, cuando del acto resulta ser otra la persona obligada; si es a la propia Administracin a quien se imputa la obligacin que el acto declara, es obvio que la coaccin administrativa no es un sistema hbil de ejecucin forzosa, puesto que la Administracin no puede aplicarse a s misma sus propios mecanismos de apremio. Tampoco resulta aplicable la coaccin administrativa como tcnica de ejecucin forzosa en otros supuestos: Primero, cuando el efecto jurdico se consuma con el contenido puramente declarativo del acto. Segundo, cuando la obligacin que se impone al administrado es personalsima de hacer.

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En Francia, el principio general en la materia es que la ejecucin coactiva de sus actos por la propia Administracin slo procede en caso de autorizacin legislativa especfica y en defecto de cualquier otro procedimiento coercitivo establecido. En Chile, por mandato de la LBPAOAE, la Administracin puede, de oficio, ejecutar su actos. Ahora bien, toda ejecucin supone la realizacin de un derecho previamente declarado en un acto. Este acto, a su vez, ha de tener una constancia formal inequvoca y una certeza de contenido y de destinatario que dispense de la necesidad de una previa interpretacin de su alcance y de su extensin y que permita pasar a su realizacin inmediata. El ttulo de la ejecucin forzosa administrativa es siempre, precisamente, un acto administrativo, una "decisin que sirva de fundamento jurdico" a la ejecucin. Ms concretamente, un acto administrativo formal, del que resulte una obligacin precisa para uno o varios destinatarios distintos de la Administracin autora del acto y que va a convertirse en ejecutora del mismo ante el incumplimiento de dicha obligacin. Para que pueda imponerse la ejecucin forzosa de un acto administrativo, ste ha de establecer una obligacin y esta obligacin ha de haber resultado incumplida. Por otra parte, la ejecucin est "en lnea directa de continuacin del acto", y se dirige a actualizar la obligacin que del mismo resulta, sin innovarla ni sustituirla. La ejecucin forzosa realiza el mismo cumplimiento concreto y especfico que el obligado ha omitido realizar por s; la ejecucin no impone nada que no estuviere ya impuesto por el acto administrativo desatendido. La ejecucin forzosa no transforma el contenido del acto a ejecutar ni aade ninguna obligacin nueva; ms bien lleva dicho contenido, en sus propios trminos, a su cumplida realizacin, sin innovarlo o sustituirlo. Lo anterior distingue la ejecucin forzosa de la sancin por el incumplimiento de obligaciones y deberes. Como figura intermedia entre la ejecucin forzosa y la sancin, est la llamada multa coercitiva. La multa coercitiva es medio de ejecucin forzosa porque su finalidad se dirige a quebrantar la resistencia opuesta al cumplimiento, determinando el cumplimiento por el propio deudor. Ello no es la finalidad de la sancin, que establece una retribucin por una conducta ilcita y consumada. Finalmente, cabe precisar que la ejecucin forzosa no requiere la firmeza del acto.

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Mientras la ejecucin de las sentencias requiere que stas hayan ganado firmeza, no ocurre lo propio con los actos administrativos. Estos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata y del mantenimiento de sta, no obstante su eventual impugnacin administrativa o jurisdiccional, obligan a su inmediato cumplimiento. La omisin de dicho cumplimiento puede ser suplida por los medios de ejecucin forzosa. De este modo, en tanto est pendiente decidir sobre la validez de un acto administrativo, incluso cuando esta pendencia sea judicial, la Administracin puede imponer su ejecucin forzosa, dado el carcter no suspensivo, por regla general, que tienen los recursos de esta ejecucin. ii. Es distinta de la coaccin directa.

Distinta de la ejecucin forzosa es la coaccin directa. Para Garca de Enterra y Fernndez, la teora de la coaccin directa e inmediata ha sido formulada por la doctrina alemana, en la tradicin de su Derecho de Polica. Pero la terminologa se ha complicado. Hoy es frecuente hablar de coaccin directa o inmediata como el supuesto de uso de la fuerza sobre las personas por los agentes de polica, especialmente el uso de las armas, reservando para la figura ms general que aqu nos interesa expresiones distintas, como "ejecucin inmediata" o "ejecucin instantnea". Esta figura se presenta para el supuesto especfico de la coaccin administrativa lanzada inmediatamente contra una situacin de hecho contraria al orden, sin el intermedio de un acto administrativo previo. As, son ejemplos de coaccin inmediata o directa la carga de la polica frente a un tumulto callejero, o la defensa, igualmente por medios policiales, de una cosa o de una institucin afectos al servicio pblico, o la prevencin de un hecho punible, o la accin inmediata frente a una calamidad pblica. En todos los casos sealados se intenta, ms que la ejecucin forzosa de una obligacin individual desatendida en un perodo de cumplimiento voluntario, la rectificacin inmediata de una situacin de hecho, normalmente colectiva, aunque tambin puede ser individual. El uso de la fuerza en la forma de coaccin directa tiende al restablecimiento del orden y la proteccin de las personas o las cosas. La peculiaridad de la coaccin directa no radica en que no la preceda un acto administrativo previo, sino en la posicin de este acto, que inevitablemente la precede y la ordena. El acto en cuestin es una simple "orden de ejecucin" o de puesta en aplicacin de la fuerza y no un "ttulo ejecutivo" en el sentido que hemos visto

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en la ejecucin forzosa. Orden de ejecucin existe tambin en la ejecucin forzosa. Lo peculiar aqu es que la orden de ejecucin se dicta sin un ttulo ejecutivo previo e incumplido. Lo directo e inmediato no es la coaccin, sino, precisamente, la orden que la pone en marcha, la cual no pretende realizar un acto incumplido anterior, sino que encuentra en la situacin contraria al orden, simplemente, su propia causa. Esta figura faculta a las autoridades gubernativas e incluso a sus agentes a realizar comprobaciones sobre las personas; a penetrar sin mandamiento judicial en el domicilio de las personas en determinados supuestos excepcionales; a detener a las personas en ciertas circunstancias. iii. Los medios de ejecucin forzosa.

La LBPAOAE no seala ningn mecanismo de ejecucin forzosa. Slo se limita a sealar que la Administracin queda autorizada para ejecutar de oficio el acto administrativo vigente. Sin embargo, la literatura ensea las siguientes modalidades de ejecucin forzosa. El apremio sobre el patrimonio.

Es el ms general y el de ms frecuente utilizacin. Los deberes administrativos se concretan usualmente, en forma directa o indirecta, en deudas pecuniarias. Si estas deudas consisten en cantidades lquidas y el deudor se resiste al pago de las mismas, la Administracin puede hacerlas efectivas sobre el propio patrimonio de aqul a travs de un procedimiento previsto por el legislador. Dicho procedimiento tiene carcter estrictamente administrativo. Un ejemplo de esta forma de coaccin, la encontramos con el SAG. Este est facultado para disponer sacrificios, beneficios o destruccin de bienes o productos sanos no contaminados y para establecer restricciones de uso de predios rsticos, para prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga, previa autorizacin otorgada mediante decreto supremo. Dichas medidas son indemnizables, pero comprenden slo el dao patrimonial efectivamente causado. Por otra parte, cabe sealar que la ley del SAG dispone que las resoluciones ejecutorias que apliquen multas, tienen mrito ejecutivo para hacer efectivo el pago de las mismas. La ejecucin subsidiaria.

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La ejecucin subsidiaria consiste en la realizacin de lo ordenado en el acto administrativo previo, por persona distinta del destinatario del mismo y por cuanta de ste. Por su propia naturaleza, la ejecucin subsidiaria slo procede en los casos en que se trate de actos que, por no ser personalsimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado. Un ejemplo de esta forma de coaccin la encontramos en la ley del SAG. Corresponde a ste definir las medidas que deben adoptar los interesados para prevenir, controlar, combatir y erradicar las enfermedades o plagas declaradas de control obligatorio. Tambin es atribucin de dicho servicio, ejecutar, directa o indirectamente, en forma subsidiaria, las acciones destinadas a cumplir dichas medidas tratndose, a juicio del Servicio, de plagas o enfermedades que por su peligrosidad o magnitud, pueden incidir en forma importante en la produccin silvoagropecuaria nacional. Por otra parte, la ley establece que las medidas de control fito y zoosanitarias que disponga el SAG, son de cumplimiento obligatorio para los afectados y de cargo de stos. Si estas personas no quieren o no pueden aplicar las medidas referidas, o no las realizan con la oportunidad o eficiencia requeridas, las debe aplicar el Servicio, con el auxilio de la fuerza pblica si fuere necesario, por cuenta de aqullas. El SAG debe fijar tales costos mediante resolucin fundada, la que tiene mrito ejecutivo. Sin embargo, la ley permite que mediante resolucin fundada, pueda eximir a los afectados total o parcialmente del pago de los costos all referidos, atendiendo a sus medios econmicos y al grado de diligencia con que hayan tomado las providencias para evitar la aparicin o dispersin de la plaga o enfermedad (Ley N 18.755). La multa coercitiva.

El tercer medio de ejecucin forzosa es la multa coercitiva. Estas multas no tienen carcter retributivo alguno, sino que pretenden nica y exclusivamente forzar el cumplimiento de lo ordenado. Las multas coercitivas no tienen, pues, nada que ver con las multas-sancin. No son sanciones propiamente dichas y, por tanto, son compatibles con ellas. Mediante ellas no se trata de sancionar la resistencia al cumplimiento de un acto administrativo, sino slo de remover esa resistencia, forzando la voluntad contraria al mismo.

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Por ejemplo, el Cdigo Tributario seala que el retardo u omisin en la presentacin de declaraciones, informes o solicitudes de inscripciones en roles o registros obligatorios, que no constituyan la base inmediata para la determinacin o liquidacin de un impuesto, es sancionable con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual. Sin embargo, si requerido posteriormente bajo apercibimiento por el SII, el contribuyente no da cumplimiento a estas obligaciones legales en el plazo de 30 das, se le aplica, adems, una multa que ser de hasta 0,2 Unidades Tributarias Mensuales por cada mes o fraccin de mes de atraso y por cada persona que se haya omitido, o respecto de la cual se haya retardado la presentacin respectiva. Con todo, la multa mxima que corresponda aplicar, no puede exceder a 30 Unidades Tributarias Anuales, ya sea que el infractor se trate de un contribuyente o de un Organismo de la Administracin del Estado. Tambin, el retardo en enterar en Tesorera impuestos sujetos a retencin o recargo, es sancionable con multa de un diez por ciento de los impuestos adeudados. Pero la multa indicada se aumenta en un dos por ciento por cada mes o fraccin de mes de retardo, no pudiendo exceder el total de ella del treinta por ciento de los impuestos adeudados. La compulsin sobre las personas.

Es ste el ltimo y ms radical de los medios de ejecucin forzosa, en cuanto que se traduce pura y simplemente en el empleo de la fuerza sobre las personas, eliminado la libertad de las mismas. No procede sino cuando no basten los dems medios de ejecucin para asegurar el cumplimiento del acto. Tiene su campo propio, y prcticamente nico, en el mbito del orden pblico y en las zonas prximas al mismo. iv. Principios generales de utilizacin de los medios de ejecucin forzosa.

En primer lugar, la LBPAOAE establece que la Administracin no puede iniciar ninguna actividad material de ejecucin de las resoluciones que limiten derechos, sin que previamente se haya adoptado la resolucin que le sirve de fundamento. En segundo lugar, no pueden ejercerse simultneamente varios medios de ejecucin a la vez contra el mismo obligado y por la misma obligacin, sin perjuicio de que alguno de los medios pueda desembocar en otro.

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Finalmente, todo medio de ejecucin ha de hacerse valer necesariamente a travs de un procedimiento formal en el que ha de ser parte necesaria el afectado. VII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Analizado el concepto, su naturaleza, los elementos que la configuran, sus caractersticas y sus efectos, podemos analizar la clasificacin de los actos administrativos. 1. Primera clasificacin: actos favorables y actos de gravamen.

Actos favorables o declarativos de derecho son los que amplan la esfera jurdica de los particulares. Son actos fciles de dictar pero difciles de anular o revocar. Por ello, no necesitan motivacin respecto de sus destinatarios (art. 11 y 41 LBPAOAE). Excepcionalmente pueden ser retroactivos (art. 52, LBPAOAE) y no pueden ser revocados si generaron derechos en favor de las personas (art.61 letra a) LBPAOAE). Son actos favorables, los siguientes: a. Las admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusin del sujeto en una institucin u organizacin, o en una categora de personas, para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos. Las autorizaciones. Son actos por los que la Administracin confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que preexiste en estado potencial. A diferencia de lo que acontece con la concesin, el derecho o facultad no lo crea, constituye o traslada la autorizacin, sino que est previamente en el patrimonio o en el mbito de libertad particular, pero cuyo ejercicio slo es lcito despus que la Administracin constata la existencia y lmites del derecho o de la libertad, o que no existen motivos contrarios a su plena efectividad. Mientras que la concesin se concibe sustancialmente como una operacin de transferencia de potestades o facultades pblicas, propias de la Administracin, a un particular, la autorizacin o licencia se define como una declaracin de voluntad de la Administracin pblica con la que se permite a otro sujeto pblico o privado el ejercicio de un derecho, del que ya era titular, previa valoracin de la legalidad o del inters pblico comprometido en su ejercicio, con relacin a aquella zona del orden pblico que el sujeto autorizante debe tutelar. La licencia no implica transferencia de derecho del ente pblico al sujeto privado, sino la simple eliminacin de unas cortapisas es-

b.

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tablecidas previamente en el ordenamiento, al objeto de que el ejercicio de ciertos derechos por el particular no puede tenerse sin un cierto control. La doctrina afirma el carcter meramente declarativo y no constitutivo de las autorizaciones y licencias. El acto de otorgamiento de la autorizacin no viene a constituir ex novo un derecho, sino simplemente a remover los obstculos, impuestos de forma precautoria por el ordenamiento jurdico, que limitan el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado potencialmente existente. Se trata, en suma, de una autorizacin para realizar lo que est ya de antemano permitido y que se exige, precisamente, para averiguar si se cumplen los requisitos o condiciones legalmente requeridos. c. Las aprobaciones. Son actos por los cuales la Administracin presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y vlidos. Esta tcnica acta, pues, en el campo de los controles administrativos, especialmente en el denominado control de supervigilancia o tutela. A diferencia de la autorizacin, que puede recaer sobre una actividad material o un acto jurdico, la aprobacin siempre est referida a un acto jurdico. El control que la aprobacin cumple, puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurdico. Las dispensas. Son actos por los que la Administracin exonera a un administrado u a otro rgano de la Administracin del cumplimiento de un deber ya existente.

d.

Ahora bien, los actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento impone determinadas garantas defensivas de los destinatarios. Estas consisten en que todo acto o desgravamen debe tener motivacin (art. 11 y 41 LBPAOAE). Sin embargo, pueden ser revocados (art. 61, LBPAOAE) y tener efectos retroactivos, pues pueden favorecer a la persona afectada por ellos (art. 52, LBPAOAE). En esta categora, se encuentran las siguientes categoras de actos: a. Las rdenes. Son actos mediante los cuales la Administracin impone a un sujeto un deber de conducta -positivo o negativo-, y de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecucin por la propia Administracin, una sancin al obligado. Son, por tanto, mandatos de hacer o de no hacer. Los actos traslativos de derechos. Son aquellos cuyo efecto es transferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administracin o a un tercero. Entre ellos destacan las expropiaciones. Los actos extintivos. Son aquellos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relacin jurdica, bien actuando directamente sobre stos o sobre el ac-

b.

c.

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to origen del derecho o de la relacin. Entre los que actan directamente, pueden incluirse la caducidad, la invalidacin, la revocacin. d. Los actos punitivos. Son aquellos por los que la Administracin impone una sancin como consecuencia de la infraccin a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo.

Esta clasificacin la reconoce la LBPAOAE al regular ciertos efectos que se producen en el procedimiento. Respecto de los actos desfavorables, la ley seala que los hechos y fundamentos de derecho deben siempre expresarse en aquellos actos que afecten los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio (art. 11). Respecto de los actos administrativos favorables, la ley seala que aquellos actos pueden tener efecto retroactivo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros (art. 52). Tambin se refiere a los actos favorables respecto de la revocacin, sealando que sta no procede cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente (art. 61). 2. Segunda clasificacin: actos resolutorios y de trmite.

Actos de trmite son los que se producen en el curso de un procedimiento que culminar normalmente con una resolucin. Los actos de trmite no tienen vida jurdica propia, sino que se refunden en la resolucin que pone fin al procedimiento. Estos actos preparan la decisin. Los actos resolutorios, en cambio, resuelven el asunto. Por eso, se denominan tambin acto terminales. Algunos autores perfeccionan esta clasificacin distinguiendo entre actos principales, complementarios, preparatorios, definitivos y de ejecucin. Los primeros son los que producen el efecto jurdico. Los complementarios son los requeridos para completar su eficacia. Los preparatorios se dictan para hacer posible el acto principal. El definitivo es el que resuelve el problema. El de ejecucin es el que se dicta para cumplir el acto principal. Esta clasificacin la reconoce la LBPAOAE, en primer lugar, al definir el procedimiento administrativo. ste es para la ley una sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal (art. 18). En segundo lugar, la ley establece que los actos de mero trmite son impugnables slo cuando, por una parte, determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o, por otra, produzcan indefensin (art. 15).

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En tercer lugar, la ley se encarga de precisar el contenido del acto terminal. Este debe resolver el procedimiento; tambin debe ser motivado; adems, debe ser congruente con las peticiones hechas valer y debe poseer un contenido mnimo. La ley se encarga de sealar que este acto no puede dejar en peor situacin al interesado de lo que estaba (art. 41). 3. Tercera clasificacin: actos simples y actos complejos o compuestos.

Los primeros son los actos ordinarios o generales, en los que un solo rgano tiene atribuida la competencia para decidir. Por el contrario, en los actos complejos, que otros denominan compuestos, la competencia resolutoria es mixta o compartida entre dos o ms rganos. Por ejemplo, los nombramientos de la Alta Direccin Pblica requieren que el Consejo de la ADP haga una terna o quina, y el Presidente de la Repblica elija al que le parece ms adecuado de esa lista. Intervienen en el nombramiento dos rganos. 4. Cuarta clasificacin: actos constitutivos y declarativos.

Constitutivos son los que innovan las relaciones jurdicas de los destinatarios (por ejemplo, un permiso), y declarativos los que se limitan a certificar, acreditar o inscribir en registros administrativos hechos o situaciones sin alterar las relaciones jurdicas a las que se refieren (por ejemplo, un certificado de notas o de antecedentes). La LBPAOAE reconoce esta clasificacin al sealar que no son revocables los actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente (art. 61). 5. Quinta clasificacin: ejecutivos, de dictamen y de control.

Esta clasificacin apunta al rgano que lo dicta. Si es un rgano resolutivo, sus actos son ejecutivos, pues deciden sobre un asunto concreto. Si es un rgano consultivo, que informa para una decisin, sus actos son de dictamen. Si es un rgano de fiscalizacin, sus actos son de control, pues vigilan la sujecin a la normativa respectiva. Cabe sealar que la LBPAOAE seala que los informes, dictmenes u otras actuaciones similares, deben evacuarse dentro del plazo de 10 das, contado desde la peticin de la diligencia (art. 24). Salvo disposicin expresa en contrario, los informes son facultativos y no vinculantes (art. 38, LBPAOAE). La ley concluye sealando que la falta de evacuacin de un informe que deba ser emitido por un rgano de la Administracin distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias res-

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pectivas, transcurrido el plazo para su evacuacin, no paraliza el procedimiento, pues se pueden proseguir las actuaciones respectivas sin l. 6. Sexta clasificacin: actos generales y particulares.

Los actos administrativos generales son aquellos que van dirigidos a una pluralidad de sujetos, indeterminadamente. stos se publican en el Diario Oficial. Los actos particulares, en cambio, van dirigidos a sujetos especficos. stos slo se notifican (art. 48 y 49, LBPAOAE). 7. Sptima clasificacin: firmes y recurribles.

Los actos firmes son aquellos contra los cuales no procede recurso alguno, salvo el de revisin. Los actos recurribles, en cambio, son aquellos contra los cuales proceden recursos administrativos y jurisdiccionales. La ley reconoce este distingo a raz del recurso de revisin. Seala que este procede en contra de los actos administrativo firmes (art. 60). VIII. LAS ACTUACIONES DE CONSTANCIA Y DE COMPROBACIN.

Otra clasificacin del acto administrativo que realiza la LBPAOAE es la distincin entre actos de constancia o de conocimiento que realicen los rganos de la administracin del Estado y actos de comprobacin. El profesor espaol Luis Morell Ocaa, realiza un interesante anlisis de esta clasificacin de la actividad administrativa. Dicha actuacin se traduce en actos administrativos afines que conviene anotar, como complemento de las clasificaciones analizadas en el captulo anterior. 1. Actuaciones de constancia.

Las actuaciones de constancia son todas aquellas en que la Administracin o el particular formulan declaraciones de conocimiento de hechos o actividades, y las formalizan para un mejor cumplimiento de la finalidad de la administracin. Se trata de sucesos que pueden tener una trascendencia mediata o inmediata para el inters pblico. Son tcnicas de constatacin de la actividad de los particulares, de ejercicio de derechos o libertades, de procesos de produccin y comercializacin de determinadas cosas o bienes (desde armas hasta medicamentos, etc.). Las tres figuras tpicas de constancia son: la comunicacin, el inventario y el registro.

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a.

Las comunicaciones. En el mbito de la comunicacin, por razones de polica o de ordenacin, se incluyen diversas declaraciones de conocimiento, dirigidas por la Administracin a los particulares o viceversa. La Administracin puede dirigir al particular advertencias, avisos y requerimientos: i. Advertencias. La administracin puede advertir sobre el riesgo que puede contraer, el autor o terceros, con una conducta que pretenda realizar, o sobre la ilegalidad presente o futura de la misma. Intimaciones o avisos. Mediante ella, la Administracin comunica la adopcin inmediata de medidas para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana, como el cierre o desalojo de locales o establecimientos, suspensin de espectculos. Requerimientos. Consisten en recabar una actitud, o el cumplimiento de un deber u obligacin por parte del ciudadano.

ii.

iii.

El particular, a su vez, puede efectuar a la administracin denuncias o comunicaciones: i. ii. Denuncia. Es la declaracin de conocimiento de una situacin irregular, o ilegal, dirigida a la Administracin. Notificacin o, en general, comunicacin. Es el traslado a la Administracin del cumplimiento de un requisito o de la realizacin de una actividad.

b.

Los inventarios. El segundo tipo de actividad de constatacin, son los inventarios. Los inventarios son una actividad de constancia, en la que se consignan actividades o bienes, mediante una presentacin peridica de su composicin o situacin, y, en su caso, sus resultados. Proporciona, por consiguiente, una informacin general de la actividad de un sujeto o una empresa. Su finalidad es permitir a la Administracin una informacin, en el caso que sea conveniente, tanto sobre personas o sobre los bienes a que se refiere la actividad del empresario.

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c.

Los registros. i. Concepto.

Los registros administrativos constituyen instituciones destinadas a la descripcin y constancia permanente de personas o de bienes, desde el punto de vista de su situacin jurdica en una determinada actividad, y de los pormenores de la misma. Mediante el acto de registro, la administracin toma formalmente conocimiento de algo que existe, sin emitir juicio de conformidad sobre lo que se entera. ii. Clases.

Los registros pueden ser de personas, de bienes o de actividades. Los registros de personas. Son, por regla general, tcnicas que buscan asegurar un mejor desenvolvimiento de situaciones. Se refieren a la persona fsica (Registro Civil), bien a las personas jurdicas (de asociaciones, fundaciones, sociedades, confesiones religiosas, etc.). La inscripcin puede funcionar como ttulo de legitimacin para el otorgamiento de titularidades y situaciones jurdicas. A la inscripcin, en el correspondiente Registro, se vincula la atribucin, o el reconocimiento, de la condicin de sujeto de derecho, o de una cualidad o condicin caracterstica. Por ejemplo, para realizar ciertas actividades, las personas deben estar inscritas en un registro. As, quien desee contratar con el MOP debe estar inscrito en un registro de contratistas. Los registros de bienes. Se presentan en una dualidad caracterstica. Por una parte, estn los que se desenvuelven sustancialmente en el derecho privado; por otra, los propios del derecho administrativo. Los registros de bienes de carcter predominantemente jurdicoadministrativo, se estructuran, a su vez, en dos: los que se refieren a los bienes de la Administracin, a derechos reales que la Administracin otorga sobre bienes de carcter pblico: costas, aguas, etc.; y los que tienen por objeto bienes de particulares cuyos caracteres y situacin trascienden el inters privado. Son de este tipo, por ejemplo, los diversos registros para que puedan circular algunos vehculos, como los taxis, de transporte escolar, etc.

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Los registros de actividades. Tienen un mbito sectorial, y pretenden proporcionar a la Administracin una informacin estable sobre los empresarios y sus actividades en el sector de que se trate.

iii. -

Los principios de registro. Seguridad jurdica. La finalidad de un registro, pblico o privado, es ofrecer y garantizar la certeza, tanto a los que forman parte de l como a los terceros. Fe pblica. Este principio postula que un registro debe proporcionar confianza respecto de sus datos. Incluso, puede constituirse en base a un principio de verdad. Publicidad. El registro constituye una recopilacin de datos o hechos cuya finalidad natural es su divulgacin o conocimiento a los directamente interesados y a terceros. Pero existen tambin los registros reservados, cuyo acceso est restringido slo a determinadas personas en razn de su naturaleza o finalidad. Ahora, la publicidad se encuentra limitada por la intensidad o volumen de acceso de aquellos que usan y gozan del beneficio del registro. Legalidad. Este principio implica que tanto el registrador, los hechos o datos y el acto de registro, estn sujetos a normas de derecho, de manera que la decisin de registrar o rechazar sea una manifestacin de voluntad del registrador que produzca efectos jurdicos.

2.

Actos de comprobacin.

El segundo tipo de actividad que distingue Morell Ocaa, es la de comprobacin, que tiene tres modalidades: la acreditacin, la normalizacin y las inspecciones tcnicas. a. Acreditacin. El derecho positivo emplea esta expresin para acotar determinados actos administrativos que incorporan un ttulo de legitimacin. En ellos, la Administracin certifica datos o cualidades de una persona o una cosa, a los efectos de su identificacin o de demostracin de que posee determinados requisitos de aptitud establecidos por la norma. La acreditacin es una actividad administrativa reglada, y de mera comprobacin de requisitos. Viene a ser, por ello, una prueba anticipada, creada por la Administracin, para facilitar a la persona su participacin en el trfico jurdico; o para permitirle el acceso a determinadas actividades.

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La acreditacin tiene una proyeccin creciente en el marco de la calidad de las actividades y productos empresariales. En ella, la acreditacin es el "reconocimiento formal de la competencia tcnica a una entidad para certificar, inspeccionar o auditar la calidad, o un laboratorio de ensayo o de calibracin industrial". La acreditacin la puede hacer la propia administracin o entregar este tema a empresas que fiscaliza. Se traduce en la entrega de un certificado que acredita la conformidad o idoneidad con ciertos parmetros. b. Normalizacin y homologacin. El segundo tipo de actividad de comprobacin, es la normalizacin. La normalizacin tiene por objeto la unificacin de criterios respecto de determinada materia, fijando estndares de calidad y de seguridad, y eso posibilita la utilizacin de un lenguaje comn en un campo de actividad concreto. Puede llegar a la tipificacin de productos y de actividades. Con esta tipificacin se produce una identificacin en el mercado, un general conocimiento del producto o actividad de que se trate. El objetivo es, por consiguiente, la racionalizacin del mercado, imponiendo la uniformidad, a base de generalizar la frmula ms racional, de composicin o de fabricacin de productos y actividades, estandarizando elementos. Con la normalizacin, el derecho positivo aborda la proteccin de la seguridad y la calidad de los productos, sus componentes, o del proceso de elaboracin de los mismos. La normalizacin, por ello, constituye una gama de reglas de carcter tcnicas, en las que se concretan determinados standards generales. Junto a la normalizacin, est la homologacin. Es decir, el procedimiento administrativo en el que la Administracin constata que un prototipo de producto cumple con las prescripciones tcnicas establecidas. La resolucin certifica dicho cumplimiento. Despus, las actividades de fabricacin de productos se cien al prototipo o modelo establecido y autorizado. c. Inspecciones tcnicas. Constituyen actos de comprobacin de la existencia, en instalaciones, actividades y productos, de los requisitos o componentes necesarios para la consecucin de la eficacia prevista en ellos, y para evitar el riesgo o dao a las personas y las cosas. La actividad inspectora tiene por objeto verificar el cumplimiento de especificaciones o reglas de carcter tcnico. El procedimiento de verificacin de la aptitud, de la seguridad, de la calidad- se realiza con arreglo a mtodos tcnicos de evaluacin. Su propsito

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no es sancionar, sino que prevenir, comprobando o recopilando informacin. La comprobacin de la infraccin puede originar un procedimiento administrativo sancionador. La actividad inspectiva es unilateral, singular y transitoria. Implica una intromisin en propiedad privada, con facultades de acceso y de informacin. IX. EXTINCIN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Otro aspecto que es necesario abordar del acto administrativo, es su extincin. Ramn Martn Mateo analiza la extincin de los efectos del acto administrativo distinguiendo entre los actos originalmente vlidos y los actos originalmente viciados. 1. Actos originariamente vlidos.

Los actos originariamente vlidos se extinguen de cuatro formas: a. Cumplimiento. Los actos legtimos, o al menos con apariencia de tales, se consuman, de la forma ms ordinaria y comn: a travs de cumplimiento por los administrados de lo que el acto establece, como la multa que se abona; o por la Administracin, cuando los actos no tienen incidencia sobre las esferas jurdicas de los ciudadanos, como la carretera que se construye. b. Resolucin. En segundo lugar, pueden extinguirse los efectos de los actos por resolucin de los mismos decidida por la Administracin. Utilizamos aqu el trmino resolucin en un sentido distinto del que tiene el Derecho Civil, para englobar todos aquellos supuestos en los que los actos se eliminan al producirse la incidencia de algunas de las previstas circunstancias accidentales que haban sido incorporadas a su contenido. Si para un acto haba sido establecido un plazo o una condicin, de cumplirse este plazo o de mediar los acontecimientos en que versaba la condicin, la Administracin puede, expresa o tcitamente, considerar extinguidos los efectos del acto. Tambin, los efectos del acto pueden eliminarse por la resolucin expresa de la Administracin de ciertos actos, resolucin que puede adoptarse como sancin del incumplimiento del contenido del acto en cuestin.

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c.

Revocacin. i. Concepto.

La revocacin es un acto en virtud del cual la autoridad administrativa extingue los efectos de una acto administrativo vlido por razones de conveniencia u oportunidad. Los elementos de la revocacin son, entonces, los siguientes: Extingue los efectos de un acto administrativo; por eso, opera siempre para futuro y respecto de todos los destinatarios del acto. Se trata de una causal provocada de extincin del acto administrativo, no de una causal espontnea. Ejemplo de esta ltima es el transcurso del plazo. En la causal de extincin provocada, el acto termina anticipadamente; en el caso de la extincin natural, en cambio, el acto se extingue por el agotamiento de sus efectos. En el caso de la revocacin, ello ocurre por una decisin de la administracin. Otras causales de extincin provocada son la nulidad y la caducidad. La revocacin extingue los efectos del acto administrativo, pues parte de la base que este es vlido y est produciendo efectos. Por ello, no cabe revocar un acto que produjo todos sus efectos; el campo natural de la revocacin tiene lugar respecto de los actos cuyos efectos se cumplen sucesivamente en el tiempo. La revocacin no puede operar respecto de los actos instantneos o cuyos efectos se han agotado o consumado. La revocacin modifica, extingue o da nacimiento a una situacin jurdica nueva. Tiene por objeto evitar que se siga manteniendo una controversia entre la permanencia de una relacin o efecto y el inters pblico, controversia que tiene su causa en un demrito actual del acto. A la administracin, en la revocacin, le es indiferente la estructura regular o irregular del acto; lo que le interesa es que deje de producir los efectos inconvenientes o inoportunos que contravienen el inters pblico que est obligada a satisfacer. De ah que no se trate de una revisin, sino de una manifestacin de otra voluntad. En la revocacin hay una mutacin sobreviniente de alguno de los presupuestos del acto jurdico original. La revocacin permite que la administracin se adapte a las cambiantes situaciones, de modo que pueda satisfacer siempre, de manera regular y continua, las necesidades pblicas. La revocacin responde a la necesidad de hacer compatible la dinamicidad del mundo moderno con la inmutabilidad de las normas.

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Es producida por el mismo rgano emisor o por su superior jerrquico, siempre que tengan potestad para revocar. No es sancionadora; por ello opera respecto de actos vlidos, o sea no susceptibles de ser invalidados. Se traduce en la dictacin de un nuevo acto. Por ello, no consiste en el retiro de la voluntad anteriormente manifestada, sino en una nueva voluntad. No es una caracterstica objetiva de los actos. Los actos administrativos no son esencialmente revocables; la revocabilidad no es de la esencia de un acto sino que un elemento de la naturaleza. La revocabilidad es un elemento extrnseco de un acto que depende de si un rgano tiene o no potestad para revocar. Requisitos. El acto revocado debe ser vlido (no viciado), perfecto (cumpli su ciclo de perfeccionamiento); y estar produciendo efectos. La relacin jurdica inoportuna, es decir la existencia de una relacin creada por el acto que intenta revocar y cuya permanencia es contraria al inters pblico. La revocacin no opera respecto del acto, sino de sus efectos. En la revocacin, la autoridad, basada en una nueva apreciacin del acto y de sus fundamentos, vuelve sobre l para hacer cesar sus efectos. El acto revocado es dejado sin efecto porque varan los presupuestos considerados en su momento; vara el juicio o apreciacin de sus presupuestos o hay una mutacin del inters pblico que lo fund.

ii. -

Potestad revocatoria. Para extinguir una relacin administrativa mediante un acto posterior, es menester que el rgano tenga potestad para revocar. Ello es consecuencia de que una vez dictado un acto, este adquiere vida propia, de modo que la autoridad que lo dict, para poder volver sobre l, debe tener potestad para ello. De acuerdo a la LBPAOAE tienen potestad de revocar sus actos todos los O.A.E. (art. 61). Esta potestad le permite a la administracin apreciar el inters pblico y obrar para satisfacerlo. Como toda potestad, es irrenunciable, indelegable, imprescriptible.

Acto revocatorio. Es el vehculo mediante el cual se ejercita la potestad revocatoria. A este respecto hay que recordar dos principios:

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Que las cosas se deshacen en la misma forma en que se hacen; Que un acto puede dejarse sin efecto por otro de superior o igual jerarqua.

Acto susceptible de revocacin. La LBPAOAE seala como actos irrevocables los que crean o reconocen derechos adquiridos legtimamente. El hecho que no todos los actos sean susceptibles de revocacin, implica sostener que la revocacin no es ilimitada. Cuando afectan a derechos subjetivos, procede solicitar la invalidacin o la nulidad del acto.

iii.

Diferencias con la invalidacin.

La revocacin es distinta de la invalidacin. Sin embargo, se asemejan en que ambas son formas de retiro, es decir figuras de extincin voluntaria realizadas por el mismo poder emisor del acto. Pero mientras la revocacin retira un acto vlido y eficaz en razn del inters pblico, la invalidacin consiste en el retiro de un acto invlido en razn de sus vicios. Las diferencias entre la invalidacin y la revocacin radican en lo siguiente: Validez del acto retirado: el acto revocado es plenamente vlido; en cambio, el acto invalidado tiene vicios. Efectos: la revocacin opera siempre hacia futuro; la invalidacin, en cambio, puede operar hacia el pasado, pues es una verdadera nulidad. Sobre qu opera: mientras la revocacin opera sobre los efectos de un acto, la invalidacin lo hace sobre el acto mismo. Finalidad: la revocacin tiene por objeto hacer primar el inters general; en cambio, la invalidacin, el principio de legalidad. Potestad ejercida: en la revocacin se ejercita una potestad de administracin activa; en la invalidacin, una potestad controladora.

d.

Voluntad del particular. Por ltimo, la extincin de los efectos del acto puede producirse a veces por la simple voluntad del particular. Esto es excepcional, porque los actos normalmente se imponen a los administrados, pero para determinados ca-

61

sos cabe que la decisin de los particulares pueda producir la extincin del acto. As sucede en los supuestos en que se juega la renuncia. Las licencias, por ejemplo, son renunciables: el titular de una licencia de taxis puede comunicar a la Administracin que desiste de la misma. 2. Actos administrativos originariamente viciados.

En la otra modalidad de extincin, a diferencia de los supuestos anteriores, los actos adolecen inicialmente de alguna desviacin frente a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico. Respecto de esta modalidad cabe sealar, en primer lugar, que en el derecho privado, la regla general es la nulidad de los actos contrarios a las leyes. Ello es as porque el ordenamiento civil se limita a marcar y encuadrar el campo de actuaciones lcitas de los particulares, y por lo tanto todo lo que salga de este acotado mbito, es considerado como nulo. En el Derecho Administrativo los supuestos son diferentes, pues no rige el principio de autonoma de la voluntad y las consecuencias son, por ello, diversas. Aqu, se atiende adems a la conservacin de los actos. En segundo lugar, los vicios de los actos administrativos son objeto de un cierto escalonamiento con consecuencias distintas a las previstas en el derecho privado. Se grada el alcance de las infracciones del ordenamiento jurdico atendiendo a su mayor o menor gravedad. As se habla de nulidad, invalidacin, caducidad, etc. En tercer lugar, en el Derecho Administrativo, fuera de los supuestos de inexistencia, se precisa la revisin judicial o administrativa para la eliminacin de los efectos de los actos viciados. Es decir, las sanciones no operan de pleno derecho. En cuarto lugar, el acto administrativo puede incurrir en una gran variedad de vicios. Asociados a ellos, van aparejadas distintas sanciones que justifican su impugnacin. X. LA INVALIDACIN.

Una de las formas de extincin del acto administrativo originariamente viciado, es la invalidacin. 1. Concepto.

La invalidacin es la extincin de un acto administrativo que contraviene el ordenamiento jurdico. Para el actual Ministro de la Corte Suprema, Urbano Marn, la invalidacin es, por una parte, un medio no natural, formal y provocado de extincin de los actos ad-

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ministrativos. Por la otra, es una sancin por la irregularidad congnita. Es un "antibitico" de la juridicidad. En la invalidacin hay un acto de control, unilateral y constitutivo destinado a retirar del ordenamiento un acto irregular desde su origen. En ella hay retiro de oficio, en beneficio del principio de legalidad, dispuesta por la autoridad que dict el acto viciado. La invalidacin es distinta de la revocacin. Sin embargo, se asemejan en que ambas son formas de retiro, es decir figuras de extincin voluntaria realizadas por el mismo poder emisor del acto. Pero mientras la revocacin retira un acto vlido y eficaz en razn del inters pblico, la invalidacin consiste en el retiro de un acto invlido en razn de sus vicios. 2. Requisitos.

Los requisitos de la invalidacin son los siguientes:

a. b.

Acto viciado por ilegitimidad en el momento de su emisin. Potestad de invalidacin. Esta potestad la posee, por regla general, el que emiti el acto y el superior jerrquico ejerciendo control. De acuerdo a la LBPAOAE la autoridad administrativa, de oficio o a peticin de parte, puede invalidar. Procedimiento. La administracin no puede invalidar sin dar traslado al afectado. Acto invalidatorio. Este rene ciertas caractersticas: es un acto administrativo de la administracin de control; es un acto unilateral; es un acto de naturaleza constitutiva; est sujeto a ciertas formalidades. Posibilidad de invalidar, pues, por ejemplo, el acto puede sanearse por el transcurso del tiempo, o el acto invalidado gener derechos adquiridos legtimamente por terceros de buena fe. Plazo. La Administracin debe ejercer su potestad invalidatoria dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. Diferencias de la invalidacin con la nulidad.

c. d.

e.

f.

3.

Ahora bien, la invalidacin se asemeja a la nulidad, pero tiene algunas diferencias. Pueden anotarse las siguientes:

a.

La anulacin opera en sede jurisdiccional; la invalidacin en sede administrativa.

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b. c.

La anulacin procede a peticin de parte; la invalidacin puede proceder de oficio o a peticin de parte. La anulacin declarada produce cosa juzgada; en cambio, de la invalidacin puede recurrirse ante los tribunales, en procedimiento breve y sumario (art 53, LBPAOAE) Fundamento de la invalidacin.

4.

El fundamento de la invalidacin, radica en que la autoridad administrativa se encuentra en la obligacin de ajustar sus decisiones a las normas que regulan las materias que en ellas recaen. Por eso, corresponde a ella misma dejar sin efecto sus medidas ilegales o basadas en presupuestos anmalos o en que se ha incurrido en errores de hecho que afectan sus presupuestos jurdicos, aun cuando ellas hayan sido cursadas sin objecin de la Contralora. Existe un inters general en el restablecimiento del orden jurdico alterado por actos que adolecen de vicios y que, por consiguiente, afectan la regularidad del sistema positivo. 5. Caractersticas de la invalidacin.

La invalidacin tiene las siguientes caractersticas. a. b. La administracin puede disponerla de oficio o a peticin de parte. La invalidacin es facultativa para la administracin. La LBPAOAE utiliza la expresin puede. Ello le permite ponderar, frente a cada situacin, qu es mejor: invalidar o conservar el acto. Puede ser total o parcial. La parcial no afecta las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. Est sujeta a un procedimiento, pues la Administracin debe dar siempre audiencia previa la interesado. El acto invalidatorio es siempre impugnable ante los tribunales de justicia, en procedimiento previo y sumario. Los lmites de la invalidacin.

c. d. e.

6.

Una interesante disputa dentro de la invalidacin se da respecto de sus lmites. La doctrina est conteste en que no cabe invalidacin respecto de actos que han sido incorporados al patrimonio de terceros de buena fe. Respecto del sentido de este lmite, reciente jurisprudencia de la Corte Suprema ha sealado que carece de este ttulo el beneficiario de un permiso de construc-

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cin que fue invalidado por el rgano municipal. En primer lugar, porque no se trata de un tercero. En esta categora quedaran los eventuales dueos de un departamento del edificio afectado. En segundo lugar, no estara de buena fe, al contrariar el ordenamiento jurdico. Ello es consecuencia que el dominio tiene como lmite la ley (art. 582 del Cdigo Civil), que el recurso de proteccin slo ampara el legtimo ejercicio de derechos (art. 20) y que el derecho de propiedad debe adquirirse conforme a la ley (art. 19, N 24, de la Constitucin). La Corte seal que la Constitucin ampara la propiedad legtima. Tambin, la doctrina y la jurisprudencia han establecido otros lmites respecto de la invalidacin. Por ejemplo, la prescripcin adquisitiva; la ejecucin ntegra del acto; la intrascendencia del vicio; la no acreditacin del vicio; la seguridad jurdica; la estabilidad del acto administrativo. En fecha reciente, a raz de la peticin que hizo la Compaa de Telfonos de Chile, para que se modificara su decreto tarifario, la Contralora estableci varios criterios en relacin a los lmites de la invalidacin. En primer lugar, seal que la peticin se insertaba en un proceso tarifario y reglado. Por lo tanto, agreg, habr que tener cuidado con introducir una etapa, no contemplada en la ley, de revisin del acto. En segundo lugar, que cuando se tom razn del decreto tarifario correspondiente, se rechazaron las mismas impugnaciones que se hacan valer nuevamente. En tercer lugar, en esta materia haba que privilegiar la certeza jurdica. En cuarto lugar, las tarifas afectan a terceros; por lo mismo, la posibilidad de invalidar era restrictiva. Finalmente, por la naturaleza de los procesos tarifarios, el vicio deba ser trascendente o relevante y de comprobacin fehaciente (dictamen N 046234, de 10.12.2001). Tambin la Contralora ha sealado que la invalidacin debe atemperarse si se agrava la irregularidad con su ejercicio. Tambin que la invalidacin no releva a los funcionarios de sus responsabilidades y que la invalidacin puede ser fuente de responsabilidad extracontractual para la Administracin (dictamen 44492). El artculo 53 de la LBPAOAE seala que la posibilidad de invalidar que tiene la administracin se extingue a los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. Es decir, transcurrido dicho plazo, el acto se sanea definitivamente, pues prescribe la posibilidad de dejarlo sin efecto. Ello es consecuente con la lgica de conservacin del acto que tiene la LBPAOAE. El plazo de dos aos parece fundarse en lo siguiente. Por una parte, es el doble del plazo que la ley consagra para presentar el recurso de revisin, el que tiene un plazo de un ao para su presentacin. Un plazo equivalente al del recurso de revisin no habra tenido mucho sentido. Por la otra, es la mitad de los plazos de prescripcin de corto tiempo del Cdigo Civil.

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7.

Su carcter constitutivo o declarativo.

Si la invalidacin es declarativa, el vicio exista desde antes; la administracin slo lo constata. Por lo mismo, tiene efecto retroactivo. En cambio, si es constitutiva, el vicio no exista, pues el acto en que se imputaba gozaba de presuncin de legalidad. Por lo mismo, la invalidacin producira efectos slo a futuro. En la medida que la invalidacin se acerca a la nulidad, su carcter declarativo se fortalece. Si se aleja de ella, en cambio, su carcter constitutivo se afianza. La doctrina est dividida. Para unos, tendra carcter declarativo; para otros, constitutivo. Estos ltimos se apoyan en la LBPAOAE, que establece la irretroactividad para actos no favorables como la invalidacin. La jurisprudencia de la CGR, para proteger las situaciones jurdicas surgidas en el tiempo entre que se dict el acto y aquello que lo invalida, ha comenzado a optar tambin por la posicin que la invalidacin produce slo efectos hacia futuro.

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SEGUNDA PARTE: ALGUNOS EJEMPLOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES Y DESFAVORABLES.

I. UN EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE: LA AUTORIZACIN. Concepto.

1.

Los elementos centrales que configuran el concepto de autorizacin, son los siguientes: a. La autorizacin es un acto administrativo.

En primer lugar, la autorizacin es una manifestacin unilateral de voluntad de la administracin, cuyo objeto central es velar por el inters pblico comprometido en un rea determinada. Para tal efecto, evala los antecedentes, verifica y luego permite la realizacin de algo. En este sentido precave riesgos. Por eso, en algunos casos, somete dicha realizacin a condiciones. Como acto unilateral, no requiere del consentimiento de los beneficiarios para su perfeccionamiento. b. Las autorizaciones son actos favorables. Los actos administrativos se clasifican en actos favorables y de gravamen segn los efectos de uno u otro signo que produzcan en los derechos e intereses de sus destinatarios. En el fondo, unos amplan y los otros restringen la esfera jurdica de los particulares. Los actos favorables son irrevocables y pueden tener efectos retroactivos. Los actos de gravamen o limitativos de derechos exigen un rango mayor en la habilitacin normativa, deben ser motivados y son irretroactivos. La autorizacin es un acto favorable porque amplia los derechos del beneficiario, pues permite que un particular haga algo que antes no poda efectuar. c. La autorizacin elimina un obstculo. Mientras que la concesin se concibe sustancialmente como una operacin de transferencia de potestades o facultades pblicas, propias de la Administracin, a un particular, la autorizacin o licencia se define como una declaracin de voluntad de la Administracin con la que se permite a otro sujeto

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pblico o privado el ejercicio de un derecho previa valoracin del inters pblico que la norma aplicable al caso concreto pretende tutelar. En la autorizacin, el juicio de la administracin se hace en base de la legalidad de la zona del orden pblico que el sujeto autorizante debe tutelar. Por eso, es una tcnica de control, porque valora o enjuicia antecedentes para que alguien pueda desarrollar una actividad, comercializar un producto, etc. La licencia no implica transferencia de derecho del ente pblico al sujeto privado, sino la simple eliminacin de unas cortapisas establecidas previamente en el ordenamiento jurdico, el ejercicio de ciertos derechos por el particular no pueden ejercerse sin un cierto control. El acto de otorgamiento de la autorizacin no viene a constituir ex novo un derecho, sino simplemente a remover los obstculos impuestos de forma precautoria por el ordenamiento jurdico y que limitan el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado potencialmente existente. Se trata, en suma, de una autorizacin para realizar lo que est ya de antemano permitido y que se exige, precisamente, para averiguar si se cumplen los requisitos o condiciones legalmente requeridos. Lo anterior no obsta a que las autorizaciones administrativas sean requisitos que subordinan la validez o eficacia de un acto. La autorizacin hace que por su ausencia, un acto o un procedimiento sea nulo y sin posibilidad de saneamiento posterior. d. La autorizacin es un ttulo de intervencin. Sin embargo, el concepto de "autorizacin" administrativa ha dejado de poseer una naturaleza radicalmente opuesta al de "concesin". De hecho, ha entrado en revisin el concepto de autorizacin como una remocin de obstculos, bajo el supuesto de la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho verdadero y propio. Fue O. Mayer quien puso el acento en que la autorizacin levanta una prohibicin establecida por el ordenamiento, previa valoracin que no se alterar el orden pblico. El cuestionamiento de esta concepcin provino de la aplicacin de la autorizacin a situaciones distintas a las comprendidas en el orden pblico clsico. En efecto, por una parte, la autorizacin se aplica contemporneamente como un mecanismo de regulacin del mercado, que no slo remueve obstculos sino que tambin constituye la situacin regulada. Mientras la autorizacin de operacin controla la actividad autorizada, enmarcndola en unos lmites determinados, la autorizacin definitivamente, sin renunciar a la funcin de control, encauza la actividad en la direccin previamente definida por planes o programas mediante el establecimiento de condiciones. Es el caso del permiso medioambiental que se da previo anlisis de la evaluacin de impacto ambiental. Este no slo permite realizar la actividad, sino que

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determina la manera en que atenuar la contaminacin. En otras palabras, se fijan los derechos, obligaciones y deberes que permitirn a la administracin velar por su cumplimiento. Por la otra, porque muchas veces quienes la solicitan no tienen un derecho subjetivo propiamente tal cuyo ejercicio est condicionado a la obtencin de la autorizacin. De ah que, en la actualidad, la autorizacin sea un acto de la Administracin por el que sta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida y constituye al propio tiempo la situacin jurdica correspondiente. Por lo mismo, si la autorizacin implica una remocin de lmites en el ejercicio de un derecho, ello no significa que una vez removidos. la Administracin se vea desposeda de sus prerrogativas originarias, puesto que las conserva, por tratarse de una materia en la que la actividad de los entes pblicos est dirigida a la tutela y defensa de fines de inters general, naturalmente cautelables en todo momento. En virtud de este ttulo de intervencin que la ley otorga a la administracin, esta puede adoptar distintos tipos de medidas respecto del sujeto beneficiado con la autorizacin. As, puede impartirle ordenes, levantar prohibiciones, fiscalizarlas e inspeccionarlas. Tal como ya se indic, la autorizacin no slo remueve un obstculo para que una persona pueda desarrollar una actividad; tambin establece los derechos, obligaciones y deberes del beneficiario. Por lo mismo, constituye el parmetro de referencia para el control judicial de la actividad. A continuacin se analizan tres casos que demuestran lo anterior. i. Municipalidad de Coronel contra empresas pesqueras.

El asunto consisti en que el Alcalde de Coronel recurri de proteccin, solicitando a la Corte que prohibiera a las empresas pesqueras productoras de harina de pescado procesar pescado con ms de 24 horas de captura, vaciar al mar residuos, etc., y que les ordenara construir e implementar equipos tendientes a eliminar los malos olores en Coronel. La Corte de Apelaciones rechaz el recurso. Lo mismo hizo la Suprema. Entre otros argumentos, sealaron que mediante una resolucin del Departamento de Programas sobre el Ambiente del Servicio de Salud Concepcin-Arauco, se haba establecido la obligacin de faenar pescado en buen estado de conservacin y tratar las aguas industriales antes de arrojarlas al mar. Las Cortes consideraron que era innecesario que fueran los tribunales los que tuviesen que repetir que las industrias de harina de pescado estaban obligadas a cumplir la resolucin. Velar por el cumplimiento de la reso-

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lucin era un asunto administrativo, no jurisdiccional. La actividad estaba regulada en la autorizacin. ii. El caso del lago Chapo.

Un particular recurri contra ENDESA, en su calidad de duea y operadora de la Central Hidroelctrica Canutillar. Pidi que no alterara o regulara el nivel del lago Chapo ms all de las subidas y bajadas histricas. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaz el recurso. Lo mismo hizo la Suprema. Entre otras razones, sostuvieron que la rebaja del nivel normal del lago se produjo con las autorizaciones correspondientes. Por lo mismo, agregaron, no puede haber ilegalidad si el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas concedido a la empresa elctrica, se ejerce dentro de los lmites que las autorizaciones oficiales le permiten. iii. Obra de regado.

Un particular recurri de proteccin para solicitar que se pusiera trmino a la construccin de una compuerta en un canal que llevaba aguas de derrame a un canal que se encontraba situado frente del deslinde del inmueble del domicilio del recurrente. La Corte de Apelaciones de Santiago y la Suprema acogieron el recurso. Consideraron arbitrario que una obra de ingeniera pblica no se ajustara en su construccin a las caractersticas tcnicas establecidas en el proyecto correspondiente. Sostuvieron que no ajustarse a dichas caractersticas implicaba apartarse de lo que sirve de fundamento a la construccin. La obra no se basta a s misma, sino que encuentra sus sustento en los clculos que la revisten de justificacin. Por lo mismo, si la obra se aparta de las caractersticas tcnicas que le fueron establecidas, su actuacin deviene en arbitraria. La autorizacin, en definitiva, no slo elimina un obstculo, sino que faculta a la administracin para intervenir en su acatamiento. e. La autorizacin implica valorar el inters pblico. Para otorgar la autorizacin, la administracin debe evaluar el inters pblico comprometido en la actividad en que se insertar. Eso pasa por analizar a las personas que van a participar en el negocio, el proyecto que se va a implementar, los efectos que producir. Dicha evaluacin permite que la administracin pueda rechazar la autorizacin si se contraviene el inters pblico. Ello demuestra el control preventivo que se ejerce por su intermedio.

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Durante el ejercicio de la autorizacin, tratndose de aquellas autorizaciones de funcionamiento, la administracin tambin puede efectuar un control. f. La autorizacin es una acto reglado. Para que la administracin evale el inters pblico comprometido, la ley se encarga de regular las distintas etapas por las que debe pasar la decisin de la administracin. Eso significa que la norma legal establece un procedimiento administrativo, con actos trmites, que preparan la decisin final. As por ejemplo, la administracin puede solicitar antecedentes de los socios de la empresa solicitante respecto de su solvencia; tambin puede pedir informes a rganos de la administracin que sea relevante escuchar; adems, hay plazos y formalidades a las que debe sujetarse el rgano que toma la decisin. g. La autorizacin debe otorgarse si se cumplen los requisitos. La autorizacin debe otorgarse si se cumplan todos los requisitos que establece el ordenamiento jurdico. La administracin no puede negar libremente su otorgamiento. En otras palabras, la negativa a otorgarla debe ser fundada. Concebida la licencia o autorizacin administrativa, al modo tradicional, como acto de control preventivo y de carcter meramente declarativo, que no transfiere facultades sino que remueve lmites, es obvio concluir que la Administracin ha de actuar en su otorgamiento o denegacin dentro de la ms estricta legalidad, no siendo libre para decidir si la otorga o no. La concesin o denegacin de una autorizacin o licencia es, por lo tanto, un acto reglado, tanto en su contenido como en su otorgamiento. No nos encontramos, pues, ante supuestos de otorgamiento libre o gracioso, sino obligado, cuando la peticin del particular rena los requisitos objetivos exigidos para poder estimarla como adecuada a la ley; y, al contrario, cuando la peticin del administrado no cumpla tales exigencias, el rgano autorizante no puede, mediante acto singular, infringir lo establecido por va general ni ampliar o modificar la titularidad o la capacidad jurdica del solicitante. Lo anterior no impide la existencia de un cierto margen de discrecionalidad en su otorgamiento, entendido dicho margen no como un apoderamiento de ejercicio libre de sus prerrogativas, sino como delegacin en ella de la apreciacin de las circunstancias concurrentes en determinados supuestos, ante la imposibilidad que a priori y normativamente pueda predeterminarse la calificacin de cierto tipo de actividades.

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Por otra parte, la autorizacin tambin es incondicionada porque no se pueden establecer a travs de ellas otras condiciones, obligaciones o deberes que los que expresamente permite el ordenamiento jurdico. h. La autorizacin puede ser revocada, pero exige fundamentos. La revocacin de los actos favorables, en donde se ubica la autorizacin, est sujeta a estrictas condiciones. Como todo acto que crea derechos, exige un actuar prudente y motivado de parte de la administracin. La motivacin es un medio de control de la causa de la revocacin, de tal modo que su ausencia puede originar una situacin de indefensin para los afectados. Sin embargo, cabe precisar que una cosa es la exigencia de la motivacin y la existencia de la misma, lo que es fcilmente contrastable, y otra muy distinta la suficiencia de tal requisito, puesto que en su valoracin no se cuenta con mdulos o parmetros que sirvan de referencia. En ello cabe un margen de apreciacin subjetiva para la administracin. Existen diversos casos en que puede operar una revocacin de una autorizacin. Por ejemplo, cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazn, habran justificado la denegacin. Tambin, cuando resultaren otorgadas errneamente. Este error ha sido definido por la jurisprudencia como un defectuoso e inexacto conocimiento de una realidad objetiva, que puede producirse lo mismo en la apreciacin de las circunstancias de hecho como por un inexacto o defectuoso conocimiento de la norma aplicable. 2. Clasificacin de las autorizaciones.

Las autorizaciones admiten distintas clasificaciones. Sealemos las siguientes: a. Las de operacin y las de funcionamiento. Las de operacin son aquellas en las cuales el rgano que las otorga se desentiende de la ulterior actividad del sujeto autorizado. Ej: una autorizacin para importar. La administracin tiene una relacin episdica con el sujeto beneficiado con ella, no crendose ningn vnculo entre ambos. Las de funcionamiento son aquellas en que dada la influencia que la actividad a desarrollarse tiene para el inters pblico, se mantiene un constante intervencionismo de la administracin para supervisar si se est llevando a cabo en forma adecuada. Con motivo de la licencia, entonces, surge una relacin permanente entre la administracin y un sujeto con el fin de proteger el inters pblico frente a vicisitudes y circunstancias que a lo largo del

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tiempo puedan surgir. Ello permite que se puedan realizar correcciones y adaptaciones de la licencia concedida. El inters pblico exige considerar circunstancias nuevas o desconocidas al momento de otorgar la autorizacin. Este tipo de autorizacin revela con mayor claridad el ttulo de intervencin, pues se prolonga durante su desarrollo. Adems, este tipo de autorizacin acerca a la actividad disciplinada con la actividad de servicio pblico concesionada. b. Las personales, reales y mixtas. Esta clasificacin se sustenta en cual es el parmetro de evaluacin: si las condiciones personales del solicitante, el objeto o una mezcla de ambas. 3. Un ejemplo de autorizacin: la autorizacin bancaria.

Sealados los elementos principales que conforman la autorizacin, podemos someter a anlisis la autorizacin que opera en el sector bancario. a. La autorizacin bancaria es un acto favorable. Banco seala la ley- es toda sociedad annima especial autorizada en la forma prescrita por la ley que se dedica al giro bancario. Ninguna persona natural o jurdica que no hubiera sido autorizada, puede dedicarse al giro bancario, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del pblico, ya sea en depsito, mutuo o en cualquiera otra forma. La autorizacin bancaria permite a una persona realizar la actividad vinculada a este giro. b. La autorizacin bancaria elimina un obstculo. Toda persona puede desarrollar una actividad econmica lcita. Pero para que una sociedad annima se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita, requiere autorizacin especial. c. La autorizacin bancaria es un ttulo de intervencin. Corresponde a la Superintendencia de Bancos, cumplidos ciertos requisitos, conceder la autorizacin para que una empresa bancaria pueda funcionar como tal.

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Con la autorizacin, la empresa bancaria puede iniciar sus actividades. La autorizacin habilita a la empresa para dar comienzo a sus operaciones. Junto con ello, la autorizacin confiere las facultades e impone las obligaciones establecidas en la ley a la empresa. Para ella, este es su ttulo. La ley establece que corresponde a la Superintendencia dictar la resolucin que apruebe los estatutos y la existencia misma de la sociedad. Sin perjuicio de ello, la direccin y la administracin de las empresas bancarias se debe ejercitar en conformidad a las disposiciones legales que rijan la materia, a los estatutos de cada banco y a las normas impartidas por el Superintendente. d. La autorizacin implica la valoracin de inters pblico. El inters pblico comprometido en la autorizacin bancaria es la seguridad de los ahorrantes y del sistema financiero. La valorizacin del inters pblico en el otorgamiento de la autorizacin bancaria, se expresa en lo siguiente. i. Anlisis del plan de desarrollo presentado.

Los accionistas fundadores de un banco deben presentar un prospecto a la Superintendencia, tanto para la creacin de un nuevo banco como para la transformacin de una sociedad financiera en empresa bancaria. El prospecto debe ser acompaado de un plan de desarrollo de negocios para los primeros tres aos de funcionamiento. La Superintendencia debe analizar dicho plan para otorgar la autorizacin. ii. Verificacin de requisitos de accionistas.

Los accionistas fundadores de un banco deben cumplir los siguientes requisitos: Solvencia. Deben contar en conjunto con un patrimonio neto consolidado equivalente a la inversin proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior, informar oportunamente de este hecho. Integridad. No deben existir conductas dolosas o culposas, graves o reiteradas, que puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que se propone establecer o la seguridad de sus depositantes.

Corresponde a la Superintendencia verificar el cumplimiento de estos requisitos.

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iii.

Verificacin de inicio.

Cumplidos una serie de trmites, la Superintendencia debe comprobar, para dar la autorizacin, si la empresa bancaria se encuentra preparada para iniciar sus actividades y, especialmente, si cuenta con los recursos profesionales, tecnolgicos y con los procedimientos y controles para emprender adecuadamente sus funciones. iv. Informe del Banco Central.

El Banco Central de Chile puede informar, a solicitud de la Superintendencia, acerca de los efectos que la autorizacin de nuevos bancos pueda producir para la estabilidad del sistema financiero o el adecuado cumplimiento de sus funciones. e. La autorizacin bancaria es un acto reglado. Slo cumplidos todos los requisitos que establece la ley, la Superintendencia debe conceder la autorizacin para funcionar. El Ttulo II de la Ley de Bancos, regula el procedimiento de otorgamiento de la autorizacin para ejercer el giro bancario. Este consta de varias etapas. i. La presentacin del prospecto.

Los accionistas fundadores de un banco deben partir por presentar a la Superintendencia un prospecto. Este debe ser acompaado de un plan de desarrollo de negocios para los primeros tres aos de funcionamiento. Los accionistas fundadores de un banco son aquellos que adems de firmar el prospecto, tienen una participacin significativa en su propiedad. ii. Otorgamiento de certificado provisional de autorizacin.

La Superintendencia tiene 180 das, por regla general, para analizar el prospecto. Puede aprobarlo o rechazarlo. El rechazo se debe fundar en que los accionistas no renen la solvencia ni la integridad que la ley exige. El rechazo se debe producir por resolucin fundada. Existen dos situaciones respecto del plazo de 180 das que establece la ley. Por una parte, si la Superintendencia no dicta la resolucin denegatoria dentro de dicho plazo; los interesados pueden requerir que se certifique por la Superintendencia este hecho. En este caso, el certificado hace las veces de autorizacin. Por otra parte, la Superintendencia puede suspender por una vez el pronunciamiento sobre el prospecto por un plazo de 180 das adicio-

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nales, en casos excepcionales y graves relativos a la ley de trfico de drogas o por circunstancias que, por su naturaleza, sean inconvenientes difundir pblicamente. Aceptado el prospecto, la Superintendencia debe entregar un certificado provisional de autorizacin a los accionistas fundadores. Dicho certificado habilita a dichos accionistas para realizar los trmites conducentes a obtener la autorizacin de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su constitucin y funcionamiento. Se considera que la sociedad tiene personalidad jurdica desde el otorgamiento del certificado. iii. Constitucin de garanta.

Los accionistas fundadores de una empresa bancaria deben constituir una garanta igual al 10% de la sociedad proyectada. iv. Solicitud de autorizacin.

Aprobado el prospecto por la Superintendencia, se debe solicitar la autorizacin de existencia de la sociedad, acompaando copia autorizada de la escritura que contenga los estatutos. La Superintendencia debe comprobar la efectividad del capital de la empresa. Demostrado lo anterior, dicta la resolucin que autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos. v. Certificado de la Superintendencia.

Junto con la resolucin que autoriza la existencia y aprueba los estatutos, la Superintendencia debe expedir un certificado que acredite lo anterior, que contenga un extracto de los estatutos. El certificado se debe inscribir en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial en el plazo de 60 das contados desde la fecha de la resolucin aprobatoria. vi. Comprobacin de iniciacin.

Inscrito el certificado en el registro y efectuada la publicacin sealadas, la Superintendencia, dentro del plazo de 90 das, debe comprobar si la empresa bancaria se encuentra preparada para iniciar sus actividades; tambin si cuenta con los recursos profesionales, tecnolgicos y con los procedimientos y controles para emprender adecuadamente sus funciones. En la

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misma oportunidad, debe analizar el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres aos presentados junto al prospecto. vii. Autorizacin para funcionar.

Cumplidos todos los requisitos anteriores, la Superintendencia, dentro del plazo de 30 das, concede la autorizacin para funcionar. Asimismo, fija un plazo, no superior a un ao, para que la empresa inicie sus actividades. Por ello, la ley se encarga de precisar que la autorizacin habilita a la empresa para dar comienzo a sus operaciones y le confiere las facultades y le impone las obligaciones establecidas en la Ley de Bancos (art. 31, DFL N 3, Hacienda, 1997). f. La autorizacin bancaria se otorga si se cumplen requisitos. Si se cumplen los requisitos, la Superintendencia est obligada a conceder la autorizacin para funcionar. Por otra parte, la autorizacin slo puede imponer las obligaciones establecidas en la ley, no otras. g. La autorizacin bancaria es revocable. La revocacin exige fundamentos. Si el Superintendente establece que un banco no tiene la solvencia necesaria para continuar operando, o que la seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige su liquidacin, debe proceder a revocar la autorizacin de existencia y declarar su liquidacin forzosa, previo acuerdo favorable del Consejo del Banco Central de Chile. La resolucin que dicte al efecto el Superintendente debe ser fundada y contener, adems, la designacin de liquidador, salvo que el mismo Superintendente asuma la liquidacin. La falta de solvencia o de seguridad de los depositantes o acreedores, debe fundarse en antecedentes que aparezcan de los estados financieros y dems informacin de que disponga la Superintendencia. A continuacin, se analizar la revocacin bancaria del Banco BHC. i. Antecedentes.

El 13 de enero de 1983, la Superintendencia de Bancos dict la resolucin N 6, por el cual revoc la autorizacin de existencia del Banco Hipotecario de Chile y dispuso su liquidacin forzosa. Como fundamento de hecho, la resolucin indic que dicho Banco se encontraba en un estado de insolvencia absoluta, pues "ha experimentado

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prdidas que superan su capital pagado y reservas", se haya en "un estado de cesacin de pagos", ha perdido "una suma superior al patrimonio" y "la insolvencia es total y absoluta". Como fundamento de derecho, se invoc el artculo 55 de la Ley General de Bancos vigente a esa poca. Dicha disposicin estableca lo siguiente: "si el Superintendente estimare que una empresa bancaria no tienen la solvencia necesaria para continuar operando o que la seguridad de los depositantes exige la liquidacin, proceder a efectuarla por s o por la persona que designe, con las facultades, atribuciones y deberes de los liquidadores de sociedades annimas". ii. Argumentos del recurso de proteccin.

Javier Vial y otros dedujeron recurso de proteccin contra dicha resolucin. Alegaron que violaba el 19 N 3, inciso quinto de la Constitucin, pues toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Dicho proceso, sostuvieron los requirentes, no se inici. Tambin alegaron que la decisin les vulneraba el derecho de propiedad sobre sus acciones. Finalmente, sostuvieron que se les discriminaba arbitrariamente, pues haba muchos otros bancos que estaban en peor situacin y respecto de los cuales no se haba adoptado la misma decisin. iii. Resolucin del recurso.

El recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones (30.03.83) y por la Corte Suprema (10.05.83). Los argumentos considerados por ambos tribunales para rechazar el recurso, fueron los siguientes: No se ejerce jurisdiccin.

Ambas sentencias coincidieron en sealar que la decisin de la Superintendencia no era un acto jurisdiccional, sino que se dictaba en ejercicio de una atribucin administrativa, que le otorgaba el artculo 55 de la Ley de Bancos al Superintendente. La Superintendencia, mediante esta decisin, no resuelve una controversia jurdica. La Corte de Apelaciones fue mucho ms explcita en esta materia. Al respecto, sostuvo los siguientes elementos para considerar que la decisin no era jurisdiccional. La decisin de la Superintendencia no resuelve una contienda suscitada entre partes. Al contrario, el conflicto de intereses surge con la dictacin del acto administrativo.

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La decisin no es inamovible, pues puede ser dejada sin efecto por la misma Superintendencia, por un superior y por los tribunales. No produce, por tanto, cosa juzgada. La urgencia de la medida adoptada por la Superintendencia no concuerda debidamente con la idea de un debate prolongado entre la autoridad que la dispone y los afectados. La decisin busca evitar dicho debate por su repercusin en el ambiente financiero y sus previsibles perjudiciales consecuencias debidas a su anuncio o la publicidad de la misma, tales como corridas bancarias, quiebras y otras. La revocacin debe ser fundada.

La facultad que la ley otorga al Superintendente es una facultad discrecional. Pero debe usarse conforme a la razn, pues debe fundarse en que la empresa no tiene la solvencia necesaria para continuar operando o que la seguridad de los depositantes exige en su liquidacin. El orden pblico econmico exige que la autoridad competente regule la economa del pas tomando en consideracin el bien comn. Eso se traduce en la facultad de impedir el funcionamiento de una entidad financiera insolvente. La actividad bancaria es particularmente disciplinada.

La actividad bancaria es de gran trascendencia en el vida nacional y de notoria influencia en la normalidad de los negocios del pas. Es de la mayor gravedad los efectos de cualquiera inestabilidad en este sector para la comunidad toda. La autoridad debe contar con las potestades para limitar el desarrollo de actividades econmicas con el objeto de garantizar el bien comn. Si un banco no tiene la solvencia para operar, su actividad en el campo econmico debe cesar, pues atenta contra el bien comn. Por lo mismo, el artculo 55 de la Ley de Bancos importa una limitacin legtima al ejercicio de la propiedad en actividades econmicas. h. Tipo de autorizacin. La autorizacin bancaria cabe dentro de la categora de autorizacin mixta, pues valora el negocio a realizar y los socios de la empresa, y de autorizacin de funcionamiento, pues el control que sta implica se extiende a toda su existencia.

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i.

La autorizacin bancaria es mixta.

Para otorgar la autorizacin, la Superintendencia debe comprobar, por una parte, aspectos vinculados a la propuesta de la empresa. As, debe evaluar si la empresa bancaria se encuentra preparada para iniciar sus actividades; tambin debe analizar el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres aos presentado junto con el prospecto. Por otra parte, la Superintendencia debe verificar el cumplimiento de los requisitos de solvencia e integridad de los accionistas fundadores. Si considera que no los cumple, debe justificarlo por resolucin fundada. ii. La autorizacin bancaria es de funcionamiento.

En primer lugar, la ley define a los bancos como sociedades annimas especiales que, autorizada en la forma prescrita por la Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita. Por lo mismo, siempre queda sujeta a la autorizacin. En segundo lugar, corresponde al Superintendente velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan y ejercer la ms amplia fiscalizacin sobre todas sus operaciones y negocios. En tercer lugar, las empresas bancarias son instituciones de funcionamiento obligatorio. Ninguna empresa bancaria puede iniciar, suspender o poner trmino a sus operaciones sin previa autorizacin del Superintendente. En cuarto lugar, la superintendencia debe mantener permanentemente clasificados en gestin y solvencia a los bancos. Dicha clasificacin debe efectuarse al menos una vez al ao, por resolucin fundada, de acuerdo a un procedimiento y a ndices definidos en la ley. La clasificacin debe actualizarse cuando se acrediten cambios en las situaciones que las motivaron. II. SEGUNDO EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE: LA SUBVENCIN. Concepto.

1.

Las subvenciones son la ms caracterstica e importante de las medidas de fomento en el sector econmico, pues concurren en ella las dos notas determinantes de la actividad administrativa de fomento. Por una parte, su carcter instrumental, pues tienen el propsito que el sector privado lleve a cabo determinadas actuacio-

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nes. Por la otra, es una tcnica de ordenacin que tiene la Administracin respecto de esas mismas actuaciones. Puede ser definida como aquella tcnica propia de la actividad de fomento, que consiste en la atribucin patrimonial, bsicamente de carcter dinerario, que se recibe a fondo perdido con el fin de realizar determinados comportamientos -de hacer o de abstenerse-, que han sido considerados de inters general y a cuya plena y efectiva realizacin queda vinculada. La subvencin, en consecuencia, en primer lugar, es una disposicin patrimonial que hace la administracin. Las subvenciones consisten en la entrega gratuita de fondos pblicos, procedentes de los impuestos, para cubrir parcialmente el costo de determinas actividades que se consideran de inters pblico o de inters social. En segundo lugar, la subvencin es a fondo perdido. Mediante ella, la Administracin entrega a un particular una cantidad de dinero o fondo perdido, es decir, sin imponer su devolucin. En tercer lugar, en la subvencin intervienen dos sujetos: el otorgante y el beneficiario. El primero slo puede serlo un rgano de la Administracin; la titularidad activa de las subvenciones corresponde siempre a una personalidad jurdicapblica. Las subvenciones son siempre otorgadas por un rgano de la Administracin. Por su parte, el beneficiario de la subvencin es, normalmente, un particular. Estos pueden ser personas jurdicas o naturales. En algunos supuestos, ostentan un status jurdicamente cualificado. Es el caso de los concesionarios de servicios pblicos. En este caso, la frmula subvencional puede jugar en muy distintos sentidos: garantizar el equilibrio econmico-financiero de la concesin; cubrir el dficit de la explotacin en funcin del clculo anticipadamente previsto de la misma; etc. Beneficiario de la subvencin, entonces, puede serlo, en principio, cualquier persona privada, sea jurdica o natural, ya existente, o tratndose de personas jurdicas, en vas de creacin, en parte, como consecuencia del posible otorgamiento de la subvencin. Sin perjuicio de ello, algunas leyes exigen que el beneficiario sea una persona jurdica pre existente. Finalmente, las subvenciones se distinguen porque se entregan para una finalidad de inters pblico. La subvencin es una tcnica propia de la administracin de fomento que consiste en una atribucin patrimonial, con el fin de llevar a cabo determinados comportamientos considerados de inters general a cuya consecucin queda vinculado el beneficiario. En virtud del incentivo recibido, el administrado se adhiere de una manera voluntaria a la realizacin de programas o planes que la Administracin considera convenientes a los intereses generales. Las subvenciones estn necesariamente destinadas a financiar el desarrollo de una actividad de inters pblico.

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Dicha finalidad explica que no sean una mera liberalidad del Estado. Este las concede para cumplir un fin que, de no ser satisfecho por particulares, correspondera integralmente a los cuerpos de la Administracin. En todo caso, la autoridad ser siempre soberana, no slo para concederlas, sino tambin para suspenderlas, cuando a su juicio la actividad del establecimiento de utilidad pblica se realiza mal, o aun para suprimirlas. Su inversin quedar siempre limitada al cumplimiento de la finalidad para la cual la entidad ha sido creada. Esto quiere decir que si la institucin no emplea los recursos que el Estado le otorga mediante subvencin en las finalidades que aqulla persigue, o los emplea mal, habr de ser responsable, incluso de su reintegro. No otra puede ser la conclusin a que ha de arribarse si no perdemos de vista el nico fundamento que el Estado ha tenido en cuenta para concederlas. Por la finalidad, entonces, que persigue la subvencin, su receptor queda sujeto a una funcin social de la propiedad, pues est afecta al cumplimiento del propsito de la subvencin. Dicho de otro modo, el receptor o beneficiario adquiere la propiedad del aporte en que consiste la subvencin, pero tal propiedad conlleva desde su origen las limitaciones que impone la funcin social que sirve de causa, fundamento y finalidad a dicho aporte o beneficio. Tales limitaciones se traducen en la afectacin de la subvencin al cumplimiento de las finalidades que tal beneficio o aporte persigue. 2. El contenido de la relacin subvencional.

El otorgamiento de la subvencin hace nacer entre las partes de la relacin un conjunto de situaciones jurdicas. a. Los derechos del beneficiario se cien a la percepcin de la cantidad en que la subvencin concedida consiste. El acto o contrato mediante el que la subvencin se otorga, crea a favor del beneficiario un derecho subjetivo perfecto, no una mera expectativa de liberalidad, lo que convierte al pago de la subvencin en una obligacin plenamente exigible. De modo paralelo, entre las obligaciones del beneficiario destaca, la de realizacin de la actividad que constituye el fundamento de la subvencin que le fue concedida. La posicin jurdica de la Administracin concedente se concreta, adems de su obligacin primordial de abonar al beneficiario el importe de la subvencin, en un amplio conjunto de derechos y potestades. Pueden resumirse del siguiente modo : i. Ante todo, la Administracin ostenta el derecho de exigir al beneficiario la completa realizacin de la actividad en base a la cual fue concedida la subvencin.

b.

c.

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ii. iii.

La Administracin tambin ostenta una potestad de modificar la subvencin. La potestad antes mencionada se completa con un poder de revocacin en caso de incumplimiento por parte del beneficiario, de sus deberes de justificacin, de dedicacin de la subvencin a los fines para los que fue concedida o de las condiciones impuestas en el acto de otorgamiento. La revocacin conlleva, el deber de reintegro. La Administracin concedente tiene la potestad sancionadora para los casos de incumplimiento por el beneficio de sus obligaciones.

iv.

3.

La subvencin permite el control de su receptor y de la actividad que desarrolla.

Ahora bien, a cambio de la subvencin, su receptor debe adecuar el ejercicio de su actuacin privada a los fines pblicos establecidos que sirvieron de base para su otorgamiento. Es decir, debe ajustarse a la funcin social que grava a la entidad que la recibe. La subvencin, muy lejos de responder a causa donandi alguna, inadmisible por principio en la Administracin, obedece, segn ha sealado J. L. Villar Palas, a la finalidad de intervenir a travs de un condicionado o de un modus, libremente aceptado por el particular, en el comportamiento de ste. Las cantidades otorgadas estn vinculadas al pleno cumplimento de la actividad prevista al efecto. De ah, que se haya hablado del carcter condicional de la subvencin, en el sentido de que aparece otorgada bajo la condicin resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad. El control es uno de los elementos bsicos de la subvencin. Puede afirmarse, sin exagerar, que, en su esencia, no hay subvenciones. Los fondos pblicos son la fuente de las subvenciones. Al otorgarse se distraer una cuota de esos recursos al cumplimento de un fin social, que requiere la supervigilancia del otorgante, no slo respecto de si se cumple ese fin, sino que, adems, -si se hace adecuadamente. Normalmente, sern entidades particulares o personas naturales las que percibirn estos dineros pblicos. Esta circunstancia justifica, ella sola, el control. Es perfectamente posible que se cometan abusos con estos fondos. Tal es as, que en el hecho hoy lucran con estos bienes la mayora de los colegios o establecimientos de enseanza particular que perciben subvenciones. Los fondos pblicos slo pueden destinarse a la satisfaccin de las necesidades de esa ndole y es obligacin del Estado supervigilar y controlar ese cumplimento. Sin este control, las subvenciones degeneran en meras liberalidades disimuladas, como se las ha llamado tambin.

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4.

La subvencin educacional del D.F.L. N 2.

El D.F.L. N 2 estructura el concepto de subvencin en base a los cuatro elementos ya analizados en el captulo anterior. a. Es una disposicin patrimonial del Estado. La subvencin es una disposicin patrimonial que hace el Estado, en primer lugar, porque consiste en recursos de origen fiscal o municipal que el Estado destina a los establecimientos educacionales. Dichos recursos constituyen ingresos propios de ellos, correspondientes a la prestacin de servicios que se obligan a desarrollar. En segundo lugar, su carcter patrimonial se expresa en que el derecho a impetrar el beneficio prescribe en el plazo de seis meses contado desde el 1 de enero del ao en que debe ser recabado. Transcurrido el trmino, el derecho a impetrar o cobrar la subvencin fiscal del ao correspondiente, se extingue definitivamente. b. Es a fondo perdido. Enseguida, la entrega de recursos por parte del Estado es a fondo perdido, toda vez que no est sujeta a reintegro. Slo existe esta obligacin en caso que hayan sido indebidamente percibidos. c. Tiene dos sujetos. Los sujetos de la subvencin escolar son, por una parte, los establecimientos educacionales que cumplan con los requisitos establecidos en la ley. Con dicho objeto, la ley establece que una persona natural o jurdica, denominada sostenedor, debe asumir ante el Estado la responsabilidad de mantener en funcionamiento el establecimiento educacional, en la forma y condiciones exigidas por la ley y su reglamento. Las municipalidades pueden tambin acogerse al beneficio de la subvencin por los establecimientos educacionales que tomen a su cargo de acuerdo a lo dispuesto en el DFL N 1-3.063, del Ministerio del Interior, de 1980, siempre que dichos establecimientos cumplan con los requisitos establecidos por la ley. El otro sujeto de la subvencin es el Ministerio de Educacin. Esta debe ser enterada mensualmente por dicho rgano.

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d.

Tiene una finalidad determinada. La finalidad del rgimen de subvenciones, de acuerdo a lo establecido en el artculo 2 de la ley, es la creacin, mantencin y ampliacin de establecimientos educaciones cuya estructura, personal docente, recursos materiales, medios de enseanza y dems elementos propios proporcionen un adecuado ambiente educativo y cultural. De ah que el monto de la subvencin se determina multiplicando el valor unitario que corresponda por la asistencia media promedio registrada por curso en los tres meses precedentes al pago.

e.

Caractersticas de la subvencin en el D.F.L. N 2. Las caractersticas con que el D.F.L. N 2 concibe a la subvencin, son las siguientes: Su valor se expresa en USE. Esta vara de acuerdo al tipo de enseanza. Su valor a 1998 era de 9.785. El monto o valor de la subvencin escolar se expresa en unidades de subvencin educacional (USE). Al ao 1998, el valor de la USE era de $9.785, 477. Esta cifra se reajusta ao a ao. El valor unitario mensual de la subvencin se determina por alumno y vara segn el nivel y la modalidad de la enseanza. El valor unitario mensual vara, asimismo, respecto de los establecimientos que operen bajo el rgimen de jornada escolar completa diurna. Dentro de stos, se consideran los establecimientos educacionales rurales de educacin general bsica con cursos multigrados, los que pueden funcionar de acuerdo al rgimen de jornada escolar completa diurna para los alumnos correspondientes a los niveles de enseanza de 1 y 2 aos bsicos. Para efectos de determinar el monto de la subvencin la ley atiende tambin, en los establecimientos de educacin general bsica, a la condicin de vulnerabilidad de los alumnos, contemplando una mayor subvencin respecto de aquellos que atiendan alumnos de 1 y 2 aos de mayor vulnerabilidad y que extiendan su jornada diaria de atencin. Finalmente, se establece un mayor incentivo a los establecimientos de educacin diferencial y aquellos que atiendan alumnos con cierto tipo de discapacidad con necesidades educativas especiales.

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Determinado lo anterior, el monto mensual de la subvencin que corresponder a cada establecimiento es el resultante de multiplicar el valor unitario expresado en USE que corresponda, por la asistencia promedio registrada por curso en los tres meses anteriores al pago. Se paga mensualmente por Mineduc. La subvencin es pagada mensualmente por el Ministerio de Educacin en la forma y condiciones fijadas en el reglamento. La subvencin slo puede ser pagada a los sostenedores o sus representantes legales, salvo en el caso de medidas judiciales. Excepcionalmente se aceptan mandatos o poderes para percibir la subvencin en caso de muerte, ausencia o enfermedad debidamente acreditada ante un Notario Pblico, los que no pueden tener una duracin superior a noventa das. No paga impuesto a la renta. La subvencin escolar se encuentra exenta del pago del impuesto a la Renta, en la medida que se utilice o destine a los fines propios de la funcin docente. Al efecto, la ley establece expresamente que tanto la subvencin, como los derechos de matrcula, los derechos de escolaridad y las donaciones, no estarn afectos a ningn tributo de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la parte que se utilicen o inviertan en el pago de remuneraciones del personal, en la administracin, reparacin, mantencin o ampliacin de beneficiados o en cualquier otra inversin destinada al servicio de la funcin docente. f. La subvencin educacional implica un rgimen de fiscalizacin. La actividad subvencionada, conforme al D.F.L. est sujeta a un rgimen de fiscalizacin. En efecto, en primer lugar, corresponde al Ministerio de Educacin velar por la estricta sujecin al ordenamiento jurdico de los establecimientos educacionales subvencionados, sin perjuicio de las facultades privativas de la Contralora General de la Repblica. Con el objeto de cautelar el inters fiscal y asegurar el adecuado funcionamiento del establecimiento educacional durante todo el ao escolar, el Ministerio de Educacin puede exigir a los sostenedores de los establecimientos subvencionados, un documento de crdito u otro tipo de garanta inde-

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pendiente por cada establecimiento, que podr hacerse efectiva en caso de incumplimiento de sus obligaciones. La labor de control se materializa, por ejemplo, en las inspecciones peridicas de funcionarios a los establecimientos subvencionados para verificar la asistencia, en base a la cual se paga la subvencin. En segundo lugar, el control y supervigilancia del cumplimiento de las leyes sociales, laborales, previsionales y de salud respecto del personal que se desempee en los establecimientos subvencionados, corresponde a los organismos con competencia en la materia, sin perjuicio de las atribuciones del Ministerio de Educacin. Finalmente, para fines de carcter estadstico, se establece la obligacin a los sostenedores de entregar al Ministerio de Educacin, cada ao, las informaciones que ste solicite acerca de los rubros en los cuales utiliz los recursos que por concepto de subvencin percibi durante el ao laboral docente anterior. g. La subvencin educacional da origen a un rgimen jurdico especial para el sostenedor. De acuerdo al D.F.L. N 2, la impetracin del beneficio fiscal da origen a un rgimen jurdico especial al cual deben someterse los beneficiarios, con el fin de resguardar el cumplimiento de las finalidades establecidas en la ley. Este tiene variadas concreciones. h. El establecimiento no puede discriminar por razones econmicas. El establecimiento no puede realizar cobros adicionales. El establecimiento debe tener al da sueldos de su personal. El establecimiento debe cumplir determinadas obligaciones acadmicas. El sostenedor debe llevar un sistema de estados financieros. El sostenedor puede incurrir en infracciones sancionables.

La subvencin no es automtica, sino que esta sujeta a un procedimiento para su obtencin. De acuerdo a la ley, no cualquier establecimiento puede acogerse al beneficio fiscal impetrando la subvencin.

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Para ello, es necesario, como requisito previo e indispensable, que se trate de establecimientos que tengan el reconocimiento oficial del Estado para impartir enseanza en los niveles bsico, medio y parvulario, de acuerdo a los requisitos y procedimiento regulados en la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza. El sostenedor de dichos establecimientos, quien debe tener, a lo menos, licencia de educacin media, debe asumir ante el Estado la responsabilidad de mantener en funcionamiento el establecimiento educacional en la forma y condiciones que exige la ley. Cumplido lo anterior, la ley establece el siguiente procedimiento al que deben acogerse para impetrar la subvencin. Solicitud. Los establecimientos educacionales de enseanza bsica, media y prebsica del Nivel de Transicin que deseen optar a la subvencin, deben elevar una solicitud ante el Ministerio de Educacin. Requisitos y condiciones de funcionamiento. En dicha solicitud, los establecimientos deben acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones mnimas de funcionamiento que exige la ley. Una vez otorgada la subvencin, stos deben ser mantenidos en el tiempo para efectos de no perder o poder optar a la renovacin del beneficio. Los requisitos son los siguientes: En primer lugar, los pagos por conceptos de remuneraciones y de cotizaciones previsionales respecto de su personal deben encontrarse al da. En segundo lugar, deben contar con los cursos o ciclos de educacin correspondientes al nivel de enseanza que proporcionen. Adems, los cursos impartidos deben ajustarse a los cupos mnimos y mximos de alumnos que, en cada caso, exige el reglamento. Deben contar, enseguida, con un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento y los alumnos, indicando las causales de suspensin de los alumnos y de cancelacin de matrcula.

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En cuarto lugar, no pueden establecer entre sus exigencias de ingreso o permanencia, cobros o aportes econmicos distintos a los establecidos en la ley. Fuera de lo anterior, los establecimientos que se incorporen al rgimen de jornada escolar completa diurna, deben cumplir requisitos adicionales en cuanto a las horas semanales de trabajo escolar, tiempo semanal y diario de permanencia de los alumnos entre otros.

Resolucin. El Mineduc debe resolver la peticin en un plazo mximo de 90 das contados desde la fecha de su ingreso. Como un claro caso de aplicacin del principio del silencio positivo, la falta de pronunciamiento en el trmino establecido por la ley, importa la concesin del derecho a percibir la subvencin, siempre que se renan los requisitos legales y reglamentarios.

III.

TERCER EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE: LOS PERMISOS SOBRE BIENES.

El Estado tiene dos ttulos sobre los bienes. Por una parte, tiene propiedad sobre ellos. Se trata de los bienes fiscales. Estos comprenden bienes muebles e inmuebles. En relacin a ellos, tiene el uso, goce y disposicin. Por lo mismo, puede disponer de ellos (venta, transferencia gratuita, permuta) o administrarlos (destinacin, concesin de uso, arrendamiento). Estos bienes se caracterizan, adems, porque estn afectos a un destino pblico y porque est regulado su uso, goce y disposicin. Por la otra, sobre otros bienes tiene potestades. Se trata de los bienes nacionales de uso pblico. Sobre ellos, slo tiene la facultad de administracin, porque pertenecen a la Nacin toda. Estos bienes se caracterizan, adems, porque su uso es de todos los habitantes, y tienen un rgimen jurdico exorbitante, al estar fuera del comercio humano y ser, por lo mismo, inalienables, inembargables e imprescriptibles. Hay algunos de estos bienes que por naturaleza estn en esta categora; otros, en cambio, adquieren esta categora porque estn afectados por la administracin. Estos bienes se clasifican en dominio pblico terrestre, martimo, fluvial y areo. Cada una de stos, tiene un rgano que lo administra. As, el martimo lo administra la Subsecretara de Marina. Pero independientemente del rgano especfico que lo administre, tienen un control superior a cargo del Ministerio de Bienes Nacionales. Sobre los bienes nacionales de uso pblico, la administracin tiene reglado su uso, su proteccin, su rgimen de vecindad y los ttulos de administracin.

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En relacin al uso, los bienes nacionales de uso pblico, como su propio nombre lo indica, hay un uso por todos los habitantes de la Nacin. Ese uso es de dos tipos. En primer lugar, est el uso comn. Este permite el uso por todos, de modo que nadie impida el uso del resto de las personas. Este uso se rige por los principios de libertad, gratuidad, igualdad, compatibilidad, temporalidad, indemnidad y ordenacin. Este uso comn es general y especial. En el general, hay libertad de acceso. En el uso comn especial, hay restricciones basadas en controles por riesgo. En segundo lugar, se encuentra el uso privativo. En este se excluye el uso del bien por otro particular. Aqu un particular realiza una ocupacin fsica y prolongada del bien. Respecto a la proteccin, la administracin debe evitar el desmembramiento, la degradacin y la usurpacin. El rgimen de vecindad implica cargas recprocas en su favor o en su contra. As, por ejemplo, benefician al dominio pblico la obligacin, el uso de terrenos colindantes para hacer un camino; y lo gravan, las servidumbres de desages o el acceso a caminos. Ahora bien, los ttulos de administracin que tienen los rganos de la administracin del Estado sobre los bienes nacionales de uso pblico, son la concesin y el permiso. En ambos se concede el uso privativo. Pero se diferencian por lo siguiente. En primer lugar, mientras el permiso es un acto administrativo favorable; en tal sentido, es unilateral. La concesin, en cambio, es un contrato. En segundo lugar, el permiso es ms precario que la concesin. Sobre el permiso hay propiedad; no hay dominio sobre el bien, sino slo uso y goce. Pero es esencialmente modificable o puede ser dejado sin efecto por la administracin sin derecho a indemnizacin. En la concesin, en cambio, la administracin tambin puede darles trmino en cualquier momento, si concurren razones de inters pblico; pero el concesionario tiene siempre derecho a la indemnizacin en este caso. En tercer lugar, el permiso se utiliza para otorgar usos privativos menos relevantes. Por ejemplo, para instalar un quiosco de diarios, se pide un permiso. Pero un uso privativo ms importante, opera por concesin. Por ejemplo, si alguien quiere usar el borde costero para realizar inversiones inmobiliarias, se pide una concesin. Lo anterior se refleja tambin en la Ley de Municipalidades. Mientras el alcalde puede otorgar, renovar y poner trmino a los permisos municipales, sin necesidad del acuerdo del Concejo, requiere de ste para otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles trmino.

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IV.

PRIMER EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO DESFAVORABLE: LA ORDEN. Concepto.

1.

La orden es el acto administrativo tpico de imposicin de deberes de hacer, de no hacer, o de padecer. a. Lo primero que ha de notarse para caracterizar jurdicamente la orden es que ha de separarse de los actos de mando que son normales en las relaciones organizativas, en las relaciones de supremaca especial y, en fin, a los contratos y las concesiones de servicios. La orden, para ser tal, ha de partir, de una situacin previa de libertad del destinatario sobre la cual la orden incide con efecto excluyente de esa libertad, bien en un sentido positivo (prescripciones: imponen una conducta activa), bien en un sentido negativo (prohibiciones: imponen una conducta omisiva). La orden hace surgir en sus destinatarios un deber de obediencia, de conformar la propia conducta a la directiva expresa en el acto de la Administracin. La orden, en este sentido, no genera un deber abstracto, sino una obligacin concreta, precisa, clara y terminante. No es, por tanto, un acto declarativo. Dicho deber de obediencia es inmediato, como beneficiado de la autotutela declarativa comn a los actos de la Administracin. La administracin tiene la posibilidad de vencer la posible desobediencia mediante frmulas coactivas. Ello la distingue de aquellos actos que no llevan aparejados estos efectos, como las advertencias o las intimaciones. b. En segundo lugar, normalmente, la orden es de manifestacin eventual y no una tcnica interventora de actuacin general y necesaria, como, sin embargo, es comn en la autorizacin. Hay actividades que no pueden realizarse sin autorizacin; hay otras, en cambio en que cabe la orden, pero sta no se dicta por la autoridad. Si no hay autorizacin, cuando la ley as lo dispone, no hay actividad posible; por el contrario, la actividad puede desarrollarse perfectamente sin orden. En tercer lugar, la orden concreta, en un caso particular, un deber cuyo ttulo es la ley, pero que antes de esa concrecin no era exigible an. La orden es, tcnicamente, un acto constitutivo. Por eso, la orden define el qu, el cmo, el cundo. En este sentido, la orden tiene cierta autonoma para crear soluciones en forma de mandatos para satisfacer el objetivo de la norma.

c.

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Ello explica que en la orden se incorporen contenidos difcilmente contrastables con determinaciones legales. Lo anterior no significa una discrecionalidad total, pues toda orden debe adecuarse o enmarcarse en los fines perseguidos por la norma. Si, por ejemplo, la ley permite dictar una orden para garantizar la continuidad de un servicio (electricidad, agua, etc.) no puede tener otro propsito. d. En cuarto lugar, la orden debe estar precedida por un procedimiento previo a la emisin en el que debe quedar garantizada la certeza de los hechos y la defensa del interesado, cobrando especial relieve el requisito de la notificacin o publicacin. Clases de rdenes. Singulares y generales. Aparte de la ya expuesta de positivas o negativas, la orden puede ser singular o general. La orden general no debe confundirse con una norma reglamentaria, puesto que, aunque tenga por destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas, se refiere siempre a una situacin concreta y no permanente (por ejemplo: prohibicin de trfico en un tramo determinado de una avenida), de modo que su realizacin agota el mandato en ella contenido lo que no es el caso de las normas-. La orden general debe ser publicada, aunque no siempre tal publicacin, salvo que otra cosa precise la Ley, deba seguir frmulas tasadas y formales. b. Preventivas, directivas y represivas. Otra clasificacin de las rdenes, es la que las distingue por su funcionalidad, en preventivas, directivas y represivas. Las rdenes preventivas, de contenido normalmente aunque no necesariamente- prohibitivo, estn dirigidas a procurar un desarrollo de las actividades privativas que eviten peligros o riesgos. Mediante las rdenes directivas, la Administracin impone el deber de conformar la empresa o la industria o, ms genricamente, el ejercicio de una actividad, de una cierta manera, o de dirigir la actividad privativa hacia un cierto objetivo. Las rdenes represivas no deben confundirse con la imposicin de sanciones administrativa. La orden represiva pretende la eliminacin de una situacin ilegal ya consumada o de los efectos derivados de la misma. Por ejemplo, orden de suspensin o de demolicin de construcciones abusivas, orden de disolucin de reuniones legales.

2. a.

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c.

Personales y reales. Las rdenes pueden ser tambin personales (impone conductas personales) y reales (conductas subjetivamente reales o en relacin con cosas determinadas).

3.

Ejemplos de rdenes.

La Superintendencia de Bancos puede impartir instrucciones a los bancos y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que observe y, en general, las que estime necesarias en resguardo de los depositantes u otros acreedores y del inters pblico. As, por ejemplo, la Superintendencia puede exigir hasta dos veces en cualquier poca del ao a una institucin fiscalizada, balances generales referidos a determinadas fechas del ao calendario. Cabe sealar que las instituciones sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia que incurrieren en alguna infraccin a la ley que las rige, a sus leyes orgnicas, a sus estatutos o a las rdenes legalmente impartidas por el Superintendente, que no tengan sealada una sancin especial, pueden ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento. En el caso de tratarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, puede aplicarse una multa hasta de cinco veces el monto mximo antes expresado. Otro ejemplo de orden, la encontramos en el SAG. En dicho servicio, los Directores Regionales pueden, en conformidad con las polticas definidas por el Director Nacional ordenar cuarentenas, aislamiento vacunaciones y pruebas diagnsticas; disponer la realizacin de anlisis y reacciones reveladoras; y decretar sacrificios, destruccin o reexpedicin de animales y vegetales, productos, subproductos y derivados enfermos o contaminados o sospechosos de estarlo. V. SEGUNDO EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO DESFAVORABLE: LAS PROHIBICIONES. Concepto.

1.

La prohibicin conlleva la imposicin de un mandato omisivo a una empresa particular, una vez valorada negativamente la actividad que realiza o pretende realizar por sus efectos perjudiciales. Dicha tcnica se mueve, pues, en la esfera del ejercicio de un derecho (el de la libertad de empresa) en un determinado tiempo y lugar, no en la esfera de la existencia misma del derecho. La prohibicin, por tanto, como acto administrativo, debe diferenciarse de la delimitacin normativa de la libertad de empresa, en la cual, al prohibirse genricamente ciertas facultades de dicho derecho, lo que se hace es delimitar su contenido.

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Adems de la tipologa ya contemplada a propsito de las rdenes (singular/general), existe otra clasificacin aplicable a la tcnica de la prohibicin: la que distingue entre la absoluta y la relativa. La prohibicin absoluta niega al industrial toda posibilidad de actuar. Sirva de ejemplo la prohibicin de utilizar determinados combustibles o la de utilizar una maquinaria especfica durante un perodo preciso. La prohibicin relativa, en cambio, condiciona el ejercicio de la actividad a la carga previa de que su autor obtenga la pertinente licencia. As sucede, por ejemplo, en todas las autorizaciones de vertidos de contaminantes. La prohibicin relativa, entonces, opera asociada a la autorizacin. 2. Ejemplos de prohibiciones.

Un primer ejemplo de prohibicin es la veda. Esta es un acto administrativo, establecido por autoridad competente, que dispone la prohibicin de captura o extraccin de un recurso hidrobiolgico en un rea determinada por un espacio de tiempo. La veda puede ser de tres tipos: biolgica, extractiva y extraordinaria. La veda biolgica es la prohibicin de capturar o extraer con el fin de resguardar los procesos de reproduccin y reclutamiento de una especie hidrobiolgica. La veda biolgica se declara en un rea de pesca. Es decir, en un espacio geogrfico definido como tal por la autoridad para los efectos de ejercer en l actividades pesqueras extractivas de una especie hidrobiolgica determinada. El no respecto de la veda, trae aparejado una multa, una clausura y la incautacin de las especies. La ley de Bancos, por otra parte, contempla varios casos de prohibiciones absolutas. As, el patrimonio efectivo de un banco no puede ser inferior al 8% de sus activos ponderados por riesgo neto de provisiones exigidas. El capital bsico no puede ser inferior al 3% de los activos totales del banco, neto de provisiones exigidas. Tambin, el banco no puede conceder crditos, directa o indirectamente a una misma persona natural o jurdica, por una suma que exceda del 5% de su patrimonio efectivo. Pero dicha ley contempla tambin prohibiciones relativas, que la Superintendencia puede levantar. Por ejemplo, un banco o sociedad financiera puede adquirir acciones de otro banco o sociedad financiera con el nico objeto de efectuar una fusin entre ambas instituciones, si la Superintendencia lo autoriza.

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Adems, slo con autorizacin previa del Superintendente, un banco puede acordar la reduccin del capital. En ningn caso dicho organismo puede autorizar que el capital quede reducido a una cantidad inferior al mnimo legal. Tambin, los bancos pueden abrir sucursales u oficinas de representacin en el exterior si cuentan con la respectiva autorizacin. Enseguida, los Bancos pueden, previa autorizacin de la Superintendencia, ser accionistas o tener participacin en una sociedad cuyo nico objeto sea prestar servicios destinados a facilitar el cumplimiento de sus fines. Otro caso en que la autorizacin de la superintendencia levanta prohibicin relativa tiene lugar respecto de la adquisicin del activo y pasivo de un banco por otro. En la ley del SAG tambin encontramos ejemplos de prohibiciones. As, los Directores Regionales pueden, en conformidad con las polticas definidas por el Director Nacional, otorgar autorizacin para el traslado de animales. Adems, pueden decretar o establecer cuarentenas, aislamiento, despoblamiento de veranadas o restricciones para su uso. El SAG est facultado para restringir, en conformidad a las leyes que regulan la materia, mediante Resolucin fundada del Director Nacional, el uso o aplicacin de agroqumicos en determinadas reas de zonas agroecolgicas del pas, cuando ello perjudique la salud animal o vegetal, o la conservacin de los recursos naturales renovables. VI. TERCER EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO DESFAVORABLE, LA SANCION ADMINISTRATIVA. Concepto.

1.

Los elementos que configuran la sancin administrativa, de acuerdo a los profesores espaoles Carretero y Carretero, son los siguientes: a. Mal jurdico. La sancin administrativa es, en primer lugar, un mal jurdico por el contenido aflictivo de la sancin. sta mal puede consistir en la privacin de un bien o de un derecho, o en evitar que puedan conseguirse, cuando exista una expectativa lcita de hacerlo. Por ejemplo, una multa, una amonestacin, una caducidad.

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b.

Impuesto por la Administracin. La sancin es emitida por un rgano administrativo competente. Esta es la nota o dato formal u orgnico, que sirve para diferenciar las sanciones administrativas de las penas judiciales.

c.

La sancin es consecuencia de una infraccin precedente. La infraccin es el presupuesto previo para que pueda imponerse la sancin. La sancin es una consecuencia jurdica de la infraccin. Por lo mismo, tanto la conducta como la sancin deben estar establecidos en el ordenamiento jurdico.

d.

La sancin exige un procedimiento administrativo previo. Para que la administracin pueda aplicar una sancin administrativa es necesario que haya formulado cargos y el afectado haya tenido la oportunidad de defenderse y rendir pruebas.

2.

Diferencias con otras figuras afines.

En primer lugar, la sancin administrativa debe diferenciarse de las medidas de polica. En efecto, la sancin no slo rectifica una conducta antijurdica, sino que inflige un mal. Las medidas de polica, en cambio, tienen un carcter preventivo y persiguen la consecucin del buen orden en el uso de los bienes y servicios pblicos; cuidan el exacto cumplimiento de la ley y de las disposiciones complementarias. En segundo lugar, deben diferenciarse de las medidas preventivas. Hay prevencin cuando por un acto administrativo se procura evitar que el sujeto pueda obrar libremente. Por ejemplo, una veda, una cuarentena. Estas medidas preventivas, por s mismas, no son sanciones. En definitiva, las medidas preventivas se dirigen a impedir que se consume una determinada violacin del ordenamiento jurdico; se adoptan, por tanto, antes de producirse la violacin y su efectividad est en funcin, precisamente, de que aquella no tenga lugar. Por el contrario, las sanciones administrativas son consecuencia de la comisin de una infraccin administrativa. Constituyen, pues, una represin, presuponen la realizacin de un comportamiento prohibido. En tercer lugar, hay que diferenciarla de las medidas coactivas. Las medidas coactivas, al igual que las sanciones administrativas, se traducen en la utilizacin de instrumentos de fuerza y se producen por un incumplimiento previo de una obligacin. Sin embargo, mientras las medidas coactivas tienden a vencer ese incumplimiento y a forzar el comportamiento efectivamente debido, las sanciones administrativas no tratan de alterar ese estado de incumplimiento; antes bien, parten de

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su existencia y consisten, pura y simplemente, en la penalidad que al culpable de la situacin creada le corresponde padecer. Difieren, pues, en la finalidad que persiguen. 3. Diferencias con la pena penal.

El artculo 20 del Cdigo Penal establece que no se reputan penas las multas y dems correcciones que los superiores les impongan a los subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinar o atribuciones gubernativas. Para Enrique Cury, las sanciones gubernativas constituyen una necesidad impuesta por la complejidad de la vida en la sociedad contempornea. Esta exige, en efecto, una regulacin ms o menos minuciosa de numerosas actividades que generan peligros graves o, incluso, daos. No hay, pues, otro remedio que entregar a la autoridad administrativa la facultad de imponer esas medidas, en un procedimiento expedito, aligerado, hasta donde sea prudente, de formalidades. Este gnero de sanciones slo es admisible para infracciones leves y, por consiguiente, su magnitud no puede sobrepasar una medida modesta. Confiar a la Administracin la facultad de fulminar multas confiscatorias o imponer, incluso, privaciones de libertad prolongadas, debe considerarse un atentado en contra del principio de legalidad. Desde este punto de vista, entonces, el artculo 20 del Cdigo Penal reconoce que ambos tipos de sanciones tienen iguales esencia y naturaleza. Slo que el Cdigo Penal las expulsa de su regulacin a los administrativos. Ambas sanciones emanan del ius puniendi del Estado. El profesor Pedro Pierry sostiene, que no obstante lo anterior, existen algunas diferencias administrativas entre la sancin administrativa y la pena penal. Desde luego, una la aplica el juez y la otra la administracin. Enseguida, la sancin administrativa cabe respecto de personas jurdicas. Finalmente, la sancin administrativa siempre incide en un mbito que est entregado a la tutela de la administracin. As, si a la administracin se le entrega el control sanitario, justamente a ella se le entrega la infraccin al control sanitario. 4. El derecho administrativo sancionador.

Para el profesor espaol Alejandro Nieto, la sancin administrativa se ubica dentro de lo que se denomina el Derecho Administrativo Sancionador. Este es una frmula de compromiso entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. En efecto, sostiene el profesor Nieto, la potestad sancionadora de la Administracin es algo distinto de la potestad punitiva de los tribunales penales. Desde lue-

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go, porque tal actividad es administrativa, pues quien sanciona es un rgano administrativo, que acta conforme a un procedimiento administrativo, aplica unas normas administrativas y es controlado por los tribunales contenciosoadministrativos. Su encuadramiento en el derecho Administrativo est por encima de cualquier duda. El Derecho Administracin Sancionador es, en primer trmino, entonces, agrega Nieto, Derecho Administrativo. Lo de "Sancionador" impone una mera modalizacin adicional o adjetiva. El plus que aade lo de "sancionador" sostiene Nietosignifica que este derecho est invadido, coloreado, por el Derecho Penal, sin dejar de ser Administrativo. Un Derecho Administrativo Sancionador puede funcionar perfectamente de manera autnoma y rigurosamente independiente de lo Penal. El Derecho Administrativo Sancionador no renuncia a su nacionalidad de origen (el Derecho Administrativo). Pero como desconfa de l y de su autoritarismo tradicional, concluye Nieto, no ha buscado aqu los mecanismos de la proteccin y garantas de los interesados y ha preferido "tomarlas en prstamo" del Derecho Penal, que tiene una mayor experiencia a tal propsito. Esta apertura al Derecho Penal contina Nieto- no desvirta la naturaleza del importador, que sigue siendo administrativo. Y, adems es slo provisional, o sea, a falta de normas suficientes propias del Derecho Administrativo y hasta tanto ste no las produzca. La aplicacin de los principios penales se justifica nicamente, entonces, por la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del ciudadano en un mnimo suficiente que impida una desigualdad intolerable de trato entre el procesado y el que es objeto de un procedimiento administrativo. Sin embargo, para llegar a esta formulacin hubo que pasar por un largo desarrollo. Este lo podemos dividir en tres grandes etapas previas al derecho administrativo sancionador. En primer lugar, est la etapa del Estado absoluto. En l hay una separacin entre derecho y administracin. El Estado estaba fuera del orden jurdico tradicional. Por lo mismo, no hay garanta de ningn tipo en las sanciones que aplica la administracin. En segundo lugar, est el perodo que se llama derecho penal de polica. Es la etapa en que se distingue entre el delito y el delito de polica. Dos autores destacan en esta formulacin. Por una parte, Feuerbach. Este autor seal que el delito penal protege derechos individuales. Un delito afecta un derecho subjetivo. En cambio, el delito de polica, es configurado para prevenir un peligro para la seguridad y el orden jurdico. Son acciones de por s lcitas, pero porque perjudican a la colectividad, se reprimen. El delito de polica afecta al derecho objetivo. Mayer es el otro autor que se ubica en este perodo. Para l, la antijuridicidad de los delitos criminales, consiste en la contradiccin de las normas de cultura reconocidas por

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el Estado. En los delitos administrativos, en cambio, se contradicen intereses administrativos del Estado. Para este autor, el derecho es un producto cultural, pues el Estado reconoce y protege las normas culturales preexistentes. En tercer lugar, est la teora del derecho penal administrativo formulada por Goldschmidt y por Wolf. Para el primero, el distingo central es la diferencia entre la antijuridicidad y la antiadministratividad. La primera implica un dao a bienes jurdicos individuales. La segunda, es una omisin de apoyo al rol de la administracin de promover el bien pblico. El delito es una infraccin natural porque ofende derechos, no el orden pblico. La infraccin administrativa, en cambio, es artificial, porque no se refiere a la justicia, sino al bienestar pblico. Wolf, por su parte, seala que la pena administrativa es una pena. Pero se aplica a alguien que no es socialmente daoso o peligroso, sino socialmente descuidado. El dao administrativo se caracteriza por ser culturalmente relevante y por no generar ninguna relacin con persona o cosa, pues no se entromete en el mundo privado de los bienes. 5. Los principios garantistas para la sancin administrativa.

El derecho administrativo sancionador actualiza la sancin aplicada por la Administracin, quitndole, como dice Garca de Enterra, el carcter pre-beccariano. Por una parte, estn los principios sustantivos. Estos principios se toman prestados del Derecho Penal. Estos son el de legalidad, el de irretroactividad, el de tipicidad, el de proporcionalidad, el de responsabilidad personal y el de prescriptibilidad. Por la otra, estn los principios procedimentales: el derecho a defensa y la presuncin de inocencia. Por el principio de legalidad, se garantiza que la norma legal es la que debe autorizar a la administracin para sancionar por las conductas que ella establezca. Por la irretroactividad se evita que se sancione a una persona por conductas antinormativas producidas antes de los hechos. Por el de tipicidad se establece que las infracciones las debe establecer el ordenamiento jurdico antes de que ocurran los hechos. La proporcionalidad garantiza la graduacin de las sanciones de acuerdo a la intencionalidad, los perjuicios causados, a los riesgos, etc. De acuerdo al principio de responsabilidad personal, cada persona responde por sus propias infracciones y no por las ajenas. Finalmente, el principio de la prescriptiblidad seala que el transcurso de un plazo desde que se incurri en la infraccin y siempre que la Administracin no haya iniciado procedimiento, hace cesar la facultad de la Administracin para sancionar. Dichos principios deben ser matizados respecto de los originarios penales. Si bien su significado puede ser medularmente el mismo, su concrecin es diferente. Por ejemplo, muchas conductas infraccionales se producen por transgresin reglamentaria o de instrucciones que da la administracin, es decir, no por contradic-

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cin con la ley. Eso no sera posible en el Derecho Penal, que exige la tipificacin ntegra de una conducta en la ley. Los principios procesales, por su parte, garantizan el derecho a la defensa, o sea, la formulacin precisa de cargos, la posibilidad de formular alegaciones y rendir prueba y la facultad para presentar recursos. Tambin garantizan la presuncin de inocencia. Es decir, que mientras no se demuestre lo contrario, la Administracin debe partir de la base que la persona no tiene responsabilidad en los hechos que se le imputan. 6. Fundamentos de la legitimidad de la potestad.

Para Rodrguez Collao, existen cuatro fundamentos para legitimar la potestad sancionatoria de la administracin. a. En primer lugar, parece inconcebible que la Administracin pueda ejercer adecuadamente sus funciones, sin estar dotada al mismo tiempo de un cierto poder de coaccin que alcance incluso a la posibilidad de castigar ciertas conductas que entorpezcan su actuacin. Por otra parte, la necesidad de que dichas sanciones se apliquen en forma oportuna y por un ente que posea la competencia tcnica imprescindible para entender y ponderar la infraccin, parecen razones ms que suficientes para justificar el hecho de que esas sanciones sean aplicadas por la propia autoridad administrativa. En segundo lugar, un principio universalmente aceptado en materia de poltica criminal es el de subsidiaridad del Derecho Penal. Este principio parte de la base de que las sanciones del ordenamiento jurdico criminal son las ms graves que contempla el derecho positivo de cualquier pas. Ellas constituyen la ms poderosa arma de lucha en contra de las conductas socialmente intolerables. Por este motivo, esas sanciones deben estar reservadas para los hechos ms graves y respecto de los cuales los medios previstos por otras ramas del Derecho hayan demostrado ser insuficientes o ineficaces. No puede el Estado penalizar criminalmente conductas susceptibles de ser combatidas con otros medios menos drsticos. En tercer lugar, la prevencin especial, es decir, aquella que atiende a la persona individualmente considerada, es tambin uno de los principios que sustenta cualquier proyecto de poltica criminal. Tales proyectos debern tener en cuenta que las infracciones administrativas constituyen un medio penal muy adecuado para la prevencin de los delitos, puesto que ellas tipifican conductas menos graves, pero que, frecuentemente, son pasos previos al delito en la biografa del delincuente. Idealmente no parece conveniente recurrir al Cdigo Penal para castigar a una persona que por primera vez incurre en una conducta de escasa significacin, sin antes utilizar otros medios que eventualmente pudieren conseguir un propsito resocializador.

b.

c.

100

d.

En cuarto lugar, el complejo desarrollo de la actividad de la Administracin ha determinado un aumento muy considerable de las conductas que se hacen merecedoras a una sancin, especialmente en campos relacionados con la tcnica, la ciencia y la economa. Frente a esta realidad se hace cada vez ms patente la inconveniencia de gravar intilmente a la magistratura con el conocimiento de una infinidad de atentados insignificantes, entorpeciendo el desarrollo de funciones ms trascendentes. Clasificacin de las sanciones administrativas.

7.

Despejado el concepto de sancin administrativa, corresponde sealar la clasificacin que de ella hace la doctrina. Esta distingue entre las sanciones de autoproteccin y las sanciones de proteccin del orden general. Las primeras tienen por objeto proteger el orden administrativo en aspectos organizacionales y funcionales. En ellas, la administracin se protege a s misma. El Cdigo Penal las llama penas disciplinarias. En las segundas, en cambio, la administracin protege el orden social general. El Cdigo Penal las llama penas gubernativas. 8. El debate jurisprudencial.

La jurisprudencia ha centrado el anlisis de la sancin administrativa en tres frentes. En primer lugar, lo ha hecho en el tema de la legitimidad. Algunos fallos han sostenido que slo los tribunales pueden aplicar sanciones. Nunca la administracin. Paradigmtico en esta materia es la privacin de la personalidad de Colonia Dignidad. Mientras el Tribunal Constitucional consider que el decreto respectivo era un acto administrativo sancionatorio, la Corte Suprema, en recurso de inaplicabilidad, lo consider un acto jurisdiccional. Otro ejemplo en esta materia son los intentos por impugnar revocaciones de autorizacin. Antes se vio el recurso de proteccin por la revocacin de una autorizacin bancaria. La Corte Suprema rechaz que sta fuera un acto administrativo, porque no resolva una contienda y la decisin no era inamovible. En segundo lugar, la jurisprudencia se ha centrado en el respeto de las garantas procesales para aplicar las sanciones. El Tribunal Constitucional, a raz de recientes controles preventivos de proyectos de ley, ha objetado la ausencia de un procedimiento sancionador. Ha considerado que ste emana del racional y justo procedimiento que garantiza el 19 N 3 de la Constitucin. Por lo mismo, ha objetado las sanciones que los proyectos establecan, porque no tenan un procedimiento administrativo sancionador (Rol 376, 17.06.2003 y Rol 389, 28.10.2003). En tercer lugar, lo ha hecho respecto a la supletoriedad respecto de la ley de Procedimiento Administrativo. El Tribunal no ha considerado a esta ley como supletoria. En fecha reciente, ha ratificado este planteamiento (STC 437, 22.04.2005).

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Sin embargo, una ley que establezca sanciones administrativas, puede fijar su propio procedimiento administrativo sancionador o guardar silencio. El silencio del legislador ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional como ausencia del derecho a defensa (STC 376, 389 y 437) y ha declarado la inconstitucionalidad de la ley. Las dos primeras sentencias las emiti el Tribunal poco tiempo despus (17.06.2003 y el 28.10.2003) de la entrada en vigencia de la Ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativo de los rganos de la Administracin del Estado (LBPAOAE). Pero cabe sealar que esta ley tiene el carcter de supletoria de todos los procedimientos administrativos especiales (artculo 1). La relevancia de la supletoriedad radica en que de acuerdo a esta ley, se garantizan dos derechos fundamentales del derecho administrativo sancionador. En primer lugar, se garantiza el derecho a defensa, pues el afectado puede, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, debiendo el rgano instructor adoptar todas las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin y de igualdad (artculo 10). Los interesados tambin pueden actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses (artculo 10). El interesado puede solicitar prueba y requerir informes (artculos 35 y 37). Durante el procedimiento el interesado puede conocer el estado de tramitacin de los procedimientos y obtener copia autorizada de los documentos (artculo 17, letra a) y f)). Tambin todo acto que lo afecte, se le debe notificar, conteniendo ntegramente el acto que se le comunica (artculo 45). El interesado tambin puede presentar recursos administrativos y jurisdiccionales (artculo 54). En segundo lugar, se garantiza la presuncin de inocencia, pues la administracin debe demostrar la infraccin. Por eso, la Ley N 19.880 seala que los hechos relevantes tras la decisin de un procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio de prueba y que, cuando la administracin no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo debe ordenar la apertura de un perodo de prueba. El instructor slo puede rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias (artculo 35). De este modo, el legislador puede regular por s mismo el procedimiento administrativo sancionador o remitirlo, expresa o tcitamente, a una norma general y supletoria. Dicho procedimiento debe asegurar, en todo caso, la adecuada defensa jurdica de los derechos fundamentales. Si el Tribunal interpreta que el silencio de una ley que establece sanciones de regular un procedimiento administrativo sancionador es, por ese solo hecho, inconstitucional, est diciendo junto con eso dos cosas. Por una parte, que la Ley de Procedimiento Administrativo no es supletoria. Y, por la otra, que no es suficiente como garanta. Ambas cosas no son correctas.

102

9.

La multa como sancin administrativa.

Sin lugar a dudas, la principal sancin administrativa es la multa. Por lo mismo, merece unas palabras adicionales. a. Introduccin. La multa existe en el derecho privado. Las partes de un contrato pueden prever el retardo o la inejecucin de la obligacin, fijando por s mismas y anticipadamente el monto de la indemnizacin por esas causas. Esa fijacin del monto a pagar se hace por medio de una estipulacin, generalmente comprendida en el acto principal, denominado clusula penal. Dicho monto es, tcnicamente, una multa. Por otra parte, la multa en el derecho pblico no es patrimonio del Derecho Administrativo Sancionador. Las multas en el derecho pblico puede ser penales y no penales. Una persona se hace acreedor de una multa no penal, cuando su conducta aparece en contradiccin con una disposicin normativa. Dicha contradiccin no requiere dolo o culpa. La multa no penal comprende varios aspectos: las sanciones administrativas; las sanciones por violacin de las leyes tributarias y las sanciones por faltas disciplinarias. La multa penal, en cambio, es, nicamente, la que corresponde a los delitos previstos y sancionados por el Cdigo Penal. Cabe agregar que en el Derecho Administrativo es posible distinguir dos tipos de multas: las multas coercitivas y las multas sancionatorias. Las multas coercitivas consisten en la imposicin de una exaccin pecuniaria, como medio de coaccin para la ejecucin forzosa de los actos administrativos, cuando as lo autoricen expresamente las leyes. Por tanto, la multa como medio de ejecucin forzosa exige, en primer lugar, la existencia de un acto administrativo incumplido, que por lo general impone una obligacin no fungible, para cuya realizacin forzosa se recurre a la imposicin de una multa, no como sancin, sino como medio instrumental de coaccin. Las multas coercitivas tienen como objeto quebrantar la voluntad del administrado para que emprenda la realizacin de una obligacin. Mediante la ejecucin forzosa de los actos administrativos, slo se pretende que el rebelde cumpla con un acto. Estas multas se diferencian de las multas sancionadoras, entonces, porque no se imponen a travs de ellas una obligacin de pago con un fin represivo o retributivo por la realizacin de una conducta que se considere administrativamente ilcita. Consisten, ms bien, en una medida de constreimiento econmico. Mediante estas multas, no se sanciona una conducta antijurdi-

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ca sino que se pretende impulsar, en ejercicio de la denominada autotutela ejecutiva de la Administracin, el cumplimiento de una obligacin o la realizacin de una prestacin impuesta por el acto administrativo que se trata de ejecutar. Por ello, tal como ya se indic, para algunos autores estas no son sanciones administrativas. Consecuentemente, la multa coercitiva es compatible e independiente de cualquier sancin administrativa. As, por ejemplo, la imposicin de una multa sancionadora puede tener como fundamento la existencia de unos defectos en las estructuras de una construccin emprendida, mientras que las multas coercitivas pueden fundamentarse en no haberlas reparado en el plazo fijado por la Administracin tras el oportuno apercibimiento. En resumen, las multas coercitivas se distinguen, en primer lugar, porque es preciso que se habilite expresamente su utilizacin como medio de ejecucin forzosa. Es necesaria una regulacin especfica, con rango legal, que ofrezca cobertura a su eventual empleo. En segundo lugar, lo normal es que las multas coercitivas se empleen para imponer el cumplimiento de obligaciones no fungibles, ya que si se tratara de prestaciones de hacer no personalsimas, el medio de ejecucin forzosa indicado es la ejecucin subsidiaria. En tercer lugar, las cuantas de las multas estn en funcin de las obligaciones impuestas y, correlativamente, de la capacidad econmica del administrado. En cuanto al plazo de cumplimiento, estas multas, que son reiterables, han de sealar un perodo de tiempo para llevar a efecto la actuacin que impone el acto que se trata de ejecutar suficiente para cumplir lo ordenado. b. La multa administrativa sancionatoria. Tal como se indic, la multa es una sancin administrativa consistente en una suma de dinero, de beneficio fiscal, que una persona se ve obligada a pagar a consecuencia de una infraccin al ordenamiento jurdico. La multa es, en primer lugar, una sancin administrativa. Es un menoscabo patrimonial aplicado por un OAE. Es un castigo monetario, una represin pecuniaria. La multa, en segundo lugar, tiene un monto definido en la ley. El OAE facultado para aplicarla, determina su monto de acuerdo a cada infraccin. Pero los tramos en que puede oscilar los define la ley. Cabe sealar que en algunas ocasiones, la ley expresa su monto en unidades, como UF, UTM, etc. En ningn caso, puede ser confiscatoria.

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Enseguida, se paga en dinero. Por la multa, el infractor queda obligado a cancelar una suma de dinero. Hay un crdito que tiene un OAE en su contra. La multa reemplaza el deber infringido por el deber de pago. La multa una vez impuesta, se transforma en un crdito para la administracin. En quinto lugar, las multas suelen ser de beneficio fiscal. Sin embargo, para algunos entes descentralizados, se consideran ingresos propios. En segundo lugar, la multa se impone al transgresor de una norma. Es la consecuencia daina que sufre quien incurre con su conducta en una infraccin. La multa, como toda sancin administrativa, supone una transgresin normativa. Finalmente, la multa no supone necesariamente la generacin de un perjuicio. Se puede imponer an si no existe. Para graficar lo anterior, veamos un ejemplo. La ley que regula a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (Ley N 18.410), establece la siguiente regulacin de las multas. i. Monto.

Pueden ascender de 1 a 500 UTA para las infracciones leves; de 1 a 500 UTA para las infracciones graves y de 1 a 10000 UTA para las gravsimas. ii. Destino.

El monto de las multas impuestas por la Superintendencia es de beneficio fiscal. iii. Plazo de pago.

Debe ser pagado en la Tesorera General de la Repblica, dentro del plazo de diez das, contado desde la fecha de notificacin de la resolucin respectiva. iv. Acreditarse.

El pago de toda multa aplicada, debe ser acreditado ante la Superintendencia, dentro de los diez das siguientes a la fecha en que sta debi ser pagada. v. Impugnabilidad.

Las sanciones que impongan multa son siempre reclamables y no sern exigibles mientras no est vencido el plazo para interponer la reclamacin, o sta no haya sido resuelta.

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vi.

Consignacin.

Para interponer la reclamacin contra una multa, debe acompaarse boleta de consignacin a la orden de la Corte, por el 25% del monto de la misma. vii. Retardo en el pago.

El retardo en el pago de toda multa que aplique la Superintendencia, devenga reajustes e intereses. viii. Devolucin.

Declarada judicialmente la improcedencia total o parcial de la multa, la Superintendencia o el rgano jurisdiccional respectivo, segn corresponda, debe ordenar su devolucin por la Tesorera General de la Repblica, debidamente reajustada.

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TERCERA PARTE:

EL ACCESO A LA INFORMACIN ADMINISTRATIVA.

Tal como ya se indic, el segundo aspecto que comprende la publicidad del acto administrativo, adems de la notificacin y la publicacin, es el relativo al acceso a la informacin administrativa. En efecto, la ley establece que son pblicos los actos administrativos de los rganos de la administracin del Estado y los documentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial. Para ello, establece un derecho subjetivo, consistente en la posibilidad de los interesados a requerir por escrito esta informacin. Dicho derecho se encuentra regulado en los artculos 13 y 14 de la LOCBGAE, y en el reglamento N 26, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 7 de mayo del 2001, que regula el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administracin del Estado. Para el ejercicio de este derecho, es requisito esencial que los actos y documentos no se encuentren a disposicin permanente del pblico. Para estos efectos, el citado reglamento N 26 seala que son actos y documentos que se encuentran a disposicin permanente del pblico, aquellos que han sido objeto de publicacin ntegra en el Diario Oficial y que se encuentran consignados en un ndice que debe llevar cada servicio. Estos documentos y actos, por lo tanto, deben consignarse en un ndice o registro, que se caracteriza por lo siguiente:

1. 2.

Debe ser llevado por cada servicio. Se forma con los actos y documentos dictados o emanados de cada servicio dentro del mbito de su competencia y que se hayan publicado ntegramente en el Diario Oficial. El registro debe ser actualizado permanentemente. Los actos y documentos se deben incorporar a l desde la fecha de su publicacin. Cada registro tiene un contenido mnimo. Por una parte, debe contener la individualizacin del acto o documento, sealando su naturaleza, identificacin y numeracin, fecha de su emisin. Por la otra, debe contener la fecha y lugar de la publicacin del acto o documento.

3. 4.

Respecto de estos actos y documentos, no cabe dicho derecho de acceso. Se entiende que ya son conocidos por su publicacin. Cabe sealar que el registro no tiene por objeto dar validez al acto sino slo facilitar la consulta y la ubicacin de los mismos por los interesados.

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Este derecho, por otra parte, nada tiene que ver con las informaciones que requieran a la Administracin los tribunales o el Congreso. Dichas peticiones se rigen por su propia normativa. Tampoco esta normativa rige la posibilidad que tiene todo interesado de acceder al expediente administrativo del cual es parte. Este tambin se rige por su propia normativa. Ahora bien, los elementos que configuran el derecho del acceso a la informacin administrativa, son los siguientes: I. 1. SUJETO PASIVO. Los rganos de la administracin.

Los sujetos pasivos de este derecho son, por una parte, los rganos de la Administracin del Estado respecto de sus actos administrativos y de los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Cabe precisar, en primer lugar, que las personas tienen acceso a la documentacin que la administracin tenga, o sea que existan. No hay un derecho a exigir que se produzca, edite o confeccione una determinada informacin. Por documento, el Reglamento N 26 entiende un concepto amplio. Documento es "todo escrito, correspondencia, memorndum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento grfico, fotografa, microforma, grabacin sonora, video, dispositivo susceptible de ser ledo mediante la utilizacin de sistemas mecnicos, electrnicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga informacin, cualquiera sea su forma fsica o caractersticas, y las copias de aquellos". En segundo lugar, la administracin est obligada a entregar sus propios actos, no los de terceros. La ley habla de "sus actos administrativos". Por actos administrativos, el Reglamento N 26 entiende a las "decisiones formales que emiten los rganos de la Administracin, en las que se contienen declaraciones finales de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica". Se excluye, entonces, los actos de mero trmite, pues no contienen declaraciones finales. En tercer lugar, la documentacin que debe entregar es la vinculada al acto. Y slo aquella que le sirve de sustento, es decir, de base. Pero dicho fundamento debe ser directo, o sea inequvoco, y esencial. Con esta ltima expresin se descartan los documentos de mero trmite, que no fundan el acto. El Reglamento N 26 entiende por sustento o complemento directo "aquellos documentos que se vinculen necesariamente al acto administrativo en que concurren

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y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequvocamente, sobre las bases de esos documentos". Por sustento y complemento esencial dicho Reglamento entiende "los documentos indispensables para la elaboracin y dictacin del acto administrativo en que concurren, de modo que son inseparables del mismo". Finalmente, cabe precisar que los rganos de la administracin a quien se puede exigir el acceso, son todos aquellos que lista el art. 1 de la LOCBGAE. 2. Ciertas empresas.

Por la otra, son sujetos pasivos, las empresas privadas que presten servicios de utilidad pblica y las empresas que tengan organizacin de sociedad annima y en que el Estado sea dueo o designe dos o ms directores. Pero dichas empresas son sujetos pasivos no respecto de todos sus documentos sino slo de los informes y antecedentes que proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalizacin, y en la medida que cumplan ciertos requisitos: que sean de inters pblico, que su difusin no afecte el debido funcionamiento de la empresa y que el titular de dicha informacin no haga uso de su derecho a denegar el acceso a la misma. II. SUJETO ACTIVO.

Es sujeto activo de este derecho cualquier interesado. Es decir, toda persona, entonces, que tenga algn inters, tiene derecho a requerir la informacin por escrito al jefe del servicio respectivo. La ley no califica este inters; no seala que debe ser directo o patrimonial. Basta invocar alguna ventaja en la peticin. III. OBJETO.

En primer lugar, el objeto de este derecho son los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, en los trminos ya sealados. En segundo lugar, son objeto de este derecho los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidad pblica y las empresas en que el Estado participe, siempre que se den los requisitos que anotamos recien: 1. 2. Que los proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalizacin. Que sean de inters pblico. Es decir, que no sean de inters slo de la empresa.

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3.

Que su difusin no afecte el debido funcionamiento de la empresa. O sea, que la paralice o entorpezca; que haga bajar o subir el precio de sus acciones, etc. Que el titular de dicha informacin no haga uso de su derecho a denegar el acceso a la misma. LMITES.

4.

IV.

Las nicas causales en cuya virtud se puede denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos son: 1. 2. 3. 4. La reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias. El que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido. La oposicin deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la informacin contenida en los documentos requeridos. El que la divulgacin o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, segn calificacin fundada efectuada por el jefe superior del rgano requerido. El que la publicidad afecte la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

5.

El Reglamento N 26, del Minsegpres, de 2001, regula la primera causal para negar la entrega de los documentos y antecedentes, es decir, la reserva o secreto. En tal sentido, establece que para que se configure la excepcin al acceso o, en otras palabras, para que la autoridad pueda negar dicho acceso, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos. 1. En primer lugar, es necesario que se haya declarado secreto reservado por resolucin fundada ciertos actos o documentos. Corresponde al jefe de servicio determinar los actos, documentos y antecedentes de la institucin que estn afectados al secreto o reserva. Dicha declaracin la debe hacer mediante resolucin fundada y conforme a los criterios que se vern ms adelante. Los actos y documentos que no estn en dicha declaracin, deben, en consecuencia, ser proporcionados; a menos que se de a su respecto otra causal para negarlos. En segundo lugar, es necesario que estemos en presencia de actos o documentos, en los trminos ya referidos.

2.

110

3.

En tercer lugar, es necesario que dichos actos y documentos no tengan otra cobertura previa de secreto o reserva. El reglamento N 26 no deroga los documentos o reservas declarados por otras normas administrativas, ni menos las establecidas en la ley.

Los criterios que define el reglamento para la declaracin del secreto reservado son el inters pblico y el inters privado. En la primera categora quedan aquellos documentos y actos relativos a la defensa y seguridad nacional, al mantenimiento del orden pblico, a la poltica monetaria, etc. En la proteccin de los intereses privados de los administrados, se encuentran los documentos nominativos, esto es, aquellos que conllevan o contengan una apreciacin de juicio o valor de una persona determinada o claramente identificable; aquellos cuya comunicacin o conocimiento afecte la vida privada de una persona; los expedientes mdicos o sanitarios; los que se refieran a secretos industriales o comerciales, etc. La declaracin que haga la autoridad de un documento como secreto o reservado por resolucin fundada y en base a los criterios sealados, produce los siguientes efectos. 1. 2. En primer lugar, hay obligacin de la autoridad de denegarlos en el caso que se solicite acceder a ellos mediante el derecho de acceso. En segundo lugar, los documentos y actos secretos slo podrn ser conocidos por las autoridades o las personas a las que vayan dirigidos y por quienes deban intervenir en su estudio o resolucin. Los documentos y actos reservados, por su parte, slo pueden ser conocidos en el mbito de la unidad del rgano a que sean remitidos, tales como divisin, departamento, seccin u oficina. Para garantizar el carcter secreto o reservado, la autoridad debe restringir el acceso y circulacin de las personas no autorizadas donde se guarden dichos actos o documentos. En tercer lugar, los documentos quedan declarados como secretos o reservados por el plazo de veinte aos. Sin embargo, se permite que la autoridad pueda poner trmino a dicha calificacin con anticipacin, mediante resolucin fundada. En cuarto lugar, la autoridad debe informar a los medios de prensa el carcter secreto o reservado de los documentos o actos que puedan llegar a su conocimiento.

3.

4.

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V. 1.

PROCEDIMIENTO. Requerimiento.

En caso de que la informacin no se encuentre a disposicin del pblico de modo permanente, el interesado tiene derecho a requerirla por escrito al jefe del servicio respectivo. La formalidad que exige la ley, entonces, es doble. Por una parte, debe haber una peticin escrita. Por la otra, dicha peticin debe ser dirigida al Jefe del Servicio. 2. Actitudes del Jefe de Servicio.

El jefe superior del rgano requerido debe pronunciarse sobre la peticin, sea entregando la documentacin solicitada o negndose a ello, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde la formulacin del requerimiento, o desde la expiracin del plazo concedido al tercero afectado. a. La entrega. El jefe superior del rgano requerido debe proporcionar la documentacin que se les solicite, salvo que concurra alguna de las causales que le autorizan a negarlos. En este caso, su negativa a entregar la documentacin debe formularse por escrito y fundadamente, especificando las razones que en cada caso motiven su decisin. Dicha exigencia apunta a formalizar una decisin no arbitraria; y a facilitar el control de ella. b. Consulta a terceros. Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que contengan informacin que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del rgano requerido, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, debe comunicar, mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la informacin correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo. Los terceros interesados pueden adoptar dos actitudes: i. Ejercer su derecho de oposicin dentro del plazo de tres das hbiles contado desde la fecha de notificacin, la cual se entender practicada al tercer da de despachada la correspondiente carta certificada. La oposicin deber presentarse por escrito y no requiere expresin de causa.

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Deducida la oposicin en tiempo y forma, el rgano requerido queda impedido de proporcionar la documentacin o antecedentes solicitados, salvo resolucin judicial en contrario. La oposicin, entonces, del interesado es total, pues impide absolutamente la entrega y no necesita explicarse. ii. En caso de no deducirse la oposicin, se entiende que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha informacin. Sin embargo, si el jefe superior requerido, estima fundadamente que la divulgacin de la informacin involucrada afecta sensiblemente los derechos o intereses de los terceros titulares de la misma, puede denegar la entrega. Tal posibilidad es un mecanismo que tiene la autoridad para proteger a personas que por negligencia o falta de informacin, no se opusieron. Es un mecanismo que suple la voluntad del interesado cuando su silencio afecta sus derechos o intereses. VI. 1. GARANTAS. Onerosidad.

El costo del material empleado para entregar la informacin es siempre de cargo del requirente, salvo las excepciones legales. Es decir, se deben pagar las fotocopias, los impresos, etc. No puede la administracin negarse por el costo que las copias implican. 2. a. Impugnacin judicial. Causales. Vencido el plazo previsto para la entrega de la documentacin requerida, o denegada la peticin por una causa legal, el requirente tiene derecho a recurrir al juez, solicitando amparo a su derecho. La negativa o el silencio, abre paso a que el afectado reclame. b. Tribunal competente. i. Causal para denegar fue seguridad de la nacin o inters nacional.

En este caso, el tribunal competente es la Corte Suprema.

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ii.

La otra causal.

Denegada la peticin por una causa distinta de la seguridad de la Nacin o el inters nacional, el requirente tiene derecho a recurrir al juez de letras en lo civil del domicilio del rgano de la Administracin requerido, que se encuentre de turno segn las reglas correspondientes, solicitando amparo a su derecho consagrado en el artculo precedente. c. Procedimiento. i. Ante tribunal ordinario. Reclamacin. La reclamacin debe sealar claramente la infraccin cometida y los hechos que la configuran, y debe acompaarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso. Traslado. El tribunal debe disponer que la reclamacin sea notificada por cdula, en la oficina de partes de la reparticin pblica correspondiente y en el domicilio del tercero involucrado, si lo hubiere. En igual forma se notifica la sentencia que se dicte. La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, deben presentar sus descargos dentro de quinto da hbil y adjuntar los medios de prueba que acrediten los hechos en que los fundan. De no disponer de ellos, deben expresar esta circunstancia y el tribunal fija una audiencia, para dentro de quinto da hbil, a fin de recibir la prueba ofrecida y no acompaada. Prueba. La prueba se consigna en un cuaderno separado y reservado, que conserva ese carcter aun despus de afinada la causa, en caso de que por sentencia ejecutoriada se confirme el carcter secreto o reservado de la informacin y se deniegue el acceso a ella. Sentencia. La sentencia definitiva se debe dictar dentro de tercero da de vencido para evacuar el traslado, sea que se hayan o no presentado descargos. Sin embargo, si el tribunal decret una audiencia de prueba, este plazo corre una vez vencido el plazo fijado para sta.

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Todas las resoluciones, con excepcin de la sentencia, se dictarn en nica instancia y se notifican por el estado diario. Apelacin. La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos. El recurso debe interponerse en el trmino fatal de cinco das, contado desde la notificacin de la parte que lo entabla. Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan. Deducida la apelacin, el tribunal eleva de inmediato los autos a la Corte de Apelaciones respectiva. Recibidos los autos en la Secretara de la Corte, el Presidente debe ordenar dar cuenta preferente del recurso, sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes. El fallo que se pronuncie sobre la apelacin no es susceptible de los recursos de casacin. ii. Ante Corte Suprema.

La sala de la Corte Suprema que conozca la reclamacin, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible, puede ordenar traer los autos en relacin para or a los abogados de las partes. En este caso, la causa se agrega extraordinariamente a la tabla respectiva de la misma Sala. En estos casos, el Presidente del Tribunal debe disponer que la audiencia no sea pblica. d. Sentencia. En caso de acogerse la reclamacin, la misma sentencia que ordene entregar los documentos o antecedentes, debe fijar un plazo prudencial para ello. En la misma resolucin, el tribunal puede aplicar al jefe del servicio una multa de dos a diez unidades tributarias mensuales. La no entrega oportuna de los documentos o antecedentes respectivos, en la forma que decrete el tribunal, es sancionable con la suspensin del jefe del servicio de su cargo, por un lapso de cinco a quince das, y con multa de dos a diez unidades tributarias mensuales. Si el jefe del servicio persistiere en su actitud, se le puede aplicar el duplo de las sanciones indicadas. 3. Los documentos siguen siendo inaccesibles durante el procedimiento.

Cabe sealar que en tanto no exista sentencia ejecutoriada que declare su derecho, en ningn caso el reclamante puede tener acceso a los documentos objeto

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del requerimiento, aun cuando fueren acompaados como prueba en el procedimiento de impugnacin. VII. JURISPRUDENCIA.

No obstante lo relativamente reciente de las disposiciones que regulan esta materia, existe jurisprudencia de la Contralora y de los Tribunales que ayudan a clarificar el sentido y alcance de estos preceptos. 1. Jurisprudencia de la Contralora.

La Contralora ha sealado que si se pide un acto administrativo de manera genrica o un elevado nmero de stos, la Administracin no puede distraer irracionalmente a sus funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, entorpeciendo el debido ejercicio de sus funciones propias. En este caso, la Administracin no se encuentra obligada a proporcionar la informacin requerida (dictamen N 21023, de 05.06.2001). El organismo de control ha sealado tambin que la norma de acceso a la informacin opera respecto de actos administrativos. Por tales, ha entendido toda declaracin de voluntad general o particular de un rgano administrativo, en funcin de una potestad administrativa y que tiene por finalidad decidir o emitir juicios sobre derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas o de los particulares frente a l. El acto administrativo se distingue porque produce un efecto jurdico. En tal sentido, una consulta efectuada a la Contralora, en tanto no se resuelva a travs del respectivo dictamen, no es un acto administrativo, pues carece del elemento esencial de dicha especie de actos, cual es la decisin que produzca consecuencias jurdicas. El control, mientras se realizan, debe quedar amparado por la debida reserva, que es connatural a las voluntades administrativas de fiscalizacin, no pudiendo ser pblico (dictamen 5380, de 14.02.2000). En el mismo sentido anterior, la Contralora ha sealado que los informes facultativos que se dan dentro de un procedimiento interno de formacin de una decisin administrativa, no obligan a la autoridad decisora a dar a conocer su contenido (dictamen 13575, de 18.04.2000). Por otra parte, la Contralora ha precisado que la circunstancia que la ley slo regula publicidad de los actos administrativos decisionales, no significa que los dems actos de la Administracin hayan pasado a tener el carcter de secretos y no puedan o no deban ser dados a conocer a terceros interesados. Para que la Administracin pueda negarse a entregar un documento debe existir, por una parte, una normativa que lo faculte para ello; y, por la otra, que ese documento no se refiera a asuntos que revistan el carcter de secretos o reservados (dictamen 35259, de 14.09.2000).

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De ah que obre correctamente el Director Nacional de un servicio ha sealadoque se niega a permitir que el peticionario fotocopie el sumario en cuestin, basndose en que la divulgacin de su contenido puede afectar sensiblemente los derechos o intereses de terceros, pues esta causal se encuentra expresamente consagrada en la ley (dictamen 42779, de 10.05.2000). 2. Jurisprudencia judicial.

La Corte Suprema en sentencia rol 3.523, de 2000, ha sealado que los servicios deben acreditar la negativa para negarse a entregar la informacin. As, se oblig a CONAF a entregar la informacin requerida, porque no se demostr que sta afectaba sensiblemente los derechos e intereses de terceros. El Decimosegundo Juzgado Civil de Santiago, en causa Rol N 3673-2001, ha sealado que el derecho consagrado en la ley nace slo una vez el respectivo servicio dicte un acto administrativo. Es decir, una decisin formal que contenga una declaracin final de voluntad. Mientras el rgano no lo haga, no existe acto sobre el cual ejercer el derecho a la informacin.

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TERCERA PARTE: LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

I. PLANTEAMIENTO.

Para Ramn Parada V., la doctrina francesa estudia los elementos de los actos administrativos, ms que a travs de una diseccin de las piezas de que stos se componen, en su versin negativa, es decir de las condiciones precisas para la admisin de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la anulacin de los actos atacados. Como seala Waline, estudiar las condiciones de validez de un acto, equivale prcticamente a estudiar los casos de nulidad. En la doctrina italiana (Zanobini, Ranelletti), en cambio, -seala Parada- es ms frecuente abordar la cuestin de los elementos del acto administrativo utilizando los conceptos de la dogmtica privatista de los actos jurdicos. Esta es tambin agrega- la lnea que sigue mayoritariamente la doctrina espaola, que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales y asimismo en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (el trmino, la condicin y el modo). Esta presentacin -seala Parada- no puede, sin embargo, aceptarse sin advertir que por estar los actos administrativos unilaterales ms cerca de los actos judiciales que de los actos privados, sus elementos y la significacin judicial de los mismo guardan una mayor analoga con stos y con aqullos de gestin vicarial que realizan los representantes voluntarios o legales de las propias organizaciones privadas, que con el resto de los actos sometidos al Derecho privado. Por su similitud con los actos judiciales, -concluye Parada- adquieren especial relieve algunos elementos de los actos administrativos como la causa y el fin -sobre todo este ltimo- que en los actos privados resultan prcticamente irrelevantes porque la actividad y gestin patrimonial de los particulares no queda invalidada por falta de congruencia econmica o de otra ndole ni, en general, por los mviles que guen a su autor. Otra notable diferencia con la teora de los actos privados es la importancia que en la misma tienen los elementos accidentales y en general el principio dispositivo, mientras que el acto administrativo se encuentra ceido por un contrario principio de tipicidad que impide desvirtuar o modalizar en exceso los efectos propios de una categora de actos a travs de los elementos accidentales (condicin, trmino o modo).

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II.

TIPOLOGIA DE LOS VICIOS ADMINISTRATIVOS.

Los actos administrativos pueden adolecer de una gran cantidad de infracciones al ordenamiento jurdico. Dichas infracciones la doctrina las denomina vicios. A continuacin se describen dos tipologas de los vicios del acto administrativo. 1. La tipologa de Andr de Laubadre.

El profesor francs, fallecido en 1981, Andr de Laubarde, en su conocido Manual, aborda los vicios del acto administrativo a raz de las modalidades de la ilegalidad y del recurso por exceso de poder. a. Modalidades de la ilegalidad. Un acto administrativo, seala Laubarde, puede violar la legalidad de varias maneras. Esto se debe a que, como todo acto jurdico, el acto administrativo se descompone en cierto nmero de elementos, cada uno de los cuales puede estar en contradiccin con la regla de derecho. Existen, pues, diversas modalidades de ilegalidad. Estas son: i. Ilegalidad relativa a la calidad del autor del acto. El acto administrativo no es legal sino cuando emana del agente facultado por el derecho para realizarlo. El ejercicio de una competencia por quien no es su titular, constituye la primera modalidad de ilegalidad: la incompetencia. ii. Ilegalidad relativa al fin perseguido. Esta afecta el acto administrativo cuando el agente competente toma una decisin correcta en s, pero con un fin diferente a aquel para el cual se haba previsto la competencia. Esta forma de ilegalidad ha recibido el expresivo nombre de desviacin de poder. iii. Ilegalidad relativa a la forma. Hay un vicio de forma cuando el agente ha omitido o ha observado incompletamente las formalidades y procedimientos impuestos por la ley. iv. Ilegalidad relativa al objeto. Es la forma ms corriente y ms fcil de cometer: el agente administrativo toma una decisin cuyo mismo contenido est en contradiccin con la ley.

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v.

Ilegalidad relativa a los motivos. Los motivos son los hechos que han provocado la decisin, que han determinado a su autor a tomarla. La ilegalidad susceptible de afectarlos es de dos posibles rdenes. Por una parte, el acto administrativo puede ser ilegal porque los motivos alegados por su autor en realidad no han existido o no tienen el carcter jurdico que el autor le ha dado; es la ilegalidad por la inexistencia material o jurdica de los motivos (se dice tambin error de hecho o de derecho). Pero el acto administrativo tambin puede ser ilegal por el hecho de que los motivos por su naturaleza no podan justificar legalmente la medida tomada. Este tipo de ilegalidad surge solo cuando el autor del acto dispone de un poder reglado (o competencia reglada), y no cuando dispone de un poder (o competencia) discrecional.

b.

Casos de admisin. Laubadre aborda los vicios del acto, en segundo lugar, al analizar el recurso por exceso de poder, en lo que denomina causas de admisin. Se denominan casos de admisin del recurso por exceso de poder, o tambin medios de anulacin -seala-, las diversas irregularidades que pueden afectar el acto administrativo y acarrear su anulacin. No se discute aqu la admisibilidad sino el fondo del recurso. Los casos de admisin corresponden a las diferentes modalidades de ilegalidad: el vicio de forma (ilegalidad respecto a las formas); la desviacin de poder (ilegalidad respecto al fin); la violacin de la ley (ilegalidad respecto al objeto) y por ltimo las ilegalidades relacionadas con los motivos. La teora de los casos de admisin lleva la marca de esta evolucin, en un sentido de ampliacin que caracteriza toda la historia del recurso por exceso de poder. En efecto, en un principio, el recurso se admita solamente por incompetencia. Despus aparecieron el vicio de forma y la desviacin de poderes. Hasta entonces no se haba aceptado el medio de anulacin ms importante: la ilegalidad referente al objeto mismo del acto. Esta se sancionaba, pero mediante el contencioso ordinario de plena jurisdiccin; era la hiptesis llamada de la violacin de la ley y de los derechos adquiridos. Esta expresin indica que el demandante solamente poda acusar el acto ilegal cuando haca valer al mismo tiempo una situacin individual, un derecho subjetivo violado

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y no el simple "inters afectado" que supone el recurso por exceso de poder. Por ltimo, y en una poca ms reciente, la jurisprudencia desarroll las ilegalidades relativas a los motivos. Las causales de admisin son: i. Incompetencia. Existe incompetencia cuando un agente pblico realiza un acto que no estaba previsto dentro de sus atribuciones. La incompetencia es para el acto administrativo un vicio radical, porque los poderes de los rganos pblicos est rigurosamente asignados y distribuidos por la ley; el concepto de competencia es efectivamente la base de todo el derecho pblico. Existen dos formas de incompetencia que corresponden simultneamente a dos niveles de gravedad: la incompetencia de funciones y la usurpacin de funciones. Hay incompetencia de funciones cuando un funcionario realiza un acto que estaba dentro de la competencia de otro funcionario. Ej.: un jefe de servicio toma una decisin que solamente poda tomar un ministro (incompetencia jerrquica); un alcalde toma una medida referente al municipio vecino (incompetencia territorial). La usurpacin de funciones consiste en la injerencia de una autoridad dentro de las atribuciones de otra de orden totalmente diferente (intromisin de un rgano administrativo en las atribuciones del legislativo o del judicial, de una agente ejecutivo dentro de las atribuciones de una asamblea deliberante); o tambin en la injerencia dentro de las funciones pblicas de un simple particular que no ha sido investido de esa funcin o que lo ha sido en forma irregular. La usurpacin de funciones constituye un grado de ilegalidad ms grave que la incompetencia no slo por sus caractersticas sino tambin por sus consecuencias; no solo ocasiona la nulidad, sino la inexistencia misma del acto. Sin embargo, la ilegalidad que resulta de la usurpacin de funciones encuentra un correctivo importante y clsico en la teora de los funcionarios de hecho.

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ii.

Vicio de forma. La omisin o la irregularidad de las formas y procedimientos prescritos por la ley constituyen el segundo caso de admisin del recurso por exceso de poder. Sin embargo, para evitar caer en un formalismo puntilloso, el Consejo de Estado elabor una teora del vicio de forma que no implica anulacin en los siguientes casos: Casos en que la formalidad era simplemente accesoria y no "substancial". Casos en que la formalidad estaba inspirada solamente por el inters de la administracin; el ciudadano no puede invocar la omisin de formas que no haban sido establecidas en su inters. Casos en que se demuestra que la especie del vicio de forma no ha tenido ninguna influencia sobre la decisin. Casos en que ha sido materialmente imposible para la administracin observar la formalidad. Casos en los cuales el vicio se ha subsanado por el cumplimiento posterior de la formalidad, pero con la condicin de que solamente se trate de la reparacin de una omisin puramente material y no de una reglamentacin retroactiva.

iii.

Desviacin de poder. Hay desviacin de poder cuando se ha tomado una decisin con vistas a un fin distinto de aquel para el que le ha sido conferido; la competencia se ha "desviado" de su fin legtimo y el acto es ilegal por razn de su fin. No hay acto administrativo que no sea susceptible de ser atacado por esta causa de ilegalidad; es lo que a veces se expresa diciendo que no hay nunca poder discrecional cuando se trata del fin buscado. En efecto, cualquier competencia de un agente pblico solamente se concede con miras a un fin determinado, que puede ser ms o menos preciso; la bsqueda de cualquier otro fin viciar al acto de ilegalidad. El fin particular de la competencia puede resultar del texto de la ley cuando esta lo ha indicado expresamente o de las intenciones del le-

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gislador incluso no expresas y que el juez siempre puede investigar, o de la naturaleza misma de la competencia. Pero, adems del fin especial que puede tener una competencia, hay siempre un lmite ms general que se impone a la administracin: el acto administrativo no puede apuntar sino a un fin de carcter pblico y nunca puede realizarse como miras al inters privado; el inters general es la regla de conducta obligatoria para todo agente del Estado. La decisin inspirada en un mvil de inters privado (venganza, preocupacin del favoritismo o de medida vejatoria) constituye el tipo clsico de desviacin de poder. Pero la desviacin de poder no genera la nulidad cuando persigue un fin diferente del legal no ocasiona anulacin cuando la administracin estaba, de todas maneras, obligada a tomar la medida. iv. Violacin de la ley. Aunque apareci tardamente, este cuarto medio de anulacin seala Laubadere- se considera como el ms importante y el ms frecuentemente utilizado; se trata de los casos en que un acto administrativo infringe una disposicin legal dentro de sus mismas disposiciones y objetivos. La denominacin "violacin de la ley" no es afortunada; es simultneamente demasiado amplia y demasiado estrecha. Demasiado amplia, porque las dems ilegalidades tambin pueden ser violacin de la ley; y demasiado estrecha, porque, como lo hemos dicho, solamente hay leyes formales cuya violacin constituye una ilegalidad, pero tambin existen los reglamentos, los principios consuetudinarios y jurisprudenciales, en una palabra, todas las reglas de derecho positivo. v. Ilegalidades relativas a los motivos. La ilegalidad relativa a los motivos del acto administrativo puede tomar dos formas que dan lugar a la posible admisin del recurso por exceso de poder: Ilegalidades que provienen de la inexistencia, de hecho o de derecho, de los motivos alegados por el autor de la decisin. Esta forma de ilegalidad respecto a los motivos, sobre la cual se emplean igualmente expresiones como "error de hecho" o "hechos materialmente inexactos" y "error de derecho", es de un alcance muy general en el sentido de que el demandante la

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puede invocar como medio de anulacin en cualquier hiptesis, tanto cuando el autor del acto administrativo dispone de una competencia discrecional, como cuando su poder es reglado. En cualquier circunstancia, el error de hecho o de derecho, es por s solo, causal de nulidad. Ilegalidad relativa a la evaluacin de los motivos. En este caso la anulacin ya no consiste en que los motivos de la decisin invocados por su autor no hayan existido en realidad, sino en que tales motivos no justificaban la decisin, ni podan permitir a su autor tomarla, dada su ndole. Ya no se trata de comprobar la existencia material o la exactitud jurdica de los motivos, sino de evaluarlos como fundamentos de la decisin. El control de la evaluacin de los motivos hecho por el juez del exceso de poder est limitado a los casos en que la autoridad administrativa solo dispone de una competencia reglada. Sin embargo, en ciertas materias en las cuales la administracin dispone de un poder discrecional, el Consejo de Estado ha credo que la ausencia del control de la evaluacin de los motivos poda dar resultados criticables y ha admitido, desde hace algunos aos, que cuando la decisin administrativa parece, de manera demasiado flagrante, inadecuada a los motivos de hecho, hay error manifiesto de evaluacin, y un error de esta naturaleza, aunque se refiere a la evaluacin de los motivos en dominios de poder discrecional, constituye entonces una ilegalidad y justifica la anulacin por parte del juez del exceso de poder. As, por ejemplo, cuando se trata de conceder permiso para construir y cuando la construccin proyectada puede atentar contra el inters y el carcter del lugar, el alcalde tiene, sin embargo, una competencia discrecional para conceder el permiso; pero el Consejo de Estado ha juzgado que esta concesin es ilegal en caso de error manifiesto de evaluacin, es decir, si el atentado contra el carcter del lugar es demasiado flagrante. Esta jurisprudencia sobre el error manifiesto se ha venido extendiendo progresivamente a dominios cada vez ms diferentes y el Consejo de Estado ha tratado de hacer de ellos un verdadero elemento del contenciosos del poder discrecional.

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El control ejercido por el juez sobre los motivos es muy importante, no solamente en los dominios de competencia reglada, sino aun en los de competencia discrecional. Es, pues, muy importante que el juez disponga de los medios para tener conocimiento, en cualquier hiptesis, de los motivos que han inspirado la decisin. Ahora bien, en principio la administracin solo est obligada a motivar sus decisiones, es decir, a hacer aparecer los motivos en la misma decisin, cuando as lo ordena la ley y lo frecuente es que ella no imponga dicha motivacin. Pero, para mitigar esta posible deficiencia, la jurisprudencia ha planteado como regla, que el juez del exceso de poder tiene siempre el derecho de exigir a la administracin que le revele los motivos que la han determinado; si frente al administrado no hay obligacin de motivar sino en virtud de un texto que as lo impone, frente al juez siempre hay obligacin para la administracin de revelar los motivos, si el juez lo requiere. 2. La tipologia de Brewer-Carias.

El autor venezolano A. Brewer-Carias, establece una tipologa de los vicios del acto administrativo de acuerdo a la legislacin de su pas, pero homologable, con ciertas reservas, a nuestra realidad. Sostiene dos grandes tipos de vicios: los de constitucionalidad y los de legalidad. a. Vicios de inconstitucionalidad. El vicio de inconstitucionalidad puede acompaar al acto administrativo cuando ste viola, directamente, una norma constitucional, o cuando est viciado de incompetencia, pero de orden constitucional. i. Violacin directa de la Constitucin. La violacin directa de la Constitucin se produce cuando el acto administrativo vulnera, directamente, una norma constitucional. Esto sucede, por ejemplo, en un acto discriminatorio que viole el principio de la igualdad. ii. La incompetencia de orden constitucional. El segundo vicio de inconstitucionalidad de los actos administrativos es la incompetencia de orden Constitucional, que puede ser o la usurpacin de autoridad o la usurpacin de funciones.

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La usurpacin de autoridad. La usurpacin de autoridad se produce cuando una persona sin investidura, asume una funcin pblica y realiza actividades administrativas.

La usurpacin de funciones. La usurpacin de funciones, por otra parte, se produce cuando se dicta un acto administrativo por una autoridad administrativa con investidura, pero ejerciendo funciones pblicas atribuidas a otro rgano de otro Poder del Estado.

b.

Vicios de ilegalidad. Adems de los vicios de inconstitucionalidad, los actos administrativos de efectos particulares pueden estar viciados y dar motivo al recurso de nulidad, por diversas contravenciones al derecho o al ordenamiento jurdico. La expresin "vicios de ilegalidad" engloba, entonces, todos estos vicios de contrariedad al derecho. Pueden ordenarse en cuatro grandes grupos. i. La violacin de la ley u otra norma de derecho administrativo. Se produce cuando, al dictarlos, el funcionario viola directamente alguna de las fuentes del derecho administrativo aplicable a su actuacin. El principio de la "violacin de ley" o ilegalidad en sentido genrico, tambin resulta de la violacin de un reglamento o a un principio general del derecho administrativo. ii. Los vicios que afectan los requisitos del fondo de los actos. Los vicios de los actos administrativos que afectan sus requisitos de fondo, tienen que ver con la competencia, la base legal, el objeto, la finalidad y la causa, y sucesivamente se denominan: incompetencia, ausencia de base legal, vicio en el objeto, desviacin de poder y abuso o exceso de poder. La incompetencia. Es el vicio ms comn de los actos administrativos de efectos particulares, tambin denominado en la doctrina, extralimitacin de atribuciones. En efecto, la competencia, en derecho pblico, requiere texto expreso, por lo que la misma no se presume. Por tanto, todo acto dictado por un funcionario que no tenga atribucin expresa para emanarlo, es una acto viciado de incompetencia. Esta incompetencia, por otra parte, puede ser por la materia, el territorio, el tiempo y el grado jerrquico.

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La ausencia de base legal. Pero el acto administrativo de efectos particulares tambin puede estar viciado cuando se dicta por un rgano competente, pero sin base legal. Por ejemplo, el registrador de la propiedad industrial tiene competencia para negar el registro de una marca que tenga similitud con otra ya registrada; sin embargo, si sta ya haba pasado al dominio pblico, la negativa de registro carecera de base legal.

El vicio en el objeto. El tercer vicio que afecta los requisitos de fondo del acto, es el vicio en el objeto, cuando ste constituye un ilcito, cuando es indeterminado o indeterminable, o es de ejecucin imposible.

La desviacin de poder. Conforme a ello, estaran viciados de desviacin de poder, los actos dictados por un funcionario competente y conforme al supuesto legal aplicado, pero buscando un fin distingo, particular del funcionario y an pblico, pero distinto al previsto en la norma.

El abuso o exceso de poder. Los actos administrativos pueden tambin estar viciados en su causa o en sus motivos. Al vicio en la causa o motivo, lo denomina la jurisprudencia como "abuso o exceso de poder". A juicio de Brewer-Carias, ste es el vicio que muestra mayor inters prctico, pues entre otros factores, su desarrollo por la jurisprudencia ha permitido el control de los motivos, particularmente en el acto discrecional. En efecto, la causa o motivo del acto administrativo est configurado por las circunstancias o presupuestos de hecho que provocan la adopcin del acto. Previa a la emisin de todo acto administrativo, por tanto, la Administracin debe realizar una doble operacin: la comprobacin de los hechos y la calificacin y apreciacin de los mismos. En ambas operaciones pueden surgir vicios.

Vicios en la comprobacin de los hechos. En el procedimiento administrativo en general, y particularmente en los procedimientos sancionatorios, la carga de la

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prueba de los presupuestos de hecho est en manos de la Administracin. Ella, por tanto, debe comprobar los hechos; y en esta comprobacin de los hechos, la Administracin puede violar una norma legal establecida para valorar el mrito de la prueba, sea porque valore una prueba, para probar hechos para los cuales no se admite; sea porque le d valor pleno a una prueba, para probar hechos para los cuales no se admite; sea porque le d valor pleno a una prueba mal hecha; sea porque incurra en falso supuesto, es decir, admita como probados hechos que del mismo expediente administrativo resultan inexactos; o atribuya la existencia de menciones en actas del expediente administrativo que no las contengan. Vicios en la calificacin y aplicacin de los hechos. Una vez comprobados los hechos, la Administracin debe calificarlos y apreciarlos. En esta operacin puede tergiversar los hechos, falseando los presupuestos, o puede apreciarlos erradamente, producindose un error de hecho. En estos casos, el acto administrativo dictado estara tambin viciado. Pero en este campo de la apreciacin de los hechos es precisamente donde se manifiesta plenamente el ejercicio del poder discrecional de la Administracin y, por tanto, donde ste debe ser limitado para controlar la tendencia a la arbitrariedad. En efecto, la esencia del poder discrecional est en la libertad de apreciacin de los hechos o motivos y de la oportunidad y conveniencia de la accin, que el legislador otorga a la autoridad pblica; y precisamente, con el control contenciosoadministrativo de los motivos, es decir, de la apreciacin de los hechos por la Administracin, se persigue limitar la arbitrariedad administrativa. Los criterios para efectuar este control, son: Las violaciones al principio de la racionalidad. La primera limitacin al poder discrecional es que ste debe ejercerse racionalmente tanto en relacin a la oportunidad de la actuacin como en cuanto a las apreciaciones tcnicas que sean necesarias. En cuanto a la eleccin del momento oportuno de la actuacin, este debe ser congruente con la medida adoptada. Por otra parte, se hace necesario que la libertad de apreciacin responda a criterios tcnicos racionales.

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Las violaciones al principio de la justicia. El acto administrativo discrecional, adems de ser racional, debe ser justo y equitativo, por lo que si, por ejemplo, una situacin determinada se debe a la accin u omisin de la propia Administracin, no podra ella sancionarla y dejar caer en el particular todas las consecuencias de la misma. Es clsico, en este sentido, el ejemplo de la jurisprudencia italiana: no es procedente la separacin de un funcionario de su cargo por bajo rendimiento en el trabajo, si la disminucin de su capacidad ha sido por causa del propio servicio pblico. Los actos inequitativos, por tanto, tambin estaran viciados.

Las violaciones al principio de la igualdad. Este principio impone a la Administracin la obligacin de ser imparcial frente a los particulares y de dar un tratamiento igual a los que se encuentren en iguales condiciones. Todo acto administrativo que d tratos disparejos est viciado por discriminatorio. En este campo, por otra parte, tiene una enorme importancia el precedente administrativo: si frente a una situacin de hecho la Administracin adopt una decisin, sera violar el principio de la igualdad si frente a otra situacin de hecho igual adoptara otra decisin.

La violacin del principio de la proporcionalidad. Si la ley autoriza a la Administracin para tomar las medidas que juzgue convenientes dentro de una escala (un lmite mximo y mnimo para multas, por ejemplo), la Administracin no puede actuar arbitrariamente, sino que debe adecuar su acto a los supuestos de hecho, de manera que la relacin que se establezca sea necesaria y adecuada. Por ello, sera desproporcionado que ante una falta leve, se imponga la sancin mxima.

iii.

Vicios que afectan los requisitos de forma de los actos administrativos. Adems de los vicios que afectan los requisitos de fondo de los actos administrativos, tambin pueden distinguirse los vicios que afectan los requisitos de forma de dichos actos. Estos pueden clasificarse en requisitos adjetivos y formales.

129

Los requisitos adjetivos. En cuanto a los requisitos adjetivos, stos tienen que ver con el cumplimiento del procedimiento administrativo y todos sus trmites y exigencias.

Los requisitos formales. Pero adems de requisitos adjetivos o procedimentales, cuyo incumplimiento vicia el acto administrativo, tambin existen una serie de requisitos formales de necesario cumplimiento. Por ejemplo, en cuanto a la formacin de la voluntad de los rganos colegiados, es indispensable la observancia de los requisitos de qurum para la instalacin, para la deliberacin y para la votacin; de lo contrario -lo que tambin es muy frecuente- el acto estar viciado.

iv.

Vicios que afectan los efectos de los actos administrativos. Pero los vicios de los actos administrativos no slo pueden surgir en relacin a los requisitos de fondo o forma de los mismos, sino tambin en cuanto a los efectos del acto. Diversos supuestos de vicio pueden destacarse en estos casos. En relacin a los efectos temporales de los actos. Estos deben tener efectos hacia el futuro. De ah que, por regla general, los actos administrativos de efectos retroactivos estn viciados. Sin embargo, no habra ese vicio, si el acto beneficia al administrado; si constata una situacin, etc. En relacin a los efectos temporales de los actos administrativos debe sealarse que, en principio, stos no puede someterse ni a condicin ni a trmino, suspensivos o extintivos, salvo que la ley lo autorice expresamente. En este sentido, todo acto administrativo condicionado sin autorizacin legal, estara viciado. Por ltimo, debe tambin sealarse que los efectos de los actos administrativos, salvo cuando exista condicin resolutiva o trmino extintivo, se presumen indefinidos, no pudiendo la Administracin suspender dichos efectos a su arbitrio. Toda suspensin de efectos de un acto administrativo no autorizada legalmente, entonces, estara viciada.

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En relacin a la cosa juzgada administrativa. En relacin a los efectos de los actos administrativos, stos no pueden ser dictados desconociendo los efectos de otros actos administrativos que hayan producido cosa juzgada administrativa. En efecto, los actos administrativos firmes, creadores o declarativos de derechos a favor de particulares, son actos irrevocables, por lo que sus efectos son obligatorios y no pueden ser desconocidos ni por la propia Administracin ni por los particulares.

En relacin a la ejecucin de los actos administrativos. Los actos administrativos tambin pueden resultar viciados en los medios de ejecucin adoptados por la Administracin. En particular, ciertos actos administrativos pueden ser ejecutados en forma forzosa por va administrativa y previa autorizacin legal. Por tanto, toda ejecucin no autorizada legalmente o por medios no admitidos, estara tambin viciada.

III.

LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO.

La ley se encarga de regular no slo el procedimiento sino que tambin contiene una visin sobre los vicios de que pueda adolecer. Los vicios son infracciones al ordenamiento jurdico en que incurren los actos trmite o el acto final. Son, tcnicamente, vicios de forma, porque no se refieren al contenido del acto, sino que a la ritualidad del mismo. La ley les denomina vicios de forma (art. 13), vicios del procedimiento (art. 56) defectos de tramitacin (art. 10), falta (art. 31). El acto viciado es un acto contrario a derecho (art. 53). 1. El punto de partida.

La visin de los vicios del procedimiento que tiene la ley arranca de tres principios que la estructuran. En primer lugar, no obstante que el acto administrativo es definido por la ley como una decisin formal (art. 13) el procedimientos se estructura en base al principio de la no formalizacin. Se traduce en que la ley slo exige aquellas formalidades indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios. Ello implica una toma de posicin en el sentido que la forma no es un fin en s

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misma. En segundo lugar, el principio de la celeridad. La administracin debe impulsar de oficio, en todos sus trmites, el procedimiento. Ello puede ocasionar defectos, errores o vicios; pero no todos afectan la validez del procedimiento en razn que lo importante es que el procedimiento avance. En tercer lugar, el principio de economa procedimental, conforme al cual la administracin debe evitar los trmites dilatorios. Ello exige que la administracin economice medios para obtener resultados. Por lo mismo, la infraccin de forma no es medular. A los tres principios sealados, hay que agregar otros que provienen del acto administrativo. En primer lugar, el que la doctrina denomina principio de conservacin. De acuerdo a ste, no todo vicio que afecte el principio de legalidad, genera la nulidad del mismo. A veces, es necesario mantener el acto en el sistema porque se protegen otros principios o valores. Es vlido no slo el acto que no tiene vicio alguno, sino tambin aqul, que poseyndolos, debe ser mantenido en el ordenamiento. Tanto es as, que la administracin no est obligada a invalidar si detecta un acto contrario a derecho. La ley seala que la administracin podr invalidar (art. 53). A ello se suma que el acto goza de una presuncin de legalidad; por lo mismo, corresponde a quien lo alega, demostrar que el acto tiene vicios y no a la administracin que se ajusta a derecho. Y a que el acto administrativo es ejecutorio, es decir, se cumple por la administracin una vez que pas su ciclo de perfeccionamiento. Con ello se separa la validez de la eficacia. 2. Caractersticas.

Los vicios de procedimiento tienen las siguientes caractersticas en la ley. a. Son corregibles o subsanables. Todos los vicios de que adolezca el procedimiento pueden ser subsanados, de oficio o peticin de los interesados, antes de la resolucin final (art. 10 inciso segundo y 56). Una vez que sta se ha dictado, caben los recursos o la invalidacin. La ley concretiza este principio en varias disposiciones. En primer lugar, la ley permita que los interesados, en todo momento, puedan alegar defectos de tramitacin, como la omisin de trmites (art. 10 inciso segundo). En segundo lugar, si un interesado requiere, para iniciar un procedimiento, a un rgano incompetente, su presentacin no es invlida, si no que el rgano requerido debe enviar los antecedentes requeridos de inmediato al rgano facultado para conocerlo (art. 14 inciso segundo). En tercer lugar, la solicitud de inicio del procedimiento que tiene defectos, puede ser subsanada por el interesado, a requerimiento de la administracin (art. 31).

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La administracin puede subsanar de oficio los vicios de que adolezcan los actos que emita. Sin embargo, no puede hacerlo sin con ello se afectan intereses de terceros. Esta potestad la puede ejercer incluso imperativamente, pues puede ordenar dicha correccin (art. 56). Los vicios, entonces, se sanean de tres maneras. En primer lugar, por el rechazo de la impugnacin. En segundo lugar, por la imposibilidad de alegarlo, pues se agot la instancia procedimental. Esta existe hasta antes de la resolucin final (art. 10 inciso segundo) o dentro de los plazos para interponer los recursos administrativos. En tercer lugar, por la convalidacin. b. Por regla general, no afecta el acto. La regla general es que el vicio de forma del procedimiento no afecta la validez del acto administrativo. Slo por excepcin esto se produce, siempre que el vicio recaiga en un requisito esencial del mismo y genere perjuicio al interesado (art 13 inciso tercero). La propia ley se encarga de regular un caso de vicio que no acarrea perjuicio, a raz de la notificacin. En efecto, de acuerdo con la ley, la comunicacin de los actos es un requisito de eficacia de los mismos. Sin embargo, si no se practica ninguna notificacin o la existe est viciada, se entiende que el acto est debidamente notificado si el interesado hace cualquier gestin en el procedimiento, despus del acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente. Es lo que se conoce como notificacin tcita (art. 47) y que tcnicamente es una convalidacin. c. Su impugnacin no suspende la aplicacin del acto. La ley establece que las cuestiones incidentales no suspenden el procedimiento. A esta regla no hace excepcin la nulidad de las actuaciones, a menos que la administracin, por resolucin fundada, determine lo contrario (art. 9 inciso final). La misma regla se observa en los recursos (art. 57). Para suspender, la autoridad tiene que alegar que el cumplimiento del acto recurrido causa dao irreparable o hace imposible el cumplimiento de lo que se resuelva en definitiva (art. 57). En ambos casos est en juego la ejecutividad del acto administrativo. Este, una vez vigente, por tener una presuncin de legalidad, se hace exigible y la administracin queda autorizada para disponer su ejecucin de oficio (art. 3). Hay una separacin entre la validez y la eficacia; el acto se cumple, aunque tenga vicios.

133

d.

El vicio de un acto no afecta el procedimiento. La ley procura acotar el impacto del vicio de un acto en todo el procedimiento. Ello se funda en que los actos trmite que componen el procedimiento, son independientes entre s; tienen vida propia, aunque su funcin sea preparar el acto administrativo terminal. Consecuencia de lo anterior es que la invalidacin de un acto no afecta las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada (art. 53). La regla general, entonces, es que el vicio de un acto no afecte a todo el procedimiento. Este debe ser conservado lo ms posible.

3.

Los requisitos para que el acto vicie el procedimiento.

En distintas disposiciones de la ley, se establecen limitaciones a la facultad de subsanar o corregir los vicios. Incluso cuando regula el recurso de revisin, la ley exige que los vicios tengan ciertas caractersticas para que hagan procedente el recurso. Todos estos elementos son los requisitos que la ley considera indispensables para que un vicio de forma justifique anular el procedimiento. a. El vicio debe ser manifiesto. Este requisito se deduce del artculo 60 letra b) de la ley. Ah se exige que el error de hecho, para que la resolucin firme sea revisable, sea manifiesto. Que el vicio sea manifiesto quiere decir que sea evidente, que aparezca a simple vista, de una mera constatacin. Los vicios ocultos del procedimiento, pasan a ser vicios de fondo. b. El vicio debe ser esencial. Este requisito emana, en primer lugar, de tres causales del recurso de revisin. Por una parte, el error de hecho, aparte de ser manifiesto, tiene que haber sido determinante para la decisin adoptada. Enseguida, los documentos que no se pudieron acompaar en su momento tienen que tener el carcter de valor esencial. Finalmente, los documentos o testimonios declarados falsos, tienen que haber influido de modo esencial en la resolucin. En segundo lugar, este requisito emana del artculo 13 de la ley. En virtud de ste, el vicio de forma, slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico.

134

En tercer lugar, si una autoridad o un funcionario tiene causales de inhabilidad y, no obstante, no se implica, ello no necesariamente afecta la validez de los actos en que intervino (art. 12 inciso tercero). El vicio es esencial cuando afecta los elementos centrales del acto, desnaturalizndolo o transformndolo. La relevancia del vicio es tan central en la visin de la ley, que los vicios menores, como los errores de copia, de referencia, de clculos numricos, y en general, los puramente materiales o de hechos que aparezcan de manifiesto en el acto administrativo, pueden ser aclarados por la administracin de oficio o a peticin de parte (art. 62). Estos defectos la ley ni siquiera los considera vicios. c. El vicio debe acarrear perjuicio. Para que el vicio de procedimiento afecte la validez del acto, debe generar perjuicio al interesado. Es decir, debe afectar sus intereses. As lo seala el art. 13 de la ley. Dicho requisito se ratifica si se considera, por una parte, que la autoridad puede hacer uso de su facultad de suspender la ejecucin del acto impugnado slo cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar dao irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso (art. 57). Ambas causales son equivalentes al perjuicio. Por la otra, que las nicas formalidades que la autoridad puede exigir son aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y para evitar perjuicios a los particulares (art. 13). 4. Maneras de alegar el vicio de procedimiento.

El vicio del procedimiento puede alegarse a travs de varios mecanismos. En primer lugar, puede alegarse mediante un incidente de nulidad (art. 9 inciso tercero). En segundo lugar, puede alegarse pidiendo a la administracin que invalide (art. 53). En tercer lugar, puede alegarse va recursos administrativos (art. 59). En todo caso, el vicio debe ser declarado. Su declaracin no implica automticamente la nulidad del acto ni menos del procedimiento. Como el vicio puede ser subsanado, hay que agotar esa posibilidad primero. 5. El saneamiento.

El saneamiento del acto administrativo significa que se otorga perfeccin a un acto que carece de ella por adolecer de un vicio que afecte su validez. Los mecanismos

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de saneamiento, por tanto, son los remedios para curar al acto de su enfermedad jurdica. Estos remedios pueden agruparse en tres categoras. En primer lugar, est la ratificacin. En sta, un rgano competente acepta el acto dictado por un rgano incompetente como propio. En segundo lugar, est la confirmacin. En ella, el mismo rgano que dict el acto, lo corrige. Finalmente, est la conversin. Aqu no se corrigen los vicios, sino que se recogen los elementos vlidos del acto viciado para formar un nuevo acto vlido. Es como hacer una balsa nueva a raz de los restos del barco naufragado.

INDICE PRIMERA PARTE: EL ACTO ADMINISTRATIVO .................................................2

I. INTRODUCCION. .....................................................................................................................2 1. El principio de servicialidad. ...........................................................................................2 2. La actividad de la administracin....................................................................................2 a. Actividad declarativa formal..................................................................................3 b. La actividad material o tcnica. ............................................................................3 CONCEPTO..............................................................................................................................4 1. Origen. ............................................................................................................................4 2. La terminologa. ..............................................................................................................5 3. Los diversos orgenes doctrinales de la nocin..............................................................5 a. La concepcin procesalista. .................................................................................5 b. La nocin de acto administrativo en paralelo a la sentencia judicial. .............................................................................................6 c. El trasplante de la doctrina privatista del negocio jurdico. ...................................................................................................6 4. Diferencias con el acto jurdico civil................................................................................7 5. Criterios determinantes para definir el acto administrativo..................................................................................................................7 6. Las definiciones de acto administrativo de nuestra doctrina. ..........................................................................................................................8 7. La definicin que da la LBPAOAE. .................................................................................8 a. Concepto restringido. ...........................................................................................8 b. Concepto amplio...................................................................................................9 8. Los elementos para una conceptualizacin del acto administrativo..................................................................................................................9 a. Primer elemento: el acto administrativo es actividad de la administracin. .............................................................................9 i. La inactividad formal. ...............................................................................14 ii. La inactividad material..............................................................................14 b. Segundo elemento: el acto administrativo es declaracin de voluntad......................................................................................15 i. Concepto. .................................................................................................15 ii. Modalidades de expresin de voluntad: expresa y por silencio...............................................................................15 iii. El silencio. ................................................................................................15 iv. El acto administrativo implcito.................................................................18 v. Contenido de la declaracin: decide, opina, constata. ........................................................................................19 vi. La forma en que se expresa la voluntad....................................................................................................19 c. Tercer elemento: la declaracin de voluntad est destinada a producir efectos jurdicos. .......................................................21 d. Cuarto elemento: es ejercicio de potestades. ....................................................22 e. Quinto elemento: la declaracin de voluntad es unilateral. .......................................................................................................24 f. Sexto elemento: el acto administrativo emana de un rgano de la administracin del Estado en ejercicio de la funcin administrativa.............................................................24

II.

III. IV.

V.

VI.

VII.

Sptimo elemento: el acto administrativo est sujeto a un procedimiento. .................................................................................25 NATURALEZA JURDICA......................................................................................................29 ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. .....................................................................30 1. Elementos subjetivos....................................................................................................30 2. Elementos objetivos......................................................................................................30 a. Contenido. ..........................................................................................................30 b. Presupuesto de hecho........................................................................................32 c. Causa. ................................................................................................................32 d. Fin.......................................................................................................................33 3. Elementos formales. .....................................................................................................33 CARACTERISTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. .........................................................33 1. Tipicidad........................................................................................................................33 2. Imperatividad. ...............................................................................................................34 3. Estabilidad. ...................................................................................................................34 4. Impugnabilidad..............................................................................................................34 5. Ejecutoriedad. ...............................................................................................................34 6. La irretroactividad. ........................................................................................................35 EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO............................................................................35 1. Primer efecto: la presuncin de legalidad. ...................................................................35 a. Concepto. ...........................................................................................................35 b. Fundamento........................................................................................................36 c. Efectos................................................................................................................37 2. Segundo efecto: la ejecutoriedad del acto administrativo................................................................................................................37 a. Concepto. ...........................................................................................................37 b. Alteracin de la eficacia de un acto....................................................................38 i. La eficacia diferida: los actos necesitados de cooperacin del particular...................................................................................................38 ii. La eficacia personal. ................................................................................40 iii. La eficacia en el tiempo............................................................................41 c. La ejecucin de oficio. ........................................................................................42 i. Concepto. .................................................................................................42 ii. Es distinta de la coaccin directa.............................................................44 iii. Los medios de ejecucin forzosa.............................................................45 iv. Principios generales de utilizacin de los medios de ejecucin forzosa. .............................................................47 CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ....................................................48 1. Primera clasificacin: actos favorables y actos de gravamen. .....................................................................................................................48 2. Segunda clasificacin: actos resolutorios y de trmite. ..........................................................................................................................50 3. Tercera clasificacin: actos simples y actos complejos o compuestos. .............................................................................................51 4. Cuarta clasificacin: actos constitutivos y declarativos...................................................................................................................51 5. Quinta clasificacin: ejecutivos, de dictamen y de control. ..........................................................................................................................51

g.

VIII.

IX.

X.

6. Sexta clasificacin: actos generales y particulares. .....................................................52 7. Sptima clasificacin: firmes y recurribles....................................................................52 LAS ACTUACIONES DE CONSTANCIA Y DE COMPROBACIN..................................................................................................................52 1. Actuaciones de constancia. ..........................................................................................52 a. Las comunicaciones. ..........................................................................................53 b. Los inventarios. ..................................................................................................53 c. Los registros. ......................................................................................................54 i. Concepto. .................................................................................................54 ii. Clases.......................................................................................................54 iii. Los principios de registro. ........................................................................55 2. Actos de comprobacin. ...............................................................................................55 a. Acreditacin. .......................................................................................................55 b. Normalizacin y homologacin...........................................................................56 c. Inspecciones tcnicas. .......................................................................................56 EXTINCIN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. ................................................................................................................57 1. Actos originariamente vlidos.......................................................................................57 a. Cumplimiento......................................................................................................57 b. Resolucin. .........................................................................................................57 c. Revocacin. ........................................................................................................58 i. Concepto. .................................................................................................58 ii. Requisitos.................................................................................................59 iii. Diferencias con la invalidacin.................................................................60 d. Voluntad del particular........................................................................................60 2. Actos administrativos originariamente viciados............................................................61 LA INVALIDACIN. ...............................................................................................................61 1. Concepto.......................................................................................................................61 2. Requisitos. ....................................................................................................................62 3. Diferencias de la invalidacin con la nulidad................................................................62 4. Fundamento de la invalidacin. ....................................................................................63 5. Caractersticas de la invalidacin. ................................................................................63 6. Los lmites de la invalidacin. .......................................................................................63 7. Su carcter constitutivo o declarativo. ..........................................................................65

SEGUNDA PARTE: ALGUNOS EJEMPLOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES Y DESFAVORABLES. ...........................................................66

I. UN EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE: LA AUTORIZACIN. .....................................................................................66 1. Concepto.......................................................................................................................66 a. La autorizacin es un acto administrativo. .........................................................66 b. Las autorizaciones son actos favorables. ..........................................................66 c. La autorizacin elimina un obstculo. ................................................................66 d. La autorizacin es un ttulo de intervencin. ......................................................67 i. Municipalidad de Coronel contra empresas pesqueras................................................................................68 ii. El caso del lago Chapo. ...........................................................................69

II.

iii. Obra de regado. ......................................................................................69 La autorizacin implica valorar el inters pblico. ...............................................................................................................69 f. La autorizacin es una acto reglado. .................................................................70 g. La autorizacin debe otorgarse si se cumplen los requisitos.......................................................................................................70 h. La autorizacin puede ser revocada, pero exige fundamentos. ............................................................................................71 2. Clasificacin de las autorizaciones...............................................................................71 a. Las de operacin y las de funcionamiento. ........................................................71 b. Las personales, reales y mixtas. ........................................................................72 3. Un ejemplo de autorizacin: la autorizacin bancaria. .......................................................................................................................72 a. La autorizacin bancaria es un acto favorable...................................................72 b. La autorizacin bancaria elimina un obstculo. ...........................................................................................................72 c. La autorizacin bancaria es un ttulo de intervencin. .......................................................................................................72 d. La autorizacin implica la valoracin de inters pblico. ...................................................................................................73 i. Anlisis del plan de desarrollo presentado. ..............................................................................................73 ii. Verificacin de requisitos de accionistas................................................................................................73 iii. Verificacin de inicio.................................................................................74 iv. Informe del Banco Central........................................................................74 e. La autorizacin bancaria es un acto reglado......................................................74 i. La presentacin del prospecto. ................................................................74 ii. Otorgamiento de certificado provisional de autorizacin. ........................................................................................74 iii. Constitucin de garanta. .........................................................................75 iv. Solicitud de autorizacin. .........................................................................75 v. Certificado de la Superintendencia. .........................................................75 vi. Comprobacin de iniciacin. ....................................................................75 vii. Autorizacin para funcionar. ....................................................................76 f. La autorizacin bancaria se otorga si se cumplen requisitos..............................................................................................76 g. La autorizacin bancaria es revocable. La revocacin exige fundamentos...........................................................................76 i. Antecedentes. ..........................................................................................76 ii. Argumentos del recurso de proteccin. ...................................................77 iii. Resolucin del recurso.............................................................................77 h. Tipo de autorizacin. ..........................................................................................78 i. La autorizacin bancaria es mixta............................................................79 ii. La autorizacin bancaria es de funcionamiento. ........................................................................................79 SEGUNDO EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE: LA SUBVENCIN..........................................................................................79 1. Concepto.......................................................................................................................79 2. El contenido de la relacin subvencional. ....................................................................81 3. La subvencin permite el control de su receptor y de la actividad que desarrolla. ...........................................................................................82 e.

4.

III. IV.

V.

VI.

La subvencin educacional del D.F.L. N 2..................................................................83 a. Es una disposicin patrimonial del Estado.........................................................83 b. Es a fondo perdido. ............................................................................................83 c. Tiene dos sujetos. ..............................................................................................83 d. Tiene una finalidad determinada. .......................................................................84 e. Caractersticas de la subvencin en el D.F.L. N 2.....................................................................................................................84 f. La subvencin educacional implica un rgimen de fiscalizacin. ....................................................................................85 g. La subvencin educacional da origen a un rgimen jurdico especial para el sostenedor.....................................................86 h. La subvencin no es automtica, sino que esta sujeta a un procedimiento para su obtencin. ...........................................................................................................86 TERCER EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE: LOS PERMISOS SOBRE BIENES................................................................88 PRIMER EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO DESFAVORABLE: LA ORDEN. ............................................................................................90 1. Concepto.......................................................................................................................90 2. Clases de rdenes. .......................................................................................................91 a. Singulares y generales. ......................................................................................91 b. Preventivas, directivas y represivas. ..................................................................91 c. Personales y reales. ...........................................................................................92 3. Ejemplos de rdenes. ...................................................................................................92 SEGUNDO EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO DESFAVORABLE: LAS PROHIBICIONES. ..........................................................................92 1. Concepto.......................................................................................................................92 2. Ejemplos de prohibiciones............................................................................................93 TERCER EJEMPLO DE ACTO ADMINISTRATIVO DESFAVORABLE, LA SANCION ADMINISTRATIVA..........................................................94 1. Concepto.......................................................................................................................94 a. Mal jurdico. ........................................................................................................94 b. Impuesto por la Administracin. .........................................................................95 c. La sancin es consecuencia de una infraccin precedente..........................................................................................................95 d. La sancin exige un procedimiento administrativo previo...........................................................................................95 2. Diferencias con otras figuras afines..............................................................................95 3. Diferencias con la pena penal. .....................................................................................96 4. El derecho administrativo sancionador.........................................................................96 5. Los principios garantistas para la sancin administrativa................................................................................................................98 6. Fundamentos de la legitimidad de la potestad. ............................................................99 7. Clasificacin de las sanciones administrativas.......................................................... 100 8. El debate jurisprudencial. .......................................................................................... 100 9. La multa como sancin administrativa....................................................................... 102 a. Introduccin. .................................................................................................... 102 b. La multa administrativa sancionatoria. ............................................................ 103 i. Monto..................................................................................................... 104

ii. iii. iv. v. vi. vii. viii.

Destino. ................................................................................................. 104 Plazo de pago. ...................................................................................... 104 Acreditarse. ........................................................................................... 104 Impugnabilidad. ..................................................................................... 104 Consignacin......................................................................................... 105 Retardo en el pago................................................................................ 105 Devolucin............................................................................................. 105

TERCERA PARTE: EL ACCESO A LA INFORMACIN ADMINISTRATIVA. ...........................................................106

I. SUJETO PASIVO. ............................................................................................................... 107 1. Los rganos de la administracin. ............................................................................. 107 2. Ciertas empresas....................................................................................................... 108 SUJETO ACTIVO. ............................................................................................................... 108 OBJETO. ............................................................................................................................. 108 LMITES. .............................................................................................................................. 109 PROCEDIMIENTO............................................................................................................... 111 1. Requerimiento............................................................................................................ 111 2. Actitudes del Jefe de Servicio.................................................................................... 111 a. La entrega........................................................................................................ 111 b. Consulta a terceros. ........................................................................................ 111 GARANTAS........................................................................................................................ 112 1. Onerosidad. ............................................................................................................... 112 2. Impugnacin judicial. ................................................................................................. 112 a. Causales.......................................................................................................... 112 b. Tribunal competente........................................................................................ 112 i. Causal para denegar fue seguridad de la nacin o inters nacional................................................................... 112 ii. La otra causal........................................................................................ 113 c. Procedimiento.................................................................................................. 113 i. Ante tribunal ordinario. .......................................................................... 113 ii. Ante Corte Suprema.............................................................................. 114 d. Sentencia......................................................................................................... 114 3. Los documentos siguen siendo inaccesibles durante el procedimiento......................................................................................................... 114 JURISPRUDENCIA. ............................................................................................................ 115 1. Jurisprudencia de la Contralora................................................................................ 115 2. Jurisprudencia judicial. .............................................................................................. 116

II. III. IV. V.

VI.

VII.

TERCERA
I. II.

PARTE: LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO............................................................117

PLANTEAMIENTO. ............................................................................................................. 117 TIPOLOGIA DE LOS VICIOS ADMINISTRATIVOS. .......................................................... 118 1. La tipologa de Andr de Laubadre. ........................................................................ 118 a. Modalidades de la ilegalidad. .......................................................................... 118 i. Ilegalidad relativa a la calidad del autor del acto.................................................................................................. 118 ii. Ilegalidad relativa al fin perseguido....................................................... 118 iii. Ilegalidad relativa a la forma. ................................................................ 118 iv. Ilegalidad relativa al objeto.................................................................... 118

III.

v. Ilegalidad relativa a los motivos. ........................................................... 119 Casos de admisin. ......................................................................................... 119 i. Incompetencia. ...................................................................................... 120 ii. Vicio de forma. ...................................................................................... 121 iii. Desviacin de poder.............................................................................. 121 iv. Violacin de la ley. ................................................................................ 122 v. Ilegalidades relativas a los motivos....................................................... 122 2. La tipologia de Brewer-Carias. .................................................................................. 124 a. Vicios de inconstitucionalidad.......................................................................... 124 i. Violacin directa de la Constitucin. ..................................................... 124 ii. La incompetencia de orden constitucional......................................................................................... 124 b. Vicios de ilegalidad.......................................................................................... 125 i. La violacin de la ley u otra norma de derecho administrativo. ......................................................................... 125 ii. Los vicios que afectan los requisitos del fondo de los actos. ................................................................................ 125 iii. Vicios que afectan los requisitos de forma de los actos administrativos........................................................ 128 iv. Vicios que afectan los efectos de los actos administrativos............................................................................. 129 LOS VICIOS DEL PROCEDIMIENTO................................................................................. 130 1. El punto de partida..................................................................................................... 130 2. Caractersticas. .......................................................................................................... 131 a. Son corregibles o subsanables. ...................................................................... 131 b. Por regla general, no afecta el acto. ............................................................... 132 c. Su impugnacin no suspende la aplicacin del acto. ........................................................................................................... 132 d. El vicio de un acto no afecta el procedimiento. ............................................... 133 3. Los requisitos para que el acto vicie el procedimiento. ........................................................................................................... 133 a. El vicio debe ser manifiesto............................................................................. 133 b. El vicio debe ser esencial. ............................................................................... 133 c. El vicio debe acarrear perjuicio. ...................................................................... 134 4. Maneras de alegar el vicio de procedimiento. ........................................................... 134 5. El saneamiento. ......................................................................................................... 134 b.